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Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

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Colombia, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Apoyo Fiscal
Conceptos en materia tributaria y financiera territorial — [no. 1] (jun) 1993 —
Bogotá: Ministerio 2017
— y — (Conceptos en materia tributaria y financiera territorial — ISSN: 2011-0073
Publicación semestral excepto el año 1997.
Variantes de título: Doctrina tributaria territorial, hasta no. 6 de 1995, Doctrina tributaria y
financiera territorial, hasta no. 17 de 2001; Conceptos en materia tributaria y financiera territorial
a partir de 2001 no. 18.
1. Derecho fiscal 2. Conceptos fiscales 3. Impuestos locales 4. Entidades territoriales
5. Publicaciones periódicas.
CDD 20 ed 343.038615

CEP. Biblioteca “José María del Castillo y Rada”

Ministerio de Hacienda y Crédito Público


www.minhacienda.gov.co

Ministro de Hacienda y Crédito Público


Mauricio Cárdenas Santamaría

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Viceministra General
Ximena Cadena Ordoñez

Viceministro Técnico
Andrés Escobar Arango

Secretaria General
Claudia Isabel González Sánchez

Directora General de Apoyo Fiscal


Ana Lucía Villa Arcila

Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial


Luis Fernando Villota Quiñones

Subdirector de Apoyo al Saneamiento Fiscal Territorial


Néstor Mario Urrea Duque

Elaboración de este documento


Andrea del Pilar Pulido Sánchez
Delia María Bonilla Cortés
Hernán Rico Barbosa
César Segundo Escobar Pinto
Daniel Antonio Espitia Hernández
Esmeralda Villamil López
Claudia Helena Otálora Cristancho
Segunda Edición Mayo 2017
Javier Mora González Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Luz Alba Mosquera Aguilar Derechos exclusivos de publicación y distribución
Carrea 8a No. 6-64 Bogotá, D.C. - Colombia Fax. 381 1700 ext.3558
Nidia María Fernández Gordillo atencion_usuario@minhacienda.gov.co; www.minhacienda.gov.co
Depósito legal efectuado de acuerdo con la Ley 44 de 1993
Diseño y Diagramación Se permite la reproducción parcial del contenido de esta obra, siempre
Olga Milena Carantonio Márquez y cuando se cite la fuente..

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INDICE
PRESENTACION 9

CAPITULO I CONCEPTOS SOBRE TEMAS FINANCIEROS


10
1. PRESUPUESTO
1.1. Asesoría No. 020148. Normas Orgánicas de Presupuesto. Otros Aspectos 11
Presupuestales- Normas Aplicables en Urgencia Manifiesta.

1.2. Asesoría No. 021820. Normas Orgánicas de Presupuesto. Modificaciones 15


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al Presupuesto de Rentas.

1.3. Asesoría No. 025868. Normas Orgánicas de Presupuesto. Traslados 17


Presupuestales-Competencia para Realizarlos.

1.4. Asesoría No. 026039. Normas Orgánicas de Presupuesto. Clasificación 19


Rendimientos Financieros de Vigencias Anteriores.

1.5. Asesoría No. 027124. Normas Orgánicas de Presupuesto. Acuerdos de 21


Pago y Autorización para Comprometer Vigencias Futuras.

1.6. Asesoría No. 029273. Normas Orgánicas de Presupuesto. Autonomía 23


Presupuestal Personerías- Modificaciones Presupuestales.

1.7. Asesoría No. 029346. Excedentes de Liquidez. Manejo de Fondos de 26


Inversión.

1.8. Asesoría No. 029781. Normas Orgánicas de Presupuesto. Vigencias


28
Futuras Excepcionales.

1.9. Asesoría No. 030550. Normas Orgánicas de Presupuesto. Presupuesto


32
Personería. Seguro por Muerte de Personeros.

1.10. Asesoría No. 032002. Normas Orgánicas de Presupuesto, Cuentas Por


35
Pagar-Establecimientos Públicos.

1.11. Asesoría No. 032292. Normas Orgánicas de Presupuesto. Modificaciones-


37
Inclusión de Ingresos.

1.12. Asesoría No. 036744. Normas orgánicas de Presupuesto. Ejecución de


Gastos Personería- Pago de Compromisos. 39

1.13. Asesoría No. 037011. Normas Orgánicas de Presupuesto. Entidades


descentralizadas- Aprobación del Presupuesto. 42

1.14. Asesoría No. 050001. Normas Presupuestales. Gastos de Inversión.


44

4
1.15. Asesoría No. 041320. Otros Temas Territoriales. Ley 1608 de 2013.
Porcentaje de Asignación de Recursos del Presupuesto Distrital a las
Localidades. 47
1.16. Asesoría No. 041326. Otros Temas Territoriales. Distritos-Presupuesto
Localidades. 48

1.17. Asesoría No. 049160. Vigencias Futuras. Contrato de Alumbrado Público.


50

CAPITULO II OTROS CONCEPTOS FINACIEROS. 52


1.1 .Asesoría No. 031641. Endeudamiento Territorial. Aspectos Generales de las
Operaciones de Crédito Público-Modificaciones Contrato de Empréstito. 53
1.2 .Asesoría No. 031643. Endeudamiento Territorial. Aspectos Generales de las
Operaciones de Crédito Público. Operaciones de manejo de Deuda. 55
1.3 .Asesoría No. 031645. Endeudamiento Territorial. Créditos Transitorios-Plazo 56

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1.4 .Asesoría No. 025961. Ley 617 de 2000. Afectación Presupuestal Salario,
Prestaciones Sociales del Personero Municipal. 58
1.5 .Asesoría No. 026042. Ley 617 de 2000- Programas de Saneamiento Fiscal
Financiero. 61
1.6 . Asesoría No. 033785. Sociedades de Economía Mixta. Transferencia para
Liquidación Artículo 14 de la Ley 617 de 2000.
63
1.7 .Asesoría No. 038946. Ley 617 de 2000- Programas de saneamiento Fiscal
Territorial. 65

1.8 Asesoría No. 047060. Ley 617 de 2000. Criterios de Categorización de


Entidades Territoriales. 68
1.9 .Asesoría No. 040692. Ley 1368 de 2000. Reconocimiento Transporte a
Concejales que Residan en Zonas Rurales. 70
1.10 Asesoría No. 034311. Otros Temas Territoriales. Donaciones.
72
1.11 Asesoría No. 037639. Ley 550 de 1999. Solicitud Autorización pago
Sentencia Judicial Resultantes de Procesos Judiciales en Curso a la Iniciación de
la Negociación del Proceso de Reestructuración de Pasivos. 75
1.12 Asesoría No. 037939. Ley 550 de 1999. Proceso Administrativo Coactivo.
Inembargabilidad Recursos Públicos Incorporados en los Presupuestos de las
Entidades Territoriales. 79

1.13 Asesoría No. 050456. Ley 550 de 1999. Acuerdos de Reestructuración de


Pasivos. Otros. 82

1.14 Asesoría No. 049250. Otros Temas Territoriales. Banco Inmobiliario. 85

5
CAPITULO III CONCEPTOS SOBRE IMPUESTOS DEPARTAMENTALES

1. IMPUESTO DE REGISTRO. 87

1.1 .Asesoría No. 035495. Impuesto de Registro. Actos gravados 88


1.2 .Asesoría No. 049907. Impuesto de Registro, Base gravable. 90
1.3 .Asesoría No. 050452. Impuesto de Registro. Base Gravable. 92

CAPITULO IV CONCEPTOS SOBRE IMPUESTOS MUNICIPALES. 96

1. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 97


1.1. Asesoría No. 030826. Impuesto de Industria y Comercio. Comercialización
de Leche. 99

1.2. Asesoría No. 023111. Impuesto de Industria y Comercio. Prohibiciones 102


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1.3. Asesoría No. 028774. Impuesto de Industria y Comercio. Retenciones. 105


1.4. Asesoría No. 036044. Impuesto de Industria y Comercio. Actividad de
Curadores Urbanos. 108
1.5. Asesoría No. 038608. Impuesto de Industria y Comercio. Actividad de
Construcción.
111
1.6. Asesoría No. 038968. Impuesto de Industria y Comercio. Actividad
Hotelera. 113

1.7. Asesoría No 039872. Impuesto de Industria y Comercio. Código de


Actividad.
115
1.8. Asesoría No. 041570. Impuesto de Industria y Comercio. Entidades sin
Ánimo de Lucro
119
1.9. Asesoría No. 050003. Impuesto de Industria y Comercio. Actividad
Minera.
123
1.10. Asesoría No. 049324. Impuesto de Industria y Comercio, Federaciones
Gremiales. 125

2. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO. 126


2.1. Asesoría No.028906 Impuesto Predial Unificado. Decisiones Catastrales. 127
2.2. Asesoría No. 033007. Impuesto Predial Unificado. Límites. 131
2.3. Asesoría No. 036488. Impuesto Predial. Tarifas. 133
2.4. Asesoría No.039278. Impuesto Predial Unificado. Tratamientos Preferenciales.

2.5. Asesoría No. 040776. Impuesto Predial Unificado. Sujetos Pasivos. 135

6
2.6. Asesoría No. 040999 Impuesto Predial Unificado. Bienes Sujetos a Extinción
de Dominio. 137

2.7. Asesoría No. 041204. Impuesto Predial Unificado. Sujetos pasivos. 141

2.8. Asesoría No. 043663. Impuesto Predial Unificado. Exención. 144


2.9. Asesoría No. 045050. Impuesto Predial Unificado. Paz y Salvo. 149
2.10. Asesoría No. 050008. Incremento de Avalúos Catastrales. 153

3. OTROS CONCEPTOS SOBRE IMPUESTOS MUNICIPALES 156


3.1. Asesoría No. 024252. Otros Temas Tributarios.
157
3.2. Asesoría No. 024973. Estampillas. Hechos Generadores de las Estampillas. 161
3.3. Asesoría No. 029194. Estampillas. Hecho Generador. 163

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3.4. Asesoría No. 029548. Estampilla Procultura. Destinación Recursos. 166
3.5. Asesoría No. 033289. Estampillas. Sujeto Activo. 168
3.6. Asesoría No. 050017. Estampilla Procultura. Destinación Recursos. 172
3.7. Asesoría No. 034464. Sobretasa Ambiental. Transferencia.
176
3.8. Asesoría No. 043723. Sobretasa Ambiental. Devoluciones. 178
3.9. Asesoría No. 035602. Contribución Sobre Contratos de Obra Pública.
Administración y Control. 182
3.10. Asesoría No. 036482. Contribución Sobre Contratos de Obra. Hecho
generador. 185
3.11. Asesoría No. 037007. Contribución Sobre Contrato de Obra Pública, Hecho
Generador.
188
3.12.Asesoría No. 045045. Contribución Sobre Contrato de Obra Pública. Sujeto
Activo. 191
3.13. Asesoría No. 036047. Contribución de Valorización. 193
3.14. Asesoría No. 037447. Publicidad Exterior Visual. 195
3.15. Asesoría No. 041053. Sobretasa Bomberil. Aplicación - Destinación. 197
3.16. Asesoría No. 043670. Ley 1386 de 2010. 200
3.17. Asesoría No. 049248. Espectáculos Públicos. Hechos Generadores. 203

7
207
CAPITULO V CONCEPTOS SOBRE PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO.

1.1. Asesoría No. 021744. Procedimiento Tributario y Régimen sancionatorio.


Cobro. 208

1.2. Asesoría No. 025479. Procedimiento Tributario y régimen Sancionatorio.


Cobro 212

1.3. Asesoría No. 028780. Procedimiento Tributario, Corrección de


Declaraciones. 214

1.4. Asesoría No. 028908. Procedimiento Tributario. Condonación de Deuda. 217


1.5. Asesoría No. 029906. Impuestos Territoriales. Exenciones y Tratamientos
Preferenciales. 220
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1.6. Asesoría No. 030169. Procedimiento tributario y Régimen Sancionatorio.


Acuerdos de Pago. 222

1.7. Asesoría No. 034549. Procedimiento Tributario y Régimen sancionatorio.


Cobro. 225

1.8. Asesoría No. 036547. Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio.


Obligaciones Formales. 228

1.9. Asesoría No. 038604. Notificaciones. Destinación de la Estampilla Adulto


Mayor. 230

1.10. Asesoría No. 038844. Procedimiento Tributario. Determinación y Cobro. 233

1.11. Asesoría No. 038945. Procedimiento Tributario. Predios en Extinción de


Dominio. 237

1.12. Asesoría No. 040708. Procedimiento Tributario y Régimen sancionatorio.


Formas de Extinción de la Obligación Tributaria. 240
1.13. Asesoría No. 045219. Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio.
Cobro. 244
1.14. Asesoría No. 04258. Procedimiento Tributario. Revocatoria de Acto
Administrativo. 249
1.15. Asesoría No. 050006. Procedimiento Tributario. Determinación y Cobro. 251

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Presentacion
En cumplimiento de las funciones de asesoría y asistencia técnica, la Dirección
General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
presenta la Revista No. 48 donde se consolidaron todos los conceptos en
materia tributaria y financiera territorial, emitidos durante el segundo semestre
de 2016.

Al ser nuestros pronunciamientos de carácter general, pretendemos mantener


la unidad de interpretación de las distintas normas tributarias y financieras de
aplicación para las entidades territoriales y que son expedidas tanto por el
Congreso de la República como por el Gobierno Nacional.

Ana Lucía Villa Arcila


Directora General de Apoyo Fiscal

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Capítulo I
Conceptos sobre Temas Financieros
1. PRESUPUESTO

10
ASESORIA No. 020148 - 03 julio de 2016

Consultante: JULIÁN A GONZÁLEZ JARAMILLO


Profesional Universitario
Procuraduría Regional de Antioquia
Medellín – Antioquia
Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Otros aspectos presupuestales - Normas aplicables en Urgencia Manifiesta

Consulta usted en relación con la figura de urgencia manifiesta de que trata la Ley 80 de 1993:

• “Debe ser atendida en la misma vigencia con los recursos presupuestales de la vigencia

• En caso de que la urgencia manifiesta trascienda varias vigencias presupuestales, esto es, inicia en
2012 y termina en 2015, cuál debe ser el tratamiento presupuestal para la correcta aplicación de
los recursos públicos, y si la destinación del presupuesto es viable cuando trascienda el lapso antes
mencionado.

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• Indiqué si de acuerdo a la utilización de la urgencia manifiesta existiendo un valor estimado de
$5.640 millones el mismo puede ser adicionado hasta alcanzar un valor de $37.366.623.217
millones de acuerdo a las normas presupuestales que rigen dicha figura. ¿Frente a dicha situación la
figura presupuestal a tener en cuenta cuál sería? adición presupuestal o incorporación de recursos?”

Sobre el tema es de precisar que la “urgencia manifiesta” es una figura contractual y no presupuestal, que
de hecho está regulada en el Estatuto General de Contratación (Ley 80 de 1993) y cuyo objetivo es acudir
a la contratación directa cuando, en situaciones específicas señaladas en la ley, como puede ser hechos
de calamidad o desastre natural; la prestación o continuidad en la prestación de un servicio exige la
contratación de bienes, obras o servicios de forma inmediata sin acudir a los procesos de selección pública.

Ahora bien, en cuanto a las normas presupuestales que rigen para los gastos ejecutados en ejercicio de la
declaratoria de urgencia manifiesta señala el parágrafo del artículo 42 de la Ley 80 de 1993:
“Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán
hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad
estatal correspondiente.”

Disposición que fue analizada y declarada exequible, de forma condicional, por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-798 de 2008, de la que transcribimos algunos apartes pertinentes en relación con
sus inquietudes:
“El legislador, al elaborar el estatuto general de contratación administrativa, debió supeditar los preceptos
que en materia presupuestal incluyera en éste, a las disposiciones del Estatuto Orgánico de Presupuesto,
norma de superior jerarquía a la que contiene el estatuto de contratación, la cual, como lo señaló de manera
expresa esta Corporación es una ley ordinaria

…..

Cuando se de aplicación al parágrafo del artículo 42 del estatuto de contratación de la administración


pública, es decir cuando se recurra a traslados internos en una entidad para atender necesidades y gastos
derivados de la declaratoria de una urgencia manifiesta, el presupuesto general de la Nación se mantendrá
incólume, pues lo que dicha norma autoriza es simplemente que algunos de los rubros que conforman el
presupuesto de cada sección, valga decir de cada entidad pública, se vean afectados por una decisión de
carácter administrativo, que determina aumentar unos rubros y disminuir otros, en situaciones calificadas y
declaradas como de urgencia manifiesta.

11
 Ese tipo de traslados internos, que sólo afectan el Anexo del Decreto de liquidación del presupuesto, el cual
como se dijo es el que contiene el presupuesto de cada entidad (sección), no modifican o alteran el monto
total de sus apropiaciones de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda de la respectiva entidad,
por lo que habilitar a las autoridades administrativas de las mismas para efectuarlos, tal como lo hizo el
legislador a través de la norma impugnada, en nada contraría el ordenamiento superior.

 Es más ese tipo de operaciones están autorizadas de manera general, tal como lo señala expresamente el
artículo 34 del Decreto 568 de 1996, reglamentario del Estatuto Orgánico de Presupuesto.

…. 

  Es decir, que de acuerdo con la regulación orgánica de presupuesto, contenida en el correspondiente


Estatuto y sus normas reglamentarias, cuando se trata de traslados presupuestales internos, esto es de
operaciones a través de las cuales “...simplemente se varía la destinación del gasto entre numerales de una
misma sección (rubros presupuestales de una misma entidad), el jefe del organismo o la Junta o consejo
directivo si se trata de un establecimiento público del orden nacional, están autorizados para hacerlo
mediante resolución o acuerdo respectivamente”.

Se trata pues de una norma de carácter presupuestal contenida en una ley ordinaria de temática específica,
la ley general de contratación administrativa, que como tal está supeditada a las disposiciones del Estatuto
Orgánico de Presupuesto y a sus normas reglamentarias, según lo establece el artículo 352 superior,
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condición que en el caso sub-examine se cumple de manera plena, pues la facultad que atribuye el legislador
a las autoridades administrativas a través del parágrafo único del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, es la
misma que les reconoce a las autoridades administrativas el artículo 34 del Decreto 568 de 1996, sólo que
su contenido se refiere a su aplicación en los casos de declaratoria de “urgencia manifiesta” que efectúe la
respectiva entidad.”

Se destaca de la jurisprudencia transcrita que desde el punto de vista presupuestal, la declaratoria de


urgencia manifiesta no implica una autorización para obviar o desconocer las disposiciones de orden
presupuestal, las cuales además constituyen normas de superior jerarquía a las que debe supeditarse el
Estatuto General de Contratación, de hecho, agrega la Corte, el contenido del parágrafo del artículo 42 no
hace más que replicar una disposición ya contenida en la Norma Orgánica de Presupuesto, para aplicarla
en casos de declaratoria de urgencia manifiesta.

De esta manera puede decirse que en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta, el cumplimiento
de las normas de orden presupuestal debe verificarse sin que haya lugar a una interpretación diferente.
No hay normas especiales que rijan para las operaciones presupuestales generadas con ocasión de la
declaratoria de urgencia manifiesta, distintas de las consagradas en las Normas Orgánicas de Presupuesto
y que aplican para cualquier otro tipo de gasto que realicé la entidad territorial.

Así las cosas viene al caso, en relación con sus consultas uno y dos, considerar lo establecido en las normas
orgánicas de presupuesto previstas en los artículos 8 y 12 de la Ley 819 de 2003, y 1 de la Ley 1483 de
2011:

“Artículo 8º.  Reglamentación a la programación presupuestal.  La preparación y elaboración del


presupuesto general de la Nación y el de las Entidades Territoriales, deberá sujetarse a los correspondientes
Marcos Fiscales de Mediano Plazo de manera que las apropiaciones presupuestales aprobadas por el
Congreso de la República, las Asambleas y los Concejos, puedan ejecutarse en su totalidad durante la
vigencia fiscal correspondiente.

…..”

“Artículo 12.  Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales,
las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo
respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano
que haga sus veces.

12
Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras
cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso
se lleve a cabo en cada una de ellas…

….”

“Artículo 1°. Vigencias futuras excepcionales para entidades territoriales. En las entidades territoriales,
las asambleas o concejos respectivos, a iniciativa del gobierno local, podrán autorizar la asunción
de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto
del año en que se concede la autorización,…”

De acuerdo con las disposiciones transcritas, desde el punto de vista presupuestal, un gasto ocasionado en
el marco de una declaración de urgencia manifiesta, al igual que cualquier otro gasto, se puede ejecutar en
la misma vigencia fiscal en la cual está contenido en el presupuesto o se puede ejecutar en varias vigencias
fiscales, en este último caso requerirá, previo a su realización, la autorización para comprometer vigencias
futuras en los términos y cumpliendo con todos los requisitos señalados por las leyes 819 de 2003 y 1483
de 2011.

En cuanto a los recursos, si se trata de un gasto que se autoriza, programa y ejecuta en una vigencia
fiscal, se financiará con los ingresos correspondientes a dicha vigencia. Por el contrario si es un gasto cuya

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ejecución abarcara varias vigencias fiscales, los recursos pueden estar disponibles en su totalidad en la
vigencia en la cual inicia su ejecución o en cada una de las vigencias durante las cuales se ejecutará. En
todo caso los gastos contenidos en el presupuesto deberían tener clara su fuente de financiación a fin de
evitar situaciones de déficit que pueden derivar en problemas financieros para la entidad territorial.

Con respecto a su tercera inquietud, relacionada con la posibilidad presupuestal de adicionar en casi siete
veces el valor inicial de un gasto realizado en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta, reiterando
que los contratos o gastos efectuados en virtud de esta figura contractual se rigen presupuestalmente por
las normas que aplican para cualquier otro gasto, citamos los artículos 79 a 82 del Estatuto Orgánico de
Presupuesto (Decreto 111 de 1996):

“ARTÍCULO 79.  Cuando durante la ejecución del presupuesto general de la Nación se hiciere
indispensable aumentar el monto de las apropiaciones, para complementar las insuficientes, ampliar
los servicios existentes o establecer nuevos servicios autorizados por la ley, se pueden abrir créditos
adicionales por el Congreso o por el gobierno, con arreglo a las disposiciones de los artículos siguientes
(L. 38/89, art. 65).

ARTÍCULO 80.  El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre
traslados y créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las
apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de gastos de
funcionamiento, servicio de la deuda pública e inversión (L. 38/89, art. 66; L. 179/94, art. 55, incs. 13
y 17).

ARTÍCULO 81. Ni el Congreso ni el gobierno podrán abrir créditos adicionales al presupuesto, sin que
en la ley o decreto respectivo se establezca de manera clara y precisa el recurso que ha de servir de base
para su apertura y con el cual se incrementa el presupuesto de rentas y recursos de capital, a menos que
se trate de créditos abiertos mediante contracréditos a la ley de apropiaciones (L. 38/89, art. 67).

ARTÍCULO 82. La disponibilidad de los ingresos de la Nación para abrir los créditos adicionales al
presupuesto será certificada por el contador general. En el caso de los ingresos de los establecimientos
públicos la disponibilidad será certificada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces.

La disponibilidad de las apropiaciones para efectuar los traslados presupuestales será certificada
por el jefe de presupuesto del órgano respectivo (L. 38/89, art. 68; L. 179/94, art. 35).”

13
Es decir que se puede aumentar el monto de las apropiaciones (gastos) contenidas en el presupuesto
o inclusive incluir gastos (o apropiaciones) que inicialmente no se habían contemplado bien sea por
funcionamiento, inversión o servicio de la deuda. Esto se puede hacer de dos formas:

• Acreditando una apropiación contracreditando otra, es decir realizando traslados


presupuestales o:

• Adicionando ingresos.

Si se va a incrementar un gasto o a crear uno nuevo mediante la adición de ingresos el Contador de la


entidad territorial deberá certificar que los ingresos están disponibles en caja.

Si se va a incrementar o incorporar un nuevo gasto reduciendo otro(s) el jefe de presupuesto deberá


certificar la disponibilidad de las apropiaciones para poder realizar el respectivo traslado.

En el nivel territorial las modificaciones presupuestales, en términos generales, son de competencia del
Concejo municipal o la Asamblea departamental, es decir que se realizaran por acuerdo u ordenanza
salvo que la corporación otorgue al ejecutivo facultades precisas y pro tempore en ejercicio de lo dispuesto
en los artículos 313-3 y 300-9 de la Constitución Política. Los traslados presupuestales se pueden hacer por
decreto si con los mismos no se modifican los montos globales aprobados inicialmente en el presupuesto,
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es decir dependiendo del nivel de desagregación con el cual se haya aprobado el presupuesto inicialmente
por parte de la Corporación administrativa correspondiente.

Por último, no sobra anotar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos
104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia
presupuestal deben aplicar respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el
ordenamiento constitucional y orgánico. En este sentido, es recomendable revisar sus inquietudes a la luz
de las disposiciones presupuestales propias de la entidad territorial de su interés; en ausencia de normas
particulares, se aplicará en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto nacional con base
en las cuales abordamos sus inquietudes.

14
ASESORIA No. 021820 - 16 de julio de 2016

Consultante: MARIA FERNANDA AYALA ZAPATA


Directora Operativa de Control Fiscal (E)
Contraloría Departamental del Valle del Cauca
Cali – Valle del Cauca
Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Modificaciones presupuesto de rentas

Solicita usted orientación y fundamentación legal posible sobre el tema presupuestal de sustitución de rentas
de acuerdo con los siguientes cuestionamientos que transcribimos textualmente:

1. ¿Pueden los entes territoriales y sus EICE utilizar la figura de sustitución de rentas para modificar su
presupuesto de ingresos en una vigencia presupuestal?

2. De ser posible la utilización de esta figura, ¿cuál sería el procedimiento a ejecutar para llevarlo a
feliz término?

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


3. ¿Cuál es la fundamentación legal que permite esta modificación presupuestal?

Sobre sus inquietudes en primer lugar es de considerar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución
Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las
normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado,
respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidas en la Constitución Política, el Estatuto
Orgánico del Presupuesto General de la Nación, el Decreto 115 de 1996, la Ley 617 de 2000 y la
Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas
orgánicas de presupuesto nacional. En este sentido, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el
Estatuto Orgánico de Presupuesto del ente territorial y las entidades descentralizadas de su interés; nuestra
respuesta se soportará en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente
del propio de cada ente territorial.
En el ordenamiento presupuestal no existe la figura o denominación “sustitución de rentas”, para referirse
a la posibilidad de realizar modificaciones al presupuesto de ingresos. Ahora bien, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 3 del Decreto 111 de 1996, el presupuesto en ingresos se compone de una
“estimación” de los que se espera recibir en la vigencia, mientras que en gastos, de conformidad con en
el principio de universalidad y consecuentemente con el principio constitucional de legalidad del gasto,
contendrá la totalidad de los que se espera realizar en la misma vigencia.

En este sentido, el presupuesto en ingresos se aprueba por parte de la corporación administrativa como una
proyección, lo que significa que estos pueden ser mayores o menores a los aprobados en el presupuesto,
mientras que en gastos se aprueba una autorización máxima, es decir que estos pueden ser inferiores
o iguales a los presupuestados y autorizados, pero no superiores. Estas características determinan la
posibilidad de hacer modificaciones presupuestales pues, el presupuesto de ingresos por sí solo no requiere
de modificaciones frente a mayores o menores recaudos dado que es una “proyección” mientras que en
los gastos dado que son una autorización máxima requerirán ser modificados en caso de que se requiera
incrementarlos o reducirlos.

Las modificaciones presupuestales están reguladas por el Estatuto Orgánico de Presupuesto en los artículos
76 y 77 y 79 a 82, estos artículos en relación con el presupuesto de ingresos señalan:

ARTÍCULO 76  En cualquier mes del año fiscal, el Gobierno Nacional, previo concepto del consejo
de ministros, podrá reducir o aplazar total o parcialmente, las apropiaciones presupuestales, en caso
de ocurrir uno de los siguientes eventos: que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público estimare que
los recaudos del año puedan ser inferiores al total de los gastos y obligaciones contraídas que deban
pagarse con cargo a tales recursos; o que no fueren aprobados los nuevos recursos por el Congreso

15
o que los aprobados fueren insuficientes para atender los gastos a que se refiere el artículo 347 de la
Constitución Política; o que no se perfeccionen los recursos del crédito autorizados; o que la coherencia
macroeconómica así lo exija. En tales casos el gobierno podrá prohibir o someter a condiciones especiales
la asunción de nuevos compromisos y obligaciones

ARTÍCULO 81. Ni el Congreso ni el gobierno podrán abrir créditos adicionales al presupuesto, sin
que en la ley o decreto respectivo se establezca de manera clara y precisa el recurso que ha de servir de
base para su apertura y con el cual se incrementa el presupuesto de rentas y recursos de capital, a menos
que se trate de créditos abiertos mediante contra créditos a la ley de apropiaciones (L. 38/89, art. 67).

ARTÍCULO 82. La disponibilidad de los ingresos de la Nación para abrir los créditos adicionales al
presupuesto será certificada por el contador general. En el caso de los ingresos de los establecimientos
públicos la disponibilidad será certificada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces.

Nótese como en el Estatuto Orgánico de presupuesto las modificaciones al presupuesto de ingresos pueden
ser de dos tipos adiciones y reducciones y están asociadas a la necesidad de modificar el presupuesto
de gastos, dado que se supone que los ingresos que se recaudan en la vigencias se deben utilizar para
financiar los gastos autorizados en la misma de forma que las variaciones en los ingresos proyectados
obviamente impactaran en la financiación de los gastos autorizados.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Así cuando los ingresos sean inferiores a los estimados o no se reciban ingresos adicionales el presupuesto
de gastos se puede reducir o aplazar e igualmente cuando se van a incorporar nuevos gastos o incrementar
los existentes esto se puede hacer adicionando rentas incrementando el presupuesto de ingresos siempre y
cuando exista certificación del Contador sobre la disponibilidad de ingresos en caja.

Recapitulando, a la luz de lo establecido en el estatuto orgánico de presupuesto en términos de modificaciones


al presupuesto de ingresos están permitidas las adiciones y reducciones. Como ya mencionamos la sustitución
de rentas no está contemplada, de forma que no es claro a qué hace referencia este concepto. Algunas
entidades territoriales incluyen en sus estatutos orgánicos de presupuesto esta figura y mediante ella, frente
a los resultados de recaudo y ante la evidencia de que algunas rentas incrementan el estimado inicialmente
mientras otras están por debajo, realizan modificaciones al presupuesto de rentas incrementando los rubros
que están por debajo de lo estimado reduciendo aquellos que ya han superado el recaudo, es decir
mantenido finalmente el monto de ingresos totales aprobados en el presupuesto. Esto se asemeja en gasto
a lo que se conoce como traslados presupuestales que se mencionan en el artículo 81 atrás transcrito
de la norma orgánica de presupuesto mediante los cuales se acredita (incrementa) un rubro de gasto
contracreditando (reduciendo) otro manteniendo así igual el monto global de gastos autorizado por la
corporación administrativa.

La normas presupuestales no mencionan los traslados como una figura aplicable al presupuesto de rentas
aunque tampoco la prohíbe , en este sentido si la entidad territorial tiene en su estatuto presupuestal y el de
sus entidades descentralizadas contemplada la posibilidad de realizar estas operaciones en el presupuesto
de rentas bajo la denominación “sustitución de rentas” la pueden aplicar en atención a lo señalado en los
artículos 104 y 109 del estatuto Orgánico de presupuesto y el artículo 345 de la Constitución Política ya
citados al comienzo de esta comunicación, en tanto no excedan o sean contrarios a los principios y normas
presupuestales constitucionales y legales.

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ASESORIA No. 025868 - 18 de julio de 2016

Consultante: CLARA INÉS VEGA PÉREZ


Presidenta
Asamblea del Huila
Neiva –Huila
Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Traslados presupuestales-competencia para realizarlos.

Consulta usted si en su calidad de Presidenta de la Asamblea Departamental y en virtud de lo dispuesto en


el artículo 110 del Decreto 111 de 1996 “Estatuto Orgánico de Presupuesto” está facultada para realizar
traslados presupuestales en el presupuesto de la Corporación.

Al respecto en primera instancia es de considerar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución
Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las
normas que en materia presupuestal deben aplicar en todas las secciones que conforman su presupuesto
y que incluye a la Asamblea, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el
ordenamiento constitucional y orgánico. En este sentido, la respuesta a sus inquietudes debe buscarlas en

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


primera medida en las disposiciones presupuestales propias del Departamento; en ausencia de normas
particulares, se aplicará en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto nacional con base
en las cuales daremos respuesta a su consulta.

Señala el artículo 110 del Estatuto Orgánico de presupuesto (Decreto 111 de 1996):

“ARTÍCULO 110. Los órganos que son una sección en el presupuesto general de la Nación, tendrán la
capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar
el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye
la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán
en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien
haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de
contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes.

…..

En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, unidades
administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y personerías
territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación (L. 38/89,
art. 91; L. 179/94, art. 51).” (Subrayados fuera de texto)

De acuerdo a lo establecido en este artículo, las Asambleas como secciones que son del presupuesto
general, tienen autonomía presupuestal específicamente para: Contratar, comprometer y ordenar el gasto
de su respectiva sección, facultades que estarán en cabeza del jefe de cada órgano, en el caso de la
Asamblea del presidente, quien puede delegarlas en funcionarios del nivel Directivo.

No establece el artículo en mención facultades para modificar el presupuesto en su respectiva sección por
parte del jefe de la entidad, en consecuencia los traslados, adiciones o cualquier otro tipo de modificación
presupuestal, se regirán por las normas sobre el particular contenidas también en el Estatuto Orgánico de
Presupuesto.

Así las cosas sobre traslados presupuestales el artículo 80 del Decreto 111 de 1996 establece:
“El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre traslados y
créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las
apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de
Gastos de Funcionamiento, Servicio de la Deuda Pública e Inversión”

17
En términos generales las modificaciones al presupuesto, incluidos los traslados, son de facultad de la
Asamblea y por iniciativa del Gobernador, esto en aplicación de lo señalado en el artículo atrás transcrito
que indica “El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre traslados”
facultad que puede ser delegada por la Asamblea en el Gobernador en ejercicio de lo dispuesto en el
artículo 300-9 de la Constitución Política que establece:

“Artículo 300. Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas:

Autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y


ejercer protempore precisas funciones delas que precisas funciones de las que corresponden
a las asambleas departamentales.,”

Ahora bien, si no se modifican los montos globales del presupuesto aprobado inicialmente por la Asamblea
por concepto de funcionamiento, inversión o servicio de la deuda, los traslados se puedan realizar por
decreto del ejecutivo. Es decir del Gobernador.

Una vez expedida la ordenanza de presupuesto, corresponde al ejecutivo expedir el Decreto de Liquidación
del Presupuesto de que trata el artículo 67 del Decreto 111 de 1996. Este acto administrativo contiene un
anexo en el cual se desagrega a nivel de detalle el gasto aprobado por la Corporación.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

En el presupuesto general de la Nación el decreto de liquidación puede ser modificado de conformidad


con lo establecido en el Decreto 4836 de 2011 modificatorio del Decreto reglamentario 568 de 1996
y compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda 1068 de 2015 en los siguientes
términos:
“Artículo 2.8.1.5.6. Modificaciones al Detalle del Gasto. Las modificaciones al anexo del decreto
liquidación que no modifiquen en cada sección presupuestal el monto total de sus apropiaciones de
funcionamiento, servicio de la deuda o los programas y subprogramas de inversión aprobados por el
Congreso, se realizarán mediante resolución expedida por el jefe del órgano respectivo. En el caso
de los establecimientos públicos del orden nacional, estas modificaciones se harán por resolución o
acuerdo de las Juntas o Consejos Directivos, o por resolución del representante legal en caso de no
existir aquellas”

De manera que en aplicación de este artículo, el jefe de cada órgano o sección del presupuesto mediante
resolución podría modificar las apropiaciones autorizadas para la respectiva sección, siempre y cuando
no modifique el monto total aprobado para gastos por el Congreso

En conclusión, en virtud de lo establecido en el artículo 110 del decreto 111 de 1996 no está autorizada
la Asamblea, ni ninguna otra sección del presupuesto del Departamento, para realizar modificaciones
presupuestales, incluyendo los traslados. Normas reglamentarias del Estatuto Orgánico de Presupuesto fijan
la posibilidad de que el jefe de cada órgano modifique mediante resolución los gastos aprobados para su
sección siempre y cuando no modifique el monto total de sus apropiaciones aprobadas. Para aplicar esta
disposición en el nivel territorial, se reitera, es recomendable revisar las normas presupuestales propias de
la entidad territorial y verificar el procedimiento establecido para realizar traslados presupuestales.

18
ASESORIA No. 026039 - 19 de julio de 2016

Consultante: OMAR ALDEMAR PEDRAZA RODRÍGUEZ


Profesional Especializado
Subdirección de Desarrollo Social- Dirección Distrital de Presupuesto
Bogotá. D.C.
Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Clasificación rendimientos financieros de vigencias anteriores

Comenta usted sobre la clasificación de los rendimientos financieros que, hasta la fecha, los provenientes
de vigencias anteriores, se programaban como “recursos del balance con destinación específica” y es claro
que solo se pueden destinar al fin que tienen los recursos que los generaron. Sin embargo, agrega, en
los últimos días se está señalando que estos se deben seguir programando como rendimientos financieros
sin tener en cuenta si se generan en la vigencia o si son obtenidos en vigencias anteriores. Por lo anterior
solicita claridad sobre el rubro en el que se deben clasificar los rendimientos financieros obtenidos en
vigencias anteriores.

Sobre sus inquietud en primer lugar es de considerar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las
normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el descentralizado,
respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidas en la Constitución Política, el Estatuto
Orgánico del Presupuesto General de la Nación, el Decreto 115 de 1996, la Ley 617 de 2000 y la
Ley 819 de 2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que fuere pertinente las normas
orgánicas de presupuesto Nacional. En este sentido, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el
Estatuto Orgánico de Presupuesto Distrito; nuestra respuesta se soportará en el ordenamiento constitucional
y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del propio de cada ente territorial.
Con respecto a la clasificación del presupuesto de rentas específicamente de los recursos de capital señala
el Decreto 111 de 1996:

“ARTÍCULO 31. Los recursos de capital comprenderán: los recursos del balance, los recursos del crédito
interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los cupos autorizados por el Congreso
de la República, los rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización
de los desembolsos del crédito externo y de las inversiones en moneda extranjera, las donaciones, el
excedente financiero de los establecimientos públicos del orden nacional y de las empresas industriales
y comerciales del Estado del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta con el régimen de
aquéllas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga, y las utilidades del Banco
de la República, descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria” (surayados fuera
de texto)

Es decir, tanto los recursos del balance como los rendimientos financieros, hacen parte de los recursos de
capital del presupuesto. Ahora bien, sobre la definición de estos conceptos el libro “Aspectos Generales del
Proceso Presupuestal Colombiano” publicado por la Dirección General de Presupuesto Público Nacional,
señala:
“Recursos del Balance: Son los provenientes de la liquidación del ejercicio fiscal del año inmediatamente
anterior, resultantes de la diferencia que se origina al comparar el recaudo de los ingresos de libre
disponibilidad, frente a la suma de los pagos efectuados durante la vigencia con cargo a las apropiaciones
vigentes, las reservas presupuestales y las cuentas por pagar con cargo a 31 de diciembre.

….

El anterior concepto es el superávit o déficit fiscal de la nacional cual hace referencia el artículo 31 del
estatuto Orgánico del presupuesto General dela Nación.”

19
“Rendimientos financieros: corresponde a los ingresos obtenidos por la colocación de recursos en el
mercado de capitales o en títulos valores”

Es decir que los recursos del balance son en esencia recursos resultado del ejercicio de la vigencia anterior
o vigencia que se cierra y se obtienen presupuestalmente de la diferencia entre los ingresos recaudados
y los gastos comprometidos. En tanto constituyen un resultado, los recursos del balance pueden contener
ingresos provenientes de diferentes fuentes: de ingresos corrientes de destinación libre o específica, de
rendimientos financieros, etc y al realizar el balance se convierten en un déficit o superávit del ejercicio que
debe ser considerado en el presupuesto de la vigencia siguiente.

En el caso de las entidades territoriales dadas las características de los ingresos que reciben en cuanto a
su destinación, es recomendable que cuando se cierra el ejercicio y se determinan recursos del balance se
distinga claramente la fuente de la cual provienen. Es decir si son recursos del balance provenientes del
SGP, de rendimientos financieros, etc.

A su vez los rendimientos financieros se obtienen por la colocación de recursos propios de la entidad en
el mercado financiero. Estos recursos, al igual que los generados en el balance, y también en atención
a la destinación de los ingresos contenidos en el presupuesto de la entidad territorial, deben diferenciar
claramente la fuente que los origina, es decir si son rendimientos financieros de recursos del SGP, de
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

ingresos corrientes de libre destinación, etc.

En conclusión, con respecto a la clasificación presupuestal de los rendimientos financieros y los recursos
del balance las disposiciones mencionadas claramente los ubican como recursos de capital provenientes
de operaciones presupuestales y financieras diferentes. Si al final del ejercicio fiscal existen recursos por
rendimientos financieros en el presupuesto estos harán parte del cálculo de los recursos del balance y se
incorporaran como tal en el presupuesto de la siguiente vigencia.

No obstante, lo anterior reiteramos, se deben revisar las normas presupuestales propias del Distrito con el
fin de establecer en sus disposiciones cómo se clasifica el presupuesto de rentas

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ASESORIA No. 027124 - 28 de julio de 2016

Consultante: ADRIANA TRUCCO DE LA HOZ


Jefe Oficina Asesora Jurídica
Gobernación de Bolívar
Cartagena – Bolívar
Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Acuerdos de Pago y autorización para comprometer vigencias futuras.

Comenta usted, en comunicación radicada como aparece en el asunto, que el Departamento va a realizar
un Acuerdo de Pago a 15 años con la Universidad de Cartagena para cancelar obligaciones de vigencias
anteriores relacionadas con el artículo 86 de la Ley 30 de 1992. Agrega que han revisado normas y en
especial conceptos emitidos por esta Dirección referente a la posible autorización que debe impartir la
Asamblea para comprometer vigencias futuras en el caso de acuerdos de pago y consulta:

1. ¿Se requiere autorización previa de la Asamblea de Bolívar para que el Departamento de Bolívar

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suscriba a favor de la universidad de Cartagena, un acuerdo de pago a 15 años a partir de la
presente anualidad para atender los montos dejados de transferir por mandato de la ley, relacionados
con las transferencias del artículo 86 de la ley 30/92, desde el año 1994 hasta el año 2012 en
cuantía total por $121.539.605.716?

2. De no requerirse la autorización del Asamblea Departamental para el efecto ¿Cuál sería el mecanismo
presupuestal que ampararía el compromiso de pago a 15 años?

Al respecto es de precisar que de acuerdo con el Decreto 4712 de 2008 la Dirección General de
Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal,
financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis o pronunciamientos sobre las actuaciones y/o actos
administrativos específicos y propios de dichas entidades como los expuestos en su comunicación y atrás
transcritos. En consecuencia, la respuesta a sus inquietudes e remite de conformidad con el artículo 25
del Código Contencioso Administrativo, de manera general, no tiene carácter obligatorio ni vinculante, ni
compromete de forma alguna la responsabilidad de este Ministerio.

En lo relacionado con la autorización para comprometer vigencias futuras cuando se trata de acuerdos
de pago de pasivos de la entidad territorial originados en vigencias anteriores, está Dirección se ha
pronunciado entre otros en los oficios 010616 del 23 de marzo de 2016, mencionado en su consulta, y
033605 del 31 de agosto del 2015, en este último manifestamos lo siguiente:

“Sobre la necesidad de autorización para comprometer vigencias futuras para el pago de pasivos de
vigencias anteriores esta Dirección trato el tema en referencia a pasivos incorporados en acuerdos de
reestructuración de pasi vos en el marco de la Ley 550 de 1999 concluyendo:

“, los acuerdos de reestructuración de pasivos buscan establecer un orden para el pago del
déficit de las entidades territoriales; así las cosas, no se está en el supuesto de la necesidad de
la autorización de vigencias futuras ni de sus restricciones, como quiera que no se van a asumir
nuevos compromisos, son obligaciones insatisfechas que la entidad asumió con anterioridad a la
suscripción del acuerdo y que deben ser financiadas”

El mismo análisis cabe en el caso de Programas de Saneamiento como el que propone el Distrito para
acordar el pago de pasivos, en tanto no se trata de asumir nuevos compromisos para la provisión de
bienes o servicios que comprendan varias vigencias fiscales, sino del pago de obligaciones originadas en
compromisos ya ejecutados no se requiere de la autorización de vigencias futuras.

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No sobra advertir que los pasivos a cancelar requieren de un proceso de depuración y determinación que
permita concluir que se trata de obligaciones claras, ciertas y exigibles pues los programas de saneamiento,
acuerdos de pago o cualquier instrumento que se diseñe para el pago de obligaciones de vigencias
anteriores no constituye un mecanismo para legalizar gastos o compromisos asumidos sin el lleno de todos
los requisitos de ley.
Así pues, consideramos que los Acuerdos de Pago relacionados con pasivos a cargo de la entidad territorial
correspondientes a vigencias anteriores, no requieren autorización para comprometer vigencias futuras en
tanto no se trata de la asunción de compromisos nuevos para la provisión de bienes y/o servicios sino del
pago de obligaciones originadas en compromisos ya ejecutados. Advertimos en todo caso que se debe
tener especial atención en la depuración y determinación de los pasivos objeto de Acuerdo de Pago pues
este no puede constituirse en un mecanismo para legalizar compromisos asumidos sin el lleno de requisitos
legales. Así mismo es pertinente que se identifique claramente la fuente de ingresos que servirá para honrar
el Acuerdo durante su vigencia, de manera que sobre los mismos no se adquieran otros compromisos que
impidan cumplir adecuadamente con las obligaciones derivadas del acuerdo.

Sobre su segunda inquietud, el presupuesto se rige por los principios de universalidad y anualidad contenidos
en los artículos 14 y 15 del decreto 111 de 1996 según los cuales:
“Anualidad. El año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del
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31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se
cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción
(L. 38/89, art. 10).”

“Universalidad. El presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espere realizar
durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia ninguna autoridad podrá efectuar gastos públicos,
erogaciones con cargo al tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto (L. 38/89,
art. 11; L. 179/94, art. 55, inc. 3º; L. 225/95, art. 22).”

De manera que en el presupuesto de gastos de las vigencias fiscales en las que se haya programado el
pago del Acuerdo, deberán consignarse los rubros o partidas necesarias para honrar la obligación, e
identificar, en el presupuesto de ingresos, el recurso para su financiación de forma que en la presentación
y aprobación del presupuesto de cada vigencia se tendrá en cuenta este compromiso para su inclusión y
aprobación en el respectivo presupuesto.

Si en la vigencia en la cual se suscribe el acuerdo se van a realizar pagos, los mismos deben estar
contenidos en el presupuesto de la entidad territorial y surtir todo el trámite de ejecución presupuestal, de
no ser así se procederá a hacer las modificaciones y ajustes presupuestales a que haya lugar y conforme a
las disposiciones legales sobre la materia.

Así mismo las entidades territoriales deben elaborar el Marco Fiscal de Mediano Plazo y presentarlo a la
Asamblea a título informativo junto con el proyecto de presupuesto de cada vigencia fiscal. Este Marco
Fiscal constituye una herramienta de planeación útil en la programación y elaboración del presupuesto que
entre sus componentes incluye “Una relación de los pasivos exigibles y los pasivos contingentes que pueden
1
afectar la situación financiera de la entidad territorial” . De manera que los pasivos objeto de acuerdo de
pago deben incluirse en este instrumento de planeación.

Finalmente no está demás anotar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los
artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en
materia presupuestal deben aplicar respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos
en el ordenamiento constitucional y orgánico. En este sentido, es recomendable revisar sus inquietudes a la
luz de las disposiciones presupuestales propias de la Departamento; en ausencia de normas particulares,
se aplicará en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto nacional.

1. Ley 819 de 2003 Artículo 5 literal f.

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ASESORIA No. 029273 - 12 de agosto de 2016

Consultante: LUCIANO ADÁN PARRA SUÁREZ


Personero
Municipio de Mutiscua
Mutiscua – Norte de Santander
Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Autonomía presupuestal personerías – modificaciones presupuestales.

Solicita usted concepto “sobre la autonomía presupuestal-ordenador del gasto de las personerías municipales
enunciada en el artículo 168 y 181 de la ley 136 de 1994” y específicamente si mediante resolución las
personerías municipales pueden:

1. Disponer del presupuesto para asignar los dineros a los diferentes rubros creados

2. Trasladar libremente los dineros asignados de un rubro a otro

3. Trasladar dineros de gastos generales que incluyen: compra de equipos, materiales y suministros,

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mantenimiento, gastos protocolarios, servicios públicos, comunicaciones y transporte, viáticos y
gastos de viaje; a nómina de la personería municipal para realizar los respectivos reajustes salariales.

4. Expedir acto administrativo ajustando el salario del personero de acuerdo al aprobado por el
Concejo para el alcalde, de conformidad con el Decreto 225 de 2016, por el cual se fijan los límites
máximos de los gobernadores alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales. Teniendo
en cuenta que de conformidad con el artículo 177 de la Ley 136 de 1994 la asignación mensual
de los personeros será igual al 100% del salario mensual del alcalde.

Sobre sus tres primeras inquietudes relacionadas con el artículo 168 de la Ley 136 de 1994, es de
anotar que dicho artículo fue modificado por el artículo 8 de la Ley 177 de 1994 el cual fue derogado
expresamente por el artículo 96 de la ley 617 de 2000.

No obstante con respecto a la autonomía presupuestal de estos y otros órganos que conforman el presupuesto
general del municipio dispuso el artículo 110 del Estatuto Orgánico de presupuesto (Decreto 111 de 1996):

“ARTÍCULO   110. Los órganos que son una sección en el presupuesto general de la Nación, tendrán
la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte,
y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que
constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades
estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o
quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general
de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes.

…..
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las superintendencias, unidades
administrativas especiales, las entidades territoriales, asambleas y concejos, las contralorías y personerías
territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación (L. 38/89,
art. 91; L. 179/94, art. 51).” (Subrayados fuera de texto)

De acuerdo a lo establecido en este artículo, las personerías como secciones que son del presupuesto
general del municipio, tienen autonomía presupuestal específicamente para: Contratar, comprometer y
ordenar el gasto de su respectiva sección, facultades que estarán en cabeza del jefe de cada órgano, en
el caso de la Personería del personero, quien puede delegarlas en funcionarios del nivel directivo. Esta
disposición es consistente con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 136 de 1994, mencionado por
usted, que establece para el personero “la facultad de ordenador del gasto asignado a la personería”

23
Sin embargo no fija el artículo antes transcrito facultades al jefe de cada órgano para modificar el presupuesto
en su respectiva sección, en consecuencia los traslados, adiciones o cualquier otro tipo de modificación
presupuestal, se regirán por las normas sobre el particular contenidas también en el Estatuto Orgánico de
Presupuesto.

Así las cosas sobre traslados presupuestales el artículo 80 del Decreto 111 de 1996 establece:
“El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre traslados y
créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las
apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de
Gastos de Funcionamiento, Servicio de la Deuda Pública e Inversión”
En términos generales las modificaciones al presupuesto incluidos los traslados, son de facultad del concejo
y por iniciativa del alcalde, esto en aplicación de lo señalado en el artículo atrás transcrito que indica
“El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre traslados” facultad que
puede ser delegada por el concejo en el Alcalde en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 313-3 de la
Constitución Política que establece:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“Artículo 313. Corresponde a los concejos:

Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que
corresponden al concejo.”

Ahora bien, si no se modifican los montos globales del presupuesto aprobado inicialmente por el concejo
por concepto de funcionamiento, inversión o servicio de la deuda, los traslados se puedan realizar por
decreto del ejecutivo. Es decir del alcalde.

De otra parte, una vez expedido el acuerdo de presupuesto, corresponde al ejecutivo expedir el Decreto de
Liquidación del Presupuesto de que trata el artículo 67 del Decreto 111 de 1996. Este acto administrativo
contiene un anexo en el cual se desagrega a nivel de detalle el gasto aprobado por la Corporación.

En el presupuesto general de la Nación el decreto de liquidación puede ser modificado por resolución de
conformidad con lo establecido en el Decreto 4836 de 2011 modificatorio del Decreto reglamentario 568
de 1996 y compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda 1068 de 2015 que señala:

“Artículo 2.8.1.5.6. Modificaciones al Detalle del Gasto. Las modificaciones al anexo


del decreto liquidación que no modifiquen en cada sección presupuestal el monto total de sus
apropiaciones de funcionamiento, servicio de la deuda o los programas y subprogramas de inversión
aprobados por el Congreso, se realizarán mediante resolución expedida por el jefe del órgano
respectivo. En el caso de los establecimientos públicos del orden nacional, estas modificaciones se
harán por resolución o acuerdo de las Juntas o Consejos Directivos, o por resolución del representante
legal en caso de no existir aquellas”

De manera que en aplicación de este artículo, el jefe de cada órgano o sección del presupuesto mediante
resolución podría modificar las apropiaciones autorizadas para la respectiva sección, siempre y cuando
no modifique el monto total aprobado para gastos por el Congreso.

Dado que este Decreto (el 4836 de 2011) es reglamentario de Normas Orgánicas de Presupuesto, es de
considerar que sobre el régimen presupuestal aplicable a las entidades territoriales, dispone la Constitución
Política en el artículo 352 y el Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996) en los artículos 104
y 109, que dichas entidades deben expedir las normas que en la materia deben aplicar, en su nivel central

24
y descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento
constitucional. Ahora bien, sobre la aplicación de los decretos reglamentarios de las leyes orgánicas de
presupuesto a las entidades territoriales, este Ministerio se pronunció mediante Circular Externa No. 43 del
22 de diciembre de 2008, en los siguientes términos:
“En conclusión, “las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto” deben ser seguidas por las
entidades territoriales al expedir sus propias normas orgánicas presupuestales, “adaptándolas a
la organización, normas constitucionales y condiciones de cada entidad territorial.”    Si las normas
orgánicas presupuestales no han sido expedidas por las entidades territoriales, éstas deberán aplicar, en
lo pertinente, la legislación orgánica de orden nacional.

Las demás disposiciones de orden presupuestal de orden nacional, en especial, los decretos reglamentarios
de la ley orgánica, sólo resultan aplicables a las entidades territoriales  en la medida  en que estos
sean adoptados y  adaptados por los Departamentos y Municipios, en el ejercicio de su autonomía
constitucional.”

Así las cosas, considerando que el Decreto 4836 de 2011 no define en forma expresa su ámbito de
aplicación, siguiendo la argumentación expuesta en la transcripción anterior se entiende que esta norma
reglamentaria es aplicable a los órganos que hacen parte del Presupuesto General de la Nación y no a
las entidades territoriales, salvo que estas la adopten en su ordenamiento presupuestal caso en el cual lo

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harán con observancia de las normas orgánicas que en materia presupuestal expresamente les aplican, en
el caso consultado por usted, para las vigencias futuras.

En conclusión, en virtud de lo establecido en el artículo 110 del decreto 111 de 1996 no está facultada
la Personería, ni ninguna otra sección del presupuesto del municipio, para realizar modificaciones
presupuestales, incluyendo los traslados. Normas reglamentarias del Estatuto Orgánico de Presupuesto
fijan la posibilidad de que el jefe de cada órgano modifique mediante resolución los gastos aprobados
para su sección siempre y cuando no modifique el monto total de sus apropiaciones aprobadas. Para
aplicar esta disposición en el nivel territorial, se debe verificar que la misma esté contenida en sus normas
presupuestales propias por lo que recomendamos revisarlas para verificar el procedimiento señalado por
el municipio para realizar traslados presupuestales.

Con respecto a su cuarto interrogante la competencia para señalar el salario del personero, radica en
el Concejo Municipal; en ningún caso puede el personero asignarse su propio salario, pues las normas
vigentes no le asignan dicha competencia.

Dispone el artículo 181 de la ley 136de 1994 mencionado por usted:

“ARTICULO 181. FACULTADES DE LOS PERSONEROS: Sin perjuicio de las funciones que les
asigne la Constitución y la ley, los personeros tendrán la facultad nominadora del personal de su
oficina, la función disciplinaría, la facultad de ordenador del gasto asignados a la personería y la
iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, señalarles funciones
especiales y fijarle emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.”

Como se observa, la competencia del personero en materia salarial se circunscribe a fijar, conforme a los
Acuerdos vigentes, los emolumentos a los empleados bajo su dependencia; por lo tanto, en la misma forma
en que el señor alcalde no puede fijarse directamente su salario, tampoco puede hacerlo el personero.
Esta competencia radica en el concejo municipal quien la ejercerá respetando los límites previstos en los
Decretos expedidos por el Gobierno Nacional. Para mayor ilustración sobre este tema adjunto copia de
oficio 013530 del 14 de abril de 2016

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ASESORIA No. 029346 - 12 de agosto de 2016

Consultante: Ángela Peñuela Forero


Secretaria de Hacienda
Municipio de Zipaquirá
Tema: Excedentes de Liquidez
Subtema: Manejo en Fondos de Inversión.

Consulta usted:

Existen algunos fondos de inversión en Fiduciarias reconocidas que ofrecen manejar los recursos de liquidez
de las entidades conforme a lo dispuesto en el Decreto 1525 de 2008 “¿Es aceptable para un municipio
vincularse a este tipo de fondos para manejar sus excedentes de tesorería”

Los fondos de inversión colectiva, antes denominados cartera colectiva, fueron regulados por el Decreto
1242 de 20131 que con referencia a su definición y características señala lo siguiente:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“Artículo 3.1.1.2.1 Definición de fondo de inversión colectiva. Para los efectos de esta Parte se
entiende por fondo de inversión colectiva todo mecanismo o vehículo de captación o administración de
sumas de dinero u otros activos, integrado con el aporte de un número plural de personas determinables
una vez el fondo entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener
resultados económicos también colectivos.

Artículo 3.1.1.2.2 Tipos de fondos de inversión colectiva. Los fondos de inversión colectiva
serán abiertos o cerrados, dependiendo de la manera cómo se estructure la obligación de redimir las
participaciones de los inversionistas del fondo de inversión colectiva. Los fondos de inversión colectiva
serán abiertos, siempre que en el reglamento no se disponga otra cosa.

Artículo 3.1.1.2.3 Fondos de inversión colectiva abiertos. Son aquellos fondos de inversión colectiva
en los cuales la sociedad administradora está obligada a redimir las participaciones de los inversionistas
en cualquier momento, durante la vigencia del mismo. Parágrafo. En el reglamento podrán acordarse
pactos de permanencia mínima para la redención de participaciones de los inversionistas, caso en el
cual deberá establecerse el cobro de penalidades por redenciones anticipadas, las cuales constituirán un
ingreso para el respectivo fondo.”

Los fondos de inversión son mecanismos de captación o administración de recursos integrados por el aporte
de varias personas cuya gestión y resultados económicos se hacen de forma colectiva, son abiertos cuando
la sociedad administradora del fondo está obligada a entregar las participaciones del inversionista en
cualquier momento.

Ahora bien con respecto a la posibilidad de que la entidad territorial pueda realizar inversión de sus
excedentes de liquidez en estos fondos dispone el parágrafo 3 del artículo 2.3.3.5.1 del Decreto Único
Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público 1068 de 2015:
“Parágrafo 3°. Las sociedades fiduciarias que administren o manejen recursos públicos vinculados a
contratos estatales y/o excedentes de liquidez de las entidades territoriales y sus descentralizadas a
través de fiducia pública deben sujetarse a lo previsto en el inciso único y los parágrafos 1° y 2° del
presente artículo. Cuando dichas sociedades administren excedentes de liquidez de las entidades
territoriales y sus descentralizadas deberán además contar con la máxima calificación vigente en
fortaleza o calidad en la administración de portafolio según la escala de la sociedad calificadora que
la otorga y que la misma esté vigente.

1. Que sustituyó la parte 3 del Decreto 2555 de 2010 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores
y se dictan otras disposiciones”

26
Igualmente, las entidades territoriales y sus descentralizadas, podrán invertir los recursos a que se
refiere el presente parágrafo, en carteras colectivas del mercado monetario o abiertas sin pacto de
permanencia, en ambos casos siempre y cuando la sociedad fiduciaria administradora de las mismas,
cuente con la calificación prevista en el presente parágrafo y cumpla, como administrador de la cartera
colectiva con el régimen de inversión previsto en el inciso único y el parágrafo 1 del presente artículo.

(Art 49 Decreto 1525 de 2008 Modificado por el art 1, Decreto Nacional 4866 de 2011, Modificado
por el arto 1, Decreto Nacional 600 de 2013. Adicionado por el Decreto Nacional 4471 de 2008.
Parágrafo 4 Derogado por el art 9, DecretoNacional 1117 de 2013)”

De acuerdo a lo señalado en esta disposición, las entidades territoriales pueden invertir sus excedentes de
liquidez y/o recursos públicos vinculados a contratos estatales administrados por sociedades fiduciarias en
fondos de inversión colectiva abiertos y sin pacto de permanencia siempre y cuando la sociedad fiduciaria
administradora de la cartera o fondo de inversión cuente con la máxima calificación vigente en fortaleza o
calidad en la administración de portafolio y cumpla con el régimen de inversión previsto en el mencionado
artículo 2.3.3.5.1 del Decreto 1068 de 2015.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

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ASESORIA No.029871 - 17 de agosto de 2016

Consultante: RUBÉN DARÍO TORRADO PACHECO


Concejal de Bogotá
Concejo de Bogotá D.C.
Bogotá D.C.
Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Vigencias futuras excepcionales

Comenta usted que en el Concejo de Bogotá se ha radicado un proyecto de acuerdo “por el cual se
autoriza a la Secretaria de Educación del distrito para asumir compromisos con cargo a vigencias futuras
excepcionales para el periodo 2017-2026” cuyo objetivo es financiar con recursos del Sistema General
de Participaciones-SGP- y de la Secretaria de Educación, el componente denominado “administración del
servicio educativo” del proyecto de inversión “cobertura con equidad” del Plan de Desarrollo.

Al respecto consulta:

1. Si se entienden los recursos del SGP como transferencias de la Nación por mandato de los
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

artículos 356 y 357 de la Constitución política ¿Es correcto afirmar que el proyecto de inversión es
cofinanciado por la Nación? ¿Tendría entonces su aprobación, que sujetarse a las disposiciones del
artículo 1, literal d, de la Ley 1483 de 2011?

2. ¿Pueden asumirse compromisos de vigencias futuras con cargo a recursos del Sistema General de
Participaciones?

3. ¿Es jurídica y técnicamente viable que se declare solo un componente del proyecto de inversión de
importancia estratégica? ¿Debe adoptarse la disposición legal taxativamente o por el contrario es
flexible el ordenamiento jurídico permitiendo que la declaratoria de importancia estratégica solo
abarque un componente del proyecto de inversión?

Sobre vigencias futuras y su aplicación en entidades territorial esta Dirección ha emitido diversos
pronunciamientos fundamentados en las normas orgánicas de presupuesto que regulan la materia. Hemos
manifestado que como excepción al principio presupuestal de anualidad (artículo 14 del Decreto 111 de
1996) y en atención a que los procesos de planeación y desarrollo imponen en ocasiones la necesidad de
hacer gastos que sobrepasen la vigencia fiscal, se dispuso del mecanismo de vigencias futuras que para las
entidades territoriales está regulado por las Leyes 819 de 2003 (artículo 12) y 1483 de 2011 esta última
reglamenta las vigencias futuras excepcionales, objeto de su consulta, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Vigencias futuras excepcionales para entidades territoriales. En las entidades territoriales,
las asambleas o concejos respectivos, a iniciativa del gobierno local, podrán autorizar la asunción de
obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que
se concede la autorización, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a). Las vigencias futuras excepcionales solo podrán ser autorizadas para proyectos de infraestructura,
energía, comunicaciones, y en gasto público social en los sectores de educación, salud, agua potable y
saneamiento básico, que se encuentren debidamente inscritos y viabilizados en los respectivos bancos
de proyectos.

b). El monto máximo de vigencias futuras, plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las
metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 5° de la Ley 819 de 2003.

c). Se cuente con aprobación previa del Confis territorial o el órgano que haga sus veces.

d). Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo
y favorable del Departamento Nacional de Planeación.

28
La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización, si los proyectos objeto de la
vigencia futura no están consignados en el Plan de Inversiones del Plan de Desarrollo respectivo y si sumados
todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento
y/o administración, excede la capacidad de endeudamiento de la entidad territorial, de forma que se
garantice la sujeción territorial a la disciplina fiscal, en los términos del Capítulo II de la Ley 819 de 2003.

……

La autorización por parte de la asamblea o concejo respectivo, para comprometer presupuesto con cargo a
vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos
de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno, con fundamento en estudios de reconocido
valor técnico que contemplen la definición de obras prioritarias e ingeniería de detalle, de acuerdo a la
reglamentación del Gobierno Nacional, previamente los declare de importancia estratégica (Ley 819 de
2003)

Parágrafo 1°. En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura,
en el último año de gobierno del respectivo gobernador o alcalde; excepto para aquellos proyectos de
cofinanciación con participación total o mayoritaria de la Nación y la última doceava del Sistema General
de Participaciones

Parágrafo 2°.  El plazo de ejecución de cualquier vigencia futura aprobada debe ser igual al plazo de

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


ejecución del proyecto o gasto objeto de la misma.” (Subrayado fuera de texto)

Así pues corresponde a las asambleas o concejos autorizar la asunción de obligaciones que comprometan
vigencias futuras excepcionales sin apropiación en la vigencia en la cual se concede la autorización,
específicamente para proyectos de energía, infraestructura, comunicaciones y gasto público social previo
el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley.

En lo que respecta al literal d), el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación
aplica para aquellos proyectos de inversión que tienen aportes de recursos de la Nación, diferentes de
los recursos del Sistema General de Participaciones-SGP- que, tal y como usted señala, por disposición
constitucional son recursos propios de las entidades territoriales. En consecuencia, un proyecto de inversión
cuya fuente de financiación son estos recursos no se puede considerar como un proyecto cofinanciado
por la Nación o en otras palabras los proyectos que requieran autorización para comprometer vigencias
futuras y que serán financiados con recursos del SGP no requieren del concepto previo y favorable del
Departamento Nacional de Planeacióin.

Con respecto a su segunda inquietud, tal y como lo ha reiterado esta Dirección en diferentes pronunciamientos,
la vigencia futura se entiende como una operación que afecta esencialmente al presupuesto de gastos, es
un mecanismo de planeación y ejecución presupuestal cuyo objetivo es garantizar que la ejecución de
un proyecto que conlleve varias vigencias contará con apropiación (o autorización) en el presupuesto de
gastos de cada una de ellas. Por tal razón el plazo por el cual se autorizara la vigencia futura será igual al
plazo que tome la ejecución del proyecto de inversión.

Obviamente, al autorizar gastos futuros se debe tener en cuenta las fuentes de financiación de los mismos,
que pueden provenir de los recursos que se reciban en el año en que se ejecuta el gasto autorizado, sin
embargo no se debe perder de vista que a nivel presupuestal no se comprometen ingresos futuros, se
comprometen gastos futuros cuya fuente de financiación puede provenir también de ingresos que se reciban
en los años de ejecución del gasto que se autorizó utilizando la figura de vigencias futuras.

Así las cosas, proyectos de inversión que cuenten con autorización para comprometer presupuestos
de vigencias futuras pueden estimar como fuente de financiación recursos del Sistema General de
Participaciones, respetando eso si las disposiciones legales que rigen para la destinación y ejecución de
este tipo de recursos.

Sobre su tercera inquietud, el aparte subrayado del inciso cuarto del artículo 1 de la Ley 1483 de 2011
atrás citado, señala la declaración de importancia estratégica para los “proyectos de gastos de inversión”
así mismo el Decreto 2767 de 2012 reglamentario de la mencionada ley señala:

29
“Artículo 1°. Declaración de importancia estratégica. De conformidad con lo establecido en el artículo
1° de la Ley 1483 de 2011, los proyectos de inversión que requieran autorización de vigencias futuras, y
excedan el período de gobierno, deberán ser declarados previamente de importancia estratégica, por parte
de los Consejos de Gobierno de las entidades territoriales y cumplir los siguientes requisitos” (Subrayado
fuera de texto)

De forma que la declaración de importancia estratégica previa a la autorización para asumir obligaciones
que afecten presupuestos de vigencias futuras excepcionales excediendo el periodo de gobierno se realiza
sobre la totalidad del proyecto de inversión respectivo y no sobre alguno de sus componentes en particular.

Finalmente con el fin de aclarar y diferenciar los componentes del presupuesto de gastos de inversión nos
parece pertinente citar lo que al respecto señala el documento “Manual de Clasificación Presupuestal del
Gasto de Inversión” Publicado por el Departamento Nacional de Planeación, cuyas definiciones toman lo
establecido en la Ley Orgánica de Presupuesto, y sus decretos reglamentarios 568 de 1996 y 2844 de
2010:

“la secuencia de la clasificación presupuestal de la inversión es la siguiente


Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

• Sección

• Programa Ley de Presupuesto General de la Nación

• Subprograma

• Proyecto/subproyecto Detalle de Gasto Anexo al Decreto de Liquidación

Definiciones del marco de la clasificación

Sección Se refiere al ente responsable de la ejecución de los recursos del Presupuesto General de
la Nación. De acuerdo con el artículo 36 del EOP, las secciones queconforman el PGN son: la
rama Judicial, la rama legislativa, la Fiscalía General a dela Nación, la Procuraduría General de
la Nación, la Defensoría del Pueblo, laContraloría General de la República, la Registraduría del
Estado Civil, una (1) porcada ministerio, departamento administrativo y establecimientos públicos,
una (1) para la Policía Nacional y una (1) para el servicio de la deuda pública.

Programa Se refiere al conjunto de proyectos de inversión destinados a actividades homogéneas


en un sector de acción económica, social, financiera o administrativa, a fin de cumplir las metas
fijadas por el Gobierno Nacional a través de la integración de esfuerzos con recursos humanos,
materiales y financieros asignados.

Subprograma Se refiere al conjunto de proyectos de inversión destinados a facilitar la ejecución en


un campo específico en virtud del cual se fijan metas parciales que se cumplen mediante acciones
concretas que realizan determinados órganos.

Proyecto y/o Subproyecto Los proyectos de inversión pública contemplan actividades limitadas en
el tiempo, que utiliza total o parcialmente recursos públicos, con el fin de crear, ampliar, mejorar, o
recuperar la capacidad de producción o de provisión de bienes o servicios por parte del Estado.”

30
No sobra anotar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109
del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal
deben aplicar respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento
constitucional y orgánico. En este sentido, es recomendable revisar sus inquietudes y la clasificación y
definición del presupuesto de inversión a la luz de las disposiciones presupuestales propias del Distrito.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

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ASESORIA No. 030550 - 23 de agosto de 2016

Consultante: HECTOR JAVIER SOTO MARTÍNEZ


Secretario de Hacienda
Municipio de Rio Viejo – Bolívar
Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Presupuesto Personería Seguro por Muerte de Personeros.

Luego de citar los artículos 177 de la Ley 136 de 1994 y 10 de la Ley 617 de 2000 y específicamente en
lo que respecta al inciso segundo del primero que establece: “Los personeros tendrán derecho a un seguro
por muerte violenta, el cual debe ser contratado por el alcalde respectivo” consulta:

1. ¿El anterior gasto a qué presupuesto debe afectar al de la personería o al presupuesto que tiene el
municipio diferente a los 150 smml que transfiere a la personería mensualmente?
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Al respecto esta Dirección se pronunció mediante oficio 040963 del 31 de octubre de 2014 del cual
adjunto copia y en el que se concluye:
“Al tenor de lo previsto en el inciso segundo del artículo 177 de la Ley 136 de 1994 y en el artículo
18 del Decreto 111 de 1996, los personeros distritales y municipales tienen derecho a un seguro por
muerte violenta, el cual debe ser contratado por el alcalde municipal, afectando la sección presupuestal
personería, en aplicación del principio de especialización contenido en el artículo 18 del Decreto 111
de 1996.”

2. ¿Puede el alcalde contratar la póliza del personero y luego descontar dicho valor de la sección de la personería
lo que implicaría que no transferiría los 150 smml completos a la respectiva personería y al hacerlo estaría
vulnerando algún principio?

El alcalde debe contratar el seguro por muerte violenta pues así lo dispone la Ley 136 de 1994, todo el tramite
presupuestal que implique esta contratación se hará con cargo a la sección presupuestal Personería de conformidad
con el principio presupuestal de Especialización contenido en el artículo 18 del Estatuto Orgánico de Presupuesto
(Decreto 111 de 1996).

Esto significa que el presupuesto de la sección personería debe contener un rubro para efectuar el gasto correspondiente
al seguro por muerte violenta del personero de forma que el Certificado de Disponibilidad para la contratación del
seguro y el posterior Registro Presupuestal deben afectar o realizarse con cargo a esta sección presupuestal.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 la ley 617 de 2000, que usted menciona, y el artículo 37
de la Ley 1551 de 2012 los gastos de las personerías de categoría sexta serán de 150 smlm. Dentro de estos gastos
se incluirá obviamente el seguro en mención o en otras palabras este gasto se pagará con los 150smlm.

Con respecto a la transferencia de los recursos para esta sección presupuestal y la posibilidad de que el alcalde o
mejor el nivel central, descuente lo correspondiente al seguro por muerte violenta, de forma que gire menos de los 150
smlm, depende de la organización y los procedimientos administrativos y de tesorería de que disponga la entidad
territorial. Puede descontarlos antes del giro o puede girarlos en su totalidad y que la Personería giré nuevamente lo
correspondiente al pago del seguro por muerte. En cualquier caso, lo relevante es que este gasto debe estar contenido
y ejecutarse con cargo a la sección presupuestal personería y hace parte de los gastos que se financian con los 150
smlm que corresponden a esta sección presupuestal.

32
3. ¿Si el alcalde municipal contrata la póliza del personero afectando un rubro diferente correspondiente a la
sección personería estaría violando los límites establecidos en el artículo 10 de la ley 617 de 2000 para los
municipios de categoría sexta?

Si el alcalde contrata el seguro por muerte del personero afectando un rubro de una sección presupuestal diferente
a la personería estaría incumpliendo el principio de especialización contenido en la norma orgánica de presupuesto
que señala:

“ARTÍCULO 18. Especialización. Las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración


a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas (L.
38/89, art. 14; L. 179/94, art. 55, inc. 3º). “ (Subrayado fuera de texto)

Adicionalmente, si el nivel central, por ejemplo, realiza este gasto con cargo a su sección, el mismo se tomará en
cuenta para determinar los límites de que trata el artículo 6 de la Ley 617 de 2000.

4. Ahora bien, de acuerdo al artículo 168 de la Ley 136 de 1994, que aún se sigue aplicando en la práctica,
es decir el personero presenta el presupuesto al alcalde municipal sobre $150 smlm por ser un municipio de

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


categoría sexta, ¿podría el alcalde modificar dicho presupuesto al descontar de los 150 smlm el valor del
gasto de la póliza?

En primer lugar el artículo 168 de la ley 136 de 1994, modificado por la Ley 177 de 1994, fue expresamente
derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000. En segundo lugar, este artículo no hacía referencia al límite de
gastos de las Personerías.

Los límites de gastos para las personerías están fijados por el artículo 10 de la Ley 617 de 2000 que estableció
para las personerías de los municipios clasificados en categoría tercera (3), cuarta (4), quinta (5) y sexta (6) un límite
máximo de gastos con base en un número de salarios mínimos legales mensuales, a su vez el artículo 37 de la Ley
1551 del 06 de julio de 2012, dispuso lo siguiente:

“Artículo 37. Los gastos de las personerías de municipios de categorías tercera (3), cuarta (4), quinta (5) y
sexta (6), siempre se fijarán por el aporte máximo que en salarios mínimos legales mensuales fija la ley para
cada vigencia.”

Es decir que a partir de la vigencia de la Ley 1551 de 2012 los gastos de las personerías pertenecientes a los
municipios de categoría tercera, cuarta, quinta y sexta, no aparecen desarrollados en términos de límite, sino como
un valor fijo. Dicho valor debe ser igual al número de salarios mínimos legales mensuales establecido en el artículo 10
de la Ley 617 de 2000, esto en el caso de los municipios de categoría sexta son 150 smlm.

El proyecto de presupuesto de la sección presupuestal personería, independientemente de la dependencia o sección


designada para su elaboración, debe incluir gastos por no más de 150 smlm y como ya se ha manifestado anteriormente
dichos gastos incluirán lo correspondiente al seguro por muerte violenta del personero de que trata el artículo 177 de
la ley 136 de 1994.

5. ¿Existe la obligación para los personeros de presentar el presupuesto al alcalde municipal como dice el
respectivo artículo derogado, podría el alcalde municipal modificar el presupuesto a los personeros en este
caso reducirlo, cuál es el tramite a seguir por parte de las personerías?

Como ya mencionamos el artículo 168 de la Ley 136 de 1994 fue derogado por la Ley 617 de 2000. Sobre la
preparación del presupuesto dispone el artículo 47 del Decreto 111 de 1996:

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“ARTÍCULO 47. Corresponde al gobierno preparar anualmente el proyecto de presupuesto general de
la Nación con base en los anteproyectos que le presenten los órganos que conforman este presupuesto.
El gobierno tendrá en cuenta la disponibilidad de recursos y los principios presupuestales para la
determinación de los gastos que se pretendan incluir en el proyecto de presupuesto (L. 38/89, art. 27;
L. 179/94, art. 20).”

Es decir que cada órgano(o sección del presupuesto) elaborará su anteproyecto de presupuesto y lo enviará al nivel
central quien preparará el proyecto de presupuesto que se presentará para estudio y aprobación de la corporación
administrativa.

En la elaboración del presupuesto de gastos se tendrán en cuenta la disponibilidad de recursos y los principios
presupuestales. Es decir en el caso de la personería de municipios de categoría sexta se tendrán en cuenta que
los gastos que se programen en su presupuesto no podrán superar los 150smlm y que los gastos programados en
esta sección deben respetar los principios presupuestales, por ejemplo el de especialización, de forma que no se
presupuesten en otra sección los gastos que corresponden a esta y viceversa.

El procedimiento de pago de los compromisos será el establecido de acuerdo a la organización y funcionamiento de


la respectiva entidad territorial.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Por último, no sobra anotar que de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del
Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar
respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional y orgánico.
En este sentido, es recomendable revisar sus inquietudes a la luz de las disposiciones presupuestales propias de la
entidad territorial; en ausencia de normas particulares, se aplicará en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de
presupuesto nacional con base en las cuales abordamos sus inquietudes.

34
ASESORIA No. 032002 - 01 de septiembre de 2016

Consultante: LUCAS TEODORO ORTÍZ


Director Administrativo y Financiero
Avante SETP Pasto
Pasto- Nariño
Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Cuentas por Pagar-Establecimientos Públicos

Comenta usted que Avante SETP se asimila a un establecimiento público que hace parte del Presupuesto
General de Municipio conforme a lo establecido en su estatuto presupuestal y solicita concepto sobre el
tratamiento que se debe dar a las cuentas por pagar ya que el Consejo Directivo pide claridad sobre su
adición al presupuesto teniendo en cuenta que Avante SETP no las tiene incorporadas en el 2016.

