EL DESPIDO A TRAVÉS DE LOS

PLENOS JURISDICCIONALES
Alejandro J. Navarrete Maldonado
Abogado laboralista
REGULACIÓN DEL DESPIDO EN EL PERÚ

Despido Despidos
reconocidos reconocidos por
legalmente la Jurisprudencia
del TC

Despido Despido Despido nulo Despido Despido

justificado arbitrario (art. (art. 29 LPCL) incausado fraudulento
34. LPCL)

Jurisprudencia:
• Caso Telefónica: Exp. 1124-2001-AA/TC del 11 de julio 2002
• Caso Llanos Huasco: Exp. 976-2001-AA/TC del 13 de marzo 2003
• Caso Baylón Flores: Exp. 206-2005-AA/TC del 28 de noviembre 2005
 DESPIDO NULO (Art. 29° LPCL)
 Violación de Derechos Fundamentales: Libertad Sindical, No
Discriminación y Tutela Jurisdiccional:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en
esa calidad
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las
autoridades competentes
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o
de cualquier otra índole
e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se
produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90
(noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por
motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el
empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

Procede la REPOSICION, el pago de las remuneraciones devengadas y el depósito de la

CTS.
DESPIDO INCAUSADO
 Por no expresar la causa.
 Vulnera derecho al trabajo al inobservarse el “principio de causalidad”
 “Terminación” y desnaturalización de contrato de duración determinada. - (No
se invoca causa justa y deviene incausado).
 “Terminación” del contrato de locación de servicios que encubre un vínculo
laboral
 Desnaturalización prácticas profesionales.
DESPIDO FRAUDULENTO
 Despido fraudulento: Animo Perverso y auspiciado por el engaño
 Imputar hechos inexistentes, falsos o imaginarios
 Atribuir una falta no prevista legalmente
 Se vulnere el principio de tipicidad

 Extinción de relación laboral con vicio de la voluntad

 Mediante la fabricación de pruebas

 El despido incausado y fraudulento en la
competencia del Juez de Trabajo
 Expediente N° 00206-2005-PA/TC (Caso Baylón)

“sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite

fehaciente e indubitablemente que existió fraude” (fundamento 8)

“el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de

despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o
cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios
probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada
calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no
pueden dilucidarse a través del amparo” (fundamento 19)
 El despido incausado y fraudulento en la
competencia del Juez de Trabajo
 Pleno Jurisdiccional Regional Laboral de Chiclayo (5 y 6 de junio de 2009)
«es procedente tramitar en la vía del proceso ordinario laboral el despido fraudulento que requiere
prueba, con fines restitutorios, conforme lo dispone la sentencia normativa emitida por el Tribunal
Constitucional correspondiente al Expediente N° 0206-2005-PA/TC»

 Casación Nº 3034 – 2009-HUAURA, del 26 de agosto de 2009

«Décimo.- Que, lo precedentemente señalado, permite concluir que las instancias de mérito al estimar la
demanda de Nulidad de Despido, por presentar la figura de desnaturalización de los contratos, han
incurrido en una indebida aplicación del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, en tanto, dicho
supuesto no constituye causal de nulidad de despido; sin que ello importe una trasgresión al precepto
constitucional contenido en el artículo 27° de la Constitución Política del Estado, en tanto, como bien se ha
señalado en los considerandos precedentes, la adecuada protección frente al despido arbitrario ésta en
función a la opción del trabajador de obtener una tutela restitutoria o resarcitoria, la que se verá expresada
por el tipo de vía procesal optada, esto es, la ordinaria laboral o la del proceso de amparo constitucional;
consecuentemente, ésta Suprema Sala determina que al no encontrarse la demanda motivada el alguna de
las causales contenidas en el artículo 29° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, nos
encontramos frente a una demanda improcedente»
 EVOLUCIÓN: LOS JUECES LABORALES ADQUIEREN COMPETENCIA SOBRE CASOS DE
REPOSICIÓN POR DESPIDO INCAUSADO O FRAUDULENTO

 I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral (Mayo 2012)

 Ley N° 26636: Los jueces están facultados para conocer los procesos de
impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento
 Ley N° 29497: Los jueces de trabajo están facultados para conocer los
procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido
fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición
sea planteada como pretensión única.

