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I - Da constitucionalidade
Federal não a exigiu. O fato é grave, pois consabido que o Supremo Tribunal
Federal tem entendimento firme no sentido de que somente cabe Lei Comple-
mentar se houver expressa exigência dessa norma.3 Mais, a regra da norma
posta não justifica o tratamento conjunto de todas as esferas de Governo pela
União federal.
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“Só cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a
sua edição por norma constitucional explícita.” (ADI 789, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-5-
94, DJ de 19-12-94). No mesmo sentido: ADI 2.010-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-9-
99, DJ de 12-4-02; ADI 2.028-MC, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 11-11-99, DJ de 16-6-00.
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Justen Filho, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as licitações públicas: (comentários aos artigos da
lei complementar n° 123 atinentes a licitações públicas). São Paulo: Dialética, 2007.
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5
Q.cfr. art. 4°, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
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6
Nesse sentido, consulte no Vade-mécum de Licitações e Contratos, 3ª ed., Belo Horizonte: Fórum, p. 909,
nota sobre a Decisão n° 244/1995-Plenário do TCU, referente ao Processo n° 005.008/95-6, que reflete a
jurisprudência predominante no sentido que para deixar de aplicar sanções previstas no contrato e na Lei
deve o gestor público motivar o ato.
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IV - Do direito de preferência
II - produzidos no País;
III - dispositivo sem eficácia, em face da Emenda Constitucional n° 6.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia
no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005).
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Sobre o assunto consulte o Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico, 2a. ed.
Editora Fórum, p. 69 a 72.
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Disponível em www.tcu.gov.br.
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Decreto nº 1.070, de 2 de março de 1994:
[...]
Art. 4° Para os efeitos do disposto no § 2° do art. 3° da Lei n° 8.248/91, considerar-se-ão equivalentes as
propostas pré-qualificadas, conforme o inciso VII do art. 3°, cujos preços não sejam superiores a doze por
cento do menor entre elas.
Parágrafo único. Havendo apenas uma proposta que satisfaça as condições do caput, esta será considerada
a vencedora.
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Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferên-
cia de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1° Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresenta-
das pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até
10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2° Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1°
deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocor-
rendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada
poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedo-
ra do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto li-
citado;
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Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993:
Art. 5° Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moe-
da corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração,
no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação
de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de
suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justi-
ficativa da autoridade competente, devidamente publicada.
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Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, art. 5°:
[...]
§ 3° Observados o disposto no caput, os pagamentos decorrentes de despesas cujos valores não
ultrapassem o limite de que trata o inciso II do art. 24, sem prejuízo do que dispõe seu parágrafo único,
deverão ser efetuados no prazo de até 5 (cinco) dias úteis, contados da apresentação da fatura. (Incluído
pela Lei nº 9.648, de 1998)
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Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com a Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994):
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação
contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público,
sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou,
ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no
art. 121 desta Lei:
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou
prorrogações contratuais.
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Q. cfr. art. 16, § 4°, da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, com o art. 359-c e 359-d do
Código Penal Brasileiro, com a redação decorrente da Lei nº 10.028, de 19 de outubro de 2000.
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a) a simplificação;
b) a ampliação da eficiência das políticas públicas;
c) incentivo à inovação tecnológica.
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municí-
pios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as
microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do
desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a
ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação
tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respec-
tivo ente.
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Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: art. 22, § 3°.
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Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993: art. 22, § 6°.
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Exemplificando:
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Parcelamento é a regra na Lei de Licitações Contratos e somente pode ser afastada diante de
justificativa do órgão. Q.cfr. art. 23, §§ 1°, 2° e 5°, da Lei nº 8.666/93.
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Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complemen-
tar quando:
I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as micro-
empresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previs-
tos no instrumento convocatório;
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enqua-
drados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados lo-
cal ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no
instrumento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e
empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração públi-
ca ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser con-
tratado;
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25
da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
* Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, é advogado, mestre em direito público, professor de direito
administrativo, escritor, consultor, conferencista e palestrante. É autor de diversos livros na área
de licitações e contratos, dentre os quais destacamos: Vade-mécum de Licitações e Contratos, 3ª
edição; Sistema de Registro de Preços e Pregão, 2ª edição; Contratação Direta sem Licitação, 6ª
edição; Lei n° 8.666/93 - organização de texto e índice, 7ª edição, todos pela Editora Fórum - Belo
Horizonte.