Al respecto es de tener en cuenta en primera instancia que Sobre el régimen presupuestal territorial dispone
el artículo 352 de la Constitución Política y los artículo 104 y 109 del Decreto 111 de 1996 que las
entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal señalen parámetros a las
entidades que hacen parte de su presupuesto general, el cual incluye a los establecimientos públicos,

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


respetando en todo caso, los principios y las disposiciones contenidas en el ordenamiento constitucional y
lo establecido en el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación. En este sentido, la respuesta a
sus inquietudes debe buscarla en primera medida en las disposiciones presupuestales propias de la entidad
territorial y aplicables a sus establecimientos públicos; en ausencia de normas propias, se aplicará en lo
que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto nacional con base en las cuales responderemos
sus inquietudes.

Con respecto a las disposiciones presupuestales aplicables a los establecimientos públicos que hacen parte
del presupuesto general, dispone el artículo 3 del estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996):

“ARTÍCULO 3º.  Cobertura del estatuto. Consta de dos (2) niveles: un primer nivel corresponde al
presupuesto general de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del
orden nacional y el presupuesto nacional.”

Es decir, tal y como usted lo señala en su comunicación, que las normas del estatuto orgánico de presupuesto
aplican al Presupuesto General del Municipio que incluye al Presupuesto Municipal, compuesto por el
sector central (incluyendo a la contraloría, personería y concejo) y al presupuesto de cada uno de sus
establecimientos públicos.

En este sentido las normas sobre constitución y ejecución de las cuentas por pagar para los establecimientos
públicos son las mismas señaladas para los órganos que conforman el presupuesto municipal. Al respecto
el Estatuto Orgánico de Presupuesto en el artículo 88 del establece:

“ARTÍCULO 89. Las apropiaciones incluidas en el presupuesto general de la Nación, son autorizaciones


máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia
fiscal respectiva.

Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán
comprometerse, adicionarse, transferirse, ni contracreditarse.

Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que
al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el
objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos
que les dieron origen.

35
Igualmente, cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año cuentas por pagar con las
obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y plazos que se deben observar para el cumplimiento del
presente artículo (L. 38/89, art. 72; L. 179/94, art. 38; L. 225/95, art. 8º).

…”

Por su parte sobre las cuentas por pagar la Dirección General del Presupuesto Público Nacional en la
publicación “Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano” señaló lo siguiente:
“Las cuentas por pagar son aquellas obligaciones que quedan pendientes de pago para la siguiente
vigencia fiscal, y se presentan en los casos en que el bien o servicio se ha recibido a satisfacción a 31 de
diciembre o cuando en desarrollo de un contrato se han pactado anticipos y estos no fueron cancelados.

Obligación — Pagos = Cuentas por pagar

Debe tenerse presente que las cuentas por pagar y las reservas de apropiación afectan el presupuesto de
la vigencia en la que fueron constituidas. Además, las cuentas por pagar y las reservas constituidas, que
no se ejecuten durante el año de su vigencia, fenecerán.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Si durante el año de la vigencia de la reserva o de la cuenta por pagar desaparece el compromiso o la


obligación que las originó, el ordenador del gasto y el jefe de presupuesto procederán a su cancelación
y elaborarán un acta que será enviada a la DGCPTN para que se efectúen los ajustes respectivos.”
(subrayado fuera de texto)

En este sentido, el Decreto 111 de 1996 en el artículo 74 establece:

“ARTICULO 74. El Programa Anual Mensualizado de Caja, PAC, financiado con recursos de la
Nación correspondiente a la vigencia, a las reservas presupuestales y a las cuentas por pagar deberá
ser aprobado por el Consejo Superior de Política Fiscal, Confis. Las modificaciones al PAC que no varíen
los montos globales aprobados por el Confis serán aprobadas por la Dirección General del Tesoro del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

…” (subrayado fuera de texto)

Las cuentas por pagar se originan en compromisos que han surtido todos los requisitos presupuestales, se
ha cumplido su objeto y se ha recibido a satisfacción el bien o servicio, es decir solo resta su pago que se
hará con cargo al PAC de cuentas por pagar y con los recursos disponibles para financiar el compromiso
que las originó. Por tal razón no requieren de su inclusión en el presupuesto de siguiente vigencia fiscal a
aquella en la cual se constituyeron. En todo caso es recomendable revisar las disposiciones presupuestales
de orden territorial y verificar el procedimiento dispuesto para la constitución y ejecución de las cuentas por
pagar de los órganos y establecimientos públicos que conforman el Presupuesto General del Municipio.

36
ASESORIA No. 032292 - 02 de septiembre de 2016

Consultante: MARTHA LUCIA DÍAZ CARTAGENA


Secretaria de Hacienda
Alcaldía de Girardot
Girardot – Cundinamarca
Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Modificaciones-Inclusión de Ingresos.

Comenta usted que el municipio realizó la enajenación de un activo en el 2014 y no incluyó en el presupuesto
de rentas de dicha vigencia los ingresos producto de esta operación. Ahora en el 2016 y como producto
del saneamiento contable se identificó la venta de este activo y consulta si es procedente incluir estos
recursos en la vigencia 2016 y bajó qué normatividad.

Al respecto en primer instancia es de considerar que sobre el régimen presupuestal territorial disponen
el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996 que las
entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal señalen parámetros a las
entidades y órganos que hacen parte de su presupuesto general respetando en todo caso, los principios y

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional y lo establecido en el Estatuto Orgánico del
Presupuesto General de la Nación; o aplicar estas normas en lo que fuere pertinente en ausencia de propias.
En este sentido, la respuesta a sus inquietudes debe buscarlas en primera medida en las disposiciones
presupuestales propias de la entidad territorial, en ausencia de normas particulares, se aplicará en lo que
fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto nacional con base en las cuales responderemos sus
inquietudes.

Dispone el Estatuto Orgánico de Presupuesto (Decreto 111 de 1996)

“ARTÍCULO 11. El presupuesto general de la Nación se compone de las siguientes partes:


a) El presupuesto de rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las
contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del presupuesto,
de los fondos especiales, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos del
orden nacional;

…)

“ARTÍCULO 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada


año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año
fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin
excepción (L. 38/89, art. 10).”

“ARTÍCULO 15. Universalidad. El presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espere
realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia ninguna autoridad podrá efectuar gastos
públicos, erogaciones con cargo al tesoro o transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto (L.
38/89, art. 11; L. 179/94, art. 55, inc. 3º; L. 225/95, art. 22).”

De acuerdo con estas disposiciones, el presupuesto en ingresos contiene una estimación de los que se
espera recaudar en la vigencia fiscal comprendida entre el 01 de enero y el 31 de diciembre, a su vez el
principio de universalidad en armonía con el principio de legalidad del gasto contenido en el artículo 345
de la Constitución Política establece que el presupuesto en gastos debe contener la totalidad de los que
se espera realizar en la vigencia y por ende no podrá ejecutarse ninguno que previamente no esté en él
contenido o autorizado.

37
Es decir que el presupuesto en ingresos es una proyección razón por la cual estos pueden ser inferiores o
superiores a los inicialmente presupuestados pero en gastos es una autorización máxima de forma que no
se pueden ejecutar gastos que previamente no estén autorizados y contenidos en el presupuesto.

Nótese que el principio de universalidad mencionado y atrás transcrito hace referencia a los gastos más
no a los ingresos, de manera que se podría concluir que si bien la totalidad de los gastos que se pretende
ejecutar en la vigencia deben estar contenidos y autorizados en el presupuesto, no sucede lo mismo con
los ingresos de suerte que pueden existir ingresos en el tesoro que no se han incorporado al presupuesto.

Sin embargo cuando se requiera ejecutar (gastar) algún ingreso que esté en la tesorería o en las cuentas del
municipio pero no en el presupuesto, este se debe incorporar pues será la fuente de financiación de algún
compromiso que se pretenda adquirir. Al respecto señala el Estatuto Orgánico de Presupuesto:

ARTÍCULO 71.  Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán
contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente
para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él
financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y
el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

estos actos administrativos.

ARTÍCULO 81. Ni el Congreso ni el gobierno podrán abrir créditos adicionales al presupuesto, sin que
en la ley o decreto respectivo se establezca de manera clara y precisa el recurso que ha de servir de base
para su apertura y con el cual se incrementa el presupuesto de rentas y recursos de capital, a menos que se
trate de créditos abiertos mediante contracréditos a la ley de apropiaciones (L. 38/89, art. 67).

ARTÍCULO 82.  La disponibilidad de los ingresos de la Nación para abrir los créditos adicionales al
presupuesto será certificada por el contador general. En el caso de los ingresos de los establecimientos
públicos la disponibilidad será certificada por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces.

Así pues, si existen recursos recibidos en vigencias anteriores que no han sido incorporados al presupuesto
y los mismos se van a utilizar para financiar algún gasto en él autorizado se deben incorporar previa
certificación del contador sobre su disponibilidad. Esta operación en tanto es una modificación al presupuesto
se realizará conforme a las disposiciones legales sobre la materia.

38
ASESORIA No. 036744 - 04 de octubre de 2016

Consultante: LUIS ÁNGEL HINCAPIÉ BETANCUR


Personero
Municipio de Vegachí
Terma: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Ejecución de Gastos Personería-Pago de los Compromisos

Comenta usted que la personería de acuerdo a lo señalado en las normas, tiene presupuesto propio y
autonomía presupuestal, pero debido al pago extemporáneo por parte de la Secretaria de Hacienda se le
ha manifestado que el presupuesto de la personería depende del flujo de caja que tiene la administración y
considera usted que tal y como lo dice la norma (sic) el dinero debería estar ya presupuestado en los rubros
de la personería. Al respecto solicita se le informe si es verdad que el presupuesto de la personería del
municipio, que es de categoría sexta, depende del flujo de caja o no debería haber tardanza en los pagos.

Como su consulta está relacionada con temas presupuestales es de considerar que de acuerdo con el
artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades
territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar en todas las secciones que

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


conforman su presupuesto incluida la personería, respetando en todo caso los principios y las disposiciones
contenidos en el ordenamiento constitucional. En este sentido, la respuesta a sus inquietudes debe buscarlas
en primera medida en las disposiciones presupuestales propias de la entidad territorial; en ausencia de
normas particulares, se aplicará en lo que fuere pertinente las normas orgánicas de presupuesto nacional
con base en las cuales responderemos sus inquietudes.

Parece pertinente, por lo expuesto en su consulta, señalar la composición del presupuesto del municipio y
diferenciar su contenido. Al respecto citamos lo señalado en el artículo 11 del Decreto111 de 1996:

“ARTICULO 11°. El Presupuesto General de la Nación se compone de las siguientes partes:


a) El Presupuesto de Rentas contendrá la estimación de los ingresos corrientes de la Nación; de las
contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que haga parte del Presupuesto, de
los fondos especiales, de los recursos de capital y de los ingresos de los establecimientos públicos del orden
nacional.

b) El Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones, incluirá las apropiaciones para la Rama Judicial, la
Rama Legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría
del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye
el Consejo Nacional Electoral, los Ministerios, los Departamentos Administrativos, los Establecimientos
Públicos y la Policía Nacional, distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública
y gastos de inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos.

c) Disposiciones generales. Corresponde a las normas tendientes a asegurar la correcta ejecución del
Presupuesto General de la Nación, las cuales regirán únicamente para el año fiscal para el cual se expidan.
(Ley 38 de 1989, art. 7, Ley 179 de 1994, arts. 3, 16 y 71, Ley 225 de 1995 art. 1)”

Siguiendo las disposiciones transcritas, en el ámbito municipal el presupuesto general del municipio se
clasifica para la vigencia fiscal respectiva en el presupuesto de rentas, que contendrá la estimación de
los ingresos que se espera recaudar y el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones que contiene la
autorización máxima de gastos que se pueden comprometer diferenciados por cada una de las secciones u
órganos, dentro de los cuales se encuentra la Personería, y clasificados al interior de cada una de ellas en
funcionamiento, inversión o servicio de la deuda según corresponda, para el caso de las personerías por
ejemplo los gastos de su sección presupuestal se clasifican como gastos de funcionamiento.

39
Es decir que presupuestalmente la Personería no es una entidad independiente del municipio, es una sección
de su presupuesto de gastos que no tiene, como ninguna otra sección, presupuesto de ingresos propio, sino
que se financia con los ingresos contenidos en el presupuesto de ingresos del municipio.

Por otra parte, los gastos de esta sección presupuestal tienen un límite fijado por el artículo 10 de la Ley
617 de 2000 para el caso de los municipios clasificados en categoría tercera (3), cuarta (4), quinta (5) y
sexta (6) con base en un número de salarios mínimos legales mensuales, dicho artículo fue modificado por
la Ley 1551 de 2012 que dispuso:

“Artículo 37. Los gastos de las personerías de municipios de categorías tercera (3), cuarta (4), quinta (5) y sexta
(6), siempre se fijarán por el aporte máximo que en salarios mínimos legales mensuales fija la ley para cada
vigencia.”

Es decir que a partir de la vigencia de la Ley 1551 de 2012 los gastos de las personerías pertenecientes
a los municipios de categoría tercera, cuarta, quinta y sexta, no aparecen desarrollados en términos de
límite, sino como un valor fijo. Dicho valor debe ser igual al número de salarios mínimos legales mensuales
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

establecido en el artículo 10 de la Ley 617 de 2000, de suerte que los municipios de categoría sexta
incluirán en su sección presupuestal “personería” apropiaciones o gastos de funcionamiento por un monto
equivalente a 150 smlm.

Ahora bien, como se mencionó anteriormente los gastos contenidos y autorizados en cada sección
presupuestal se financian (o pagan) con los ingresos que hacen parte del presupuesto de rentas. En particular
los gastos de funcionamiento, por disposición del artículo 3 de la ley 617 de 2000, se financian con
ingresos corrientes de libre destinación. No obstante, como los ingresos estimados para financiar los gastos
se recaudan durante la vigencia fiscal y no al comienzo de la misma, no necesariamente están disponibles
cuando se aprueba el presupuesto y se autorizan los gastos tal y como lo insinúa en su consulta.

En este sentido el pago de los compromisos de gasto asumidos por cada sección puede depender del
flujo de ingresos o de la tendencia de su recaudo, corresponderá a la secretaria de hacienda municipal
establecer los mecanismos para cumplir con las obligaciones de pago de los compromisos asumidos por
cada sección, para ello cuenta con el programa anual mensualizado de caja -PAC- sobre el cual el Estatuto
Orgánico de Presupuesto establece:

“ARTÍCULO 73  La ejecución de los gastos del presupuesto general de la Nación se hará a través del
programa anual mensualizado de caja, PAC. Este es el instrumento mediante el cual se define el monto
máximo mensual de fondos disponibles en la cuenta única nacional, para los órganos financiados con
recursos de la Nación, y el monto máximo mensual de pagos de los establecimientos públicos del orden
nacional en lo que se refiere a sus propios ingresos, con el fin de cumplir sus compromisos.

En consecuencia, los pagos se harán teniendo en cuenta el PAC y se sujetarán a los montos aprobados en
él.”

Es decir que el municipio, teniendo en cuenta, entre otros aspectos la tendencia de recaudo de sus ingresos
puede determinar su flujo mensual y con base en ello establecer y priorizar el monto mensual de pagos que
puede realizar de forma que cumpla con los compromisos asumidos por cada sección presupuestal.

En resumen la personería es una sección del presupuesto de gastos del municipio. Los gastos de esta
sección se clasifican en funcionamiento y su monto será, para el caso de los municipios de categorías sexta,
equivalente a 150smlm. Es decir que el personero municipal en ejercicio de su autonomía presupuestal
puede contratar, comprometer y ordenar el gasto de esta sección hasta por este monto, el pago de los
compromisos asumidos por esta sección se hará con los ingresos corrientes de libre destinación que recaude

40
el municipio, en el PAC, con base en el flujo mensual de ingresos se determinará el monto mensual de
ingresos disponibles para cumplir con el pago oportuno de los compromisos asumidos por cada órgano o
sección del presupuesto.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

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ASESORIA No. 037011 - 05 de octubre de 2016

Consultante: CARLOS ALBERTO MAYA LÓPEZ


Secretario de Hacienda y Finanzas Públicas
Municipio de Pereira
Tema: Normas Orgánicas de Presupuesto
Subtema: Entidades Descentralizadas- Aprobación del Presupuesto

Comenta usted que la Terminal de Transporte de Pereira es una sociedad anónima con características de
aquellas de economía mixta del orden municipal de segundo grado, en materia presupuestal adoptó su
propio estatuto con fundamento en que por su participación accionaria estatal (68.88%) no se encuentra
sujeta al régimen contemplado en los Decretos 111 y 115 de 1996. Este estatuto establece que el presupuesto
lo aprueba la Junta Directiva. Dentro de la participación estatal el municipio de Pereira a través de su
establecimiento público Infipereira tiene una participación de 32.77% y el sector privado el 31.12%.

Con base en lo expuesto consulta: “Teniendo en cuenta que la mayor participación accionaria corresponde
al municipio de Pereira ¿No es el Consejo Municipal de Política Fiscal del Municipio de Pereira (COMFIS)
el órgano al que corresponde aprobar el presupuesto del terminal de Transporte de Pereira. S.A?”
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Sobre las sociedades de economía mixta dispone la ley 489 de 1998:

“Artículo  97º “Sociedades de economía mixta.  Las sociedades de economía mixta son organismos
autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de
capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de
Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Parágrafo.- Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las
cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior
al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”

A su vez, sobre el régimen presupuestal aplicable a estas empresas, y la aprobación de su presupuesto las
normas orgánicas de presupuesto establecen:

“Artículo 96. A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta
con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, dedicadas a actividades no financieras, le son
aplicables los principios presupuestales contenidos en la ley orgánica del presupuesto con excepción del de
inembargabilidad.

Le corresponde al gobierno establecer las directrices y controles que estos órganos deben cumplir en la
elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos, así como de la inversión de sus excedentes”.
(Decreto 111 de 1996)

“Artículo 1. El presente Decreto se aplica a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a
las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a
actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para
efectos presupuestales el régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado. En adelante
se denominarán empresas en este” (Decreto115 de 1996)

“Artículo 26. Son funciones del Confis:


4.  Aprobar y modificar, mediante resolución, los presupuestos de ingresos y gastos de las empresas industriales
y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas dedicadas a
actividades no financieras, previa consulta con el ministerio respectivo.”

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De conformidad con las disposiciones transcritas, las sociedades de economía mixta son aquellas constituidas
con aportes estatales y de particulares que desarrollan actividades industriales y comerciales conforme a las
reglas del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la ley.

Si el aporte de las entidades estatales en estas sociedades es igual o superior al 90% del capital social,
tendrán el régimen de empresa industrial y comercial del estado, de manera que para fines presupuestales
les aplicara el decreto 115 de 1996 y los artículos que expresamente las mencione del decreto 111 de
1996.

En las sociedades de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del estado dedicadas
a actividades no financieras, es decir aquellas en cuyo capital las entidades estatales aporten el 90% o
más, el presupuesto lo aprueba el Consejo Superior de Política Fiscal-Confis- o quien haga sus veces en el
nivel territorial en el caso que la empresa sea de dicho orden.

En su consulta no es clara la participación estatal en la empresa, aspecto fundamental para establecer el


régimen presupuestal aplicable, sin embargo menciona usted que no se rige por los decretos 111 y 115
de 1996. En todo caso, si el capital estatal en la empresa es igual o superior al 90% se regirá por las
normas presupuestales fijadas por la entidad territorial para sus entes descentralizados, teniendo en cuenta
que esta expedirá las normas que en materia presupuestal debe aplicar, tanto en el nivel central como en

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


el descentralizado, que incluye a sus sociedades de economía mixta con el régimen de empresa industrial
y comercial del estado dedicadas a actividades no financieras, respetando en todo caso los principios y
las disposiciones contenidas en la Constitución Política, el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de
la Nación, el Decreto 115 de 1996, la Ley 617 de 2000 y la Ley 819 de 2003. En ausencia de normas
particulares, aplicará en lo que ser pertinente las normas orgánicas de presupuesto Nacional.

Por el contrario si el capital estatal en la sociedad de economía mixta es inferior al 90% les aplicará en
materia presupuestal lo que se disponga en sus estatutos.

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ASESORIA No. 050001 - 28 de diciembre de 2016

Consultante: HUGO BOTERO LOPEZ


Alcalde Municipal
Alcaldía Municipal de La Unión
La Unión – Antioquia
Tema: Normas Presupuestales
Subtema: Gastos de Inversión

En atención a su comunicación relativa a la posibilidad de clasificar como gastos de inversión los costos de
estudios y demás asuntos para implementar la Contribución Especial de Plusvalía de acuerdo con el artículo
352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales
deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto en el nivel central como en el
descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento
constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617
de 2000, Ley 819 de 2003 y demás normas orgánicas en materia presupuestal. En ausencia de normas
particulares, aplicarán, en lo que sean pertinente, las normas orgánicas de presupuesto Nacional.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

En la clasificación del presupuesto de gastos en las entidades territoriales, los artículos 11 y 36 del Decreto
111 de 1996, señalan lo siguiente:

“Artículo 11. El Presupuesto General de la Nación se compone de las siguientes partes:

a) … .

b) El Presupuesto de Gastos o ley de Apropiaciones. Incluirá las apropiaciones para la


Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación,
la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría
Nacional del Estado Civil que incluye al Consejo Nacional Electoral, los Ministerios,
los Departamentos Administrativos, los Establecimientos Públicos y la Policía Nacional,
distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de
inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos.

c) … .”

“Artículo 36. El Presupuesto de Gastos se compondrá de los gastos de funcionamiento, del


servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión.

Cada uno de estos gastos se presentará clasificado en diferentes secciones que


corresponderán a:

… . En el proyecto de presupuesto de inversión se indicarán los proyectos establecidos en el


Plan Operativo Anual de Inversión, clasificado según lo determine el Gobierno Nacional.

En los presupuestos de gastos de funcionamiento e inversión no se podrán incluir gastos con


destino al servicio de la deuda.”

De tal forma, que un gasto a ejecutar por una entidad territorial se debe enmarcar dentro de la clasificación
señalada anteriormente.

Para delimitar en las entidades territoriales si un gasto es de funcionamiento o inversión, consideramos


importante entrar a analizar lo que al respecto se transcribe:

En el libro titulado “ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO PRESUPUESTAL COLOMBIANO”, publicado


por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Público Nacional, 2ª
Edición, mayo de 2011, se establecen las siguientes definiciones:

44
“2. Clasificación y definición del presupuesto de gastos

….

1.1. Gastos de funcionamiento

Son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a
cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución y la ley.

1.1.1. Gastos de personal. Corresponde a aquellos gastos que debe hacer el Estado como
contraprestación de los servicios que recibe, bien sea por una relación laboral o a través
de contratos, …

1.1.2. Gastos generales. Son los gastos relacionados con la adquisición de bienes y servicios
necesarios para que el órgano cumpla con las funciones asignadas por la Constitución
Política y la ley; y con el pago de los impuestos y multas a que estén sometidos legalmente.

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1.1.3. Transferencias corrientes. Son recursos que transfieren los órganos a entidades nacionales
o internacionales, públicas o privadas, con fundamento en un mandato legal. De igual
forma, involucra las apropiaciones destinadas a la previsión y seguridad social, cuando
el órgano asume directamente la atención de las mismas.

… .

1.1.4. Transferencias de capital. Comprende aportes a órganos y entidades para gastos de


capital y la capitalización del ente receptor.

1.1.5. Gastos de comercialización y producción. Corresponde a aquellos gastos que realizan


los órganos para adquirir bienes, servicios e insumos que participan directamente en el
proceso de producción o comercialización, distinguiendo las actividades que realizan
entre comercial, industrial y agrícola.”

“2.3. Gastos de inversión. Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de
algún modo económicamente productivas, o que se materialicen en bienes de utilización
perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento, que
se hayan destinados por lo común a extinguirse con su empleo. Así mismo, se incluyen
como gastos de inversión aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. La
característica fundamental de éste debe ser que su asignación permita acrecentar la
capacidad de producción y la productividad en el campo de la estructura física, económica
y social.

….

Finalmente, de acuerdo con el Decreto 568 de 1996, reglamentario del EOP los gastos de
inversión se clasifican en Programas y Subprogramas, definidos así:

Decreto 568 de 1996: Artículo 14. (…)

45
Son Programas los constituidos por las apropiaciones destinadas a actividades homogéneas
en un sector de acción económica, social, financiera o administrativa a fin de cumplir con las
metas fijadas por el Gobierno Nacional, a través de la integración de esfuerzos con recursos
humanos, materiales y financieros asignados.

Son Subprogramas el conjunto de proyectos de inversión destinados a facilitar la ejecución


en un campo específico en virtud del cual se fijan metas parciales que se cumplen mediante
acciones concretas que realizan determinados órganos. Es una división de los programas”

Por otra parte, es importante tener en cuenta que el artículo 17 del Decreto 111 de 1996, consagra el
principio de programación integral el cual dispone:

“Artículo 7. Programación Integral. Todo programa presupuestal deberá contemplar


simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y
administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con
los procedimientos y normas legales vigentes.

El programa presupuestal incluye las obras complementarias que garanticen su cabal ejecución.”

Sobre este principio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-337 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

señaló:

“Su consagración se fundamenta en el hecho de que sin este principio no hay unidad en el
gasto público, el cual, si bien es cierto contempla distintos fines, éstos se hallan vinculados
armónicamente, de suerte que la inversión, en última instancia, se hace con miras a un eventual
funcionamiento; y el funcionamiento supone una inversión. Con la programación integral
se pretende evitar que los programas de inversión omitan contemplar explícitamente los
compromisos de funcionamiento que ellos acarrean, lo que se ha convertido, con el correr de
los años en un factor de desestabilización de las finanzas públicas.”

Por su parte, la doctrina “Restrepo Juan Camilo, “Derecho Presupuestal Colombiano”. Editorial Legis 2008.
Páginas 224 – 225”, ha indicado:

“El principio de la “programación integral” es de especial relevancia al estructurar los diversos


programas de inversión, pues es en ellos donde aparecen – o deben aparecer – debidamente
desglosados en los respectivos programas los componentes de inversión propiamente dichos y
los gastos de funcionamiento que les son complementarios.”

“A veces se cae en el espejismo – que conduce al despilfarro – de creer que con solo construir
edificios se Asegura la buena presencia del Estado. Para esto, repetimos, es equivocado. La
construcción de una escuela, o de un puesto de sanidad, sino se prevé oportunamente el recurso
humano que hará de gestionarlo, es una inversión inútil.”

Lo anterior permite establecer que, existiendo gastos considerados como gastos de funcionamiento, al
hacer parte integrante del costo de un proyecto de inversión y al permitir su correcto desarrollo, podrían ser
incluidos como gastos de inversión.

46
ASESORIA No. 041320 - 03 noviembre de 2016

Consultante: LUZ HELENA PATERNINA MORA


Secretaria de Planeación Distrital
Distrito de Cartagena
Cartagena – Bolívar
Tema: Otros temas territoriales
Subtema: Ley 1608 de 2013 porcentaje de asignación de recursos
del presupuesto distrital a las localidades

En comunicación enviada a esta Dirección y radicada como aparece en el asunto, cita usted el artículo
64 de la Ley 1617 de 2013 y con referencia al 10% de los ingresos corrientes del presupuesto del distrito
que dispone esta norma se asignará a las localidades, solicita se les indique si la inversión que realizaría
la alcaldía de Cartagena en cada una de las tres localidades que conforman el distrito, con cargo al
presupuesto anual en ejecución del Plan de Desarrollo, podría considerarse como aplicación del 10% de
los ingresos corrientes definidos por la ley.

El Decreto 2388 de 2015, reglamentario de la Ley 1617 de 2013, con respecto al porcentaje de asignación

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


de ingresos corrientes del presupuesto del distrito a sus localidades señala en el parágrafo del artículo
2.6.6.2.4:

“Parágrafo: Para dar cumplimiento al porcentaje de asignación de gasto dispuesto en el artículo 64 de la


Ley 1617 de 2013, los Distritos Especiales podrán, dentro de tal porcentaje, computar las inversiones físicas
que con recursos corrientes de libre destinación realicen en las localidades, siempre y cuando con ello no
se afecte el funcionamiento de estas.” (Subrayado fuera de texto)
 
De acuerdo con lo señalado en este parágrafo la inversión física que se realice por parte del Distrito en
cada localidad puede computarse o incluirse dentro del 10% de que trata este artículo. Debe tenerse en
cuenta que tales inversiones, para ser computadas como parte de dicho porcentaje, deben realizarse
con ingresos corrientes de libre destinación, entendiendo como tal, los ingresos tributarios y no tributarios
excluyendo aquellos que tengan destinación específica dada por ley o por acuerdo del concejo. Así mismo,
este porcentaje se fija de forma anual es decir que en cada vigencia fiscal se asignará el 10% de ingresos
corrientes de libre destinación del presupuesto distrital a la localidad respectiva o podrán computarse las
inversiones contenidas en el presupuesto de inversión.

También es de considerar que los gastos de funcionamiento de la localidad no se pueden afectar para
efectos de los porcentajes que se asignan a ellas, de manera que se deben asegurar recursos suficientes para
financiar erogaciones con destino a sufragar sesiones de ediles, las necesidades de dotación y equipos, lo
mismo que las destinadas al pago de aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales de
los mismos ediles conforme a lo señalado en los artículo 60, 61 y 67 de la Ley 1617 de 2013.

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ASESORIA No. 041326 - 03 de noviembre de 2016

Consultante: RAMIRO ANTONIO MARTINEZ ROMERO


Socorro plan 220 Mz.16Lt.5
Cartagena – Bolívar
Tema: Otros Temas Territoriales
Subtema: Distritos- Presupuesto Localidades.

Dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, está la de prestar
asesoría en materia tributaria y financiera a las entidades territoriales y sus descentralizadas, sin que en
momento alguno dicha asesoría se haga extensiva a los particulares. Sin perjuicio de lo anterior, en respeto
del derecho de petición que como ciudadano le asiste, efectuaremos algunas anotaciones en relación con
sus inquietudes, precisándole que las respuestas emitidas por esta Dirección se ofrecen de manera general
y abstracta, en los términos y con los alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera que no son obligatorias ni vinculantes y no
comprometen de forma alguna la responsabilidad de este Ministerio.

Mediante oficio radicado en este Ministerio con el número 076203 de 2016 luego de citar los artículos 64
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

de la Ley 1617 de 2013 y 2.6.6.2.4 de su Decreto reglamentario 2388 de 2015 consulta:

1. Si las inversiones físicas descritas en el parágrafo del artículo 2.6.6.2.4, deben haberse contratado
en la vigencia previa y/o anterior a la vigencia en la cual se computarían para la obtención del
porcentaje allí estipulado:

Al respecto conviene citar lo pertinente del artículo 64 de la ley 1617 de 2013 y el parágrafo del artículo
2.6.6.2.4 del Decreto 2388 de 2015:

“Artículo 64. Participación en el presupuesto distrital. A partir de la vigencia fiscal de esta ley, no menos


del diez por ciento (10%) de los ingresos corrientes del presupuesto de la administración central del Distrito
se asignará a las localidades…” (Subrayado fuera de texto)

“Parágrafo: Para dar cumplimiento al porcentaje de asignación de gasto dispuesto en el artículo 64 de la


Ley 1617 de 2013, los Distritos Especiales podrán, dentro de tal porcentaje, computar las inversiones físicas
que con recursos corrientes de libre destinación realicen en las localidades, siempre y cuando con ello no
se afecte el funcionamiento de estas.” (Subrayado fuera de texto)”

De manera que el Distrito destinará no menos del 10% de su presupuesto de ingresos corrientes, porcentaje
dentro del cual puede computar las inversiones físicas que con estos recursos haya realizado en la localidad.
Nótese que las normas transcritas vinculan dicho porcentaje al presupuesto y no a las fechas de los contratos
de obra en el caso de las inversiones físicas. De forma que para determinarlo se tomará el 10% de los
ingresos corrientes contenidos en el presupuesto del Distrito en cada vigencia fiscal. Si el Distrito lo dispone,
puede computar o incluir en este porcentaje los gastos en inversiones físicas realizados en la localidad, es
decir que las inversiones físicas que computan deben estar contenidas también en el presupuesto de gastos
del Distrito de cada vigencia fiscal.

2. Si las inversiones físicas descritas en el parágrafo del artículo 2.6.6.2.4 del decreto 2388 de 2015
pueden desarrollarse y/o ampararse con recursos diferentes a los nombrados o reconocidos como
recursos corrientes de libre destinación

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Claramente señala el parágrafo en análisis: “las inversiones físicas que con recursos corrientes de libre
destinación.” es decir que las inversiones que realice el Distrito con recursos diferentes a estos no se tienen
en cuenta para determinar el porcentaje de qué trata el artículo 64 de la ley 1617 de 2013.

3. Si las inversiones físicas descritas en el parágrafo del artículo 2.6.6.2.4 del decreto 2388 de 2015
pueden suplir de manera absoluta el porcentaje obligatorio del 10% establecido por el artículo 64
de la ley 1617 de 2013, quedando así los fondos de desarrollo local sin recursos para inversión.

El parágrafo dispone que los Distritos podrán dentro del referido porcentaje computar las inversiones físicas
que con recursos de libre destinación realicen en las localidades, es decir que es potestativo del Distrito
decidir si asigna el 10% de los ingresos mencionados a la localidad o si computa las inversiones que con
estos recursos haya realizado en cada una de ellas. En todo caso la decisión que tome el Distrito al respecto
no debe afectar el funcionamiento de las localidades.

Por otra parte en oficio radicado en este Ministerio con el número 076207 de septiembre de 2016 cita los
artículos 69 y 70 de la Ley 1617 de 2013 y 2.6.6.2.3 y 2.6.6.2.12 del Decreto reglamentario 2388 de
2015 y sobre este último que trata sobre vigencias futuras ordinarias para localidades solicita:

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1. Le indiquemos el antecedente o base normativa génesis de lo contemplado en dicho artículo

2. Si existe un antecedente o referente de la aplicación de dicho artículo a nivel nacional.

El antecedente de dicha norma y demás disposiciones presupuestales y financieras contenidas en el Decreto


2388 de 2015 se encuentra en los considerandos del mismo que indican:
“Que para la debida aplicación de las normas contenidas en la ley 1617 de 2013 se hace necesario
precisar las reglas que gobiernan los aspectos financieros y presupuestales de dichos Fondos de Desarrollo
Local, lo mismo que sus implicaciones sobre las finanzas de los Distritos especiales”

Así mismo, dado que entre los principios que rigen el presupuesto de los Fondos, de conformidad con lo
señalado en el artículo 2.6.6.2.2. del Decreto 2388 de 2015, están la anualidad y la universalidad, según
los cuales el año fiscal es el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año y
todos los gastos a realizarse en la vigencia deben estar contenidos en el presupuesto del año fiscal, se hacía
necesario establecer normas para aquellos gastos de inversión que pretenda hacer el Fondo y que por sus
características superen la vigencia fiscal, por tal razón el Decreto regula lo concerniente a compromisos con
cargo a presupuestos de vigencias futuras.

Como respecto a su segunda inquietud, como se trata de una norma de orden Distrital y específicamente
local, no tiene referente o antecedente de aplicación en el nivel nacional. No obstante las normas orgánicas
de presupuesto, en particular la Ley 819 de 2003, regulan el mismo tema: “vigencias futuras ordinarias”
tanto para la Nación (artículo10) como para las entidades territoriales incluyendo a los Distritos (artículo
12).

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ASESORIA No.049160 - 23 de diciembre de 2016

Consultante: VIRGILIO SOTELO DIAZ


Bogotá
Tema: Vigencias futuras
Subtema: Contrato de Alumbrado Público

Recibimos oficios radicados conforme el asunto, de la Procuraduría General de la Nación y de la Subdirección


de Gestión Contractual de Colombia Compra Eficiente, mediante los cuales remiten a este Ministerio su
comunicación relativa a los contratos originados en la prestación del servicio de alumbrado público, para
que acorde con nuestras competencias demos respuesta al punto tres sobre el manejo presupuestal del
contrato de concesión y la obligatoriedad de contar con vigencias futuras.

De conformidad con la normativa vigente, es preciso mencionar que una cosa es la prestación del servicio
de alumbrado público y, otra cosa, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Mientras el primero
se refiere al servicio público que es responsabilidad del municipio, el segundo, corresponde a un impuesto
autorizado por la ley para que los concejos municipales lo organicen y recauden en sus respectivas
jurisdicciones y, si lo estiman conveniente, financien con él la prestación del servicio.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

De conformidad con el Decreto 2424 de 2006, el servicio de alumbrado público se define como el servicio
público no domiciliario, que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los
bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del
perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. Comprende las actividades de suministro de energía
al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización,
la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público. (…) (Artículo 2º decreto 2424 de 2006).
Los municipios o distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público; lo
pueden prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros
prestadores del servicio de alumbrado público (Artículo 4º decreto 2424 de 2006).

En este contexto, de estar establecido el impuesto de alumbrado y destinado a cubrir este servicio debería
cumplirse con lo establecido en el parágrafo del artículo 4 del Decreto 2424 de 2006 según el cual “Los
municipios tienen la obligación de incluir en sus presupuestos los costos de la prestación del servicio de
alumbrado público y los ingresos por impuesto de alumbrado público en caso de que se establezca como
mecanismo de financiación.” Es decir, el impuesto es un ingreso propio del municipio y, cuando su producto
se destine a la financiación del servicio de alumbrado público, debe reflejarse el respectivo gasto al igual
que los demás gastos por este concepto que se financien con otros recursos del municipio.

En cuanto a los contratos que suscriba el municipio para la prestación del servicio de alumbrado público,
se debe observar lo dispuesto por la ley 1150 de 2007:

“Artículo 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de Alumbrado público.
Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del
servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener
las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura
administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema,
incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese
modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el
contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual
se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes
142 y 143 de 1994. La CREG regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto
con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con
destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a
la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.” (Subrayado es nuestro)

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Los contratos para el suministro de energía y para la operación y demás componentes del servicio de
alumbrado público, que se celebran en el marco de la Ley de contratación pública, se presupuestan y
ejecutan siguiendo el proceso presupuestal previsto en las normas generales de presupuesto y las propias
que sobre el tema se encuentran vigentes en cada entidad territorial.

En las entidades territoriales, la institución de las vigencias futuras está reglamentada y pueden ser de dos
clases: Vigencias Futuras Ordinarias, reguladas por el artículo 12 de la Ley 819 de 2003 y las Vigencias
Futuras Excepcionales normadas por la ley 1483 de 2011 y el Decreto 2767 de 2012.

Acorde con lo allí establecido, se debe tener en cuenta que a partir del vencimiento del período establecido
en el parágrafo transitorio del artículo 8 de la Ley 819 de 2003, las entidades territoriales al momento de
programar el presupuesto, deberán incorporar las apropiaciones que puedan ejecutarse en su totalidad en
la misma vigencia, y por lo tanto, los contratos que se suscriban dentro de una vigencia fiscal deberán tener
como plazo máximo de ejecución el 31 de diciembre de esa misma vigencia. En caso contrario, es decir,
si trasciende la vigencia, la margen de que cuenten con la totalidad de los recursos, deberán contar con la
autorización de vigencias futuras expedida por parte de la respectiva corporación administrativa.

La institución “vigencias futuras” como autorización de gasto que es, surge en desarrollo del principio
de legalidad del gasto público. Es así que previo a la asunción de un compromiso y para garantizar su

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


ejecución, deben ser aprobadas por la corporación administrativa correspondiente.

A partir de lo expuesto, consideramos que las asignaciones con las cuales se pretenda asumir compromisos
que cubran varias vigencias fiscales, deben ser incorporados en los proyectos de presupuesto de cada
vigencia que se requiera utilizar, por lo tanto, es necesario efectuar las apropiaciones correspondientes; lo
cual significa que debe existir certeza de que la entidad efectivamente contará con dichas apropiaciones
en las anualidades que se ejecute el compromiso.

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Capítulo II
Otros Conceptos Financieros

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ASESORIA No. 031641 - 30 de agosto de 2016

Consultante: SANDRA VANESSA PATIÑO ACEVEDO


Secretaria de Hacienda y del Tesoro
Municipio de Barrancabermeja
Barrancabermeja – Santander
Tema: Endeudamiento Territorial
Subtema: Aspectos Generales de las Operaciones de Crédito Público
Modificaciones Contratos de Empréstito.

Comenta usted que el municipio suscribió contratos de empréstito en 2014 con diferentes entidades
financieras y contrajo compromisos sobre dichos contratos los cuales en su gran mayoría respaldan reservas
constituidas al cierre de 2015. Agrega que se requiere solicitar el desembolso de los créditos para cumplir
con dichos compromisos. Sin embargo las entidades financieras han solicitado un incremento en la tasa de
interés argumentando que las condiciones financieras del momento han variado respecto de la fecha en que
se firmaron los contratos de empréstito (octubre de 2014). Aclara que se realizaron empréstitos con cinco
entidades financieras: con tres se venció el periodo de desembolso y en otra se realizaron desembolsos aun
con el periodo de desembolso vencido.

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Con base en lo expuesto consulta

1. ¿Es necesario que la administración suscriba los Otrosí con las entidades financieras modificando
la tasa inicial por una tasa mayor, situación que es impuesta por las entidades financieras para
continuar con el proceso de suscripción de los pagarés y desembolso de los recursos, inclusive con
entidades con las que contractualmente no hay razón para modificarla?

2. ¿Es necesario que cuando se negocie la tasa de interés con los bancos (con tiempos de desembolso
vencido) al final se deba escoger la tasa más baja ofrecida por alguna entidad, y que todas las
entidades deban acogerse a esa tasa o se debe ajustar la administración a la tasa de cada banco
según sus condiciones económicas?

3. ¿Existe una guía sobre tasas de interés para los bancos sobre todo en este momento donde existe
variabilidad de costo de mercado, que se pueda aplicar para el sector público?

Sobre los contratos celebrados por los municipios y en particular los generados por operaciones de crédito
público dispone el Decreto Ley 1333 de 1986:

“Artículo 273º.- Los contratos que celebren los Municipios y sus establecimientos públicos se someten
a la ley en lo que tiene que ver con su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias,
principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidades de
los funcionarios y contratistas.

Artículo 276º.-  Los contratos de empréstito que celebren los Municipios y sus entidades
descentralizadas, se someten a los requisitos y formalidades que señale la ley,”

Así las cosas en materia contractual las operaciones de crédito público se rigen por la Ley 80 de 1993 y
las demás disposiciones especiales que sobre la materia se expidan, entre ellas el Decreto 2681 de 1993.

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El incremento en las tasas de interés contenidas en un contrato de empréstito suscrito entre la entidad territorial
y una entidad financiera implica cambiar los términos y/o condiciones mediante los cuales se estructuró
y perfeccionó lo cual solo podría ocurrir por voluntad de las partes, en tal sentido, cabe recordar que el
artículo 1602 del Código Civil dispone “Los contratos son ley para las partes: Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o
causas legales”.

De manera que en tanto el contrato de empréstito es un acuerdo de voluntades para su modificación


deben concurrir y acordar las partes que lo crearon. En este sentido corresponde a la entidad territorial
y la entidad financiera revisar los términos y condiciones acordados y bajo los cuales se suscribieron los
contratos y decidir sobre su modificación. Es de tener en cuenta que en tanto hace usted referencia a cinco
contratos de empréstito con cinco entidades financieras distintas la revisión y modificaciones, si hay lugar
a ellas, se harán por cada uno de los contratos, pues lo acordado en un contrato no aplica u obliga a los
demás así traten todos sobre la misma materia, es decir operaciones de crédito público.

Con respecto a su segunda inquietud, nos parece pertinente citar lo establecido en el Decreto 2681 de 1993
reglamentario de la Ley 80 de 1993, aplicable a las operaciones de crédito que realicen las entidades
territoriales y sus descentralizadas y compilado en el Decreto 1068 de 2015, único reglamentario del
Sector Hacienda y Crédito Público:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“Artículo 2.2.1.5.3 - Evaluación de alternativas del mercado. En todo caso las entidades estatales
deberán evaluar las diferentes alternativas del mercado, para lo cual, en cuanto lo permitan las
condiciones del mismo y el tipo de la operación a realizar, solicitarán al menos dos cotizaciones.

Así mismo, las entidades estatales deberán tener en cuenta el ofrecimiento más favorable,
considerando factores de escogencia tales como clase de entidad financiera, cumplimiento,
experiencia, organización, tipo de crédito, tasas de interés, plazos, comisiones, y en general, el
costo efectivo de la oferta, con el propósito de seleccionar la que resulte más conveniente para la
entidad.”

Es decir que al momento de negociar operaciones de crédito público la entidad territorial deberá tener en
cuenta el ofrecimiento más favorable considerando factores de escogencia tales como las tasas de intereses.
Adicionalmente, tal y como ya lo señalamos las condiciones de tasas de interés serán las pactadas en
cada contrato de empréstito pues las condiciones de un contrato no aplican u obligan a todos los de igual
naturaleza.

Sobre su consulta número tres corresponde a la Superintendencia Financiera la inspección, vigilancia y


control de la actividad financiera por lo que le sugerimos consultar a dicha entidad si existen guías sobre
las tasas de interés que pueden ofrecer las entidades financieras.

Por último no sobra anotar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la ley 781 de 2002 las
modificaciones a los contratos de empréstito que impliquen adiciones al monto contratado se tramitaran
conforme a lo dispuesto en las normas vigentes para la contratación de nuevas operaciones de crédito
público.

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ASESORIA No. 031643 - 30 de agosto de 2016

Consultante: NÉSTOR RAÚL ARANGO OSPINA


Coordinador Cobro Jurídico
Secretaria de Hacienda Municipal
Girardota – Antioquia
Tema: Endeudamiento Territorial
Subtema: Aspectos Generales de las Operaciones de Crédito Público
Operaciones de Manejo de Deuda.

Comenta usted que el municipio está estudiando la posibilidad de reestructurar la deuda pública, para
mejorar su perfil y proceder así a aligerar el flujo de caja de manera que pueda cumplir con las obligaciones
financieras, la inversión proyectada en el nuevo plan de desarrollo y cubrir el déficit fiscal de vigencias
anteriores. La intención, agrega, es refinanciar la deuda ampliando su plazo a 12 años con dos de gracia
con una tasa de DTF + 5.5%. Al respecto consulta:

¿Puede el municipio, teniendo en cuenta que se amplía el plazo en el pago y el periodo de gracia, proceder
con el refinanciamiento de la deuda aun cuando el pago de intereses es mayor al pactado en los préstamos

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


iniciales?

El refinanciamiento es una operación de manejo de deuda pública regulado por el artículo 5 del Decreto
2681 de 1993 reglamentario de la Ley 80 de 1993, aplicable a las operaciones de crédito que realicen las
entidades territoriales y sus descentralizadas, compilado en el Decreto 1068 de 2015, único reglamentario
del Sector Hacienda y Crédito Público:
“Operaciones de manejo de la deuda pública. Constituyen operaciones propias del manejo de la deuda
pública las que no incrementan el endeudamiento neto de la entidad estatal y contribuyan a mejorar el
perfil de la deuda de la misma. Estas operaciones, en tanto no constituyen un nuevo financiamiento, no
afectan el cupo de endeudamiento.

Dentro de las anteriores operaciones se encuentran comprendidas, entre otras, la refinanciación,


reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión o intercambio, sustitución, compra y venta
de deuda pública, los acuerdos de pago, el saneamiento de obligaciones crediticias, las operaciones
de cobertura de riesgos, la titularización de deudas de terceros, las relativas al manejo de la liquidez
de la Dirección del Tesoro Nacional y todas aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro
se desarrollen.

Las operaciones de intercambio o conversión de deuda pública se podrán realizar siempre y cuando
tengan por objeto reducir el valor de la deuda, mejorar su perfil o incentivar proyectos de interés social
o de inversión en sectores prioritarios.

Parágrafo.-  Las operaciones que impliquen adición al monto contratado o incremento en el


endeudamiento neto de la entidad, deberán tramitarse conforme a lo dispuesto en el presente Decreto
para la Contratación de nuevos empréstitos.”

De acuerdo con esta disposición, las entidades territoriales pueden realizar operaciones de manejo de
la deuda pública, concepto que incluye la refinanciación, entendiendo como tal las operaciones que
modifican las condiciones iniciales pactadas en los contratos de empréstito, dentro de las cuales se incluyen
los plazos, intereses, entre otros, y contribuyen a mejorar el perfil de la deuda vigente sin incrementar el
endeudamiento neto de la entidad territorial.

En este sentido corresponde a la entidad territorial y a la entidad financiera verificar que el refinanciamiento
como operación de manejo de deuda pública cumple con las condiciones señaladas en el artículo transcrito
del Decreto 1068 de 2015, en caso de que con la operación se adicione el monto contratado inicialmente
o se incremente el endeudamiento neto se deberá tramitar como una operación de crédito público.

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ASESORIA No. 031645 - 30 de agosto de 2016

Consultante: MARIA ADELAIDA RAMÍREZ LONDOÑO


Profesional Dirección Técnica Jurídica Comercial
Instituto para el Desarrollo de Antioquia –IDEA-
Tema: Endeudamiento Territorial
Subtema: Créditos Transitorios – Plazo

Mediante comunicación enviada a través del buzón de atención al cliente de este Ministerio, Solicita usted
concepto sobre: “La posibilidad de que una entidad estatal pueda recurrir a un crédito transitorio mientras
se cumple con los requisitos para desembolso de un crédito de largo plazo, esto es mientras se registra el
contrato en la base única de datos del Ministerio de Hacienda, e incluso mientras se reúnen requisitos de
legalización del contrato como es la calificación de la capacidad de pago por una calificadora ¿Cuándo se
entiende que “exista oferta en firme del negocio”? ¿El plazo para estos créditos puede superar la vigencia
fiscal?

El Decreto 2681 de 1993 reglamentario de la Ley 80 de 1993, aplicable a las operaciones de crédito que
realicen las entidades territoriales y sus descentralizadas y compilado en el Decreto 1068 de 2015, único
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público señala:

“Artículo 2.2.1.2.1.9.- Créditos de corto plazo. Son créditos de corto plazo los empréstitos que
celebren las entidades estatales con plazo igual o inferior a un año. Los créditos de corto plazo
podrán ser transitorios o de tesorería.

Son créditos de corto plazo de carácter transitorio los que vayan a ser pagados con créditos de
plazo mayor a un año, respecto de los cuales exista oferta en firme del negocio. Son créditos de
corto plazo de tesorería, los que deben ser pagados con recursos diferentes del crédito.

La celebración de créditos de corto plazo de entidades estatales diferentes de la Nación, con


excepción de los créditos internos de corto plazo de las entidades territoriales y sus descentralizadas,
requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Cuando se trate de créditos de tesorería, dicha autorización podrá solicitarse para toda una
vigencia fiscal o para créditos determinados. Para tal efecto. las cuantías de tales créditos o
los saldos adeudados, según el caso, no podrán sobrepasar en conjunto el diez por ciento
(10%) de los ingresos corrientes de la respectiva entidad, sin incluir los recursos de capital, de la
correspondiente vigencia fiscal. No obstante, cuando se trate de financiar proyectos de interés
social o de inversión en sectores prioritarios o se presente urgencia evidente en obtener dicha
financiación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, podrá autorizar porcentajes superiores
al mencionado, siempre y cuando el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes,
haya conceptuado sobre la ocurrencia de alguno de los mencionados eventos.

Los créditos de tesorería no podrán convertirse en fuente para financiar adiciones en el presupuesto
de gastos”

De acuerdo con estas disposiciones son créditos de corto plazo aquellos que se contratan con plazo igual
o inferior a un año y pueden ser de dos clases:

• Transitorios definidos como aquellos que se pagaran con un crédito de plazo mayor a un año, de
lo que se deduce que los mismos se contratan mientras se cumple con algún trámite o requisito para
desembolsar un crédito de largo plazo.

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• De tesorería que pueden destinarse a fines distintos a la inversión, a diferencia de los créditos
transitorios no pueden ser cancelados con recursos del crédito y además deben ser pagados,
con intereses y otros cargos dentro de la vigencia fiscal en la cual se contratan, antes del 20 de
diciembre. Estos créditos están regulados para entidades territoriales por el decreto 696 de 1998
reglamentario de la Ley 358 de 1997 y compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector
Hacienda y Crédito público 1068 de 2015 y por la Ley 819 de 2003.

Es decir que en virtud de lo establecido en la disposición atrás transcrita una entidad territorial puede
adquirir un crédito de corto plazo de carácter transitorio mientras cumple o completa los requisitos para
que sea desembolsado un crédito de largo plazo. En todo caso se debe tener en cuenta que dicho crédito
debe ser pagado con el crédito de largo plazo en trámite y con respecto al cual existe oferta en firme. A
diferencia de los créditos de corto plazo de tesorería que se deben cancelar en la vigencia en la cual se
contratan, los créditos transitorios pueden superar la vigencia fiscal pero no pueden ser mayores de un año
y por supuesto no se pueden pagar con otro crédito transitorio.

Se entiende que existe una oferta en firme del negocio cuando la realización del contrato de empréstito
ya no está sujeta a ninguna cotización y/o estudio, es decir que la entidad financiera prestamista está

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seleccionada evaluada, manifiesta su intención de prestar los recursos y ya se pactaron las condiciones del
crédito.

Ahora bien, este tipo de créditos son útiles cuando se está tramitando una operación de crédito de largo
plazo cuyas características demandan trámites o requisitos especiales que pueden demorar los desembolsos
y se requiere ejecutar o iniciar la ejecución de las obras que se financiaran con los recursos del crédito de
largo plazo. Este puede ser el caso de los recursos de crédito externo. En este sentido, no parece eficiente
o necesario contratar una operación de crédito transitorio mientras se realiza el registro de un contrato de
crédito de largo plazo en la base única de datos del Ministerio de Hacienda pues este trámite no requiere
de un periodo de tiempo que amerite la contratación de un crédito transitorio.

Con respecto a la calificación de riesgo crediticio este es un requisito para la contratación de nuevos
créditos establecido por la ley 819 de 2003 en los siguientes términos:

“Artículo 16. Calificación de las entidades territoriales como sujetos de crédito. Sin perjuicio


de lo establecido en los artículos anteriores, y de las disposiciones contenidas en las normas de
endeudamiento territorial, para la contratación de nuevos créditos por parte de los departamentos,
distritos y municipios de categorías especial, 1 y 2 será requisito la presentación de una evaluación
elaborada por una calificadora de riesgos, vigiladas por la Superintendencia en la que se acredita
la capacidad de contraer el nuevo endeudamiento”

Es decir que además de cumplir con lo establecido en las normas sobre endeudamiento vigentes, las
entidades territoriales a que se refiere este artículo que planeen contratar un nuevo crédito deberán presentar
ante la entidad financiera prestamista un certificado expedido por una calificadora de riesgo vigilada por
la Superintendencia Financiera en el cual conste que tiene capacidad de endeudamiento, por lo que se
entiende que cuando existe oferta en firme ya se ha cumplido con este requisito.

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ASESORIA No. 025961 - 18 de julio de 2016

Consultante: LINA MARITZA RESTREPO CÁRDENAS


Secretaria de Gobierno
Municipio Puerto Boyacá – Boyacá
Tema: Ley 617 de 2000
Subtema: Afectación Presupuestal Salario Prestaciones Sociales del Personero Municipal

Informa usted que la personera municipal de Puerto Boyacá – Boyacá, radicó solicitud ante esa alcaldía
municipal para que se dé cumplimiento a la sentencia S03-34 proferida el 09 de noviembre de 2015
por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de revisión de la validez de las objeciones
formuladas por el alcalde de Remedios al proyecto de acuerdo No. 06 del 31 de agosto de 2015 que
tramitó el concejo municipal, previa iniciativa del personero, para que en aplicación del artículo 177 de
la ley 136 de 1994, se asuma con cargo al presupuesto del nivel central, los conceptos de salarios y
prestaciones sociales del personero municipal, sin afectar la sección presupuestal personería.

Igualmente, informa que la personera municipal solicitó que con cargo a la sección u órgano presupuestal
nivel central, se cancelen las cesantías e intereses a las cesantías de personal de la Personería a quienes no
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

se les canceló esta prestación en las vigencias fiscales 2014 y 2015 y Consulta:

“1. Se informe sobre las acciones que debe iniciar el municipio, teniendo en cuenta que la personera ha
solicitado el cumplimiento del fallo

2. Indicar si el fallo se debe aplicar por la entidad territorial de la forma como se establece dentro de él;
sin que ello genere acciones disciplinarias enunciadas en la ley 617 de 2000”

Respuesta:

Sobre la aplicación del artículo 177 de la ley 136 de 1994 que prescribe: “Los salarios y prestaciones de
los personeros, como empleados de los municipios, se pagarán con cargo al presupuesto del municipio.
[…]” se ha pronunciado esta Dirección, entre otros, en oficios radicados bajo los números 036282 de
2004; 2-2006-027447 de 2006; 039252 de 2012; 2-2015-006042 de 2015; 2-2015-014149 de
2015; 2-2015-015218 de 2015 y 2-2016-007136 de 2016, de los cuales adjunto copia para los fines
pertinentes.

En los oficios se concluye que:

1. El Presupuesto General del Municipio está integrado por los presupuestos del nivel central de la
administración, del concejo municipal, de la personería municipal y de los establecimientos públicos.

2. En materia presupuestal las entidades territoriales se encuentran sujetas para el manejo de su


presupuesto, a los principios contenidos en la Carta Política, a las normas presupuestales que con
carácter territorial han debido expedirse en armonía con lo dispuesto por el Estatuto Orgánico del
Presupuesto – Decreto 111 de 1.996 -, o por éste, en ausencia de las mismas. (arts. 352 y 353
Constitución Política, 104 y 109 del decreto 111 de 1996)

3. La programación, preparación, elaboración, presentación, aprobación, modificación y ejecución


de las apropiaciones de las Personerías Distritales y Municipales se regirán por las disposiciones
contenidas en las normas orgánicas del presupuesto de los Distritos y Municipios que se dicten de
conformidad con La Ley Orgánica del Presupuesto o de esta última en ausencia de éstas. (art. 107
del decreto 111 de 1996)

4. La Personería Municipal no es una entidad autónoma e independiente del municipio, no tiene


personería jurídica para actuar. Es una sección dentro del Presupuesto General del Municipio y

58
como tal tiene autonomía presupuestal para comprometer, contratar y ordenar el gasto en desarrollo
de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección presupuestal (art. 110 del decreto 111
de 1996)

5. En aplicación del principio de especialización presupuestal, las apropiaciones deben referirse en


cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se ejecutarán estrictamente conforme
al fin para el cual fueron programadas (art. 18 del decreto 111 de 1996)

6. En el anteproyecto de presupuesto que debe elaborar anualmente el personero municipal deben


considerarse las apropiaciones necesarias para garantizar el pago del gasto funcionamiento
de esa sección presupuestal, incluyendo la autorización de gasto para cancelar los salarios,
prestaciones sociales, cotizaciones a la seguridad social en salud y pensiones y la parafiscalidad
de los servidores públicos vinculados a la Personería, incluido el personero, toda vez que las
obligaciones originadas en una sección presupuestal deberán ser atendidas con cargo a los recursos
de su presupuesto de gastos.

7. El artículo 177 de la ley 136 de 1994 establece que los salarios y prestaciones sociales de los
personeros se cancelarán con cargo al presupuesto del municipio y NO con cargo a la sección
presupuestal del sector central.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


8. Las sentencias judiciales NO TIENEN FUERZA OBLIGATORIA sino respecto de las causas en que
fueron pronunciadas, es decir, tienen efectos inter partes, obligatorios solamente para las partes
intervinientes en el proceso y no efecto erga omnes, extensivos a todos los ciudadanos, exceptuando
obviamente las sentencias que deciden las acciones constitucionales, las cuales tienen efectos erga
omnes. (art. 17 del Código Civil)

9. Los límites de gasto establecidos en la ley 617 de 2000 son de imperativo cumplimiento y en el
evento en que se incumplan se generan los siguientes efectos: restricción al apoyo financiero de
la Nación; falta gravísima, sancionable disciplinariamente de conformidad con la ley y ninguna
entidad financiera podrán otorgar créditos, sin la suscripción de un plan de desempeño en los
términos establecidos en la ley 358 de 1997 y sus reglamentarios. (arts. 80, 84 y 90 de la ley 617
de 2000)

De otra parte, se hace necesario anotar que al tenor de lo previsto en los artículos 6 y 121 de la Constitución
Política, la función pública es reglada; por lo tanto, en el ejercicio de sus funciones los servidores públicos,
sólo pueden hacer lo que la Constitución, la ley y el reglamento les permite y contrario a los particulares son
responsables no sólo por infringir la constitución y la ley sino por omisión o extralimitación en el ejercicio
de sus funciones.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el presupuesto del municipio está conformado por diferentes
secciones presupuestales, entre éstas, el nivel central, la personería, el concejo y los establecimientos públicos
y que en aplicación del principio de especialización consagrado en el artículo 18 del decreto 111 de
1996, las apropiaciones deben referirse en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, y se
ejecutarán estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas, de acuerdo con lo preceptuado
en el artículo 177 de la ley 136 de 1994, los salarios, prestaciones sociales, las cotizaciones a la seguridad
social en salud, pensiones y riesgos laborales y la parafiscalidad de los personeros como empleados del
municipio deben cancelarse con cargo a los recursos apropiados en el órgano o sección presupuestal
personería; por lo tanto, no pueden ser cancelados con cargo al presupuesto del nivel central toda vez
que si bien es cierto, el artículo 177 de la ley 136 de 1994, estableció que los salarios de los personeros
deben cancelarse con cargo al presupuesto del municipio, también es cierto que no estableció que debían
cancelarse con cargo a la sección presupuestal del nivel central; como si ocurre por ejemplo, con los
gastos generados por la contratación de la póliza de seguro de vida de los concejales, de municipios de
categorías cuarta, quinta y sexta, los cuales deben cancelarse de conformidad con lo previsto en el artículo
3º de la ley 1148 de 2007 con cargo a la sección presupuestal del sector central del municipio.

59
De otra parte, en relación con la extensión o aplicación de los efectos de la sentencia S03-034 proferida
por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 09 de noviembre de 2015, a los municipios de Antioquia
o del país, para que los salarios y prestaciones sociales de los personeros se cancelen con cargo a la
sección presupuestal del sector central del municipio y no como legalmente debe hacerse en aplicación del
principio de especialización, con cargo a la sección presupuestal personería, me permito informarle que
en aplicación del artículo 17 del Código Civil, NO ES POSIBLE, toda vez que la sentencia proferida por el
Tribunal de Antioquia, NO tiene efectos erga omnes sino inter partes, es decir, solamente tiene efectos para
el municipio de Remedios – Antioquia y particularmente frente al proyecto de acuerdo No. 06 del 31 de
agosto de 2015, que no nació a la vida jurídica, es decir no produjo efecto alguno, porque prosperaron
las objeciones formuladas por el alcalde municipal.

Las consideraciones anteriormente expuestas, deben ser tenidas en cuenta por la administración municipal,
para NO acceder a las pretensiones de la personera municipal, toda vez que el municipio está obligado
a cumplir los límites de gasto establecidos en la ley 617 de 2000 so pena de incurrir en las sanciones
establecidas en los artículos 80,84 y 90 de la ley 617 de 2000 y no es posible legalmente cancelar
los salarios y prestaciones sociales, ni la seguridad social y parafiscalidad del personero con cargo a
la sección presupuestal del sector central, toda vez que no existe autorización legal para hacerlo, como
tampoco existe autorización legal para inaplicar el principio de especialización del gasto consagrado en
el artículo 18 del decreto 111 de 1996.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

De otra parte, por considerar que allí se analiza un tema similar al objeto de la consulta y con el fin de
robustecer los argumentos aquí planteados, me permito remitir copia del concepto emitido el 02 de mayo
de 2005 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado No. 1628, en el cual
se analizó el límite de gasto contemplado en el artículo 10 de la ley 617 de 2000, específicamente en
relación con la sección presupuestal – concejo – y la afectación de esa sección por los gastos derivados de
la contratación de los seguros de vida de los concejales, los cuales de conformidad con lo establecido en el
parágrafo del artículo 68 de la ley 136 de 1994 (están a cargo del “respectivo municipio”)1 concluyendo
el Consejo de Estado, que en aplicación del principio de especialización y en cumplimiento de los límites
de gasto contemplados en la ley 617, el valor de las pólizas debe ser cancelado con cargo al órgano o
sección presupuestal concejo.

Como corolario, en aplicación del principio de especialización consagrado en el artículo 18 del Decreto
111 de 1996, y dentro de los límites establecidos en el artículo 10 de la ley 617 de 2000, en aplicación
del artículo 177 de la ley 136 de 1994, los salarios, prestaciones sociales, cotizaciones a la seguridad
social en salud y pensiones y la parafiscalidad que corresponda por los salarios del personero, deben
financiarse con los recursos apropiados en el presupuesto de gastos de ese órgano o sección presupuestal;
por lo tanto, no es posible financiar estos gastos con recursos apropiados en el presupuesto de gastos del
sector central de la entidad territorial, por cuanto no existe autorización legal.

1. Parágrafo modificado por el artículo 3º de la ley 1148 de 2007 que establece:


Artículo 3°. Contratación de la póliza de vida para concejales. Los alcaldes de municipios pertenecientes a categorías cuarta, quinta y sexta contratarán, con cargo a la sección
presupuestal del sector central del municipio, la póliza de seguro de vida y de salud para los concejales de que trata el artículo 68 de la Ley 136 de 1994.
Los gastos asumidos por la administración central municipal derivados de la contratación del seguro de vida y salud, de los concejales, no se toman en cuenta como gasto de
funcionamiento de la administración central municipal para el cálculo de los indicadores de límite de gastos de funcionamiento fijados por la Ley 617 de 2000.

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ASESORIA No. 026042 - 19 de julio de 2016

Consultante: FERNANDO ECHEVERRY GUZMÁN


Secretario de Planeación y TICS
Gobernación del Tolima
Ibagué – Tolima
Tema: Ley 617 de 2000
Subtema: Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero.

Comenta usted que una vez realizados los análisis de cumplimiento de la Ley 617 de 2000 con la
información reportada por cada entidad territorial en el FUT se evidenció que siete municipios transfirieron
entre $1.000.000 y $10.700.000 de más a los concejos municipales y tres municipios transfirieron entre
$1.000.000 y $1.613.000 de más a las personerías y consulta si a estos municipios que sobrepasaron los
límites de las transferencias a estos órganos se les debe adelantar un Programa de Saneamiento Fiscal y
Financiero o simplemente hacer un seguimiento y monitoreo para que tengan en cuenta los límites máximos
de las transferencias a estos órganos en las siguientes vigencias.

En lo pertinente a su consulta señala el artículo 19 de la Ley 617 de 2000:

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


“Viabilidad financiera de los municipios y distritos. El artículo 20 de la Ley 136 de 1994 quedara asi:

“Artículo 20.- Viabilidad financiera de los municipios y distritos. Incumplidos los límites establecidos
en los Artículos 6º y 10 de la presente ley, el municipio o distrito respectivo adelantará, durante una
vigencia fiscal, un programa de saneamiento tendiente a obtener, a la mayor brevedad, los porcentajes
autorizados. Dicho programa deberá definir metas precisas de desempeño, pudiendo contemplar la
contratación a que se refiere el Artículo anterior o el esquema de asociación de municipios o distritos de
que tratan los Artículos 148 y siguientes de la Ley 136 de 1994, entre otros instrumentos.

Si al término del programa de saneamiento el municipio o distrito no ha logrado cumplir con los límites
establecidos en la presente ley, la oficina de planeación departamental o el organismo que haga
sus veces, someterá a consideración del gobernador y de la asamblea un informe sobre la situación
financiera del municipio o distrito, a fin de que esta última, ordene la adopción de un nuevo plan de
ajuste que contemple, entre otros instrumentos, la contratación a que se refiere el Artículo anterior y la
asociación con otros municipios o distritospara la prestación de los servicios a su cargo, la ejecución de
obras o el cumplimiento de sus funciones administrativas.

…….

Las oficinas de planeación departamental presentarán a consideración de la respectiva asamblea el


primer día de sesiones ordinarias, un informe que cobije a la totalidad de los distritos y municipios del
departamento y a partir del cual se evalúe la pertinencia de adoptar las medidas a que se refiere el
presente Artículo””.

El artículo transcrito estableció un procedimiento y la obligatoriedad de adelantar un programa de


saneamiento fiscal y financiero para aquellos municipios que hubieran incumplido los artículos 6 y 10 de
la Ley 617/00 que tratan sobre los límites de gasto del nivel central y de los órganos de control (Concejos,
Personerías, Contralorías). No estableció la norma niveles o rangos de incumplimiento como criterio para
adoptar un Programa de Saneamiento de forma que cuando se exceden los límites de gastos autorizados
en cualquiera de los órganos o en el nivel central, sin considerar el grado o monto del exceso, se debe
adelantar un programa de saneamiento fiscal y financiero.

El procedimiento para adoptar el Programa señalado en el artículo 19 de la Ley 617 de 2000 fue reglamentado
mediante el Decreto 4515 de 2007, el cual, en el punto relativo al contenido de los programas, remite a
su vez al Decreto 192 de 2001 que señala:

61
“Artículo 11. De los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero. Se entiende por Programa de Saneamiento
Fiscal y Financiero, un programa integral, institucional, financiero y administrativo que cubra la entidad territorial
y que tenga por objeto restablecer la solidez económica y financiera de la misma mediante la adopción de
medidas de reorganización administrativa, racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento
de pasivos y fortalecimiento de los ingresos.

El flujo financiero de los programas de Saneamiento Fiscal y Financiero, consigna cada una de las rentas e
ingresos de la entidad, el monto y el tiempo que ellas están destinadas al programa, y cada uno de los gastos
claramente definidos en cuanto a monto, tipo y duración. Este flujo se acompaña de una memoria que presenta
detalladamente los elementos técnicos de soporte utilizados en la estimación de los ingresos y de los gastos.

Parágrafo 1°. Para todos los efectos formales, el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero inicia con la
expedición del decreto que contempla su ejecución, siempre y cuando, previamente hayan sido expedidas las
respectivas aprobaciones por parte de la autoridad competente necesarias para su ejecución. En caso contrario,
el programa se entenderá iniciado a partir de la fecha de expedición de las autorizaciones respectivas.

…..

Parágrafo 3°. Se entenderá que una entidad territorial requiere de un Programa de Saneamiento Fiscal y
Financiero, cuando no pueda cumplir con los límites de gasto establecidos en la Ley 617 de 2000 ni con lo
previsto en los artículos 3° y 52 de la misma, según el caso.”
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Es decir que corresponde al municipio estructurar su Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero de


forma integral y en él establecer todas las medidas que considere necesarias y pertinentes para procurar
el cumplimiento de los límites de gasto fijados por la Ley 617 de 2000 y sostener su viabilidad fiscal y
financiera

Finalmente de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 617 de 2000 y el 4 del Decreto 4515 de 2007
corresponde a las oficinas de planeación departamental la verificación del cumplimiento de los programas
de saneamiento fiscal y financiero.
“Artículo 4°. Programas de saneamiento fiscal y financiero de los municipios. Los programas de saneamiento
fiscal y financiero adoptados por los municipios de manera obligatoria, se estructurarán en los términos del
artículo 11 del Decreto 192 de 2001. La verificación del cumplimiento del programa de saneamiento fiscal y
financiero corresponde a las oficinas de planeación o a los organismos que hagan sus veces.”

Es decir que si un municipio incumple o excede los límites de gasto fijados por la Ley 617 de 2000, bien sea
en el nivel central o en alguno de sus órganos, en algún monto o valor, deberá adelantar un Programa de
Saneamiento Fiscal y Financiero cuyo seguimiento corresponde a la oficina de Planeación Departamental.

62
ASESORIA No. 033785 - 14 se septiembre de 2016

Consultante: MIGUEL ANTONIO RICO RINCÓN


Alcalde
Municipio de Pitalito
Pitalito – Huila
Tema: Sociedades de Economía Mixta
Subtema: Transferencias para liquidación artículo 14 ley 617 de 2000

Comenta usted que se constituyó desde el 2002 una sociedad de economía mixta, Agroempresarial S.A,
con un aporte estatal de 89%. Dicha sociedad administra dos fondos de reactivación, uno agropecuario y
otro empresarial, creados ambos por acuerdo del concejo como cuentas especiales del presupuesto general
del municipio con recursos a los que se les ha dado destinación específica según el objeto de los fondos.
En la actualidad existen saldos en las cuentas bancarias correspondientes a dichos fondos. La asamblea de
accionistas autorizó a la junta directiva para iniciar el proceso de liquidación de la empresa. Sin embargo,
esta no cuenta con los recursos para suplir los gastos mínimos del proceso de liquidación.

De acuerdo con lo expuesto consulta:

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


1 ¿Es viable que el Municipio de Pitalito, en aplicación del artículo 14 de la Ley 617 de 2000 transfiera
recursos para asumir los gastos de funcionamiento derivados del proceso de liquidación, tales como el pago
del gerente y equipo liquidador y demás gastos indispensables que permitan la disolución y liquidación de
la sociedad?

2. ¿Es viable que la sociedad destine recursos de los fondos de reactivación para los gastos derivados del
proceso de liquidación previa autorización del concejo municipal?

Señala el artículo 14 de la ley 617 de 2000:

“Articulo 14. Prohibición de Transferencias y Liquidación de Empresas Ineficientes.


Prohíbase al sector central departamental, distrital o municipal efectuar transferencias
a las empresas de licores, a las loterías, (a las Empresas Prestadoras de Servicios de
Salud) y a las instituciones de naturaleza financiera de propiedad de las entidades
territoriales o con participación mayoritaria de ellas, distintas de las ordenadas por
la ley o de las necesarias para la constitución de ellas y efectuar aportes o créditos,
directos o indirectos bajo cualquier modalidad.

Cuando una Empresa Industrial y Comercial del Estado o sociedad de economía mixta,
de aquellas a que se refiere el presente artículo genere pérdidas durante tres (3) años
seguidos, se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse
la participación estatal en ella, en ese caso sólo procederán las transferencias, aportes
o créditos necesarios para la liquidación.”. (El aparte entre paréntesis y subrayado fue
declarado inexequible mediante sentencia C-540 de 2001)

De la lectura de la norma trascrita se concluye que las entidades territoriales tienen prohibido efectuar
transferencias a tres tipos de empresas: las de licores, las loterías y a las instituciones financieras. Cuando
alguna de estas empresas esté constituida como sociedad de economía mixta o empresa industrial y
comercial y decida liquidarse solo podrán transferirse los recursos necesarios para su liquidación.

Es decir que en tanto la empresa a la que usted hace referencia al parecer no corresponde a ninguna de
estas tres denominaciones (licores, las loterías e las instituciones financieras) no le aplicaría este artículo.

63
No obstante en relación con la liquidación de entidades el artículo 52 de la Ley 489 de 1998 establece:

“ARTICULO 52. DE LA SUPRESION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE ENTIDADES U


ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES. El Presidente de la República1 podrá suprimir
o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos
del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

PARÁGRAFO 1o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la
subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas,
la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen
aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación
de los servidores públicos.

PARÁGRAFO 2º.- Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se


regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza
de la entidad cuya liquidación se realiza”
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

En consecuencia con lo señalado en el parágrafo 1 de esta disposición corresponderá a las corporaciones


administrativas (asambleas departamentales y concejos municipales) la decisión sobre transferencias con
destino a procesos liquidatarios de entidades descentralizadas del nivel territorial.

Sobre su segunda inquietud menciona usted que los fondos son cuentas especiales dentro del presupuesto
general del municipio creados por acuerdo del concejo, en este sentido la disposición de sus rentas deberá
atenerse a lo establecido en los actos de creación de dichos fondos de manera que si en ellos se dispuso
la destinación de las rentas que los conforman a fines específicos debe respetarse esta disposición que solo
podría cambiarse por acto administrativo de la misma corporación. En todo caso es pertinente revisar en
detalle la procedencia u origen de los ingresos que conforman los fondos pues si estos incluyen rentas que
por ley son de destinación específica (por ejemplo recursos del SGP) las mismas solo pueden destinarse a
los fines previstos en la ley.

1. El ámbito de aplicación de la Ley 489 de 1998 se extiende en lo pertinente a las entidades territoriales en consideración a los apartes del artículo 2 de la Ley que a la
letra establecen: “ARTICULO 2o. AMBITO DE APLICACION. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Ad-
ministración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de
servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. PARAGRAFO. Las reglas relativas a los
principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa,
desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que
les es propia de acuerdo con la Constitución Política.”

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ASESORIA No.038946 - 19 de octubre de 2016

Consultante: GABRIEL DE JESÚS CANO PALACIO


Dirección de Finanzas y Gestión de Recursos
Departamento Administrativo de Planeación
Departamento de Antioquia
Tema: Ley 617 de 2000
Subtema: Programas de Saneamiento Fiscal Territorial

Consulta:

1. “[…] es posible el pago de estas acreencias de cuotas partes con recursos del desahorro fonpet?

2. ¿Se tienen otras acreencias (déficit fiscal) que serán financiadas con transporte de hidrocarburos,
esto es posible dentro del marco legal?”

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Respuesta:

En primera instancia me permito informarle que la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, mediante Circular Externa del 29 de noviembre de 2007, de la cual adjunto
copia para los fines pertinentes, impartió unos lineamientos generales que deben tener en cuenta las
entidades territoriales que adopten programas de saneamiento fiscal territorial, relacionados con la
elaboración de un diagnóstico previo de la situación fiscal de la entidad territorial; la adopción de
medidas institucionales para recuperar la viabilidad financiera; los insumos que deben tenerse en cuenta
para la formulación del programa de saneamiento fiscal y financiero y en el numeral 8. analizó las fuentes
de financiación que pueden utilizarse en el programa de saneamiento fiscal y financiero.

Ahora bien, en respuesta al interrogante formulado en el punto No. 1 de su consulta, nos permitimos
informarle que SI es posible que las entidades territoriales utilicen los recursos que tienen provisionados
en las cuentas individuales en Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET,
para cancelar cuotas partes pensionales de conformidad con lo prescrito en los decretos 2191 de 2013
“por medio del cual se reglamenta el artículo 141 del Decreto-ley 019 de 2012, se modifica el artículo
1° del Decreto 4105 de 2004 y se dictan disposiciones para el pago y compensación de cuotas partes
pensionales” y 1658 de 2015 “por medio del cual se modifica el artículo 2º del Decreto 2191 de 2013.”

Para el efecto, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Trabajo, expidieron el Instructivo
Operativo Conjunto No. 02 del 06 de mayo de 2016, del que adjunto copia para los fines pertinentes, en
donde imparten “instrucciones operativas sobre el procedimiento para el pago de cuotas partes pensionales
a cargo de entidades territoriales con cuenta en el FONPET, de conformidad con el artículo 7 del decreto
2191 de 2013 y el decreto 1658 de 2015”.