 CAS. LAB. N° 1158-2012 LA LIBERTAD, del 18 de mayo de 2012: Procedencia de los

despidos incausados y fraudulentos en la vía ordinaria laboral.

 CRITERIO RATIFICADO EN EL ACUERDO 3.1 DEL II PLENO JURISDICCIONAL

LABORAL SUPREMO (Mayo 2014)
Fundamentos del I Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia laboral
 No se puede negar el acceso a la jurisdicción laboral para estos casos, de lo
contrario, se transgrediría el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
efectiva.
 Los jueces laborales son los “primeros guardianes de la Constitución cuyas normas
fundamentales contienen el estatuto de protección laboral, estructurado con el deber
de protección que le impone el propio ordenamiento jurídico”.
 El ámbito de la justicia laboral no reduce las garantías procesales de las que se
gozan en un proceso constitucional, por el contrario, garantizan que se despliegue
una mayor actividad probatoria y argumentativa por la naturaleza del proceso.
 El modelo procesal de la NLPT, otorga un tratamiento urgente a la pretensión de
reposición, teniendo en esencia, una naturaleza tuitiva en términos de celeridad.
 El TC no ha negado la posibilidad, es más, ha permitido, que se puedan revisar
casos de reposición por despido incausado o fradulento ante el Juez de Trabajo.
¿Existe diferencia entre el despido incausado y
fraudulentos, con el despido arbitrario?
 Casación Lab. N° 857-2012-Arequipa, y Casación Lab. N° 5749-2013-Tacna:
“(..) no puede predicarse que estas clases de despido lleguen a ser similares o que
provengan de la misma categoría (como lo es el despido arbitrario),
fundamentalmente porque cada tipo de despido, sea incausado, el fraudulento, nulo,
incluso arbitrario contienen en su propia terminología una naturaleza distinta
originada en los hechos que las producen”.

 Casación Lab. Nª 16565-2013 Lima: “se desprende que la singularidad de este

tipo de despido [fraudulento] proviene esencialmente de la existencia de una
conducta pérfida del empleador como base del despido. En este sentido, el despido
fraudulento se distingue del despido arbitrario en la medida que para la
configuración de aquel no basta verificar la injusticia del despido, sino que, además
de ello, se requiere que el juzgador adquiera también convicción sobre el ánimo
perverso con el cual ha actuado el empleador; y es por ello que”
¿Existe diferencia entre el despido incausado y
fraudulentos, con el despido arbitrario?
 Casación N° 16988-2013-Arequipa:

“Que, la categoría del despido arbitrario es un concepto de contenido amplio y como tal, también posibilita la
adscripción del despido fraudulento, que se configura cuando el despido es inexistente en el plano fáctico, al no existir
una causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al
juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley”.

 Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral – 2014:

“Sin embargo, en cuanto al despido fraudulento, una interpretación adecuada del artículo 34° del Decreto Supremo N°
003-97-TR, permite concluir que el despido fraudulento puede ser clasificado como un despido incausado y por tanto
como arbitrario (más bien, superlativamente arbitrario) por dos razones. La primera es que si bien el despido fraudulento
exige prueba por parte de quien lo acusa, el presupuesto de este tipo de despidos es que la causa invocada es fruto del
engaño y la invención. Por lo tanto, un despido fraudulento, en realidad, es uno que carece de causa legal que lo
justifique, lo que presupone incausalidad y arbitrariedad.
(…)
En consecuencia, si el despido fraudulento es equiparable al despido incausado por carecer de causa legal que lo
justifique y a raíz de ello puede ser clasificado como despido arbitrario, una interpretación adecuada del artículo 36° de
la LPCL permite concluir que el plazo de caducidad de la acción de despido fraudulento es de 30 días hábiles”.
Plazo de caducidad
Indemnización por daños y perjuicios: El caso de las remuneraciones
devengadas ante despidos incausados y fraudulentos

 No procede el pago de las remuneraciones devengadas: CAS. LAB.

2268-2010 LIMA, CAS. LAB. Nº 7833-2012 TACNA, CAS. LAB. Nº
2712-2009 LIMA, CAS. LAB. N° 992-2012 AREQUIPA, entre otras.