En respuesta al interrogante formulado en el segundo punto de su comunicación, relacionado con la


posibilidad de reorientar a la financiación de los programas de saneamiento fiscal y financiero que adopten
las entidades territoriales en el marco de la ley 617 de 2000 y el decreto reglamentario 192 de 2001,
el impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos, se hace necesario revisar si la destinación de esta
renta es de naturaleza constitucional o legal. Para el efecto, traemos a colación apartes del oficio radicado
bajo el No. 038072 expedido por esta Subdirección, el 08 de octubre de 2014, así:

65
“El impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos es un impuesto nacional creado por el artículo 42
de la Ley 37 de 1931, reformado por el artículo 52 del Decreto 1056 de 1953 (Código de Petróleos).
De conformidad con el parágrafo del artículo 26 de la Ley 141 de 19941 este impuesto fue cedido a los
municipios no productores por cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos.

La Ley 1530 de 2012, “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General
de Regalías”, mantuvo la cesión del impuesto a favor de las mencionadas entidades territoriales y definió
algunas reglas para su recaudo y giro, así como la destinación a los recursos provenientes de este
impuesto:

Artículo 131. Impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos. El impuesto de transporte por los
oleoductos y gasoductos estipulados en los contratos y normas vigentes, incluyendo los de Ecopetrol, será
cedido a las entidades territoriales.

Este se cobrará por trimestres vencidos y estará a cargo del propietario del crudo o del gas, según sea
el caso. El recaudo se distribuirá entre los municipios no productores cuyas jurisdicciones atraviesen los
oleoductos o gasoductos en proporción al volumen y al kilometraje.

El recaudo y pago de este impuesto será realizado por los operadores de los mencionados ductos, observando
los criterios generales que establezca el Ministerio de Minas y Energía para llevar a cabo dichas labores.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Las entidades beneficiarias de los recursos de impuesto de transporte ejecutarán los recursos provenientes del
impuesto de transporte, en proyectos de inversión incluidos en los planes de desarrollo con estricta sujeción
al régimen de contratación vigente y aplicable, respetando los principios de publicidad, transparencia y
selección objetiva.

Parágrafo. El impuesto de transporte de aquellos tramos de oleoductos y gasoductos que atraviesen


únicamente la jurisdicción de municipios productores de hidrocarburos, será distribuido entre los municipios
no productores de hidrocarburos del mismo departamento cuyas jurisdicciones sean atravesadas por otros
tramos de oleoductos o gasoductos, en proporción a su longitud.

En caso de que el tramo de oleoducto o gasoducto se encuentre en jurisdicción de dos o más departamentos,
el impuesto de transporte obtenido se distribuirá en proporción a la longitud de los ductos que atraviesen la
jurisdicción de los municipios no productores de hidrocarburos de dichos departamentos.

Si en los respectivos departamentos no existen otros tramos de oleoductos o gasoductos, el impuesto de


transporte será distribuido, de manera igualitaria, entre los municipios no productores de hidrocarburos de
estos departamentos.

Parágrafo Transitorio. Los recursos que se encuentren a título de depósito en el Fondo Nacional de Regalías,
a la fecha de expedición de la presente ley, producto de las liquidaciones del impuesto de transporte por
oleoductos y gasoductos que atraviesan jurisdicciones únicamente de municipios productores de hidrocarburos,
se deberán distribuir según lo expresado en el parágrafo precedente.

Como se observa, el impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos es un impuesto nacional cedido
a los municipios no productores cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos, el cual
debe ser invertido por dichos municipios en proyectos de inversión incluidos en sus respectivos planes de
desarrollo.”

Ahora bien, al tenor de lo previsto en el artículo 12 de la ley 617 de 2000, cuando las entidades
territoriales adelanten programas de saneamiento fiscal y financiero, pueden reorientar a la financiación
de los mismos, las rentas de destinación específica sobre las cuales no recaigan compromisos adquiridos,
quedando suspendida hasta tanto se obtenga la recuperación de sus finanzas, la destinación de los recursos

1. El Parágrafo 26 de la Ley 141 de 1994 fue derogado por el artículo 160 de la Ley 1530 de 2012.
El texto original decía:
“PARÁGRAFO. El impuesto de transporte por todos los oleoductos y gasoductos estipulados en los contratos y normas vigentes, incluyendo los de Ecopetrol, será cedido a las
entidades territoriales.
Este se cobrará por trimestres vencidos y estará a cargo del propietario del crudo o del gas, según sea el caso, e ingresará en calidad de depósito al Fondo Nacional de
Regalías. El recaudo se distribuirá entre los municipios no productores cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos en proporción al volumen y al kilometraje. La
Comisión Nacional de Regalías* hará la distribución.”
(A partir del Decreto 195 de 2004 la distribución era hecha por la Dirección General de Regalías del DNP)

66
establecida en la ley, ordenanzas y acuerdos, con excepción de las determinadas en la Constitución Política,
la ley 60 de 1993 y las demás normas que las modifiquen o adicionen. La ley 715 de 2001 “Por la cual
se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151,
288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones
para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”, derogó la ley 60 de 1993.

En consecuencia, en los términos previstos en los artículos 12 de la ley 617 de 2000 y 6 del decreto
192 de 2001, el impuesto de transporte de oleoductos y gasoductos por tener una destinación legal y no
constitucional, puede ser reorientado a la financiación de los programas de saneamiento fiscal y financiero
que adopten las entidades territoriales en el marco de la ley 617 de 2000 y el decreto 192 de 2001,
siempre y cuando no existan compromisos adquiridos sobre esta renta.

De conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto 192 de 2001, se entiende que existen
compromisos adquiridos, cuando la renta se encuentra titularizada, o cuando mediante acto administrativo
o contrato debidamente perfeccionado se constituya en fuente de financiamiento de una obra o servicio.

Finalmente, me permito informarle que sobre la posibilidad de reorientar a la financiación de programas


de saneamiento fiscal y financiero de que tratan la ley 617 de 2000 y el decreto 192 de 2001, esta
Subdirección se pronunció en oficio radicado bajo el No. 010039 del 23 de marzo de 2004.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

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ASESORIA No, 047060 - 12 de diciembre de 2016

Consultante: ESNEDA PARRA PIZARRO


Profesional universitario
Departamento Administrativo de Planeación del Valle del Cauca
Tema: Ley 617 de 2000
Subtema: Criterios de categorización de entidades territoriales.

Comenta usted que en un municipio que está actualmente en cuarta categoría, sus ingresos, población y
cumplimiento del indicador de la Ley 617/00 le permiten subir a segunda categoría, no obstante tiene
un déficit grande y aunque asesores del alcalde presionan para que ascienda de categoría, el jefe de
presupuesto no quiere este cambio consciente de la posibilidad de incumplimiento de los límites y además
porque ampliaron la planta de cargos y se crearon nuevas secretarias. Por lo anterior consulta si existe
alguna directriz o concepto con el cual se pueda sustentar permanecer en la categoría cuarta.

La categoría para entidades territoriales, específicamente para municipios está regulada por el artículo 2
de la Ley 617 de 2000 modificado por el artículo 7 de la Ley 1551 de 2012, del cual transcribimos los
apartes pertinentes en relación con su consulta:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“Artículo 7°. El artículo 6° de la Ley 136 de 1994 quedará así:

Artículo 6°. Categorización de los Distritos y municipios. Los distritos y municipios se clasificarán atendiendo


su población, ingresos corrientes de libre destinación, importancia económica y situación geográfica. Para
efectos de lo previsto en la ley y las demás normas que expresamente lo dispongan, las categorías serán las
siguientes:

….

Parágrafo 1°. Los municipios que de acuerdo con su población deban clasificarse en una determinada categoría,
pero superen el monto de ingresos corrientes de libre destinación anuales señalados en el presente artículo
para la misma, se clasificarán en la categoría inmediatamente superior.

Los municipios cuya población corresponda a una categoría determinada, pero cuyos ingresos corrientes de
libre destinación anuales no alcancen el monto señalado en el presente artículo para la misma, se clasificarán
en la categoría correspondiente a sus ingresos corrientes de libre destinación anuales.

….

Parágrafo 3°.  Sin perjuicio de la categoría que corresponda según los criterios señalados en el presente
artículo, cuando un distrito o municipio destine a gastos de funcionamiento porcentajes superiores a los límites
que establece la ley se reclasificará en la categoría inmediatamente inferior.

Ningún municipio podrá aumentar o descender más de dos categorías entre un año y el siguiente

Parágrafo 4°. Los alcaldes determinarán anualmente, mediante decreto expedido antes del treinta y uno (31) de
octubre, la categoría en la que se encuentra clasificado para el año siguiente, el respectivo distrito o municipio.

Para determinar la categoría, el decreto tendrá como base las certificaciones que expida el Contralor General de
la República sobre los ingresos corrientes de libre destinación recaudados efectivamente en la vigencia anterior
y sobre la relación porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación
de la vigencia inmediatamente anterior, y la certificación que expida el Departamento Administrativo Nacional
de Estadística, DANE, sobre población para el año anterior y sobre el indicador de importancia económica.

El Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, y el Contralor General de la República


remitirán al alcalde la certificación de que trata el presente artículo, a más tardar, el treinta y uno (31) de julio
de cada año,

68
Si el respectivo Alcalde no expide el decreto en el término señalado en el presente parágrafo, dicha
categorización será fijada por el Contador General de la Nación en el mes de noviembre.

El salario mínimo legal mensual que servirá de base para la conversión de los ingresos, será el que corresponda
al mismo año de la vigencia de los ingresos corrientes de libre destinación determinados en el presente
artículo.” (Subrayados fuera de texto)

De acuerdo con esta disposición, los municipios se deben categorizar atendiendo básicamente a las
siguientes variables, todas ellas del año anterior a aquel en el cual se expide el decreto de categorización:

1. Los ingresos corrientes de libre destinación,

2. La relación porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre
destinación,

3. La población y

4. El indicador de importancia económica

Estas variables o criterios de categorización son certificados por la Contraloría General de la República
(1 y 2) y por el DANE (3 y 4) a más tardar el 31 de julio de cada año y con base en ellos el alcalde debe

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


determinar la categoría del municipio, prevaleciendo la variable ingresos sobre las demás, es decir que
si sus ingresos son superiores a la categoría por población se ubicará en la categoría inmediatamente
superior y si son inferiores se ubicará en la que corresponda con los ingresos.

Adicionalmente, si el municipio destina a gastos de funcionamiento un porcentaje superior al que permite la


ley para la categoría que corresponda según los criterios mencionados, se reclasificará en la inmediatamente
inferior. Por ejemplo, si en el 2016 con base en las certificaciones mencionadas de ingresos, gastos y
población del 2015, al municipio le correspondería para el 2017 ubicarse en categoría cuarta pero en
2015 su proporción de ingresos corrientes sobre gastos de funcionamiento fue superior al 80% señalado
en el artículo 6 de la ley 617 de 2000 se categorizará en quinta categoría.

En conclusión la categorización para las entidades territoriales es obligatoria y se expide con base en los
criterios, fechas, requisitos y consideraciones antes señalados. No hay directrices o conceptos que permitan
decidir y decretar la categoría con argumentos diferentes a los señalados, tales como los mencionados en
su comunicación: el déficit, el aumento de la planta de personal con sus consecuentes incrementos en gastos
de funcionamiento o la expectativa del incumplimiento futuro de los límites de gasto.

No obstante, teniendo en cuenta que la categorización se realiza cada año si el municipio incrementa
sus gastos o reduce sus ingresos esto se verá reflejado en su categoría para otras vigencias, de manera
que el posible exceso en gastos o detrimento en los ingresos que se presente en 2016 tendrá efectos en la
categoría que se fije para el 2018.

Finalmente, las decisiones de gasto deberían tomarse con base en instrumentos de análisis distintos a la
sola categoría en que se ubique o se ubicará una entidad territorial, proyectar un incrementó en los gastos
de funcionamiento fundamentado en un aumento de categoría puede no ser lo más acertado en la medida
en que la categoría que rige para una vigencia se establece con base en los ingresos recaudados en dos
vigencias anteriores (la del 2017 se expide con base en datos del 2015), por lo que se proyectarían gastos
con base en ingresos recaudados en el pasado. Resultaría más razonable sustentar variaciones en gastos
con base también en la información e historia financiera de la entidad territorial contenida en instrumentos
como el Marco Fiscal de Mediano Plazo.

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ASESORIA No. 040692 - 31 de octubre de 201

Consultante: YOLIMA ESCOBAR JEREZ


Tesorera
Municipio Tona – Santander
Tema: Ley 1368 de 2009
Subtema: Reconocimiento Transporte a Concejales que Residan en Zonas Rurales.

Consulta:

1. ¿“Existe alguna normatividad que establezca un límite de pago de transporte para las reuniones de
las comisiones del concejo que se realicen en el año.?
2. ¿Qué parámetros se deben tener en cuenta para el pago de transporte a los concejales por asistir
a las comisiones??
3. ¿Los concejales están reportando para reconocimiento del pago de transporte la asistencia a un
número significativo de comisiones y de esta manera se ha incrementado significativamente este
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

gasto que cubre la Administración Municipal con sus recursos de funcionamiento? ¿Existe limitantes
para el reconocimiento de dichos gastos por comisiones? Podemos poner un límite en el pago.?”

Respuesta:

El artículo 67 de la ley 136 de 1994 modificado por el artículo 2 de la ley 1368 de 2009, prescribe:

“RECONOCIMIENTO DE TRANSPORTE.  Reconócese el valor de transporte, durante las sesiones


plenarias y de comisión, a los concejales que residan en zonas rurales y deban desplazarse desde
y hasta la cabecera municipal, sede principal del funcionamiento de las corporaciones municipales.
Estos gastos de transporte serán asumidos, en el caso de los municipios pertenecientes a categorías
cuarta, quinta y sexta con cargo a la sección presupuestal del sector central del municipio, y no
se tendrán en cuenta como gasto de funcionamiento de la administración, para el cálculo de los
indicadores de límite de gastos de funcionamiento fijados por la Ley 617 de 2000.

Para estos efectos, los Concejos Municipales a iniciativa de los alcaldes deberán expedir el
reglamento en donde se fije el reconocimiento de transporte, atendiendo criterios razonables, con
anterioridad al periodo de sesiones siguientes a la promulgación de la presente ley. Los pagos
efectuados a los concejales por gastos de transporte a que se refiere el presente artículo, no
estarán sujetos a retención en la fuente.”

Así las cosas, el reconocimiento de transporte durante las sesiones plenarias y de comisión sólo opera para
los concejales que residan en zonas rurales ubicadas en la misma jurisdicción del municipio y que deban
desplazarse hasta la cabecera municipal, sede principal del funcionamiento del Concejo municipal y está
condicionado a la expedición del reglamento por parte del concejo municipal, a iniciativa del alcalde, en
donde se fije el reconocimiento del transporte, atendiendo criterios razonables.
En relación con las sesiones de los concejos municipales, el artículo 66 de la ley 136 de 1994 modificado
por el artículo 1 de la ley 1368 de 2009, establece que, en los municipios de categorías tercera a sexta,
se pagarán anualmente 70 sesiones ordinarias y hasta 20 sesiones extraordinarias.

70
Ahora bien, teniendo en cuenta que no existe normativa alguna que establezca un límite al pago del
transporte de los concejales ni fije los criterios o parámetros a tener en cuenta para tal reconocimiento,
deberán los concejos municipales de conformidad con lo prescrito en el artículo 67 de la ley 136 de
1994 modificado por el artículo 2 de la ley 1368 de 2009, a iniciativa del alcalde expedir el reglamento
en donde se fijen los requisitos y presupuestos que deberán tenerse en cuenta para el reconocimiento de
transporte de los concejales que residan en zonas rurales y deban desplazarse desde y hasta la cabecera
municipal, sede principal del funcionamiento de las corporaciones municipales, a cada una de las sesiones
autorizadas en el artículo 66 de la ley 136 de 1994 modificado por el artículo 1 de la ley 1368 de 2009.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

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ASESORIA No. 034311 - 16 de septiembre de 2016

Consultante: YADIRA GONZÁLES CALLEJAS


Secretaria de Hacienda
Alcaldía Municipal de Garagoa
Garagoa – Boyacá
Tema: Otros Temas Territoriales
Subtema: Donaciones

Mediante escrito radicado en el buzón de atención al cliente de este Ministerio con el número y en la fecha
del asunto, expresa usted que ese municipio para la ejecución de unas obras de infraestructura propuso
a la comunidad cofinanciar voluntariamente la construcción de andenes, en virtud de lo cual algunos
ciudadanos aportaron recursos que fueron consignados en una cuenta especial; expresa igualmente que las
obras no se llevaron a cabo y que en tal virtud algunos ciudadanos solicitan la devolución de los recursos;
y a renglón seguido consulta si es viable la devolución de los recursos, y de ser así cuál es el procedimiento
para esos efectos.

Para dar respuesta a su inquietud, entendemos que los aportes fueron efectuados por los ciudadanos a título
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

de donación, y será en ese contexto que nos pronunciaremos.

Siendo ello de esa manera, respecto de la procedencia por parte de las entidades territoriales de recibir
una donación en dinero o en especie afectada a un fin específico, esta Dirección se pronunció mediante
Oficio No. 2-2014-009863 del 14 de marzo de 2014, así:

“[…] En relación con el tema objeto de consulta, es pertinente inicialmente señalar que esta
Dirección desconoce de la existencia de alguna norma de orden legal que impida a una
entidad pública recibir donaciones por parte de entidades de derecho privado. No obstante,
deberá verificarse por parte de la entidad pública la procedencia y legalidad del bien objeto
de la donación, así como los requisitos y formalidades para adelantar este tipo de actuaciones.

En este orden de ideas, toda vez que conforme con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993,
“Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto
se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias
particularmente reguladas en esta Ley”; y considerando que el contrato de donación no se
encuentra regulado dentro de la citada Ley 80 de 1993, y demás normas que la adicionan,
modifican y reglamentan, cuando una entidad pública, para el caso particular y de acuerdo
con el artículo 2º ibídem1, un municipio, pretenda suscribir un contrato de donación, deberá
entonces remitirse a las disposiciones civiles pertinentes, señaladas al efecto en los artículos
1443 y siguientes del Código Civil Colombiano.

De tal manera, de conformidad con el artículo 14432 del Código Civil, la donación es un
contrato mediante el cual una persona, natural o jurídica, de manera voluntaria transfiere a
título gratuito e irrevocable un bien de su propiedad a otra persona, natural o jurídica, mediando
aceptación de ésta última. Ahora bien, para que resulte válida la donación, se requiere, de un
lado que tanto el donante como el donatario tengan capacidad para donar y para recibir
respectivamente, según lo enseñan los artículos 1444 y 1446 ibídem3, precisándose que por
disposición expresa del artículo 1468 ejusdem, la aceptación deberá provenir sólo de la
persona a la que se le dona, o a su apoderado o representante legal.

1. “Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley: 1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios
indígenas y los municipios; (…)”
2. Artículo 1443. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta.
3. Artículo 1444. Es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhábil.
Artículo 1446. Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz.

72
La donación debe materializarse a través de contrato (principal, nominado e irrevocable)
que según voces de los artículos 1457 y 14584 de la obra civil sustantiva estará sujeto a la
solemnidad de escritura pública cuando se trate un bien inmueble o cuando siendo un bien
mueble su valor exceda de 50 smlmv. Como ya se señaló, la donación implica la oferta de
gratuidad por parte del donante y la aceptación expresa del donatario, y se requerirá para
transferir el dominio la tradición del bien objeto de la donación. Tratándose de donaciones
a plazo o condicionadas según lo exige el artículo 14605 del Código Civil será igualmente
necesaria la escritura pública, así como la insinuación e inscripción, so pena de no producir
efecto alguno.

En este contexto, válido resulta colegir que una entidad pública se encuentra en capacidad de
recibir bienes a título de donación por parte de personas de derecho privado, siempre y cuando
se observen las ritualidades propias establecidas por las normas legales que regulan la materia
y mediando el respectivo contrato con todos los requisitos y formalidades, dentro de los cuales
y por tratarse de una entidad pública se encuentra el establecido en el artículo 41 de la Ley 80
de 1993, según el cual “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre
el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Ahora bien, por la gratuidad que caracteriza a la donación, la entidad no podrá entonces
adquirir gravámenes pecuniarios u obligaciones de contraprestaciones económicas derivadas
de aquella. Podrá, sin embargo, adquirir el compromiso de destinar el bien o bienes donados
a los fines que determina el donante, siempre y cuando correspondan al uso propio del bien y
se ajuste a la Constitución, la Ley y al objeto de la entidad.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante resaltar que la entidad pública donataria estará
en la obligación de efectuar un análisis juicioso respecto de la viabilidad y conveniencia
de recibir bienes, muebles o inmuebles, a título de donación, especialmente la legalidad de
su procedencia, la titularidad del bien, los gastos que conlleva su aceptación, etc. De igual
manera, deberá darse plena aplicación a los principios que de conformidad con el artículo 209
superior, rigen la función pública, y a los procedimientos contables y presupuestales necesarios
para la incorporación de los bienes al patrimonio de la entidad […]”. (Negrillas ajenas al texto)

Del oficio trascrito, se pone de relieve lo siguiente:

• Si bien las entidades territoriales están en capacidad de recibir donaciones de bienes inmuebles y
muebles (en este caso dineros), tales donaciones deben sujetarse a las formas y ritualidades propias
de dichos actos, y que para el caso concreto corresponden a que la donación se haya efectuado por
escrito y que en caso de exceder de 50 smlmv o ser una donación condicionada debe elevarse a
escritura pública.

• La donación se efectúa a título gratuito e irrevocable, lo que significa que el donante no podrá solicitar
posteriormente la restitución del bien objeto de la donación.

• La incorporación de los bienes objeto de la donación al patrimonio de la entidad territorial debe


sujetarse a los procedimientos contables y presupuestales respectivos. De manera que en este caso, los
recursos deberían incorporarse al presupuesto como un recurso de capital al tenor de lo normado por el
artículo 31 del Decreto 111 de 19966, y en consecuencia deberían ejecutarse como un gasto de inversión.
4. ARTICULO 1457. No valdrá la donación entre vivos, de cualquiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública, inscrita en el competente registro de
instrumentos públicos. (…)”
ARTICULO 1458. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto 1712 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde al notario autorizar mediante escritura
pública las donaciones cuyo valor excedan la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, siempre que donante y donatario sean plenamente capaces, lo soliciten de
común acuerdo y no se contravenga ninguna disposición legal.
5. “Artículo 1460. <Donación a plazo o bajo condición>. La donación a plazo o bajo condición no producirá efecto alguno, si no constare por escritura privada o pública en
que se exprese la condición o plazo; y serán necesarias en ella la escritura pública y la insinuación e inscripción en los mismos términos que para las donaciones de presente.”
6. “Artículo 31. Los recursos de capital comprenderán: los recursos del balance, los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con
los cupos autorizados por el Congreso de la República, los rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización de los desembolsos del crédito
externo y de las inversiones en moneda extranjera, las donaciones, el excedente financiero de los establecimientos públicos del orden nacional y de las empresas industriales
y comerciales del Estado del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les

73
En este contexto, lo que se pretende hacer ver es que en el caso en que la donación de los recursos
efectuados por los ciudadanos se haya efectuado con plena observancia de los requisitos y formalidades
propias del contrato de donación, no sería procedente la devolución de los bienes así donados pues
como ya se precisó, conforme con el artículo 1443 del Código Civil, la donación se efectúa “gratuita
e irrevocablemente”. No obstante, ello no exime a la entidad territorial de ejecutar los recursos para la
finalidad para la cual fueron donados, de manera que deberá efectuar las actuaciones pertinentes para
esos efectos.

Ahora bien, de no haberse sujetado la donación a los requisitos y formalidades señalados, no estaríamos
propiamente en presencia de una donación, motivo por el cual no resultaría aplicable lo normado en el citado
artículo 1443 del Código Civil respecto de la irrevocabilidad de la donación, por lo que eventualmente
resultaría procedente la devolución de los recursos.

No obstante, es menester precisar que esta Dirección desconoce la existencia de una norma legal que
regule específicamente este caso, por lo que las opciones que plantearemos adelante obedecen al juicio
de esta Dirección con la única finalidad de brindarle elementos de juicio para resolver la situación objeto
de su consulta.

En este contexto, la actuación dependerá de si los recursos fueron o no incorporados al presupuesto. De


Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

tal manera, de haber sido incorporados al presupuesto en la forma como se indicó arriba, esto es como
recurso de capital, y de no haberse superado la vigencia, podría reversarse la operación y proceder a la
devolución de los recursos.

En este mismo caso, pero habiéndose superado la vigencia, estos recursos pasarían como recursos del
balance que por esa razón deberían ejecutarse por la sección de gastos de inversión, no obstante toda vez
que en esta sección no hay un rubro devoluciones, debería procederse a su creación y ejecutar el gasto por
esta sección. O bien podría afectarse la sección de gastos de funcionamiento en la cual si debe encontrarse
un rubro de devoluciones, pero debería ejecutarse con cargo a los ingresos corrientes de libre destinación
con los efectos que podrían conllevar frente a los indicadores de la Ley 617 de 2000.

Ahora bien, si los recursos no fueron incorporados al presupuesto, como parece ser el caso de su consulta
pues en ella señala que los recursos “se consignaron en una cuenta especial para ello”, a juicio de esta
Dirección la devolución podría efectuarse a través de un manejo contable y de tesorería, amparado por los
debidos soportes.

Por último, consideramos que la devolución en este caso procedería tanto por solicitud de los ciudadanos,
como a iniciativa de la propia administración bajo el supuesto de que conoce de la existencia de unos
recursos que no van a ser ejecutados.

otorga, y las utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria”. (Negrillas nuestras)

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ASESORIA No. 037639 - 10 de octubre de 2016

Consultante: NONDIER ARIAS


Alcalde
Herveo – Tolima
Tema: Ley 550 de 1999
Subtema: Solicitud Autorización pago Sentencia Judicial resultantes de procesos judiciales
en curso a la iniciación de la negociación del proceso de reestructuración de pasivos.

En atención a la solicitud formulada por usted mediante oficio radicado bajo el No. 1-2016-067035, en
la que manifiesta “de conformidad con lo establecido en los artículos 17 de la Ley 550 de 1999 y 3º del
Decreto 694 del 18 de abril de 2000, en mi calidad de representante legal del Municipio de Herveo, me
permito solicitar a la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorización
previa y escrita, para efectuar el pago de una sentencia judicial y un proceso de cobro coactivo, que se
adelantaron en contra de esta entidad territorial y en las cuales se condenó al municipio a pagar unas sumas
de dinero[…]” (subrayado y resaltado fuera de texto) me permito efectuar las siguientes consideraciones:

Los artículos 17 de la ley 550 de 1999 y 3º del decreto 694 de 2000, compilado en el artículo 2.6.2.1.3.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


del decreto 1068 de 2015 señalan que, a partir de la fecha de la iniciación de la negociación de un
acuerdo de reestructuración de pasivos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el departamento,
distrito o municipio admitido, determinarán las operaciones que pueden realizar durante la negociación
y que, salvo autorización previa y escrita del Ministerio, no podrán expedir actos o realizar operaciones
que impliquen gasto, en especial: modificaciones de las estructuras en el sector central o descentralizado
que generen costos adicionales al presupuesto; adelantar procesos contractuales o celebrar cualquier tipo
o modalidad de contratación que no tengan asegurada fuente de financiación con cargo a los ICLD dentro
de la respectiva vigencia; modificaciones al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos;
actos administrativos que creen gastos y/o destinaciones específicas, operaciones de crédito público;
enajenación o compra de activos; constituir o ejecutar garantías o cauciones a favor de los acreedores de la
entidad territorial, ni efectuar compensaciones, pagos, arreglos, conciliaciones o transacciones de ninguna
clase de obligaciones a su cargo, que no correspondan a las necesarias para evitar la parálisis del servicio
y puedan afectar derechos fundamentales.

Así las cosas, los preceptos anteriormente referidos sólo son aplicables en la etapa de negociación de los
acuerdos de reestructuración de pasivos que inicien las entidades territoriales y no en la ejecución de los
acuerdos, etapa en la que se encuentra el proceso de reestructuración que inició el municipio de Herveo -
Tolima, cuyo acuerdo se suscribió el 17 de mayo de 2011.

Ahora bien, se hace necesario anotar que el rol que desempeñan los funcionarios y contratistas de la
Dirección General de Apoyo Fiscal, que actúan como promotores es eminentemente asesor, considerando su
competencia técnica y su amplia experiencia en los procesos de ajuste que ha desarrollado esta Dirección.

En ejercicio de las funciones establecidas en la Ley 550 de 1.999, los promotores actúan durante la
negociación y suscripción del Acuerdo como amigables componedores, propendiendo por lograr el
acercamiento entre los acreedores y la entidad territorial deudora, para adoptar una fórmula que permita
acordar el término y las condiciones de pago de las acreencias reestructuradas de acuerdo con la situación
financiera de la entidad territorial y la disponibilidad de recursos.

En la etapa de ejecución del Acuerdo, participan en el Comité de vigilancia con voz pero sin voto y
en ejercicio de las funciones señaladas en el artículo 67 de la ley 617 de 2000, la Dirección General
de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del promotor designado y con
base en la información suministrada por la administración municipal efectúa seguimiento y control a las
obligaciones asumidas por la entidad territorial en el Acuerdo de reestructuración de pasivos, elaborando
para el efecto, informes de seguimiento en las respectivas vigencias fiscales, de los cuales se entrega copia
a la administración territorial, a los miembros del comité de Vigilancia y en algunos casos a los organismos
de control (Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación).

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Dentro de las funciones asignadas a los promotores designados por la Dirección General de Apoyo Fiscal,
no se encuentra el ejercicio de atribuciones administrativas de competencia restrictiva de los departamentos,
distritos o municipios, ni están facultados para asumir labores de coadministración u ordenación del gasto.

Por las razones expuestas, en ejercicio de la autonomía consagrada a las entidades territoriales en el artículo
287 de la Constitución Política, le corresponde al representante legal del municipio, ordenar el pago de
las obligaciones incorporadas en el Acuerdo de reestructuración de pasivos, incluidas las contenidas en
sentencias judiciales proferidas con posterioridad a la iniciación de la negociación sobre hechos acaecidos
con anterioridad, de conformidad con las condiciones pactadas en el Acuerdo de reestructuración de pasivos
que lleguen a celebrar con sus acreedores en el marco de la ley 550 de 1999.

En el Acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado entre el municipio de Herveo – Tolima y sus


acreedores el 17 de mayo de 2011, se estableció:

“CLAUSULA PRIMERA. PAGOS. Las obligaciones del MUNICIPIO se cancelarán de conformidad


con las prelaciones establecidas en el numeral 7 del artículo 58 de la Ley 550 de 1999, las
acreencias del ACUERDO se cancelarán de conformidad con el siguiente orden de prelación en los
plazos definidos en el Anexo No. 3 Escenario Financiero:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

1. Salarios y prestaciones sociales


2. Servicios personales indirectos
3. Aportes de seguridad social
4. Aportes parafiscales
5. Aportes fondos de cesantías
6. Aporte Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio
7. Adquisición de bienes y servicios
8. Recursos de cofinanciación por reintegrar
9. Cuotas partes y bonos pensionales

10. Otros créditos judiciales

[…]

PARAGRAFO 6. En ningún caso se reconocerán intereses, sanciones, indexaciones u otro tipo de


actualizaciones diferentes a los contemplados en el presente ACUERDO al momento del pago.

PARAGRAFO 7. Las acreencias que fueron pagadas a través de fallos de tutela o a través de la
constitución de títulos de depósito judicial, se entienden canceladas una vez se verifiquen que las
sumas así pagadas, corresponden por lo menos al capital de las acreencias reconocidas por EL
MUNICIPIO. Las obligaciones contenidas en sentencias judiciales incluidos los fallos de tutela, se
cancelarán de conformidad con la prelación y orden establecido en el ACUERDO, atendiendo las
siguientes reglas:

1. Solo se cancelará el capital de las OBLIGACIONES cuya fuente sea una providencia judicial
proferida en juicio ordinario constitutivo o declarativo y las indexaciones ordenados en la
sentencia, sin que exista lugar al pago de otros intereses, actualizaciones, indexaciones
o sanciones al momento del pago. Solamente se reconocerán en agencias en derecho o
causadas el 10% sobre el capital de la obligación reconocidas por el juez dentro del proceso.

2. Las OBLIGACIONES cuya fuente sea una providencia judicial proferida con posterioridad al
inicio de la promoción del acuerdo de reestructuración de pasivos, respecto de hechos u
omisiones acontecidos con anterioridad o posterioridad al inicio de la promoción, se pagarán

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atendiendo las reglas contenidas en el presente ACUERDO y la disponibilidad de recursos en
el FONDO DE CONTINGENCIAS.

3. […]

4. Las acreencias originadas en procesos ejecutivos que tengan sentencia y liquidación del
crédito aprobada se pagarán de conformidad con la liquidación aprobada por el juez en
el proceso ejecutivo, los que tengan sentencia sin tener la liquidación del crédito aprobada
se cancelarán con el valor del mandamiento de pago, los procesos ejecutivos en los que
solamente se profirió mandamiento de pago y no se hubieran resuelto las excepciones o no se
notificó al MUNICIPIO, se cancelaran de acuerdo al documento que origina el título ejecutivo
siempre y cuando se verifique que el documento no esté prescrito o la obligación se hubiera
cancelado.

PARAGRAFO 11. Las obligaciones que se originen en los créditos litigiosos que hacen parte de las
ACREENCIAS, se cancelarán en las condiciones previstas en el ACUERDO con cargo a las disponibilidades
del FONDO DE CONTINGENCIAS.”

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 6. de la cláusula Primera del Acuerdo,


“en ningún caso se reconocerán intereses, sanciones, indexaciones u otro tipo de actualizaciones diferentes
a los contemplados en el presente ACUERDO al momento del pago.”

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Al respecto, vale la pena anotar que, el único reconocimiento pactado en el Acuerdo de reestructuración
de pasivos celebrado el 17 de mayo de 2011 entre el municipio de Herveo y sus acreedores, aplicable
a las acreencias laborales (excluida la sanción moratoria) y a las acreencias por concepto de aportes a
la seguridad social en pensiones, fondos de cesantías, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y
cuotas partes pensionales, corresponde al IPC de que tratan las cláusulas segunda y tercera del Acuerdo
de reestructuración de pasivos, que establecen:

“CLAUSULA SEGUNDA. PAGO DE OBLIGACIONES DE ORDEN LABORAL. Las OBLIGACIONES


de orden laboral, adeudadas directamente a los pensionados, servidores públicos activos y
retirados del MUNICIPIO, ciertas y exigibles a la fecha de celebración del presente ACUERDO son
obligaciones privilegiadas que se pagarán a partir de la suscripción del presente ACUERDO y se
les reconocerá y pagará una suma equivalente al IPC causado entre la fecha de causación de la
obligación (IPCi) y la fecha de celebración del ACUERDO (IPCf). Esta suma se predica a título de
cualquier indemnización, cualquier tipo de interés y cualquier tipo de sanción incluidas aquellas
a las que se refiere la Ley 244 de 1996 y 100 de 1993, con independencia de que la mismas
tengan como fuente una sentencia judicial, un acto administrativo, la ley o, cualquier contrato o
convenio. Para determinar el valor a pagar se atizará la siguiente fórmula V=VH*IPCf/IPCi.

CLAUSULA TERCERA. PAGO DE OBLIGACIONES A ENTIDADES PUBLICAS Y LAS INSTITUCIONES DE


SEGURIDAD SOCIAL. Las obligaciones del MUNICPIO con las entidades públicas y las instituciones
de seguridad social se cancelarán conforme a los criterios establecidos en la cláusula primera […]

PARAGRAFO 1. Sobre el valor del capital de las acreencias por concepto de aportes a la seguridad
social en pensiones, fondos de cesantías y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se
reconocerá una suma equivalente al IPC causado entre la fecha de causación de la obligación y
la fecha de celebración del ACUERDO. Esta suma se predica a título de cualquier indemnización,
cualquier tipo de interés y cualquier tipo de sanción incluidas aquellas a las que se refiere la Ley
244 de 1996 y 100 de 1993, con independencia de que la mismas tengan como fuente una
sentencia judicial, un acto administrativo, la ley o, cualquier contrato o convenio.

[…]”

77
Así las cosas en cumplimiento del Acuerdo de reestructuración de pasivos, las obligaciones incorporadas
en éste, incluidas las contenidas en sentencias judiciales proferidas con posterioridad a la iniciación de la
negociación sobre hechos acaecidos con anterioridad a la iniciación de ésta, deben ser canceladas de
conformidad con las condiciones previstas en el Acuerdo de reestructuración celebrado el 17 de mayo
de 2011, sin ningún tipo de reconocimiento adicional al capital, excepto para las acreencias laborales
(diferentes a la sanción moratoria) y las acreencias por concepto de aportes a la seguridad social en
pensiones, fondos de cesantías y Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a las que, según lo
pactado en el Acuerdo, se les reconoce el IPC.

De otra parte, se hace necesario anotar que al tenor de lo previsto en el artículo 34 de la ley 550 de 1999,
los Acuerdos de reestructuración de pasivos celebrados por las entidades territoriales y sus acreedores son
de obligatorio cumplimiento, tanto para la entidad territorial deudora como para todos los acreedores,
incluyendo a quienes no hayan participado del proceso como a quienes habiendo participado no votaron
positivamente para la celebración del Acuerdo.

Ahora bien, de conformidad con lo prescrito en el artículo 67 de la ley 617 de 2000, el incumplimiento
de los acuerdos de reestructuración será causal para sancionar a los alcaldes y gobernadores hasta con
destitución del cargo y en este evento, la Contraloría General de la República, deberá iniciar los juicios
fiscales a los responsables de dicho incumplimiento.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Finalmente, teniendo en cuenta que la resolución No. 363 del 31 de diciembre de 2003, fue expedida
por el señor Jairo Alberto Mora Quintero, en calidad de alcalde municipal, quien no provisionó el valor de
las cesantías causadas durante los años 2000 a 2003 y tampoco se afilió a un Fondo Administrador de
Cesantías de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, aplicable por remisión
del decreto 1582 de 1998, reiteramos la recomendación formulada a la administración municipal, en
relación con la iniciación de la acción de repetición tendiente a recuperar los recursos que debe cancelar la
entidad territorial por las omisiones y actuaciones del señor Mora Quintero. Para el efecto, remitimos copia
de la circular conjunta No. 1 de 2008, expedida por la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría
General de la República y el entonces Ministerio del Interior y de Justicia, en donde se señalan los aspectos
a considerar en el ejercicio de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición.

78
ASESORIA No.037939 - 11 de octubre de 2016

Consultante: LUIS ALFREDO ESCOBAR RODRIGUEZ


Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia
Bogotá, D.C.
Tema: Ley 550 de 1999
Subtema: Proceso Administrativo de Cobro Coactivo inembargabilidad recursos
públicos incorporados en los presupuestos de las entidades territoriales.

Hasta la expedición de las leyes 1530, 1551 y 1564 de 2012, no existía normatividad específica frente
a la inembargabilidad de recursos propios de los departamentos, distritos o municipios, excepto para los
recursos provenientes del Sistema General de Participaciones (artículos 18 y 91 de la ley 715 de 2001 y
artículo 21 del decreto 028 de 2008) y de la prohibición consagrada en el artículo 684 del Código de
Procedimiento Civil.

El artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, derogado por el literal c) del artículo 626 de la ley
1564 de 2012, establecía la prohibición de embargar las dos terceras partes de la renta bruta de los
departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios, prohibición ineficaz,

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


toda vez que contablemente el concepto de renta bruta no es aplicable a las entidades territoriales, puesto
que ese concepto está asociado exclusivamente a temas impositivos.

Ahora bien el artículo 70 de la ley 1530 de 2012, prescribe:

“INEMBARGABILIDAD. Los recursos del Sistema General de Regalías son inembargables, así como
las rentas incorporadas en el presupuesto del Sistema.

Las decisiones de la autoridad judicial que contravengan lo dispuesto en la presente ley, harán
incurrir al funcionario judicial que la profiera en falta disciplinaria gravísima, sin perjuicio de la
Responsabilidad Fiscal.”

El artículo 45 de la ley 1551 de 2012, establece:

“No procedibilidad de medidas cautelares. La medida cautelar del embargo no aplicará sobre los
recursos del sistema general de participaciones ni sobre los del sistema general de regalías, ni de
las rentas propias de destinación específica para el gasto social de los Municipios en los procesos
contenciosos adelantados en su contra.

En los procesos ejecutivos en que sea parte demandada un municipio solo se podrá decretar
embargos una vez ejecutoriada la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución.

En ningún caso procederán embargos de sumas de dinero correspondientes a recaudos tributarios


o de otra naturaleza que hagan particulares a favor de los municipios, antes de que estos hayan
sido formalmente declarados y pagados por el responsable tributario correspondiente.

Parágrafo. De todas formas, corresponde a los alcaldes asegurar el cumplimiento de las obligaciones
a cargo del municipio, para lo cual deberán adoptar las medidas fiscales y presupuestales que se
requieran para garantizar los derechos de los acreedores y cumplir con el principio de finanzas
sanas.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

El artículo 594 de la ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso
y se dictan otras disposiciones” extendió el principio de inembargabilidad a los recursos incorporados en
el presupuesto de las entidades territoriales y a los recursos municipales originados en transferencias de la
Nación (salvo para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las
mismas.

79
En consecuencia, la prohibición de embargar recursos de propiedad de las entidades territoriales consagrada
en el artículo 594 del Código General del Proceso es aplicable a todas las rentas y recursos incorporados
en el presupuesto general de las entidades territoriales, incluyendo obviamente los ingresos corrientes
tanto los de destinación específica como los de libre destinación; los recursos del Sistema General de
Participaciones; los recursos del Sistema General de Regalías; los recursos de la seguridad social y
los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo para el cobro de obligaciones
derivadas de los contratos celebrados en desarrollo de las mismas.
Es importante anotar que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 594 de la ley 1564
de 2012, los funcionarios judiciales o administrativos deben abstenerse de decretar órdenes de embargo
sobre recursos inembargables y en el evento en que insistan en decretar la medida cautelar sobre recursos
incorporados en los presupuestos de las entidades territoriales están obligados a invocar en la orden de
embargo el fundamento legal para su procedencia.

Así mismo, si la entidad destinataria de la medida (entre otras, las entidades bancarias) reciben una orden
de embargo sobre recursos incorporados en los presupuestos de las entidades territoriales, en la cual no se
indique el fundamento legal para la procedencia de la excepción, PODRA ABSTENERSE de cumplir la orden
judicial o administrativa, dada la naturaleza inembargable de los recursos y en tal caso, deberá informar
al día hábil siguiente al del recibo de la orden de embargo, a la autoridad judicial o administrativa que
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

decretó la medida, sobre el hecho de no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la
calidad de inembargable. La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3)
días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación del no acatamiento de la medida, indicando
el fundamento legal para decretar la medida cautelar. Si pasados tres (3) días hábiles el destinatario de la
medida no recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar.

Ahora bien, la Superintendencia Financiera señaló el procedimiento que deben adelantar las entidades
Bancarias que eventualmente, reciban órdenes de embargo sobre recursos inembargables, en el Capítulo
I del Título IV de la Parte I de la Circular Externa 029 del 3 de octubre de 2014 modificada por la Circular
Externa 039 del 5 de noviembre de 2015, indicando que los establecimientos bancarios deberán seguir el
procedimiento establecido en el parágrafo del artículo 594 de la Ley 1564 de 2012 que señala:
 “PARÁGRAFO. Los funcionarios judiciales o administrativos se abstendrán de decretar órdenes de embargo sobre
recursos inembargables. En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de
inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia.

Recibida una orden de embargo que afecte recursos de naturaleza inembargable, en la cual no se indicare el
fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden de embargo, se podrá abstener
de cumplir la orden judicial o administrativa, dada la naturaleza de inembargable de los recursos. En tal evento,
la entidad destinataria de la medida, deberá informar al día hábil siguiente a la autoridad que decretó la medida,
sobre el hecho de no acatamiento de la medida por cuanto dichos recursos ostentan la calidad de inembargables.
La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de
envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad. Si pasados
tres (3) días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar.

 En el evento de que la autoridad judicial o administrativa insista en la medida de embargo, la entidad destinataria
cumplirá la orden, pero congelando los recursos en una cuenta especial que devengue intereses en las mismas
condiciones de la cuenta o producto de la cual se produce el débito por cuenta del embargo. En todo caso, las sumas
retenidas solamente se pondrán a disposición del juzgado, cuando cobre ejecutoria la sentencia o la providencia que
le ponga fin al proceso que así lo ordene.”

De otra parte, es preciso señalar que la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado1 resalto
el rol que desempeñan las entidades destinatarias de las medidas cautelares en virtud de la expedición
de la Ley 1564 de 2012, en los siguientes términos: “A las entidades destinatarias de la medida cautelar
(entidades financieras, oficinas de registro de instrumentos públicos, etc) les cabe una gran responsabilidad
en la efectiva aplicación del parágrafo del artículo 594 del C.G.P., ya que por mandato del propio código,

1. Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. Recomendaciones a los municipios de 4, 5 y 6 categoría sobre la aplicación del parágrafo del artículo 594 del
Código General del Proceso. Pág. 23 y 24

80
pasaron de ser simples ejecutores de una medida cautelar, a tomar parte activa en el control del cumplimiento
de los requisitos normativos, para la procedencia de los embargos dictados sobre recursos que se encuentran
protegidos por el beneficio de inembargabilidad.” (Subrayado y resaltado fuera del texto)

En consecuencia, en aplicación del artículo 594 del Código General del Proceso, NO es posible que
los funcionarios judiciales o administrativos, decreten el embargo de los recursos incorporados en los
presupuestos de las entidades territoriales y en el evento en que la autoridad judicial o administrativa,
insista en la medida cautelar, a pesar de la prohibición, deberá invocar en la providencia que ordene el
embargo, el fundamento legal para su procedencia y la entidad destinataria de la orden de embargo,
deberá cumplir el procedimiento establecido en la parte final del parágrafo del artículo 594.
Ahora bien, el representante legal de la entidad territorial o del establecimiento público que hace parte del
presupuesto general del departamento, distrito o municipio, o su apoderado, podrán solicitar el desembargo
inmediato de los recursos ante el funcionario administrativo, si se trata de procesos administrativos de cobro
coactivo, o ante el Juez que haya decretado el embargo invocando el artículo 594 del Código General
del Proceso, adjuntando para el efecto, certificación expedida por el representante legal de la ET o del
Establecimiento Público, sobre origen de los recursos incorporados en el presupuesto y consignados en las
respectivas cuentas bancarias.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Lo anterior, teniendo en cuenta que en aplicación del artículo 594 de la ley 1564 de 2012, todos los
recursos incorporados en los presupuestos de las entidades territoriales, están cobijados por el principio de
inembargabilidad, por lo cual bastaría solamente con la certificación expedida por el representante legal
de la entidad objeto de la medida cautelar, sobre tal incorporación, para que el juez o funcionario ejecutor,
decrete el levantamiento de la medida cautelar.

De otra parte, la Procuraduría General de la Nación, expidió la Directiva No. 22 en abril de 2010, de
la cual adjunto copia para los fines pertinentes, instando a las entidades públicas del orden nacional y
territorial (funcionarios ejecutores) a dar cumplimiento a la prohibición de embarga los recursos del Sistema
de Seguridad Social en Salud y Pensiones y del Sistema General de Participaciones, en la cual “se reitera
a los servidores públicos que deben tener en cuenta lo establecido en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002,
Código Disciplinario Unico, que prevé sobre las consecuencias en el incumplimiento de los deberes, lo cual
constituye FALTA GRAVISIMA, sancionable hasta con la destitución del funcionario del respectivo cargo […]”

Por las razones expuestas, en ejercicio de las funciones de seguimiento y control a la ejecución de los
recursos del Sistema General de Participaciones que le corresponde ejecutar a esta Dirección de conformidad
con lo prescrito en el decreto 1068 de 2015 y considerando que los recursos embargados a la Dirección
Territorial de Salud, están incorporados en el presupuesto de ingresos del departamento de Caldas, en el
Fondo Especial, denominado Fondo Local de Salud, muy respetuosamente me permito solicitar se sirvan dar
aplicación al artículo 594 de la ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso, con el fin de evitar la
afectación en la prestación de los servicios de salud en el departamento de Caldas.

81
ASESORIA No. 050456 - 30 de diciembre de 2016

Consultante: GLORIA AZUCENA DURÁN


Jefe Alumbrado Público
Municipio de Bucaramanga
Tema: Ley 550 de 1999 Acuerdos de Restructuración de Pasivos
Subtema: Otros

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, en relación con
la aplicación de la Ley 550 de 1999, consulta usted si: “los municipios pueden reorientar recursos de
destinación específica como el impuesto de alumbrado público, para pagar pasivos que tiene la entidad?
Si se reorientan los recursos de alumbrado público que son de destinación específica (…) se desfinancia la
prestación del servicio, dejando en cero pesos la inversión para modernización, reposición y expansión del
alumbrado público, es eso legal?”

En primer término es necesario precisar que desde la óptica de las normas que autorizan la adopción
por parte de los municipios del impuesto de alumbrado público (Ley 97 de 1913 y Ley 84 de 1915), éste
se constituye en un ingreso corriente de libre destinación, y no una renta de destinación específica como
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

categóricamente lo afirma en su escrito. Lo anterior, sin perjuicio de que cada municipio en uso de la
autonomía que para el manejo de sus recursos les otorga el artículo 287 superior, hayan decidido darle a
esa renta una destinación específica a la financiación del servicio de alumbrado público.

De tal manera, si bien la prestación del servicio de alumbrado público es una obligación del municipio, ello
no necesariamente implica la obligación para el municipio de adoptar el impuesto de alumbrado público;
así lo expresó esta Dirección al señalar: “Así las cosas, debemos precisar que una cosa es el servicio público
de alumbrado cuya prestación es responsabilidad del municipio o distrito (directa o indirectamente) y otra,
es el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, autorizado por la ley, que debe ser adoptado por
el concejo municipal, quien debe además definir la totalidad de los elementos estructurales del impuesto.
Dado que el impuesto autorizado es “sobre el servicio de alumbrado público”, para que exista el impuesto
debe existir el servicio de alumbrado público (lo cual es responsabilidad del municipio), sin embargo, la
prestación del servicio en el municipio no implica de suyo que se cobre el impuesto, pues se requiere su
adopción y estructuración por el concejo municipal. Una vez adoptado, el impuesto puede ser una fuente
para financiar los costos de la prestación del servicio de alumbrado público. En todo caso, tanto el ingreso
del impuesto como el gasto para la prestación del servicio deben ser presupuestados.”1

Ahora bien, en lo que hace su consulta relacionada con la reorientación de rentas en la ejecución de un
acuerdo de restructuración de pasivos en el marco de la Ley 550 de 1999, se pronunció esta Dirección
mediante Oficio No. 005101 del 21 de febrero de 2011, en los siguientes términos:

“[…] Sobre el particular habrá que advertir inicialmente que recursos del presupuesto nacional,
entendidos éstos como recursos del presupuesto de la Nación como nivel territorial, no son
apropiados para la financiación de acuerdos de reestructuración de pasivos que las entidades
territoriales suscriben en el marco de la Ley 550 de 1999.

No obstante lo anterior, recursos de los presupuestos de las entidades territoriales, es decir


de departamentos y municipios, sí pueden ser apropiados para el mismo fin, es decir, para la
financiación de los acuerdos referidos. Dichos recursos abarcan tanto los ingresos corrientes
del municipio, como otro tipo de recursos dentro de los que se hallan algunas rentas que con
destinación específica, pueden, ser reorientadas hacia la financiación de tales acuerdos.

El fundamento legal de esto último se halla en el artículo 12 de la Ley 617 de 2000 el cual
establece:
1. Dirección General de Apoyo Fiscal Oficio 009135 del 11 de abril de 2007.

82
“Facilidades a entidades territoriales. Cuando las entidades territoriales adelanten programas de
saneamiento fiscal y financiero, las rentas de destinación específica sobre las que no recaigan
compromisos adquiridos de las entidades territoriales se aplicarán para dichos programas
quedando suspendida la destinación de los recursos, establecida en la ley, ordenanzas y
acuerdos, con excepción de las determinadas en la Constitución Política, la Ley 60 de 1993
y las demás normas que modifiquen o adicionen, hasta tanto queden saneadas sus finanzas.

En desarrollo de programas de saneamiento fiscal y financiero las entidades territoriales podrán


entregar bienes a título de dación en pago, en condiciones de mercado.”

Lo que se observa en la norma trascrita es que salvo los que recursos que regula la Ley 60
de 1993, modificada por la Ley 715 de 2011 (con algunas excepciones) y, aquellos cuya
destinación ha sido fijada directamente por la Constitución Política, los demás recursos de
las entidades territoriales son susceptibles de aplicarse a la financiación de programas de
saneamiento fiscal y financiero. Es importante manifestar que como quiera que la destinación de
los recursos provenientes de regalías directas no ha sido fijada por la Constitución Política, sino
por el legislador, entonces aquellos, las regalías directas, pueden destinarse a la financiación
de programas de saneamiento fiscal y financiero.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


A partir de lo anterior surge inmediatamente el interrogante relativo al significado y alcance de
tales programas de saneamiento fiscal y financiero de los que trata la Ley 617 de 2000. Dicho
interrogante es resuelto por el Decreto 192 de 2001 el cual en el artículo 11 expresa:

“De los Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero. Se entiende por Programa de Saneamiento
Fiscal y Financiero, un programa integral, institucional, financiero y administrativo que cubra
la entidad territorial y que tenga por objeto restablecer la solidez económica y financiera de la
misma mediante la adopción de medidas de reorganización administrativa, racionalización del
gasto, reestructuración de la deuda, saneamiento de pasivos y fortalecimiento de los ingresos.

El flujo financiero de los programas de Saneamiento Fiscal y Financiero, consigna cada una de
las rentas e ingresos de la entidad, el monto y el tiempo que ellas están destinadas al programa,
y cada uno de los gastos claramente definidos en cuanto a monto, tipo y duración. Este flujo
se acompaña de una memoria que presenta detalladamente los elementos técnicos de soporte
utilizados en la estimación de los ingresos y de los gastos.

Parágrafo 1°. Para todos los efectos formales, el Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero
inicia con la expedición del decreto que contempla su ejecución, siempre y cuando, previamente
hayan sido expedidas las respectivas aprobaciones por parte de la autoridad competente
necesarias para su ejecución. En caso contrario, el programa se entenderá iniciado a partir de
la fecha de expedición de las autorizaciones respectivas.

Parágrafo 2°. Las entidades que a la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000 tengan
suscritos convenios o planes de desempeño de conformidad con la Ley 358 de 1997 o suscriban
acuerdos de reestructuración en virtud de la Ley 550 de 1999, se entenderá que se encuentran
en Programas de Saneamiento Fiscal y Financiero, siempre y cuando cuenten con concepto
favorable del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre su adecuada ejecución, expedido
con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000.

Parágrafo 3°. Se entenderá que una entidad territorial requiere de un Programa de Saneamiento
Fiscal y Financiero, cuando no pueda cumplir con los límites de gasto establecidos en la Ley
617 de 2000 ni con lo previsto en los artículos 3° y 52 de la misma, según el caso.”

De esta manera si los acuerdos de reestructuración de pasivos son programas de saneamiento


fiscal y financiero, entonces en el marco de aquellos será posible reorientar rentas de las
entidades territoriales hacia su financiación.

83
De otro lado, en vista de que conforme los principios de universalidad y colectividad que
orientan los procesos concursales (los acuerdos de reestructuración son uno de ellos) todas
las obligaciones causadas e impagadas con anterioridad a la iniciación de la promoción,
con independencia de su naturaleza, deben ser pagadas en el marco del acuerdo suscrito,
entonces, los recursos del acuerdo podrán ser orientados hacia el pago de los compromisos
acordados, sin perjuicio, de que también puedan dirigirse hacia la financiación de los gastos
que sean necesarios para la ejecución del acuerdo.[…]” (Subrayas ajenas al texto original)

Conforme con el apartado del concepto trascrito, las rentas de destinación específica diferentes de aquellos
a que se refiere la Ley 60 de 1993, modificada por la Ley 715 de 2011, y no estando su destinación
fijada directamente por la Constitución Política, son susceptibles de ser reorientados al financiamiento de
acuerdos de restructuración de pasivos que en el marco de la Ley 550 de 1999 adelanten las entidades
territoriales. Siendo ello de esa manera, con mayor razón resultan susceptibles de reorientación aquellos
recursos correspondientes a ingresos corrientes de libre destinación.

Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse que la posibilidad de reorientación de rentas, no obsta para
que la entidad territorial atienda en debida forma los compromisos relacionados con el sector al cual estaba
destinada la renta reorientada.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

84
ASESORIA No. 049250 - 26 de diciembre de 2016

Consultante: LAURA CAROLINA MANRIQUE BECERRA


Directora General
Banco Inmobiliario de Floridablanca – BIF
Tema: Otros Temas Territoriales
Subtema: Banco Inmobiliario

Consulta sobre la titularidad del recaudo del impuesto de Delineación Urbana, en el marco de acuerdos
municipales en los cuales se crea el Banco Inmobiliario y se establece el régimen tributario.

En primer lugar es importante precisar que dado que la consulta se refiere a la interpretación y aplicación
del Código de Rentas municipal y normas propias en materia urbanística, esta Dirección se abstiene
de hacer una manifestación en concreto, toda vez que se refiere a un caso específico, suscitado por
normas expedidas por la misma entidad territorial, situación que impone que, en ejercicio de la autonomía
reconocida a las entidades territoriales en el artículo 287 de la Constitución, sea el órgano correspondiente
dentro de la organización administrativa municipal, el intérprete idóneo puesto que “un espacio propio y
normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa”1.

No obstante, con el ánimo de brindar parámetros de interpretación podemos afirmar que de acuerdo
con lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, corresponde al Congreso, las asambleas
departamentales y los concejos distritales y municipales establecer las contribuciones fiscales y parafiscales,
para lo cual deben fijar directamente en la ley, las ordenanzas y los acuerdos, los elementos sustanciales
de la obligación tributaria, es decir, los sujetos activo y pasivo, hecho generador, base gravable, causación
y tarifas.

En el caso que nos ocupa, tenemos que en principio la Ley 97 de 1913 y, posteriormente, el Decreto
Extraordinario 1333 de 1986 en su artículo 233, estableció el impuesto de delineación cuyo hecho
generador es la “construcción de nuevos edificios y de refacción de los existentes”, dejando en libertad
a los Concejos municipales para que estructuren los demás elementos de la obligación tributaria, esto es,
base gravable, tarifa, causación y sujeto pasivo.

Así, los municipios mediante acuerdo del concejo debieron establecer los elementos del impuesto
de delineación, partiendo de que es una renta propia municipal y cuyo recaudo se sujeta a las reglas
definidas en el Estatuto Tributario del municipio. En ese orden de ideas el titular del recaudo del impuesto
de Delineación es la entidad territorial y en sus autoridades gubernamentales reposan las facultades de
gestión, fiscalización, cobro, recaudo y administración, en calidad de sujeto activo del tributo, sin perjuicio
de su delegación en el secretario de hacienda o tesorero municipal.

Ahora bien, el artículo 118 de la Ley 388 de 1997 establece:

Artículo 118. Bancos inmobiliarios. Los Bancos de Tierras a los que se refieren los artículos 70 y
siguientes de la Ley 9ª de 1989 podrán optar por la denominación de Bancos Inmobiliarios y constituirse
como establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado o sociedades de
economía mixta. Estas entidades, además de las funciones previstas en las referidas normas, podrán
adicionalmente, administrar los inmuebles fiscales del correspondiente municipio o distrito.
Cuando ingresen al patrimonio de estos Bancos terrenos ejidales, éstos deberán destinarse en forma
prioritaria a programas de vivienda de interés social, ya sea utilizándolos de manera directa, o
mediante la inversión en dichos programas, de los recursos financieros obtenidos con otro tipo de
operaciones sobre los mismos.

1. Aparte extraído de la sentencia C-877 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declaró inexequible el artículo 40 de la ley 60 de 1993.

85
Por su parte, los artículos 70 y 71 de la Ley 9 de 1989 señalan:

Artículo 70º. Los municipios, el Distrito Especial de Bogotá, la Intendencia de San Andrés y Providencia
y las áreas metropolitanas podrán crear establecimientos públicos locales denominados «Bancos de
Tierras» encargados de adquirir, por enajenación voluntaria, expropiación o extinción del dominio, los
inmuebles necesarios para cumplir con los fines previstos en los literales b), c), d), e), k), ll), m) y o) del
artículo 10 de la presente Ley. 

Artículo 71º. El patrimonio de los Bancos de Tierras estará constituido por:


1. Los inmuebles urbanos y suburbanos que adquiera a cualquier título.
2. Los bienes vacantes que se encuentren dentro de su jurisdicción.
3. Las donaciones que reciba.
4. El rendimiento de sus propias inversiones.
5. Los terrenos ejidales, los cuales perderán su carácter de tales al ingresar a patrimonio de los bancos.
6. Los aportes, apropiaciones y traslados que les efectúen otras entidades públicas.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Nótese que si bien la ley autoriza la creación de bancos de tierras o bancos inmobiliarios en los municipios,
también fija su marco de acción, es decir, sus funciones y su patrimonio, de tal forma que tal entidad cumpla
con los fines previstos en las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, esto es promover el ordenamiento de su
territorio bajo los principios y reglas definidos en dichas normas.

De la lectura de las normas municipales, se observa en el artículo 4 del Acuerdo 016 de 2004, por medio
del cual se crea el Banco Inmobiliario de Floridablanca, que dentro de sus funciones no se relaciona alguna
referida a facultades de administración tributaria que le permitan gestionar y recaudar directamente el
impuesto de Delineación Urbana. Creemos que cuando el literal j) del artículo 6, sobre el patrimonio del
banco inmobiliario, enuncia “los ingresos que perciba como resultado de su gestión por la administración
y manejo de los derechos de que trata el artículo 68 de la Ley 9 de 1989, definidos en el acuerdo 044
de noviembre 30 de 2001 como impuesto de delineamiento y construcción, contenido en el artículo 415
del Código de Rentas Municipal”, se refiere a que el banco inmobiliario puede administrar y gestionar
la transferencia de los derechos “de desarrollo y de construcción entre aquellos inmuebles sometidos a
regímenes urbanísticos especiales restrictivos del uso, densidad o altura…” de que trata el mencionado
artículo 68 de la Ley 9 de 1989 y que, de conformidad con la norma municipal que allí se señala, se
definían para entonces como componentes del impuesto de delineamiento y construcción para entonces, en
ejercicio de la autonomía municipal que permite al municipio definir algunos elementos del impuesto

En ese orden de ideas, consideramos que la manifestación en el artículo sexto del acuerdo 016 de 2004
del impuesto de delineamiento y construcción, no implica la entrega de facultades de administración y
gestión del impuesto de delineación urbana, menos aun cuando el acuerdo 032 de 2012, Por el cual se
adopta el Estatuto Tributario del Municipio de Floridablanca, Santander, en el capítulo V regula el impuesto
de Delineación Urbana (diferente a delineamiento y construcción), establece en el artículo 129 que el sujeto
activo de este impuesto es el municipio de Floridablanca, y, en los demás artículos de dicho capítulo V,
regula aspectos de obligaciones formales, recaudo y pago ante la Secretaría de Hacienda, como lo es el
artículo 140 en el cual se fija la obligación de presentar la liquidación privada ante esta dependencia.

86
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP
Capítulo III
Conceptos sobre impuestos
Departamentales
1. IMPUESTO DE REGISTRO

87
ASESORIA No.035495 - 26 de septiembre de 2016

Consultante: LUZ AIDA LARA BAHAMÓN


Directora Financiera de Rentas e Ingresos
Gobernación del Tolima
Ibagué – Tolima
Tema: Impuesto de Registro
Subtema: Actos gravados

Mediante oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, haciendo referencia a
lo normado por el parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 1537 de 2012 que modifica al artículo 8° de la
Ley 3ª de 1991, así como al artículo 34 ibídem, efectúa usted dos interrogantes respecto de los cuales es
preciso señalar que son idénticos a los planteados en la consulta radicada en este Ministerio con el No.
No. 1-2015-093279 del 25 de noviembre de 2015, suscrita por el Dr. William Alfonso Rondón Álvarez
-Director Financiero de Rentas e Ingresos de la Gobernación del Tolima.

Así las cosas, en respuesta a su solicitud reiteramos la respuesta ofrecida al Dr. Rondón Álvarez mediante
Oficio 2-2015-049409 del 15 de diciembre de 205, así:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“[…] “1. “La prohibición de transferencia” y “el derecho de preferencia” estipulados en los negocios
jurídicos de adjudicación o adquisición de vivienda VIS con subsidio, en aplicación del artículo 21 de la
Ley 1537 de 2012, se deben considerar como una condición resolutoria y por consiguiente se cobraría el
impuesto de registro por un solo acto? ¿O, por el contrario, se deben liquidar los dos actos separadamente?
¿O solamente deben inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente?

De conformidad con el artículo 226 de la Ley 223 de 1995, el hecho generador del Impuesto de
Registro “Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los
cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales,
deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio”;
de manera que si por “disposiciones legales” conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado1
han de entenderse únicamente normas con fuerza material de ley2, ello nos permite colegir que al estar
ordenada la inscripción en el folio de matrícula de “La prohibición de transferencia” y “el derecho de
preferencia” por el parágrafo del artículo 8º de la Ley 3 de 1991, modificado por el artículo 21 de la
Ley 1537 de 2012, la inscripción de dichos actos a instancias de la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos se encuentra gravada con el Impuesto de Registro.

Ahora bien, respecto de la naturaleza de “condición resolutoria” de la prohibición de transferencia y el


derecho de preferencia, excede nuestras competencial el definir si éstos deben entenderse como aquella.
No obstante, de la lectura de su interrogante se infiere que esa distinción se encamina a determinar
si se trata de un acto accesorio para efectos del pago del impuesto de registro siguiendo la regla del
inciso 2 del artículo 228 de la Ley 223 de 1995, según la cual “Cuando un contrato accesorio se haga
constar conjuntamente con un contrato principal, el impuesto se causará solamente en relación con este
último”; siendo ello de esa manera, a juicio de esta Dirección, dicha regla no resultaría aplicable, de un
lado, porque la prohibición de transferencia y el derecho de preferencia si bien deben incorporarse en
el contrato de adjudicación o adquisición de vivienda de interés social, afectan al subsidio familiar y su
eventual restitución, más no al contrato propiamente dicho.

De esta manera, la regla que resultaría aplicable para la liquidación del impuesto de registro en el presente
caso, sería la contenida en el inciso segundo del artículo 2º del Decreto 650 de 1996, según el cual
“Cuando un mismo documento contenga diferentes actos sujetos a registro, el impuesto se liquidará sobre
cada uno de ellos, aplicando la base gravable y tarifa establecidas en la ley”. Lo anterior, considerando
que el documento sujeto a registro es la escritura mediante la cual se efectúa la trasferencia del dominio,
1. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Santa Fe de Bogotá, D. C., septiembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Ref.:
Expediente 8705 Acción de nulidad contra el literal b) del artículo 8º del Decreto 650 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional. Actor: Mauricio Alfredo Plazas Vega.
Consejero Ponente : Doctor DANIEL MANRIQUE GUZMAN
2. En consecuencia, debe entenderse el concepto de ley en sentido formal que no material, puesto que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado el concepto
de ley no se reduce a las expedidas por el Congreso. Dijo esa alta corporación: “Porque el significado de la ley no se reduce al acto que expide el Congreso Nacional con
este nombre; sino que comprende todos los preceptos de las autoridades y corporaciones que tienen la facultad de dictar normas sobre determinadas materias; como los regla-
mentos que expide el Gobierno, las ordenanzas de las asambleas y los acuerdos de los concejos” (Sentencia del 4 de diciembre de 1944 – C.C. Legis Código Interno 0035)

88
dentro de la cual se incorporan dos actos más sujetos a registro por mandato legal, esto es la prohibición
de trasferencia y el derecho de preferencia, por lo que el impuesto se causara sobre el registro de la
trasferencia de dominio del bien inmueble y sobre el registro de la prohibición de trasferencia y derecho
de preferencia.

En lo que hace a la base gravable, para el caso de la trasferencia del domino debe considerarse como
un acto con cuantía y aplicarse la regla establecida en el inciso final del artículo 229 de la Ley 223 de
1995, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 650 de 1996. Para el caso de la prohibición de
trasferencia y derecho de preferencia, a juicio de esta Dirección por no incorporar un derecho apreciable
pecuniariamente, deben ser tratados como actos sin cuantía y por ende aplicar la tarifa que para el caso
haya establecido la asamblea departamental.

“2. Para el caso de Vivienda de Interés Prioritario VIP, el artículo 34 de la Let 1537 de 2012 define
claramente los actos que no causan derechos registrales, pero no se enuncia “La prohibición de trasferencia”
y el “derecho de preferencia” de que trata el artículo 21 de la misma ley; ¿podría entonces entenderse
que dichos actos generan derechos registrales en los negocios jurídicos de adjudicación y adquisición de
este tipo de vivienda? ¿Y a su vez tendría que liquidarse el impuesto de registro? ¿O solamente deben
inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente?”

En relación con este interrogante, es necesario inicialmente precisar que una cosa son los derechos de
registro, y otra muy distinta es el impuesto de registro, de manera que los primeros corresponden a los

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


valores que se cancelan a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos por concepto de la prestación
del servicio que ofrecen esas oficinas, y; el segundo es un impuesto de los departamentos que se causa
a favor de éstos en las condiciones señaladas en la Ley 223 de 1995.

De esta forma, en relación con los derechos de registro, la competencia para pronunciarse al respecto
corresponde a la Superintendencia de Notariado y Registro, entidad a la que le sugerimos remitir su
consulta. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario señalar que los beneficios tributarios, dentro de ellos
las exenciones, son normas de aplicación restrictiva que por lo mismo no admiten aplicaciones extensivas
o analógicas, de manera que la exención sobre derechos registrales aparejada en el artículo 24 de la
Ley 1537 de 2012, deberá entenderse únicamente respecto de los actos señalados expresamente en la
norma.

En lo que hace al pago del impuesto de registro, reiteramos lo expresado en la respuesta al primer
interrogante. […]”

Por último, de manera respetuosa le sugerimos hacer un uso racional del derecho de petición, en el sentido
de no reiterar consultas previamente efectuadas por la administración departamental, y debidamente
atendidas por este despacho.

89
ASESORIA No.049907 - 28 de diciembre de 2016

Consultante: LUZ ADRIANA RANGEL RÍOS


Jefe de Fiscalización y Liquidación – Secretaría de Hacienda
Gobernación del Quindío
Armenia – Quindío
Tema: Impuesto de Registro
Subtema: Base Gravable

Mediante escrito radicado en el buzón de atención al cliente de este Ministerio con el número y en la
fecha del asunto, consulta usted. “Cuál es el valor que se debe tener en cuenta a efectos de liquidar el
Impuesto de Registro en una escritura pública la cual contiene como transacción “Transferencia mediante
OPCIÓN DE COMPRA – LEASING HABITACIONAL” en donde la cuantía en la Escritura Pública aparece
por $62.000.000 y no obstante el avalúo catastral se encuentra por valor de $320.000.000”.

Para dar respuesta a su interrogante es necesario remitirnos al hecho generador del Impuesto de Registro,
establecido a la sazón por el artículo 230 de la Ley 223 de 1995, así:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“ARTÍCULO 226. HECHO GENERADOR. Está constituido por la inscripción de actos, contratos
o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de
conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos
Públicos o en las Cámaras de Comercio.

Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia
de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

No generan el impuesto aquellos actos o providencias que no incorporan un derecho apreciable


pecuniariamente en favor de una o varias personas, cuando por mandato legal deban ser remitidos para
su registro por el funcionario competente.

PARÁGRAFO. Cuando el documento esté sujeto al impuesto de registro de que trata la presente ley, no
se causará impuesto de timbre nacional.”

Nótese como, si bien la norma sub examine señala que el hecho generador se constituye en la inscripción
de actos, contratos o negocios jurídicos en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las
Cámaras de Comercio, establece al paso una condición adicional y es que dicha inscripción se encuentre
en una disposición legal. Ahora, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado1 por “disposición
legal” para efectos de la aplicación de la norma en cita deben entenderse solo las leyes en sentido formal,
esto es las expedidas por el Congreso de la República. A este respecto, desde la óptica de esta Dirección,
dentro de tales “disposiciones legales” deben incluirse además los decretos con fuerza de ley expedidos
por el Presidente de la República en ejercicio de precisas facultades o en estados de excepción. Lo anterior,
para señalar que por “disposiciones legales” para el caso del artículo 226 de la Ley 223 de 1995, deben
entenderse todas aquellas normas con fuerza material de ley.

Así las cosas, en el caso objeto de su consulta, debe ponerse de presente que del examen de las normas
que regulan el contrato de leasing habitacional, esto es el Decreto Extraordinario 663 de 1993 “Por medio
del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración” y
el Decreto 2555 de 2010, “por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero,
asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”, no es posible determinar la obligación
1. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Santa Fe de Bogotá, D. C., septiembre cuatro (4) de mil novecientos noventa y ocho (1998) Ref.:
Expediente 8705 Acción de nulidad contra el literal b) del artículo 8º del Decreto 650 de 1996, expedido por el Gobierno Nacional. Actor: Mauricio Alfredo Plazas Vega.
Consejero Ponente : Doctor DANIEL MANRIQUE GUZMAN

90
de inscribir en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio el contrato
de leasing habitacional en ninguna de sus modalidades.

Ahora bien, el precitado Decreto 2555 de 2010, en su artículo 2.28.1.1.2 define la modalidad de leasing
habitacional como “… el contrato de leasing financiero mediante el cual una entidad autorizada entrega
a un locatario la tenencia de un inmueble para destinarlo exclusivamente al uso habitacional y goce de su
núcleo familiar, a cambio del pago de un canon periódico; durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento
el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer una opción de
adquisición pactada a su favor y paga su valor”. De la norma en cita se infiere que el contrato de leasing
habitacional, si bien en principio tiene como finalidad entregar la tenencia de un bien inmueble, es decir
el arriendo del mismo, implica también la posibilidad de que el locatario opte por adquirir el dominio del
bien inmueble inicialmente entregado en arriendo.

En este contexto, en aquellos casos en que el locatario ejerza la opción de adquisición del inmueble
objeto del leasing habitacional, conforme con el artículo 2.28.1.3.6 ibídem, deberá correrse la respectiva
escritura pública con la que se efectuará la transferencia del dominio del inmueble y en la que constará
su valor. En este caso, dicha escritura, de conformidad con lo normado en el literal a) del artículo 4º de
la Ley 1579 de 20122 “Por la cual se expide el estatuto de registro de instrumentos públicos y se dictan
otras disposiciones”, si estará sujeta a inscripción en la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Públicos por tratarse de un acto en el que hay traslación del dominio de la entidad autorizada al locatario,
y consecuentemente se trata de un acto sujeto al impuesto de registro en los términos del artículo 226 de la
ley 223 de 1995.

En lo que hace a la determinación de la base gravable, por ser un acto referido a bienes inmuebles,
debemos remitirnos, de un lado a lo normado por el inciso quinto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995,
modificado por el artículo 187 de la Ley 1607 de 2012, según el cual “Cuando el acto, contrato o negocio
jurídico se refiera a bienes inmuebles, el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el autoavalúo, el
valor del remate o de la adjudicación, según el caso.”, y de otro, al artículo 2º del Decreto 650 de 1996, el
cual establece que “Para efectos de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995,
se entiende de que el acto, contrato, o negocio jurídico se refiere a inmuebles cuando a través del mismo
se enajena o transfiere el derecho de dominio. En los demás casos la base gravable estará constituida por
el valor incorporado en el documento, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del mismo
artículo”. De tal manera, en el presente caso, toda vez que con la opción de adquisición ejercida por el
locatario se presenta la traslación del dominio de un bien inmueble, resulta aplicable la regla establecida
en el inciso cuarto del artículo 229 de la Ley 223 de 1995, supra, esto es que el valor a tomar como base
gravable del impuesto de registro no podrá ser inferior al del avalúo catastral, del auto avalúo, el remate
o la adjudicación.

En conclusión, en el caso objeto de consulta, siendo el valor incorporado en la escritura inferior al del
avalúo catastral deberá aplicarse la regla establecida en el ya citado inciso cuarto del artículo 229 de la
Ley 223 de 1995.

2. “Artículo 4°, Actos; títulos y documentos sujetos al registro. Están sujetos a registro: a) Todo acto, contrato, decisión contenido en escritura pública, providencia judicial, ad-
ministrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio
u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles; (…)”

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ASESORIA No. 050452 - 30 de diciembre de 2016

Consultante: CARLOS EDUARDO TRUJILLO GONZÁLEZ


Secretario de Hacienda
Gobernación del Huila
Neiva – Huila
Tema: Impuestos de Registro
Subtema: Base gravable

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y fecha del asunto, la Doctora Sandra Constanza
Clavijo Monroy – Directora Jurídica de la Cámara de Comercio de Neiva remite a esta Dirección la consulta
por usted efectuada a esa entidad respecto de la determinación de la base gravable para efectos del
impuesto de registro en un acto de constitución de una sociedad cuyo capital suscrito está conformado
por aportes en bienes inmuebles y en bienes muebles y equipos, toda vez que un contribuyente solicita
devolución del impuesto argumentando que la base debió determinarse únicamente sobre el valor del
aporte en bienes inmuebles.

Establece el artículo 229 de la Ley 223 de 19951:


Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“Artículo 229. Base Gravable. Está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene
el acto, contrato o negocio jurídico. Cuando se trate de inscripción de contratos de constitución de
sociedades, de reformas estatutarias o actos que impliquen el incremento del capital social o del capital
suscrito, la base gravable está constituida por el valor total del respectivo aporte, incluyendo el capital
social o el capital suscrito y la prima en colocación de acciones o cuotas sociales.

Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción
en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

En los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos al impuesto de registro en los cuales participen
entidades públicas y particulares, la base gravable está constituida por el 50% del valor incorporado en
el documento que contiene el acto o por la proporción del capital suscrito o del capital social, según el
caso, que corresponda a los particulares.

En los documentos sin cuantía, la base gravable está determinada de acuerdo con la naturaleza de los
mismos.

Cuando el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes inmuebles, el valor no podrá ser inferior
al del avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso. Para
efectos de la liquidación y pago del impuesto de registro, se considerarán actos sin cuantía las fusiones,
escisiones, transformaciones de sociedades y consolidación de sucursales de sociedades extranjeras;
siempre que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de interés.” (Negrillas ajenas
al texto)

Por su parte, el literal a) del artículo 2.2.2.8.8 del Decreto 1625 de 20162, establece.
“Artículo 8º. Base gravable en la inscripción de contratos de constitución o reforma de sociedades y
otros actos. Para los actos, contratos o negocios jurídicos que se relacionan a continuación, el impuesto
de registro se liquidará así:

a) En la inscripción del documento de constitución de sociedades anónimas e instituciones financieras y


sus asimiladas, el impuesto se liquidará sobre el valor del capital suscrito. Si se trata de constitución de
sociedades limitadas o asimiladas o de empresas unipersonales, el impuesto se liquidará sobre el valor
del capital social o del patrimonio asignado, en cada caso. (…)” (Negrillas ajenas al texto)

1. Modificado por el artículo 187 de la Ley 1607 de 2012


2. Que compiló lo normado en el literal a) del artículo 8 del Decreto 650 de 1996.

92
De conformidad con las normas trascritas, se destaca, de un lado, que se ocupan de establecer una base
gravable específicamente para la inscripción en el registro de los actos de constitución de sociedades, para
el caso concreto, el capital suscrito, señalando que corresponde al “valor del capital suscrito”. De otro
lado, se destaca que la norma no establece ninguna distinción respecto de la naturaleza de los aportes
que conforman el capital suscrito, esto es si se efectúan en dinero o en especie; como tampoco establece
distinción alguna a efectos de determinar la base a partir de la naturaleza de dichos aportes, es decir no
señala criterios de depuración de la base gravable en consideración a la conformación del capital suscrito.
En consecuencia, debe recordarse que es una regla de la hermenéutica jurídica que donde el legislador no
hizo distinción, no le es dado hacerla al intérprete.

A este respecto, se ha pronunciado el Consejo de Estado, así:

“[…] El hecho generador del impuesto de registro, al tenor del artículo 226 de la Ley 223 de 1995,
es la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales, que de conformidad con las
disposiciones legales deben registrarse en las oficinas de registro de instrumentos públicos o en las
Cámaras de Comercio.

Toda vez que la fusión y la constitución de una nueva sociedad son actos independientes y diferenciables,

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el impuesto de registro aplicable a ellas se regirá por las normas previstas para cada caso.

Respecto a la fusión se debe tener en cuenta el literal g) del artículo 6º del Decreto 650 de 1996 respecto
a los actos sin cuantía, según el cual lo es la inscripción de reformas relativas a la escisión, fusión o
transformación de sociedades que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de
interés, es decir, que no incorporen derechos pecuniarios a favor de particulares y por lo tanto, que no
implican la creación de una nueva sociedad.

En cuanto a la constitución de una nueva sociedad se debe aplicar la base gravable prevista en el literal
a) del artículo 8º del mismo decreto, en concordancia con el artículo 229 de la ley 223 de 1995, el
cual dispone que en la inscripción del documento de constitución de sociedades anónimas e instituciones
financieras y sus asimiladas, el impuesto se liquidará sobre el valor del capital suscrito. […]”3

En ese contexto, la base gravable en el acto de constitución de sociedades se constituye en el valor del
capital suscrito indistintamente de la naturaleza de los bienes que lo conformen, no siendo entonces posible
desagregar el capital suscrito según la naturaleza de los bienes a efectos de determinar la base gravable
del impuesto de registro.

Ahora bien, no debe perderse de vista la regla establecida en el inciso segundo del artículo 229 de la Ley
223 de 1995, supra, referida a que cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en
la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se generará
solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos; situación que
se presenta en el sub examine, toda vez que los aportes que conforman el capital suscrito incluyen bienes
inmuebles, cuya tradición a efectos de materializar el aporte debe registrarse en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos.

Así las cosas, en el caso objeto de consulta, el impuesto de registro se causará a instancias de la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos a la base gravable determinada para el acto de constitución de
sociedades, según se expresó antes, y a la tarifa establecida en la respectiva ordenanza. En estos términos,
en un caso similar al presente, se manifestó el Consejo de Estado, así:

“[…] De acuerdo con el artículo 98 del Código de Comercio:

3. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta Consejera Ponente: Ligia Lopez Diaz Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)
Radicación número: 25000-23-27-000-2003-91847-01(15316)

93
“Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en
otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa
o actividad social.”
La obligación principal del socio es cubrir los aportes acordados, los que pueden consistir en una
obligación de hacer, como ocurre con los aportes del socio industrial, a través de su trabajo o de la
realización de actividades, o pueden ser aportes de capital, a través de pagos en dinero o en especie.

Cuando el aporte es en especie, es necesario identificar e individualizar los bienes apreciables en dinero
que serán entregados a la sociedad, así como su valor

De acuerdo a nuestra legislación civil, los modos de adquirir el dominio o propiedad son la ocupación,
la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.

La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas mediante la entrega que el dueño hace de
ellas a otro y para su validez requiere un título traslaticio de dominio, como la venta, permuta donación,
o bien el aporte social. Tratándose de inmuebles, la tradición del dominio se efectúa por la inscripción
del título en la oficina de registro de instrumentos públicos.

El artículo 111 del Código de Comercio dispone que la copia de la Escritura social debe ser inscrita en
el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

su domicilio principal, y que cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales sobre este tipo
de bienes, la escritura social debe registrarse en la forma y lugar previstos en el Código Civil para los
actos relacionados con la propiedad inmueble.

En efecto, todo acto de enajenación exige un título, razón o causa, y un modo o manera de transferir el
dominio. En el caso bajo análisis, el título es el contrato de sociedad y su inscripción en el registro es el
cumplimiento de una obligación contraída por el socio de pagar su aporte. La inscripción en el registro
hace parte del modo como se enajena, mas no es un contrato, y el contrato es el título.

En consecuencia, cuando uno de los otorgantes efectúa sus aportes a la sociedad mediante la transferencia
de bienes inmuebles, no hay dos contratos, el de sociedad y el de enajenación, solo existe un contrato, el
de sociedad, que da lugar a la transferencia de la propiedad.

De acuerdo con lo anterior no le asiste razón al recurrente cuando considera que la transferencia de
dominio de los bienes inmuebles derivada de aportes de capital en la constitución de la sociedad, tiene el
carácter de “contrato” accesorio, y que por la misma razón es aplicable el inciso segundo del artículo 228
de la Ley 223 de 1995, pues como se ha enunciado, el registro constituye un acto de cumplimiento de la
obligación sustancial de pagar su aporte, a cargo del socio.

Pero por las mismas razones, se trata de un solo acto, contrato o negocio jurídico que, en los términos
del artículo 226 de la Ley 223 de 1995, incorpora un derecho apreciable pecuniariamente a favor de
una persona y que por disposición del artículo 111 del Código de Comercio debe registrarse tanto en la
Cámara de Comercio, como en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Al tratarse de un solo acto –el contrato de constitución de sociedad- que incorpora un solo derecho
apreciable en dinero –el de poder exigir la entrega de los aportes-, no puede concluirse tampoco que se
causa dos veces el impuesto, tanto por el título como por el modo, porque ello generaría un doble tributo.

La Sala concluye que el contrato de constitución de una sociedad, que incorpora aportes de inmuebles u
otros derechos reales constituye un solo acto que causa una sola vez el impuesto de registro, pero que
debe inscribirse tanto en la cámara de comercio como en la oficina de registro de instrumentos públicos,
por lo que de conformidad con el inciso segundo del artículo 226 de la Ley 223 de 1995, el impuesto se
genera solamente en la instancia de inscripción en esta última dependencia:

(...)

Esta disposición tiene como objetivo evitar la doble tributación y eliminar la complejidad que conllevaría
la liquidación y pago del impuesto de un mismo acto jurídico en varias instancias administrativas, y fue
complementada por el artículo 230 ibídem que fija las tarifas, no por la naturaleza de los actos, sino
por la oficina donde deban ser inscritos. De suerte que en el presente caso, el acto de constitución
de sociedad con aportes de inmuebles, que en principio está sujeta a inscripción tanto en Cámara de

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Comercio, como en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, tiene, por disposición legal, como
hecho generador, la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Ahora bien, para determinar la base gravable del impuesto se debe recurrir al artículo 229 ibídem, que
dispone:

“Artículo 229. Base gravable. Está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el
acto, contrato o negocio jurídico. Cuando se trate de inscripción de contratos de constitución o reforma
de sociedades anónimas o asimiladas, la base gravable está constituida por el capital suscrito. Cuando
se trate de inscripción de contratos de constitución o reforma de sociedades de responsabilidad limitada
o asimilada, la base gravable está constituida por el capital social.

(...)”
En el caso que se juzga, se trata del acto que contiene la constitución de una sociedad anónima, por lo que
la base gravable será el capital suscrito, que para el caso es de Dos billones noventa y siete mil setenta y
nueve millones cuatrocientos cuarenta mil seiscientos ochenta y siete pesos ($2.097.079.440.687.).

En cuanto a la tarifa aplicable, corresponderá a la fijada por la respectiva Asamblea [...]”4

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

4. Consejo de Estado Sentencia del 21 de septiembre de 2001. Rad.10852 Consejera Ponente Dra. Ligia López de Díaz

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Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Capítulo IV
Conceptos sobre Impuestos
Municipales
1. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

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ASESORIA No. 030826 - 24 de agosto de 2016

Consultante: ISABEL CRISTINA FRANCO DUQUE


Secretaria Administrativa y Financiera
Alcaldía municipal de Caloto
Caloto – Cauca
Tema: Impuesto de Industria y Comercio
Subtema: Comercialización de leche

Según su comunicación, una empresa tiene como actividad comprar leche a terceros en centros de acopio
para luego efectuar el proceso industrial de pasteurización, empaque y comercialización. Consulta si es
posible que esa empresa descuente de su impuesto, por concepto de actividad no sujeta la venta de la leche
pasteurizada, fresca y UHT.

El impuesto de industria y comercio recae sobre el ejercicio o realización de actividades industriales,


comerciales o de servicios en las respectivas jurisdicciones municipales. Estas actividades se definen por el
decreto ley 1333 de 1986 así:

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


ARTICULO 197.- Para los fines aquí previstos se consideran actividades industriales las dedicadas
a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación,
manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.

ARTICULO 198.- Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio,


compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las
demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas
por el mismo Código o por este Decreto, como actividades industriales o de servicios.

ARTICULO 199.- Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la


comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades:
expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles,
amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje,
la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad,
interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación,
salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas,
mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de
películas y de todo tipo de reproducciones que contenga (sic) audio y video, negocios de montepíos
y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

La prohibición de gravar la producción primaria fue recogida por el decreto ley 1333 de 1986 en su
artículo 259 en donde señala que subsiste para los departamentos y municipios la prohibición de “imponer
gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin
que se incluyan en esta prohibición las fábricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un
proceso de transformación por elemental que éste sea;”

La producción primaria agrícola, ganadera y avícola es la desarrollada directamente por el agricultor,


ganadero o productor avícola, va hasta la venta que este haga de su producción y no se extiende a quienes
compran ese producto primario para luego venderlo, pues éstos realizan una actividad de comercialización
y no de producción.

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En consecuencia, la actividad por usted referida, consistente en la compra de leche a los centros de
acopio para luego ser pasteurizada y vendida es una actividad comercial que puede ser gravada con el
impuesto de industria y comercio en el municipio donde realice dicha actividad, pues aunque es cierto que
la pasteurización no constituye un proceso de transformación del producto, la prohibición de gravar con el
impuesto solo recae sobre el productor primerio (el dueño del ganado) y no se hace extensiva a los terceros
que compran para comercializar.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

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ASESORIA No. 023111 - 24 de julio de 2016

Consultante: LIZ PEREA QUINTERO


Secretaria de Hacienda
Alcaldía Municipal de Quibdó
Quibdó – Chocó
Tema: Impuesto de Industria y Comercio
Subtema: Prohibiciones

En escritos radicados con No. 1-2016-049119 y 1-2016-049276 del 21 de junio de 2016 efectúa una
serie de preguntas relacionadas con la sujeción pasiva del impuesto de industria y comercio, concretamente
en el caso de la Universidad Cooperativa de Colombia y de una asociación denominada “Asomegasalud”.

Teniendo en cuenta que en su consulta hace referencia a las normas propias del Municipio, es menester
precisar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección se encuentra la de prestar asesoría
en materia tributaria a las entidades territoriales, ésta se no se extiende a la interpretación respecto del
alcance, aplicación o legalidad de los actos administrativos expedidos por sus autoridades administrativas,
pues ello implicaría una intromisión en la autonomía que les reconoce el artículo 287 superior, ya que

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen la
libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los
órganos de aquéllas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o intervención de los órganos de
la administración centralizada.”1. En ese orden de ideas, este despacho no puede efectuar interpretaciones
de las normas municipales.

Sin perjuicio de lo anterior, y con fundamento en las leyes que regulan el impuesto de industria y comercio,
en adelante efectuaremos algunas consideraciones en relación con sus interrogantes, con el objeto de
brindarle elementos de juicio dentro del caso planteado en su consulta, advirtiéndole que dentro de las
funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008 no se encuentra la de prestar asesoría a
las entidades territoriales en la solución directa de casos específicos. De tal manera, nuestra atenderemos su
solicitud en los términos y con los estrictos alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos
obligatorios ni vinculantes, y no comprometerá la responsabilidad de este Ministerio.

En su consulta hace referencia a la norma local mediante la cual se adoptó lo establecido en el literal d) del
artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986, que establece

“Artículo 259. No obstante, lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes:

(...)

2. Las prohibiciones que consagra la ley 26 de 1904. Además subsisten para los departamentos y
municipios las siguientes prohibiciones:

d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos, las
entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales
y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema
nacional de salud, salvo lo dispuesto en el artículo 201 de este código; (Énfasis nuestro)

Con fundamento en esta disposición consulta usted sobre la situación particular de la Universidad
Cooperativa de Colombia y de una asociación denominada “Asomegasalud”, por lo que entendemos que
sus inquietudes se refieren de manera precisa a las exclusiones establecidas a favor de los establecimientos
educativos públicos y las entidades adscritas o vinculadas al sistema nacional de salud, por lo que a
continuación nos referiremos de manera genérica a estas dos prohibiciones:
1. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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a. Establecimientos educativos públicos

En relación con la prohibición de gravar los establecimientos educativos públicos se ha manifestado


este despacho señalando que la prohibición cobija exclusivamente la actividad de servicios propia
de los establecimientos educativos de carácter público. Así las cosas, las actividades que realicen los
establecimientos educativos de carácter privado, estarán gravadas con el impuesto de industria y comercio.

Es necesario tener en cuenta que las exenciones, las prohibiciones y en general todos los beneficios fiscales
deben ser interpretados con criterio restrictivo, de manera que el contenido de la norma no se puede
extender para efectos de amparar sujetos o situaciones distintas a las expresamente señaladas por el
legislador.

En este sentido se ha manifestado también el Consejo de Estado señalando:

“De otra parte, en lo que tiene que ver con los ingresos percibidos por la demandante por concepto
de actividades de tipo educativo, la Sala reitera que el artículo 39 [c] del Decreto 352 de 2002
establece taxativamente que no estarán sujetas a ICA, entre otras, la educación pública. De esta
manera y, siguiendo la interpretación restrictiva que impera en materia de exenciones y beneficios
tributarios, no es procedente extender dicho beneficio a actividades educativas de carácter privado.”
(Énfasis nuestro)
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

En una oportunidad anterior la misma Corporación había señalado:

“De acuerdo con la interpretación armónica de las normas en mención, ha entendido la Corporación
que la educación privada es un servicio gravado con el impuesto de industria y comercio, pues
la no sujeción al aludido gravamen sólo opera respecto de los establecimientos educativos
públicos. En efecto en sentencia del 16 de octubre de 1996, Expediente N°AI-07, actor Francisco
Aristides Noguera Rocha y otro, con ponencia de este despacho, la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, expresó lo siguiente: “Es de anotar, sin embargo, que a la luz de la Ley 14 de 1983,
los establecimientos educativos privados son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, y
que en virtud de su artículo 39 sólo se encuentran exentos de dicho gravamen los establecimientos
educativos públicos.(...)”2 (Subrayado nuestro)

Teniendo en cuenta lo anterior, en el marco de la normatividad general consideramos que la entidad por
usted propuesta no estaría amparada por la prohibición, y en esa medida sería sujeto pasivo del impuesto
de industria y comercio.

No obstante lo anterior, en la medida que el estatuto municipal tiene una redacción distinta porque no
se refiere a “establecimientos educativos públicos” sino a “educación pública” será labor de la propia
administración municipal interpretar su norma y decidir si acogen la jurisprudencia del Consejo de Estado
o la interpretan de manera amplia permitiendo que se beneficien de la no sujeción los establecimientos
educativos de carácter privado.

b. Hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud

En relación con la posibilidad de gravar a las personas naturales o jurídicas que prestan servicios o venden
bienes a las entidades de salud, este Despacho se manifestó mediante Oficio No. 022952-16 señalando
que:

“En este orden de ideas, en relación con el cobro de tributos territoriales sobre actos y contratos
que son financiados con recursos del sector salud, esta Dirección considera que los proveedores
de bienes y servicios que no hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud son
sujetos pasivos de impuestos territoriales, independientemente de la fuente de pago y las entidades
pagadoras deberán cumplir con las obligaciones de retención en la fuente conforme las normas
2. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 19 de marzo de 1999, expediente 9326, C. P. Dr. Delio Gómez Leyva

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territoriales que imponen dichos deberes, pues una cosa es imponer gravámenes directamente a
las entidades que integran el sistema de seguridad social en salud, y otra muy diferente es imponer
el gravamen a los contratistas o proveedores de dichas entidades, diferenciando de manera clara
la imposibilidad de gravar a éstas (entidades del sistema), y la posibilidad de gravar a aquellos
(contratistas y proveedores).” (Subrayado nuestro)

En el mencionado oficio, que remitimos para su análisis se menciona precisamente una sentencia del
Consejo de Estado en la que se analiza el caso concreto de una empresa denominada “Audifarma” para
concluir que se trata de un sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por lo que respetuosamente
le sugerimos el análisis del Oficio y la sentencia, que en conjunto pueden contribuir a resolver su consulta.

Finalmente, en relación con la interpretación del literal d) del artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986
es necesario tener en cuenta lo establecido en el artículo 201 del mismo decreto, que señala:

“Artículo 201.- Cuando las entidades a que se refiere el artículo 259, numeral 2, literal d), del presente Decreto
realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo
a tales actividades.”

En los términos de la norma transcrita, cuando las entidades señaladas en la norma (establecimientos
educativos públicos, entidades de beneficencia, culturales y deportivas, sindicatos, asociaciones de

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al
sistema nacional de salud) realicen actividades industriales o comerciales, los ingresos percibidos por esos
conceptos estarán gravados con el impuesto de industria y comercio.

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ASESORIA No.028774 - 10 agosto de 2016

Consultante: ANA DORIS CHINCHILLA PABON


Secretaria de Hacienda
Alcaldía Municipal de Floridablanca – Santander
Tema: Impuesto de Industria y Comercio
Subtema: Retenciones

Recibimos de la señora Nubia Esneda Varela Villalba, contratista de la Oficina de Industria y Comercio,
correo electrónico radicado conforme el asunto, en el cual pregunta sobre la retención en la fuente a
título del impuesto de Industria y Comercio en proyectos inmobiliarios, con ocasión de un programa de
fiscalización a fiducias inmobiliarias.

En atención a lo anterior, dirigimos la respuesta a la señora Secretaria de Hacienda encargada de los


temas tributarios en dicha entidad territorial, por cuanto la Dirección General de Apoyo Fiscal tiene dentro
de sus competencias la asesoría y el acompañamiento técnico a las Entidades Territoriales, particularmente
en temas financieros, presupuestales y tributarios, en desarrollo de lo cual, atiende consultas a inquietudes
que formulen los funcionarios de las entidades territoriales, lo cual no comprende la asesoría a particulares
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

ni asesores externos.

Ahora bien, dada la calidad del consultante, consideramos importante poner en conocimiento la prohibición
establecida en la Ley 1386 de 2010, en virtud de la cual no es viable contratar asesores externos para
adelantar los procedimientos de gestión tributaria como son la fiscalización y el cobro coactivo. La Ley
1386 de 2010 estableció:

“ARTÍCULO 1o. PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIÓN DE


TRIBUTOS. No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales,
o sus entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización,
liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos
por ellos administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y
demás pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades
autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de
medios de pago no bancarizados.
Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún contrato
en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo, de tal forma
que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones legales que
correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma el interés
general y la vigilancia del orden jurídico. Igualmente deberán poner en conocimiento de
las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en la
suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser
renovado.
Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio
revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.
La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de oficio
revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.”

Acorde con lo anterior, no es viable entregar a terceros actuaciones o funciones que solo pueden ser
llevadas a cabo por la propia Administración, como es el procedimiento de fiscalización y cobro coactivo.
Recomendamos la lectura de los Boletines de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales
Nos. 3, sobre el reglamento de cartera, y 7 y 19 sobre el alcance de la Ley 1386 de 2010, los cuales
pueden ser consultados en nuestra página Web, en el link Gestión Misional/Apoyo a Entidades Territoriales/
Publicaciones.

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Aclarado lo anterior, pasamos a atender las inquietudes en relación con la retención en la fuente a título
del impuesto de Industria y Comercio, para lo cual es pertinente mencionar que el impuesto de industria y
comercio grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios que se ejerzan en la
jurisdicción municipal, de manera directa o indirecta, permanente u ocasional, con o sin establecimiento
de comercio. De esta forma, independientemente de la forma como se realice la actividad, del domicilio
principal del sujeto pasivo, del lugar en el cual se firme el contrato, el impuesto deberá liquidarse y pagarse
en el municipio en el cual se realice efectivamente la actividad.

De conformidad con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, son sujetos pasivos del impuesto de Industria
y Comercio las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, patrimonios autónomos, consorcios,
uniones temporales y todo aquel que realice el hecho generador del tributo en la jurisdicción municipal, sin
importar la forma en que se ejerza y la naturaleza del sujeto pasivo.

Por su parte, la retención en la fuente no es un impuesto diferente sino un sistema de pago anticipado del
impuesto, que se realiza al momento del pago o abono en cuenta por parte de un agente retenedor y que
se origina en una operación gravada que se da con un sujeto pasivo; es decir, que para establecer si
hay lugar a practicar retención en la fuente deben presentarse estos elementos, verificando en todo caso
la norma particular del municipio que adopta el sistema de retenciones. En el boletín Apoyo a la Gestión
Tributaria de las Entidades Territoriales No. 4 se desarrolla de manera general el tema de las retenciones en

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


la fuente y se resalta que, tratándose de tributos territoriales, la determinación de los agentes de retención
tiene que tener como presupuesto alguna manifestación de presencia física dentro de la jurisdicción de
la entidad territorial que impone tal obligación, esto con el fin de respetar el aspecto espacial del hecho
generador, desde una perspectiva jurídica, y desde una perspectiva de razonabilidad en el sentido de no
imponer cargas desproporcionadas a los sujetos pasivos, en razón al respecto del principio de eficiencia
en materia tributaria.

En ese orden de ideas, consideramos que puede resultar desproporcionado y de difícil cumplimiento
establecer como agentes retenedores todo tipo de entidades, públicas y privadas, de cualquier orden
y nivel. Así mismo, partiendo que la retención en la fuente se origina en operaciones gravadas, no es
claro el objeto de fijar la obligación de retener el impuesto a los constructores en el momento de obtener
el paz y salvo para la venta, como menciona usted que reza en el estatuto tributario de la entidad, pues
consideramos que tal actuación (pedir un paz y salvo) no configura hecho generador del impuesto de
Industria y Comercio.

Dado que la consulta se refiere a operaciones que se originan en contratos fiduciarios, conviene revisar el
artículo 1226 del Código de Comercio según el cual la fiducia mercantil es un negocio jurídico mediante
el cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere la propiedad de uno o más bienes a
otra, llamada fiduciario, para que éste los administre e incluso los enajene para cumplir con una finalidad
establecida por el fiduciante. Señala el artículo 1226:

Artículo 1226. Concepto de la fiducia mercantil. La fiducia mercantil es un negocio jurídico


en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes
especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para
cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por
la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.”

Conocidos los actores que interviene en la fiducia y partiendo de que la retención es un instrumento de
captación eficiente de recursos, mediante el cual se percibe el valor del tributo en la medida en que los
presupuestos de la obligación tributaria se cumplan, es decir, se presente una operación gravada con el
impuesto de Industria y Comercio entre un sujeto pasivo (beneficiario del pago) y un agente retenedor

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(pagador), es necesario revisar la norma de sujetos pasivos y la precisión en relación con el obligado a
cumplir deberes formales y quiénes deben cumplir la obligación sustancial de pago en el caso de los hechos
generadores que se configuran a través de contratos de fiducia.

Artículo 54. Sujetos pasivos de los impuestos territoriales.  <Artículo modificado por el
artículo 177 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Son sujetos pasivos de los
impuestos departamentales y municipales, las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho
y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado a través de consorcios, uniones temporales,
patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto.
(…)
Parágrafo 1o. La remuneración y explotación de los contratos de concesión para la construcción
de obras de infraestructura continuará sujeta a todos los impuestos directos que tengan como
hecho generador los ingresos del contratista, incluidos los provenientes del recaudo de ingresos.
Parágrafo 2o. Frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o
beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su
calidad de sujetos pasivos.
En los contratos de cuenta de participación el responsable del cumplimiento de la obligación
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

de declarar es el socio gestor; en los consorcios, socios o partícipes de los consorcios, uniones
temporales, lo será el representante de la forma contractual.
Todo lo anterior, sin perjuicio de la facultad Tributaria respectiva de señalar agentes de retención
frente a tales ingresos.

Como se observa, de conformidad con el parágrafo 2 citado, en el caso del impuesto que se genere a
través de patrimonios autónomos conformados en negocios fiduciarios, los responsables del cumplimiento
de obligaciones formales (presentación de declaración, por ejemplo) y sustanciales (pago del impuesto) son
los fideicomitentes y/o beneficiarios, de donde se desprende que la fiducia (establecimientos especializados
autorizados por la Superintendencia Financiera) es un administrador de los bienes o negocio pactado a
favor de un beneficiario y que podría, según voluntad de la entidad territorial, desempeñarse como agente
retenedor del impuesto, caso en el cual deberá especificarse en el estatuto tributario de la entidad territorial.

En ese orden de ideas, corresponde a la entidad territorial en ejercicio de su autonomía establecer el


sistema de retención en la fuente a título del impuesto de Industria y Comercio, y regular los agentes
retenedores, operaciones objeto de retención, tarifa de la retención, declaración y pago, obligaciones
del agente retenedor, etc., de tal forma que garantice el descuento del monto del impuesto y el recaudo
anticipado efectivo que pretende el sistema. Todo esto teniendo claro que las situaciones en donde opera
la retención obedece a una operación gravada con el impuesto, en la que participa el sujeto pasivo del
impuesto y un agente retenedor definido en la norma territorial.

Una vez establecida la retención en la entidad territorial, debe acatarse por los agentes retenedores y los
sujetos pasivos los deberes y obligaciones que de ello se desprenden, sin lugar a oponerse por asuntos
establecidos en contratos particulares pues, como se ha mencionado, es una norma territorial expedida en
el marco legal a la que debe darse cumplimiento.

Por último, consideramos que en el proceso de fiscalización los funcionarios debidamente comisionados, en
uso de sus amplias facultades, podrán verificar los contratos de fiducia que se lleven a cabo en la actividad
de construcción y determinar los hechos generadores que se originen en desarrollo del mismo.

Es importante recordar que nuestros pronunciamientos se emiten en el ámbito de nuestra competencia y en los
términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, es
decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete
la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
1. Ley 1755 del 30 de junio de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo”

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ASESORIA No. 036044 - 29 de septiembre de 2016

Consultante: FANNY ADRIANA LEON ACERO


Coordinadora Nacional
Colegio Nacional de Curadores Urbanos
Parque Central Bavaria
Bogotá
Tema: Impuesto de Industria y Comercio
Subtema: Actividad de los curadores urbanos

Con oficio radicado conforme el asunto, recibimos del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio su solicitud
de concepto sobre la sujeción pasiva de los curadores urbanos al impuesto de industria y comercio.

Para dar respuesta a su inquietud es necesario recordar que el impuesto de industria y comercio grava
la realización de todas las actividades industriales, comerciales y de servicios que se ejerzan en una
jurisdicción municipal, de manera directa o indirecta, permanente u ocasional, en inmueble determinado,
con establecimiento de comercio o sin ellos. A su vez, los sujetos pasivos de la obligación son las personas
naturales, jurídicas o sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a través

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del
impuesto1, independientemente de la naturaleza jurídica de quien las realice, a menos que de conformidad
con las normas vigentes se cataloguen como actividades no sujetas o excluidas del cobro del tributo2. .

Sobre el tema de consulta, consideramos necesario referirnos al pronunciamiento del Consejo de Estado
Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Augusto Trejos Jaramillo, con fecha 7 de diciembre
del 2000, Radicación número: 1309, mediante el cual se responde el siguiente interrogante al Ministro del
Interior: “¿El servicio prestado por particulares, como Curadores Urbanos, es objeto del cobro del impuesto
de industria y comercio?”.

Destacamos los apartes más ilustrativos, de los cuales se concluye que las actividades de los curadores
urbanos están sometidas al impuesto de Industria y Comercio, por cuanto constituye actividad de servicios.
Veamos:

“En una interpretación gramatical del alcance del hecho generador de la actividad de servicio,
extendida no solamente a los supuestos señalados por el legislador, sino también las “análogas” a
las allí previstas, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua expresa el significado del vocablo
análogo como perteneciente o relativo a la analogía y entiende por ésta las siguientes acepciones:
relación de semejanza entre cosas distintas; método por el que una regla de ley o de derecho se
extiende a campos no comprendidos en ella; atribución de la misma nota o carácter de varios objetos
en distinto sentido; relación de varios objetos o conceptos entre sí, por lo cual se les aplica un término
común.
De este elemento de interpretación gramatical3[5] puede establecerse que las actividades análogas,
para efectos de determinar el hecho generador del impuesto de industria y comercio por la
realización de actividades de servicio, está comprendido no sólo por las señaladas enunciativamente
por el legislador, sino por las que, siendo distintas de aquellas, tienen relación de semejanza o
correspondencia, de tal manera que cumplan la función de satisfacer necesidades de la comunidad.
(…)
En este mismo sentido se pronunció la Sección Cuarta de esta Corporación al señalar que “el
legislador al referirse a las actividades de servicio sobre las cuales recae el gravamen de industria y
1. Los elementos estructurales del impuesto de industria y comercio están compilados en el Decreto Extraordinario 1333 de 1986, Artículos 195 y siguientes.
2. El artículo 259 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986, contempla las actividades sobre las cuales la Ley de manera expresa prohíbe se graven con impuestos de orden
territorial.
3. [5] El elemento gramatical o lingüístico tiene por objeto la palabra o vocablo. Su realización ha de hacerse según las reglas del lenguaje y de allí su denominación. Puede
afirmarse que la interpretación se inicia por su tenor literal, de tal manera que el significado de una palabra como parte de una composición gramatical debe tener en cuenta
su contexto. El significado de un término, pues, es función del enunciado en que aparece, de su contexto verbal y de la situación en que se utiliza. Es decir, se integra con el
contexto y la situación, y no exclusivamente con el significado de las palabras.

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comercio, realizó una enunciación no taxativa de éstas, por lo que la calificación de las actividades
análogas a las enumeradas en el citado artículo 36 de la ley 14 de 1983 corresponde efectuarla a los
Concejos Municipales, en su calidad de entes facultados constitucionalmente para fijar tributos en sus
respectivas jurisdicciones, dentro de los límites señalados en la Constitución y la ley, de conformidad
con lo establecido en los artículos 1o., 287-3, 313-4 y 338 de la Constitución”4 [6] .
De todo lo anterior puede concluirse que el legislador, al regular el impuesto de industria y comercio y
autorizar su imposición por los municipios, determina todas las actividades de servicio allí enunciadas,
mediante las cuales se satisfacen necesidades de la comunidad; corresponde a los concejos el ejercicio
de la competencia tributaria compartida para precisar cuáles son las actividades análogas a aquellas
previstas por el legislador, quien en forma abstracta ha establecido el hecho generador del impuesto,
para que cada corporación de elección popular municipal lo adopte.
(…)

I. 3. Curadores Urbanos
Esta Sala expresó sobre el régimen aplicable a los curadores urbanos, en consulta No. 1.060, lo
siguiente:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“La ley 388 de 1997 considera al curador urbano como un particular encargado de estudiar,
tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción y prevé que su desempeño implica
el ejercicio de una función pública. Atribuye al alcalde municipal o distrital las facultades de
designar a los curadores urbanos por un término de cinco años y de vigilar y controlar que
cumplan las normas urbanísticas;” (...)
En relación con su carácter de particulares y ejercicio de funciones, dijo:
“El artículo 123 constitucional defiere a la ley determinar el régimen aplicable a los particulares
que temporalmente desempeñen funciones públicas, en tanto que el artículo 124 ibídem exige de
la ley establecer para los servidores públicos su responsabilidad y la forma de hacerla efectiva. El
segundo mandato está concretado en la ley 200 de 1995. El primero, en cambio, se determina en
diversas disposiciones legales, según la función pública específica que desempeñe el particular”.
El régimen normativo establece que la labor del curador urbano de estudiar, tramitar y expedir las
licencias de urbanismo o de construcción, implica el ejercicio de una función pública, por cuyo
cumplimiento se generan dos costos de carácter económico: uno representado por las expensas que
deben sufragarse por los particulares que realizan trámites ante las curadurías, y otro constituido por
la remuneración de quienes ejercen la función, esto es, a favor de los curadores, la cual se determina
teniendo en cuenta, entre otros, la cuantía y naturaleza de las obras que requieren la licencia y las
actuaciones que sean necesarias para expedirlas, tal como lo prevé la ley 388 de 1997, artículo
101 numeral 4.
(…)

El ingreso o remuneración personal que, como expensas, recibe el curador constituye la base gravable
del impuesto de industria y comercio, pues los impuestos, gravámenes, tasas y contribuciones asociados
a la expedición de licencias, son independientes y a cargo del interesado.
Ahora bien, debe establecerse si la actividad que cumplen los curadores urbanos, de verificación de
las normas urbanísticas y de edificación destinadas a la expedición de licencias de construcción o
urbanismo, calificadas por el legislador como función pública, y por cuya realización perciben una
remuneración, constituyen un servicio análogo a los previstos por el artículo 199 del decreto 1333
de 1986, de manera que constituyan hecho generador del impuesto de industria y comercio y, en
consecuencia, den nacimiento a la obligación tributaria.

4. Auto de 5 de noviembre de 1999. Rad. 9833.

106
Si bien tales actividades corresponden al ejercicio de función pública, los servicios prestados
constituyen actividades análogas a las de servicio enunciadas en el artículo 199 del decreto ley
1333 de 1986, particularmente por ser análogas a la interventoría y asociadas a las de urbanismo o
construcción allí previstas, sin que resulte relevante el ánimo de lucro de la actividad que se cumple,
adicionalmente por ser prestados los servicios por particulares y sin que tengan, en el presente caso,
una exoneración a su favor, como lo ha señalado esta Corporación en relación con los notarios.
(Sentencia de 9 de junio de 1995. Sección Cuarta. Exp. 5667).”

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

107
ASESORIA No. 038608 - 18 de octubre de 2016

Consultante: DIANA MILENA DUQUE FRANCO


Profesional Universitario Fiscalización
Alcaldía Municipal de La Estrella – Antioquia
Tema: Impuesto de industria y comercio
Subtema: Actividad de construcción

En atención a su comunicación remitida por correo electrónico, radicado conforme el asunto, mediante el
cual formula interrogantes relativos al impuesto de Industria y Comercio en la actividad de construcción a
través de patrimonios autónomos, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos
del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, es decir
de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la
responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades industriales, comerciales o de


servicios que se ejerzan en la jurisdicción municipal, de manera directa o indirecta, permanente u ocasional,
con o sin establecimiento de comercio. De esta forma, independientemente de la forma como se realice
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

la actividad, del domicilio principal del sujeto pasivo, del lugar en el cual se firme el contrato, el impuesto
deberá liquidarse y pagarse en el municipio en el cual se realice efectivamente la actividad.

De conformidad con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010, son sujetos pasivos del impuesto de Industria
y Comercio las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, patrimonios autónomos, consorcios,
uniones temporales y todo aquel que realice el hecho generador del tributo en la jurisdicción municipal,
sin importar la forma en que se ejerza y la naturaleza del sujeto pasivo. Establece el citado artículo, en
el parágrafo 2, que frente al impuesto a cargo de los patrimonios autónomos los fideicomitentes y/o
beneficiarios, son responsables por las obligaciones formales y sustanciales del impuesto, en su calidad de
sujetos pasivos.

El artículo 194 de la Ley 1607 de 2012, adicionó un parágrafo al artículo 36 de la Ley 14 de 1983
(actividades de servicios), así:

Artículo 194. Adiciónese un parágrafo al artículo 36 de la Ley 1983(Sic):


Parágrafo. A partir del 1° de enero de 2016, para los servicios de interventoría, obras civiles,
construcción de vías y urbanizaciones, el sujeto pasivo deberá liquidar, declarar y pagar el
impuesto de industria y comercio en cada municipio donde se construye la obra. Cuando la obra
cubre varios municipios, el pago del tributo será proporcional a los ingresos recibidos por las
obras ejecutadas en cada jurisdicción. Cuando en las canteras para la producción de materiales
de construcción se demuestre que hay transformación de los mismos se aplicará la normatividad
de la actividad industrial.

Como se observa, la norma no establece para las actividades allí descritas ninguna regla especial en
relación con la base gravable, de manera que en la actividad de construcción debe observarse la base
gravable general del impuesto de Industria y Comercio que son los ingresos brutos obtenidos por el ejercicio
de la actividad gravada en el municipio.

Ahora bien, dado que la consulta se refiere a operaciones que se originan en contratos fiduciarios, conviene
revisar el artículo 1226 del Código de Comercio según el cual la fiducia mercantil es un negocio jurídico
mediante el cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere la propiedad de uno o más
bienes a otra, llamada fiduciario, para que éste los administre e incluso los enajene para cumplir con una
finalidad establecida por el fiduciante. Señala el artículo 1226:
1. Ley 1755 del 30 de junio de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo”

108
Artículo 1226. Concepto de la fiducia mercantil. La fiducia mercantil es un negocio jurídico
en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes
especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para
cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.
Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por
la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.”

De acuerdo con lo anterior y las normas de sujetos pasivos y actividades gravadas con el impuesto de
Industria y comercio, consideramos que en el caso del impuesto que se genere a través de patrimonios
autónomos conformados en negocios fiduciarios, los responsables del cumplimiento de obligaciones formales
(presentación de declaración, por ejemplo) y sustanciales (pago del impuesto) son los fideicomitentes y/o
beneficiarios, de donde se desprende que la fiducia (establecimientos especializados autorizados por la
Superintendencia Financiera) es un administrador de los bienes o negocio pactado a favor de un beneficiario
y que podría, según voluntad de la entidad territorial, desempeñarse como agente retenedor del impuesto,
caso en el cual deberá especificarse en el estatuto tributario de la entidad territorial.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, en sentencia del 16 de
septiembre de 2010, consejera ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicación número: 13001123-
31-000-1999-90004-01(16605), explica el contrato de administración delegada en los casos de obras e
ilustra los diferentes actores del negocio y la forma de operar, de la siguiente manera:

“Esta concepción legal en materia de contratación estatal, resulta útil a la hora de examinar los
contratos celebrados entre particulares bajo la denominación de “Administración Delegada”,
dada la inexistencia de normas civiles que los tipifiquen.
De acuerdo con ello, entiende  la Sala  que a través de ese tipo de contratos se adquieren los
servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice
cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien lo
contrata. El contratante es el dueño de la obra, y el administrador delegado sólo se encarga de
ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio
del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como los
originados en las fluctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal
contratado, o las fallas de los equipos utilizados.
En obras públicas, esa relación contractual se caracteriza por ser formal, bilateral, onerosa,
conmutativa, de tracto sucesivo y de colaboración por el factor intuito personae, porque parte
de un acto esencial de confianza en el que se entrega a otra persona la responsabilidad de
manejar dineros públicos y empleados oficiales con el fin de atender un objeto de interés social,
sin perjuicio de que el contrato pueda cederse, previa autorización del contratante.  
Como tal, el contrato abarca dos grupos de obligaciones principales, las  propias del contrato
de “arrendamiento para la confección de una obra material”, regulado por los artículos 2053
a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de
las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre
el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los fondos que deben
invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan
el contrato de mandato (arts.2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas
por los contratantes y con las características especiales del contrato. Frente a cada una de ellas el
constructor asume responsabilidades correlativas.
En términos generales, conforme con la naturaleza misma del contrato, el contratante debe

109
determinar claramente la obra a ejecutar; suministrar al contratista todo lo necesario para el
cumplimiento de sus funciones, como fondos económicos, o, si se pactaron, bienes muebles e
inmuebles; y remunerar al administrador en la forma y periodos convenidos. A su vez, el contratante
toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, según las cláusulas contractuales;
maneja los fondos que le entrega el contratante para la ejecución, invirtiéndolos en la forma que
indique el contrato y rindiendo cuentas pormenorizadas, detalladas y documentadas sobre su
manejo; conservar y devolver en buen estado los bienes que hubiere recibido para la ejecución del
contrato, salvo el deterior natural; escoger y elegir trabajadores necesarios para realizar la obra
y pagarles los salarios y prestaciones sociales que correspondan, con los dineros suministrados
por el contratante, actuando como intermediario de éste; subcontratar; pagar las indemnizaciones
por los daños que la ejecución cause a terceros, por su culpa descuido o negligencia o por la del
personal que contrató; y pagar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato[8].
De acuerdo con esta perspectiva, es claro que la administración delegada entre particulares o
entre éstos y entidades públicas, entraña la relación contractual propia del mandato, pues, a
través de aquél, “una persona confía la gestión de uno más negocios a otra por cuenta y riesgo de
la primera”, y, en ejercicio del mismo, el mandatario puede contratar en su propio nombre o en el
del mandante, pero si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros
(Código Civil, artículos 2142 y 2177).”
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

En ese orden de ideas, corresponde a la entidad territorial en ejercicio de sus amplias facultades de
fiscalización verificar el papel de los actores que intervienen en un negocio fiduciario cuyo objetivo sea
la construcción y comercialización de bienes inmuebles, para lo cual deberá consultar el contenido del
contrato, identificar al fideicomitente o beneficiario (sujetos pasivos), el flujo de recursos y modos de negocio
establecidos y cualquier otro elemento que le permita establecer la totalidad de ingresos brutos gravados
por la actividad o actividades, en cabeza de cada uno de los responsables o actores que se desprendan
de un negocio fiduciario.

Por último, consideramos que en el proceso de fiscalización los funcionarios debidamente comisionados, en
uso de sus amplias facultades, podrán solicitar información a la sociedad fiduciaria relativos a los contratos
de compra venta del proyecto de construcción, por ejemplo, el contrato fiduciario en sí, etc. y determinar
los hechos generadores que se originen en desarrollo del mismo.

110
ASESORIA No. 038968 - 19 de octubre de 2016

Consultante: CLAUDIA MARCELA NOREÑA LOPEZ


Armenia – Quindío
Tema: Impuesto de Industria y Comercio
Subtema: Actividad hotelera

Mediante oficio radicado conforme el asunto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN,
remitió su solicitud de consulta relativa a las obligaciones tributarias de la actividad hotelera, con el fin de
que se atienda en cuanto los tributos territoriales.

En ejercicio de la autonomía de las entidades territoriales, prevista en la Constitución Política, corresponde


a las asambleas departamentales y los concejos municipales establecer mediante ordenanza o acuerdo,
respectivamente, los tributos que deban ser recaudados para el cumplimiento de los objetos del Estado, en
consonancia con el numeral 9 del artículo 95 de la Constitución Política, según el cual son deberes de la
persona y del ciudadano, entre otros, Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado
dentro de conceptos de justicia y equidad.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


En ese orden de ideas, los concejos municipales deben establecer, mediante acuerdo, las normas generales
sustantivas y procedimentales que rigen el sistema tributario en el municipio y que constituye el marco
normativo para administración y contribuyentes. Para establecer las obligaciones tributarias formales y
sustanciales, deberá estudiarse el Estatuto Tributario Municipal o los acuerdos proferidos que determinen
los tributos municipales, de tal forma que se evidencie la ocurrencia de hechos generadores y demás
presupuestos definidos en la norma.

Ahora bien, de manera general las actividades económicas, como la hotelera, está gravada a nivel
municipal con el impuesto de Industria y Comercio, el cual grava la realización de actividades comerciales,
industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal, la regulación normativa se encuentra contenido
principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, aplicable en todos los municipios y
distritos del país. Son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho,
así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, de conformidad con el artículo 54
de la Ley 1430 de 2010.

Para establecer la sujeción pasiva por la realización de actividades, debe tenerse en cuenta las definiciones
de actividad industrial, comercial o de servicios, contenidas en el Decreto Ley 1333 de 1986, artículos 197
a 199, así:

ARTICULO 197. Para los fines aquí previstos se consideran actividades industriales las dedicadas
a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación,
manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes.
ARTICULO 198. Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio,
compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las
demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas
por el mismo Código o por este Decreto, como actividades industriales o de servicios.
ARTICULO 199. Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la
comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades:
expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles,
amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje,
la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad,
interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación,
salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas,
mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de

111
películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos
y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.
(Negrita fuera de texto)
En ese orden de ideas están gravadas con el impuesto de industria y comercio, las actividades establecidas
en la norma citada, entre ellas y como actividad de servicios, los hoteles y casas de huéspedes. No
obstante, reiteramos la necesidad de verificar la norma municipal en relación con las actividades gravadas,
las tarifas y los tratamientos preferenciales, si los hay.

De acuerdo a lo anterior, los sujetos pasivos de este impuesto deben presentar una declaración anual
en cada municipio en el cual se ejerzan las actividades gravadas y deberá liquidar el impuesto sobre la
totalidad de los ingresos brutos obtenidos en desarrollo de las mismas.

De conformidad con los artículos 1, 287 y 294 de la Constitución Política las entidades territoriales gozan
de autonomía para la gestión de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones respecto
de sus propios tributos, como, por ejemplo, el impuesto predial unificado o el de industria y comercio; para
tal efecto, el concejo municipal debe tener en cuenta los requisitos al momento de aprobar un acuerdo en
tal sentido, tales como:
1. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con el marco fiscal de
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

mediano plazo;
2. El estudio y presentación del impacto fiscal de la medida propuesta;
3. La presentación de los costos fiscales de la iniciativa y a la fuente alternativa de financiación que
genera los costos de una medida como la estudiada;

4. La limitación relativa al plazo de la exención, no más de diez años.

De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial no está obligada a otorgar exenciones ni descuentos en
materia tributaria, es potestativo del concejo municipal establecerlo mediante acuerdo, así como definir
los beneficiarios del tratamiento, el término o periodos en los que opera, los requisitos y condiciones para
acceder a este, y los demás asuntos relevantes al momento de determinar la condición de exento o no.

112
ASESORIA No. 039872 - 25 de octubre de 2016

Consultante: IVAN FERNANDO VARGAS NIVIA


Abogado
Bogotá D.C.
Tema: Impuesto de Industria y Comercio
Subtema: Códigos de actividad

En atención a su oficio radicado conforme el asunto, mediante el cual pregunta sobre el alcance de la
clasificación CIIU en la determinación de la tarifa del impuesto de Industria y Comercio.

En ejercicio de la autonomía de las entidades territoriales, prevista en la Constitución Política, corresponde


a las asambleas departamentales y los concejos municipales establecer mediante ordenanza o acuerdo,
respectivamente, los tributos que deban ser recaudados para el cumplimiento de los objetos del Estado, en
consonancia, en el caso del impuesto motivo de consulta, son los acuerdos municipales los que desarrollan
los elementos sustantivos de cada tributo, incluida la tarifa.

De conformidad con la normatividad vigente, en especial la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


1986 (artículos 195 y siguientes), el impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal que grava
la realización de todas las actividades industriales, comerciales y de servicio que se ejerzan o realicen de
manera directa o indirecta, permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio, en la respectiva
jurisdicción municipal. Son sujetos pasivos de este impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades
de hecho y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado a través de consorcios, uniones temporales,
patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto1.

Según el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, las tarifas del impuesto de Industria y Comercio deben
establecerse por los concejos municipales dentro de los rangos allí establecidos por actividad económica,
atendiendo por demás, las definiciones de las actividades gravadas en los términos de los artículos 197,
198 y 199 del citado Decreto Ley 1333 de 1986. En ese orden de ideas, y en ejercicio de la autonomía de
las entidades territoriales, los municipios pueden consignar en sus acuerdos tablas de tarifas acorde con las
actividades gravadas y preponderantes o existentes en sus territorios y, para tal efecto, pueden acudir a la
clasificación CIIU sin perder la esencia de la actividad gravada ya sea industrial, comercial o de servicios,
ni modificar las tarifas2.

El Código CIIU fue elaborado por la Organización de Naciones Unidas y adoptado en Colombia por
el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, con el fin de clasificar las actividades
económicas de los empresarios de manera más precisa. Al respecto, menciona el Consejo de Estado3:

“La Clasificación Industrial Internacional Uniforme CIIU (Revisión 3 A.C.,) por razones prácticas,
sólo puede tener un número limitado de categorías, y la realización de una única actividad
puede resultar en muchos casos incompatible con la organización de las actividades. Así mismo,
la CIIU tiene por finalidad atender las necesidades de quienes precisan datos clasificados por
categorías internacionalmente comparables por tipos de actividad económica. Sin embargo,
esta clasificación no tiene por objeto ocupar el lugar de las clasificaciones nacionales, sino
proporcionar un marco de referencia para la comparación internacional de estadísticas
nacionales.

 Al servir la CIIU como un modelo de clasificación de las actividades económicas para todos los
países, éstos pueden desagregar determinadas categorías de la estructura del CIIU, subdividiendo
en subclases las clases pertinentes y con la finalidad de atender las necesidades particulares de
cada país.

1. Artículo 54 Ley 1430 de 2010 modificado por el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012
2. Fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 16 de septiembre de 2010, radicado 16414. Consejera Ponente: Carmen Teresa
Ortiz de Rodriguez
3. Ídem

113
 En el caso de Colombia, en atención a las recomendaciones hechas por la Comisión Estadística
de las Naciones Unidas, el DANE estableció una única clasificación de actividades económicas
en el país, a partir de la clasificación industrial internacional uniforme CIIU.”

De acuerdo con lo anterior, los municipios pueden optar por utilizar la clasificación CIIU para organizar
su tabla de tarifas, de tal forma que se facilite al contribuyente la ubicación de su actividad y el debido
cumplimiento de su obligación, pues sirve como marco de referencia en la clasificación de actividades. Sin
embargo, en la adopción de dicha clasificación deben observar la definición de las actividades gravadas
con el impuesto de Industria y Comercio y la tarifa que corresponde a cada actividad.

Con el fin de lograr mayor control en la determinación de los tributos, los municipios definen en sus
estatutos la obligación de diferenciar las actividades realizadas por cada contribuyente y la aplicación
de tarifas diferenciales por actividad, de tal forma que se logre la liquidación del impuesto más ajustada
a la realidad económica del sujeto pasivo. En consecuencia, sugerimos respetuosamente consultar con la
entidad territorial correspondiente, el alcance de la normativa y la forma de liquidar el impuesto conforme
la tabla de actividades y tarifas definidas por el concejo municipal.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

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ASESORIA No. 041570 - 4 de noviembre de 2016

Consultante: ANA MARIA LOMBANA GARZON


Gerente Financiera
Alcaldía Municipal de Cogua
Cogua – Cundinamarca
Tema: Impuesto de Industria y Comercio
Subtema: Entidades sin ánimo de lucro

En atención a su oficio radicado conforme el asunto, mediante el cual pregunta sobre el concepto de
aportes de asociados en el caso de entidades sin ánimo de lucro y el impuesto de Industria y Comercio.

De conformidad con la normatividad vigente, en especial la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de
1986 (artículos 195 y siguientes), el impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal que grava
la realización de todas las actividades industriales, comerciales y de servicio que se ejerzan o realicen de
manera directa o indirecta, permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio, en la respectiva
jurisdicción municipal. Son sujetos pasivos de este impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades
de hecho y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado a través de consorcios, uniones temporales,

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


patrimonios autónomos en quienes se figure el hecho generador del impuesto1.

El Decreto Ley 1333 de 1986, mediante el cual se compiló la ley 14 de 1983, en sus artículos 259, literal
d), y 201 dispone:

ARTICULO 259. No obstante, lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes:


1. (...)
2. Las pro hibiciones que consagra la ley 26 de 1904. Además subsisten para los departamentos
y municipios las siguientes prohibiciones:
a) (…)
b) (…)
c) (…)
d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio los establecimientos educativos públicos,
las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de
profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o
vinculados al sistema nacional de salud, salvo lo dispuesto en el artículo 201 de este código;
e) (…)
f) (…)
ARTICULO 201.- Cuando las entidades a que se refiere el artículo 259, numeral 2, literal d),
del presente Decreto realicen actividades industriales o comerciales, serán sujetos del impuesto de
industria y comercio en lo relativo a tales actividades.

De lo anterior se infiere, respecto de entidades sin ánimo de lucro, que la ley establece un tratamiento de
no sujeción para las asociaciones de profesionales y gremiales constituidas bajo esa modalidad, lo cual,
en principio, las excluye del cumplimiento de obligaciones formales y sustanciales del impuesto de Industria
y Comercio; sin embargo, estás entidades serán gravadas cuando realicen actividades comerciales o
industriales.

1. Artículo 54 Ley 1430 de 2010 modificado por el artículo 177 de la Ley 1607 de 2012

115
La Cámara de Comercio2 define las entidades sin ánimo de lucro como “personas jurídicas que se
constituyen por la voluntad de asociación o creación de una o más personas (naturales o jurídicas) para
realizar actividades en beneficio de asociados, terceras personas o comunidad en general. Las ESAL no
persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros.”

Por su parte, el Consejo de Estado3 en procesos de determinación oficial del impuesto de Industria y
Comercio ha señalado lo siguiente:

“Para determinar si una asociación tiene ánimo de lucro, debe tenerse en cuenta que:
1. La obtención de ganancias no está relacionada con su distribución. Se reinvierten en el desarrollo
de su objeto social.
2. No existe distribución de utilidades entre los asociados.
3. Los aportes no se rembolsan por retiro ni por liquidación de la asociación, evento en el cual el
excedente, si lo hubiere, se traslada a otra entidad con finalidades similares.
Por lo tanto, los posibles excedentes o utilidades obtenidos no pueden ser distribuidos entre sus
miembros. Por el contrario, deben destinarse al desarrollo de su actividad.
Otra característica que deben cumplir las asociaciones para no estar sujetas al impuesto de industria
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

y comercio es que sean gremiales o profesionales.”

En relación con el concepto “aporte”, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua lo define como
“Llevar la parte que le corresponde a la sociedad de que es miembro”, a partir de lo cual en el marco de
una asociación, puede entenderse como el aporte económico que hace el asociado para contribuir con el
objeto social de la entidad de la cual hace parte.

La contabilidad, a la que están obligadas las sociedades constituidas bajo la modalidad sin ánimo de lucro,
deberá ceñirse a las normas generales, por lo que es necesario consultar el Plan Único de Cuentas que rige
en nuestro país y que determina particularidades dependiendo de la entidad de que se trate.

En el PUC, encontramos la cuenta 3115 Aportes Sociales dentro de la clase 3 Patrimonio y el Grupo 31 Capital
Social. La cuenta de aportes sociales según el PUC “Registra el valor de los aportes realizados por los socios
al momento de constituir el ente económico respaldados por la escritura pública de constitución; así como
los incrementos posteriores efectuados mediante las escrituras de reforma de estatutos correspondientes,
previo el cumplimiento de los requisitos legales vigentes al momento de la constitución o del aumento. Para
los fondos mutuos de inversión, incluye las sumas entregadas como aportes legales por los trabajadores y
las contribuciones del ente económico y las utilidades reinvertidas de los socios.”

En el fallo del Consejo de Estado de 25 de marzo de 2010, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Cuarta, CP (E): Martha Teresa Briceño de Valencia, radicado 17362, se menciona lo siguiente en cuanto
a los aportes:

“La existencia de pagos por afiliación, aportes, transacciones e inversiones adicionales hacen parte
de las obligaciones que asumen las entidades que se afilian a la Asociación, y denotan ánimo de
lucro para esta.
En efecto, el procedimiento descrito en los contratos de afiliación conforme al cual se cobra a los
afiliados un aporte de afiliación, unas cuotas mensuales de funcionamiento que se calculan sobre
el volumen de transacciones, de acuerdo con el sistema de facturación aprobado por la junta de
asociados y unas inversiones en los términos fijados por la asamblea, denotan que la demandante
persigue obtener utilidad por las actividades que desarrolla.

2. Tomado de http://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Fundaciones-Asociaciones-y-Corporaciones
3. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, CP (E): Martha Teresa Briceño de Valencia, fallo del 25 de marzo de 2010, radicado
17362. También Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, sentencia del 26 de octubre de 2009, expediente 17200. CP. Martha Teresa
Briceño de Valencia.

116
De otra parte, según el cruce de verificación adelantado por la entidad Distrital, los ingresos por
aportes de entidades asociadas, no asociadas y otros, discriminados según el Plan Único de Cuentas,
fueron registrados en la cuenta 417010 de ingresos operacionales por actividades de servicios
comunitarios, sociales y personales - actividades de asociación (folios 160 y 161).
A su vez, la demandante registró ingresos no operacionales por rendimientos financieros,
indemnizaciones, ingresos ejercicios anteriores y diversos, en las cuentas 4210, 4255, 4265 y 4295,
respectivamente (folios 160 y 161).
(…)
Se observa que los ingresos provenientes de las entidades financieras afiliadas no tienen, estrictamente,
el carácter de aportes de asociados o de mantenimiento para beneficio colectivo, como lo exige la
calidad de la asociación, pues, de ser así, contablemente lo procedente era afectar las cuentas
patrimoniales y no las de ingresos, que tienen origen en la facturación por servicios que presta la
Asociación a sus afiliados.
Los aportes que la asociación recibe de quienes la conforman constituyen un activo que, como tal,
forma parte de su patrimonio y en dicha calidad debieron ingresar y ser contabilizados. Diferente
si se trata de lo que mensualmente cancelan los afiliados como pago por la prestación de servicios
varios facturados que se cuantifican por el número de veces que se preste alguno de los servicios

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


cuyo costo se trastada al usuario del mismo que nada tiene que ver con la asociación y que genera
una comisión gravada con el impuesto de industria y comercio, no una utilidad que deba mantenerse
para fines no lucrativos. (Subrayado fuera de texto)

Como se observa, los aportes en una asociación sin ánimo de lucro constituyen un activo que hace parte
del patrimonio y no es propiamente un ingreso.

Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 196 del Decreto Ley 1333 de 1986, la base
gravable del impuesto de Industria y Comercio está constituida por los ingresos brutos percibidos por
el contribuyente en el ejercicio o realización de actividad gravada con dicho impuesto, sin perjuicio de
deducir los conceptos que expresamente se establecen en dicho artículo como son devoluciones -ingresos
provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-, recaudo de impuestos de aquellos productos
cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

En ese orden de ideas, consideramos que en un proceso de fiscalización tendiente a la determinación


oficial del impuesto, sanciones y demás conceptos que haya lugar, los funcionarios de la administración
municipal debidamente comisionados deben establecer, a partir del examen de la contabilidad y demás
soportes, el origen y naturaleza de los recursos percibidos por la entidad, pues de su contabilización puede
desprenderse si se trata de un ingreso originado en una venta de bienes o servicios que desvirtuaría, en
el caso en estudio, la condición de asociación sin ánimo de lucro. En la sentencia del Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, sentencia del 26 de octubre de 2009, expediente
17200. CP. Martha Teresa Briceño de Valencia, se dice al respecto lo siguiente:

“… verificadas cada una de las cuentas, se tiene que los rubros anotados fueron incluidos como
“Ingresos Operacionales “ e “Ingresos no operacionales”, provenientes de los servicios técnicos para
el mantenimiento de los Cajeros electrónicos pertenecientes a las entidades bancarias, vale decir,
que si bien la totalidad de los ingresos percibidos provienen de las entidades financieras, no tienen el
carácter, como se afirma, de “Aportes de Asociados” a la entidad gremial o de mantenimiento para
beneficio colectivo de la misma como lo exige la calidad de la asociación, pues en este evento, lo
procedente habría sido afectar con las sumas antedichas las cuentas patrimoniales que corresponden
y no las de ingresos ordinarios, que como se ha demostrado a lo largo del proceso, devienen de la
facturación por los diferentes servicios que efectúan los socios con terceros para ser prestados por la
red que administra CREDIBANCO y que pertenecen a ingresos de índole comercial, percibidos por
comisiones, diferentes a los inherentes a la calidad de asociación gremial sin ánimo de lucro.

117
De lo anterior se colige, que lo que el revisor denomina “aportes” o “cuotas de sostenimiento”
pagados a CREDIBANCO se contabilizaron como ingresos, producto de la prestación de servicios que
conllevan la expedición de factura de venta, totalizando los servicios vendidos durante el respectivo
periodo y obteniendo como resultado el ingreso gravado,…
Dando cumplimiento a lo establecido en la norma que alude a la base gravable del impuesto de
industria y comercio, el contribuyente podría deducir antes de establecerla ingresos por la realización
de otras actividades civiles, determinados y contabilizados en calidad de tales, sin que estos puedan
confundirse con los valores pagados por los bancos y corporaciones pertenecientes a conceptos
diferentes, porque estos se perciben de acuerdo a lo facturado por CREDIBANCO, facturación que
realiza acorde con el número de transacciones efectuadas por los cuentahabientes y usuarios, las
cuales tienen una tarifa preestablecida al igual que cada uno de los restantes servicios que presta.
Lo anterior, por cuanto los aportes que la asociación recibe de quienes la conforman, constituyen
un activo que, como tal, forma parte de su patrimonio y en dicha calidad debieron ingresar y ser
contabilizados. Diferente si se trata de lo que mensualmente cancelan los afiliados, como pago por la
prestación de servicios varios facturados que se cuantifican según el número de veces que se preste
alguno de los servicios cuyo costo se traslada al usuario del mismo que nada tiene que ver con la
asociación y que genera una comisión gravada con el Impuesto de Industria y Comercio, no una
utilidad que deba mantenerse para fines no lucrativos.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

De acuerdo con lo anterior y con independencia de lo anotado en su constitución, CREDIBANCO


no cumple funciones de gremio como tal, al estar destinada a la explotación comercial conjunta de
cajeros automáticos de propiedad de las entidades financieras que la integran, razón por la cual
es responsable del impuesto de industria y comercio y de las demás obligaciones que esto genera.”
(Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior y para concluir, los aportes de asociados a una entidad sin ánimo de lucro,
contabilizados como activo que afecta el patrimonio de la entidad, no hacen parte de la base gravable
del impuesto de Industria y Comercio, pues no constituyen ingreso por actividad gravada. Sin embargo, si
dentro de la fiscalización que adelante la entidad territorial se detecta el rubro denominado “aportes de
asociados” dentro de los ingresos, puede deducirse que corresponde a un ingresos producto de la venta de
bienes o servicios, susceptible de hacer parte de la base gravable del impuesto, pues su mención o registro
como aportes no es garantía de su origen, como se vio en el caso analizado por el Consejo de Estado.

118
ASESORIA No. 050003 - 28 de diciembre de 2016

Consultante: JESUS EDUARDO BAENA ARCILA


Gerente
Ladrillera Sugres S.A.S.
Tema: Impuesto de Industria y Comercio
Subtema: Actividad minera

Recibimos su comunicación de correo electrónico radicado conforme el asunto, mediante la cual formula
interrogantes relacionados con el impuesto de Industria y Comercio en el caso de la actividad minera. En
atención a su solicitud, damos respuesta no sin antes recordar que nuestros pronunciamientos se emiten en el
ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter
obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Es necesario precisar que la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades
territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende
el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


específicos, como tampoco la atención a particulares.

El impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal que grava la realización de todas las
actividades industriales, comerciales y de servicio que se ejerzan o realicen de manera directa o indirecta,
permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio, en la respectiva jurisdicción municipal.
Son sujetos pasivos de este impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que realicen
las actividades gravadas.

Las actividades industriales están definidas en el artículo 197 del Decreto Ley 1333 de 1986 como las
“dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación,
manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”; por lo tanto, la extracción de materiales
en boca de mina está gravada con el impuesto de industria y comercio. No obstante, de conformidad con el
artículo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986, literal c) del numeral 2, los municipios tienen prohibido “gravar
con el impuesto de industria y comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y
metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo
que corresponderá pagar por concepto del impuesto de industria y comercio”.

Así, la actividad de explotación minera gravada con el impuesto de industria y comercio presenta una
condición asociada al monto que se pague por regalías, por lo que el municipio en el cual se realice la
actividad de explotación minera deberá cuantificar el impuesto correspondiente y compararlo con las
regalías, de lo cual puede resultar lo siguiente:

1. Las regalías son iguales o superiores a lo que le correspondería pagar por impuesto. Se cumple la
formula señalada en la norma y el municipio solamente recibirá regalías.

2. La regalías son inferiores al impuesto, caso en el cual deberán pagarse tanto regalías como impuesto.

Al respecto el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 19 de septiembre de 2002, Radicación
12667, Consejero Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié, señaló:

“(…) La norma establece entonces, una exclusión condicionada, en relación con la explotación de
canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, consistente en que cuando las
regalías son iguales o superiores al impuesto de industria y comercio que correspondería pagar, se
deben pagar las regalías y se exonera del impuesto de industria y comercio; pero si lo que se paga
por regalías es inferior a lo que se debería pagar por el impuesto, proceden tanto las regalías como
el impuesto.(…)”

119
Por su parte, el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 estableció limitaciones para el pago de impuestos municipales
a cargo de las entidades propietarias de que trata esta ley, así:

“Articulo 7.- Las entidades propietarias pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o
contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento
en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

(…)

b) Las entidades públicas que realicen obras de... riegos o simple regulación de caudales no
asociada a generación eléctrica, no pagarán impuesto de industria y comercio;

c) Las entidades propietarias de explotaciones de canteras o minas diferentes de sal, esmeraldas y


metales preciosos, podrán ser gravadas con impuesto de industria y comercio, por los respectivos
municipios, limitado al 3% del valor del mineral en boca de mina, determinado actualmente por el
Ministerio de Minas y Energía.”

Sobre la vigencia de esta norma, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de enero de 2001, Radicación
10658, Consejero Ponente Delio Gómez Leyva, menciona:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“(...) Si bien el artículo 90 de la Ley 14 de 1.984 (sic), deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias a ésta ley, el literal c) del artículo 7º de la Ley 56 de 1.981 no es contrario al numeral 2º,
literal c) del artículo 39 de la Ley 14 de 1.984 (sic), sino que son normas que se concilian entre sí.

En efecto, el literal c) del artículo 7º de la Ley 56 de 1.981, establece que los municipios pueden
gravar con el impuesto de industria y comercio a las entidades propietarias de canteras y minas
diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, con una limitación del 3% del valor del mineral en
boca de mina, determinado actualmente por el Ministerio de Minas y Energía.

Por su parte, el artículo 39, numeral 2º, literal c), dice que “…continuarán vigentes: “…para los
Departamentos y Municipios las siguientes prohibiciones. (…) “literal c) La de gravar con el Impuesto
de Industria y Comercio la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales
preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que
corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio.”

La anterior disposición, como se evidencia, contempla una exención condicional, para las canteras
y las minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías son iguales o
superiores al impuesto de industria y comercio, evento en el cual se debe pagar las regalías o
participaciones y se exonera del impuesto de industria y comercio; pero si lo que se paga por regalías
es inferior a lo que se debería pagar por el impuesto de industria y comercio, se debe pagar ambas
obligaciones.

Se colige entonces, que no existe derogación tácita, pues se trata de dos normas perfectamente
compatibles, pues se repite, la primera grava con el impuesto de industria y comercio las minas
diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos con la limitación señalada; y la segunda establece
sobre las mismas una exención condicional, cuando lo que se paga por regalías es igual o superior
a lo que se debería pagar por concepto del impuesto de industria y comercio.

(…) De igual modo, la Sala estima que la expedición de la Ley 141 de 1.994 “Por la cual se crean
el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a
percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para
su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones” no modifica la situación de la sociedad
actora, por cuanto el artículo 27 de dicha ley aunque consagró como prohibición que “las entidades
territoriales no podrán establecer ningún tipo de gravamen a la explotación de los recursos naturales
no renovables”, dejó a salvo las previsiones contenidas en las normas legales vigentes.

120
Es de anotar que las regalías no tienen naturaleza impositiva, pues no son imposiciones del Estado
sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la
posibilidad de explotar un recurso natural no renovable cuyo titular es el Estado; mientras que, los
impuestos surgen de la facultad impositiva del Estado, y en el caso, del impuesto de industria y
comercio grava la actividad industrial, comercial y de servicios.

De consiguiente, no existe el doble gravamen a que se refiere el apelante, pues en tratándose de


las canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, coexisten las regalías y el
impuesto de industria y comercio, con la limitación y exención condicional que se examinó en lo que
hace al impuesto de industria y comercio. (...)” (Subrayado fuera de texto)

Como se observa, en principio la actividad de explotación minera pagará impuesto de industria y comercio
cuando el monto de regalías sea inferior a lo que le correspondería pagar por impuesto, y en este caso,
deberá observarse la limitación del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 según la cual el impuesto a pagar
será del 3% del valor del mineral en boca de mina, determinado actualmente por el Ministerio de Minas y
Energía.

Sin embargo, para tener un análisis integral del asunto es necesario analizar lo establecido en el Código
de Minas, Ley 685 de 2001, en relación con la explotación de minas.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


“Artículo 231. Prohibición. La exploración y explotación mineras, los minerales que se obtengan en
boca o al borde de mina, las maquinarias, equipos y demás elementos que se necesiten para dichas
actividades y para su acopio y beneficio, no podrán ser gravados con impuestos departamentales y
municipales, directos o indirectos.” (Subrayado fuera de texto)

Al respecto, mediante Oficio 32576 de 2004 este despacho hizo el siguiente análisis:

“(…) Sin embargo, en el mismo oficio se pone de presente la vigencia del artículo 231 de la ley 685
de 2001, exclusivamente en relación con la explotación y exploración mineras, así:

(…)

Así las cosas, la prohibición recae solamente sobre la exploración y explotación mineras, que en
términos del impuesto de industria y comercio, se traduce en una prohibición respecto de la actividad
industrial que realice el explotador, la cual incluye la comercialización de los productos extraídos,
pero no así respecto de las actividades comerciales o de servicios independientemente consideradas
que se realicen en el sector de la minería las cuales se encuentran sujetas al mencionado tributo.

De esta forma, es necesario distinguir entre quien explota el recurso y quien está contratado sólo para
el transporte. Si lo que ocurre es que existe una empresa que se dedica al transporte del mineral en
la jurisdicción del municipio y no a la explotación del mismo, estará sujeto al impuesto de industria
y comercio sobre los recursos percibidos por la actividad de servicios que constituye el transporte. O
bien si lo que ocurre es que una empresa distinta a la que explota la mina, es la que se encarga de
la comercialización de los productos, también estará sujeta la impuesto de industria y comercio sobre
los ingresos percibidos producto de la actividad comercial.”

De las normas, la jurisprudencia y los pronunciamientos de esta Dirección podemos concluir lo siguiente:

1. Las actividades de exploración y explotación mineras, por expresa disposición del Código de Minas,
no pueden ser gravadas con impuestos departamentales o municipales. Es decir, que quien realice
directamente la explotación en calidad de industrial, no estará gravado con el impuesto de industria
y comercio y el municipio obtendrá solamente pago de regalías.

2. Cuando la actividad de explotación minera hace parte de un proceso industrial que implique
la transformación del mineral en productos tales como, cemento, asfalto, ladrillo, bloques, etc.
consideramos que la actividad es industrial en los términos del artículo 197 del Decreto Ley 1333

121
de 1986 y está gravada con el impuesto de Industria y Comercio en el municipio en donde se
desarrolla la actividad de transformación.

3. Cuando un tercero diferente del industrial que explota la mina, transporta, comercializa y/o
transforma el mineral en otros productos, será sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio
en el municipio en donde efectivamente realice la actividad de transporte, comercialización y/o
transformación, sobre la base gravable general y la tarifa establecida para tal efecto en el Estatuto
Tributario Municipal.

Ahora bien, en ejercicio de sus competencias el municipio puede adelantar acciones de fiscalización y
control de las obligaciones tributarias y, dentro del proceso de determinación oficial, deberá probarse los
elementos que originan el pago de la obligación tributaria, entre estos, ser sujeto pasivo de acuerdo con las
normas vigentes y las actividades gravadas con el impuesto de Industria y Comercio.

En desarrollo del proceso, el contribuyente tendrá la oportunidad de explicar sus argumentos, entregar
pruebas que los ratifiquen y, si es el caso, interponer los recursos a que tiene derecho en ejercicio de su
derecho de defensa.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

122
ASESORIA No. 049324 - 26 de diciembre de 2016

Consultante: ERICA JULIETH GUISAO PELAEZ


Secretaria de Hacienda
Alcaldía Municipal de Anzá
Anzá – Antioquia
Tema: Impuesto de industria y comercio
Subtema: Federaciones gremiales

Nos consulta sobre la sujeción pasiva de una federación al impuesto de industria y comercio, y luego de
transcribir la normatividad pregunta “2. Se entiende que las actividades de servicios de la federación deben
estar orientadas al fortalecimiento de los cafeteros agremiados, ¿cuál es el alcance de las actividades de
servicios?

De acuerdo con la normatividad por usted mismo transcrita (literal d del numeral 2 del artículo 39 de la Ley
14 de 1983), en principio las federaciones gremiales no son sujetos pasivos del impuesto de industria y
comercio por la realización de actividades de servicios desarrolladas en defensa de los intereses comunes
del gremio, y lo serán por las actividades comerciales o industriales en los términos del artículo 201 del

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Decreto Ley 1333 de 1986.

Ahora bien, con el fin de determinar en qué consisten las actividades de servicios no gravadas, consideramos
pertinente remitirnos a los pronunciamientos del Consejo de Estado1 relativos al alcance de la prohibición
de gravar las asociaciones sindicales, profesionales y gremiales sin ánimo de lucro y la realización de
actividades de servicios.2:

“Para fines del impuesto de industria y comercio, el legislador precisó cuales actividades no deben
gravarse con el impuesto de industria y comercio, que son, únicamente, las mencionadas expresa y
taxativamente en la Ley 14 de 1983, artículo 39, en concordancia con el artículo 39 literal c) del Decreto
352 de 2002.

Se constituyó así la prohibición para las entidades municipales de gravar a las asociaciones de
profesionales y gremiales sin ánimo de lucro con el impuesto de industria y comercio, en la medida en
que cumplan con las características señaladas para cada grupo.

Las entidades sin ánimo de lucro son verdaderas personas jurídicas, que pueden estar constituidas
bajo las modalidades de corporación, fundación o asociación, capaces de ejercer derechos y contraer
obligaciones, y susceptibles de ser representadas tanto judicial como extrajudicialmente; pero a diferencia
de las sociedades comerciales, “no persiguen la repartición de las ganancias entre los asociados sino
que las reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido”.

El elemento fundamental de las asociaciones sin ánimo de lucro es la finalidad misma de la entidad,
razón por la cual, es necesario para determinar el ánimo de lucro, tener en cuenta:

1. La obtención de ganancias no está relacionada con la distribución de éstas, las ganancias


tienen fines propios.

2. No existe distribución de utilidades entre sus miembros

3. Los aportes de los miembros nunca se rembolsan, ni al retiro del miembro, ni a la liquidación
de la sociedad, evento en el cual el excedente, si lo hubiere, se traslada a otra entidad con
finalidades similares.

1. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2006, radicación 14927, Consejera Ponente: Ligia López Díaz; sección cuarta, sentencia de 22 de
abril de 2004, radicación 13448, Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié.
2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. Bogotá, D. C, veintiséis (26) de octubre
de dos mil nueve (2009). Radicación Número: 250002327000200700160-01 (17200). Actor: Asociación Gremial de Instituciones Financieras CREDIBANCO. Demanda-
do: Secretaria de Hacienda Dirección de Impuestos Distritales.

123
De manera que, el elemento determinante es el objeto o finalidad desarrollada, éste no obedece a una
aspiración lucrativa, en consecuencia, los posibles excedentes o utilidades obtenidas no pueden ser
distribuidas entre sus miembros, sino por el contrario, destinarse al objetivo que aglutina a los asociados.

(…)

El legislador buscó proteger las actividades de servicios propios y connaturales al objeto para lo cual
fueron creadas, en nuestro caso, quienes se asocian en defensa de todo un gremio o profesión, el interés
del Estado es que se desarrollen estas actividades en pro de los intereses comunes de acuerdo con la
finalidad de cada asociación gremial o profesional y no para beneficiar a los asociados individualmente
considerados, razón por la cual previendo el legislador situaciones confusas, aclaró el sentido de la
ley señalando que cuando dichos entes realizan actividades comerciales o industriales son sujetos del
impuesto por la realización de tales actividades.”

Como se observa, las federaciones gremiales no se encuentran gravadas con el impuesto en relación con
las actividades de servicios que son propias y connaturales a su objeto social.

Así las cosas, para efectos de determinar cuáles son esas actividades no gravadas en el caso particular de
la federación a que hace referencia en su consulta sugerimos remitirse al acto de creación de la entidad,
documento en el que debe ser expresa su finalidad.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

124
125
2. IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP
ASESORIA No. 028906 - 11 de agosto de 2016

Consultante: GINA MARCELA HERRERA GUTIERREZ


Secretaria Administrativa y Financiera
Alcaldía Municipal de Puerto Gaitan - Meta
Tema: Impuesto Predial Unificado
Subtema: Decisiones catastrales

En atención a su comunicación radicada conforme el asunto, relativa a los efectos que sobre la liquidación
del impuesto Predial Unificado tienen las resoluciones de la autoridad catastral que modifican los avalúos
catastrales que sirven de base del impuesto.

De conformidad con la Ley 44 de 1990 el impuesto predial unificado es un tributo municipal, por lo que
corresponde a la entidad territorial establecer las reglas para su cobro y debida recaudación, en el marco
de la Constitución y la Ley.

El artículo 179 del Decreto Ley 1333 de 1986 establece que el propietario o poseedor podrá obtener la
revisión del avalúo en la oficina de catastro correspondiente, cuando demuestre que el valor no se ajusta
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

a las características y condiciones del predio; de esta forma, teniendo en cuenta que el avalúo catastral es
la base para la liquidación del impuesto predial, la administración municipal deberá acoger los avalúos
catastrales establecidos por dicha autoridad, ya sea originados por procesos de actualización, formación
o rectificación en casos particulares.

Así las cosas, sí la autoridad catastral rectifica el avalúo de un inmueble en relación con años gravables
anteriores, el municipio o distrito, con fundamento en la respectiva resolución debe proceder a reliquidar
el impuesto para cada uno de los años gravables a que hace referencia el acto administrativo, y en
consecuencia debe ordenar el pago del mayor impuesto o la devolución de las sumas a que haya lugar,
según el caso.

Sin embargo, es pertinente tener en cuenta que respecto de quienes no han cumplido con la obligación
tributaria porque no han procedido al pago del impuesto, y la administración tributaria ya había emitido
el acto administrativo de determinación del tributo (con anterioridad a la Resolución del IGAC), la situación
jurídica deberá resolverse a la luz de tal actuación.

Si por el contrario la administración no ha emitido actuación alguna, deberá, mientras no se sea suspendido
o anulado por la jurisdicción correspondiente, aplicarse el acto administrativo proferido por la autoridad
catastral.

Por último debe quedar claro que los cambios o mutaciones en los registros catastrales no impiden o limitan
las facultades de fiscalización y cobro que debe ejercer la autoridad tributaria municipal. Recomendamos
la lectura del Boletín No. 6 de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales que analiza el
tema del asunto, el cual puede consultarse en nuestra página Web en el link Gestión Misional/Apoyo fiscal
a entidades territoriales/publicaciones.