 Razones: 1) La reposición por un despido incausado o fraudulento no

genera ficción de laboralidad (suspensión perfecta). 2) El artículo 40
de la LPCL solo se aplica para los casos de nulidad de despido.

 Criterio consolidado en el tema V Pleno Jurisdiccional Supremo en

materia Laboral y Previsional (2017).
Conclusiones del Tema III del V PJSMLP
 Ante la reposición por sufrir por un despido incausado o fraudulento, el trabajador tiene el
derecho al pago de una indemnización por daños y perjuicios, la que incluye el daño
emergente, lucro cesante y el daño moral.
 Esta pretensión puede ser acumulada a la pretensión de reposición por alguno de los tipos
de despidos indicados.
 La indemnización por daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por remuneraciones
devengadas. En consecuencia, no es procedente la pretensión de pago de remuneraciones
devengadas.
 Para la procedencia de la pretensión de indemnización por daños y perjuicios, el juez debe
valorar los medios probatorios para determinar la existencia del daño, la relación de
causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribución de responsabilidad y el cálculo
de la suma indemnizatoria, según los hechos y el petitorio.
 En caso se reconozca un monto indemnizatorio por daños y perjuicios, el juez de oficio
ordenará el pago de una suma por daños punitivos, cuyo monto no excederá al que hubiera
correspondido al trabajador aportar al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de
Pensiones u otro régimen previsional.
 ¿Es correcta la decisión del pleno respecto sobre la improcedencia del pago de
remuneraciones devengadas y su sustitución por la pretensión del pago de
indemnización por daños y perjuicios?
Los Jueces Supremos Walde Jauregui, Rodríguez Mendoza y Toledo Toribio, no comparten la postura
mayoritaria por lo siguiente:
 Los despidos incausados y fraudulentos son manifestaciones de despidos lesivos de derechos constitucionales,
que trae como consecuencia la nulidad del acto y por tanto, sus efectos deben ser asimilados a los del
despido nulo.
 Al ordenarse la reposición, se restablece automáticamente la relación laboral entre las partes como si nunca
se hubiese interrumpido.
 Restringir estos casos solo al derecho a la indemnización por daños y perjuicios, haría inviable la posibilidad
de que el trabajador pueda acumular su tiempo de servicios, beneficios sociales y el cumplimiento de
aportaciones previsionales.
 Si bien el pago de remuneraciones devengadas ante los despidos incausados y fraudulentos no tiene
respaldo legal, en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, se determinó la aplicación del
plazo de caducidad previsto en el artículo 36 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL)
para esta clase de despidos, con lo cual, cabe efectuar el mismo razonamiento para equiparar los efectos
del despido incausado y fraudulento a los efectos del despido nulo.
 A ello se suma el voto del Juez Supremo Arias Lazarte, quien adopta la misma postura al estimar que
el artículo 40 de la LPCL puede ser interpretado extensivamente para garantizar su aplicación ante
reposiciones por despidos incausados y fraudulentos. Asimismo, señaló que estas clases de despidos se
encuentran afectados de plena nulidad, perdiendo total eficacia legal, al contravenirse la Constitución
o los tratados en materia de derechos humanos, concluyendo así, que “el modelo adoptado por nuestro
ordenamiento jurídico frente al despido lesivo de derechos fundamentales no contempla sólo una
reincorporación del trabajador en su puesto de labores, sino que por el contrario, otorga una protección
especial (o integral) ya que otorga una restitución en el sentido más amplio del término”.
 Cuestionamientos al pleno
 Los efectos de la reposición por despido incausado o fraudulento deben ser equiparados a los efectos del despido
nulo, primero, por el reconocimiento de una eficacia igualitaria en la tutela de despidos que afectan derechos
fundamentales, de modo que, considero apropiado que ante despidos que tienen la misma connotación, es preciso
que se adopte no solo el mismo nivel de reparación –en este caso, la restitución al empleo-, sino también la serie de
protección complementarias que le son propias bajo criterio de progresividad.

 Desconocer la protección eficaz de los derechos fundamentales bajo la excusa de una Ley formal desconoce la
eficacia real de estos derechos y sus niveles de protección.