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ASESORIA No. 033007 - 8 de septiembre de 2016

Consultante: MARTHA LUCIA DIAZ CARTAGENA


Secretaria de Hacienda
Alcaldía Municipal de Girardot
Girardot – Cundinamarca
Tema: Impuesto Predial Unificado
Subtema: Límites

En atención a su oficio radicado conforme el asunto, mediante el cual consulta nuevamente sobre la
aplicación del artículo 23 de la Ley 1450 de 2011 que establece las tarifas para la liquidación del
impuesto Predial Unificado y límite en su liquidación, le informo lo siguiente:

Si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección por el Decreto 4712 de 2008, se encuentra
la de prestar asesoría a las entidades territoriales, ésta no se extiende a la solución directa de casos
específicos, pues esto comprendería actividades de coadministración. Lo manifestado en nuestros oficios se
ofrece desde el ámbito de nuestras competencias, de manera general, sin carácter obligatorio ni vinculante;
en consecuencia, las respuestas y publicaciones de esta Dirección ofrece a las autoridades territoriales

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


elementos de análisis enmarcados en el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de las Altas Cortes.
Aclaramos entonces que las entidades territoriales en ejercicio de su autonomía gestionan sus tributos con
base en las normas tributarias generales y de sus acuerdos municipales y no de nuestros pronunciamientos,
como lo afirma en su comunicación.

Así mismo, esta Dirección se abstiene de hacer una manifestación en concreto, toda vez que se refiere a un
caso específico, suscitado por normas expedidas por la misma entidad territorial, situación que impone que,
en ejercicio de la autonomía reconocida a las entidades territoriales en el artículo 287 de la Constitución,
sea el órgano correspondiente dentro de la organización administrativa municipal, el intérprete idóneo
puesto que “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de
dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquéllas
dotados de competencia normativa”1.

De tal manera, atenderemos su solicitud en los términos y con los estrictos alcances de los artículos 14-2 y
28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta
será general, no tendrá efectos obligatorios ni vinculantes, y no comprometerá la responsabilidad de este
Ministerio.

De conformidad con la Ley 44 de 1990, la base gravable del impuesto Predial Unificado es el avalúo
catastral, establecido por la autoridad catastral, o el autoavalúo cuando el municipio adopte la declaración
privada del impuesto, en los términos del artículo 3 de dicha Ley.

El Decreto Reglamentario Único del Sector Administrativo de Información Estadística 1170 de 2015, en
relación con la auto-estimación del avalúo por parte del propietario o poseedor del inmueble, establece lo
siguiente:

Artículo 2.2.2.1.25 Auto-estimación del avalúo. Antes del 30 de junio de cada año, los propietarios
o poseedores de inmuebles o de mejoras podrán presentar ante la correspondiente Oficina de
Catastro, la estimación del avalúo catastral, en los municipios donde no hubiere Oficina de Catastro,
la presentación se hará ante el Tesorero Municipal.
Dicha estimación no podrá ser inferior al avalúo vigente y se incorporará al catastro con fecha 31 de
diciembre del año en el cual se haya efectuado, si la autoridad catastral la encuentra justificada por
mutaciones físicas, valorización o cambio de uso.

1. Aparte extraído de la sentencia C-877 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declaró inexequible el artículo 40 de la ley 60 de 1993.

127
En la declaración de estimación del avalúo, el propietario o poseedor suministrará los datos que
solicite la autoridad catastral correspondiente.
Esta declaración se presentará personalmente mostrando el documento de identidad, o en su defecto,
enviándola previa autenticación de la firma ante Notario, o presentándola por intermedio de
apoderado o representante legal.
Parágrafo 1°. Para el año de 1983 los propietarios o poseedores podrán presentar en las Oficinas
de Catastro o en las Tesorerías Municipales la estimación del avalúo en cualquier época y el catastro
la incorporará en el transcurso del mismo año, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la
Ley 14 de 1983.
(Decreto 3496 de 1983, Artículo 25)
Artículo 2.2.2.1.27 Aceptación de la estimación. Las autoridades catastrales, a partir de la fecha
de recibo de la estimación del avalúo, aceptarán dicha estimación dentro de un plazo de treinta (30)
días calendario. Si las autoridades catastrales consideran que la autoestimación del avalúo no debe
ser aceptada por no estar fundamentada en cambios físicos, valorización o cambios de uso, deberán
pronunciarse al respecto dentro del plazo de treinta (30) días anteriormente señalado.
Parágrafo 1°. Las autoridades catastrales, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

rechazo de la estimación, informarán a la Administración de Impuestos respectiva el nombre e


identificación de la persona natural o jurídica a la cual se le haya rechazado la auto-estimación, el
valor de ésta última y el avalúo catastral correspondiente.
(Decreto 3496 de 1983, Artículo 27)

Nótese que el propietario o poseedor puede ejercer el derecho de presentar auto-estimación del avalúo
catastral de los inmuebles, solicitud que será rechazada por no estar fundamentada en cambios físicos,
valorización o cambios de uso, como se desprende de lo establecido en el artículo 2.2.2.1.27 citado. A
igual conclusión se llega con la lectura del artículo 141 de la Resolución 070 de 2011 del IGAC, que reza:

Artículo 141.- Autoestimación del avalúo catastral.- Es el derecho que tiene el propietario o poseedor
de predios o mejoras, de presentar antes del 30 de junio de cada año ante la correspondiente
autoridad catastral, la autoestimación del avalúo catastral. En los municipios donde no hubiere oficina
de catastro, su presentación se hará ante el Tesorero Municipal.
Dicha autoestimación no podrá ser inferior al avalúo catastral vigente y se incorporará al catastro con
fecha 31 de diciembre del año en el cual se haya efectuado, si la autoridad catastral la encuentra
justificada por mutaciones físicas, valorización, o cambios de uso.
Parágrafo: La autoestimación definida en el presente capítulo se refiere a las disposiciones contenidas
en la Ley 14 de 1983 y difiere de la declaración de autoestimación de que trata la legislación sobre
el impuesto predial unificado.
(Subrayado fuera de texto)

De conformidad con el procedimiento para la autoestimación, que no autoavalúo, la autoridad catastral


cuenta con términos y condiciones para dar trámite a tal solicitud y, una vez aceptada, el valor determinado
se tendrá como avalúo catastral. Revisemos el contenido de los artículos 147 y 148 de la Resolución 070
de 2011:

Artículo 147.- Término para la decisión.- Las autoridades catastrales, a partir de la fecha de recibo
de la autoestimación del avalúo, deberán pronunciarse dentro de un plazo de treinta (30) días
calendario. Aceptada la autoestimación del avalúo este se tendrá como avalúo catastral.

128
Artículo 148.- Permanencia de la autoestimación.- el avalúo de la autoestimación aceptada
permanecerá en el catastro hasta que se presente una de las siguientes situaciones:
a) Proceso de actualización catastral en que el avalúo resultante sea mayor que el valor de la
autoestimación.
b) Cambios en las condiciones físicas del predio, efectuados dentro del proceso de conservación
catastral. En este caso se liquidan los avalúos con los valores unitarios de terreno y construcción de
la autoestimación aceptada.
c) Una nueva declaración de autoestimación por parte del propietario.
Parágrafo: Una vez inscrito el avalúo de la autoestimación como avalúo catastral, será objeto del
incremento anual definido en la ley

Teniendo claro que el valor de autoestimación, aceptado mediante resolución por la autoridad catastral,
constituye avalúo catastral, será dicho valor el que se tome como base gravable del impuesto Predial
Unificado a partir del año siguiente al de su incorporación a catastro, de conformidad con el inciso segundo
del artículo 141 de la Resolución 070 de 2011.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Ahora bien, el artículo 23 de la ley 1450 de 2011, por medio del cual se modifica el artículo 4 de la Ley 44
de 1990 relativo a tarifas del impuesto Predial, establece un límite en la liquidación del impuesto tasado en
máximo el 25% del monto liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior. Considera
esta Dirección que tal límite pretende aminorar el impacto en el incremento de las tarifas, toda vez que la
nueva norma incrementa la tarifa mínima del 1 al 5 por mil y, en ese sentido, solamente resulta aplicable a
los predios que fueron afectados por el incremento ordenado en dicha ley, siempre que el concejo municipal
haya ajustado sus tarifas con ocasión de este mandamiento legal.

En todo caso, señala el artículo 23 de la Ley 1450 que tal limitación no aplica en los casos que corresponda
a cambios de los elementos físicos o económicos que se identifique en los procesos de actualización
del catastro, conforme lo señala la norma tanta veces mencionada. Los incrementos en la liquidación
del impuesto predial unificado por efectos de nuevos avalúos originados en procesos de formación o
actualización catastral, deben tener en cuenta el límite previsto en el artículo 6 de la Ley 44 de 1990,
según el cual el impuesto resultante con base en el nuevo avalúo no podrá exceder del doble del monto
liquidado por el mismo concepto en el año inmediatamente anterior, a menos que se trate de predios que se
incorporen por primera vez al catastro, terrenos urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados
o predios que figuraban como lotes no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o
edificación en él realizada.

Con base en todo lo anterior, hacemos las siguientes consideraciones a efectos de atender sus interrogantes:

1. La autoestimación es un derecho de los propietarios y poseedores de predios y no constituye


autoavalúo. Cuando se hace referencia al autoavalúo en el marco de la Ley 44 de 1990,
creemos que se trata de la estimación del avalúo del predio por parte del contribuyente y
que se realiza a través de una declaración anual con la cual liquida el impuesto Predial
Unificado de sus predios, de conformidad con las normas que el municipio o distrito
determinen en sus acuerdos.
2. De la lectura de la Resolución 070 de 2011 del IGAC y el decreto reglamentario citado
que trata los temas catastrales, entendemos que la valoración por autoestimación debe
ser tramitada por la autoridad catastral y procede cuando la encuentra justificada por
mutaciones físicas, valorización, o cambios de uso. La autoestimación hace parte de las
mutaciones de cuarta clase (artículo 115 de la Resolución 070 de 2011), es decir, las

129
relacionadas con la renovación total o parcial del aspecto económico del predio, lo que nos
lleva a inferir que no implica un proceso de actualización catastral2.
3. En criterio de esta Dirección el límite en la liquidación del impuesto Predial del 25%,
contemplado en el artículo 23 de la Ley 1450 de 2011, aplica si: a) se incrementaron las
tarifas mediante acuerdo municipal, en virtud del citado artículo y, b) cuando los predios
no hayan sufrido cambios de los elementos físicos o económicos que se identifique en los
procesos de actualización del catastro.
4. El valor de autoestimación aceptado por la autoridad catastral se incorporará al catastro
con fecha 31 de diciembre del año en el cual se haya efectuado, por consiguiente, servirá
de base gravable en la liquidación del impuesto Predial de la vigencia siguiente, partiendo
de que la causación del tributo es el 1 de enero de cada año.
5. Corresponde a la administración tributaria municipal verificar la ocurrencia de los hechos y
presupuestos normativos para establecer si el predio se enmarca en las excepciones fijadas
en la ley para la aplicación de límites en la liquidación del impuesto, ya sea que se trate del
25% por incremento de tarifas o del 100% por actualización catastral en los términos del
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

artículo 6 de la Ley 44 de 1990.


6. El impuesto Predial Unificado se causa el 1 de enero de cada año y, para su liquidación,
el municipio o distrito debe verificar los aspectos jurídicos, físicos, económicos que inciden
en su liquidación. Si el contribuyente al quien le es aceptada la autoestimación del avalúo
de su predio vende el predio, el nuevo propietario deberá pagar en las condiciones que
le fije el municipio, con base en los presupuestos normativos que le fije el tributo. En ese
orden de ideas, si un predio es afectado en su avalúo catastral por procesos de formación,
actualización o autoestimación, las consecuencias deberán ser aceptadas por el sujeto
pasivo en cada vigencia fiscal.

2. Resolución 070 de 2011, artículo 97.- Actualización de la formación catastral.- La actualización de la formación catastral consiste en el conjunto de operaciones destina-
das a renovar los datos de la formación catastral, revisando los elementos físico y jurídico del catastro y eliminando en el elemento económico las disparidades originadas por
cambios físicos, variaciones de uso o de productividad, obras públicas, o condiciones locales del mercado inmobiliario.

130
Asesoría No. 036488 - 3 de octubre de 2016

Consultante: CARLOS EDUARDO CASTRO GARCÍA


Personero
Personería Municipal de Santa Rosa de Cabal
Santa Rosa de Cabal – Risaralda
Tema: Impuesto Predial
Subtema: Tarifas

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, haciendo referencia
a las tarifas establecidas en el artículo 23 de la Ley 1450 de 2011, para la propiedad inmueble urbana
con destino económico habitacional o rural con destino económico agropecuario estrato 1, 2 y 3 y cuyo
precio sea inferior a ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (135 smlmv), expresa
usted que la interpretación que se le da a esa norma es que “la tarifa para estos predios debe ser inferior
al 5x1000”, y que en ese municipio esa tarifa “preferencial” no se aplica, y a renglón seguido solicita
“claridad sobre cuál es la tarifa real del impuesto predial unificado que se debe liquidar en el municipio de
Santa Rosa de Cabal (Risaralda) para los predios que se encuentren en la condición antes relacionada”.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Para dar respuesta a su solicitud, es necesario inicialmente efectuar algunas precisiones de manera general
en torno a la facultad impositiva de las entidades territoriales.

Al efecto, nuestra constitución política en su artículo 150-12 establece la facultad para la creación de
tributos (impuestos, tasas y contribuciones) en cabeza del Congreso de la República mediante la expedición
de leyes; es lo que en algún sector de la doctrina y en la jurisprudencia se conoce como el poder impositivo
originario. Ahora bien, los artículos 287, 300-4 y 313-4 superior establecen la facultad para adoptar, de
conformidad con la constitución y la ley, los tributos en jurisdicción de los departamentos y municipios; es
lo que de igual manera se conoce como la facultad impositiva derivada.

Las precitadas normas constitucionales entrañan el principio de legalidad en materia tributaria, respecto del
cual se ha pronunciado la Corte Constitucional señalando que “…éste comprende al menos tres aspectos.
De un lado, este principio incorpora lo que la doctrina ha denominado el principio de representación
popular en materia tributaria, según el cual no puede haber impuesto sin representación de los eventuales
afectados. Por ello la Constitución autoriza únicamente a las corporaciones de representación pluralista
-como el Congreso, las asambleas y los concejos- a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales (CP
art. 338). De otro lado, la Carta consagra el principio de la predeterminación de los tributos, ya que
fija los elementos mínimos que debe contener el acto jurídico que impone la contribución para poder ser
válido, puesto que ordena que tal acto debe señalar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria,
así como los hechos, las bases gravables y las tarifas (CP art. 338). Y, finalmente, la Constitución autoriza
a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, pero de conformidad con la Constitución
y la ley. Esto muestra entonces que las entidades territoriales, dentro de su autonomía, pueden establecer
contribuciones pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es
un país unitario, y por ende los departamentos y municipios no gozan de soberanía fiscal”1.

De lo anteriormente expuesto, lo que se pretende resaltar es que en materia tributaria las corporaciones
administrativas territoriales, para este caso concreto el concejo municipal, debe sujetarse al marco señalado
por el legislador para la adopción de los tributos en su respectiva jurisdicción, y particularmente para el
establecimiento de los elementos estructurales, entre ellos la tarifa.

En este contexto, revisemos ahora lo normado por el artículo 23 de la Ley 1450 de 2011, que ad literam
establece:

Artículo 23. Incremento de la tarifa mínima del impuesto predial unificado. El artículo 4o de la Ley 44
de 1990 quedará así:

1. Corte Constitucional Sentencia C-304 de 2012 Magistrada Ponente Dra. María Victoria Calle Correa

131
“Artículo 4o. La tarifa del impuesto predial unificado, a que se refiere la presente ley, será fijada por los
respectivos Concejos municipales y distritales y oscilará entre el 5 por mil y el 16 por mil del respectivo
avalúo.

Las tarifas deberán establecerse en cada municipio o distrito de manera diferencial y progresiva, teniendo
en cuenta factores tales como:

1. Los estratos socioeconómicos.

2. Los usos del suelo en el sector urbano.

3. La antigüedad de la formación o actualización del Catastro.

4. El rango de área.

5. Avalúo Catastral.

A la propiedad inmueble urbana con destino económico habitacional o rural con destino económico
agropecuario estrato 1, 2 y 3 y cuyo precio sea inferior a ciento treinta y cinco salarios mínimos mensuales
legales vigentes (135 smlmv), se le aplicará las tarifas que establezca el respectivo Concejo Municipal o
Distrital a partir del 2012 entre el 1 por mil y el 16 por mil.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

(…)

Las tarifas aplicables a los terrenos urbanizables no urbanizados teniendo en cuenta lo estatuido por la
ley 09 de 1989, y a los urbanizados no edificados, podrán ser superiores al límite señalado en el primer
inciso de este artículo, sin que excedan del 33 por mil.

(…)” (Negrillas y subrayas nuestras)

De la norma trascrita se colige que en materia de tarifas del impuesto predial la regla general es que se
establezcan entre el 5 por mil y el 16 por mil, y que excepcionalmente respecto de los predios urbanos
con destino económico habitacional o rurales con destino económico agropecuario estrato 1, 2 y 3 con un
precio inferior a 135 smlmv, se determinen tarifas por el concejo municipal “entre el 1 por mil y el 16 por
mil”, y que respecto de predios urbanizables no urbanizados y los urbanizados no edificados se determinen
tarifas superiores al 16 por mil y hasta el 33 por mil.

De tal manera, para el caso objeto de consulta, lo que se resalta es que si bien para los predios urbanos
con destino económico habitacional o rurales con destino económico agropecuario estrato 1, 2 y 3 con
un precio inferior a 135 smlmv, existe la posibilidad de que el concejo municipal determine una tarifa
inferior a la mínima señalada como regla general (5 por mil), ello no quiere decir que obligatoriamente
deba aplicárseles tarifas inferiores a ésta, pues, se insiste, la norma es clara al precisar que en este caso el
concejo determinará las tarifas “entre el 1 por mil y el 16 por mil”, motivo por el cual así como el concejo
puede establecer tarifas inferiores al 5 por mil para estos predios, puede igualmente establecer tarifas
superiores al 5 por mil, eso sí, sin exceder del 16 por mil, ya que en uno y otro caso estaría actuando dentro
del rango establecido por el legislador.

Así las cosas, no es cierto que la norma sub examine establezca de manera perentoria que “la tarifa para
estos predios debe ser inferior al 5x1000”, pues de su lectura no es posible arribar a tal conclusión, a
contrario sensu, resulta evidente que lo que se fija es un rango que parte del 1 por mil con un límite del 16
por mil, rango dentro del cual el concejo debe moverse para la determinación de la tarifa. En conclusión,
es potestativo del concejo municipal el establecer o no una tarifa inferior al límite del 5 por mil señalado
en el primer inciso del artículo 4 de la Ley 44 de 1990, modificado por el artículo 23 de la Ley 1450
de 2011, para los predios urbanos con destino económico habitacional o rurales con destino económico
agropecuario estrato 1, 2 y 3 con un precio inferior a 135 smlmv.

132
ASESORIA 039278 - 21 de octubre de 2016

Consultante: ADRIAN TOVAR ESPITIA


Alcalde
Alcaldía Municipal de La Palma
La Palma – Cundinamarca
Tema: Impuesto Predial Unificado
Subtema: Tratamientos preferenciales

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, haciendo referencia
a la normatividad legal que regula el recaudo de cartera por parte de las entidades públicas, así como
a la situación de desplazamiento a que fueron sometidos algunos propietarios de predios ubicados en
jurisdicción de ese municipio y el impacto de esta situación respecto del cumplimiento de obligaciones
tributarias por concepto del impuesto predial, consulta usted si para efectos de un acuerdo de pago el
municipio que es autónomo está obligado a solicitar al deudor moroso una garantía prendaria (…). Si
obligatoriamente hay que exigir el 30% si es inferior a un año o el 10% si es superior del valor adeudado,
y que por ser víctimas producto del conflicto armado el Estado a través de este Ministerio u otras entidades
públicas puede subsidiar el impuesto predial de las personas víctimas de desplazamiento forzado para no

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


perjudicar las arcas de ese municipio.

Al respecto, es menester recordarle que de conformidad con el artículo 2º de la Ley 1066 de 2006, todas
las entidades públicas que de dentro sus funciones tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel
nacional o territorial deberán, entre otras cosas “Establecer mediante normatividad de carácter general,
por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del
Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones
relativas a la celebración de acuerdos de pago”.

En concordancia con lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4473 de 2006, que en sus
artículos 4 y 5 establecen que las entidades públicas definirán en su reglamento de cartera los criterios
para el otorgamiento de las facilidades o acuerdos de pago que deberán considerar entre otras cosas el
“tipo de garantías que se exigirán, que serán las establecidas en el Código Civil, Código de Comercio y
Estatuto Tributario Nacional”, así como “los parámetros con base en los cuales se exigirán las garantías”,
de acuerdo con los criterios señalados en la norma.

Así las cosas, lo que se pretende hacer ver es que las respuestas a su interrogantes 1 a 3 deben ser
absueltas desde el análisis del Reglamento Interno de Recaudo de Cartera con el que debe contar esa
entidad territorial en virtud de lo ordenado por las normas arriba citadas. Para su conocimiento y los
fines pertinentes, remitimos copia del Boletín No. 3 de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades
Territoriales, mediante el cual esta Dirección se pronunció respecto de la obligación de adoptar el citado
reglamento y su contenido.

En lo que hace a su interrogante número 4 en el que señala si el Estado a través de este Ministerio u
otras entidades públicas puede subsidiar el impuesto predial de las personas víctimas de desplazamiento
forzado para no perjudicar las arcas de ese municipio, le comunicamos que esta Dirección desconoce de
la existencia de subsidios con esa finalidad, motivo por el cual no estamos en capacidad de absolver esta
inquietud. Sin perjuicio de lo anterior, es menester ponerle de presente lo normado por el el artículo 121
de la Ley 1448 de 2011, así:

“Artículo 121. Mecanismos reparativos en relación con los pasivos. En relación con los pasivos de las
víctimas, generados durante la época del despojo o el desplazamiento, las autoridades deberán tener en
cuenta como medidas con efecto reparador, las siguientes:

133
1. Sistemas de alivio y/o exoneración de la cartera morosa del impuesto predial u otros impuestos, tasas
o contribuciones del orden municipal o distrital relacionadas con el predio restituido o formalizado. Para
estos efectos las entidades territoriales establecerán mecanismos de alivio y/o exoneración de estos
pasivos a favor de las víctimas del despojo o abandono forzado.

2. La cartera morosa de servicios públicos domiciliarios relacionada con la prestación de servicios y las
deudas crediticias del sector financiero existentes al momento de los hechos a los predios restituidos o
formalizados deberá ser objeto de un programa de condonación de cartera que podrá estar a cargo del
Plan Nacional para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas.” (Negrillas nuestras)

De la lectura de la norma trascrita, se colige que las autoridades, entre ellas las de los municipios deberán
establecer mecanismos reparativos para las personas víctimas de desplazamiento forzado entre los cuales se
encuentra un alivio sobre el impuesto predial y con otros impuestos, tasas o contribuciones relacionados con
el predio objeto de restitución o formalización. Respecto de esta norma, se pronunció la Corte Constitucional
en los siguientes términos:

“[…] 4.3.4. Igualmente, el artículo 121 de esta ley dispone unos mecanismos de reparación con relación
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

a los pasivos de las víctimas, generados durante el tiempo del despojo o del desplazamiento forzado.
Así, establece que las autoridades territoriales, deberán crear “sistemas de alivio y/o exoneración de
la cartera morosa del impuesto predial u otros impuestos, tasas o contribuciones del orden municipal o
distrital relacionadas con el predio restituido o formalizado. Para estos efectos las entidades territoriales
establecerán mecanismos de alivio y/o exoneración de estos pasivos a favor de las víctimas del despojo
o abandono forzado.”

(…)

Unido a lo anterior, con el objeto de optimizar los procedimientos de restitución de tierras, la Ley 1448
de 2011 creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, que
tiene como objetivo servir de órgano administrativo del Gobierno Nacional para la restitución de tierras
de los despojados.1

En ese orden, se diseñó un procedimiento mixto para la restitución de tierras consta de dos etapas, una
administrativa, a cargo de la Unidad de Restitución de Tierras y otra fase judicial, a cargo de los jueces
o magistrados especializados en restitución de tierras. La fase administrativa consiste en la inscripción en
el registro de tierras despojadas y la judicial, del ejercicio de la acción de restitución.

En conclusión, la Ley 1448 de 2011, estableció una obligación en cabeza de las entidades territoriales
para generar sistemas de alivio o exoneración del impuesto predial para aquellas personas que se vieron
forzadas a abandonar el predio o hayan sido despojados de este, razón por la cual corresponde a los
concejos municipales, mediante acuerdo, adoptar medidas para que las víctimas del desplazamiento
forzado disfruten del predio que fue restituido, ya sea jurídica o materialmente.

(…)

5.7.2. Así las cosas, no es necesario que una víctima del desplazamiento forzado acuda a los jueces
especializados para solicitar la restitución jurídica del predio, pues ésta también puede restablecerse
materialmente, cuando como en el caso del señor Rodríguez, se restablece los actos de señor y dueño
sobre el predio y consta en el certificado de tradición y de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos
de Santa Fe de Antioquia que el predio “El Edén” es de propiedad del accionante. Por lo tanto, a la luz
de lo establecido en el artículo 121 de la Ley 1448 de 2011, corresponde a las autoridades municipales
generar sistemas de alivio o exoneración de la cartera morosa del impuesto predial, como un mecanismo
de reparación a las víctimas. […]”2 (Negrillas ajenas al texto original)

1. Ley 1448 de 2011, artículo 76.


2. Corte Constitucional de Colombia Sentencia T-347 de 2014, Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo.

134
ASESORIA No. 040776 - 31 de octubre de 2016

Consultante: MAYCON YESID PERALTA ROLDÁN


Tesorero Municipal
Alcaldía Municipal de Soacha
Soacha – Cundinamarca
Tema: Impuesto predial unificado
Subtema: Sujetos pasivos

Mediante escrito remitido a este Ministerio, radicado con el número y fecha del asunto, relata unas
situaciones particulares en relación con el procedimiento de liquidación del impuesto predial unificado y
efectúa una serie de consultas referidas a la sujeción pasiva del impuesto.

En primer término, toda vez que se refiere usted al proceso de liquidación del impuesto predial unificado,
es menester señalar que de conformidad con la Ley 44 de 1990, el impuesto predial unificado se causa el
primero de enero de cada año. Por lo tanto, para cada año gravable, se debe verificar a primero de enero
cada uno de los elementos estructurales del tributo, es decir, cuál es el predio que jurídicamente existe, cuál
es el avalúo catastral de ese mismo predio, quién es el propietario o poseedor y cuál es la tarifa aplicable.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Así, lo primero que deben realizar en orden a poder continuar con los procesos de liquidación y cobro
del impuesto predial es verificar caso por caso las condiciones que tenía cada predio a primero de enero
de cada año. Para estos efectos deberá empezar por determinar de manera clara quienes eran los sujetos
pasivos del impuesto para cada una de las vigencias fiscales que aún son susceptibles del proceso de
determinación, y si concluye que los actos administrativos de determinación se han proferido contra
personas distintas, deberá volver a iniciarse el proceso de determinación, en caso de que aún se encuentre
dentro del término legal. Lo anterior, en orden a garantizar el derecho de defensa y contradicción de los
contribuyentes.

Ahora bien, menciona en su escrito que en la etapa de determinación la identificación de los sujetos pasivos
se hace atendiendo exclusivamente a la información catastral, y que la consulta con la oficina de registro e
instrumentos públicos sólo se hace en la etapa de cobro coactivo.

Al respecto es necesario señalar que, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 44 de 1990 la única información
catastral a la que las entidades territoriales están sujetas y por tanto obligadas a aplicar en la liquidación
del impuesto predial unificado, es la relativa a la base gravable, que es el valor señalado como avalúo
catastral para cada año por la autoridad competente.

Ahora bien, en lo que se refiere a otros aspectos del impuesto, como por ejemplo la identificación de los
sujetos pasivos este Despacho ha señalado de manera reiterada que las entidades territoriales tienen potestad
de establecer bases de datos propias que difieran de la información entregada por el IGAC siempre que
se cuente con pruebas documentales idóneas como serían los certificados de libertad y tradición expedidos
por la oficina de registro e instrumentos públicos.

Así las cosas, se sugiere que la consulta a los folios de matrícula inmobiliaria se efectúe desde el inicio de
la actuación administrativa, es decir, al momento de iniciar los procesos de determinación, y no únicamente
en la etapa de cobro.

Con fundamento en todo lo anterior, y con el ánimo de absolver su consulta, este despacho considera que
no es posible iniciar un procedimiento de cobro en contra de una persona distinta a aquella que figura en
los actos de determinación oficial.

Este Despacho se ha pronunciado en el “Manual de Administrativo Coactivo para Entidades Territoriales”


sobre la forma en la que debería proceder el funcionario ejecutor en los eventos en que encuentre que los
títulos ejecutivos no han sido proferidos contra el verdadero sujeto pasivo:

135
“2. EXAMEN DE LOS DOCUMENTOS

Tal como se había manifestaba en el primera parte referida al Reglamento Interno de Cartera el procedimiento
de cobro administrativo coactivo parte del reconocimiento de la existencia de una cartera por cobrar, es
decir, de acreencias a favor del municipio o departamento, consignadas en títulos ejecutivos que contienen
obligaciones dinerarias de manera clara, expresa y exigible.

Así, los documentos recibidos deben ser analizados, con el fin de determinar si reúnen los requisitos para
constituir título ejecutivo y si están acompañados de los anexos necesarios; en caso afirmativo, se procederá
a la conformación del expediente; en caso contrario, se devolverá a la oficina de origen, con el fin de que se
subsane la anomalía y se remita la documentación completa.

La devolución se efectuará mediante oficio en el cual se indiquen con claridad los motivos de la devolución,
los requisitos, anexos o constancias que hacen falta.

Aspectos a tener en cuenta:

Examinar que se hayan remitido todas las hojas, es decir, que el documento no esté incompleto.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Si se trata de acto administrativo, que contenga la constancia de notificación y la constancia de ejecutoria.


Adicionalmente debe remitirse copia de la citación que se envió para notificar.

Si la actuación administrativa fue objeto de recursos debe anexarse igualmente la providencia que los
resolvió así como copia de la citación para notificar la providencia que resuelve el recurso y la constancia
de la notificación. Si la notificación se efectuó por edicto, copia del edicto con sus constancias de fijación y
desfijación.” (Subrayado fuera del original)

De acuerdo con lo anterior, en opinión de esta dirección no resulta procedente iniciar el proceso de cobro
respecto de documentos que no cumplen los requisitos para constituir un título ejecutivo, razón por la cual,
cuando se advierten irregularidades en el proceso de constitución del título deben subsanarse si aún se
cuenta con tiempo para estos efectos.

136
ASESORIA No. 040999 - 1 de noviembre de 2016

Consultante: MAURICE ARMITAGE CADAVID


Alcalde
Alcaldía Municipal de Santiago de Cali
Santiago de Cali – Valle del Cauca
Tema: Impuesto Predial Unificado
Subtema: Bienes sujetos a extinción de dominio

Mediante oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, en relación con la
aplicación de lo normado por el artículo 9 de la Ley 785 de 2002, efectúa usted una serie de interrogantes
que serán resueltos en el mismo orden de consulta.

“1. ¿La previsión del artículo 9 de la Ley 785 de 2002 respecto de la no causación de intereses moratorios
durante el proceso de extinción de dominio, puede aplicarse en relación con obligaciones tributarias
(Impuesto Predial Unificado) causadas sobre predios sometidos a proceso de extinción de dominio antes del
27 de diciembre de 2002 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 785 de 2002?”

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Al efecto, establece el artículo 9 de la Ley 785 de 2002:

Artículo 9o. Régimen tributario. Los impuestos sobre los bienes que se encuentran bajo administración
de la Dirección Nacional de Estupefacientes no causan intereses remuneratorios ni moratorios durante
el proceso de extinción de dominio, y en ese lapso se suspenderá el término para iniciar o proseguir los
procesos de jurisdicción coactiva. Declarada la extinción de dominio, y una vez enajenados los bienes,
se cancelará el valor tributario pendiente por pagar con cargo al producto de la venta. En ningún caso el
Estado asumirá el pago de obligaciones tributarias causadas con anterioridad a la incautación del bien.

Del análisis de la norma trascrita, se evidencia que se ocupa de establecer un tratamiento especial en
materia tributaria respecto de los bienes sometidos a un proceso de extinción de dominio, consistente, de un
lado, en la no causación de intereses moratorios ni remuneratorios, y; de otro, en una causal de suspensión
del término para iniciar o proseguir procesos de jurisdicción coactiva, que aplicará desde el inicio del
proceso de extinción del dominio y hasta el momento en que finalice dicho proceso con la devolución del
bien al propietario objeto del proceso, pues en el caso en que sea declarada la extinción, según la norma,
los valores pendientes por obligaciones tributarias se pagarán con cargo al producto de la venta. Es decir,
lo que persigue la norma sub examine es proteger, de un lado, al propietario del bien para que en caso de
que no se declare la extinción del dominio no se vea sometido al pago de intereses remuneratorios ni de
mora, y; de otro lado, a la administración tributaria, evitando que el trascurso del tiempo le impida hacer
efectivas obligaciones tributarias pendientes por el fenómeno de la prescripción.

Ahora bien, en lo que hace a la no causación de intereses de mora ni remuneratorios, bien podría
considerarse como un beneficio para el contribuyente propietario de los bienes sometidos a un proceso de
extinción de dominio de suerte que en caso de no ser afectado con esa medida no se vea abocado al pago
de intereses causados durante el curso del proceso. En ese sentido, para dilucidar si podría dársele a esta
norma un efecto retroactivo para aplicarla a procesos de extinción de dominio iniciados con anterioridad
a la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 785 de 2001, revisemos lo expresado por la Corte
Constitucional respecto de los alcances de la irretroactividad a que hace referencia el artículo 363 de la
Constitución Política, al efecto dijo esa alta corporación:

“[…] 28. La irretroactividad de la ley tributaria pretende en esencia salvaguardar el principio de seguridad
jurídica. En efecto, el hecho de que la norma tributaria tenga como característica el ser antecedente a la

137
producción de las consecuencias normativas que establece, garantiza que el beneficiario o destinatario
de la disposición la conozca, impide que el receptor o receptores de la norma tributaria sean sorprendidos
con el gravamen y salvaguarda el principio constitucional de legalidad. Si bien es cierto, el principio es
general en relación con la irretroactividad de la ley tributaria, la Corte Constitucional ha entendido que
su aplicación no puede ser absoluta, en aquellos eventos en los cuales se disponen modificaciones que
resultan benéficas al contribuyente. Al respecto se señaló:

“Si una norma beneficia al contribuyente, evitando que se aumenten sus cargas, en forma general, por
razones de justicia y equidad, sí puede aplicarse en el mismo período sin quebrantar el artículo 338 de
la Constitución. La prohibición contenida en esta norma está encaminada a impedir que se aumenten las
cargas del contribuyente, modificando las regulaciones en relación con períodos vencidos o en curso.
La razón de la prohibición es elemental: El que el Estado no pueda modificar la tributación con efectos
retroactivos, con perjuicio de los contribuyentes de buena fe”

29. No obstante lo anterior, esta Corporación ha modulado la excepción citada, en el sentido de que la
posibilidad de reconocer efectos retroactivos a leyes tributarias está atada a la presencia de situaciones
jurídicas consolidadas. Al respecto se indicó que el concepto de derechos adquiridos está intrínsecamente
vinculado con la garantía de protección de situaciones jurídicas consolidadas, lo cual a su vez, está
relacionado con el principio de irretroactividad de la ley, según el cual los efectos retroactivos de las leyes
en materia tributaria no pueden afectar situaciones ya reconocidas y cuyos efectos se hayan dado bajo
una legislación anterior, por lo cual este principio prohíbe en materia de tributos que una ley tenga efectos
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

con anterioridad a su vigencia, salvo que se trate de una disposición favorable para el contribuyente. […]”
(Énfasis nuestro)

Conforme con el apartado jurisprudencial trascrito, el principio de irretroactividad de la ley tributaria no


es de carácter absoluto puesto que se morigera en aquellos casos en que la aplicación retroactiva implica
un beneficio para el contribuyente. Aplicando lo anterior al caso objeto de consulta, puede colegirse que
el artículo 9 de la Ley 785 de 2001, implica un beneficio respecto del contribuyente propietario de un
bien objeto de un proceso de extinción de dominio consistente en la no causación de intereses de mora ni
remuneratorios durante el tiempo que dure el proceso, motivo por el cual, acogiendo la tesis de la Corte
Constitucional sería viable su aplicación a obligaciones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley 785 de 2001, respecto de bienes objeto de dicho proceso.

De otra parte, en lo que tiene que ver con la suspensión de los procesos de jurisdicción coactiva téngase
presente que lo que se ve afectado por la suspensión son los “procesos de jurisdicción coactiva”, más no
los procesos de determinación oficial, es decir que frente a éstos la administración debe continuar con su
trámite con plena observancia de las etapas y los términos propios de cada proceso de liquidación oficial
(aforo o revisión). En ese contexto, ha de entenderse que la suspensión opera en presencia de obligaciones
que consten en títulos ejecutivos susceptibles de cobro por la vía coactiva al momento del inicio del proceso,
pues, se insiste, lo que se suspende son “los procesos de jurisdicción coactiva”.

Así las cosas, toda vez que la norma afecta el procedimiento de cobro coactivo, estableciendo una causal
de suspensión, resulta válido colegir que se trata de una norma con contenido procesal. Siendo ello de
esa manera, debe recordarse, de un lado que conforme con el artículo 6 del Código de Procedimiento
Civil1: “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo
autorización expresa de la ley”, y de otro, que según voces del artículo 40 de la Ley 153 de 18872: “Las
leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el
momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones
y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”

En consecuencia, lo que se quiere hacer ver es que la causal de suspensión de los procesos de jurisdicción
coactiva establecida en el artículo 9 de la Ley 785 de 2002, supra, es de obligatoria observancia y
principió a regir desde la entrada en vigencia de dicha ley, de manera que debió ser aplicada a aquellos
1. Norma vigente al momento de la expedición de la Ley 785 de 2001. . Hoy día este artículo ha sido modificado por el artículo 13 de la Ley 1564 de 2012, no obstante
el nuevo contenido mantiene el fondo para los efectos de esta respuesta.
2. Vigente al momento de la expedición de la Ley 785 de 2001. Hoy día este artículo ha sido modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, no obstante el nuevo
contenido mantiene el fondo para los efectos de esta respuesta.

138
procesos de jurisdicción coactiva que estuvieren cursando sobre bienes sometidos a procesos de extinción
de dominio al momento de la expedición de la Ley 785 de 2002, esto es el 27 de diciembre de 20023,
y respecto de aquellas obligaciones debidamente determinadas en un título ejecutivo susceptible de cobro
por la vía coactiva. Lo anterior, teniendo en cuenta que por mandato de la norma se suspende el término
“para iniciar o proseguir los procesos de jurisdicción coactiva”, es decir que aplica sobre procesos en curso
o por iniciarse.

“2. ¿En relación con obligaciones tributarias (Impuesto Predial Unificado) causadas sobre predios sometidos
a procesos de extinción de dominio, conforme con la Ley 785 de 2002, cómo y cuándo se configuran los
presupuestos procesales de la prescripción de la acción de cobro?”

Tal como se expresó a espacio líneas atrás, el artículo 785 de 2002, establece una causal de suspensión
de los procesos de jurisdicción coactiva que opera desde el inicio del proceso de extinción de dominio,
durante todo su curso y hasta su finalización, respecto de procesos en curso o susceptibles de iniciarse.

De tal manera, si es declarada la extinción del dominio sobre el bien objeto del proceso, las obligaciones se
pagarían con cargo al producto de la venta, lo que de suyo implicaría la extinción de la obligación tributaria
y por consiguiente sería improcedente el inicio o continuación de procesos de jurisdicción coactiva respecto

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de ese bien, pues ha de entenderse saneado por esos conceptos, caso en el cual si ya se había iniciado el
proceso éste deberá terminarse por pago, y de no haberse iniciado, deberá abstenerse de hacerlo.

A contrario sensu, si no es declarada la extinción del dominio sobre el bien objeto del proceso, y por
consiguiente es devuelto a su propietario original, éste será el responsable de las obligaciones tributarias
respecto del bien devuelto, y en ese caso, ante la terminación del proceso de extinción de dominio,
desaparecería la causal de suspensión para la continuidad o inicio de procesos de jurisdicción coactiva,
por lo que los términos comenzarían a contarse nuevamente a partir de la fecha de terminación del proceso.
En este caso debe tenerse en cuenta que el término transcurrido con anterioridad a la fecha en que se inició
el proceso de extinción del dominio se contabiliza y mantiene su vigencia para efectos de la prescripción,
no desaparece como en el caso de la interrupción.

En este contexto, en respuesta a su interrogante, la prescripción de la acción de cobro se configuraría en


aquellos eventos en que devuelto el bien a su propietario, la administración tributaria en el evento de haber
iniciado el proceso de jurisdicción coactiva no lo culmine dentro de los términos legales restantes para el
efecto, o de no haberlos iniciado, no lo haga dentro de los términos legales para el efecto. En uno y otro
caso, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional el
término de prescripción de la acción de cobro es de cinco años contados a partir de los eventos señalados
en dicha norma.

“3. ¿Qué suerte jurídica tendrían los mandamientos de pago emitidos con posterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley 785 de 2002, respecto de obligaciones tributarias (Impuesto Predial Unificado) causadas
sobre predios sometidos a extinción de dominio?”

A este respecto, debe recordarse que uno de los efectos que en materia tributaria tiene el inicio del proceso
de extinción de dominio es el de la suspensión del término para iniciar o proseguir procesos de jurisdicción
coactiva. De tal manera, de su interrogante, al referirse a la existencia de un mandamiento de pago, se
entiende que el proceso ya se había iniciado, motivo por el cual ante el inicio de un proceso de extinción
de dominio dicho proceso deberá suspenderse en el estado en que se encuentre y no deberán dictarse las
actuaciones administrativas tendientes a seguir el curso normal del proceso, hasta tanto cese el proceso de
extinción de dominio.

3. Toda vez que su publicación se efectuó en el Diario Oficial 45.046 del 27 de diciembre de 2002.

139
A guisa de ejemplo, si el mandamiento de pago fue expedido pero no notificado, no podrá procederse a su
notificación durante el proceso de extinción de dominio; o si el mandamiento de pago fue expedido, notificado
y se presentaron excepciones, éstas no podrán resolverse durante el proceso de extinción de dominio; estas
actuaciones sólo podrán surtirse una vez finalizado el proceso de extinción de dominio en el caso en que el
bien sea devuelto a su propietario original, según se explicó antes.

Lo anterior, en virtud de que la suspensión del proceso de cobro es diferente de la suspensión del término de
prescripción, pues como consecuencia de la primera (suspensión del proceso), no se debe dictar ningún acto
dentro del proceso con posterioridad al acaecimiento de la causal de suspensión; mientras que en la segunda
(suspensión del término de prescripción) se pueden ejecutar acciones propias del proceso pero no se puede
adelantar la diligencia de remate. Para mayor claridad sobre estas diferencias le sugerimos revisar el Manual
de Cobro Administrativo Coactivo para Entidades Territoriales publicado por esta Dirección a través a través
de la página web de este Ministerio www.minhacienda.gov.co siguiendo el vínculo “Gestión Misional -
Asistencia a Entidades Territoriales – Publicaciones – Revistas”.
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140
ASESORIA No. 041204 - 2 de noviembre de 2016

Consultante: AMANDA VALLEJO OCAÑA


Secretaria de Hacienda
Alcaldía Municipal de Pasto
Pasto – Nariño
Tema: Impuesto Predial Unificado
Subtema: Sujetos pasivos

Con oficios radicados conforme el asunto, recibimos directamente y de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, DIAN, su consulta relativa a exenciones en el impuesto Predial Unificado y sujetos pasivos en
el caso de entidades públicas.

Para empezar es importante precisar que dado que la consulta se refiere a la interpretación y aplicación del
Estatuto Tributario Municipal, en un proceso administrativo tributario, esta Dirección se abstiene de hacer
una manifestación en concreto, toda vez que se refiere a un caso específico, suscitado por normas expedidas
por la misma entidad territorial, situación que impone que, en ejercicio de la autonomía reconocida a las
entidades territoriales en el artículo 287 de la Constitución, sea el órgano correspondiente dentro de la

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organización administrativa municipal, el intérprete idóneo puesto que “un espacio propio y normal de
dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley
y las normas que produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa”1.

Sobre el tema de exenciones, con ocasión de la revisión al estatuto tributario de la ciudad de Pasto que hizo
este despacho a solicitud suya, en el oficio de respuesta número 2-2016-035891 esta dirección manifestó:

“En relación con las exenciones, debe tenerse en cuenta que las entidades territoriales gozan de
autonomía para la gestión de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones
respecto de sus propios tributos, como por ejemplo, el impuesto predial unificado o el de industria
y comercio; para tal efecto, el concejo municipal debe tener en cuenta los requisitos al momento de
aprobar un acuerdo en tal sentido, tales como:

1. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con el marco fiscal de
mediano plazo;

2. El estudio y presentación del impacto fiscal de la medida propuesta;

3. La presentación de los costos fiscales de la iniciativa y a la fuente alternativa de financiación


que genera los costos de una medida como la estudiada;

4. La limitación relativa al plazo de la exención, no más de diez años.

De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial no está obligada a otorgar exenciones ni descuentos
en materia tributaria, es potestativo del concejo municipal establecerlo mediante acuerdo, así como
definir los beneficiarios del tratamiento, el término o periodos en los que opera, los requisitos y
condiciones para acceder a este, y los demás asuntos relevantes al momento de determinar la
condición de exento o no. Consideramos entonces que los beneficios tributarios que se otorguen
deben enmarcarse en la razonabilidad y pertinencia en términos de beneficios para la comunidad y
la administración.

El listado del artículo 24, denominado Predios Exentos, hace referencia a condiciones de no sujetos,
pues la exención es un tratamiento dirigido a los sujetos pasivos, mediante el cual se le libera del
1. Aparte extraído de la sentencia C-877 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declaró inexequible el artículo 40 de la ley 60 de 1993.

141
pago total o parcial de su obligación tributaria, y obedece, como se dijo, a criterios de razonabilidad,
costo-beneficio, etc.

De la lectura de las exenciones del artículo 25, deducimos que las exenciones se encuentran vigentes
y que, de ser otorgadas por solicitud y cumplimiento de requisitos, duran por el término fijado en
cada ítem. Sin embargo, se relacionan allí tratamientos otorgados a partir de 2011 y por el término
de cinco años o a partir del año 2005, lo cual indicaría que perdió vigencia y, de ser así, habrá de
eliminarlos del estatuto.”

Consideramos entonces que el listado del artículo 24 de su estatuto tributario corresponde a predios que
por definición expresa de la Ley, como el caso de parques naturales, o por su especial condición son no
sujetos, es decir, no están relacionados con el tributo, no lo causan y no deben pagar. Son, por decirlo de
otra forma, excluidos del tributo.

Distinto es el caso de predios, que estando gravados con el impuesto, el concejo municipal decide otorgar
un tratamiento de exención, consistente en el perdón total o parcial del impuesto a cargo, siempre que
cumpla con las condiciones definidas en el acuerdo municipal que lo establece. En estos casos, deberá
observarse lo ordenado en el artículo 38 de la Ley 14 de 1983 en relación con la temporalidad del
tratamiento (máximo diez años) y su relación con los objetivos del plan de desarrollo municipal, sin perjuicio
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de medir el impacto fiscal y establecer fuente sustitutiva del ingreso al que se renuncia, en los términos del
artículo 7 de la Ley 819 de 2003.

Sobre la sujeción pasiva de los predios de propiedad de entidades públicas, el tema fue desarrollado
ampliamente en el Boletín Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales No. 38 que anexamos
para su conocimiento. Con base en los pronunciamientos del Consejo de Estado, se concluye que se
encuentran sujetos al impuesto predial unificado los bienes fiscales de las entidades públicas con personería
jurídica que formen parte de la estructura orgánica del Estado con fundamento en la ley 489 de 1998 y
demás normas que la modifiquen, tales como la Nación, los departamentos y los municipios. También se
reitera que no están gravados con el impuesto predial unificado los bienes de uso público por la naturaleza
jurídica misma de esos bienes, indistintamente de la entidad pública que los administra.

Adicionalmente y frente a universidades públicas, consideramos oportuno mencionar que existe un


pronunciamiento del Consejo de Estado2 en el que se concluye que no existe actualmente ninguna exención
del impuesto predial unificado a favor de la Universidad Nacional de Colombia, en atención a que los
bienes de su propiedad tienen la naturaleza de bienes fiscales y no de bienes de uso público. Señala el
fallo lo siguiente:

“Se observa entonces que el legislador se refiere de manera general a las personas naturales o
jurídicas como sujetos pasivos de los impuestos territoriales, sin excluir de manera expresa a las
personas jurídicas de derecho público; además, en lo que se refiere al impuesto predial, el gravamen
recae directamente sobre la propiedad raíz con independencia de quien sea su propietario;
solamente se excluyen, como ya se indicó, los bienes de uso público y ello a condición de que no
estén dedicados a actividades comerciales o que su tenencia no esté en manos de particulares para
la explotación comercial.

(…)

En conclusión, frente al primer interrogante de la consulta la Sala considera que no existe una regla
general -de la cual pueda beneficiarse la Universidad Nacional de Colombia-, que permita entender
excluidos del impuesto predial los bienes de las entidades públicas, menos aún cuando tienen la
naturaleza de bienes fiscales.”

2. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 28 de noviembre de 2013, Rad. 2145. C.P.: William Zambrano Cetina.

142
Ahora bien, en relación con los hospitales públicos conformados como Empresas Sociales del Estado,
creemos importante determinar claramente el propietario del predio en el cual funciona el hospital para
establecer su sujeción pasiva o el tratamiento especial que pueda recaer sobre este en caso de ser el
municipio y otra entidad no sujeta o excluida del tributo por expresa disposición legal. Sin embargo, si
el propietario del predio es la misma ESE, consideramos pertinente revisar la naturaleza jurídica de estas
entidades a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como lo es la sentencia C-171 de 2012,
que menciona:

“4.1 El régimen y naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado se encuentra determinado
por la Ley 100 de 1993, en sus artículos 194 a 197, con el fin de que presten los servicios de
salud, como servicio público de la seguridad social. Estas empresas fueron creadas por el artículo
2 del Decreto 1750 de 2003 y reglamentadas en su objeto y estructura orgánica por esa misma
normativa, en armonía con la ley 100 de 1993.
(…)
En este contexto, la Ley 100 de 1993 determinó que la prestación del servicio de salud en forma
directa por la Nación o las entidades territoriales, se realizará principalmente mediante una figura
empresarial denominada Empresa Social del Estado, habiendo destinado el Capítulo III del Libro
Segundo para su regulación y puesta en marcha. De esta manera, el artículo 194 de la Ley 100

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de 1993 dispone que la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las
entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado. [3]3
4.2 En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha explicado respecto del régimen
y naturaleza de las Empresas Sociales del Estado que (i) la ley 100 de 1993 creó el sistema de
seguridad social y definió en el artículo 94 la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado; (ii)
que el objeto de estas Empresas es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a
cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social; (iii) que estas Empresas
constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el Legislador
en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7; (iv) que son entes que no
pueden confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos públicos, ya que la Ley
489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público,
incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado, reconociéndoles una categoría diferente
a la de los establecimientos públicos; (v) que estas Empresas como nueva categoría de entidades
descentralizadas y concebidas con un objeto específico definido por la propia ley, de conformidad
con los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el Legislador, se rigen por
unas reglas y una normatividad especial; (vi) que la Ley señala que estas entidades descentralizadas
son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en
forma directa; y (vii) que es al Legislador a quien corresponde su creación, por la propia naturaleza
de creación legal de estas entidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para
determinar su estructura orgánica.”

Acorde con lo anterior, las Empresas Sociales del Estado conforman una categoría especial de entidad
pública descentralizada creada por el Legislador, cuyo principal es la prestación de servicios de salud,
razón por la cual creemos debe considerarse la protección constitucional que recae sobre los recursos del
Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, contenida en el artículo 48 de la Constitución Política y
los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre su especial destinación.

Por último, esta Dirección no es competente para conceptuar sobre la viabilidad o no de ampliar exenciones
o tratamientos preferenciales otorgados por los concejos municipales, pues se trata de un ejercicio autónomo
de la entidad que deberá observar conveniencia, pertinencia y razonabilidad.

3. [3] El artículo 194 de la ley 100 de 1993, consagró: “ARTICULO.  194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades
territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.”
Al respecto se puede consultar la Sentencia C-559 de 2004, M.P. Alvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán Sierra.

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ASESORIA No. 043663 - 21 de noviembre de 2016

Consultante: LUCY CASTAÑO VILLAMIZAR


Gerente
Casa de Mercado de Pamplona S.A.
Pamplona – Norte de Santander
Tema: Impuesto Predial Unificado
Subtema: Exención

Recibimos su comunicación, radicada en este Ministerio con el número del asunto, mediante la cual formula
interrogantes relativos a la aplicación de exención y descuento para el pago del impuesto Predial Unificado,
en el caso de un predio declarado bien de interés cultural.

En atención a lo anterior, es importante mencionar que la Dirección General de Apoyo Fiscal presta
acompañamiento y asesoría a las entidades territoriales en temas financieros, presupuestales y tributarios,
encaminados al fortalecimiento institucional de tales entidades por lo que no es de nuestra competencia
conceptuar sobre actos administrativos particulares de las entidades territoriales proferidos en ejercicio de
su autonomía Constitucional. Sin embargo, respetando el derecho de petición que le asiste, damos respuesta
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

a sus interrogantes, en el mismo orden de consulta, en el ámbito de nuestra competencia y en los términos
del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir
de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la
responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

1. ¿Es jurídicamente viable el pago del impuesto Predial para los años gravables 2017 y subsiguientes
para el predio…, haciendo uso de la EXENCIÓN prevista en el acuerdo municipal 027 de 2005?

De conformidad con los artículos 1, 287 y 294 de la Constitución Política las entidades territoriales gozan
de autonomía para la gestión de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones de
manera discrecional respecto de sus propios tributos, como por ejemplo, el impuesto predial unificado
o el de industria y comercio. Para tal efecto, deben tenerse en cuenta los requisitos señalados en la Ley
14 de 1983, tales como: la consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con el
marco fiscal de mediano plazo; el estudio y presentación del impacto fiscal de la medida propuesta, en los
términos del artículo 7 de la Ley 819 de 2003; la presentación de los costos fiscales de la iniciativa y a la
fuente alternativa de financiación que genera los costos de una medida como la estudiada; la limitación
relativa al plazo de la exención, no más de diez años.

Adicionalmente en el ejercicio de regulación que debe hacer la entidad territorial para garantizar el
recaudo efectivo de sus rentas, los concejos municipales pueden definir en los acuerdos requisitos y reglas
para acceder a la exención o beneficio establecido; así, el sujeto pasivo deberá demostrar que cumple tales
reglas y, la administración, deberá manifestarse otorgando o negando la exención.

De acuerdo con lo manifestado por usted en su oficio, el acuerdo municipal otorga una exención del 100%
o del 50% sobre los predios declarados bienes de interés cultural que cuenten con concepto de la autoridad
cultural competente, en el cual se certifique que cumplen con parámetros de conservación, valoración y
mantenimiento. En dicho contexto, corresponde al sujeto pasivo, propietario del predio, entregar a la
administración municipal prueba del concepto que allí se indica.

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2. ¿Es jurídicamente viable el pago del impuesto Predial para los años gravables 2017 y subsiguientes
para el predio…, haciendo uso de los DESCUENTOS que decrete la administración del municipio en
virtud del acuerdo municipal 027 de 2005?

Los descuentos por pronto pago, si bien pueden establecerse por el concejo municipal en ejercicio de
su autonomía, esta Dirección ha considerado que deben fijarse atendiendo los principios de igualdad y
razonabilidad, de tal forma que se cumpla con el objeto de la medida que es obtener el mayor recaudo de
la vigencia dentro del plazo otorgado.

En desarrollo de la competencia de regulación de los tributos, el otorgamiento de descuentos también


puede estar condicionado por reglas para su aplicación. Vemos en su oficio, por ejemplo, que el acuerdo
027 de 2005 establece en el parágrafo 2 del artículo 41 que para “hacerse acreedores a los descuentos
previstos, los propietarios o poseedores de predios objeto de gravamen deberán ponerse a paz y salvo con
los impuestos Predial Unificado y sobretasas de los años anteriores”. De acuerdo con lo anterior, creeríamos
que predios con vigencias pendientes de pago no pueden acceder al descuento.

No obstante, el análisis del cumplimiento de requisitos y el otorgar o no el beneficio, es decisión de la


administración municipal en cumplimiento de sus normas.

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3. ¿Es viable que el municipio fundamente la interrupción de la prescripción, en la liquidación forzosa
administrativa,… a sabiendas que esta acción no es procedente no aplicable a la CASA DE MERCADO
DE PAMPLONA S.A. y que a lo que se refiere es la liquidación oficial del impuesto?

De conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los procedimientos tributarios que deben aplicar
las entidades territoriales en la administración de sus impuestos es el previsto en el Estatuto Tributario
Nacional. Dice el citado artículo:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán


los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración,
determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a
los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de
cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término
de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la
naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto
de los impuestos.”

Conforme el citado artículo, consideramos que el legislador impone a las entidades territoriales la aplicación
de los procedimientos del Estatuto Tributario Nacional, que deben ser incorporados en sus estatutos
territoriales haciendo uso de la posibilidad de ajuste en los términos, etapas y disminución del monto de
las sanciones que prevé la ley.

La obligación tributaria nace cuando se realizan los presupuestos que la ley establece como constitutivos del
tributo, particularmente la ocurrencia del hecho generador por parte del sujeto pasivo. El cumplimiento de
dicha obligación, que se concreta en el pago, debe acaecer de la forma y en los tiempos establecidos por
el sujeto activo, ya sea mediante liquidación privada del contribuyente (declaración) o liquidación oficial
practicada por la administración tributaria. Revisando el ETN se infiere que el procedimiento a seguir en
caso de incumplimiento será el de liquidación de aforo previsto en el artículo 717 del Estatuto Tributario
Nacional, pues recordemos es el marco de ley en materia de procedimiento. El artículo 717 reza:

145
Artículo 717. Liquidación de aforo. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715
y 716, la administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo
señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al
contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.

De la lectura del artículo citado se observa que para proferir liquidación de aforo, acto mediante el cual se
determina oficialmente el impuesto a cargo pendiente de pago, debe agotarse el procedimiento que contiene
como pasos precedentes emplazamiento previo por no declarar, sanción por no declarar, y consecuencia
de la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento. Cuando se trata de tributos cuyo
cumplimiento se ejerce sin declaración tributaria, como es el Predial Unificado, la administración debe
obviar el emplazamiento para declarar y la sanción por no declarar, y deberá proferir directamente una
liquidación oficial, dentro de los cinco años contados a partir del vencimiento del plazo para pagar, que
contenga los elementos del tributo (identificación y calidad del sujeto pasivo, identificación del predio, base
gravable, tarifa, elementos para la tarifa como estrato, áreas, periodos), de tal forma que se constituya en
el título ejecutivo que presta mérito ejecutivo, susceptible de cobro coactivo a fin de garantizar el pago de
la obligación tributaria.
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Ahora bien, agotada la etapa de determinación oficial del tributo, es decir, la constitución del título
ejecutivo, y transcurrido los términos del recurso o su estudio y decisión, se dice que el acto administrativo
se encuentra ejecutoriado1 y en firme, pues contiene una obligación clara, expresa y exigible. El Consejo
de Estado2 lo define así:

“La obligación es expresa si se encuentra especificada en el título y no es el resultado de una


presunción legal o una interpretación normativa. Es clara cuando sus elementos aparecen
inequívocamente señalados, sin que exista duda con respecto al objeto o sujetos de la obligación.
Y, es exigible cuando únicamente es ejecutable cuando no depende del cumplimiento de un plazo
o condición o cuando dependiendo de ellos ya se han cumplido”.

Con el título ejecutivo en firme y debidamente ejecutoriado, habrá lugar al cobro de la obligación,
siguiendo los términos y condiciones previstos en el Estatuto Tributario Nacional y las normas internas
de procedimiento y sanciones que la entidad territorial establezca en ejercicio de su autonomía. De esta
forma, para que un acto administrativo sirva de fundamento a un proceso de cobro coactivo, debe siempre
encontrarse debidamente ejecutoriados, lo cual ocurre cuando se han cumplido los presupuestos indicados
en el artículo 829 del ETN.

En relación con reclamaciones o alegatos que debieron exponerse en el recurso de reconsideración contra
el acto de liquidación oficial y que se presentan en el escrito de excepciones, es decir, en la etapa de cobro,
es necesario acudir a la jurisprudencia del Consejo de Estado:

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 26 de octubre de 2009, Expediente 16718
Como lo sostiene la jurisprudencia de la Sala [3] el proceso de cobro coactivo no permite
un cuestionamiento diferente pues no tiene por finalidad declarar o constituir obligaciones o
derechos, sino hacer efectivas, mediante su ejecución, las obligaciones, claras, expresas y
exigibles, previamente definidas a favor de la Nación y a cargo de los contribuyentes. Entonces, la
ejecución presupone un acto previo, denominado título ejecutivo, idóneo para el adelantamiento
del proceso de cobro, que se inicia con la notificación del mandamiento de pago.

1. La ejecutoria de los actos se presenta en los casos señalados en el artículo 829 del Estatuto Tributario Nacional.
2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 26 de febrero de 2014. Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicación
número: 25000232700020110017801
3. [] Entre otras la sentencia del 29 de septiembre de 2005, Exp. 13609, M.P. Héctor Romero Díaz

146
En estos términos, el ámbito de la controversia dentro del proceso de cobro coactivo se circunscribe
exclusivamente a las excepciones que podrían proponerse contra la orden de pago, enumerados
en forma clara y taxativa en el artículo 831 del Estatuto Tributario, puesto que, en este proceso
de cobro, no pueden debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusión en el proceso de
determinación del tributo.
Se parte entonces del presupuesto de que en relación con el origen, la causa, liquidación y
vigencia de la obligación que se pretende cobrar a través de tal procedimiento, han sido agotadas
previamente todas las etapas de discusión administrativa y no ser dable controvertir aspectos
diferentes a aquéllos dirigidos a enervar la eficacia del título ejecutivo[4].
(…)
El deudor pretende discutir la legalidad de los actos administrativos ejecutoriados que le imponen
la obligación de pagar una determinada suma de dinero a favor del fisco nacional, sin haber
demandado dentro de la oportunidad tales actos en acción de nulidad y restablecimiento del
derecho. Además, dentro del proceso administrativo de cobro puede, el deudor proponer contra
el mandamiento de pago la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento
del derecho, prevista en el artículo 831 del Estatuto Tributario cuando se encuentra en discusión
la legalidad del acto administrativo que sirvió de título ejecutivo y, es la Jurisdicción Contencioso

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Administrativa, la que debe decidir si los actos administrativos deben o no continuar haciendo
parte del proceso de cobro.
En el asunto sub exámine el actor no podía impugnar el mandamiento de pago con argumentos
dirigidos a cuestionar de fondo la actuación de la Administración relacionada con el título que
se cobra. Por lo tanto, se ajustaron a derecho las resoluciones por las cuales la DIAN declaró no
probadas las excepciones propuestas.”

La prescripción de la acción de cobro trae como consecuencia la extinción de la competencia de la


Administración para exigir coactivamente el pago de la obligación. En materia de prescripción de deudas
tributarias, el término previsto en el Estatuto Tributario aplica igualmente a las entidades territoriales de
conformidad con el precitado artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

De acuerdo con lo anterior, dispone el artículo 817 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 86 de
la Ley 788 de 2002, lo siguiente:

“La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años,
contados a partir de:
 1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las
declaraciones presentadas oportunamente.
  2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma
extemporánea.
 3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores.
 4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.
(…)”

4. [] En este sentido se ha pronunciado la Sección Cuarta en sentencia del 4 de mayo de 2001, Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié., exp. No. 11688

147
La norma del Estatuto Tributario Nacional, aplicable a las entidades territoriales, sujeta la prescripción a
la existencia de una declaración tributaria, o a la existencia de un acto administrativo de determinación
oficial de la obligación. Por ende, para que las entidades territoriales puedan contabilizar el término de
prescripción en todos aquellos casos en que la normatividad vigente no exige la presentación de una
declaración tributaria, la entidad territorial estará obligada a liquidar oficialmente el tributo mediante acto
administrativo, dentro de los términos que el Estatuto trae para la determinación oficial del mismo (artículo
717 del ETN).

Por último, consideramos que de presentarse procesos de discusión con los municipios o distritos sujetos
activos del tributo en cuestión, los implicados podrán acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
en ejercicio de su derecho de contradicción y defensa.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

148
ASESORIA No. 045050 - 28 de noviembre de 2016

Consultante: CARLOS ECHEVERRY STECHAUNER


Asesor
Alcaldía Municipal de Dagua
Tema: Impuesto Predial Unificado
Subtema: Paz y Salvo

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, la Contraloría General
de la República remite la consulta por usted presentada a esa entidad, en la que refiriéndose a la presunta
apropiación por parte de una funcionaria del municipio de los recursos pagados por contribuyentes del
impuesto predial, lo cual es materia de investigación penal, señala usted que algunos contribuyentes solicitan
la “revocación de la deuda… en virtud a que la persona a quien realizaron el pago fungía entonces en
nombre del municipio”, y a renglón seguido consulta: “a los ciudadanos les aplican los principios de
buena fe y confianza legítima ante la Administración Municipal, pero de otra parte, el cancelar sus deudas
unilateralmente significaría detrimento patrimonial…¿cuál sería el procedimiento a seguir por este ente
territorial?”

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Sea del caso señalar que el ordenamiento jurídico colombiano no prevé un procedimiento específico
aplicable para el caso objeto de consulta. De tal manera, las consideraciones que efectuaremos en adelante
se encaminan únicamente a brindarle elementos de juicio ofrecidos desde la óptica de esta Dirección y
reiterando los alcances de nuestros pronunciamientos como se señaló arriba.

Descendiendo al caso en consulta, y toda vez que en su escrito no precisa si amén de los pagos efectuados por
los contribuyentes y recibidos por la funcionaria que presuntamente se apropia de los dineros recaudados,
se expidió o no un acto (recibo de pago, paz y salvo o cualquier otro documento) en el que conste el
pago por parte del contribuyente y se afectó o no el estado de cuenta del contribuyente, atenderemos sus
inquietudes bajo el supuesto de que la funcionaria expidió un acto en el que consta el recibo del pago del
tributo en debida forma por el contribuyente, pero no afectó el estado de cuenta del contribuyente (esto
último, toda vez que en su escrito de consulta señala que los contribuyentes está solicitando “revocación de
la deuda”.)

Así las cosas, si se efectuó el pago en debida forma y se expidió un acto en el que consta el recibo
del dinero, consideramos que en este caso, el acto así expedido, indistintamente de que el funcionario
posteriormente se haya apropiado de los recursos, resultaría oponible a la administración, pues respecto
del contribuyente su obligación tributaria se entiende cumplida con el pago y con la expedición del acto en
el que la administración da cuenta del mismo, resultando irrelevante para aquel, las conductas posteriores
del funcionario receptor del recurso.

Lo anterior, toda vez que la relación jurídica tributaria se traba entre el contribuyente en su calidad de
sujeto pasivo deudor del tributo y la administración como sujeto activo acreedor del mismo, representada
ésta última por los funcionarios a ella vinculados, es decir que el cumplimiento de la obligación tributaria
se predica frente a la administración más no frente al funcionario que la representa.

En este orden de ideas, efectuado el pago en debida forma (en cuanto a su monto, plazos y formalidades)
por parte del contribuyente y existiendo un acto expedido por la administración en el que consta el pago
así efectuado, sería suficiente para que se tenga por cumplida la obligación del contribuyente, sin perjuicio,
claro está, de la obligación que le asiste a la administración de procurar la recuperación de los recursos
presuntamente apropiados de manera irregular por el funcionario recaudador a través de las acciones y
las autoridades correspondientes.

149
De tal manera, a nuestro juicio, no sería válido que en este caso la administración desconociera el pago
efectuado por el contribuyente y por ende iniciara respecto de éste acciones para procurar el cobro del
tributo, puesto que con dicha actuación podría desconocer el principio de la buena fe al que se refiere el
artículo 83 constitucional que incorpora a su vez la confianza legítima y el respeto del acto propio. A este
respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, así:

“[…] 2.4. El principio de la buena fe, la confianza legítima y la teoría del acto propio dentro del
ordenamiento jurídico colombiano

16. El artículo 83 de la Constitución Política establece que “las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas
las gestiones que aquéllos adelanten ante estos”.

17. Con base en dicha norma superior, esta Corporación, ha dicho que la buena fe “incorpora el
valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad
surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha
producido en casos análogos.1” De allí que sea claro que la administración pública debe actuar con
parámetros de honestidad y lealtad, garantizando las expectativas legítimas que se les han creado a
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

los particulares con base en sus actuaciones precedentes2 .

18. Lo anterior se desarrolla por medio de dos manifestaciones del principio de la buena fe: la
confianza legítima y el respeto por el acto propio.

19. Al respecto de la primera de ellas, la confianza legítima, se ha dicho que:

“Este principio busca proteger al administrado frente a las modificaciones intempestivas que adopte la
administración, desconociendo antecedentes en los cuales aquél se fundó para continuar en el ejercicio
de una actividad o reclamar ciertas condiciones o reglas aplicables a su relación con las autoridades.
Esto quiere decir que el principio de confianza legítima es un mecanismo para conciliar los posibles
conflictos que surjan entre los intereses públicos y los intereses privados, cuando la administración ha
creado expectativas favorables para el administrado y súbitamente elimina dichas condiciones. Así
pues, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuación de la administración,
es digna de protección y debe respetarse.

En síntesis, el principio de la confianza legítima es una expresión de la buena fe consistente en


que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con
los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten
su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar
derechos adquiridos pues éstos no existen en la situación en consideración, sino tan sólo de amparar
unas expectativas válidas que los particulares se habían formado con base en acciones u omisiones
estatales prolongadas en el tiempo3.”

19. Por su parte, el respeto por el acto propio es una manifestación del principio de la buena fe, que se
caracteriza por la prohibición de actuar incoherentemente cuando los actos previos han generado una
expectativa legítima en otra persona. En ese sentido, esta Corporación ha establecido que:

“Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto
propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N). Principio constitucional, que sanciona entonces,
1. C-131 de 2004. MP. Clara Inés Vargas Hernández. La Corte estudió el artículo 51 de la ley 769 de 2002, en la cual se ordenaba la revisión técnico mecánica, que
fue acusada de desconocer el principio de la buena fe, y por tanto se entró a analizar el tema, concluyendo que la norma no desconocía el principio de confianza legítima.
2. Respecto a este punto, se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias C-963 de 1999, T-248 de 2008, T-793 de 2011.
3. T-1094 de 2005. MP. Jaime Araujo Rentería. Allí la Corte estudió el tema de la confianza legítima, pues el accionante alegaba que la administración, al cambiar las
reglas para su trabajo, había desconocido el principio de la buena fe.

150
como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio
comportamiento efectuado por el sujeto.

La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí
conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón
de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar
curso a una pretensión posterior y contradictoria.”4

20. El respeto por el acto propio exige que se cumplan tres requisitos para su aplicación: el primero
de ellos es que debe haber una conducta jurídicamente relevante previa, es decir, un acto, o serie de
actos que pongan de presente la posición del ente o persona frente a unos intereses vitales que haya
sido ejecutada dentro de una relación jurídica, a partir del cual se haya suscitado una confianza en
un tercero. El segundo requisito se refiere a la existencia de una conducta posterior, que aunque lícita,
resulta contradictoria con la primera, atentando contra la buena fe. Por último, debe haber identidad
de sujetos, es decir ambos actos deben provenir del mismo emisor y tener el mismo receptor.

21. Al respecto se ha concluido que “cuando el ordenamiento jurídico por su intermitencia y fragilidad
no da seguridad a los particulares respecto a la legitimidad de sus actuaciones, y la actuación pública,

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


fundada en dicho ordenamiento, revela un comportamiento que no es la conducta regular y recta
que el administrado espera del Estado, viola el postulado de la buen fe. Ello resulta así, cuando los
agentes del Estado atentan contra los derechos de los ciudadanos de manera súbita e inconsiderada e
incumplen lo ofrecido o retiran lo que han otorgado anteriormente, por razones que para éstos resultan
inesperadas e incomprensible.” 5

22. En resumen, el principio de la buena fe, contenido en el artículo 83 de la Carta Política, tiene
dos manifestaciones en el ordenamiento jurídico colombiano: la confianza legítima y el respeto por
el acto propio. La primera de ellas se refiere a la garantía de que las reglas de juego planteadas por
el Estado no van a ser súbitamente alteradas. La segunda, el respecto por el acto propio, sanciona
como inadmisible toda pretensión posterior y lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto a
un comportamiento efectuado previamente por el sujeto; siempre y cuando entre los actos haya una
identidad de emisor y receptor. […]” (Negrillas y subrayas nuestras)

Aplicando lo señalado en el apartado jurisprudencial trascrito, tenemos que en el primero de los casos
hipotéticos planteados, es posible verificar los tres requisitos señalados por la Corte para la aplicación de
la buena fe en su dimensión de respeto por el acto propio, veamos:

• Respecto del primer requisito, la conducta jurídicamente relevante previa ejecutada dentro de una
relación jurídica a partir del cual se suscita la confianza en un tercero, corresponde al pago que el
contribuyente efectúa de su obligación tributaria a un funcionario designado por la administración, y a
la expedición de un acto en el que consta dicho pago.

• En cuanto al segundo requisito, la conducta posterior que resultaría contradictoria con la primera,
correspondería al desconocimiento que haría la administración de la imputación del pago efectuado
por el contribuyente y las consecuentes acciones de liquidación y cobro, pues éstas conductas, aunque
lícitas, resultan contradictorias al acto que se le expidió al contribuyente amén de su pago, y que
por lo tanto atentarían contra el principio de la buena fe y confianza legítima de éste respecto de las
actuaciones de la administración.

4. T-295 de 1999. MP. Alejandro Martínez Caballero. La Corte estudió el tema de desconocimiento del acto propio al resolver el caso de una pensión que había sido
disminuida por la entidad, y se consideró que se debía proteger el derecho del actor, dejando sin efecto la disminución, pues se había desconocido su buena fe
5. T-366 de 2002. MP. Rodrigo Escobar Gil. Allí la Corte estudió el tema del acto propio puesto que las Fuerzas Militares habían desconocido la calidad de beneficiaria
de servicios de salud de la accionante, que ya previamente le había otorgado.

151
• En lo que hace la último de los requisitos, la identidad de sujetos se evidencia cuando los dos actos
que resultan contradictorios, esto es el acto en el que consta el pago, y el acto posterior con el que se
desconoce y se exige nuevamente, provienen del mismo emisor esto es la administración, y tienen el
mismo receptor, esto es el contribuyente.

En ese contexto, en el caso sub examine consideramos que verificándose que el pago del contribuyente fue
efectuado correctamente respecto de su monto, plazos y formalidades, y que el acto expedido en el cual
consta lo anterior (recibo de pago, paz y salvo o cualquier otro documento) proviene de la administración,
resulta irrelevante para el contribuyente que con posterioridad a ello el funcionario de la administración se
haya apropiado de los recursos así recibidos, pues para aquel el cumplimiento de su obligación tributaria
se surtió en debida forma, de manera que el acto que le fue expedido resulta oponible a la administración
para probar ese hecho.

Sin perjuicio de lo anterior, en el caso en que la administración verifique la existencia de circunstancias en


el proceso de pago y expedición del acto en el que consta el pago, que le permitan válidamente considerar
que se presentaron actuaciones irregulares, podrá acudir a los mecanismos señalados en el artículo 97
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es a la revocatoria
directa del acto en el cual consta el pago, para lo cual deberá contar con la autorización de su titular 6,
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

o; a demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo si el titular niega su consentimiento,


teniendo en cuenta que si la administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos
podrá demandarlo sin acudir al procedimiento previo de conciliación. Este procedimiento deberá surtirse
de manera paralela con las denuncias respectivas ante las autoridades penales.

Por último, excede las competencias de esta Dirección el pronunciarse respecto de la existencia o no de
un detrimento patrimonial en el presente caso. No obstante, consideramos que si de conformidad con
el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, el daño patrimonial al Estado “podrá ocasionarse por acción u
omisión de los servidores públicos”, en este caso el detrimento se predicaría no por el reconocimiento del
cumplimiento de la obligación tributaria del contribuyente (pues como se precisó la actuación posterior
del funcionario le resulta indiferente), sino por la omisión de la administración para adelantar todas las
acciones necesarias ante las autoridades competentes, tendientes a procurar la recuperación de los recursos
que fueron indebidamente apropiados por uno de sus funcionarios. Así pues, como ya se expresó, y ahora
se reitera, corresponde a la administración municipal adelantar las gestiones pertinentes a efectos de
recuperar los recursos presuntamente sustraídos del erario.

6. Toda vez que se trata de la revocación de un acto de carácter particular y concreto.

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ASESORIA No. 050008 - 28 de diciembre de 2016

Consultante: OSCAR DANIEL GALENO TAMAYO


Alcalde (E)
Alcaldía Municipal de Sabaneta – Antioquia
Tema: Incremento de Avalúos Catastrales

En atención a su solicitud enviada por correo electrónica radicado conforme el asunto, mediante el
cual presenta inquietudes en relación con la obligación de aplicación del incremento anual de avalúos
catastrales y la posibilidad de decretar alivios en la liquidación del impuesto Predial Unificado, damos
respuesta en el ámbito de nuestra competencia Es necesario precisar que de conformidad con el numeral 4
del artículo 313 “Corresponde a los concejos: … 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los
tributos y los gastos locales”, de manera que la facultad de adopción y modificación de los tributos en el
ámbito municipal radica, por mandato expreso de la norma superior trascrita, de manera exclusiva en la
corporación administrativa concejo municipal y siempre en el marco de la Ley.

Así, los concejos municipales deben mediante acuerdo adoptar el tributo, fijando los elementos estructurales
acorde con lo señalado en la Ley y regulando los demás aspectos que resulten relevantes y necesarios para

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


su debida liquidación y recaudo. En consecuencia, el acuerdo que contenga el estatuto tributario municipal
deberá precisar el impuesto, los sujetos activos y pasivo, la base gravable, la causación y las tarifas, que en
el caso del impuesto Predial deben ser prescritas por el concejo municipal acorde con los rangos y factores
señalados en la ley, observando los parámetros y límites contenidos en el artículo 23 de la Ley 1450 de
2011.

En relación con la base gravable del impuesto Predial, el artículo 3 de la Ley 44 de 1990 señala que
“será el avalúo catastral, o el autoavalúo cuando se establezca la declaración anual del impuesto predial
unificado”. Se parte del principio que el avalúo catastral aquí señalado es el fijado por la autoridad
catastral, es decir, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y los catastros descentralizados como es el caso
del departamento de Antioquia, Bogotá, Medellín y Cali.

El artículo 7 del Decreto Reglamentario 3496 de 1983, define el avalúo catastral como “la determinación
del valor de los predios, obtenido mediante investigaciones y análisis estadístico del mercado inmobiliario.
El avalúo catastral de cada predio se determinará por la adición de los avalúos parciales practicados
independientemente para los terrenos y para las edificaciones en él comprendidos. Las autoridades
catastrales realizarán los avalúos para las áreas geoeconómicas, dentro de las cuales determinarán los
valores unitarios para edificaciones y para terrenos.” Como se observa, si bien el avalúo catastral es base
para liquidación del impuesto predial, también lo es de la sobretasa ambiental y, además, sirve de insumo
en otras acciones necesarias para el desarrollo territorial como es la planeación municipal, el ordenamiento
territorial, expansión y control de servicios públicos, entre otros, lo que hace de gran utilidad la valuación
permanente de los predios y la obligación de actualizarlos.

En ese contexto, resulta imperioso mantener ajustado el valor de los avalúos catastrales y para tal efecto el
artículo 8 de la Ley 44 de 1990 estableció el ajuste anual en los siguientes términos:

Artículo 8º.- Ajuste anual de la base. El valor de los avalúos catastrales, se ajustará anualmente
a partir del 1 de enero de cada año, en un porcentaje determinado por el Gobierno Nacional
antes del 31 de octubre del año anterior, previo concepto del Consejo Nacional de Política
Económica y Social (CONPES). El porcentaje de incremento no será inferior al 70% ni superior al
100% del incremento del índice nacional promedio de precios al consumidor, determinado por el
Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para el período comprendido entre
el 1 de septiembre del respectivo año y la misma fecha del año anterior.

153
En el caso de los predios no formados al tenor de lo dispuesto en la Ley 14 de 1983, el porcentaje
de incremento a que se refiere el inciso anterior, podrá ser hasta del 130% del incremento del
mencionado índice.

Parágrafo.- Este reajuste no se aplicará a aquellos predios cuyo avalúo catastral haya sido formado
o reajustado durante ese año.
De la lectura del artículo se desprende la obligación (se ajustará) de aplicar el porcentaje definido por el
Gobierno Nacional como ajuste anual de los avalúos catastrales y que en los últimos años corresponde al
3%, porcentaje inferior a la valoración de mercado de los predios, con lo cual consideramos significa un
alivio para los contribuyentes de predios no formados o actualizados.

Sin embargo, los catastros descentralizados pueden aplicar un índice de valoración predial diferencial
en virtud de lo establecido en el artículo 190 de la Ley 1607 de 2012, declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-465 de 2014. El mencionado artículo establece lo siguiente:

Artículo  190.  Índice Catastros Descentralizados. Los catastros descentralizados podrán contar


con un índice de valoración diferencial, teniendo en cuenta el uso de los predios: residencial (por
estrato), comercial, industrial, lotes, depósitos y parqueaderos, rurales y otros.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Los avalúos catastrales de conservación se reajustarán anualmente en el porcentaje que determinen


y publiquen los catastros descentralizados en el mes de diciembre de cada año, de acuerdo con los
índices de valoración inmobiliaria que utilicen, previo concepto del Consejo de Política Económica
y Fiscal del ente territorial, o quien haga sus veces.

Parágrafo. El artículo 3° de la Ley 601 de 2001 será aplicable a todas las entidades territoriales
que cuenten con catastros descentralizados.

Ahora bien, la ley ha considerado tratamientos de alivio en la liquidación del impuesto Predial que consisten
en aplicar un límite al incremento en la liquidación con base en avalúos actualizados o por el incremento de
tarifas previsto en el artículo 23 de la Ley 1450 de 2011. De una parte encontramos el límite de que trata
el artículo 6 de la Ley 44 de 1990, según el cual el impuesto liquidado con base en avalúo actualizado
no podrá exceder del 100% del valor del impuesto liquidado por el mismo concepto en el año anterior; no
aplica tal limitación para los predios que se incorporan por primera vez al catastro, ni para los terrenos
urbanizables no urbanizados o urbanizados no edificados, ni para los predios que figuraban como lotes
no construidos y cuyo nuevo avalúo se origina por la construcción o edificación en él realizada. De otra
parte, en materia de tarifas, el artículo 23 de la Ley 1450 contiene la limitación del 25% en el incremento
del impuesto por el ajuste a la tarifa mínima que pasó del 1 al 5 por mil, sin perjuicio de establecer
menores tarifas para predios urbanos con destino económico habitacional o rural con destino económico
agropecuario estrato 1, 2 y 3 allí contemplados, cuyo avalúo sea menor a 135 smlm.

Respecto de otro tipo de alivios, como son los descuentos por pronto pago, los artículos 1, 287 y 294 de
la Constitución Política establecen que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de
sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones y descuentos en relación con sus propios
tributos, como lo es el impuesto predial unificado; no obstante, tales medidas deben en primer lugar cumplir
con los requisitos previstos en la ley y, en segundo lugar, atender criterios de razonabilidad y eficiencia.

Considera este despacho que si bien es viable otorgar beneficios a los predios de menores estratos, no
es razonable ordenar descuentos superiores al 10% del tributo, motivo por el cual creeríamos necesario
modular el porcentaje, si hay lugar, o establecer una gradualidad que en todo caso de cumplimiento
al mandato Constitucional consagrado en el numeral 9 del artículo 95 según el cual es deber de todos
ciudadanos contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de
justicia y equidad.

154
En todo caso, de persistir en la presentación de un proyecto de acuerdo que otorgue beneficios tributarios,
la entidad territorial debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, que
establece:

Artículo 7o. Análisis del impacto fiscal de las normas. En todo momento, el impacto fiscal de
cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios
tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano
Plazo.

Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias
de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada
para el financiamiento de dicho costo.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el


Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el
inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano
Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción
de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o
aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.

En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva
Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.

Así las cosas, deberán incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite,
tanto los costos fiscales que implica la iniciativa, como la fuente de ingresos adicional con la que se financia
el costo que representa establecer el beneficio tributario. Y propiamente, el texto del correspondiente
proyecto de acuerdo, cuando sea de iniciativa gubernamental y represente una reducción de los ingresos,
deberá contener la fuente sustitutiva que signifique un aumento de ingresos, situación que será analizada y
aprobada por la Secretaría de Hacienda. Adicionalmente, la medida deberá ser compatible con el marco
fiscal de mediano plazo.

En relación con la sobretasa ambiental, consideramos que la decisión de incremento de avalúos que tome
la autoridad catastral, partiendo de índices de valoración predial diferenciados por ser el de Antioquia un
catastra descentralizado, afectará directamente la liquidación de la sobretasa ambiental, pues acorde con
la ley está corresponde a una tarifa entre el 1.5 y el 2.5 por mil que establece el concejo municipal y que
se aplica sobre el avalúo catastral de los predios. Sin embargo, creemos que la liquidación de la sobretasa
deberá sujetarse a los avalúos que fije la autoridad catastral para la correspondiente vigencia.

Por último, recomendamos acudir a la autoridad catastral departamental para verificar la información con
base en la cual se fijan los avalúos catastrales del municipio y poner de manifiesto la situación compleja
que usted describe en su comunicación relativa al pago del impuesto Predial.

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Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

3. OTROS CONCEPTOS SOBRE IMPUESTOS


MUNICIPALES

156
ASESORIA No.024252 - 6 de julio de 2016

Consultante: VILMA ALVAREZ REYES


Presidenta
Concejo Municipal de Sampués
Sampués – Sucre
Tema: Otros Temas Tributarios
Subtema: Exenciones de Estampillas

En atención a su solicitud de observaciones a un proyecto de acuerdo municipal que pretende otorgar


exenciones del pago de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor en el caso de convenios
interadministrativos y otros contratos.

Para empezar es importante precisar que dado que la solicitud se refiere a la posible aplicación de un
acuerdo proferido por el concejo municipal, esta Dirección se abstiene de hacer una manifestación en
concreto, toda vez que se refiere a un caso específico, suscitado por normas que expedida la misma
entidad territorial, situación que impone que, en ejercicio de la autonomía reconocida a las entidades
territoriales en el artículo 287 de la Constitución, sea el órgano correspondiente dentro de la organización

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administrativa municipal, el intérprete idóneo puesto que “un espacio propio y normal de dicha autonomía
lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que
produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa”1.

De conformidad con los artículos 1, 287 y 294 de la Constitución Política las entidades territoriales gozan
de autonomía para la gestión de sus intereses, en desarrollo de lo cual pueden otorgar exenciones respecto
de sus propios tributos, como por ejemplo, el impuesto predial unificado o el de industria y comercio; para
tal efecto, el concejo municipal debe tener en cuenta los requisitos al momento de aprobar un acuerdo en
tal sentido, tales como:

1. La consistencia de las exenciones tributarias con el plan de desarrollo y con el marco fiscal de
mediano plazo;
2. El estudio y presentación del impacto fiscal de la medida propuesta;
3. La presentación de los costos fiscales de la iniciativa y a la fuente alternativa de financiación que
genera los costos de una medida como la estudiada;

4. La limitación relativa al plazo de la exención, no más de diez años.

De acuerdo con lo anterior, la entidad territorial no está obligada a otorgar exenciones ni descuentos en
materia tributaria, es potestativo del concejo municipal establecerlo mediante acuerdo, así como definir
los beneficiarios del tratamiento, el término o periodos en los que opera, los requisitos y condiciones para
acceder a este, y los demás asuntos relevantes al momento de determinar la condición de exento o no.
Consideramos entonces que los beneficios tributarios que se otorguen deben enmarcarse en la razonabilidad
y pertinencia en términos de beneficios para la comunidad y la administración.

El proyecto de acuerdo que usted remite para observaciones pretende exceptuar del pago de la estampilla
para el Bienestar del Adulto Mayor los convenios interadministrativos y otros contratos de cuantía menor y
los relacionados con la prestación de servicios de salud del régimen subsidiado. Creemos que, en ejercicio
de la autonomía de la entidad territorial, es viable que se tramite ante el concejo municipal el proyecto;
sin embargo, consideramos que tal iniciativa debe acompañarse de un estudio financiero y social que
contraste el costo-beneficio para el municipio, partiendo de la dinámica económica de la ciudad y el impacto
(positivo y negativo) que implica la disminución del ingreso por dicho concepto. Así mismo sugerimos
revisar experiencias de entidades que han establecido tales beneficios y, a partir de su experiencia, revisar
la pertinencia o no de una medida de este tipo.
1. Aparte extraído de la sentencia C-877 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declaró inexequible el artículo 40 de la ley 60 de 1993.

157
Creemos importante la lectura de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de marzo de
2015, en la cual se decide sobre la demanda de nulidad de un acuerdo del municipio de Bucaramanga por
medio del cual se determinó un beneficio tributario consistente en menor tarifa de las estampillas vigentes
en la entidad, cuyo objeto pretendía disminuir el costo de los contratos de estudio y construcción de obras
públicas en la ciudad. Expone el Consejo de Estado lo siguiente:

“Recuérdese que los beneficios fiscales tienen como propósito estimular, mediante la disminución
parcial o total de la obligación tributaria, determinados sectores o actividades, por razones de
orden social, económico o semejantes. Sobre el particular, es ilustrativo lo expuesto por la Corte
Constitucional: “si bien existen en la legislación tributaria disposiciones que consagran disminuciones
de la carga tributaria, no todas ellas tienen el propósito de estimular, incentivar o preferenciar
determinados sujetos o actividades sino que pretenden no perjudicar o hacer efectivos los principios
de justicia, equidad y progresividad. Por lo tanto, para que una determinada disposición se pueda
considerar como un beneficio tributario, debe tener esencialmente el propósito de colocar al sujeto
o actividad destinataria de la misma, en una situación preferencial o de privilegio, con fines
esencialmente extrafiscales”2 [26] (Negrillas de la Sala).
Esa misma Corporación ha sostenido que los beneficios fiscales tienen por objeto “(…) restringir el
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hecho gravado al escoger determinadas hipótesis incluidas en la definición del hecho generador
o en la hipótesis de sujeción o, en otros casos, tiene por propósito incidir sobre los elementos
cuantitativos del tributo reduciendo partidas que integran la base o la tarifa.”3 [27] (Subraya y
negrilla de la Sala).
2.4 Quiere decir lo anterior, que no toda disminución de la carga tributaria constituye un beneficio
fiscal, porque solo aquellas que tengan el propósito de estimular, incentivar o preferenciar
determinados sujetos o actividades, pueden ser consideradas como tal.
En consecuencia, no cabe duda que en el caso sub júdice se estableció un beneficio fiscal, toda
vez que se pretendió disminuir la onerosidad de la carga tributaria en atención, según el concejo,
a una circunstancia especial, reflejada en la reducción de la tarifa, elemento que, junto con la base
gravable, resulta determinante dentro de la fórmula matemática aplicada para la cuantificación del
tributo correspondiente.”

Ahora bien, frente a la competencia de otorgar beneficios tributarios precisa el Consejo de Estado:
“3.1 Advierte la Sala que el Concejo Municipal de Bucaramanga, en uso de la libertad de configuración que
le asiste (art. 338 C.P.), bien puede reducir la tarifa de las estampillas que operan en su territorio, siempre
y cuando esta decisión no se oponga a preceptos de rango superior y, por supuesto, siga unos criterios
objetivos que orienten la toma de esa decisión, dentro de los cuales se enmarca la expedición de normas
exceptivas o diferentes, siempre que se respete la igualdad formal y material en punto a los tributos.”

De otra parte, deberá analizarse el costo de renunciar a los impuestos que se exonerarían frente a la
sostenibilidad fiscal de la entidad territorial, en consonancia con el Marco Fiscal de Mediano Plazo y los
objetivos previstos en el plan de desarrollo. En todo caso, de persistir en la presentación de un proyecto de
acuerdo que otorgue beneficios tributarios, la entidad territorial debe dar cumplimiento a lo dispuesto por
el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, que establece:

ARTÍCULO 7o. ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS. En todo momento, el impacto
fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue
beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de
Mediano Plazo.

2. [26] Sentencia C- 989 de 2004, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
3. [27] Sentencia C-1060ª de 2001, M.P. Lucy Cruz de Quiñones (conjuez), citada en la sentencia C-913 de 2011, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

158
Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias
de trámite respectivas los costos fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada
para el financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el
Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el
inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano
Plazo. Este informe será publicado en la Gaceta del Congreso.
Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un gasto adicional o una reducción
de ingresos, deberá contener la correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o
aumentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
En las entidades territoriales, el trámite previsto en el inciso anterior será surtido ante la respectiva
Secretaría de Hacienda o quien haga sus veces.

Así las cosas, deberán incluirse expresamente en la exposición de motivos y en las ponencias de trámite,
tanto los costos fiscales que implica la iniciativa, como la fuente de ingresos adicional con la que se financia

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el costo que representa establecer el beneficio tributario. Y propiamente, el texto del correspondiente
proyecto de acuerdo, cuando sea de iniciativa gubernamental y represente una reducción de los ingresos,
deberá contener la fuente sustitutiva que signifique un aumento de ingresos, situación que será analizada y
aprobada por la Secretaría de Hacienda.

Sobre esta norma, el Consejo de Estado en la sentencia citada anteriormente señaló:

4.1.1 La Ley de Responsabilidad Fiscal -819 de 2003- tiene como objeto fundamental “racionalizar la
actividad fiscal y hacer sostenible la deuda pública, con el fin de generar una estabilidad económica que
permita al país obtener los niveles de desarrollo necesarios”4 [33].
4.1.2 La razón de ser y finalidad de dicha ley no es otra que lograr mayor transparencia en la gestión fiscal,
de manera tal que se tenga una visión clara, coherente y responsable respecto de la incidencia o impacto
fiscal de normas que establezcan exenciones tributarias u órdenes de gastos en las finanzas públicas y su
sostenibilidad5[34].
(…)
4.1.5 Esos mandatos legales deben orientar y conducir el manejo de la política fiscal de manera transparente
y objetiva para alcanzar o mantener la estabilidad presupuestal. Por eso, cobra gran importancia que en
cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo que ordene gastos o que otorgue beneficios tributarios se
documente, se explique y justifique el impacto fiscal del proyecto, habida cuenta de su relación con el gasto
público y la política fiscal. (Subrayado fuera de texto)
4.1.6 Garantizar y alcanzar la sostenibilidad fiscal no es tarea fácil, de manera que, por eso juega un papel
importante la disciplina en el manejo de las finanzas públicas y la vigilancia que ejerzan los órganos de
control, sin olvidar la intervención del juez administrativo mediante el control de legalidad, la que se intensifica
en la medida en que la estabilidad fiscal no es un asunto exclusivo del legislativo y de la administración, sino
también del juez, precisamente en su papel de órgano de control y, por supuesto, del respeto de las normas
jurídicas y del Estado de Derecho.
(…)
4.3.14 Es importante tanto para el órgano colegiado como para el juez, cada uno en ejercicio de sus
funciones, exigir claridad en el informe que le sirve de sustento a un proyecto de ley que otorga beneficios
tributarios. Por eso, tratándose de proyectos de ley, ordenanza o acuerdo de iniciativa gubernamental, es
imprescindible requerir que un informe proveniente del Ministro o del Secretario de Hacienda –previsto
como requisito-, según sea el caso, sustente las afirmaciones que contiene, porque como lo ha dicho la Corte
4. [33] Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Apoyo Fiscal. Cartilla de aplicación para entidades territoriales de la Ley 819 de 2003.
5. [34] Cfr. Gaceta del Congreso, Año XI - Nos. 231 del 14 de junio de 2002, ps. 7-8 y 465 del 1º de noviembre de 2002, p. 2 y Gaceta del Congreso, Año XI - Nos.
231 del 14 de junio de 2002, ps. 7-8 y 465 del 1º de noviembre de 2002, p. 2.

159
Constitucional, son quienes cuentan “con los datos, los equipos de funcionarios y la experticia en materia
económica”6[51].
4.3.15 De manera que, la información sobre los costos fiscales de la iniciativa, la fuente de ingreso adicional
generada para el financiamiento de dicho costo y la correspondiente fuente sustitutiva por disminución del
gasto o aumentos de ingresos, debe estar debidamente soportada y sustentada, máxime, si se está hablando
de tributos con destinación específica como suele ser el caso de las estampillas de que trata el Acuerdo. Todo,
porque si las reglas jurídicas buscasen la estabilidad fiscal a mediano plazo, es evidente que debe garantizar
a los beneficiarios del gravamen, el flujo de fondos provenientes de su recaudo, so pena de desvirtuar la
razón de ser de la norma.
(…)
5. Conclusión
Teniendo en cuenta que en el presente caso se comprobó la ausencia del cumplimiento cabal a lo previsto en
el artículo 7º de la Ley 819 de 2003, le asiste razón al Tribunal al declarar la nulidad del Acuerdo No. 100
de 30 de diciembre de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Bucaramanga, motivo por el cual, se
confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia.”

Como se observa, resulta de la mayor importancia en un trámite de proyecto de acuerdo que decrete
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

beneficios tributarios, traducido en menores ingresos, cumplir lo establecido en el artículo 7 de la Ley 819
de 2003, más aún si el tributo afectado son estampillas por su especial destinación fijada en la ley y,
para el caso de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, el monto mínimo anual a recaudar como
porcentaje del total de contratos de la entidad previsto en el artículo 4 de la Ley 1276 de 2009.

6. [51] Sentencia C-866 de 2010, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

160
ASESORIA No. 024973 - 11 de julio 2016

Consultante: SUSANA SOTELO RIOS


Auditora Control Interno
Metro Cali S.A.
Tema: Estampillas
Subtema: Hechos Generadores de Estampillas

Mediante correo electrónico radicado en este Ministerio con el número del asunto, consulta usted si
la compra de unos predios por parte de la entidad descentralizada, declarados de utilidad pública y
comprados mediante enajenación voluntaria o expropiación administrativa, generan el pago de estampillas
departamentales Pro Universidad del Valle y Pro Hospital Universitario. En atención a lo anterior, damos
respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no
tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.

Para el análisis es importante tener en cuenta que de conformidad con la Constitución Política de Colombia

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


de 1991, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus recursos, en ejercicio de la
cual adopta, en el marco de la Constitución y la Ley, los tributos creados por el Congreso de la República
y reglamentan los aspectos necesarios para su debida recaudación.

En el caso de las estampillas, generalmente, la ley que crea el tributo autoriza a la entidad territorial para
su cobro y define la destinación de los recursos, pero guarda silencio frente a otros elementos sustantivos
con lo cual el municipio o departamento, al momento de su adopción, debe establecerlos en los acuerdos u
ordenanzas. En consecuencia, los hechos generadores, tarifas, bases gravables están fijados en el estatuto
tributario de la entidad territorial y en dicho operan los descuentos y retenciones por este concepto.

La estampilla Pro Universidad del Valle esta creada en la Ley 26 de 1990, mediante la cual se autoriza
a la asamblea del departamento del Valle para que ordene la emisión de la estampilla. El artículo 3 de
dicha ley autoriza a la asamblea para que “determine las características, tarifas y todos los demás asuntos
referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deben realizar en el
Departamento y en los municipios del mismo”.

Por su parte, la Ley 645 de 2001 que crea la estampilla Pro Hospitales Universitarios, autoriza a las
asambleas departamentales en cuyos territorios funcionen hospitales universitarios para que ordenen la
emisión de la estampilla y fija, en su artículo 3, que para el efecto se autoriza para que mediante
ordenanza se “determinen las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio
de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizar en los departamentos y municipios
de los mismos”.

Como se observa, en los dos casos tenemos que la Ley autorizó a las asambleas departamentales para
adoptar el tributo con lo cual corresponde a los departamentos definir, entre otros aspectos, los hechos
generadores y los sujetos pasivos. Por consiguiente, para los casos que presenta en su comunicación, debe
verificarse en el estatuto tributario del departamento del Valle si se establece como hechos generadores de
las estampillas referidas las operaciones descritas en su comunicación que den lugar al cobro del tributo.

Ahora bien, en términos de la Corte Constitucional “la expropiación puede ser definida “como una operación
de derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado
al dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante una indemnización previa” [13]1”
y para tal efecto debe agotarse el procedimiento previsto en la Ley 9 de 1989 y la Ley 388 de 1997,
según el cual la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios
podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las
actividades previstas en el artículo 10 de la Ley 9ª de 1989, modificado por el artículo 58 de la Ley 388
1. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-1074-02.htm - _ftn88

161
de 1997, proceso en el cual la entidad realiza una oferta que, de ser aceptada, suscribe un contrato de
compra venta del bien inmueble.

Así las cosas, si dentro del proceso de enajenación voluntaria o expropiación la entidad territorial o la
entidad pública que deba expedir los actos administrativos del proceso mencionados suscriben contratos
o actos que constituyan hecho generador de las estampillas departamentales, conforme la norma que
adopta y regula el tributo en la entidad territorial, habrá lugar al pago de las mismas, salvo que mediante
ordenanza se otorgue un tratamiento de exención o no sujeción.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

162
ASESORIA No. 029194 - 12 de agosto de 2016

Consultante: MIGUEL ÁNGEL ACOSTA OSIO


Representante Legal
Concesión Costera Cartagena Barranquilla SAS
Barranquilla – Atlántico
Tema: Estampillas
Subtema: Hecho Generador

Mediante escrito radicado en el buzón de atención al usuario de este Ministerio con el número y en la
fecha del asunto, solicita pronunciamiento de esta Dirección consulta usted respecto de la aplicación de
la estampilla Pro Cultura al tenor de lo establecido en el Acuerdo 008 de 2013, del concejo municipal de
Puerto Colombia (Atlántico).

Sin perjuicio de lo anterior, en respeto del derecho de petición que como ciudadano le asiste, en adelante
efectuaremos algunas consideraciones no sin antes precisarle que las respuestas ofrecidas por esta Dirección
se efectúan de manera general y abstracta en los términos y con los alcances de los artículos 14-2 y 28
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de manera que no son

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


obligatorias ni vinculantes y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Para dar respuesta a su consulta es necesario precisar que las estampillas, son de aquellos tributos que
por sus características han de ser adoptados y desarrollados por parte de las respectivas corporaciones
administrativas territoriales atendiendo, claro está, a la ley que las crea1. Esto para señalar que, el
fundamento normativo es en principio una ley de la República, y consecuentemente una ordenanza o un
acuerdo, expedidos por la asamblea departamental o el concejo municipal, según el caso, actos en los que
se establecen los elementos estructurales a partir de los cuales deben analizarse cada una de las situaciones
particulares que se presenten alrededor de su aplicación. En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta la
autonomía que la constitución reconoce a las entidades territoriales, la competencia para pronunciarse
respecto de la interpretación y alcance de sus actos corresponde, en principio, a la administración
departamental o municipal, pues al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y normal de dicha
autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y
las normas que produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa, sin la injerencia o
intervención de los órganos de la administración centralizada.”2.

Así las cosas, toda vez que en su escrito de consulta se refiere usted al municipio de Puerto Colombia
(Atlántico), la respuesta a su solicitud es un asunto de competencia exclusiva de esa administración municipal,
quien conoce de primera mano los antecedentes, criterios, y fundamentos de hecho y de derecho, que
motivaron la escogencia y posterior establecimiento de cada uno de los elementos estructurales de la
estampillas Pro Cultura en esa jurisdicción municipal.

Lo anterior, para señalar que la aplicación de la precitada estampilla a las actividades a que hace referencia
en su escrito, dependerá directamente de que el municipio de Puerto Colombia las haya establecido como
hecho generador de la misma. De igual forma, los demás elementos estructurales de la estampilla, esto es la
base gravable, la tarifa, sujetos pasivos y causación, dependerán de la normatividad que al respecto haya
determinado el concejo municipal.

Sin perjuicio de lo anterior, sea del caso señalar que esta Dirección con apoyo en la jurisprudencia del
Consejo de Estado, ha sostenido que las estampillas, de conformidad con las normas que autorizan su
adopción deben gravar actos en los que intervengan directamente funcionarios de la entidad territorial, lo
anterior debido a que las leyes de autorización establecen la obligación de adherir y anular las estampillas
1. Habida consideración del principio de reserva de ley que orienta la materia, en los términos del artículo 338 superior.
2. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

163
en cabeza de los servidores públicos de las entidades territoriales que actúan como sujeto activo de la
estampilla. Para el caso concreto de la estampilla Pro Cultura la precitada obligación se encuentra en el
artículo 38-4 d ela Ley 397 de 1997, adicionado por el artículo 2º de la Ley 666 de 2001. A este respecto,
se ha pronunciado el Consejo de Estado, como sigue:

“[…] Límite de la autorización legal

De la lectura de los artículos 2° [15] y 4° [16] de la Ley 654 de 2001 se establece que el
legislador delimitó la autorización dada a la Asamblea del Magdalena para que determinara el
hecho generador y los sujetos pasivos, elementos del tributo que la Ley no fijó, a que debían estar
relacionados con actividades y operaciones que se realizaran en el Departamento, en el Distrito
de Santa Marta y en los municipios de ese Departamento, pero, en las que necesariamente
intervinieran funcionarios del nivel departamental, Distrital o Municipal.

Según el texto de tales disposiciones, al desarrollar la ley, la Asamblea del Magdalena debía
sujetarse al marco de autorización y, tratándose de los elementos esenciales del tributo, a esta
limitación. Así, el hecho generador y los sujetos pasivos tendrían que circunscribirse a actos y
documentos en los que intervinieran funcionarios públicos al servicio de ese Departamento, del
Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta o de los municipios de su jurisdicción y
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

determinar cuáles, de los que pudieran estar en estas condiciones, serían los obligados al uso
de la estampilla Refundación de la Universidad del Magdalena de Cara al Nuevo Milenio.

El demandante en el escrito inicial planteó el cargo de violación de los principios constitucionales


de equidad, igualdad y capacidad contributiva, porque la autoridad territorial al determinar “los
hechos generadores y base gravable [17]” estableció un tratamiento discriminatorio “respecto
a empresas prestadoras de servicios públicos y de servicios públicos domiciliarios y, dentro de
éstas, únicamente a aquellas que tienen participación pública, un impuesto que no es exigido
a otras personas [18] que ejercen, igualmente, funciones industriales y comerciales, así como
funciones de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que haya razón justificada para
ello” [19].

En el punto, el Tribunal, luego de cotejar el texto del inciso 3° del artículo 5° de la Ordenanza
19 de 2001 con los artículos 2° y 4° de la Ley 654 del mismo año, estimó que:

“… evidentemente se presenta entre éstas una contrariedad por cuanto dentro del aparte (inciso)
de la ordenanza demandada se estableció como hecho generador una serie de actos en los cuales
no interviene en su producción ni el departamento, ni el distrito, ni municipio alguno sino que,
a contrario sensu, quienes intervienen son entidades del orden nacional o entidades del orden
particular. Amén de que se gravan actos que no fueron celebrados dentro del departamento,
empero, su ejecución se desarrolla dentro del ámbito territorial del departamento del Magdalena
con lo cual no sólo se vulnera la norma que crea el tributo sino además puede eventualmente
conllevar al ente que celebra el contrato o el acto jurídico respectivo sea gravado doblemente
habida cuenta de que bien puede que una de estas entidades del orden nacional o particular
que se mencionan dentro del acto ordenanzal al momento de celebrar el acto jurídico hubiere
sido gravado con otro tributo de la misma naturaleza al de la estampilla que nos ocupa en el
lugar en el cual fue celebrado el vínculo contractual puesto que nada obsta para que el uso de
esta estampilla hubiere sido implementada en otro departamento, cobro éste que a todas luces
sería ilegal” (sic).

Según lo transcrito, una de las razones en las que se funda la decisión del Tribunal, es que
la Ordenanza, en el aparte señalado, incluyó como hecho generador del tributo los actos
proferidos por “entidades del orden nacional o entidades del orden particular”. En los primeros
intervienen funcionarios de nivel nacional, y en los segundos, no intervienen funcionarios
públicos. Supuestos que no encuadran en la limitación fijada por el legislador, es decir, exceden
la ley de autorización y, en consecuencia, es ilegal. […]” (Negrillas ajenas al texto original)

164
El apartado jurisprudencial trascrito, refuerza lo expresado a espacio líneas atrás, pues se señala de
manera expresa que cuando se gravan actos en los cuales no intervienen servidores públicos vinculados
a la entidad que actúa como sujeto activo de la estampilla, puede incurrirse en un exceso al límite en la
autorización que la ley extiende a las entidades territoriales para su adopción. En este contexto, deberán
revisarse los actos sobre los cuales recae la estampilla Pro Cultura en jurisdicción del municipio de Puerto
Colombia, en punto a definir si se enmarcan o no dentro de los términos y condiciones que establece la Ley
397 de 1997, adicionada por la Ley 666 de 2001.

Por último, es importante poner de presente que de conformidad con el artículo 88 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “Los actos administrativos se presumen
legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, de manera
que en el evento de considerarse que el acto que adopta las estampillas excede el límite de autorización
legal, deberá acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que en ejercicio del medio de
control de simple nulidad establecido en el artículo 137 ibídem, se pronuncie sobre su legalidad.

En esta línea, fuerza precisar que en el entretanto el acto administrativo es de obligatorio cumplimiento
y ejecución, de manera que corresponde a la administración efectuar el recaudo y administración de la
estampilla, y a los administrados efectuar su pago.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Por último, es menester señalar que para elevar consultas ante esta entidad no es cierto que sólo se reciban
consultas por correo electrónico, pues también pueden ser remitidas vía correo domiciliario, o radicarlas
directamente en las dependencias de este Ministerio destinadas para ese efecto.

165
ASESORIA No. 029548 - 16 de agosto de 2016

Consultante: FANNY HERNÁNDEZ DÍAZ


Subdirectora Administrativa y Financiera
Instituto Municipal de Cultura y Turismo de Bucaramanga
Bucaramanga – Santander
Tema: Estampilla Procultura
Subtema: Destinación Recursos

En atención a su oficio radicado conforme el asunto, relativo al manejo de los recaudos de la estampilla
Procultura, particularmente el componente dirigido a la seguridad social de gestores culturales.

La Ley 397 de 1997 en el artículo 38 autoriza a asambleas departamentales y concejos municipales para
establecer el cobro de la estampilla Pro-Cultura en las entidades territoriales con el fin de obtener recursos
para la financiación de proyectos acorde con los planes nacional y local de cultura.

Posteriormente, la Ley 666 de 2001 modifica el artículo 38 de la mencionada ley e introduce el artículo
38-1 relativo a la destinación de los recursos, en el cual se lee:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Artículo 38-1 El producido de la estampilla a que se refiere el artículo anterior, se destinará para:
1. Acciones dirigidas a estimular y promocionar la creación, la actividad artística y cultural, la
investigación y el fortalecimiento de las expresiones culturales de que trata el artículo 18 de la Ley
397 de 1997.
2. Estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de espacios públicos, aptos para la realización
de actividades culturales, participar en la dotación de los diferentes centros y casas culturales y, en
general propiciar la infraestructura que las expresiones culturales requieran.
3. Fomentar la formación y capacitación técnica y cultural del creador y del gestor cultural.
4. Un diez por ciento (10%) para seguridad social del creador y del gestor cultural.
5. Apoyar los diferentes programas de expresión cultural y artística, así como fomentar y difundir
las artes en todas sus expresiones y las demás manifestaciones simbólicas expresivas de que trata el
artículo 17 de la Ley 397 de 1997.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, los ingresos que perciban las entidades
territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, serán objeto de una retención equivalente al veinte
por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos. En caso de no
existir pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o
departamento. Por lo tanto, la distribución del recaudo de la estampilla Pro-Cultura se realizará una vez se efectúe la
retención referenciada.

Ahora bien, en relación con el numeral 4 del citado artículo 38-1, según el cual debe destinarse un diez
por ciento del recaudo de estampilla Procultura para seguridad social del creador y gestor cultural1, es
importante tener en cuenta que el artículo 30 de la Ley 397 de 1997 que contenía disposiciones sobre la
obligatoriedad de las entidades territoriales de afiliar al Régimen Subsidiado en Salud a los artistas, fue
derogado expresamente por el artículo 24 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, con el fin de atender los servicios de salud de esta población, y teniendo en cuenta que
persiste la destinación del 10% de los recaudos de la estampilla para la seguridad social de los creadores
y gestores culturales, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 000274 del
28 de octubre de 2004, “por el cual se definen criterios de cofinanciación para la afiliación al régimen
1. Conceptos definidos en los artículos 27 y 28 de la Ley 397 de 1997.

166
subsidiado de los creadores y gestores culturales y se establecen condiciones para el otorgamiento de
subsidios”, que constituye un programa de cofinanciación Nación – Entidades Territoriales, con el objeto
de permitir que los artistas accedan en condiciones de calidad y oportunidad al servicio público esencial
de salud subsidiada.

En ese orden de ideas, el marco jurídico en materia de seguridad social en salud para los gestores y
creadores culturales, está establecido en el acuerdo 000274 de 2004 citado previamente, y en la Resolución
1618 del 22 de noviembre de 2004 del Ministerio de Cultura, “por medio de la cual se define la calidad
de creador y gestor cultural y se establecen los requisitos e instrumentos de validación para su acceso al
Sistema de Seguridad Social en Salud”.

Posteriormente, se expide el Decreto 2283 de 2010 “por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo
38-1 de la Ley 397 de 1997, adicionado por el artículo 2° de la Ley 666 de 2001 y se dictan otras
disposiciones”, en cuyo artículo segundo se determina que “El 10% del recaudo por concepto de la
estampilla “Procultura” se destinará a la Seguridad Social en Salud de los creadores y gestores culturales
para la cofinanciación de los mismos beneficios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen
Contributivo que excedan a los del Régimen Subsidiado, de acuerdo con lo previsto en el presente decreto”.

En la Resolución 1500 de 2010, modificada por la Resolución 1966 de 2010, el Ministerio de Cultura fija

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


los requisitos, los documentos y el procedimiento para acreditar la condición de creador y gestor cultural,
con el fin de acceder a la afiliación subsidiada en salud.

Así las cosas, el diez por ciento de los recursos de la estampilla Procultura dirigidos a la seguridad social
del creador y gestor cultural, deben destinarse a tal propósito en los términos del Sistema de Seguridad
Social en Salud previsto para ese grupo poblacional en las normas ya citadas, las cuales conforman un
sistema de cofinanciación cuya sostenibilidad depende de que las entidades territoriales garanticen los
recursos necesarios con los que en cada vigencia genere la Estampilla “Procultura”.

167
ASESORIA No. 033289 - 9 de septiembre de 2016

Consultante: MARTHA ISABEL RAMIREZ SALAMANCA


Directora Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria
Gobernación del Valle del Cauca
Santiago de Cali – Valle del Cauca
Tema: Estampillas
Subtema: Sujeto Activo

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, previa referencia a la
Ley 26 de 1990, que autoriza la emisión de la estampilla Pro Universidad del Valle, y su aplicación en los
municipios de ese departamento, efectúa usted una serie de interrogantes que serán atendidos en el mismo
orden de consulta,

Consulta usted:

“1. De la lectura del artículo 4 de la Ley 26 de 1990 ¿es el departamento del Valle del Cauca el sujeto activo
de la Estampilla Pro Universidad del Valle?”
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Para dar respuesta a su interrogante, hacemos nuestro lo expresado por la Corte Constitucional en torno
a los diferentes entendimientos que desde la doctrina y la jurisprudencia se han ofrecido del concepto de
sujeto activo, así:

“[…] 18- Esta Corporación considera que esos diversos entendimientos permiten precisar el
significado de la noción de sujeto activo y el alcance del mandato del artículo 338 de la Carta,
según el cual, los actos que crean los tributos deben precisar el sujeto activo del impuesto.
En efecto, conforme al anterior análisis, y de acuerdo a ciertas distinciones elaboradas por
la doctrina tributaria1, es posible atribuir tres significados a la noción de sujeto activo de un
tributo. Así, de un lado, es posible hablar del sujeto activo de la potestad tributaria, que es la
autoridad que tiene la facultad de crear y regular un determinado impuesto. De otro lado, es
posible hablar del sujeto activo de la obligación tributaria, que es el acreedor concreto de la
suma pecunaria en que, en general se concreta el tributo, y quien tiene entonces la facultad
de exigir esa prestación. Y finalmente, podemos hablar del beneficiario del tributo, que es la
entidad que finalmente puede disponer de esos recursos.

Ahora bien, aunque a veces, en determinados tributos, una misma entidad ocupa simultáneamente
estas tres posiciones, la Corte considera que es necesario distinguirlas, pues juegan un diverso
papel constitucional, y en ocasiones suelen no coincidir.

Así, la determinación de cuál es el sujeto activo de la potestad tributaria es útil no sólo para
efectos del ejercicio de control político por la ciudadanía sino también para poder precisar
la naturaleza territorial o nacional de un tributo, y en especial si estamos frente a una renta
endógena o exógena de una entidad territorial, puesto que esta Corporación ha señalado que
el llamado criterio orgánico es un elemento importante en este análisis. A su vez, este examen
es esencial para elucidar hasta qué punto puede la ley definir la orientación específica de estos
recursos pues en el caso de las fuentes endógenas, o propias, de financiación, la posibilidad
de intervención de la ley es mucho menor que en relación con las fuentes exógenas, pues las
primeros constituyen recursos propios de las entidades territoriales, cuya gestión independiente
constituye uno de los elementos esenciales de la autonomía (CP art. 287)2.

1. Así, la distinción entre sujeto activo de la potestad tributaria y sujeto activo de la obligación tributaria es ampliamente aceptada en la doctrina tributaria. Para un resumen
de esas posiciones, ver Alvaro Leyva Zambrano et al. “Elementos de la obligación tributaria” en Derecho Tributario. Bogotá: ICDT, 1999, pp 427 y ss.
2. Ver, por ejemplo, las sentencias C-219 de |997, C-720 de 1999 y C-894 de 1999.

168
De otro lado, la precisión de quien es el beneficiario de un impuesto es esencial para saber al
presupuesto de que entidad ingresan finalmente los dineros del tributo, con lo cual no sólo las
autoridades pueden planear y ejecutar adecuadamente sus obras sino que la ciudadanía puede
ejercer en mejor forma sus labores de fiscalización sobre el uso de los recursos públicos.

Finalmente, la determinación del sujeto activo de la obligación tributaria permite que el


contribuyente y el responsable conozcan con exactitud cuál es la autoridad que es acreedora de
la suma de dinero y por ende a quien tienen que pagar.

19- Este análisis muestra entonces que para efectos de la predeterminación de los tributos, y por
ende del respeto del principio de legalidad, lo que es esencial es que se encuentre claramente
definido el sujeto activo de la obligación tributaria, para que las personas tengan certeza sobre
qué autoridad puede concretamente exigir el cobro del tributo. […]”3 (Negrillas nuestras)

Conforme con el apartado jurisprudencial trascrito, la noción de sujeto activo puede abordarse desde
tres posiciones diferentes, una determinada a partir dela potestad tributaria, esto es de la facultad para la
creación y regulación del impuesto; otra determinada desde la obligación tributaria, esto es de la facultad
de exigir el pago del impuesto, y; por último una desde el beneficiario del recurso, esto es de la perspectiva
de la disposición del recurso derivado del tributo. Ahora, como bien lo anota la Corte Constitucional

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


en algunos casos estas tres posiciones pueden converger en una misma autoridad, sin que ello implique
que necesariamente debe ser de esa manera, es decir que en algunos casos dichas posiciones pueden
encontrarse en diferentes autoridades.

De tal manera, para dar respuesta a sus interrogantes abordaremos el análisis de la sujeción activa de
la estampilla Pro Universidad del Valle desde las posiciones señaladas por la Corte Constitucional en la
precitada sentencia.

Al efecto, establecen los artículos 1º4, 3º y 4º de la Ley 26 de 1990:

Artículo 1º.Autorízase a la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca para que ordene
la emisión de la estampilla “Pro-Universidad del Valle”, cuyo producido se destinará de la
siguiente manera:

El 40% para la inversión en la planta física, dotación y compra de equipos requeridos y


necesarios para desarrollar en la Universidad del Valle nuevas tecnologías en las áreas de
biotecnología, nuevos materiales, microelectrónica, informática, comunicaciones y robótica.

El 25% se invertirá en mantenimiento, ampliaciones de la actual planta física, compra de


materiales y equipos de laboratorio, dotación de bibliotecas y para culminar y consolidar el
Sistema Regional de la Universidad del Valle.

El 10% para atender el pasivo prestacional y los gastos a cargo de la Universidad del Valle por
concepto de Pensiones y Cesantías de sus servidores públicos.

El 15% se invertirá en la constitución de tres (3) Fondos Prestacionales así:

* 5% con destino al Fondo Patrimonial para la investigación básica.

* 5% con destino al Fondo Patrimonial para la investigación de desarrollo.

* 5% con destino a un Fondo Patrimonial para el fortalecimiento de los doctorados en Ciencias


Básicas y Ciencias Sociales y Humanas.

El 5% para la Facultad de Ciencias Agropecuarias de la Universidad Nacional Seccional de


Palmira - Valle para atender gastos de inversión e investigación científica y tecnológica.

3. Corte Constitucional Sentencia C-987 de 1999 Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero
4. Modificado por el artículo 1º de la Ley 206 de 1995

169
El 5% para la Biblioteca Departamental del Valle o para su Centro Cultural adscrito.

Esta distribución afecta los montos totales que por recaudo de la estampilla pro - Universidad
del Valle hayan sido establecidos por la Ley.

(…)

Artículo 3° Autorízase a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, para que determine
las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla
en las actividades y operaciones que se deben realizar en el Departamento y en los municipios
del mismo. Las providencias que expida la Asamblea del Departamento del Valle, en desarrollo
de lo dispuesto en la presente Ley serán llevadas a conocimiento del Gobierno Nacional, a
través del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Artículo 4° Facúltase a los Concejos Municipales del Departamento del Valle, para que previa
autorización de la Asamblea del Departamento, hagan obligatorio el uso de la estampilla que
por esta Ley autoriza su emisión.

Artículo 5° La obligación de adherir y anular la estampilla a que se refiere esta Ley, queda
a cargo de los funcionarios departamentales y municipales que intervengan en los actos.”
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

(Negrillas ajenas al texto original)

Del examen de las normas en cita, y dentro del contexto ofrecido por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional supra, en lo que hace al sujeto activo de la Estampilla Pro Universidad del Valle, válido es
colegir lo siguiente:

1. Desde la potestad tributaria, es decir de la autoridad facultada para crear y regular la estampilla,
debe precisarse que si bien es cierto que quien ostenta la facultad de creación es el Congreso de la
República5, es igualmente cierto que éste autoriza a la asamblea departamental para su adopción
(Art. 1º) y regulación en cuanto a características y determinación de elementos estructurales del
tributo (Art. 2º). Motivo por el cual, desde esta posición puede válidamente concluirse que el sujeto
activo de la estampilla es el departamento del Valle del Cauca.

2. Desde la obligación tributaria, es decir desde la posición de la autoridad facultada para exigir su
pago, en principio dicha facultad descansa en el departamento quien es la autoridad facultada
para su emisión y regulación (Arts. 1º y 2º), y son sus funcionarios quienes están en la obligación
de adherir y anular la estampilla (Art. 5º).

Sin perjuicio de lo anterior, también podrían los municipios hacer obligatorio el uso de la estampilla
y por ende exigir su pago6, no obstante dicha obligatoriedad y exigencia dependen directamente
de la autorización previa que para el efecto les extienda el departamento (Arts. 4º y 5º); de manera,
que en ese caso la obligatoriedad y exigencia del pago se deriva necesariamente de la voluntad
del departamento, y el recaudo que efectúen los municipios deberá ser trasferido al departamento
para que éste le dé el destino que ordena la ley. En este entendido, desde esta posición, puede
igualmente concluirse que el sujeto activo de la estampilla es del departamento del Valle del Cauca.

3. Desde el beneficiario del tributo, es decir desde la perspectiva de la disposición de los recursos,
nótese que si bien la norma no define quien debe ejecutar los recursos, la destinación que la ley les
establece sí permite determinar que se tratará del departamento del Valle del Cauca, toda vez que
se orientan a entidades públicas del orden departamental, como lo son la Universidad del Valle, la
Biblioteca Departamental del Valle o para su Centro Cultural adscrito. Así pues, desde esta posición
también puede concluirse que el sujeto activo de la estampilla es del departamento del Valle del
Cauca.
5. Teniendo en consideración el principio de legalidad en materia tributaria de conformidad con los artículos 150-12; 287-3; 300-4; 313-4 y 338 de la Constitución Política.
6. Lo cual se entiende incluyendo las facultades de determinación oficial y cobro administrativo coactivo.

170
Como corolario de lo anterior, en respuesta a su interrogante, esta Dirección considera que el sujeto activo
de la Estampilla Pro Universidad del Valle de que trata la Ley 26 de 19907, es del departamento del Valle
del Cauca.

“2. Si el sujeto activo de la Estampilla Pro-Universidad del Valle es el departamento del Valle del Cauca,
¿cuál es el grado de autonomía tributaria que tienen los municipios a los que la Asamblea Departamental
autoriza hacer obligatorio su uso?”

3. ¿Pueden los municipios establecer supuestos de exclusión, exención o no sujeción de la Estampilla Pro-
Universidad del Valle?”

En relación con estos dos interrogantes, y en el entendido que a juico de esta Dirección el sujeto activo de
la estampilla Pro Universidad del Valle es el departamento del Valle del Cauca, consideramos que el grado
de autonomía de los municipios al momento de exigir el uso obligatorio de la estampilla depende de la
manera como el departamento haya hecho uso de las autorizaciones que le extendió el legislador en los
artículo 4º y 5º de la Ley 26 de 1990, pues éstos facultan a la asamblea departamental tanto “para que
determine las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla
en las actividades y operaciones que se deben realizar en el Departamento y en los municipios del mismo”;
como para que autoricen a los concejos municipales para autorizar dicho uso obligatorio por parte de los

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


municipios.

De tal manera, ha de suponerse que los criterios para el uso obligatorio de la estampilla por parte de
los municipios debieron ser establecidos en la ordenanza mediante la cual se adoptó la estampilla en el
departamento; ordenanza en la cual bien pudo establecerse al paso la autorización para que los concejos
municipales hicieran obligatorio el uso de la estampilla, desarrollando de esa manera en un mismo acto
las facultades que les otorgaron los artículos 4º y 5º de la Ley 26 de 1990. No obstante, de no haberse
establecido dichos criterios en esa oportunidad ni la autorización, consideramos que podría la asamblea
en ordenanza posterior emitir tanto la autorización previa a que se refiere el artículo 5º ibídem, como los
demás asuntos referentes al uso en los municipios a que se refiere el artículo 4º ejusdem.

En conclusión, lo que se pretende ilustrar es que indistintamente del momento en que se haga, lo que sí es
imperativo que la asamblea departamental determine los asuntos relacionados con el uso obligatorio de
la estampilla por parte de los municipios, así como la autorización para su adopción. Así las cosas, en
respuesta a sus interrogantes el “grado de autonomía tributaria que tienen los municipios”8 en este caso
concreto, dependerá de lo que al efecto haya establecido la asamblea departamental, motivo por el cual
la pregunta debe resolverse desde la normatividad interna del departamento.

Encuentra sustento lo anterior, además de lo establecido en los artículos 300-4 y 313-4 de la Constitución
Política en lo normado por el numeral 2º del artículo 92º del Decreto Ley 1333 de 1986, según el cual “Son
atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes: (…) 2ª Votar, en conformidad
con la Constitución, la ley y las ordenanzas, las contribuciones y gastos locales”.

7. Modificada por la Ley 206 de 1995 .


8. Autonomía dentro de la cual debe entenderse incluida la facultad de establecer beneficios tributarios y tratamientos preferenciales, tales como los que menciona en su
consulta.

171
ASESORIA No.050017 - 28 de diciembre d 2016

Consultante: CONSUELO GAITÁN GAITÁN


Directora
Biblioteca Nacional de Colombia
Bogotá D.C.
Tema: Estampilla Procultura
Subtema: Destinación Recursos

En atención a su oficio radicado conforme el asunto, relativo al manejo de los recursos de la estampilla Pro
Cultura destinados, por mandato legal, a la financiación de la red de bibliotecas públicas, damos respuesta
no sin antes advertir que nuestros pronunciamientos se emiten en el ámbito de nuestra competencia y en los
términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es
decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete
la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La Ley 397 de 1997 en el artículo 38 autoriza a asambleas departamentales y concejos municipales para
establecer el cobro de la estampilla Pro-Cultura en las entidades territoriales con el fin de obtener recursos
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

para la financiación de proyectos acorde con los planes nacional y local de cultura.

Posteriormente, la Ley 666 de 2001 modifica el artículo 38 de la mencionada ley e introduce el artículo
38-1 relativo a la destinación de los recursos, en el cual se lee:

Artículo 38-1 El producido de la estampilla a que se refiere el artículo anterior, se destinará para:
1. Acciones dirigidas a estimular y promocionar la creación, la actividad artística y cultural, la
investigación y el fortalecimiento de las expresiones culturales de que trata el artículo 18 de la Ley
397 de 1997.
2. Estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de espacios públicos, aptos para la realización
de actividades culturales, participar en la dotación de los diferentes centros y casas culturales y, en
general propiciar la infraestructura que las expresiones culturales requieran.
3. Fomentar la formación y capacitación técnica y cultural del creador y del gestor cultural.
4. Un diez por ciento (10%) para seguridad social del creador y del gestor cultural.
5. Apoyar los diferentes programas de expresión cultural y artística, así como fomentar y difundir
las artes en todas sus expresiones y las demás manifestaciones simbólicas expresivas de que trata el
artículo 17 de la Ley 397 de 1997.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, los ingresos que perciban las entidades
territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, serán objeto de una retención equivalente al veinte
por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos. En caso de no
existir pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o
departamento. Por lo tanto, la distribución del recaudo de la estampilla Pro-Cultura se realizará una vez se efectúe la
retención referenciada.

El artículo 41 de la Ley 1379 de 2010, modificado por el artículo 10 de la Ley 1393 de 2010 que fuera
declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-133 de 2012, se encuentra vigente
y establece que no menos del 10% del recaudo de la estampilla Pro Cultura deberá destinarse a los fines
señalados en el artículo 24 de la Ley 397 de 1997, esto es, a la red nacional de bibliotecas. No obstante,
establece el mismo artículo 41 de la Ley 1379 de 2010, que en ningún caso con dichos recursos se podrá
financiar la nómina ni el presupuesto de funcionamiento de las respectivas bibliotecas.

172
Frente a esta disyuntiva y frente a la obligación de destinar estos recursos a la red de bibliotecas por
parte de las entidades territoriales, pregunta si “las entidades territoriales pueden formular programas de
inversión permanente, dentro de los cuales se puedan asumir gastos relacionados directamente con la
prestación de los servicios bibliotecarios… sin que ello implique incurrir por una parte en la prohibición
contemplada en la ley y por la otra superar el valor máximo de los gastos de funcionamiento previstos en
el artículo 6 de la Ley 617 de 2000.”

De acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de
1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal deben aplicar, tanto
en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo caso los principios y las disposiciones
contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación,
Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000, Ley 819 de 2003 y demás normas orgánicas en materia
presupuestal. En ausencia de normas particulares, aplicarán, en lo que sean pertinente, las normas orgánicas
de presupuesto Nacional.

En la clasificación del presupuesto de gastos en las entidades territoriales, los artículos 11 y 36 del Decreto
111 de 1996, señalan lo siguiente:

“Artículo 11. El Presupuesto General de la Nación se compone de las siguientes partes:

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a) … .

b) El Presupuesto de Gastos o ley de Apropiaciones. Incluirá las apropiaciones para la


Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación,
la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría
Nacional del Estado Civil que incluye al Consejo Nacional Electoral, los Ministerios,
los Departamentos Administrativos, los Establecimientos Públicos y la Policía Nacional,
distinguiendo entre gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública y gastos de
inversión, clasificados y detallados en la forma que indiquen los reglamentos.

c) … .”

“Artículo 36. El Presupuesto de Gastos se compondrá de los gastos de funcionamiento, del


servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión.

Cada uno de estos gastos se presentará clasificado en diferentes secciones que


corresponderán a:

… . En el proyecto de presupuesto de inversión se indicarán los proyectos establecidos en el


Plan Operativo Anual de Inversión, clasificado según lo determine el Gobierno Nacional.

En los presupuestos de gastos de funcionamiento e inversión no se podrán incluir gastos con


destino al servicio de la deuda.”

De tal forma, que un gasto a ejecutar por una entidad territorial se debe enmarcar dentro de la clasificación
señalada anteriormente.

Para delimitar en las entidades territoriales si un gasto es de funcionamiento o inversión, consideramos


importante entrar a analizar lo que al respecto se transcribe:

En el libro titulado “ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO PRESUPUESTAL COLOMBIANO”, publicado


por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General del Presupuesto Público Nacional, 2ª
Edición, mayo de 2011, se establecen las siguientes definiciones:

173
“2. Clasificación y definición del presupuesto de gastos

….

1.1. Gastos de funcionamiento

Son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a
cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución y la ley.

1.1.1. Gastos de personal. Corresponde a aquellos gastos que debe hacer el Estado como
contraprestación de los servicios que recibe, bien sea por una relación laboral o a través
de contratos, …

1.1.2. Gastos generales. Son los gastos relacionados con la adquisición de bienes y servicios
necesarios para que el órgano cumpla con las funciones asignadas por la Constitución
Política y la ley; y con el pago de los impuestos y multas a que estén sometidos legalmente.

1.1.3. Transferencias corrientes. Son recursos que transfieren los órganos a entidades nacionales
o internacionales, públicas o privadas, con fundamento en un mandato legal. De igual
forma, involucra las apropiaciones destinadas a la previsión y seguridad social, cuando
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

el órgano asume directamente la atención de las mismas.

… .

1.1.4. Transferencias de capital. Comprende aportes a órganos y entidades para gastos de


capital y la capitalización del ente receptor.

1.1.5. Gastos de comercialización y producción. Corresponde a aquellos gastos que realizan


los órganos para adquirir bienes, servicios e insumos que participan directamente en el
proceso de producción o comercialización, distinguiendo las actividades que realizan
entre comercial, industrial y agrícola.”

“2.3. Gastos de inversión. Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de
algún modo económicamente productivas, o que se materialicen en bienes de utilización
perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento, que
se hayan destinados por lo común a extinguirse con su empleo. Así mismo, se incluyen
como gastos de inversión aquellos gastos destinados a crear infraestructura social. La
característica fundamental de éste debe ser que su asignación permita acrecentar la
capacidad de producción y la productividad en el campo de la estructura física, económica
y social.

….

Finalmente, de acuerdo con el Decreto 568 de 1996, reglamentario del EOP los gastos de
inversión se clasifican en Programas y Subprogramas, definidos así:

Decreto 568 de 1996: Artículo 14. (…)

Son Programas los constituidos por las apropiaciones destinadas a actividades homogéneas
en un sector de acción económica, social, financiera o administrativa a fin de cumplir con las
metas fijadas por el Gobierno Nacional, a través de la integración de esfuerzos con recursos
humanos, materiales y financieros asignados.

Son Subprogramas el conjunto de proyectos de inversión destinados a facilitar la ejecución


en un campo específico en virtud del cual se fijan metas parciales que se cumplen mediante
acciones concretas que realizan determinados órganos. Es una división de los programas”

174
Por otra parte, es importante tener en cuenta que el artículo 17 del Decreto 111 de 1996, consagra el
principio de programación integral el cual dispone:

“Artículo 7. Programación Integral. Todo programa presupuestal deberá contemplar


simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y
administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con
los procedimientos y normas legales vigentes.

El programa presupuestal incluye las obras complementarias que garanticen su cabal ejecución.”

Sobre este principio, la Corte Constitucional, en Sentencia C-337 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
señaló:

“Su consagración se fundamenta en el hecho de que sin este principio no hay unidad en el
gasto público, el cual, si bien es cierto contempla distintos fines, éstos se hallan vinculados
armónicamente, de suerte que la inversión, en última instancia, se hace con miras a un eventual
funcionamiento; y el funcionamiento supone una inversión. Con la programación integral
se pretende evitar que los programas de inversión omitan contemplar explícitamente los
compromisos de funcionamiento que ellos acarrean, lo que se ha convertido, con el correr de
los años en un factor de desestabilización de las finanzas públicas.”

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Por su parte, la doctrina “Restrepo Juan Camilo, “Derecho Presupuestal Colombiano”. Editorial Legis 2008.
Páginas 224 – 225”, ha indicado:

“El principio de la “programación integral” es de especial relevancia al estructurar los diversos


programas de inversión, pues es en ellos donde aparecen – o deben aparecer – debidamente
desglosados en los respectivos programas los componentes de inversión propiamente dichos y
los gastos de funcionamiento que les son complementarios.”

“A veces se cae en el espejismo – que conduce al despilfarro – de creer que con solo construir
edificios se Asegura la buena presencia del Estado. Para esto, repetimos, es equivocado. La
construcción de una escuela, o de un puesto de sanidad, sino se prevé oportunamente el recurso
humano que hará de gestionarlo, es una inversión inútil.”

Lo anterior permite establecer que, existiendo gastos considerados como gastos de funcionamiento, al
hacer parte integrante del costo de un proyecto de inversión y al permitir su correcto desarrollo, podrían ser
incluidos como gastos de inversión.

175
ASESORIA No.034464 - 19 de septiembre de 2016

Consultante: DAYRA STELLA ESCOBAR M.


Profesional recaudos
Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corpoantioquia
Tema: Sobretasa ambiental
Subtema: Transferencia

Mediante escrito radicados en éste Ministerio con número y fecha del asunto solicita a este Despacho “se
oriente a qué cuentas deben llevar los municipios la sobretasa una vez se encuentre recaudada, a fin que no
genere afectación presupuestal y contable y se pueda realizar la transferencia a la Corporación en forma
oportuna”.

En primer lugar, es necesario tener en cuenta que en desarrollo del artículo 317 de la Constitución Nacional,
el artículo 44 de la ley 99 de 1993, establece el porcentaje ambiental de los gravámenes a la propiedad
inmueble de la siguiente manera:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“Articulo 44. Porcentaje Ambiental de los Gravámenes a la Propiedad Inmueble. Establécese,


en desarrollo de lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 317 de la Constitución Nacional, y con destino a la
protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, un porcentaje sobre el total del recaudo
por concepto de impuesto predial, que no podrá ser inferior al 15% ni superior al 25.9% . El porcentaje de
los aportes de cada municipio o distrito con cargo al recaudo del impuesto predial será fijado anualmente por
el respectivo Concejo a iniciativa del alcalde municipal.

Los municipios y distritos podrán optar en lugar de lo establecido en el inciso anterior por establecer, con
destino al medio ambiente, una sobretasa que no podrá ser inferior al 1.5 por mil, ni superior al 2.5 por mil
sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial.

Los municipios y distritos podrán conservar las sobretasas actualmente vigentes, siempre y cuando éstas no
excedan el 25.9% de los recaudos por concepto de impuesto predial.

Dichos recursos se ejecutarán conforme a los planes ambientales regionales y municipales, de conformidad
con las reglas establecidas por la presente ley.

Los recursos que transferirán los municipios y distritos a las Corporaciones Autónomas Regionales por concepto
de dichos porcentajes ambientales y en los términos de que trata el numeral 1° del artículo 46, deberán ser
pagados a éstas por trimestres, a medida que la entidad territorial efectúe el recaudo y, excepcionalmente,
por anualidades antes del 30 de marzo de cada año subsiguiente al período de recaudación. (Subrayado
fuera de texto)

(…)”.

Como se puede observar, el Municipio podrá optar por cobrar una sobretasa o por participar una parte de
su recaudo de impuesto predial.

En lo que se refiere a las reglas para efectuar la transferencia de estas sumas a favor de las Corporaciones
Autónomas, debe tenerse en cuenta lo establecido en el Decreto 1339 de 19941, compilado en el artículo
2.2.9.1.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015, que establece:

1. Por el cual se reglamenta el porcentaje del impuesto predial a favor de las corporaciones autónomas regionales, en desarrollo de lo previsto en el artículo 44 de la ley 99
de 1993

176
a. Tratándose de sobretasa:

El artículo 2 del Decreto 1339 de 1994 establece:


“Artículo 2º Sobretasa. En el evento de optar el respectivo Concejo municipal o distrital por el establecimiento
de una sobretasa a favor de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, los
recaudos correspondientes efectuados por los tesoreros municipales y distritales se mantendrán en cuenta
separada y los saldos respectivos serán girados trimestralmente a tales Corporaciones, dentro de los diez
días hábiles siguientes a la terminación de cada período. (…)” (Subrayado nuestro)

De acuerdo con la norma reglamentaria, las sumas recaudadas por concepto de sobretasa deben consignarse
en una cuenta separada, que deberá destinar la entidad territorial de manera exclusiva a este propósito, y
cuyos saldos deben ser girados trimestralmente a Corpoantioquia.

b. Tratándose de un porcentaje del impuesto predial:

Si la entidad territorial no ha optado por la sobretasa sino por el porcentaje de participación en el recaudo
del impuesto predial, el Municipio tendrá autonomía para manejar el porcentaje que debe participar a las

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Corporaciones Autónomas Regionales en las cuentas que haya dispuesto para ese efecto, pues no existe
norma que lo obligue a manejar estas sumas en cuentas independientes.

Sin embargo, el artículo 3 del mismo Decreto 1339 (compilado en el artículo 2.2.9.1.1.3 del Decreto
Único Reglamentario 1076 de 2015), indica cómo deben proceder las autoridades municipales a efectos
de garantizar la transferencia. Veamos:

“Artículo 3o. porcentaje del total del recaudo. En el caso de optar el respectivo Consejo municipal o distrital
por el establecimiento de un porcentaje del total del recaudo por concepto del impuesto predial, deberán
destinar entre el 15% y el 25.9% de éste para las Corporaciones con jurisdicción en su territorio.

En este evento, los municipios y distritos a través de sus respectivos tesoreros o del funcionario que haga sus
veces, deberán, al finalizar cada trimestre, totalizar los recaudos efectuados en el período por concepto de
impuesto predial y girar el porcentaje establecido a la Corporación respectiva, dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre.” (Subrayado nuestro)

Finalmente, debe tenerse en cuenta que en caso de que se presente mora en la transferencia de los recursos,
independientemente de que se hubiere optado por sobretasa o por participación de un porcentaje del
impuesto, el decreto mencionado dispone que se causan intereses moratorios a favor de la Corporación
Ambiental:

“Decreto 1339 de 1994. Artículo 5º (compilado en el artículo 2.2.9.1.1.5 del Decreto Único Reglamentario
1076 de 2015). Intereses moratorios. A partir de la vigencia del presente Decreto, la no transferencia
oportuna de la sobretasa o del porcentaje ambiental en cualesquiera de sus modalidades, por parte de los
municipios y distritos a través de sus tesoreros o quienes hagan sus veces, causa a favor de las Corporaciones
Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible los intereses moratorios establecidos en el Código Civil.”

177
ASESORIA No. 043723 - 21 de noviembre de 2016

Consultante: LUKAS GRANDE JIMENEZ


Peticionario
Girón – Santander
Tema: Sobretasa Ambiental
Subtema: Devolución

En atención a su solicitud de concepto radicado en este Ministerio conforme el asunto, es importante


mencionar que la Dirección General de Apoyo Fiscal presta acompañamiento y asesoría a las entidades
territoriales en temas financieros, presupuestales y tributarios, encaminados al fortalecimiento institucional
de tales entidades por lo que no es de nuestra competencia conceptuar sobre posiciones jurídicas de
particulares ni sobre actos administrativos de las entidades territoriales producidos en ejercicio de su
autonomía reconocida por la Constitución Política. Sin embargo, respetando el derecho de petición que le
asiste, damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta,
por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

En relación con la sujeción pasiva de los bienes de la iglesia católica a impuestos del orden territorial como
lo es el impuesto Predial Unificado, esta Dirección acoge lo expresado por la Corte Constitucional1 frente al
alcance de la ley 20 de 1974, y los pronunciamientos del Consejo de Estado relativos a los sujetos pasivos
del impuesto Predial Unificado.

Aunado a lo anterior, encontramos reciente jurisprudencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Barcenas, con fecha 2 de
marzo de 2016, Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00478-01(20373), cuya lectura nos permite
reiterar que de acuerdo con el artículo 294 de la Constitución Política y con las consideraciones hechas por
la Corte Constitucional, en criterio de esta Dirección no es posible la aplicación del citado artículo 24 de
la ley 20 de 1974 respecto de los tributos territoriales, dentro de los cuales se encuentra el impuesto predial
unificado. Así las cosas, en virtud de esa norma los bienes de la iglesia católica no estarían amparados por
el tratamiento de excepción en relación con impuestos municipales.

Sin embargo, posteriormente la ley estatutaria 133 de 1994 sobre libertad religiosa y de cultos en el
parágrafo del artículo 7, estableció:

“Articulo 7.

(...) Parágrafo. Los Concejos Municipales podrán conceder a las instituciones religiosas exenciones
de los impuestos y contribuciones de carácter local en condiciones de igualdad para todas las
confesiones e Iglesias. (Subrayado nuestro)

Por lo tanto, consideramos que será cada entidad territorial quien en ejercicio de su autonomía en la
administración de los tributos, establezca a través de un acuerdo municipal las exenciones a favor de las
instituciones religiosas si a bien lo tiene. Lo anterior, deberá hacerse en condiciones de igualdad para las
todas las comunidades religiosas reconocidas por el Estado Colombiano.

Ahora bien, en relación con la sobretasa o porcentaje ambiental, en desarrollo del artículo 317 de la
Constitución Política, la Ley 99 de 1993 estableció la forma de destinar recursos del impuesto predial para
las Corporaciones Autónomas Regionales con el fin de atender la protección del medio ambiente y los
recursos naturales renovables. El legislador definió en el artículo 44 de la ley 99 que son dos formas de
determinar los recursos con destino a la autoridad ambiental: 1. Sobretasa ambiental entre el 1.5 y el 2.5
por mil sobre el avalúo y, 2. Un porcentaje sobre el total del recaudo por concepto de impuesto predial que
puede establecerse entre el 15 y el 29.5%. Así, el concejo municipal en el acuerdo correspondiente debe
1. Sentencia C-027 del 5 de febrero de 1993

178
optar por una de las dos alternativas y el municipio debe proceder al giro de estos recursos en los términos
del Decreto Reglamentario 1339 de 1994.

En ese orden de ideas, al referirnos a la sobretasa ambiental, tarifa por mil sobre el avalúo catastral, es
importante tener en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional en relación con la exención o
extensión del tratamiento preferencial que recae sobre las iglesias, en cuanto al cobro de la sobretasa
ambiental.

En sentencia T-269 de 2001, la Corte estudió la solicitud de un ministro de la Iglesia Cristiana Pentecostal
de Colombia, con sede en la ciudad de Bucaramanga encaminada al reconocimiento de la exención del
pago de la sobretasa ambiental, en las mismas condiciones de la Iglesia Católica. En esa oportunidad la
Corte manifestó:

“Si bien le asiste razón al demandante en el sentido de que el Estado debe dar igual tratamiento
tributario a las diferentes confesiones religiosas e iglesias, lo cierto es que, tratándose de exenciones
de tasas nacionales existen requisitos constitucionales que impiden un reconocimiento de facto por
parte de la Corte Constitucional en sede de tutela. Quién debe proponer la exención (el gobierno),
quién debe crearla (el congreso), quién puede hacerse acreedor a la exención (sólo confesiones

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religiosas e iglesias) y cómo debe ella tramitarse o aceptarse (acuerdo o convenio entre la respectiva
colectividad religiosa y el gobierno), son condiciones constitucionales que no es posible pasar por
alto sin malinterpretar la decisión de la Corte Constitucional. 

16. El legislador colombiano ha cumplido parcialmente con la obligación constitucional de extender


a otras confesiones religiosas e iglesias los beneficios otorgados por el Concordato y la Ley 20 de
1974 a la Iglesia Católica. Ello ha sido así al otorgar exenciones sobre ciertos impuestos, como
cuando el artículo 23 del Estatuto Tributario dispuso que las asociaciones religiosas de cualquier
credo no eran contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, mientras subsiste una
obligación desigual para las iglesias distintas de la Católica respecto a otras cargas tributarias.”

En ese orden de ideas, concluyó la Corte que “el Congreso debe crear un marco jurídico que asegure la
igual libertad de todas las iglesias y confesiones religiosas, lo cual comprende reconocer las exenciones
tributarias a que tienen derecho, como lo dispuso la Corte Constitucional el condicionar la exequibilidad
del Concordato y como se lo propuso el Congreso al aprobar el proyecto de ley estatutaria sobre libertad
religiosa”.

De la lectura del pronunciamiento de la Corte Constitucional se desprenden aspectos relevantes que creemos
deben tenerse en cuenta en el análisis:

1. Los beneficios otorgados por el Concordato y la Ley 20 de 1974 a la iglesia Católica, deben
extenderse a otras confesiones religiosas, en cumplimiento del derecho a la igualdad y, conforme
lo establecido en la Ley Estatutaria 133 de 1994.

2. En palabras de la Corte, la Sobretasa Ambiental es un tributo del orden nacional. En la citada


sentencia menciona: “es una renta nacional, recaudada por los municipios con destino a la
protección del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, equivalente a un porcentaje
sobre el total del recaudo del impuesto predial que se transfiere a las corporaciones autónomas
regionales y municipales y cuya exención sólo puede ser tramitada mediante ley del Congreso,
de conformidad con lo establecido en el artículo 338 de la Carta”.

3. Corresponde al Congreso crear la exención, definir quiénes son acreedores del beneficio y cómo
se accede o se tramita su aplicación.

179
Frente a un caso similar, la Corte Constitucional en sentencia T-621 de 2014 concluye:

“7.       CONCLUSIONES 

7.1.  De conformidad con lo expuesto en los acápites anteriores, el ordenamiento jurídico permite que
se dé tratamiento especial a una comunidad religiosa siempre que dicha medida sea susceptible de
concederse a otros credos en igualdad de condiciones, para que resulte válida desde la perspectiva
constitucional. 

7.2. Bajo ese entendido, el gravamen contenido en el artículo 44 de la Ley 99 de 1993, el cual
tiene un carácter de renta nacional y por tanto su exención sólo puede ser tramitada mediante ley
del Congreso, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 de la Carta, resulta vulneratorio
del principio de igualdad de las distintas iglesias contenido en el artículo 19 Superior, al existir,
hasta el momento, el beneficio de exclusión únicamente para la católica. 
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Ante esta situación, es claro que la norma legal cuestionada resulta contraria al artículo 4 de
la Constitución, motivo por el cual, la Sala de Revisión considera viable inaplicar, en este caso
concreto, el artículo 44 de la Ley 99 de 1993 por ser violatoria del texto superior y no existir
regulación sobre el tema, que garantiza la igualdad entre las iglesias y confesiones religiosas
predicable del artículo 19 Superior. 

7.3. Así las cosas, al existir una flagrante vulneración de los derechos invocados por el actor Mario
Ríos Jiménez, la Sala de Revisión revocará la decisión de tutela adoptada por la Sala Civil Familia
del Tribunal Superior de Bucaramanga, de fecha 26 de febrero de 2014, mediante la cual se
confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esa ciudad, que negó
el amparo solicitado en el caso de la referencia. En su lugar, concederá la tutela de los derechos
alegados. 

7.4. En consecuencia, en aras de salvaguardar el principio de igualdad, la Corporación Autónoma


Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga deberá eximir a la Iglesia Cristiana
Ministerios El Dios Altísimo del pago impuesto a la sobretasa ambiental, hasta tanto se expida una
ley que desarrolle la igualdad de las iglesias legalmente constituidas con relación a este gravamen. 

Respecto de la pretensión de devolución de los dineros cancelados por tal concepto, la Sala considera
que el actor, con base en el presente fallo, deberá iniciar las acciones ordinarias correspondientes. 

7.5. De otra parte, en la medida que las leyes que decreten exenciones de impuestos, de conformidad
con el artículo 154 de la Constitución, deben ser de iniciativa gubernamental, se exhortará al
Gobierno Nacional para que presente en el menor tiempo posible un proyecto de ley que garantice
el trato igual en materia tributaria en acuerdo con las diferentes iglesias reconocidas, en virtud de
lo ordenado en la Carta Política y la Ley 133 de 1994. 

Dicho proyecto, se repite, debe contar con la presencia de todas las iglesias legalmente constituidas
en Colombia con el fin de evitar que el disfrute del derecho quede en manos de aquellas que
cuentan con representación o apoyo de las mayorías políticas.

180
Con base en los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, consideramos que como lo
señala la Corte Constitucional se requiere de la expedición de una ley que desarrolle la igualdad de las
iglesias legalmente constituidas con relación a este gravamen. No obstante, a partir de los antecedentes
citados y bajo el entendido que el beneficio de exención de impuestos establecido en la Ley 20 de 1974
para los bienes de la iglesia Católica se extiende a las demás confesiones religiosas reconocidas por el
Estado Colombiano y tratándose de un impuesto nacional, creeríamos que una entidad religiosa puede
iniciar la solicitud de devolución de los dineros pagados por concepto de sobretasa ambiental ante las
Corporaciones Autónomas Regionales.

Partiendo de los supuestos anteriores, consideraríamos que los dineros pagados por sobretasa ambiental
de los predios de confesiones religiosas que gozan del beneficio, constituyen pagos de lo debido y, en
consecuencia, las solicitudes de devolución deberán presentarse dentro del término de prescripción de la
acción ejecutiva establecido en el artículo 2536 del Código Civil, esto es, en el término de cinco años,
contados a partir del pago efectivo.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

181
ASESORIA No. 035602 - 27 de septiembre de 2016

Consultante: ABIMAEL MAZENETT GORDILLO


Contador
Empresa Social del Estado Hospital Santa Rosa de Tenjo
Tenjo - Cundinamarca
Tema: Contribución del 5% sobre contratos de obra pública
Subtema: Administración y Control

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, remite a esta Dirección la consulta por usted presentada a esa
entidad, en la que haciendo referencia a cuatro contratos de obra pública celebrados por esa Empresa con
la misma persona y respecto de los cuales no se efectuó la retención de la contribución sobre contratos de
obra pública, consulta si es posible efectuar la retención de la totalidad de la contribución de esos cuatro
contratos sobre el saldo a pagar de otro contrato vigente con el mismo contratista.

Para dar respuesta a su inquietud, es necesario precisar algunos aspectos relacionados con la contribución
sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 418 de 1997, prorrogada, adicionada y modificada
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010, 1430 de 2010, y 1438 de
2014, específicamente lo referente a los sujetos activos del tributo, para lo cual y toda vez que la norma
no los define expresamente haremos mención a lo expresado por la Corte Constitucional sobre los diversos
entendimientos de la sujeción activa, así:

“[…] 18- Esta Corporación considera que esos diversos entendimientos permiten precisar el
significado de la noción de sujeto activo y el alcance del mandato del artículo 338 de la Carta,
según el cual, los actos que crean los tributos deben precisar el sujeto activo del impuesto. En
efecto, conforme al anterior análisis, y de acuerdo a ciertas distinciones elaboradas por la
doctrina tributaria, es posible atribuir tres significados a la noción de sujeto activo de un tributo.
Así, de un lado, es posible hablar del sujeto activo de la potestad tributaria, que es la autoridad
que tiene la facultad de crear y regular un determinado impuesto. De otro lado, es posible
hablar del sujeto activo de la obligación tributaria, que es el acreedor concreto de la suma
pecunaria en que, en general se concreta el tributo, y quien tiene entonces la facultad de exigir
esa prestación. Y finalmente, podemos hablar del beneficiario del tributo, que es la entidad que
finalmente puede disponer de esos recursos.

Ahora bien, aunque a veces, en determinados tributos, una misma entidad ocupa simultáneamente
estas tres posiciones, la Corte considera que es necesario distinguirlas, pues juegan un diverso
papel constitucional, y en ocasiones suelen no coincidir.

Así, la determinación de cuál es el sujeto activo de la potestad tributaria es útil no sólo para
efectos del ejercicio de control político por la ciudadanía sino también para poder precisar
la naturaleza territorial o nacional de un tributo, y en especial si estamos frente a una renta
endógena o exógena de una entidad territorial, puesto que esta Corporación ha señalado que
el llamado criterio orgánico es un elemento importante en este análisis. A su vez, este examen
es esencial para elucidar hasta qué punto puede la ley definir la orientación específica de estos
recursos pues en el caso de las fuentes endógenas, o propias, de financiación, la posibilidad
de intervención de la ley es mucho menor que en relación con las fuentes exógenas, pues las
primeros constituyen recursos propios de las entidades territoriales, cuya gestión independiente
constituye uno de los elementos esenciales de la autonomía (CP art. 287).

De otro lado, la precisión de quien es el beneficiario de un impuesto es esencial para saber al


presupuesto de que entidad ingresan finalmente los dineros del tributo, con lo cual no sólo las
autoridades pueden planear y ejecutar adecuadamente sus obras sino que la ciudadanía puede
ejercer en mejor forma sus labores de fiscalización sobre el uso de los recursos públicos.

182
Finalmente, la determinación del sujeto activo de la obligación tributaria permite que el
contribuyente y el responsable conozcan con exactitud cuál es la autoridad que es acreedora
de la suma de dinero y por ende a quien tienen que pagar.