 En materia de derechos fundamentales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva N°

05/85 del 13 de noviembre de 1985, solicitada por el Gobierno de Costa Rica, precisó que la aplicación del
principio pro homine o pro persona alude a la aplicación de la cláusula más favorable para el individuo,
recurriendo al supuesto más amplio o la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer protecciones, y -
en contrario- una interpretación más restringida cuando se trata de dispositivos que establecen limitaciones al
ejercicio de los derechos (o a su suspensión).

 En ese sentido, y aplicando el criterio de maximización (o maximalización) de la protección de los derechos

fundamentales, deberíamos reconocer que la protección ante un despido incausado o fraudulento no se agota con la
reposición del trabajador in situ, sino además con las protecciones complementarias que se generan con ocasión de
la nulidad del acto de despido.
 Cuestionamientos al pleno
 En segundo lugar, el enfoque de derecho que deberíamos adoptar para superar el problema generado por la Ley
forma, es uno de naturaleza postpositivista.
 Una práctica jurídica post-positivista nos lleva a determinar las razones subyacentes a las normas, aplicando un
enfoque pragmático jurídico, que entre otras cosas, importa “la necesidad de considerar el derecho y los problemas
jurídicos en relación con el contexto”, adoptando “una visión instrumental y finalista del derecho; el derecho es un
instrumento para resolver (o prevenir, o tratar) conflictos, un medio para la obtención de fines sociales”. Con ello, esta
concepción de derecho nos involucra a identificar la finalidad de la norma (materialismo) y su aplicación en la
práctica social (pragmatismo jurídico), siempre en pos de salvaguardar los valores que le son propios a los
principios constitucionales (Vid.: ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación. Ariel Derecho, Barcelona, 2006 p.
57)
 En tal contexto, el artículo 40 de la LPCL tiene como objeto generar una protección complementaria ante casos de
despidos en donde se han vulnerado derechos fundamentales (despido nulo), y bajo el entendido que en los casos en
los que se ha cometido un despido incausado o fraudulento también se produce la vulneración de estos derechos,
siempre a través de un despido, apelar a la aplicación del principio pro homine y al criterio de maximalización de los
derechos fundamentales para interpretar la citada disposición, resulta una justificación admisible.
 De esta forma podemos hacer extensivo sus efectos, precisamente porque se busca hacer efectiva la protección
complementaria de los derechos fundamentales ante despidos pluriofensivos, no existiendo justificación razonable
para establecer una diferenciación por el tipo de despido. De no ser así, habrán ciertas esferas en donde no se
alcanzaría el mismo nivel de protección aun cuando en todos los casos se presenta el mismo nivel de afectación.
 El pago por daños punitivos ¿constitucionalmente admisible?

 Uno de los cuestionamientos efectuados en el voto en discordia de los Jueces Supremos Walde Jauregui,
Rodríguez Mendoza y Toledo Toribio, respecto a la improcedencia de las pretensiones de pago de
remuneraciones devengadas, es que ello generaría un incentivo para los empleadores para despedir a los
trabajadores teniendo en cuenta que no se produciría sanción alguna ni se haría cargo de sus actos.

 Así, expusieron que “al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo se
restablece automáticamente la relación laboral entre las partes como si este nunca hubiese sido interrumpido,
pues el acto lesivo sobre el cual ha recaído pronunciamiento es el acto mismo del despido; en consecuencia,
jurídicamente el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser idéntico al transcurrido antes del cese, por ello
corresponde al empleador asumir las consecuencias de su conducta lesiva dado que de no sancionarse este
hecho implicaría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus
trabajadores quienes no sólo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y
beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación (…)”.

 Entendemos que esta “autorización tácita” a la que hacen referencia los Jueces Supremos en mención,
opera como un incentivo para la materialización de despidos incausados y fraudulentos, primero, por la
falta de aportes a los sistemas de pensiones, y luego, por la posibilidad de que los jueces ordenen pagar
una indemnización por lucro cesante en sumas menores a las que corresponderían si se reconociera el
derecho al pago de remuneraciones devengadas y beneficios sociales.
Cuestionamientos al Pleno
 En el pleno se afirma que si bien los daños punitivos no están legalmente
reconocidos, los mismos son aplicables por una interpretación extensiva de
los daños morales. ¿Naturaleza dual?

 La doctrina ha precisado que la decisión del pleno no es admisible por

contravenir el principio de legalidad, y más específicamente, el principio de
tipicidad.

 Principio de legalidad vs. Derecho al trabajo. El test no supera el principio

de necesidad porque existe otra opción que no implica sacrificar derechos
como es la interpretación extensiva del artículo 40 de la LPCL
 Cuestionamientos al Pleno
 El Pleno estableció que “no se aplicará los daños punitivos a todos los supuestos de despidos
regulados en la ley o establecidos por la jurisprudencia, sino solamente al despido fraudulento y al
despido incausado debido a su naturaleza principalmente vejatoria contra el trabajado”.

 ¿Qué hace diferente a los despidos incausados y fraudulentos con el despido nulo, que amerite
la excepcionalidad de reconocer el pago por daños punitivos solo ante los dos primeros? ¿Qué
acaso solo los primeros son “vejatorios”?

 En realidad no parece haber un parámetro objetivo para excluir al despido nulo de esta
forma sancionadora, pues en todos los tipos de despidos mencionados se vulneran derechos
fundamentales de transcendencia, constituyendo despidos pluriofensivos. Quizá esta decisión se
adopta porque para el Pleno, el despido nulo tiene una protección que los otros tipos de
despido no tienen, y ello por la aplicación del artículo 40 de la LPCL. Si esa es la razón,
entonces más bien se estaría apoyando la tesis de que sí cabe una interpretación extensiva del
mencionado artículo 40 para no sacrificar el principio de legalidad, porque finalmente se
generaría un igual grado de satisfacción que el pago por daños punitivos.
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
MATERIA LABORAL
Alejandro J. Navarrete Maldonado
Abogado laboralista
Procedencia del amparo en materia de despidos

 Expediente N° 00206-2005-PA/TC (Caso Baylón)

“sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite

fehaciente e indubitablemente que existió fraude” (fundamento 8)

“el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa

de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos
controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera
la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la
veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la
causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través
del amparo” (fundamento 19)
 EXP. 02383-2013-PA/TC: Precedente vinculante

Estructura del proceso: Vía célere y

eficaz

Perspectiva
Objetiva Idoneidad de tutela
Vía igualmente
satisfactoria
Perspectiva Irreparabilidad de la afectación
Subjetiva

Magnitud del bien involucrado o del

daño (Análisis del bien tutelado)
EXP. 02383-2013-PA/TC: Precedente vinculante
Exp. 03052-2009-PA/TC – Precedente vinculante: La
reposición frente al cobro de beneficios sociales y la IDA
Exp. 03052-2009-PA/TC – Precedente vinculante: La
reposición frente al cobro de beneficios sociales y la IDA
Exp. 05057-2013-PA/TC (Caso Huatuco) – Precedente vinculante:
Limitación de la reposición en la administración pública

La función pública como derecho

constitucional (art. 39 al 42 de la CPP)

La función pública La carrera

debe ser entendida administrativa Prohibición de
como desempeño de constituye un bien deformar el régimen Acceso a la función
funciones en las jurídico específico de los pública en condiciones
constitucionalmente
entidades públicas del protegido, funcionarios y de igualdad: Principio
Estado (interpretación aunque de servidores públicos de mérito
amplia) configuración legal
(art. 40)
Exp. 05057-2013-PA/TC (Caso Huatuco) – Precedente vinculante:
Limitación de la reposición en la administración pública

Del artículo 5 de la Ley 28175 – Ley marco del Empleo Público se

determina que “El ingreso a la administración pública se realiza
mediante un concurso público de méritos para una plaza presupuestada
y vacante de duración indeterminada”

Concurso Plaza De naturaleza

público presupuestada permanente o
y vacante indeterminada
Exp. 05057-2013-PA/TC (Caso Huatuco) – Precedente vinculante:
Limitación de la reposición en la administración pública
Exp. 06681-2013-PA/TC: Delimitación del caso
Huatuco
Exp. 06681-2013-PA/TC: Delimitación del caso
Huatuco