19- Este análisis muestra entonces que para efectos de la predeterminación de los tributos, y por
ende del respeto del principio de legalidad, lo que es esencial es que se encuentre claramente
definido el sujeto activo de la obligación tributaria, para que las personas tengan certeza sobre
qué autoridad puede concretamente exigir el cobro del tributo […]” (Negrillas nuestras)

De conformidad con el apartado normativo trascrito, en aquellos casos en que la norma no determina
expresamente el sujeto activo de un tributo, éste puede determinarse a partir de los diferentes entendimientos
sobre la noción de ese concepto. Bajo este contexto, demos un repaso a lo normado por los artículos 1201
y 121 de la ley 418 de 1997, los cuales establecen:

“ARTÍCULO 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra
pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los

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existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual
pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%)
del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

(…)

ARTÍCULO 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante
descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que
cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la
institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad
territorial correspondiente.

Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas
Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de
cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente
señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los
contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.” (Negrillas nuestras)

Analizando el tributo establecido por las normas en cita, bajo el contexto de los diversos entendimientos
de la noción de sujeto activo ofrecida por la Corte Constitucional, tenemos que, en el ámbito territorial,
siendo los departamentos y los municipios, los destinatarios de los recursos recaudados por este concepto,
ocupan los significados dos y tres de sujeto activo, esto es el de “sujeto activo de la obligación tributaria”,
puesto que son los acreedores concretos2 de dicha obligación, y; el de “beneficiario del tributo”, pues son
finalmente quienes pueden disponer de los recursos. Así mismo, y aunque no se desprende de las normas
en cita, es menester precisar que resultan siendo también “sujeto activo de la potestad tributaria”, toda vez
que tienen la facultad de regular el impuesto, entendido esto como la facultad que tienen para decidir si
adoptan o no el tributo en su jurisdicción3.
1. Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006
2. Independientemente de que en determinados casos quien está inicialmente en la obligación de retener la contribución sea una entidad pública diferente a la Nación,
departamento o municipio, esto es Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta, etc., pues estarán en todo caso obligadas a consignar a
favor de aquellos los recursos que retengan por ese concepto.
3. En este sentido se pronunció esta Dirección mediante Oficio 2-2010-035996 delñ 25 de noviembre de 2010, así: “[…]. Así las cosas, para que una entidad territorial
pueda efectuar el recaudo de la contribución del 5% sobre contratos de obra pública, o de cualquier otro tributo, deben darse estos dos presupuestos, a saber: su establecimiento
mediante acto administrativo expedido por el concejo o la asamblea (adopción), y; su inclusión en el presupuesto de ingresos […]”.

183
En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección son los departamentos y municipios los sujetos activos
de la contribución del 5% sobre contratos de obra pública, y por ende son los llamados a administrar y
controlar el tributo, labores éstas que incluyen el recaudo, fiscalización, liquidación oficial y cobro coactivo,
que deberán surtirse con apego a los procedimientos fijados al efecto en el Estatuto Tributario Nacional en
los términos del artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse que en determinados casos la entidad territorial no actúa
directamente como contratante, sino que quien contrata es una entidad pública descentralizada (Empresas
Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Economía Mixta, etc.), evento en el cual éstas actuarán
como sujetos activos de la obligación tributaria, pero exclusivamente bajo el significado de acreedores
iniciales de la obligación, pues posteriormente deberán consignar a favor de la entidad territorial según el
nivel de gobierno al que pertenezcan en los términos señalados por las normas trascritas.

Ahora bien, en lo que hace a los demás elementos estructurales de la contribución sobre contratos de obra
pública, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1105 de 2006, se colige que su hecho generador es la
suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público; el sujeto pasivo será la persona
natural o jurídica (pública o privada) con la cual la entidad pública suscriba el contrato de obra pública;
la base gravable será el valor total del contrato; la tarifa será del 5%, y; el pago, conforme con el artículo
121 de la Ley 418 de 1997, se hará vía retención sobre cada uno de los pagos efectuados al contratista
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

y los dineros se consignarán a órdenes de la entidad beneficiaria (Nación, departamento o municipio).

En este contexto, descendiendo al caso objeto de consulta tenemos que esa Empresa Social del Estado
(Hospital Santa Rosa de Tenjo) actúa como sujeto activo responsable del recaudo en su calidad de entidad
pública contratante y el sujeto activo beneficiario es el municipio de Tenjo en su calidad de entidad territorial
a la que pertenece la entidad pública contratante; motivo por el cual a aquella (la ESE) le asiste la obligación
de retener la contribución de cada uno de los pagos efectuados al contratista, y consecuentemente la
obligación de consignar a órdenes del municipio de Tenjo los valores retenidos.

Así las cosas, el que no se haya efectuado la retención por concepto de la contribución sobre contratos
de obra pública por parte de la entidad pública contratante (la ESE), no exime al sujeto pasivo, esto es la
persona natural o jurídica contratista, del pago del tributo, ni exime al sujeto activo responsable del recaudo
(la ESE, en este caso) de adelantar las actuaciones tendientes al recaudo efectivo de los recursos dejados
de retener por ese concepto. En el caso en que éste último no efectúe el recaudo efectivo de la contribución,
el municipio de Tenjo, como sujeto activo con todas las facultades de administración y control, podrá
adelantar los procesos de determinación oficial y cobro administrativo coactivo en contra de la entidad
pública contratante, actuaciones que al tenor del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, deberán regirse por
lo normado en el Estatuto Tributario Nacional.

Ahora bien, en lo que hace a la posibilidad de que se efectúe por parte de esa empresa la retención por
la totalidad de las contribuciones correspondientes a otros contratos en el pago de un contrato vigente,
es menester recordarle que de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, “la entidad
pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada
cuenta que cancele al contratista”, de manera que no es legalmente viable efectuar descuentos sobre los
pagos o anticipos que excedan de dicho porcentaje. No obstante, como ya se expresó arriba, la entidad
pública contratante deberá adelantar las actuaciones pertinentes para el recaudo y trasferencia a la entidad
territorial de los valores dejados de retener por concepto de la contribución, actuaciones que, a juicio de
esta Dirección y por tratarse de una entidad pública, deberán regirse por el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

184
ASESORIA No. 036482 - 3 de octubre de 2016

Consultante: AMPARO MEDINA CHAMORRO


Profesional Especializado Oficina de Contabilidad
Gobernación del Putumayo
Mocoa – Putumayo
Tema: Contribución sobre contratos de obra pública
Subtema: Hecho Generador

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, refiriéndose a un
“contrato de aportes de recursos” suscrito entre ese departamento y una empresa de servicios públicos en
el cual el departamento aportará recursos para subsidiar la infraestructura para la prestación del servicio
de gas domiciliario, efectúa usted una serie de interrogantes relacionados con los descuentos tributarios
aplicables por concepto de retención en la fuente.

De otro lado, precisamos que nuestra respuesta se circunscribe a los tributos de carácter territorial, más
no a los de carácter nacional, frente a los cuales la competencia para pronunciarse es de la Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad a la que hemos dado traslado de su consulta en los términos del

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artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En relación con la contribución del 5% sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 418 de 1997,
y demás normas que la modifican y adicionan, le comunicamos que esta Dirección se ha pronunciado
mediante Oficio No. 016640 de 2007, en el cual se concluye lo siguiente:
“[…] De acuerdo con la modificación al artículo 37 de la ley 782 de 2002, contenida en el artículo 6 de
la ley 1106 de 2006, la contribución ahora recae sobre el valor total de los contratos de obra pública
en general que suscriban las personas naturales o jurídicas con entidades de derecho público, y ya no
solo sobre los contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación
terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, como estaba antes de la modificación. De mismo
modo, la contribución recae sobre las adiciones de estos mismos contratos de obra pública que se pacten
con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

Los sujetos pasivos de la mencionada contribución son todas las personas naturales o jurídicas que
suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público, o que suscriban contratos de
concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial,
puertos aéreos, marítimos o fluviales, los subcontratistas que ejecuten contratos de construcción de obras o
su mantenimiento en los casos en los que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con
organismos multilaterales y los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales.

Los sujetos activos son las entidades de derecho público que actúan como contratantes en los contratos
sobre los cuales recae la contribución.       

Si se celebra un convenio interadministrativo entre entidades públicas, se causará la contribución en


mención solo si una de las entidades públicas actúa en calidad de contratista o subcontratista de obra
pública, o es concesionario para la construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación,
terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, de acuerdo con los hechos generadores de la
contribución señalados en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 antes transcrito.

Ahora bien, si el convenio interadministrativo suscrito entre entidades de derecho público tiene por
objeto la cofinanciación por parte de una o varias de las entidades para que otra de ellas ejecute un
contrato de obra pública o de concesión gravados con la contribución, por la mera suscripción de dicho
convenio no se causa el tributo y por lo tanto no hay lugar a que la entidad o entidades que cofinancian
hagan retención por concepto de la contribución al momento de hacer el desembolso de los recursos. La
contribución sobre contratos de obra pública se causa cuando la entidad pública contratante suscribe
el contrato de obra pública o de concesión con el contratista a la tarifa y sobre la base gravable que
corresponda, a favor de la Nación, Departamento o Municipio según el nivel al cual pertenezca la
entidad pública contratante.

185
A modo de ejemplo, si el departamento a través de un convenio se compromete con el municipio a
cofinanciar la construcción de una obra pública para el municipio, solo se causa la contribución cuando
el municipio efectivamente suscribe el contrato de construcción de obra pública con la persona natural
o jurídica que lo va a ejecutar, momento en el cual el municipio descontará el cinco por ciento (5%)
del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista según lo establece el
artículo 121 de la ley 418 de 1997 antes transcrito. En consecuencia, no es procedente la retención que
eventualmente hiciera el departamento al momento de desembolsar los recursos al municipio porque los
sujetos activos de la contribución son las entidades públicas contratantes. Si el departamento actúa como
contratante en el contrato de obra pública en mención, si se causaría la contribución a favor de dicha
entidad. […]” (Resaltado fuera del texto original)

De tal manera, si en el caso objeto de consulta, el departamento del Putumayo aportará los recursos para
financiar la construcción de infraestructura para la prestación del servicio de gas domiciliario, y quien
contratará la realización de la obra y ejecutará dichos recursos será la empresa de servicios públicos, el
hecho generador de la contribución sobre contratos de obra pública se dará en el momento en que dicha
empresa suscriba el contrato de obra pública con el contratista, y no en el momento en que el departamento
desembolse los recursos para esos efectos, por lo que, consecuentemente, a quien corresponderá efectuar
la retención del 5% por la contribución sobre contratos de obra pública, será a la empresa de servicios
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

públicos domiciliarios, quien posteriormente en los términos del artículo 120 de la Ley 418 de 1997, estará
en la obligación de girar los recursos a la entidad beneficiaria de los mismos.

Ahora bien, por regla general, los recursos corresponden a la Nación, departamento o municipio,
dependiendo del nivel al que pertenezca la entidad pública contratante. No obstante, debe ponerse de
presente que en presencia de convenios interadministrativos es imperativo remitirse a lo normado por el
artículo 39 de la Ley 1430 de 2011, que adiciona un parágrafo al artículo 6 de la ley 1106 de 2006, así:

“ARTÍCULO 39. Adiciónese el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006 el siguiente parágrafo:

PARÁGRAFO 3o. El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la
presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o
territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio
de la respectiva entidad”. (Negrillas ajena al texto)

De conformidad con la norma trascrita, en presencia de convenios interadministrativos que se suscriban a


partir de vigencia de la ley 1430 de 2010, la contribución sobre contratos de obra pública que se genere
con ocasión de la suscripción de contratos de obra pública, deberá ser distribuida entre las entidades que
participen en el convenio, proporcionalmente al monto de sus aportes. De tal manera, en el presente caso,
en el entendido que, conforme con su escrito, el departamento aporta el 100% de los recursos y la empresa
de servicios públicos es quien los ejecuta, ésta última (la empresa) estará en la obligación de retenerla y
consignarla en su totalidad a órdenes del departamento en consideración a su participación dentro del
convenio, e indistintamente del nivel a que pertenezca dicha empresa.

De otra parte, en lo que hace a la retención por concepto del impuesto de Industria y Comercio, debe
señalarse que el hecho generador del impuesto es la realización de actividades industriales, comerciales
o de servicios en las jurisdicciones municipales, motivo por el cual consideramos que en el caso objeto
de consulta, la entrega de aportes para financiar la infraestructura para la prestación del servicio de gas
domiciliario no se constituye en una actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, motivo por
el cual el departamento no debería efectuar retención alguna por ese concepto al momento del desembolso
de los aportes. Lo anterior, sin perjuicio de la normatividad interna del municipio donde se efectúe el
desembolso, la cual le sugerimos revisar.

186
No obstante, en la ejecución del contrato de obra sí pueden presentarse actividades gravadas con el impuesto
de industria y comercio en cabeza del contratista, motivo por el cual, eventualmente, correspondería a la
empresa de servicios públicos. En consecuencia, la empresa que actúa como contratante deberá verificar
la normatividad tributaria del municipio en el cual se va a ejecutar la obra en punto a verificar si en ella
efectivamente se establece el sistema de retención en la fuente, y en tal caso para determinar la tarifa
aplicable para la respectiva actividad en esa jurisdicción municipal, así como los términos y condiciones
para el cumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales asociadas al deber de retención.

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ASESORIA No. 037007 - 5 de octubre de 2016

Consultante: EDWER PÉREZ ACOSTA


Alcalde
Alcaldía Municipal de Pelaya
Pelaya – Cesar
Tema: Contribución sobre contratos de obra pública
Subtema: Hecho Generador

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, el señor Roberto
Ardila consulta respecto de la aplicación de la contribución sobre contratos de obra pública respecto de un
contrato cuyo objeto involucra actividades de obra y actividades de suministro.

Para dar respuesta a este interrogante, hacemos nuestro lo expresado por la Corte Constitucional respecto
del hecho generador de la contribución sobre contratos de obra pública, así:
“[…] 4.5. A juicio de la Corporación, en esta oportunidad se está en presencia de este último supuesto
normativo. En efecto, la norma acusada señala expresamente que el hecho gravado con la contribución
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conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de
derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes. Ahora bien, ciertamente
la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pública, de donde la demanda echa
mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo. La Corte
admite que existe cierto grado de imprecisión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta
circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en
una falta de claridad y certeza insuperable. Lo anterior, puesto que a pesar de que uno de los elementos
del hecho gravado -la noción de obra pública- no aparece definido o determinado expresamente en la
norma, es determinable a partir de ella, según pasa a verse:

El estatuto general de contratación administrativa -Ley 80 de 1993- tiene el siguiente objeto, definido en
su primer artículo:

“ARTICULO 1o. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que
rigen los contratos de las entidades estatales.”1 (Negrillas y subrayas fuera del original)

El mismo estatuto general de contratación en su artículo 32 hace referencia al contrato estatal de obra.
Dicha norma reza así:

“ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos
en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

“1°. Contrato de obra.

“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento,
instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles,
cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

“…”.2 (Negrillas y subrayas fuera del original)

Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de
elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al
objeto del contrato, pues claramente indica que “(s)on contratos de obra los que celebren las entidades
estatales…”. Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es
que sea celebrado por una entidad estatal.

1. El artículo 1° de la Ley 80 de 1993 no fue objeto de modificación por parte de la reciente Ley 1150 de 2007.
2. El encabezamiento y el inciso primero del numeral primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no fueron objeto de modificación por parte de la reciente Ley 1150 de
2007.

188
De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban
contratos de obra pública con “entidades de derecho público”, o celebren adiciones a los mismos. En
efecto, el inciso primero del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, dice así:

“Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de
derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de
la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante
una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la
respectiva adición.” (Negrillas y subrayas fuera del original)

Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades
estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban
contratos de obra pública, con entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella
regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no
pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del
Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos “con entidades de
derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal. […]”3

De lo expresado por la Corte Constitucional en el apartado jurisprudencial trascrito, podemos colegir que lo
que define el contrato de obra pública para efectos de la aplicación de la contribución sobre contratos de
obra pública, más allá del objeto mismo del contrato, es que sea celebrado por una entidad pública y que

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se enmarque en la definición ofrecida por el artículo 32-1 de la Ley 80 de 1993, esto es que se involucren
“la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.

En este orden de ideas, lo que se quiere hacer ver es que indistintamente de la denominación del contrato
y del objeto del mismo, lo determinante para efectos de verificar la aplicación de la contribución sobre
contratos de obra pública es, se insiste, que el contrato sea celebrado por una entidad pública y que en
su ejecución se acometa alguna de las actividades señaladas en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80
de 1993. Lo anterior, implica que la administración municipal verifique, en casos como el sub examine, la
existencia de los presupuestos que permitan determinar si en efecto se trata o no de un contrato de obra en
los términos señalados, se insiste, indistintamente de su denominación.

En este contexto, de determinarse que en efecto se trata de un contrato de obra pública en los términos del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, debe precisarse que la base gravable corresponderá, según lo señala la
Ley 1106 de 2006, al valor total de contrato, sin que sea dable fraccionarlo para efectos de limitar la base
al costo de las actividades consideradas propiamente como de obra pública.

En este mismo sentido se pronunció la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, como sigue:

“[…] Ahora bien, si para el cumplimiento del objeto del contrato es necesario realizar alguna
obra como podría ser la acometida de cables, movimiento de cajillas o tubería y demás, este
Despacho considera que como quiera que la contribución especial de obra pública se genera
en los contratos de obra pública o concesión, por el solo hecho de la realización de actividades
aisladas dentro de otro tipo de contrato no se estaría en presencia de un contrato de obra
pública, sino del contrato que se ha convenido, en este caso, al tenor a la Ley 142 de 1994
art. 39.3 –Especial de Gestión.

Sin embargo es oportuno precisar que tal afirmación no puede ser del todo absoluta, ya que
en cada caso deberá establecerse que en efecto el contrato no es de aquellos de obra pública
porque si a pesar de la denominación del contrato, la verdad real lleva a establecer que se está
en presencia de un contrato de obra pública en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de
1993, se causará la contribución especial de obra pública, sin perjuicio de las consecuencias
legales que tendría el amparar el objeto de un contrato bajo la denominación de otro, con la
finalidad de eludir el pago de la contribución aquí estudiada.

3. Corte Constitucional Sentencia C-1153 de 2008 Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra

189
Y es que bien lo consagra la ley y lo ha reconocido ampliamente la jurisprudencia y la doctrina
sobre que es un contrato de obra pública: “(…) Así pues, el Estatuto de contratación dice que
“son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma
que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con
entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se
infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino
los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto
de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos “con entidades
de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal. (…)

Pretender que sobre cada actividad de un contrato se analice su incidencia en el de obra


pública, sería fraccionar en un todo el contrato y tomar dentro de este, especies de subcontratos
que corresponderían en realidad a actividades individualizadas.

En conclusión, la contribución especial de obra pública prorrogada por la Ley 1738 del 18
de diciembre de 2014, no puede aplicarse sobre cada una de las actividades consideradas
individualmente, necesarias para la ejecución de un contrato de diferente naturaleza como el
aquí mencionado. Esto por que como bien se señaló en el concepto 03665 de enero 23 de
1998 “La circunstancia de que en el contrato se mencionen en forma discriminada algunos
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conceptos con sus respectivos valores, no desvirtúa ni modifica la naturaleza del contrato.
Esta solo tiene por objeto precisar el contenido y alcance del objeto del contrato, así como los
medios que se utilizan para su desarrollo y cumplimiento.” […]”4 (Negrillas nuestras)

4. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN Oficio 000S2015035663 del 15 de diciembre de 2015

190
ASESORIA No. 045045 - 28 de noviembre de 2016

Consultante: ÁLVARO GUTIÉRREZ PARDO


Alcalde
Alcaldía Municipal de Choachí
Choachí – Cundinamarca
Tema: Contribución sobre Contratos de Obra Pública
Subtema: Sujeto activo

Mediante oficio radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, en relación con la
contribución del 5% sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, expresa usted
que ese municipio ha suscrito convenios con el departamento de Cundinamarca, con el INVÍAS, con el
DPS, etc., para el desarrollo de contratos de obra pública, y a renglón seguido consulta “… si este 5%
corresponde al Fondo de Seguridad del Municipio, toda vez que los recursos que provienen del convenio
son para invertir en obras del municipio, o si el 5% que se deriva de esta contratación corresponden a la
entidad que está realizando la cofinanciación”

Para dar respuesta a su inquietud, es necesario en principio dar un repaso a lo normado por el inciso

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


primero del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que ad literam establece:

“ARTÍCULO 6o. DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA O


CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y OTRAS CONCESIONES. El artículo 37 de la Ley 782 de
2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades
de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a
favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad
pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adición.”.

Del análisis de la norma trascrita, se colige que la contribución sobre contratos de obra pública tiene como
elementos estructurales los siguientes: su hecho generador es la suscripción de contratos de obra pública
con entidades de derecho público; el sujeto activo responsable de su recaudo será la entidad pública
contratante y el sujeto activo beneficiario será la Nación o la entidad territorial a la que pertenezca la
entidad pública contratante (en algunos casos uno y otro son idénticos); el sujeto pasivo será la persona
natural o jurídica (pública o privada) con la cual la entidad pública suscriba el contrato de obra pública; la
base gravable será el valor total del contrato, y; la tarifa será del 5%.

De tal manera, la contribución sobre contratos de obra pública es un tributo de carácter tanto nacional
como departamental y municipal, determinado lo anterior a partir del “nivel al cual pertenezca la entidad
pública contratante”, es decir que será un tributo nacional si la entidad pública contratante pertenece
al nivel nacional, o será un tributo territorial si la entidad pública contratante pertenece a los niveles
departamental o municipal.

Los términos y condiciones para la retención y giro de los recursos son los señalados en el artículo 121 de
la Ley 418 de 1997, que establece:
“Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior1, la entidad pública contratante
descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele
al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la
institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad
territorial correspondiente.
1. En este caso, debe entenderse el artículo anterior como el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, con las modificaciones aparejadas en el artículo 37 de la Ley 782 de
2002, modificado a su vez por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

191
Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales
o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente
las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde
conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente
anterior.” (Negrillas ajenas al texto original)

En este punto, y toda vez que hace usted referencia a que los recursos con los que se financian los contratos
de obra provienen del departamento de Cundinamarca y de la Nación (INVIAS, DPS), es necesario recordar
lo normado por el artículo 39 de la Ley 1430 de 2011, que adiciona un parágrafo al artículo 6 de la ley
1106 de 2006, así:

“ARTÍCULO 39. Adiciónese el artículo 6o de la Ley 1106 de 2006 el siguiente parágrafo:

PARÁGRAFO 3o. El recaudo por concepto de la contribución especial que se prorroga mediante la
presente ley en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o
territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio
de la respectiva entidad”. (Negrillas ajena al texto)
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

De conformidad con la norma trascrita, en presencia de convenios interadministrativos que se suscriban a


partir de vigencia de la Ley 1430 de 2010, la contribución sobre contratos de obra pública que se genere
con ocasión de la suscripción de contratos de obra pública, deberá ser distribuida entre las entidades que
participen en el convenio, proporcionalmente al monto de sus aportes.

Así las cosas, en el caso objeto de consulta, si quien actúa como extremo contratante dentro del contrato
de obra pública es el municipio, pero los recursos provienen en su totalidad del departamento o de la
Nación, los recursos por concepto de la contribución sobre contratos de obra pública corresponderán en
su totalidad al departamento o a la Nación según el caso, y por lo tanto el municipio estará actuando
como sujeto activo responsable del recaudo de la contribución del 5% sobre contratos de obra pública, y
en consecuencia deberá efectuar la retención sobre los pagos que haga al contratista, para posteriormente
girarlo al departamento o a la Nación.

192
ASESORIA No. 036047 - 29 de septiembre de 2016

Consultante: HERNAN GOMEZ M.


hegomezme@gmail.com
Tema: Contribución de valorización

Mediante correo electrónico radicado en este Ministerio con el número del asunto, el secretario abogado
de la Territorial Cundinamarca del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, remitió su consulta relativa
a la contribución de valorización sobre predios declarados de utilidad pública.

Para el análisis es importante tener en cuenta que de conformidad con la Constitución Política de Colombia
de 1991, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus recursos, en ejercicio de la
cual adopta, en el marco de la Constitución y la Ley, los tributos creados por el Congreso de la República
y reglamentan los aspectos necesarios para su debida recaudación.

El artículo 3 de la Ley 25 de 1921, señala:

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“Articulo 3. Establécese el impuesto directo de valorización, consistente en una contribución sobre
las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local, como
limpieza y canalización de los ríos, construcción de diques para evitar inundaciones, desecación de
lagos, pantanos y tierras anegadizas, regadíos y otras análogas, contribuciones destinadas a atender
a los gastos que demanden dichas obras.”

Así mismo, los artículos 234, 235 y 236 del Decreto Ley 1333 de 1986, consagran:

“Articulo 234. El impuesto de valorización, establecido por el artículo 3 de la Ley 225 de 1921
como “una contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de
interés público local”, se hace extensivo a todas las obras de interés público que ejecuten la Nación,
los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios o cualquiera otra entidad de derecho
público y que beneficien a la propiedad inmueble, y en adelante se denominará exclusivamente
contribución de valorización.

Artículo 235. El establecimiento, la distribución y el recaudo de la contribución de valorización se


harán por la respectiva entidad nacional, departamental o municipal, que ejecuten las obras, y el
ingreso se invertirá en la construcción de las mismas obras o en la ejecución de otras obras de interés
público que se proyecten por la entidad correspondiente.

Artículo 236. Para liquidar la contribución de valorización se tendrá como base impositiva el costo
de la respectiva obra, dentro de los límites de beneficio que ella produzca a los inmuebles que han
de ser gravados, entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas
con un porcentaje prudencial para imprevistos y hasta un treinta por ciento (30%) más, destinado a
gastos de distribución y recaudación de las contribuciones.

Los municipios teniendo en cuenta el costo total de la obra, el beneficio que ella produzca y la
capacidad de pago de los propietarios que han de ser gravados con las contribuciones podrán
disponer, en determinados casos y por razones de equidad, que solo se distribuyan contribuciones
por una parte o porcentaje del costo de la obra.”

De la lectura de las normas citadas podemos deducir lo siguiente:

1. La contribución de valorización es un gravamen especial, de carácter real, que tiene como finalidad
financiar la construcción de obras de interés público ejecutadas por la Nación, los Departamentos,
los Distritos, municipios o cualquier entidad de derecho público, y recae sobre las propiedades
raíces que se beneficien con la ejecución de la obra.

193
2. En el caso de entidades territoriales, la decisión de gravar las propiedades con la contribución de
valorización debe contar con la respectiva ordenanza o acuerdo, el cual debe fijar como mínimo el
sistema y el método para definir los costos y los beneficios, los criterios de reparto para individualizar
el gravamen y, teniendo en cuenta el principio de equidad, decide si el cobro lo hace por el costo
total de la obra o por parte de ella. La ordenanza o acuerdo que establezca el cobro debe ser
conocido por los contribuyentes y contra este proceden las acciones legales ante los tribunales de
lo contencioso administrativo.

3. La competencia para su liquidación y cobro radica en la entidad de derecho público que realiza la
obra, quien regula en sus actos administrativos los plazos y formas de pago, la fecha límite a partir
de la cual se generan intereses de mora, forma de determinación de cuotas, lugares para el pago
y demás aspectos necesarios para su debido recaudo.

4. Para que proceda la contribución, los inmuebles afectados con ella deben recibir un beneficio
directo o indirecto por efectos de la ejecución de la obra a financiar. En este orden de ideas, la
contribución aplica a los predios que se encuentren ubicados dentro del área de influencia de la
obra, teniendo en cuenta la capacidad de pago de los contribuyentes y el beneficio recibido.

5. Las reglas a seguir para aplicar la contribución de valorización en las entidades territoriales, son las
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consignadas en los respectivos Estatutos de Valorización, dentro de los cuales por norma general,
se encuentran la elaboración de estudios técnicos, económicos y sociales de factibilidad para la
determinación de la zona de influencia, la elaboración del censo de los inmuebles, la participación
comunitaria, y los métodos y sistemas de reparto.

De conformidad con lo previsto en el Capítulo III de la Ley 9 de 1989 y los capítulos VII y VIII de la Ley
388 de 1997, normas que rigen la materia de su consulta, se declara de utilidad pública o interés social
la adquisición de un predio, que es requerido por el Estado, para efectos de decretar su expropiación
por vía judicial o por vía administrativa, en caso de que no sea posible que el propietario lo enajene
voluntariamente.

En términos de la Corte Constitucional “la expropiación puede ser definida “como una operación de
derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al
dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante una indemnización previa” [13]1”
y para tal efecto debe agotarse el procedimiento previsto en la Ley 9 de 1989 y la Ley 388 de 1997,
según el cual la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios
podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las
actividades previstas en el artículo 10 de la Ley 9ª de 1989, modificado por el artículo 58 de la Ley 388
de 1997, proceso en el cual la entidad realiza una oferta que, de ser aceptada, suscribe un contrato de
compra venta del bien inmueble.

Creemos entonces que mientras no se realice transferencia del dominio del predio afectado por la decisión,
ya sea por enajenación voluntaria o expropiación, mantendrá la misma condición que la generalidad de
los predios de los particulares y generará los tributos determinados en las normas municipales como lo es
el impuesto Predial Unificado y la contribución de valorización.

Sugerimos respetuosamente, consultar el Estatuto de Valorización del municipio y demás normas que
reglamenten el tributo en la entidad territorial, para establecer si existe un tratamiento especial para los
predios decretados de utilidad pública por su especial condición y la limitación que sobre su desarrollo
impone esta medida.

1. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-1074-02.htm - _ftn88

194
ASESORIA No. 037447 - 07 octubre de 2016

Consultante: CARLOS JAVIER GUERRERO GUTIERREZ


Profesional Universitario
Alcaldía Municipal de Bucaramanga
Bucaramanga – Santander
Tema: Publicidad Exterior Visual

Mediante oficio radicado conforme el asunto, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, remitió su consulta relativa al impuesto a la Publicidad Exterior Visual
para que atendamos, en el marco de nuestras competencias, los siguientes interrogantes:

1. “¿En lo que se refiere a las vallas publicitarias instaladas desde hace varios años, como se debe
proceder para el cobro de impuestos?”

2. “Se debe cobrar impuesto pese a no existir norma que en este momento reglamente la materia?”

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3. “En el evento en que se proceda el cobro del impuesto, como se liquidaría el mismo? Es decir se
cobra por el año de instalación o por los meses que se exhiba la publicidad? (sic)”

Para el análisis es importante tener en cuenta que de conformidad con la Constitución Política de Colombia
de 1991, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus recursos, en ejercicio de la
cual adopta, en el marco de la Constitución y la Ley, los tributos creados por el Congreso de la República
y reglamentan los aspectos necesarios para su debida recaudación.

La Ley 140 de 1994 autorizó a los Concejos Municipales, Distritales y de las entidades territoriales
indígenas que se creen, para que a partir del año calendario siguiente a la entrada en vigencia de dicha
ley, adecuaran el impuesto de avisos y tableros autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, al cual
se refieren la Ley 14 de 1983, el Decreto-Ley 1333 de 1986 y la Ley 75 de 1986, de suerte que también
cubra la colocación de la Publicidad Exterior Visual.

Se entendió entonces que no se trataba de un impuesto independiente, sino que se autorizaba gravar la
publicidad exterior visual con el impuesto de avisos y tableros, complementario del impuesto de industria
y comercio. No obstante, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto
del 12 de agosto de 2003, radicación No. 1498, aclara que lo pretendido por la Ley 140 de 1994 es
gravar la utilización del espacio público por la publicidad exterior visual y para ello establece una tarifa
independiente a la señalada para la colocación de avisos y tableros, pues el impuesto a la publicidad
exterior visual se hace exigible no sólo a los sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio, sino a
todos aquellos que incurran en el hecho gravado, esto es, colocar vallas de tamaño igual o superior a 8
metros. Concluye la Sala:

“Por lo anterior, la Sala comparte la tesis expuesta por la Sección Cuarta de esta Corporación en la
que, revisando su anterior pronunciamiento sobre el tema, estableció que la ley “determinó que la
utilización del espacio público local mediante la colocación de las vallas que constituyen la denominada
publicidad exterior visual, fuera gravada autónomamente con una nueva carga impositiva traducida
en la autorización para el cobro de un gravamen con una tarifa de carácter especial, a favor de las
entidades territoriales del nivel municipal y los territorios indígenas”.”

195
Así las cosas, el impuesto a la publicidad exterior visual es independiente y debe establecerse en los términos
y con los límites de la Ley 140 de 1994, esto es, se gravan las vallas de más de 8 metros cuadrados con una
tarifa máxima de 5 SMLMV. En consecuencia, corresponde a los concejos municipales y distritales adoptar
el impuesto dentro del marco y los elementos que le fija la Ley y, en ejercicio de su autonomía, regular los
demás elementos sustantivos e instrumentales para su debido recaudo.

En ese orden de ideas, corresponde a los municipios y distritos establecer en sus estatutos tributarios a
través de acuerdos del concejo municipal, los sujetos pasivos, hechos generadores, tarifas, causación y
demás asuntos que se requieran para la efectiva liquidación y pago del impuesto. En consecuencia, de no
estar adoptado el tributo en acuerdo expedido por el concejo municipal, consideramos que no se tienen
establecidos los elementos y no habría lugar al pago del impuesto por la incapacidad que se presenta para
su determinación y pago.

Para atender sus interrogantes creeríamos que las vallas instaladas pagarán el impuesto conforme las
normas vigentes al momento de su instalación, siempre que el municipio haya adoptado en su acuerdo el
impuesto y haya definido la causación como el momento de instalación. Bajo este supuesto y frente al no
pago del impuesto, la administración tendrá que desplegar sus facultades de fiscalización y determinar
oficialmente el tributo, adelantando el proceso de determinación oficial relativo a la liquidación oficial de
aforo, en los términos del procedimiento tributario del Estatuto Tributario Nacional, que constituye la norma
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

marco aplicable a las entidades territoriales, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

Así las cosas, el municipio deberá verificar para cada periodo fiscal las normas vigentes en materia de
publicidad exterior visual, que de no encontrarse establecido el tributo en norma municipal no es viable
su liquidación y cobro por falta de determinación de la totalidad de elementos sustantivos, que vulnera lo
establecido en el artículo 338 de la Constitución Política de Colombia.

196
ASESORIA No. 041053 - 1 de noviembre de 2016

Consultante: VÍCTOR EDUARDO BONILLA SALAZAR


Secretario General y de Gobierno
Alcaldía Municipal de Teruel
Teruel – Huila
Tema: Sobretasa bomberil
Subtema: Aplicación - Destinación

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, el Departamento
Administrativo de la Función Pública DAFP remite a esta Dirección el escrito enviado por usted a esa entidad
en la que consulta si es correcta su interpretación respecto del parágrafo del artículo 37 de la Ley 1575 de
2012, así como una inquietud respecto de la destinación de la sobretasa bomberil amén de una diferencia
presentada con el Cuerpo de bomberos Voluntarios de ese municipio en virtud de un convenio suscrito.

Para dar respuesta a su primera inquietud, es necesario dar un repaso a lo normado por el parágrafo del
artículo 37 de la Ley 1575 de 2012, el cual ad literam establece:

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Artículo 37. Recursos por Iniciativa de los Entes Territoriales. (…)

Parágrafo. Las sobretasas o recargos a los impuestos que hayan sido otorgados para financiar la
actividad bomberil por los concejos municipales y distritales bajo el imperio de las leyes anteriores,
seguirán vigentes y conservarán su fuerza legal.

De la lectura del apartado normativo trascrito, se evidencia que lo que el legislador pretendió con la
inclusión del parágrafo fue mantener vigentes dentro del ordenamiento interno de los distritos y municipios,
aquellos tributos que, en virtud de leyes anteriores, hubieran adoptado con destino a la financiación de
la actividad bomberil. Ahora bien, nótese que la norma es de carácter imperativo, pues expresamente se
establece que tales tributos “seguirán vigentes”, es decir que la vigencia y fuerza legal opera por ministerio
de la misma ley, más no por una decisión de la administración municipal, pues, se insiste, el talente de
la norma es de orden imperativo, que no potestativo. No obstante, consideramos que ello no limita la
autonomía de la entidad territorial tanto para adoptar nuevos tributos conforme con la Ley 1575 de 2012,
como para derogar o modificar1 aquellos adoptados en vigencia de leyes anteriores y que por virtud de la
norma sub examine hoy día se mantienen vigentes.

De otra parte, en lo que hace a su segundo interrogante, esto es la destinación que debe darse a los
recursos por concepto de la sobretasa bomberil, le comunico que esta Dirección se pronunció recientemente
mediante Oficio 2-2016-021281 del 13 de junio de 2016, así:

“[…] La Ley 1575 de 2012, que deroga la Ley 322 de 1996, establece en el artículo 1 que “La gestión
integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades
y la atención de incidentes con materiales peligrosos es responsabilidad de todas las autoridades y
de los habitantes del territorio colombiano, en especial, los municipios, o quien haga sus veces, los
departamentos y la Nación”, para tal efecto, el artículo 3 de la citada ley señala que “Es obligación de
los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la prestación del servicio público
esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o
convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. En cumplimiento del principio de subsidiariedad,
los municipios de menos de 20.000 habitantes contarán con el apoyo técnico del departamento y la
financiación del fondo departamental y/o nacional de bomberos para asegurar la prestación de este
servicio.”

Con el fin de atender las obligaciones previstas en la Ley, la norma ofrece a los municipios una alternativa
de financiación a través de la adopción y reglamentación para su cobro de una sobretasa o recargo.
Dice el artículo 37 de la Ley 1575 de 2012:
1 Ello en virtud de la facultad impositiva que les reconoce los artículos 287-3, 313-4 y 338 de la Constitución Política.

197
Artículo 37. Recursos por Iniciativa de los Entes Territoriales. Los distritos, municipios y departamentos,
podrán aportar recursos para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención
de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, en los
siguientes términos.

a) De los Municipios

Los concejos municipales y distritales, a iniciativa del alcalde podrán establecer sobretasas o recargos a
los impuestos de industria y comercio, impuesto sobre vehículo automotor, demarcación urbana, predial,
de acuerdo a la ley y para financiar la actividad bomberil.

(…)

Como se observa, en relación con los municipios la nueva disposición no modificó la redacción del
parágrafo del artículo segundo de la Ley 322 de 1996 en el sentido de “podrán establecer sobretasas o
recargos a los impuestos…”, por lo que el criterio de interpretación de esta Dirección sobre los impuestos
que deben afectarse se mantiene acorde con lo publicado en el Boletín No. 6 Apoyo a la Gestión
Tributaria de las Entidades Territoriales; es decir, que los con base en lo dispuesto en la Ley 1575 de
2012 los concejos municipales pueden establecer la sobretasa o recargo sobre uno de los impuestos
mencionados en el artículo 37 citado, que en ningún caso puede ser la sobretasa a la gasolina.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

De acuerdo con lo anterior, es pertinente resaltar que la ley autoriza a los concejos municipales para
establecer un tributo municipal denominado “sobretasa” que puede recaer como un porcentaje que se
liquida sobre el monto de unos de los impuestos de su propiedad, como por ejemplo, el impuesto predial
o el de industria y comercio. En ese contexto, la sobretasa bomberil es un tributo de la entidad territorial
destinado a la financiación de la actividad bomberil y otras actividades tendientes a la mitigación y
atención integral del riesgo originado en incendios, rescates, incidentes y atención de desastres.

Para la ejecución de dichos recursos y de esa forma ejercer la función legal de gestión integral del riesgo,
la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas es un servicio esencial ejecutado por
instituciones bomberiles oficiales o mediante la contratación con cuerpos de bomberos voluntarios. En el
primer evento, cuerpo de bomberos oficiales, corresponde a los concejos municipales o distritales, definir
su creación, funciones, organización y demás elementos necesarios para el cumplimiento del servicio
público a su cargo, caso en el cual creemos debe incorporarse a la dependencia de la Administración
Municipal encargada de la prevención y atención de este tipo de emergencias (secretaria de gobierno,
por ejemplo) o crearse como un ente descentralizado para la prestación de dicho servicio con la
naturaleza que determine el acto administrativo de creación.

En materia de presupuesto municipal, de acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los
artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir sus normas
propias en materia presupuestal, tanto en el nivel central como en el descentralizado, respetando en todo
caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, el Estatuto Orgánico
del Presupuesto General de la Nación, el Decreto 115 de 1996, la Ley 617 de 2000 y la Ley 819 de
2003. En ausencia de normas particulares, aplicarán en lo que sean pertinente las normas orgánicas de
Presupuesto Nacional.

Así las cosas, tenemos que en el caso del cuerpo de bomberos oficiales el sistema presupuestal y contable
es el mismo de la administración central del municipio pues, en principio, se trata de una dependencia de
la entidad territorial. Si el cuerpo de bomberos oficiales se crea por el concejo municipal como entidad
descentralizada, es necesario tener en cuenta el artículo 4 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico
de Presupuesto)2. En dicho caso, si los municipios cuentan con cuerpos de bomberos oficiales que
cumplen en virtud de la ley tareas misionales, creeríamos que los recursos que financian dicha actividad
son de funcionamiento teniendo en cuenta que se consideran funcionamiento los gastos “dirigidos a
atender las necesidades de las entidades para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la
Constitución y la Ley”3.

Ahora bien, cuando la entidad territorial no cuenta con cuerpo de bomberos oficiales para la gestión
integral del riesgo contra incendios y demás calamidades o incidentes, deberá suscribir contrato o
2. Artículo 4. Para efectos presupuestales, todas las personas jurídicas públicas del orden nacional, cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean empresas
industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta o asimiladas a éstas por la ley de la República, se les aplicarán las disposiciones que rigen los estable-
cimientos públicos del orden nacional (L. 179/94, art. 63).
3. Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano. — 2a ed. — Bogotá: El Ministerio, 2011

198
convenio con el cuerpo de bomberos voluntarios de la jurisdicción, caso en el cual los dineros deberán
ejecutarse en los términos del contrato y en el marco de las normas de contratación pública. Es importante
mencionar que el contrato deberá suscribirse con la institución bomberil y no a título personal con sus
integrantes, de tal forma que no se establezca vínculo laboral entre los miembros del cuerpo de bomberos
voluntarios y las autoridades del municipio.

Para cumplir con el objetivo de la Ley 1575 de 2012, los municipios podrán dotar al cuerpo de bomberos
de maquinaria y equipos especializados para la prevención y control de incendios y otras calamidades,
caso en el cual es necesario definir las condiciones legales para que la entidad pueda hacer entrega
de dichos equipos a esa institución (comodato, por ejemplo), estableciendo claramente las condiciones
de cuidado, custodia, responsabilidad, conservación y operación. Creemos entonces que el contrato
que pueda celebrarse con los cuerpos de bomberos oficiales debe considerar la prestación del servicio
de emergencias y definir la figura mediante la cual se entregan los equipos especializados para el
cumplimiento de la labor.

No obstante, es importante atender la reglamentación y directrices de la Unidad Administrativa Especial


Dirección Nacional de Bomberos, adscrita al Ministerio del Interior, pues tiene dentro de sus funciones
“Aprobar, coordinar, regular y acompañar en la implementación, de las políticas globales y los
reglamentos generales de orden técnico, administrativo y operativo que deben cumplir los cuerpos de
bomberos y sus integrantes para la prestación del servicio público esencial” y “Dar lineamientos para la
asesoría a las delegaciones departamentales y distritales de bomberos en el campo estratégico, técnico y

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


de tarea cumpliendo los requerimientos y estándares estipulados por la Junta Nacional de Bomberos de
Colombia”. En ese orden de ideas consideramos importante revisar el contenido de la Resolución 661
de 2014, Por la cual se adopta el Reglamento Administrativo, Operativo, Técnico y Académico de los
Bomberos de Colombia, la cual en su artículo 7 establece los parámetros a tener en cuenta para contratar
o celebrar convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios, así como los decretos reglamentarios de
la Ley 1575 y los conceptos de dicha Unidad. […]”

199
ASESORIA No. 043670 - 21 de noviembre de 2016

Consultante: MILENA DEL ROCIO AVILA HURTADO


Secretaria de Hacienda
Alcaldía Municipal de Fusagasugá
Tema: Ley 1386 de 2010

En atención a sus oficios radicados conforme el asunto, mediante el cual informa haber recibido varias
propuestas de firmas externas a fin de cobrar el impuesto generado por el recurso de telefonía celular, los
cuales cobraría a través de la figura de cuota Litis y/o comisión de éxito, es importante mencionar que la
Dirección General de Apoyo Fiscal presta acompañamiento y asesoría a las entidades territoriales en temas
financieros, presupuestales y tributarios, lo cual no comprende conceptuar sobre propuestas de particulares
ni actos propios de las entidades territoriales. Sin embargo, respetando el derecho de petición que le asiste,
damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta,
por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público.

La Ley 1386 de 2010 establece:


Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

ARTÍCULO 1o. PROHIBICIÓN DE ENTREGAR A TERCEROS LA ADMINISTRACIÓN DE TRIBUTOS.


No se podrá celebrar contrato o convenio alguno, en donde las entidades territoriales, o sus
entidades descentralizadas, deleguen en terceros la administración, fiscalización, liquidación,
cobro coactivo, discusión, devoluciones, e imposición de sanciones de los tributos por ellos
administrados. La recepción de las declaraciones así como el recaudo de impuestos y demás
pagos originados en obligaciones tributarias podrá realizarse a través de las entidades
autorizadas en los términos del Estatuto Tributario Nacional, sin perjuicio de la utilización de
medios de pago no bancarizados.
Las entidades territoriales que a la fecha de expedición de esta ley hayan suscrito algún
contrato en estas materias, deberán revisar de manera detallada la suscripción del mismo,
de tal forma que si se presenta algún vicio que implique nulidad, se adelanten las acciones
legales que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma
el interés general y la vigilancia del orden jurídico. Igualmente deberán poner en conocimiento
de las autoridades competentes y a los organismos de control cualquier irregularidad que en
la suscripción de los mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser
renovado.
Las entidades de control correspondientes a la fecha de expedición de esta ley, deberán de oficio
revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.
La Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República deberán de
oficio revisar los contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las entidades territoriales.

Acorde con lo anterior, no es viable entregar a terceros actuaciones o funciones que solo pueden ser
llevadas a cabo por la propia Administración, como lo es el proceso de determinación oficial y el cobro
coactivo.

Sobre el tema puede consultarse los Boletines de Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales
Nos. 7 y 19, los cuales pueden ser consultados en nuestra página Web, en el link Asistencia a Entidades
Territoriales, Publicaciones.

La Dirección General de Apoyo Fiscal ha advertido desde tiempo atrás acerca de la inconveniencia de
la contratación de la gestión tributaria de las entidades territoriales con particulares y los nocivos efectos
de tal práctica frente al proceso de descentralización y fortalecimiento de la autonomía de las entidades

200
territoriales. Sobre este tema hemos formulado diferentes cuestionamientos alrededor del objeto contractual
y la imposibilidad de delegar la función administrativa tributaria, los perjuicios al fortalecimiento institucional
y las alertas del caso en cuanto a la forma de remuneración del contrato y las implicaciones de orden
presupuestal.

Conviene considerar los pronunciamientos jurisprudenciales emitidos en relación con este tipo de contratos,
no solo en lo que tiene que ver con el objeto de los mismos sino con el cumplimiento de requisitos de
orden presupuestal que supone tal contratación. Uno de los fallos que traemos a colación en relación con
esto último, es el número 38.713 del 8 de febrero de 2012, proferido por la sección tercera del Consejo
de Estado en el que es parte el Distrito de Santa Marta y que consideramos constituye un antecedente
importante, por lo que recomendamos su lectura integral a pesar de que el pronunciamiento se emite
respecto de un laudo arbitral y del cual destacamos:

“Es decir, no fueron razones de orden fáctico las que dieron lugar a la declaración de nulidad
absoluta del contrato. Tal decisión fue adoptada como consecuencia de los razonamientos
jurídicos y del análisis de las normas que regulan la materia y, en esa medida, la declaración del
testigo se tornaba inocua para desvirtuar que, con la celebración del contrato de obra pública

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


562 de 2007, se desconocieron varios preceptos de orden imperativo negativo (prohibitivos) que
hacen parte del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996 y ley 819 de 2003),
por cuanto el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta contrajo compromisos que
afectaban el presupuesto sin contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal;
que, dada la anterior circunstancia, no era viable afectar definitivamente los recursos a través
de la operación de registro presupuestal; que se comprometieron vigencias futuras para asumir
los compromisos de pago derivados del contrato 562 de 2007, con total desconocimiento de la
normatividad que regula la regula materia, pues no se agotó el procedimiento de autorización
contemplado por la ley; no se contaba con la apropiación presupuestal equivalente al 15%
del valor del contrato para la vigencia fiscal en la que debía producirse la autorización y se
comprometieron vigencias futuras durante el último año del gobierno Distrital, todo lo cual, a
juicio del Tribunal de Arbitramento, viciaba el negocio jurídico de nulidad absoluta, como en
efecto lo declaró.”

Cabe recordar que el análisis debe hacerse para cada caso particular frente a las normas que gobiernan
el contrato desde su suscripción.

Para responder su pregunta sobre la remuneración del contratista nos remitimos a lo expresado en el boletín
número siete del boletín Apoyo a la Gestión Tributaria de las Entidades Territoriales:

Límites al pacto de remuneración


En relación con la remuneración que se podría pactar por la entrega de precisos productos dentro
de un contrato por parte de la administración, esta Dirección ha insistido en los límites para ligar
la remuneración de tales contratos con los recaudos obtenidos. Lo anterior, en consideración a
que si la gestión tributaria indelegable está reservada exclusivamente a la administración y es
este tipo de gestión la que explica los valores recaudados distintos del recaudo vegetativo (el
cual es explicado sólo por la voluntad del contribuyente), entonces resulta, desproporcionado
y cuestionable la existencia de una remuneración de contratista atada al recaudo. No parece
ni racional ni razonable que a un contratista, que debe limitar su participación a la provisión
de precisos productos, se le remunere teniendo en cuenta el recaudo de la entidad territorial. El
producto o servicio preciso debería ser susceptible de cuantificarse individualmente considerado.
De hecho, vuelve a aprovecharse este espacio para llamar la atención sobre contratos, que
independientemente de su denominación, han debido restringirse a la provisión de puntuales
bienes o servicios, pues, además de una cuestionable remuneración en consideración al

201
recaudo, han afectado una pluralidad de vigencias fiscales. Así, estamos en presencia de
contratos que materializan gastos de funcionamiento afectando decenas de vigencias fiscales.
(…)
Aspectos Presupuestales
Finalmente en el plano presupuestal vale la pena insistir en que de conformidad con la norma
orgánica del presupuesto, cualquier remuneración al contratista pasa por la incorporación del
ingreso a la entidad territorial y sólo a partir de allí se genera la posibilidad de realizar el gasto
por la remuneración del producto o servicio proveído o prestado, incorporándolo también en
el presupuesto de la entidad.
Lo anterior explica la razón por la cual los honorarios deben estar previamente presupuestados,
debe existir la certificación de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal del contrato.
En este contexto es fundamental que se tenga presente que los pagos correspondientes a
cualquier actividad contractual de las entidades territoriales no pueden realizarse por el sistema
de descuento directo por parte del contratista, toda vez que de verificarse tal circunstancia se
constituiría en una vulneración directa de la norma orgánica del presupuesto.”
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Adicionalmente, en las actuaciones contractuales las entidades estatales deben cumplir los principios
previstos en el artículo 23 de la ley 80 de 1993, esto es los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y cumplir con los postulados que rigen la función administrativa. De acuerdo con el principio
de economía desarrollado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales iniciarán procesos
de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.

Dado que la remuneración a la que se refiere su consulta depende del resultado obtenido no podría la
administración contar con la disponibilidad presupuestal exigida en la ley.1 En igual sentido, no habría
certidumbre en cuanto a la duración del contrato, ni sobre la obtención definitiva del resultado, toda vez
que, en el primer caso, los procesos tributarios pueden dilatarse en el tiempo según las particularidades
propias de cada expediente y en el segundo, es posible que una situación particular, resultante de un
proceso de fiscalización, sea modificada en virtud de actuaciones posteriores ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo o ante la propia administración municipal (demandas, solicitudes de devolución,
etc.)

Adicionalmente, teniendo en cuenta la prohibición contenida en la Ley 1386 de 2010, según la cual la
administración no puede desprenderse de las atribuciones que le son propias en materia tributaria, resulta
complejo determinar el porcentaje que corresponde como remuneración de la asesoría prestada por el
contratista, toda vez que las actuaciones oficiales necesariamente deben surtirse por los funcionarios de la
administración.

Así las cosas, si bien no existe una prohibición expresa para pactar en la contratación pública sistemas de
remuneración como la cuota litis o la prima de éxito, consideramos que dicha remuneración puede resultar
inconveniente en contratos de asesoría tributaria.

Por último, sugerimos la lectura de recientes sentencias del Consejo de Estado2 relativas al impuesto de
Industria y Comercio en caso de servicios de telefonía celular, que pueden orientar a los funcionarios de la
entidad territorial, en acciones de fiscalización sobre este sector.

1. En el mismo sentido ver Contraloría General de la República, Concepto 80112- EE33529 de mayo 12 de 2011. En www.contraloriagen.gov.co
2. Sentencia 2011-00282 de agosto 30 de 2016, Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta. Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño
de Valencia. Radicación: 54001-23-31-000-2011-00282 01 [22091]

202
ASESORIA No. 049248 - 26 de diciembre de 2016

Consultante: ANDRES FERNANDO AYALA MUÑOZ


Subsecretario de Asuntos Tributarios
Alcaldía Municipal de Pereira
Pereira - Risaralda
Tema: Espectáculos Públicos
Subtema: Hechos generadores

En atención a su oficio radicado conforme el asunto, mediante el cual formula interrogantes sobre los hechos
generadores de los impuestos de Espectáculos Públicos, damos respuesta damos respuesta en el ámbito
de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter
obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De conformidad con los artículos 1, 287 y 294 de la Constitución Política las entidades territoriales gozan
de autonomía para la gestión de sus intereses, en desarrollo de lo cual adoptan los tributos creados en la
ley y reglamentan los aspectos necesarios para su debido recaudo y administración, siempre en el marco

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


de la Constitución y la Ley; en consecuencia, es necesario cotejar las normas que rigen los impuestos de
espectáculos públicos tanto nacional como el municipal, dado que no hace referencia a alguno en particular.

Impuesto nacional de espectáculos públicos con destino al deporte

De conformidad con el artículo 77 de la Ley 181 de 1995, el impuesto de espectáculos públicos con destino
al deporte será el 10% del valor “de la correspondiente entrada al espectáculo”, siendo la persona natural
o jurídica responsable del espectáculo la obligada al pago del impuesto.

Impuesto municipal de espectáculos públicos

El numeral 1 del artículo 7 de la Ley 12 de 1932 establece un “un impuesto del diez por ciento (10 por
100) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase,…”. Este
impuesto fue señalado como de propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial (hoy Capital)
mediante el artículo 3º de la ley 33 de 1968 y recogido por el Decreto Ley 1333 de 1986, Código de
Régimen Municipal.

En relación con la definición de espectáculo público, el procedimiento para el recaudo y la administración


y control del impuesto municipal, citaremos las siguientes disposiciones:

Decreto reglamentario 1558 de 1932

ARTÍCULO 1.- A partir del 1o. de octubre de 1932 y con la excepción consignada en el numeral
2o. de este artículo, se harán efectivos los siguientes impuestos establecidos por la Ley 12 del año en
curso:

1) Un impuesto del diez por ciento (10 por 100) sobre el valor de cada boleta personal a espectáculos
públicos de cualquier clase, ...

Para los efectos de este Decreto entiéndese por espectáculos públicos, entre otros, los siguientes:
exhibiciones cinematográficas1, compañías teatrales, circos, exhibiciones y demás espectáculos de
esta índole, corridas de toros, carreras de caballos y exhibiciones deportivas, etc.

...

1. A parir de la Ley 814 de 2003 este espectáculo no está gravado.

203
ARTÍCULO 2.- Para el recaudo de los anteriores impuestos se procederá de la manera siguiente:

a) Espectáculos Públicos

Todo individuo o entidad que quiera llevar a cabo un espectáculo público de cualquiera naturaleza
deberá presentar a la oficina de Hacienda Nacional2 respectiva las boletas que vaya a dar al
expendio, junto con una relación pormenorizada de ellas, en la cual se exprese su número, clase y
precio. De esta relación se tomará nota en un libro de registro especial. Las boletas serán selladas
por la oficina recaudadora y devueltas al interesado, para que al día siguiente útil de verificado el
espectáculo, exhiba el saldo no vendido, con el objeto de hacer la liquidación y el pago del impuesto
que corresponda a las boletas vendidas.

La empresa o persona que diere a la venta boletas para espectáculos públicos sin el requisito antes
expresado, incurrirá en una multa de cincuenta pesos ($50) a quinientos pesos ($500), y en caso
de reincidencia se prohibirá continuar la representación o espectáculo respectivo por la primera
autoridad política del lugar.3

Si las boletas de que se habla se hubieren ya sellado por alguna autoridad municipal, con ocasión
del cobro o control de impuestos municipales, bastará que el Recaudador de Hacienda la registre en
el libro respectivo.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Parágrafo 1.- Ningún empleado de Hacienda Nacional podrá sellar o registrar boletas para espectáculos
públicos, sin que el interesado haya constituido una garantía a satisfacción del Recaudador, para
responder del valor del impuesto correspondiente al total de las boletas selladas o registradas. En
caso de que por cualquier causa no se pagare el impuesto causado en todo o en parte, y que la
garantía exigida no fuere suficiente o eficaz, será de cargo del Recaudador el impuesto dejado de
pagar.

Parágrafo 2.- Los Alcaldes no podrán conceder permiso para llevar a cabo ningún espectáculo, sin
que se les presente una certificación o aviso del empleado de Hacienda Nacional respectivo, en
que conste que las boletas han sido selladas o registradas, según el caso, y que se ha constituido la
garantía para responder por el pago del impuesto.

Decreto Reglamentario 057 de 1969

ARTICULO 6.- A partir del 1o. de febrero de 1969 corresponde al Distrito Especial de Bogotá y a los
Municipios, la administración, recaudo y control de los impuestos nacionales que fueron declarados
de propiedad exclusiva suya, de conformidad con el artículo 3o. de la Ley 33 de 1968.

ARTICULO 7.- El Distrito Especial de Bogotá, y los Municipios que se beneficiarán con la cesión
de los impuestos aludidos organizarán su administración y recaudo en tal forma que las tarifas sean
las mismas actuales y que los procedimientos para percibirlos se ciñan a las leyes y decretos que los
crearon y reglamentaron.

En consecuencia, al efectuar los recaudos por conducto de la Tesorería Distrital y de las Municipales
deberán observarse los sistemas establecidos, así:

a) El impuesto creado por el artículo 7o. de la Ley 12 de 1932, que grava toda boleta de entrada
personal a espectáculos públicos con un 10% sobre su valor, se seguirá liquidando, recaudando y
controlando en la forma prevista por el Decreto 1558 de 1932 o por el procedimiento establecido o
que se establezca en el Distrito o Municipio para el cobro del impuesto sobre espectáculos públicos;
4
(Se subraya)
2. A partir de la cesión de éste impuesto a los municipios, debe entenderse que la función que cumplía Hacienda Nacional, la cumplirá la dependencia de la administra-
ción municipal prevista para el efecto.
3. Actualmente las autoridades Municipales pueden imponer las sanciones que tengan establecidas en los respectivos acuerdos municipales.
4. El aparte subrayado permite que las entidades territoriales establezcan un procedimiento propio diferente al contenido en los Decretos 1558 de 1932 y 057 de 1969.

204
Los elementos del impuesto sobre espectáculos públicos municipal, pueden establecerse a partir de lo
señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C 537 de 1995, Expediente D-951, con ponencia del
Magistrado Hernando Herrera Vergara, en la cual se resolvió la demanda de inconstitucionalidad en contra
de los artículos 7 (parcial) de la Ley 12 de 1932; 12 de la Ley 69 de 1946; 3º (parcial) de la Ley 33 de
1968 y 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986. De acuerdo con la sentencia mencionada, los elementos
son:

Hecho Generador: La boleta de entrada personal, que permite el ingreso al espectáculo o juego. (El
medio que da acceso al espectáculo)

Sujeto Activo: Los Municipios y el Distrito Capital

Sujeto pasivo: El sujeto pasivo responsable de pagar el tributo, es la persona, empresario, dueño
o concesionario que quiera llevar a cabo la actividad relacionada con el juego o el espectáculo El
sujeto pasivo corresponderá a quien deriva utilidad o provecho económico del juego.

Base gravable: Está dada por el valor de cada boleta

Tarifa: Diez por ciento (10%) del valor de cada boleta

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Para que se genere el tributo, es necesario que se realicen o configuren todos los eventos previstos en la
norma; es decir, no basta con que se presente el espectáculo, sino que además, debe existir un boleto de
entrada al espectáculo público (hecho generador), boleto que además debe tener un precio o valor (base
gravable), y ser suministrado por quien deriva provecho económico del espectáculo (sujeto pasivo).

Adicionalmente, para una mejor comprensión de lo que comprende el hecho generador de estos impuestos,
consideremos la definición que trae el Diccionario de la Lengua Española en relación con el término
espectáculo y público:

“Espectáculo: Función o diversión pública celebrada en un teatro, en un circo o en cualquier otro


edificio o lugar en que congrega la gente para presenciarla //2. Aquello que se ofrece a la vista o a
la contemplación intelectual y es capaz de atraer la atención y mover el ánimo infundiéndole deleite,
asombro dolor u otros afectos más o menos vivos o nobles”5

“Público. Notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos (…) // 10. Conjunto de las personas
que participan de unas mismas aficiones o con preferencia concurren a un determinado lugar. Cada
escritor, cada teatro tiene su público // 11. Conjunto de las personas reunidas en determinado lugar
para asistir a un espectáculo o con otro fin semejante...”6

Las definiciones ofrecidas por el Decreto 1558 de 1932 y el diccionario son bastante amplias, por lo que
consideramos que en atención al principio de legalidad de los tributos, debe estar establecido mediante
acuerdo del concejo municipal, de manera precisa, los espectáculos públicos sobre los que recae el
impuesto, siempre que se encuentre dentro del hecho generador del citado impuesto y que no hayan sido
excluidos o exonerados por la Ley o por normas propias de las entidades territoriales.

Respecto de espectáculos o eventos no gravados con estos impuestos, tenemos, de una parte, el espectáculo
público de exhibición cinematográfica que no está gravado con el impuesto nacional, en virtud del artículo
125 de la Ley 6 de 1992, ni del municipal por efectos del artículo 22 de la ley 814 de 2003; y, de otra
parte, los espectáculos públicos de las artes escénicas de conformidad con el artículo 37 de la Ley 1493
de 2011.
5. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, “Diccionario de la Lengua Española” Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1970, Página 570.
6. Ídem, página 1078

205
Para determinar qué comprende las artes escénicas, la Ley 1493 mencionada define en el literal a) del
artículo 3 el concepto de espectáculo público de las artes escénicas como las representaciones en vivo de
expresiones artísticas en teatro, danza, música, circo, magia y todas sus posibles prácticas derivadas o
creadas a partir de la imaginación, sensibilidad y conocimiento del ser humano que congregan la gente por
fuera del ámbito doméstico. A su vez, el parágrafo 1 del artículo 3 señala que para efectos de esta ley no se
consideran espectáculos públicos de las artes escénicas, los cinematográficos, corridas de toros, deportivos,
ferias artesanales, desfiles de modas, reinados, atracciones mecánicas, peleas de gallos, de perros, circos
con animales, carreras hípicas, ni desfiles en sitios públicos con el fin de exponer ideas o intereses colectivos
de carácter político, económico, religioso o social.

Acorde con lo anterior, consideramos que la administración tributaria municipal puede establecer, mediante
acuerdo del concejo, qué se entiende por espectáculos públicos, de acuerdo con los conceptos vistos
anteriormente, particularmente el Decreto 1558 de 1932.

Sobre la definición de espectáculos públicos que pueda hacer la entidad territorial, en ejercicio de su
autonomía y de conformidad con el Decreto 1558 de 1932, el Consejo de Estado7 en sentencia del 6 de
julio de 2015, señaló:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“4.5.- En criterio de la Sala, el Concejo Distrital no modificó el hecho generador del tributo,
previamente establecido en la ley de creación y su decreto reglamentario, pues al definir las ferias
exposiciones como una modalidad de espectáculo público, lo que hizo fue precisar una de las
múltiples actividades que pueden subsumirse dentro del concepto de “espectáculo público”. Todo, en
ejercicio de la autonomía que al respecto le asiste y que, valga decir, no atenta contra el principio
de legalidad del tributo, pues éste fue previamente determinado por la Ley 12 de 1932 y su decreto
reglamentario. Estas disposiciones fijaron el hecho generador del impuesto, al indicar que éste se
causaba por la realización de “espectáculos públicos de cualquier clase” y precisaron además,
por la vía del ejemplo, que debía entenderse por “espectáculo público”, entre otros, los siguientes:
exhibiciones cinematográficas, compañías teatrales, circos, exhibiciones y demás espectáculos de
esta índole, corridas de toros, carreras de caballos y exhibiciones deportivas, etc.

Como se ve, se trata de una delimitación enunciativa, que permite la inclusión de otras actividades,
siempre que cumplan con la condición de ser un “espectáculo público”.”

7. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, sentencia del 6 de julio de 2015. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicado
20097.

206
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP
Capítulo V
Conceptos sobre Procedimiento
Tributario

207
ASESORIA No. 021744 - 16 de junio de 2016

Consultante: JONATHAN EDUARDO PINEDA LÓPEZ


Profesional Especializado Cobro Coactivo
Alcaldía Municipal de Girón
Tema: Procedimiento tributario y régimen sancionatorio
Subtema: Cobro

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, en relación con
el embargo y secuestro de vehículos automotores, expresa usted que la SIJIN se niega a registrar las
órdenes de embargo y “captura” de vehículos automotores, decretadas por los funcionarios ejecutores
de esa administración dentro de procesos de cobro coactivo señalando que sólo registran órdenes de
captura derivadas de actuaciones judiciales, y a renglón seguido consulta “1. ¿En virtud del principio de
colaboración entre entidades públicas, la SIJIN tiene competencia para efectuar el registro de las órdenes de
EMBARGO Y CAPTURA libradas por las autoridades administrativas de cobro coactivo sobre los vehículos?
2. ¿Qué actuación se debe adelantar con el fin de materializar efectivamente las órdenes de captura de los
vehículos requeridos?”

Sea lo primero anotar que los pronunciamientos emitidos por esta Dirección se ofrecen en los términos
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

y con los estrictos alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni
vinculantes, y no comprometerá la responsabilidad de este Ministerio.

En relación con el embargo y secuestro de vehículos automotores se ha pronunciado esta Dirección mediante
la publicación del Manual de Cobro Administrativo Coactivo para Entidades Territoriales1, así:

“[…] 3. EMBARGO.
Es una medida cautelar o preventiva cuya finalidad es la de inmovilizar los bienes del deudor, impidiendo
el traspaso o gravamen de los mismos, para que una vez determinados e individualizados y precisado su
valor mediante el avalúo, se proceda a su venta o adjudicación, principio consagrado en el Artículo 2492
del C.C. el cual dispone que, salvo las excepciones relativas a bienes inembargables, los acreedores
podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia de sus créditos incluidos
los intereses y las costas de cobranza, para con su producto se satisfaga íntegramente el crédito si fuere
posible.

El bien queda fuera del comercio y por tal se constituye en objeto ilícito de enajenación o gravamen
(Artículo 1521 del C.C.). Del bien sólo podrá disponer el Estado por intermedio del Juez u otro
funcionario investido de jurisdicción o competencia, quien autoriza la venta o adjudicación a terceros o
su restitución al ejecutado. Para el caso del procedimiento administrativo coactivo, la competencia radica
en el funcionario ejecutor.

4. MODOS DE PERFECCIONAR EL EMBARGO.

El Código de Procedimiento Civil Art. 681, establece los siguientes modos para perfeccionar
el embargo:

4.1 POR INSCRIPCIÓN.

Para bienes sujetos a Registro, el embargo se perfecciona por la inscripción de la orden de


embargo en el Registro Público donde por Ley deba estar inscrito o registrado el bien. Así por
ejemplo, cuando se trate de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el embargo
se registrará en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos; en el caso de aeronaves, la
inscripción se efectuará en la capitanía de puerto donde se encuentra matriculada la nave, o
1. El cual puede ser consultado en la página web de este Ministerio www.minhacienda.gov.co siguiendo el vínculo Gestión Misional – Apoyo Fiscal a Entidades Territoriales
– Publicaciones - Manual de Cobro Administrativo Coactivo para Entidades Territoriales

208
por el asentamiento en el libro de registro de aeronaves de la Oficina de Registro Aeronáutico
Nacional (Artículos 681, 1441 S.S. y 1908 C. Co.).

Cuando lo embargado sea el interés social, el registro se efectuará en la Cámara de Comercio.

En el caso de vehículos automotores, el embargo se perfeccionará con la inscripción de la parte


pertinente de la Resolución de embargo, en el registro Terrestre automotor de la Oficina de
Tránsito donde se encuentra matriculado el vehículo.

(…)

8.2 EMBARGO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES

El artículo 2° de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito, dispone:

“Registro terrestre automotor: Es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad,


características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto,
o contrato providencia judicial, administrativa o arbitral, adjudicación, modificación, limitación,
gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real, principal o

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surtan efectos ante las autoridades y
ante terceros.”

A su vez, el artículo 47 de la misma Ley, determina

“Tradición del dominio. La tradición del dominio de los vehículos automotores requerirá, además
de su entrega material, su inscripción en el organismo de tránsito correspondiente, quien lo
reportará en el Registro Nacional Automotor en un término no superior a quince (15) días. La
inscripción ante el organismo de tránsito deberá hacerse dentro de los sesenta (60) días hábiles
siguientes a la adquisición del vehículo.

Si el derecho de dominio sobre el vehículo hubiere sido afectado por una medida preventiva
decretada entre su enajenación y la inscripción de la misma en el organismo de tránsito
correspondiente, el comprador o el tercero de buena fe podrá solicitar su levantamiento a la
autoridad que la hubiere ordenado, acreditando la realización de la transacción con anterioridad
a la fecha de la medida cautelar.”

Con fundamento en las normas transcritas, para efectos del embargo y secuestro de vehículos
automotores es necesario que se obtenga por parte del funcionario ejecutor el certificado de la
respectiva oficina de tránsito del lugar en que se encuentre matriculado el vehículo a embargar con
el fin de determinar la propiedad del mismo. Con fundamento en este certificado, el funcionario
ejecutor dictará la correspondiente Resolución en la que se enunciaría las características, tales como
clase, marca, modelo, tipo, color, placas; se ordenara además, librar los oficios a la respectiva
oficina de tránsito para su inscripción en el registro terrestre automotor y la orden de enviar copia
de la resolución de embargo, tal como lo prevé el artículo 839 del E.T.

Recibida la respuesta donde conste la anotación, se librara oficio a la SIJIN, indicando, si es


posible, la dirección donde pueda encontrarse el vehículo para su aprehensión material. (Secuestro)

(…)

10. SECUESTRO DE BIENES.

El secuestro es un acto procesal por el cual el funcionario ejecutor mediante auto, entrega
un bien a un tercero (Secuestre), en calidad de depositario quien adquiere la obligación de
cuidarlo, guardarlo y finalmente restituirlo en especie, cuando así se le ordene, respondiendo
hasta de la culpa leve, en razón a que es un cargo remunerado.

209
El objeto del secuestro es impedir que por obra del ejecutado se oculten o menoscaben los bienes,
se les deteriore o destruya y se disponga de sus frutos o productos, inclusive arrendamientos, en
forma de hacer eficaz el cobro de un crédito e impedir que se burle el pago que con ellos se
persigue, o de asegurar la entrega que en el juicio se ordene.

Para el trámite del secuestro se aplicará lo dispuesto en el artículo 839-3 del Estatuto Tributario
y artículo 682 del Código de Procedimiento Civil.

Tratándose de bienes sujetos a registro, la medida sólo debe decretarse después que el embargo
ha sido registrado; en los bienes corporales muebles no sujetos a registro, el secuestro perfecciona
el embargo, lo que implica que los dos fenómenos jurídicos son simultáneos y se ordenan en la
misma providencia.

11. PRÁCTICA DEL SECUESTRO

En la fecha y hora señalada en el auto que decretó el secuestro, se iniciara la diligencia en el


despacho del funcionario competente; si el secuestre no se ha posesionado, se le dará posesión;
el funcionario competente junto con el secuestre se trasladan a la dirección que se ha fijado para
la diligencia.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

En caso de que el secuestre no comparezca, se procederá a nombrar otro de la lista de auxiliares,


u otra persona que cumpla con los requisitos de idoneidad para el desempeño inmediato del
cargo.

Una vez en el lugar, se enterará a sus habitantes del motivo de la diligencia, y a partir de allí
se hará en el acta un relato de todas las circunstancias presentadas, tales como la identificación de
las personas que atendieron la diligencia, la descripción de los bienes por su ubicación, linderos,
nomenclatura, títulos de propiedad, entre otros, tratándose de bienes inmuebles, y para los bienes
muebles por su peso, medida, características, número, calidad, cantidad, entre otros; en ambos
casos, es recomendable describir el estado en que se encuentran. (Artículo 682, numeral 2º del
Código de Procedimiento Civil)

Si se presentan oposiciones, deben resolverse de plano previa práctica de ]as pruebas conducentes,
salvo que existan pruebas que no se puedan practicar en la misma diligencia, caso en el cual se
resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes, como lo prevé el artículo 839-3 del Estatuto
Tributario. Si son resueltas en forma adversa a los proponentes, o cuando no han sido formuladas,
el despacho declarará legalmente embargados y secuestrados los bienes y hará entrega de ellos
al secuestre quien, con la anuencia del funcionario ejecutor, podrá dejarlos en depósito a quien
estime conveniente. (Artículos 681 y 682 del Código de Procedimiento Civil)

Al secuestre o depositario se le harán las prevenciones sobre el cuidado de los bienes y la


responsabilidad civil y penal derivadas de su incumplimiento. Así mismo el ejecutor hará constar
en el acta, el procedimiento y actos que debe realizar el secuestre; se le advertirá que solamente
puede designar, previa autorización del ejecutor, los dependientes que sean necesarios para el
desempeño del cargo, a quienes les asignará funciones.

Tratándose de vehículos de servicio público, se le indicará que éstos deben continuar prestando
servicio en la forma usual con la empresa a la que se encuentran vinculados; cuando el secuestro
se practica en almacenes o establecimientos de comercio, se le entregarán en bloque para que
haga inventario de ellos, copia del cual se anexará al expediente, y se le indicará al secuestre
que debe llevar a cabo la administración de los mismos, permitiéndole al dueño o gerente, ejercer
funciones de asesoría o vigilancia. En el caso de fincas con cosechas pendientes o futuras, deberá
consignarse en el acta que el secuestre está facultado para administrar el inmueble, adoptando
las medidas conducentes para la recolección y venta de las cosechas y frutos en las condiciones
usuales del mercado.

210
Para cada caso concreto y según la clase de bienes secuestrados, se deberá hacer al secuestre
las prevenciones consignadas tanto en el Código Civil como en el Código de Procedimiento Civil,
sobre la forma y modo de administrar los bienes que le han sido entregados, cuando puede
disponer de ellos, que debe hacer con los dineros, entre otros.

(…)

12.3 SECUESTRO DE VEHÍCULOS

Como los vehículos automotores son bienes muebles sujetos a registro, el secuestro sólo podrá
efectuarse una vez inscrito el embargo, y expedido el certificado correspondiente por la autoridad
de tránsito competente. La diligencia se remitirá una vez aprehendido el vehículo por la autoridad
de policía, o cuando el funcionario lo tenga a disposición.

Tratándose del secuestro de vehículo automotor que pertenezca a un particular que se encuentre
prestando un servicio público, el secuestre debe asumir la dirección y explotación del vehículo,
procurando mantener el sistema de administración vigente; los dineros que produzca deberán ser
entregados al secuestre, quien los depositará oportunamente en la cuenta de depósitos judiciales
de la respectiva entidad territorial. […]” (Negrillas ajenas al texto original)

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Conforme con lo expresado en los apartados trascritos, una cosa es el embargo y otra cosa es el secuestro,
el primero lo que busca es inmovilizar los bienes del deudor, impidiendo que sean objeto de traspaso
o gravamen, y el segundo lo que persigue es poner los bienes embargados bajo buen recaudo para su
posterior venta en pública subasta, de ser procedente; de igual manera, para que proceda el secuestro de
bienes sujetos a registro (como los vehículos automotores) debe haberse materializado el embargo.

Así, tratándose de vehículos automotores, por ser bienes sujetos a registro de conformidad con el artículo 47
de la Ley 769 de 2002, el registro del embargo debe surtirse a instancias del Organismo de Tránsito en el
cual se encuentre matriculado el vehículo objeto de la medida, para que sea la autoridad de tránsito quien
efectúe la inscripción del embargo en el registro terrestre automotor y posteriormente informe al funcionario
ejecutor sobre su efectiva anotación. Ahora bien, una vez registrada la medida de embargo en el Registro
Terrestre Automotor, el funcionario ejecutor en el caso en que no tenga a disposición el vehículo objeto del
embargo, podrá oficiar a las autoridades de policía para efectos de la aprehensión del vehículo y posterior
puesta a disposición del funcionario ejecutor para efectos de materializar el secuestro del vehículo.

Para efectos de la designación de secuestres, remoción, cauciones, rendición de cuentas, honorarios, etc.,
se sugiere revisar lo expresado en el referido Manual de Cobro Administrativo Coactivo para Entidades
Territoriales.

En este contexto, en relación con su consulta, lo que se pretende hacer ver es que no corresponde a la SIJIN
ni a ninguna otra autoridad de policía, efectuar el registro del embargo ni materializar el secuestro del
vehículo automotor, pues como se indicó el registro del embargo corresponde a la autoridad de tránsito, y
el secuestro a la entidad pública ejecutora, para este caso al municipio por intermedio de los funcionarios
designados para el efecto. En consecuencia, la intervención de las autoridades de policía no se constituye
en una regla general en estos procesos, pues sólo procede cuando el funcionario ejecutor lo considere
necesario por desconocerse la ubicación de vehículo, y esta participación se circunscribe a la aprehensión
material del vehículo para su posterior entrega al funcionario ejecutor para que éste materialice el secuestro
del bien, según se expresó.

211
ASESORIA No. 025479 - 14 de julio de 2016

Consultante: MARIELLA BARONA GUTIÉRREZ


Directora Financiera
Lotería del Valle
Santiago de Cali – Valle del Cauca
Tema: Procedimiento tributario y régimen sancionatorio
Subtema: Cobro

¿Mediante escrito dirigido vía correo electrónico al buzón de atención al cliente este Ministerio, radicado
con el número y en la fecha del asunto, haciendo referencia a la cartera que se ha generado amén de la
actividad de arrendamiento de inmuebles que desarrolla esa empresa industrial y comercial del estado
dentro de su línea de negocios consulta usted “Como entidad del Estado debemos cobrar la tasa estipulada
como Usura por la Superintendencia Financiera? ¿O es la tasa comercial que se cobra por mora? ¿Podemos
efectuar condonación de intereses de mora?”

Sea lo primero anotar que los pronunciamientos emitidos por esta Dirección se ofrecen en los términos
y con los estrictos alcances de los artículos 14-2 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

lo Contencioso Administrativo1, por lo que la respuesta será general, no tendrá efectos obligatorios ni
vinculantes, y no comprometerá la responsabilidad de este Ministerio.

En relación con el ejercicio de labores de cobro por parte de las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, se pronunció esta Dirección con radicado 1-2008-046164 del 6 de agosto de 2008, así:

“[…] Dispone el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006:

Artículo 5°. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades
públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones
administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que
recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y
entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para
hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento
descrito en el Estatuto Tributario.

Parágrafo 1°. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos
de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas
en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del
régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado
en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad. (…) (Negrillas nuestras)

De la lectura y análisis del inciso primero del apartado normativo trascrito, se evidencia que se está
otorgando jurisdicción coactiva a todas las entidades públicas que ejerzan funciones administrativas
o de prestación de servicios con ocasión de las cuales deban recaudar caudales o recursos públicos,
para lo cual son remitidas a las normas del estatuto tributario Nacional. Por su parte, el parágrafo
primero establece una excepción para lo normado en el inciso primero, consistente en excluir del campo
de aplicación de la ley a las deudas cuyos orígenes sean obligaciones civiles y comerciales en las
que las entidades indicadas en el artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los
particulares, siguiendo en ese sentido a la Honorable Corte Constitucional que mediante sentencia C-666
de 2000 manifestó lo siguiente:

“Es importante destacar que la finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida
las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos
estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de
los particulares, aunque aquéllas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los
fines del Estado (artículo 2 C.P).”
1. Modificados por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015

212
 En idéntica línea lo ha sostenido recientemente la Sala de Consulta y Servicio Civil, recurriendo para
ello a los antecedentes de la Ley 1066 de 2006, los cuales presenta como píe de página, por lo que se
sugiere revisarlo, así:

“[…] Nótese especialmente en el aparte subrayado que la intención del legislador al referirse a “funciones
administrativas” es únicamente hacer claridad en que el ámbito de aplicación de la ley no se extiende a
las entidades del Estado cuyo objeto principal es el desarrollo de actividades puramente privadas2[1],
más no la de establecer una contraposición con otras funciones del Estado como lo interpreta la Auditoría
General de la República. […]” (Negrillas nuestras)

Por consiguiente, puesto que las empresas industriales y comerciales del estado, así como las sociedades
de economía mixta desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica
conforme a las reglas del Derecho Privado (de conformidad con los artículos 85 y 97 de la ley 489 de
1998), y por consiguiente las deudas en su favor son originadas con ocasión de dichas actividades y por
lo mismo son de carácter civil o comercial, en criterio de esta Dirección no podrán ejercer la jurisdicción
coactiva y deben acudir a la jurisdicción ordinaria para hacer exigibles las obligaciones a su favor. En
consecuencia, no están, para esos efectos, sometidas a lo establecido por la Ley 1066 de 2006, y el
Decreto Reglamentario 4473 de 2006. […]”

En este contexto, toda vez que el arrendamiento de inmuebles lo desarrolla esa empresa como “una línea

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


de negocios” debe entenderse que se trata entonces que esa actividad hace parte del giro principal de
sus negocios y por lo tanto se encontraría dentro de la excepción a que hace referencia el parágrafo 1º
del artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, supra, motivo por el cual el cobro de obligaciones derivadas de
esa actividad no se efectúa a través de jurisdicción coactiva por lo que no aplican las reglas del Estatuto
Tributario Nacional, entre ellas la determinación de los intereses de mora en los términos señalados en esa
norma.

Así las cosas, a juicio de esta Dirección, el cobro de las obligaciones derivadas de la actividad de
arrendamiento de inmuebles, que adelanta esa empresa dentro del giro principal de sus negocios, deberá
efectuarse a través de la jurisdicción ordinaria por lo que la determinación de los intereses de mora
deberá sujetarse a la ley civil o comercial, según el régimen bajo el cual se haya suscrito el contrato de
arrendamiento del bien inmueble. En lo que hace a la condonación de intereses de mora, no debe perderse
de vista que indistintamente de que la actividad de arrendamiento deba regirse por las normas de derecho
privado, ello no implica que los recursos de ella derivados pierdan la calidad de recursos públicos; siendo
ello así, consideramos que, salvo autorización legal expresa, no es posible la condonación de los intereses
de mora.

2. [1] “En la misma ponencia para segundo debate en la Cámara se advierte que “las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta,
suelen competir en igualdad de condiciones con los particulares. Así, la conversión de estas entidades en “jueces” y partes puede afectar el equilibrio de las relaciones entre
aquellas y los particulares, con quienes compiten libremente en actividades industriales y comerciales”. Por ello, tales entidades no tendrían jurisdicción coactiva. (Gaceta
del Congreso 256 del 13 de mayo de 2005)”(Negrillas nuestras)

213
ASESORIA No.028780 - 10 agosto de 2016

Consultante: SONIA MIREYA CABEZAS MORA


Profesional Universitaria Subsecretaría de Rentas
Gobernación de Nariño
Tema: Procedimiento tributario
Subtema: Corrección de declaraciones

En atención a su comunicación radicada conforme el asunto, mediante la cual formula interrogantes relativos
al proceso de revisión de las declaraciones tributarias y la oportunidad para corregir.

En materia de procedimiento tributario, las entidades territoriales deben aplicar el procedimiento previsto
en el Estatuto Tributario Nacional, en los términos del artículo 59 de la Ley 788 de 20021. La corrección
de las declaraciones tributarias o autoliquidaciones presentadas por el contribuyente puede darse de dos
formas: 1) voluntaria, o 2) provocada por la administración.

El artículo 588 del Estatuto Tributario Nacional establece el término que tienen los contribuyentes para
corregir sus declaraciones aumentando el valor del impuesto o disminuyendo el saldo a favor, como es el
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caso que nos ocupa. El artículo mencionado prescribe:

Artículo 588. Correcciones que aumentan el impuesto o disminuyen el saldo a favor.  Sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 709 y 713, los contribuyentes, responsables o agentes
retenedores, podrán corregir sus declaraciones tributarias dentro de los dos años siguientes al
vencimiento del plazo para declarar y antes de que se les haya notificado requerimiento especial
o pliego de cargos, en relación con la declaración tributaria que se corrige, y se liquide la
correspondiente sanción por corrección.
Toda declaración que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, presente con
posterioridad a la declaración inicial, será considerada como una corrección a la declaración
inicial o a la última corrección presentada, según el caso.
Cuando el mayor valor a pagar, o el menor saldo a favor, obedezca a la rectificación de un
error que proviene de diferencias de criterio o de apreciación entre las oficinas de impuestos
y el declarante, relativas a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos que
consten en la declaración objeto de corrección sean completos y verdaderos, no se aplicará
la sanción de corrección. Para tal efecto, el contribuyente procederá a corregir, siguiendo el
procedimiento previsto en el artículo siguiente y explicando las razones en que se fundamenta.
La corrección prevista en este artículo también procede cuando no se varíe el valor a pagar o el
saldo a favor. En este caso no será necesario liquidar sanción por corrección.
Parágrafo. En los casos previstos en el presente artículo, el contribuyente, retenedor o responsable
podrá corregir válidamente, sus declaraciones tributarias, aunque se encuentre vencido el término
previsto en este artículo, cuando se realice en el término de respuesta al pliego de cargos o al
emplazamiento para corregir.  
Parágrafo 2o. Las inconsistencias a que se refieren los literales a), b) y d) del artículo 580, 650-
1 y 650-2 del Estatuto Tributario siempre y cuando no se haya notificado sanción por no declarar,
podrán corregirse mediante el procedimiento previsto en el presente artículo, liquidando una
sanción equivalente al 2% de la sanción de que trata el artículo 641 del Estatuto Tributario, sin
que exceda de 1.300 UVT. (Se subraya)

1. El artículo 59 de la Ley 788 de 2002 precisa: “Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos
en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por
ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término
de aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas
respecto del monto de los impuestos.”

214
De lo anterior tenemos las siguientes afirmaciones:

1. Los contribuyentes pueden corregir sus declaraciones tributarias de manera voluntaria,


2. En un plazo de dos años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar,
3. Y antes de que se haya notificado requerimiento especial.
4. También podrá corregir, vencido el término del numeral 2, con ocasión de la respuesta al
pliego de cargos o al emplazamiento para corregir.

En relación con correcciones provocadas por la administración, veamos el contenido del artículo 590 del
Estatuto Tributario Nacional:

Artículo 590. Correcciones provocadas por la administración.  Habrá lugar a corregir la


declaración tributaria con ocasión de la respuesta al pliego de cargos, al requerimiento especial
o a su ampliación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 709.

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Igualmente, habrá lugar a efectuar la corrección de la declaración dentro del término para
interponer el recurso de reconsideración, en las circunstancias previstas en el artículo 713.

Como se observa, los contribuyentes y demás declarantes pueden corregir sus declaraciones tributarias
por fuera del término establecido en el artículo 588 (vencidos los dos años o con requerimiento especial
notificado), pero con ocasión de actuaciones de la administración que lo instan a corregir en los plazos allí
establecidos, como son, el pliego de cargos, requerimiento especial o su ampliación, y dentro del término
para interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión proferida; en consecuencia,
se trata de correcciones provocadas por la administración.

Para completar el proceso y las posibilidades de corrección de las declaraciones en el Estatuto Tributario
Nacional, veamos lo establecido en los artículos 709 y 713:

Artículo 709. Corrección provocada por el requerimiento especial. Si con ocasión de la respuesta
al pliego de cargos, al requerimiento o a su ampliación, el contribuyente, responsable, agente
retenedor o declarante, acepta total o parcialmente los hechos planteados en el requerimiento, la
sanción por inexactitud de que trata el artículo 647, se reducirá a la cuarta parte de la planteada
por la Administración, en relación con los hechos aceptados. Para tal efecto, el contribuyente,
responsable, agente retenedor o declarante, deberá corregir su liquidación privada, incluyendo
los mayores valores aceptados y la sanción por inexactitud reducida, y adjuntar a la respuesta al
requerimiento, copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo
de pago, de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida.

Artículo 713. Corrección provocada por la liquidación de revisión. Si dentro del término para
interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión, el contribuyente,
responsable o agente retenedor, acepta total o parcialmente los hechos planteados en la
liquidación, la sanción por inexactitud se reducirá a la mitad de la sanción inicialmente propuesta
por la Administración, en relación con los hechos aceptados. Para tal efecto, el contribuyente,
responsable o agente retenedor, deberá corregir su liquidación privada, incluyendo los mayores
valores aceptados  y la sanción por inexactitud reducida, y presentar un memorial ante la
correspondiente oficina de Recursos Tributarios, en el cual consten los hechos aceptados y se
adjunte copia o fotocopia de la respectiva corrección y de la prueba del pago o acuerdo de pago
de los impuestos, retenciones y sanciones, incluida la de inexactitud reducida.

215
En relación con las correcciones que pueden presentarse en respuesta al requerimiento especial o dentro
del término para interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación de revisión, el Consejo de
Estado, sección cuarta, precisó lo siguiente en fallo del 30 de octubre de 2008 expediente 16254:

“Ha sido criterio reiterado de la Sala, en relación con la corrección de las declaraciones con
ocasión del requerimiento especial que tiene connotaciones diferentes a cuando ésta es voluntaria,
porque la corrección provocada de los artículos 709 y 713 del E.T. sólo faculta al contribuyente
para modificar su declaración en relación con los hechos que han sido objeto de requerimiento
o de liquidación oficial.
Esta posición encuentra su sustento legal en el artículo 588 del Estatuto Tributario, el cual determina
que se podrán corregir las declaraciones dentro de los dos años siguientes al vencimiento del
plazo para declarar, pero siempre antes de que se haya notificado requerimiento especial.”

En ese orden de ideas, una vez vencido el término para corregir voluntariamente o de manera
provocada por la administración, los contribuyentes no podrán hacerlo de manera válida, por cuanto
la administración ya reemplazó para todos los efectos su declaración inicial con la liquidación de
revisión que, una vez en firme, constituye el título ejecutivo susceptible de cobro coactivo. Al respecto
el Consejo de Estado, Sección Cuarta, manifestó en fallo del 17 de julio de 2008 expediente 15902,
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

lo siguiente:

“En cuanto a la corrección de la declaración radicada el 9 de abril de 2002 en uso de la


facultad otorgada por el artículo 709 del Estatuto Tributario, la Sala advierte que dentro de los
presupuestos concebidos por la norma para la viabilidad de las correcciones provocadas en el
trámite del proceso de determinación oficial del tributo, se encuentra que se presente con ocasión
de la respuesta al (...) requerimiento (...), es decir, que existe un plazo perentorio de tres meses
siguientes contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, para que el
contribuyente modifique la declaración tributaria.
En el caso concreto, el Requerimiento Especial No. 310632001000231 del 17 de septiembre
de 2001, se notificó el 19 de septiembre de ese año [fl. 403 anverso c.a.], por lo que el plazo
máximo para responderlo vencía el 20 de diciembre de 2001, mientras que la corrección de la
declaración se presentó el 9 de abril de 2002 [fl. 447 c.a.], o sea por fuera del término legal,
razón por la cual carece de validez.”

Así las cosas, consideramos que una declaración de corrección presentada por fuera de los términos
para considerarse voluntaria o provocada, y habiendo agotado la etapa de discusión con el recurso de
reconsideración (vía gubernativa), carece de validez y, de contener un pago, creemos debe abonarse a
la obligación y tenerse en cuenta dentro del proceso de cobro coactivo que se adelante a la liquidación
de revisión que constituye título ejecutivo.

216
ASESORIA No. 028908 - 11 agosto de 2016

Consultante: LUDWING JOEL VALERO SAENZ


Secretario de Gobierno
Alcaldía Municipal de Piedecuesta – Santander
Piedecuesta – Santander
Tema: Procedimiento Tributario
Subtema: Condonación Deuda

En atención a su oficio radicado conforme el asunto y al correo electrónico remitido por la señora Luz
Marina Hernández Gualdron, Profesional Universitaria de esa alcaldía, mediante los cuales formulan igual
interrogante relativo a la posibilidad de condonar deuda de adjudicatarios de la plaza de mercado,
damos respuesta en el marco de nuestras competencias y en los términos del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, es decir de manera general y abstracta,
por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público.

En relación con cobros por el uso de la plaza de mercado, es necesario tener en cuenta que el artículo 2

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


del Decreto 929 de 1943 expresamente señala:

“Los Municipios no podrán exigir impuesto, contribución o derecho alguno, ni prohibir a los
campesinos productores que expendan directamente sus productos, cuando no se les hubiere
señalado sitio adecuado en los mercados de que trata el artículo anterior y vendieren los víveres en
cualquier parte del perímetro urbano.”

De acuerdo con esta norma, si la administración local no ha dispuesto de un lugar en el que los campesinos
puedan vender su producción no podrán efectuar ningún cobro por concepto de impuesto, tasa o contribución,
ni tampoco podrán prohibir la realización de su actividad de expendio.

Ahora bien, si la administración ha dispuesto de un lugar específico para esta actividad, podrá disponer el
cobro de un emolumento por la utilización de esas instalaciones2, que corresponderá a la contraprestación
que recibe el municipio a cambio del arrendamiento o adjudicación de un espacio en la plaza de mercado,
pero dicho cobro no reviste el carácter de tributo, por las razones que se presentan a continuación.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-927 de 20063 manifestó en relación con los tributos:

“En términos generales, los tributos han sido reconocidos como aquellas prestaciones que se
establecen por el Estado en virtud de la ley, en ejercicio de su poder de imperio, destinados a
contribuir con el financiamiento de sus gastos e inversiones en desarrollo de los conceptos de
justicia, solidaridad y equidad (C.P. arts. 95-9, 150-12, 338, 345 y 363). En el caso colombiano,
esta Corporación ha señalado que es posible identificar la existencia de por lo menos tres (3) clases
de tributos en el actual sistema fiscal, a saber: Los impuestos, las tasas y las contribuciones. Éstos aun
cuando son fruto del desenvolvimiento de la potestad impositiva del Estado tienen características
propias que los diferencian.”

1. Ley 1755 del 30 de junio de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo”
2. El artículo 76 de la Ley 715 de 2001 señala dentro de las competencias del municipio en otros sectores: “Además de las establecidas en la Constitución y en otras
disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o
cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: (…) 76.12. Equipamiento municipal: Construir, ampliar y mantener la infraestructura
del edificio de la Alcaldía, las plazas públicas, el cementerio, el matadero municipal y la plaza de mercado y los demás bienes de uso público, cuando sean de su propiedad.”
3. Sentencia C-927/06 Referencia: expediente D-6276. Demandante: Olga Lucía González Parra M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia del 8 de noviembre de 2006.

217
De otro lado, y con base en la misma sentencia de la Corte, es posible cobrar una contraprestación por el
otorgamiento de concesiones, autorizaciones o permisos. Dice la Corte:

“…ese tipo de  “contraprestaciones”  se reconocen en la teoría de la Hacienda Pública con el


nombre de “precios públicos”, los cuales se predican de los ingresos no tributarios del Estado que
surgen como erogación pecuniaria de contrapartida directa, personal y conmutativa a cargo de
los beneficiarios, cuya causa jurídica es -como ya se señaló- la autorización para acceder al uso
temporal de bienes y servicios de propiedad estatal. 

Tanto las tasas como los precios públicos parten en principio del mismo supuesto, esto es, el Estado
entrega bienes o presta servicios frente a los cuales es posible obtener a cambio una retribución.
Sin embargo, mientras que en el caso de los “precios públicos” la obligación surge de una relación
eminentemente contractual o voluntaria fundada en el postulado de la autonomía de la voluntad
(origen ex contractu); en tratándose de las tasas dicha obligación emana de la potestad tributaria
del Estado que se ejerce mediante ley (origen ex lege). 

En este sentido, mientras que el contribuyente en el caso de las tasas a partir de su solicitud, se
compromete de manera coercitiva con el pago de una suma de dinero en la recuperación del costo
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que le implica al Estado la prestación de una actividad, bien o servicio de interés público o general;
el beneficiario en el caso de  los precios públicos asume el compromiso de pagar una remuneración
como contraprestación conmutativa por un bien o servicio que se demanda siempre de forma
voluntaria, en aras de obtener una ventaja o utilidad económica frente al resto de la población
como beneficio derivado de la cancelación de dicha erogación pecuniaria.”

A partir de lo anterior podemos concluir que un eventual cobro por la utilización de la plaza de mercado
municipal no puede calificarse como tributo, sino que corresponde a la noción de precio público, el cual se
origina en una relación contractual que encierra la libre voluntad de quien se beneficia del bien o servicio
que da origen a su pago.

Las obligaciones a cargo de los adjudicatarios de los puestos de la plaza de mercado son recursos de
la entidad territorial que por su carácter público, por regla general, no pueden ser objeto de rebajas o
condonaciones. Frente a la posibilidad de conceder condonación de recursos públicos por parte de una
entidad pública, conviene analizar los pronunciamientos emitidos por la Contraloría General de la Nación,
de los que mencionamos apartes del concepto número 80112-EE240 de 2011 que señala:

80112- EE240 de enero 04 de 2011.

“(…)

Respecto a la condonación de intereses sugerida por la consultante, es preciso tener en cuenta que
la misma configuraría un detrimento patrimonial para la entidad pública que la concede, porque
implicaría la renuncia a una obligación cierta y actualmente exigible, amparada por la legislación
para compensar el perjuicio que sufrió la entidad estatal por el incumplimiento de su deudor –
independientemente de que su deudor sea otra entidad pública o un particular.

En este orden, la obligación que tienen los deudores de pagar intereses de mora se justifica en razón
al daño antijurídico que causan a la entidad estatal acreedora, consistente en la imposibilidad de
disponer en tiempo del dinero al que tiene derecho y que forma parte de su presupuesto.

218
Así las cosas, en la práctica se observa que cuando una entidad pública incumple una obligación
económica que tiene con otra entidad de la misma naturaleza, como consecuencia, termina
afectándole su ejecución presupuestal, programación de desembolsos y disponibilidad de efectivo.

Adicionalmente, si una entidad estatal decidiera exonerar del pago de intereses de mora a sus
deudores incumplidos, estaría desconociendo que el no pago en tiempo, produce para dichos
deudores un beneficio que consiste en haber tenido dentro de sus patrimonios, durante el tiempo de
la mora, el dinero que debieron pagar oportunamente.

Finalmente, como la competencia para condonar intereses moratorios la tiene el Congreso de la


República, los funcionarios que los condonen sin que exista una expresa autorización legal, no solo
se extralimitarían en funciones, sino que adicionalmente con su actuación estarían generando un
detrimento patrimonial para la entidad estatal acreedora de los mismos.”

En ese orden de ideas y bajo el entendido que la obligación de los adjudicatarios se origina en una
relación contractual, la administración está obligada a adelantar las acciones de cobro en el marco de
las normas que rigen el asunto contractual de las entidades públicas. Si la obligación se desprende de un
tributo, previamente establecido en los acuerdos del concejo municipal a título de tasa por el uso de la

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plaza de mercado, por ejemplo, habrá lugar a agotar el procedimiento tributario de cobro coactivo previsto
en el Estatuto Tributario Nacional, caso en el cual, creemos que podría evaluarse con su oficina jurídica
la posibilidad de aplicar las figuras de extinción de obligaciones tributarias contenidas en dicho Estatuto,
como lo es la remisión en los términos del artículo 820 del ETN.

La Ley 1066 de 2006, “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se
dictan otras disposiciones”, establece en su artículo 1 que “Conforme a los principios que regulan la
Administración Pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, los servidores públicos que
tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de
manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público.”

Para tal efecto, estableció que las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo
el recaudo de rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial están obligadas, entre otros, a
“establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante
legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en
la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago.”

El Reglamento Interno de Recuperación de Cartera, en criterio de esta Dirección, no debe reproducir el


procedimiento de cobro coactivo establecido en el ETN, pues el reglamento es un acto administrativo
de carácter general expedido por el representante legal de la entidad que define las reglas que rigen el
desarrollo de la función de cobro, dentro del marco de las disposiciones legales y de orden administrativo
vigentes. En ese orden de ideas, creemos que debe incluir las directrices necesarias para que la entidad
tenga el conocimiento real y actualizado del estado de su cartera y la exacta identificación de sus deudores,
así como las medidas de seguimiento y gestión desde la generación del título ejecutivo hasta su cancelación,
pasando por todas las etapas de cobro persuasivo y coactivo; debe entonces referirse por ejemplo a tipo
de garantías, plazos para facilidades de pago, pasos a seguir frente al incumplimiento de un acuerdo de
pago, rangos de cartera clasificados por su probabilidad de pago, acciones a realizar en cada segmento
de cartera, etc.

En ese orden de ideas, consideramos que la entidad territorial puede en su reglamento de cartera definir
los montos frente a los cuales realiza acciones meramente persuasivas, los montos que ameritan adelantar
todo el proceso, las actividades o actuaciones a seguir en uno u otro caso, siempre teniendo en cuenta las
reglas que rigen cada una de las obligaciones y con el firme objetivo de recuperar los valores adeudados
al municipio.

219
ASESORIA No.029906 - 18 de agosto de 2016

Consultante: VIRGILIO AGUILAR MORALES


Asesor de Cooperación Internacional
Embajada de Japón en Colombia
Tema: Impuestos Territoriales
Subtema: Exenciones y tratamientos preferenciales.
En atención a su comunicación ser por correo electrónico dirigido a la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales DIAN, de donde fue remitido a esta Dirección, en la que solicita una interpretación-concepto
sobre la exención de impuestos departamentales y municipales en proyectos bajo el esquema de donación
internacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 788 de 2002. Solicita en su
escrito concepto acerca de la exención de impuestos a la que se refiere el artículo 96 de la Ley 788 de
2002, particularmente en relación con las donaciones que realiza el Gobierno de Japón en Colombia.

El mencionado artículo dice:

ARTÍCULO 96. EXENCIÓN PARA LAS DONACIONES DE GOBIERNOS O ENTIDADES EXTRANJERAS. Se


encuentran exentos de todo impuesto, tasa o contribución, los fondos provenientes de auxilios o donaciones
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de entidades o gobiernos extranjeros convenidos con el Gobierno Colombiano, destinados a realizar


programas de utilidad común y amparados por acuerdos intergubernamentales. También gozarán de este
beneficio tributario las compras o importaciones de bienes y la adquisición de servicios realizados con los
fondos donados, siempre que se destinen exclusivamente al objeto de la donación. El Gobierno Nacional
reglamentará la aplicación de esta exención.

El Decreto reglamentario 540 de 2004, en su artículo, segundo señala:

“Artículo 2º. Exención de impuestos, tasas o contribuciones. La exención a que se refiere el artículo 96 de la


Ley 788 de 2002, se aplicará respecto a impuestos, tasas, contribuciones, del orden nacional, que pudieren
afectar la importación y el gasto o la inversión de los fondos provenientes de auxilios o donaciones realizados
al amparo de los acuerdos intergubernamentales o convenios con el Gobierno colombiano, destinados a
realizar programas de utilidad común.

También se encuentran exentos del pago de impuestos, tasas o contribuciones del orden nacional, los
contratos que deban celebrarse para la realización de las obras o proyectos de utilidad común, así como
la adquisición de bienes y/o servicios y las transacciones financieras que se realicen directamente con los
dineros provenientes de los recursos del auxilio o donación, con el mismo fin.

Parágrafo. Para efectos de esta exención, corresponde a cada entidad pública del sector, ya sea del nivel
nacional o territorial, certificar si los proyectos e inversiones a que están destinados los auxilios o donaciones
correspondientes, son de utilidad común. Dichas certificaciones deberán remitirse de manera inmediata a la
entidad ejecutora de los recursos, que a su vez las enviará dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de
cada trimestre a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para lo de su competencia”. (Se
subraya)

La referencia exclusiva que hace el decreto reglamentario a los impuestos, tasas, contribuciones, del orden
nacional obedece a que existe prohibición constitucional para que la ley conceda exenciones o tratamientos
preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Es así como el Artículo
294 de la Constitución Política de Colombia dice:

Artículo 294. La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con
los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus
impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 317.

220
Es por ello que el alcance de la exención prevista en el artículo 96 de la Ley 788 del 2002 solo puede aplicar
respecto de los impuestos, tasas y contribuciones del orden nacional, mientras no exista una manifestación
de la autonomía de la respectiva entidad territorial, que otorgue tal beneficio tributario en relación con los
impuestos de su propiedad.
Lo anterior en cumplimiento de las competencias que la Constitución Política le asignó a las entidades
territoriales para que, en virtud de su autonomía, a través de sus corporaciones administrativas dispongan
lo concerniente a las características, administración y el recaudo de los tributos territoriales de acuerdo con
sus propias circunstancias y necesidades específicas, quedando limitadas solamente por lo que señale la
Constitución y la ley.
La Jurisprudencia Constitucional y del Consejo de Estado ha reconocido que la posibilidad de conceder
exenciones a los contribuyentes de los impuestos territoriales, es una atribución propia y exclusiva de las
entidades territoriales, que se enmarca dentro de los límites constitucionales y legales de su autonomía,
y que por supuesto debe observar los principios que rigen el sistema tributario nacional como son los de
equidad, eficiencia, progresividad e irretroactividad. Así lo manifestó el Consejo de Estado1 en fallo
del 11 de julio de 2003 donde además explica cada uno de dichos principios. Particularmente, frente al
principio de razonabilidad, señaló:

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“(...) una determinada disposición normativa es discriminatoria cuando no se puede justificar razonablemente
el trato diferencial que ella establece respecto de dos situaciones similares o, en otras palabras, cuando ante
situaciones iguales se da un tratamiento jurídico diferente sin justificación alguna. Lo anterior significa, en
sentido inverso, que no se está frente a un trato diferencial injustificado cuando las hipótesis sobre las que
recae la supuesta discriminación son totalmente disímiles.” 

Así, cada entidad territorial tiene la potestad para establecer tratamientos preferenciales en relación con los
tributos de su propiedad, siempre y cuando se conserve dentro de los límites señalados en la Constitución
y la ley, siempre que se encuentre debidamente justificada esa medida y se cumplan los principios de
equidad, eficiencia, progresividad e irretroactividad que rigen el sistema tributario. Adicionalmente, debe
observar criterios de racionalidad y estimación del costo-beneficio de la medida adoptada.

Finalmente, para el otorgamiento de exenciones y beneficios tributarios debe tenerse en cuenta lo dispuesto
por el artículo 258 del Decreto Ley 1333 de 1986, en cuanto a que los municipios y distritos solo pueden
otorgar exenciones de impuestos municipales por un plazo limitado de hasta diez (10) años, y siempre de
conformidad con los planes de desarrollo Municipal.
Así mismo, debe cumplirse con lo ordenado por la Ley 819 del 2003, “Por la cual se dictan normas orgánicas
en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”, que en el
artículo quinto estableció la obligación de los gobernadores y de los alcaldes de presentar anualmente a la
respectiva asamblea departamental o al concejo municipal o distrital, un Marco Fiscal de Mediano Plazo,
el cual, debe incluir, entre otros, la estimación del costo fiscal de las exenciones tributarias existentes en la
vigencia anterior. En el mismo sentido, el artículo séptimo de la citada ley ordena que el impacto fiscal de
cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, sea
explícito y sea compatible con ese Marco Fiscal de Mediano Plazo.

1. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Bogotá D. C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 44001-23-31-000-2004-00331-02(18773). De-
mandado: Departamento de la Guajira.

221
ASESORIA No. 030169 - 18 de agosto de 2016

Consultante: CLAUDIA XIMENA GARCÍA NAVIA


Secretaria de Hacienda
Alcaldía Municipal de Popayán
Popayán – Cauca
Tema: Procedimiento tributario y régimen sancionatorio
Subtema: Acuerdos de pago

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, remitiendo copia de un
acuerdo de pago utilizado por ese municipio, solicita concepto para la aplicación de ese documento en esa
entidad territorial, para de esa manera “proceder a ejercer la facultad de cobro o por lo contrario proceder
a efectuar la facultad de determinación respecto de las deudas consignadas en los acuerdos de pago”.

Al respecto, es imperativo señalar que si bien dentro de las funciones asignadas a esta Dirección se
encuentra la de prestar asesoría en materia tributaria y financiera a las entidades territoriales, dicha
función no se extiende a emitir pronunciamientos respecto del alcance de los actos administrativos por ellas
expedidos, pues ello excede el ámbito de nuestras competencias. De tal manera, en virtud de la autonomía
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que el artículo 287 de la Constitución Política reconoce a las entidades territoriales, la competencia
para pronunciarse respecto de la interpretación y alcance de sus actos corresponde, en principio, a la
administración departamental o municipal, pues al decir de la Corte Constitucional, “un espacio propio y
normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y
aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa, sin
la injerencia o intervención de los órganos de la administración centralizada.”1.

En esta misma línea, toda vez que de conformidad con el artículo 2º de la Ley 1066 de 2006, en
concordancia con el Decreto 4473 de 2006, todas las entidades públicas que recauden recursos públicos
deberán contar con un Reglamento Interno del Recaudo de Cartera “el cual deberá incluir las condiciones
relativas a la celebración de acuerdos de pago”, es necesario que se remitan a la norma proferida por esa
municipalidad a efectos de verificar el contenido y alcances de los acuerdos de pago que suscriban.

Sin perjuicio de lo anterior, en adelante efectuaremos algunas precisiones con el único ánimo de brindarle
elementos de juicio para el análisis del acuerdo de pago adoptado por esa entidad.

En primer lugar, debe señalarse que “la facilidad de pago es una figura mediante la cual, la entidad territorial
concede plazos hasta por cinco años para cancelar los créditos a su favor, a cargo de contribuyentes que se
encuentran en mora”, motivo por el cual ha de entenderse que al tratarse de créditos a favor de la entidad
territorial, éstos deben constar en los respectivos títulos ejecutivos, esto es en documentos en los que conste
una obligación clara, expresa y exigible a favor de la entidad territorial, lo que de contera presupone el
agotamiento previo de la etapa de determinación oficial, pues no podría suscribirse una facilidad de pago
frente a una obligación que no esté previamente determinada en alguno de los títulos a que se refiere el
artículo 828 del Estatuto Tributario Nacional.

Ahora bien, es menester señalar que las facilidades de pago por sí mismas no prestan mérito ejecutivo, para
que ello sea así se requiere necesariamente que una vez incumplida la administración declare mediante
resolución su incumplimiento, y que ésta resolución se encuentre debidamente ejecutoriada, para que ahí
sí, junto con la facilidad de pago, se conforme el título ejecutivo complejo que permita ejercer la facultad
de cobro coactivo por el saldo insoluto determinado al momento del incumplimiento.

A este respecto se ha pronunciado esta Dirección en el Manual de Cobro Administrativo Coactivo para
Entidades Territoriales, así:

1. Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-877 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

222
“[…] 32.1 TÍTULOS SIMPLES Y TÍTULOS COMPLEJOS.

Los títulos ejecutivos de acuerdo al número de documentos que los integran se clasifican en simples y
complejos.

1. Título ejecutivo simple es aquel en el que la obligación está contenida en un solo documento, ejemplo:
una liquidación privada.

2. Título ejecutivo complejo es el que está conformado por varios documentos que constituyen una unidad
jurídica.

La anterior clasificación interesa para cuando la ejecución se adelante con base en un acto administrativo,
una garantía, o una providencia judicial, eventos en que se está en presencia de un título ejecutivo
complejo, conformado en cada caso, así:

Cuando se trate de actos administrativos, el título estaría conformado por el acto administrativo inicial
junto con los que resuelven los recursos en la vía gubernativa si fueren necesarios.

Respecto de una obligación para cuyo cumplimiento se había otorgado una garantía, el título lo conforman
el acto administrativo que declara su incumplimiento y el documento que contiene la garantía.

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Cuando se trate de sentencia, a ella se unirá el acto administrativo al que se refiera, lo mismo que los que
se produjeron en la vía gubernativa. No sobra señalar que cuando se trate de sentencias inhibitorias,
por no pronunciarse sobre el fondo del asunto, éstas no constituyen título ejecutivo; su incorporación al
proceso de cobro solo serviría para acreditar la falta de ejecutoria del acto administrativo que sirve de
título ejecutivo, durante el tiempo que dure el proceso contencioso administrativo; también serviría para
acreditar la afectación del término de prescripción. […] (Negrillas ajenas al texto original)

En lo que hace al incumplimiento de las facilidades de pago, en la misma publicación se expresa:


“[…] 9. INCUMPLIMIENTO

Podrá declararse el incumplimiento de la facilidad de pago, y dejar sin vigencia el plazo concedido, cuando
el beneficiario incumpla el pago de alguna cuota o no cancele en las respectivas fechas de vencimiento las
obligaciones surgidas con posterioridad al otorgamiento de la facilidad.

El incumplimiento se declara mediante resolución, que deja sin vigencia el plazo concedido y ordena
hacer efectivas las garantías hasta concurrencia del saldo insoluto; en el caso de las facilidades de pago
otorgadas con base en una relación de bienes, deberá ordenarse el embargo y secuestro de los bienes
si no se hubiere efectuado ya, para su avalúo si fuere necesario, y su posterior remate.

Igualmente, deberá dejarse constancia de que la Administración Municipal o Departamental, según el


caso, se reserva el derecho a perseguir al garante y al deudor simultáneamente, a fin de obtener el pago
total de la deuda, cuando se trate de garantías personales.

La resolución que declara incumplida la facilidad de pago y sin vigencia el plazo concedido, se notifica
tal como lo establece el artículo 565 del Estatuto Tributario, y contra ella precede el recurso de reposición
ante el mismo funcionario que la profirió, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación (Artículo
814-3 del estatuto Tributario), quien deberá resolverlo dentro del mes siguiente a su interposición en
debida forma, y se notifica tal como lo señala el inciso 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario.

Una vez en firme la resolución, se dará aviso al garante, en el que se le conminará a realizar el pago
dentro de los diez días siguientes; si no lo realizare, se procederá ejecutivamente contra él, de acuerdo
con el artículo 814-2 del Estatuto Tributario.

En todo caso, ejecutoriada la resolución que declara el incumplimiento de la facilidad de pago y sin
vigencia el plazo concedido, deberá proferirse el Mandamiento de Pago contra el deudor, si no se ha
notificado ya. […]” (Negrillas ajenas al texto original)

223
Así las cosas, lo que se pretende hacer ver es que para el ejercicio de la acción de cobro respecto de
obligaciones incorporadas en facilidades de pago, debe previamente declararse su incumplimiento, para
posteriormente conformar el título ejecutivo complejo con fundamento en el cual se ejercerá la facultad de
cobro administrativo coactivo.

Por último, le comunicamos que el precitado Manual de Cobro Administrativo Coactivo para Entidades
Territoriales, puede ser consultado a través de la página web de este Ministerio www.minhacienda.gov.co
siguiendo el vínculo “Gestión Misional - Asistencia a Entidades Territoriales – Publicaciones.
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224
ASESORIA No. 034549 - 19 de septiembre de 2016

Consultante: ÁLVARO JAVIER CORREA VÉLEZ


Líder de Facturación y Cartera
Área Metropolitana del Valle de Aburrá
Medellín – Antioquia
Tema: Procedimiento tributario y régimen sancionatorio
Subtema: Cobro

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, el Departamento
Administrativo de la Función Pública remite a esta Dirección la consulta por usted dirigida a esa entidad,
en la que previa exposición de las normas que regulan la naturaleza jurídica de entidad pública de las
áreas metropolitanas, así como la facultad de cobro administrativo coactivo de las entidades públicas,
solicita usted “asesoría y/o concepto sobre la viabilidad de aplicar la remisión de las obligaciones (no
tributarias) constituidas a favor del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, con fundamento en lo dispuesto
en el artículo 820 del Estatuto Tributario y Decreto 2452 de 2015 y en atención a lo dispuesto en la ley
1066 de 2006 artículo 5 y ley 1437 artículo 100 numeral 2, que ordena a las entidades públicas seguir
el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario para efectos de hacer efectivas las obligaciones

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exigibles a su favor”.

En principio es menester señalar que del análisis del artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, y del artículo 100
de la Ley 1437 de 2011, la aplicación del procedimiento administrativo de cobro coactivo del Estatuto
Tributario Nacional, no se limita a las obligaciones de carácter tributario, sino que por el contrario debe
aplicarse para el cobro de todas las obligaciones a su favor, excepción hecha de lo señalado en el
parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1066 de 20061, y del numeral 1 del artículo 100 de la Ley 1437
de 20112.

Ahora bien, cuando las precitadas normas remiten al Estatuto Tributario Nacional para efectos de cobro
coactivo, lo hacen al “procedimiento” para esos efectos, motivo por el cual podría colegirse que se trata
de una remisión meramente a las normas de orden procesal establecidas en los artículos 823 y siguientes
ibídem, lo que consecuentemente podría significar que la remisión no se extiende a normas de orden
sustantivo. De tal manera, siendo la remisión de obligaciones del artículo 820 del Estatuto Tributario
Nacional un forma de extinguir obligaciones, bien podría concluirse que sería una norma de carácter
sustantivo, que no procedimental, motivo por el cual no se vería afectada por la remisión establecida en los
artículos 5º de la Ley 1066 de 2006, y 100 de la Ley 1437 de 2011.

No obstante, en relación con este tema se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, a propósito de la aplicación de la prescripción de la acción de cobro (norma sustantiva) por parte
de los municipios amén de la remisión que al procedimiento de cobro del Estatuto Tributario Nacional
hiciere el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, posición que mutatis mutandis podría extenderse aplicable a
la remisión establecida en el artículo 820 ejusdem, como norma sustantiva, así:

“[…] El decreto ley 624 del 30 de marzo de 1989, constituye, con las múltiples modificaciones y
adiciones introducidas por las sucesivas reformas tributarias, como dice su título, “el Estatuto Tributario
de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, denominada en la
actualidad, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN.

1. Artículo 5o. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. (…) parágrafo 1o. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las
deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad
de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la
ley o en los estatutos sociales de la sociedad.
2 artículo 100. Reglas de procedimiento. Para los procedimientos de cobro coactivo se aplicarán las siguientes reglas: 1. Los que tengan reglas especiales se regirán por
ellas.

225
Sobre el tema de la prescripción de la acción de cobro de tales impuestos, el estatuto trae los artículos
817, 818 y 819, los cuales se encuentran dentro del Capítulo II “Formas de extinguir la obligación
tributaria”, el cual hace parte del Título VII “Extinción de la obligación tributaria”, que a su vez
pertenece al Libro Quinto “Procedimiento tributario, sanciones y estructura de la Dirección de Impuestos
Nacionales”.
Como se observa, las normas relativas a la prescripción como medio de extinguir la acción de cobro
por obligaciones fiscales están incorporadas dentro de los procedimientos que contiene el Estatuto
Tributario, a los cuales remite expresamente el artículo 66 de la ley 383 de 1997.
Si bien la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos constituye un tema normativo
de carácter sustantivo, como sucede en los Códigos Civil (arts. 2512 y 2535) y de Comercio, en el
Estatuto Tributario se regula la prescripción extintiva de la acción de cobro con unas características
diferentes a aquellos ordenamientos. En efecto, el Código Civil establece un término de diez (10) años
para la prescripción de la acción ejecutiva, mientras el Estatuto Tributario reduce a cinco (5) años, el
término de prescripción de la acción de cobro.
Se explica que en este último ordenamiento se haya incluido la prescripción dentro de las normas
de procedimiento, por el hecho de que la acción de cobro la ejerce el Estado de manera coactiva,
unilateral, por su poder impositivo, y éste fija un trámite que debe observar con celeridad y eficacia,
de tal suerte que si no lo inicia en cierto tiempo, que la misma normatividad determina por seguridad
jurídica, pierde la posibilidad de exigir el pago del tributo.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

En materia civil o comercial se toma como base que las partes contratantes están en un plano de
igualdad y, por consiguiente, la normatividad sustantiva fija los derechos y obligaciones en cuanto a
sus distintos aspectos, entre los cuales están su nacimiento, duración y extinción (la cual comprende
la prescripción), para que las partes sepan cuál es el contenido y alcance de sus compromisos y
responsabilidades, y si sucede el incumplimiento de alguna de ellas, la otra parte está en libertad de
acudir a un tercero imparcial, revestido de un poder soberano, el órgano jurisdiccional del Estado,
para pedir que se le resarza en su derecho.

En cambio, en el campo del derecho tributario, no hay libertad para la adquisición de derechos y
asunción de obligaciones sino que estas últimas son impuestas por el Estado de manera unilateral,
por el poder que le ha conferido la comunidad, y en consecuencia, en caso de incumplimiento, él se
reserva la potestad de hacer exigibles las obligaciones derivadas de los tributos, por sí mismo cuando
la ley le ha conferido la jurisdicción coactiva, sin acudir a un tercero, para lo cual debe fijarse un
procedimiento mediante el cual, con observancia de unas garantías para el obligado, le pueda exigir a
éste el pago. En consecuencia, resulta lógico que dentro de ese procedimiento se establezca un plazo
para la acción que le da iniciación al cobro coactivo, vencido el cual no se puede ejercitar.

Así las cosas, no sería acertado afirmar que por ser la prescripción de carácter sustantivo, la misma
no pueda consignarse en las normas de procedimiento de la acción de cobro de la obligación
fiscal, y que por tener ese carácter sustantivo no estaría comprendida dentro de la remisión a “los
procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional”, como
establece el artículo 66 de la ley 383 de 1997, para de ahí inferir que cada municipio y distrito puede
fijar un término para dicha prescripción respecto de sus tributos. No. Tal figura jurídica en este caso,
aunque sustantiva, está regulada en la parte de los procedimientos y por ende, se halla comprendida
en esa remisión normativa, debiendo ser observada por las mencionadas entidades territoriales.

Adicionalmente, cabe indicar que el citado artículo 66 al hacer la remisión de varias actuaciones
a los procedimientos establecidos por el Estatuto Tributario, menciona “el cobro” de los impuestos
municipales o distritales, dentro del cual se debe entender, en sana lógica, que se encuentran los
elementos que hacen parte de esta actuación o se relacionan con ella, como la acción de cobro y su
prescripción. […]”3 (Negrillas originales, subrayas ajenas al texto)

3. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero Ponente: César Hoyos Salazar Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dos (2002).- Radicación
número 1.446

226
De tal manera, a juico de esta Dirección lo expresado por esa alta corporación respecto de la aplicación
de la prescripción de la acción de cobro derivada de la remisión que en su momento hiciere el artículo 66
de la Ley 383 de 1997, resulta aplicable a las demás formas de extinción de las obligaciones establecidas
en los artículos 800 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional incluida la remisión regulada en su artículo
820, toda vez que, al igual que la prescripción y según el dicho del Consejo de estado “se encuentra los
cuales se encuentran dentro del Capítulo II “Formas de extinguir la obligación tributaria”, el cual hace parte
del Título VII “Extinción de la obligación tributaria”, que a su vez pertenece al Libro Quinto “Procedimiento
tributario, sanciones y estructura de la Dirección de Impuestos Nacionales”.

En este contexto, haciendo nuestro lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado en el concepto trascrito supra, consideramos que la remisión que para efectos del cobro administrativo
coactivo establecen los artículos 5º de la Ley 1066 de 2006, y 100 de la Ley 1437 de 2011, al Estatuto
Tributario Nacional se extiende a las formas de extinción de las obligaciones reguladas en los artículos 800
y siguientes de esa normatividad.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

227
ASESORIA No.036547 - 3 de octubre de 2017

Consultante: GUILLERMO LEÓN HOYOS HIGUITA


Subsecretario de Ingresos – Secretaría de Hacienda
Alcaldía de Medellín
Medellín – Antioquia
Tema: Procedimiento tributario y régimen sancionatorio
Subtema: Obligaciones Formales

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, consulta usted: “¿Si un
contribuyente, del Impuesto de Industria y Comercio, declara extemporáneamente, está cumpliendo con el
deber legal y formal de declarar?”.

En primer término, toda vez que hace usted mención a actos administrativos expedidos por esa administración
municipal (Acuerdo 64 de 2012 y Decreto 1018 de 2013), es menester señalar que la respuesta se ofrece
sin perjuicio de lo que al respecto pueda desprenderse de la interpretación y alcances de los precitados
actos administrativos.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

En lo que hace a la obligación de declarar, ésta se constituye en una obligación de carácter formal cuya
finalidad es la materialización de la obligación sustancial, esto es el pago del respectivo impuesto, para este
caso, el de Industria y Comercio. En este sentido, frente a este tipo de obligaciones bien pueden presentarse
diversas situaciones, a saber: (i) que sean cumplidas de manera oportuna; (ii) que sean omitidas, y; (iii) que
sean cumplidas de manera extemporánea, como ocurre en el caso en consulta.

De tal manera, en los dos últimos casos, la legislación tributaria procedimental y sancionatoria a la que están
remitidas las entidades territoriales, esto es el Estatuto Tributario Nacional1, prevé tanto un procedimiento
como unas sanciones aplicables según sea el caso, es decir cuando exista omisión en el cumplimiento, o
cuando exista cumplimiento o extemporáneo, de la obligación formal de declarar.

En consecuencia, en el caso de la omisión en el deber formal de declarar el artículo 643 del Estatuto
Tributario Nacional establece la sanción por no declarar, al paso que los artículos 715 a 717 ibídem
establecen el procedimiento para liquidar de aforo; señala el artículo 715: “Quienes incumplan con la
obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, serán remplazados por
la Administración de Impuestos, previa comprobación de su obligación, para que lo hagan en el término
perentorio de un (1) mes, advirtiéndoseles de las consecuencias legales en caso de persistir su omisión”; por
su parte los artículos 716 y 717 señalan respectivamente “Vencido el término que otorga el emplazamiento
de que trata el artículo anterior, sin que se hubiere presentado la declaración respectiva, la Administración
de Impuestos procederá a aplicar la sanción por no declarar prevista en el artículo 643. (…) Agotado el
procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y 716, la Administración podrá, dentro de los cinco (5)
años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de
aforo, la obligación tributaria al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya
declarado”.

En lo que hace al cumplimiento extemporáneo, el artículo 641 del Estatuto Tributario Nacional establece la
sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración, al señalar que “Las personas o entidades
obligadas a declarar, que presenten las declaraciones tributarias en forma extemporánea, deberán liquidar
y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al cinco por
ciento (5%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del
1. Conforme con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

228
ciento por ciento (100%) del impuesto o retención, según el caso”, sanción que por demás se incrementa al
200% cuando la declaración se presenta con posterioridad al emplazamiento según voces del artículo 642
ejusdem así: “El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración
con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar una sanción por extemporaneidad por cada
mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al diez por ciento (10%) del total del impuesto
a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del doscientos por ciento (200%) del
impuesto o retención, según el caso”.

De tal manera, lo que se pretende hacer ver es que una cosa es la omisión en el cumplimiento de la
obligación formal de declarar, y otra cosa es el cumplimiento extemporáneo de dicha obligación, y que una
y otra situación conlleva diferentes procedimientos y sanciones.

Así las cosas, en el caso objeto de consulta, respecto de un contribuyente que presentó su declaración
de manera extemporánea, sin perjuicio de que haya sido de manera voluntaria o con ocasión del
emplazamiento, así como sin perjuicio de las correlativas sanciones, resulta válido colegir que ha cumplido
con su deber formal de declarar.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

229
ASESORIA No.038604 - 18 de octubre de 2016

Consultante: JHONNY PINZON HIGUERA


Alcalde
Alcaldía Municipal de Capitanejo
Capitanejo – Santander
Tema 1: Notificaciones
Tema 2: Destinación estampilla Adulto Mayor

En atención a sus oficios mediante los cuales presenta dos solicitudes de consulta relativas al tema de
notificaciones de los actos administrativos y la destinación de los recursos de la estampilla Bienestar del
Adulto Mayor.

1. Notificaciones

De conformidad con las normas generales y diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, la notificación


es el mecanismo por medio del cual la administración da a conocer a un interesado una decisión contenida
en un acto administrativo. El objetivo es garantizar que el afectado pueda ejercer sus derechos de defensa y
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

debido proceso de la mejor manera, por lo que debe realizarse de manera oportuna y efectiva, respetando
los términos y etapas establecidos en el procedimiento tributario.

Para la administración, la notificación efectiva de un acto administrativo le permite establecer la fecha


en que entra en vigencia la decisión contenida en el acto administrativo y dar aplicación al principio de
oponibilidad del mismo.

Los municipios, distritos y los departamentos deben aplicar el procedimiento del Estatuto Tributario Nacional,
por expresa disposición del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Para el efecto, las entidades territoriales
pueden disminuir el monto de las sanciones y simplificar los términos de aplicación de los procedimientos,
acorde con la naturaleza de sus tributos.

El artículo 563 del Estatuto Tributario establece la dirección para notificación, es decir, el lugar al cual debe
enviarse la comunicación y que resulta válida para entender que se notificó debidamente. Señala el artículo
563 lo siguiente:

Artículo 563. Dirección para notificaciones. <Artículo modificado por el artículo 59 del Decreto


19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La notificación de las actuaciones de la Administración
Tributaria deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente
retenedor o declarante, en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso,
o mediante formato oficial de cambio de dirección; la antigua dirección continuará siendo válida
durante los tres (3) meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada.
Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante no hubiere informado una
dirección a la Administración de Impuestos, la actuación administrativa correspondiente se podrá
notificar a la que establezca la Administración mediante verificación directa o mediante la utilización
de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria.
Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor,
o declarante, por ninguno de los medios señalados en el inciso anterior, los actos de la Administración
le serán notificados por medio de la publicación en el portal de la web de la DIAN, que deberá incluir
mecanismos de búsqueda por número identificación personal.
Como se observa, en el marco de los impuestos nacionales la dirección de notificación se relaciona
directamente con lo informado en las declaraciones tributarias o en el Registro Único Tributario, RUT,
mecanismo establecido en la administración nacional para identificar sujetos pasivos y responsables de
las obligaciones de tributos nacionales. Significa lo anterior, que en el caso de los impuestos territoriales,
corresponde a la entidad territorial fijar en su estatuto tributario (acuerdo municipal) cuál es la dirección de

230
notificación de sus contribuyentes y responsables, de acuerdo con el tributo de que se trate, pues no todos
se cumplen mediante la presentación de una declaración ni existe la obligación de un registro único.

De esta forma consideramos, que el acuerdo municipal que establece el procedimiento tributario puede, a
manera de ejemplo, fijar como dirección de notificación la dirección del predio, si se trata de actos relativos
al impuesto Predial Unificado.

La forma de notificación de las actuaciones de la administración tributaria se encuentra establecida en el


artículo 565 del Estatuto Tributario Nacional que dice:

Artículo 565. Formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos. <Artículo


modificado por el artículo  45  de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los
requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos,
citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones
administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de
correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad
competente. (Subrayado fuera de texto)

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente,
responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10)
días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este
evento también procede la notificación electrónica.
<Inciso adicionado por el artículo 135 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El
edicto de que trata el inciso anterior se fijará en lugar público del despacho respectivo por el término
de diez (10) días y deberá contener la parte resolutiva del respectivo acto administrativo.
Parágrafo 1o. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria,
aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la
última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el
Registro Único Tributario - RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.
Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una
dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar
a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías
telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. Cuando no haya
sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante,
por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio
de publicación en un periódico de circulación nacional.
Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario,
RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.
Parágrafo 2o.  Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria,
el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la
notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro
Único Tributario, RUT.
Parágrafo 3o. Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos
electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada
serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias.

De los artículos citados tenemos que los actos administrativos del procedimiento tributario deben notificarse
a la dirección informada por el contribuyente, en su declaración o formato de inscripción y novedades del
registro. Si no se cuenta con dirección, debe ubicarse por diferentes medios alguna dirección para proceder
a su notificación; de no ser posible, se procederá a notificar por publicación en el portal Web de la entidad.

231
El envío del acto administrativo, de manera general1, debe hacerse por correo, personalmente o por medio
electrónico, lo que resulte más efectivo para administración y contribuyentes. Así, en el caso de zona rural
a donde no llega el servicio de correo, consideramos que la notificación deberá realizarse personalmente,
a través de la entrega de una copia del acto administrativo en la dirección del contribuyente (visita) o en
las instalaciones de la administración municipal, dejando constancia en los dos casos de la entrega con la
identificación y firma de quien recibe.

Para el efecto, señala el artículo 569 del Estatuto Tributario Nacional lo siguiente:

Artículo 569. Notificación personal. La notificación personal se practicará por funcionario de la


Administración, en el domicilio del interesado, o en la oficina de Impuestos respectiva, en este último
caso, cuando quien deba notificarse se presente a recibirla voluntariamente, o se hubiere solicitado
su comparecencia mediante citación.
El funcionario encargado de hacer la notificación pondrá en conocimiento del interesado la providencia
respectiva, entregándole un ejemplar. A continuación de dicha providencia, se hará constar la fecha
de la respectiva entrega.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Para dar garantía de la notificación del acto administrativo, la administración debe agotar todas las formas
de divulgación e información de sus actos generales y particulares. Para estos últimos deberá seguir el
procedimiento especial del Estatuto Tributario Nacional o, en su defecto, acudir a las normas de notificación
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Los actos particulares que no puedan enviarse por correo se notificarán personalmente en los términos y
condiciones del artículo 67 y 68 del CPACA y, de no lograrse la notificación al cabo del término para
comparecer, habrá lugar a notificar mediante aviso o publicación en la página electrónica o en lugar de
acceso público de la respectiva entidad. Tratándose de notificación de providencias que resuelven recursos
o del mandamiento de pago, deberá remitirse citación para que se surta el proceso contenido en los
artículos 565 (inciso segundo) y 826, respectivamente.

2. Destinación de recursos de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor

Anexamos para su conocimiento copia del oficio 2-2013-030833 del 23 de agosto de 2013 en el cual se
desarrolla ampliamente el tema de consulta relativo a esta estampilla.

1. Debe tenerse en cuenta que las providencias que resuelven recursos, así como el mandamiento de pago, exigen notificación personal previa citación al contribuyente para
que comparezca a la administración, en donde se hace entrega de una copia del acto administrativo.

232
ASESORIA No. 038844 - 19 de octubre de 2016

Consultante: AURA CRISTINA GARZON CORTES


Bogotá
Tema: Procedimiento tributario
Subtema: Determinación y cobro

Mediante oficio radicado conforme el asunto, remitido por competencia por el Procurador Delegado para
la Descentralización y las Entidades Territoriales, pregunta usted “cuáles son los medios idóneos para
realizar el cobro de impuestos prediales adeudados por las personas naturales a los municipios, al igual
que la normativa jurídica a aplicar sobre el particular”. Para el efecto, expone usted un caso particular de
solicitud de prescripción ante el municipio de Chocontá que fue negado.

Para empezar es importante precisar que dado que la consulta se refiere a la interpretación y aplicación
del Estatuto Tributario Municipal, en un proceso administrativo tributario, esta Dirección se abstiene de
hacer una manifestación en concreto, toda vez que se refiere a un caso específico, suscitado por normas
expedidas por la misma entidad territorial, que dan origen a un proceso administrativo en ejercicio de sus
facultades, situación que impone que, en ejercicio de la autonomía reconocida a las entidades territoriales

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


en el artículo 287 de la Constitución, sea el órgano correspondiente dentro de la organización administrativa
municipal, el intérprete idóneo puesto que “un espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen
la libertad y la facultad de dichas autoridades para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan
los órganos de aquéllas dotados de competencia normativa”1.

El artículo 95 de la Constitución Política de Colombia señala que toda persona está obligada a cumplir la
Constitución y las leyes. De acuerdo con dicha norma, son deberes de la persona y del ciudadano, entre
otros, Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia
y equidad. En ese orden de ideas, los sujetos pasivos de los tributos de cualquier orden están obligados
a cumplir con las obligaciones tributarias, de manera oportuna y ajustada a los presupuestos definidos en
la ley, las ordenanzas y los acuerdos. Cuando las obligaciones no se cumplen de manera correcta y en su
oportunidad, corresponde a las entidades territoriales desplegar sus amplias facultades de fiscalización y
cobro previstas en el procedimiento tributario.

De conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los procedimientos tributarios que deben aplicar
las entidades territoriales en la administración de sus impuestos es el previsto en el Estatuto Tributario
Nacional. Dice el citado artículo:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los
procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación,
discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos
administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y
demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos
anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta
la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Subrayado fuera de texto)

Como se observa, la ley establece el marco normativo del procedimiento aplicable y, en consideración
a la especial naturaleza de los tributos territoriales, faculta a la entidad territorial para que, de un lado,
disminuya el monto de las sanciones teniendo en cuenta su proporción en relación con los montos de los
impuestos territoriales; y, de otro lado, simplifique los términos de aplicación del Estatuto Tributario Nacional.

Consideramos entonces que el legislador impone a las entidades territoriales la aplicación de los
procedimientos del Estatuto Tributario Nacional, que deben ser incorporados en sus estatutos territoriales
1. Aparte extraído de la sentencia C-877 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declaró inexequible el artículo 40 de la ley 60 de 1993.

233
haciendo uso de la posibilidad de ajuste en los términos, etapas y disminución del monto de las sanciones
que prevé la ley. En consecuencia, para garantizar los derechos de los contribuyentes creemos que el
estatuto tributario municipal debe contener los aspectos sustantivos de los tributos municipales y el capítulo
de procedimiento que desarrolle todas las etapas del mismo, de tal forma que constituya en el cuerpo
normativo que guíe las actuaciones de la administración y de los sujetos pasivos.

El proceso administrativo de cobro coactivo debe estar establecido dentro del Estatuto Tributario Municipal,
pues contiene elementos de orden sustantivo que deben ser definidos por el concejo municipal, como son las
formas de extinción de obligaciones tributarias, siempre dentro del marco de lo establecido en el Estatuto
Nacional. Por su parte, el reglamento interno de recuperación de cartera es un instrumento de gestión que
debe contribuir a este objetivo, mediante la oficialización, en un documento, de las políticas de cobro de
la entidad y de los procedimientos que deben surtir los funcionarios y los deudores para el pago de esas
obligaciones.

Aclarado el alcance del Reglamento Interno de Recuperación de Cartera y su diferencia con el procedimiento
administrativo de cobro coactivo, revisemos de manera general las etapas del procedimiento de determinación
oficial y el cobro coactivo, de conformidad con lo establecido en el Estatuto Tributario Nacional.

La obligación tributaria nace cuando se realizan los presupuestos que la ley establece como constitutivos del
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

tributo, particularmente la ocurrencia del hecho generador por parte del sujeto pasivo. El cumplimiento de
dicha obligación, que se concreta en el pago, debe acaecer de la forma y en los tiempos establecidos por el
sujeto activo (municipio), ya sea mediante liquidación privada del contribuyente (declaración) o liquidación
oficial practicada por la administración tributaria. Revisando el ETN se infiere que el procedimiento a seguir
en caso de incumplimiento, será el de liquidación de aforo previsto en el artículo 717 del Estatuto Tributario
Nacional, pues recordemos es el marco de ley en materia de procedimiento. El artículo 717 reza:

Artículo 717. Liquidación de aforo. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715
y 716, la administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo
señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al
contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.

De la lectura del artículo citado se observa que para proferir liquidación de aforo, acto mediante el cual se
determina oficialmente el impuesto a cargo pendiente de pago, debe agotarse el procedimiento que contiene
como pasos precedentes emplazamiento previo por no declarar, sanción por no declarar, y consecuencia
de la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento. Cuando se trata de tributos cuyo
cumplimiento se ejerce sin declaración tributaria, como es el Predial Unificado, la administración debe
obviar el emplazamiento para declarar y la sanción por no declarar, y deberá proferir directamente una
liquidación oficial, dentro de los cinco años contados a partir del vencimiento del plazo para pagar, que
contenga los elementos del tributo (identificación y calidad del sujeto pasivo, identificación del predio, base
gravable, tarifa, elementos para la tarifa como estrato, áreas, periodos), de tal forma que se constituya en
el título ejecutivo que presta mérito ejecutivo, susceptible de cobro coactivo a fin de garantizar el pago de
la obligación tributaria.

Proferida la liquidación oficial, el contribuyente tiene derecho a interponer recurso de reconsideración en


el cual manifieste su inconformidad y es la oportunidad para allegar pruebas conducentes y pertinentes
que permitan desestimar los supuestos de hecho y de derecho que la administración esgrimió para concluir
que es sujeto pasivo o responsable del impuesto y que está obligado a pagar la suma indicada en el
acto administrativo de liquidación oficial. Así, las razones presentadas en el recurso deben encaminarse
a demostrar que, por ejemplo, no es sujeto pasivo, no obtuvo los ingresos determinados oficialmente, es
errada la tarifa utilizada, no debe declarar en el municipio que lo demanda, ya declaró o pagó; contrario
sensu, argumentos de iliquidez, procesos liquidatarios, problemas de la sociedad, entre otros, no son
aceptables en la discusión pues no desvirtúan la actuación administrativa.

234
En el caso del impuesto Predial Unificado, la administración municipal puede practicar liquidación
oficial mediante resolución o implementar como acto de determinación oficial la factura de acuerdo a lo
establecido en el artículo 69 de la Ley 1111 de 2006, modificado por el artículo 58 de la Ley 1430 de
2010, atendiendo que se trata de un acto administrativo que debe contener todos los elementos de dicho
acto como son: la advertencia de los recursos que puede interponer, el término para hacerlo, la firma del
funcionario competente, los factores de liquidación y la constancia de notificación en los términos de la
citada norma, garantizando que el sujeto pasivo, debidamente identificado, conozca del acto para que
ejerza su derecho a la defensa.

Agotada la etapa de determinación oficial del tributo, es decir, la constitución del título ejecutivo, y
transcurrido los términos del recurso o su estudio y decisión, se dice que el acto administrativo se encuentra
ejecutoriado2 y en firme, pues contiene una obligación clara, expresa y exigible. El Consejo de Estado3
lo define así:
“La obligación es expresa si se encuentra especificada en el título y no es el resultado de una presunción
legal o una interpretación normativa. Es clara cuando sus elementos aparecen inequívocamente señalados,
sin que exista duda con respecto al objeto o sujetos de la obligación. Y, es exigible cuando únicamente es
ejecutable cuando no depende del cumplimiento de un plazo o condición o cuando dependiendo de ellos
ya se han cumplido”.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


Con el título ejecutivo en firme y debidamente ejecutoriado, habrá lugar al cobro de la obligación,
siguiendo los términos y condiciones previstos en el Estatuto Tributario Nacional y las normas internas
de procedimiento y sanciones que la entidad territorial establezca en ejercicio de su autonomía. De esta
forma, para que un acto administrativo sirva de fundamento a un proceso de cobro coactivo, debe siempre
encontrarse debidamente ejecutoriados, lo cual ocurre cuando se han cumplido los presupuestos indicados
en el artículo 829 del ETN.

En virtud del artículo 830 del Estatuto Tributario, una vez notificado el mandamiento de pago, el deudor tiene
quince (15) días hábiles para cancelar la totalidad de la deuda o proponer excepciones. Las excepciones
que pueden proponerse están taxativamente enumeradas en el artículo 831 y las pruebas que puedan
acompañar este escrito deben estar directamente relacionadas con la excepción que se propone; por
ejemplo, prueba del pago, prueba del acuerdo de pago, copia de la demanda interpuesta, copia de
revocatoria, etc.

En relación con reclamaciones o alegatos que debieron exponerse en el recurso de reconsideración contra
el acto de liquidación oficial y que se presentan en el escrito de excepciones, es decir, en la etapa de cobro,
es necesario acudir a la jurisprudencia del Consejo de Estado:

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 26 de octubre de 2009, Expediente 16718
Como lo sostiene la jurisprudencia de la Sala [4] el proceso de cobro coactivo no permite un cuestionamiento
diferente pues no tiene por finalidad declarar o constituir obligaciones o derechos, sino hacer efectivas,
mediante su ejecución, las obligaciones, claras, expresas y exigibles, previamente definidas a favor de la
Nación y a cargo de los contribuyentes. Entonces, la ejecución presupone un acto previo, denominado
título ejecutivo, idóneo para el adelantamiento del proceso de cobro, que se inicia con la notificación del
mandamiento de pago.
En estos términos, el ámbito de la controversia dentro del proceso de cobro coactivo se circunscribe
exclusivamente a las excepciones que podrían proponerse contra la orden de pago, enumerados en forma
clara y taxativa en el artículo 831 del Estatuto Tributario, puesto que, en este proceso de cobro, no pueden
debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusión en el proceso de determinación del tributo.
Se parte entonces del presupuesto de que en relación con el origen, la causa, liquidación y vigencia de
la obligación que se pretende cobrar a través de tal procedimiento, han sido agotadas previamente todas
2. La ejecutoria de los actos se presenta en los casos señalados en el artículo 829 del Estatuto Tributario Nacional.
3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 26 de febrero de 2014. Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicación
número: 25000232700020110017801
4. [] Entre otras la sentencia del 29 de septiembre de 2005, Exp. 13609, M.P. Héctor Romero Díaz

235
las etapas de discusión administrativa y no ser dable controvertir aspectos diferentes a aquéllos dirigidos a
enervar la eficacia del título ejecutivo[5].
(…)
El deudor pretende discutir la legalidad de los actos administrativos ejecutoriados que le imponen la
obligación de pagar una determinada suma de dinero a favor del fisco nacional, sin haber demandado
dentro de la oportunidad tales actos en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, dentro
del proceso administrativo de cobro puede, el deudor proponer contra el mandamiento de pago la excepción
de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 831 del
Estatuto Tributario cuando se encuentra en discusión la legalidad del acto administrativo que sirvió de título
ejecutivo y, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la que debe decidir si los actos administrativos
deben o no continuar haciendo parte del proceso de cobro.
En el asunto sub exámine el actor no podía impugnar el mandamiento de pago con argumentos dirigidos
a cuestionar de fondo la actuación de la Administración relacionada con el título que se cobra. Por lo
tanto, se ajustaron a derecho las resoluciones por las cuales la DIAN declaró no probadas las excepciones
propuestas.” (Subrayado fuera de texto)

Acorde con todo lo anterior y teniendo en cuenta que la administración tributaria inició un proceso
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

administrativo, tendiente al cobro de obligaciones en mora, consideramos que el contribuyente deberá


interponer los recursos que el procedimiento tributario prevé en cada una de sus etapas y, de ser necesario,
acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

5. [] En este sentido se ha pronunciado la Sección Cuarta en sentencia del 4 de mayo de 2001, Consejero Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié., Expediente No. 11688

236
ASESORIA No. 038945 - 19 de octubre de 2016

Consultante: NOHORA LUCIA PARDO GARCIA


Secretaria de Hacienda
Alcaldía Municipal de Nilo – Cundinamarca
impuestos@nilo-cundinamarca.gov.co
Tema: Procedimiento tributario
Subtema: Predios en extinción de dominio

Con oficio radicado conforme el asunto, la Subdirectora de Impuesto de Registro de la Gobernación de


Cundinamarca, remite a esta Dirección oficio de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
mediante el cual dicha entidad remitió su consulta relativa al proceso de cobro de predios en extinción de
dominio, a la luz de la Ley 1708 de 2014.

La Ley 1708 de 2014 define la extinción de dominio como “una consecuencia patrimonial de actividades
ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor
del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de
naturaleza alguna para el afectado”.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


En relación con el tratamiento tributario de los bienes en proceso de extinción de dominio, es necesario
revisar el contenido del artículo 9 de la Ley 785 de 2002, el cual se mantiene vigente de conformidad con
el artículo 218 de la Ley 1708 de 2014, que establece:

Artículo 9°. Régimen Tributario. Los impuestos sobre los bienes que se encuentran bajo
administración de la Dirección Nacional de Estupefacientes no causan intereses remuneratorios
ni moratorios durante el proceso de extinción de dominio, y en ese lapso se suspenderá el
término para iniciar o proseguir los procesos de jurisdicción coactiva. Declarada la extinción de
dominio, y una vez enajenados los bienes, se cancelará el valor tributario pendiente por pagar
con cargo al producto de la venta. En ningún caso el Estado asumirá el pago de obligaciones
tributarias causadas con anterioridad a la incautación del bien.

De la lectura de esta norma inferimos lo siguiente:

1. Durante el proceso de extinción de dominio y con el predio bajo la administración de la Dirección


Nacional de Estupefacientes:

a) No se causan intereses de mora ni remuneratorios

b) Se suspende el término para inicio y desarrollo de procesos de cobro coactivo

2. Agotado el proceso, declarada la extinción y enajenados los bienes, se procede al pago de los
impuestos con los dineros producto de la venta.

3. El Estado no responde por el pago de tributos causados con anterioridad a la incautación del bien.

Como se observa, en el caso de un predio en proceso de extinción de dominio que se encuentra adjudicado
pero frente al cual no se ha agotado el proceso de extinción de dominio, nos encontramos en el punto 1
anterior, es decir, no se causan intereses ni puede continuarse con el proceso de jurisdicción coactiva; en
consecuencia, las obligaciones se encuentran pendientes para su pago una vez se agote el proceso y se
enajenen los predios.

237
Este análisis se ratifica con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-887 de 2004 mediante
la cual se declaró la exequibilidad del artículo 9 citado, así:

“Para la Sala, la norma acusada como inconstitucional, lejos de conceder una exoneración
de intereses en contra de la Constitución, establece una prohibición temporal, ligada a la
administración provisional de esos bienes a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes,
ya que el legislador teniendo en cuenta las dificultades que podrían generarse en esa
administración, señaló que durante el tiempo que subsista el proceso de extinción de dominio,
los impuestos sobre los bienes no causarán intereses moratorios o remuneratorios.

La temporalidad se vislumbra de la misma disposición, al consagrar que declarada la extinción


de dominio y una vez enajenados los bienes, se cancelará el valor tributario pendiente por
pagar con cargo al producto de la venta.

Es decir, en esta disposición, el legislador no permite la exoneración de tributos, sino que


simplemente las obligaciones tributarias quedan pendientes para ser canceladas con
posterioridad, cuando ya el proceso haya culminado, o una vez se haya declarado la extinción
de dominio. El artículo demandado, también protege los intereses del Estado al establecer que
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

en ningún caso asumirá el pago de obligaciones tributarias causadas con anterioridad a la


incautación del bien.

Tampoco puede considerarse que la norma acusada establezca una exención en relación con
los tributos de propiedad de los entes territoriales, ya que dentro de los actos de administración,
le corresponderá a la Dirección Nacional de Estupefacientes ejercer las actuaciones necesarias
para el mantenimiento y conservación del bien, así como garantizar el pago oportuno de
los impuestos (decreto 1461 de 2000), pago que se realiza a favor de la entidad donde se
encuentre inscrito el bien incautado.

En este sentido, deberá entenderse que si el pago del impuesto se hace a tiempo, no tiene
porqué generarse un interés moratorio.

En todo caso, el valor de los impuestos que pertenezcan a la entidad territorial, seguirán siendo
de ésta y a ella le deberán ser cancelados por la Dirección Nacional de Estupefacientes, si
para el efecto se perciben ingresos como consecuencia de su administración. En caso de no ser
así, se pagarán por el propietario del bien, si no se declara la extinción de dominio, o por el
adquirente, si el bien se enajena luego de la declaración de extinción de dominio, en ningún
caso se obligará al particular a pagar intereses moratorios o remuneratorios, del bien que no
tuvo a su disposición. (El subrayado es nuestro)

Acorde con lo anterior, no existe norma expresa que exonere del pago del impuesto Predial los bienes que
sean objeto de extinción de dominio, correspondiendo el pago de los impuestos adeudados cuando se
agote el proceso y se enajene el bien. Mientras el bien se encuentre en el proceso, ya sea adjudicado o
arrendado, las obligaciones tributarias no causan intereses remuneratorios ni moratorios y se suspende el
término para adelantar procesos de jurisdicción coactiva.

Ahora bien, en lo que hace a la administración de los bienes sometidos a procesos de extinción, debe
tenerse en cuenta que mediante Decreto 3183 de 2011, modificado por los Decretos 4588 de 2011, 319
de 2012, 1420 y 2177 de 2013, y Decreto 1335 de 2014, se ordenó la supresión y liquidación de la
Dirección Nacional de Estupefacientes, motivo por el cual el artículo 90 de la Ley 1708 de 2014 designó
a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. – SAE –, sociedad de economía mixta del orden nacional
autorizada por la ley, de naturaleza única y sometida al régimen del derecho privado, como administrador
del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco). Es decir

238
que dicha sociedad, según voces del parágrafo del artículo 88 de la Ley 1708 de 2014, actúa en calidad
de secuestre o depositario de los bienes muebles e inmuebles, sobre los que en el pasado se hayan
adoptado o se adopten medidas cautelares, así como en calidad de administrador de los bienes respecto
de los cuales se haya declarado la extinción de dominio, mientras se adelanta el proceso de entrega
definitiva o su enajenación.

En este contexto, a juicio de esta Dirección, habida cuenta de la supresión y liquidación de la Dirección
Nacional de Estupefacientes; de la vigencia del artículo 9 de la Ley 785 de 2002, por parte de la Ley 1708
de 2014; y de la designación de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. – SAE- como administrador de
los bienes en proceso de extinción de dominio y de aquellos que hayan sido objeto de extinción de dominio,
debe entenderse que cuando el artículo 9º de la Ley 785 de 2002, se refiere a la Dirección Nacional de
Estupefacientes, lo en él establecido resulta aplicable a la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

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ASESORIA No. 040708 - 31 de octubre de 2016

Consultante: HÉCTOR MURILLO


Director Técnico de Ingresos – Secretaría de Hacienda
Gobernación de Santander
Bucaramanga – Santander
Tema: Procedimiento tributario y régimen sancionatorio
Subtema: Formas de Extinción de la Obligación Tributaria

Consulta usted:

“¿Es procedente incluir dentro del procedimiento de depuración y saneamiento contable las obligaciones
tributarias sobre los automotores gravados con el impuesto vehicular que se encuentren inscritos ante el
organismo de tránsito competente a favor de persona indeterminada, teniendo en cuenta que no existe
durante el periodo de tiempo que dure esta inscripción el sujeto pasivo determinable sobre el que pueda
ejercerse la acción de cobro?”

En primer término, es menester precisar que de conformidad con el artículo 142 de la Ley 488 de 1998,
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

el sujeto pasivo del impuesto sobre vehículos automotores es el propietario o poseedor de los vehículos
gravados, es decir que uno y otro responde de manera solidaria por el pago del impuesto1, es decir que
indistintamente de que se adelante el proceso administrativo señalado en la Resolución 10028 de 2012,
del Ministerio de Trasporte y fruto de éste no sea posible configurar la propiedad de un vehículo en cabeza
de una persona determinada, ello no necesariamente implica que no sea posible configurar la posesión
del vehículo en cabeza de una determinada persona, quien entonces sería la llamada a responder por las
obligaciones tributarias aparejadas a su calidad de sujeto pasivo como poseedor del vehículo.

Lo anterior para señalar que previo a la decisión de adelantar un proceso de depuración y saneamiento
contable respecto de obligaciones tributarias sobre vehículos objeto del proceso de traspaso a persona
indeterminada, esta Dirección considera que la administración departamental, en uso de sus amplias
facultades de fiscalización, deberá agotar todos los mecanismos a su alcance encaminados de identificar
al poseedor del vehículo y de ser ello posible adelantar respecto de éste las labores de liquidación oficial
y cobro administrativo coactivo.

Con estas consideraciones previas, nos referiremos ahora al procedimiento de saneamiento contable,
señalando inicialmente que esta Dirección se ha pronunciado al respecto mediante Oficio 008712 del 7
de marzo de 2014, así:

“[…] En relación con el saneamiento de acreencias de difícil o imposible cobro a favor de las entidades
públicas es necesario tener en cuenta el mandato establecido en el artículo 2 de la Ley 1066 de 2006,
que señala:

“Artículo 2°. Obligaciones de las entidades públicas que tengan cartera a su favor. Cada una de
las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades
y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que
recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán:

1. Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o


representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción
a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de
acuerdos de pago. (…)”

1. Así lo señalo la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 01826 de 2007, como sigue: “Para la Sala es claro que la forma como está
redactado el artículo 142 de la Ley 488 de 1998 cuando define como sujeto pasivo del impuesto al “propietario o poseedor” está declarando una solidaridad en los términos
del último inciso del artículo 1568 del Código Civil”.

240
De acuerdo con lo anterior, para conocer el procedimiento y los términos que deben seguirse al interior
de cada entidad territorial para dar de baja las acreencias a su favor que se encuentran prescritas será
necesario remitirse al Reglamento Interno del Recaudo de Cartera adoptado por la entidad.

Adicionalmente, consideramos importante que se tenga en cuenta lo señalado en la Resolución No. 357
de 2008 proferida por el Contador General de la Nación y en el oficio No. 200912-138623 proferido
por el Subcontador General y de Investigación de la Contaduría General de la Nación, en el que se
pronuncia con claridad sobre este tema señalando:

“(…) Adicionalmente, el numeral 3 del “Procedimiento para la implementación y evaluación del control
interno contable y de reporte del informe anual de evaluación de la Contaduría General de la Nación”
adoptado mediante la Resolución 357 de 2008, dispone que con el propósito de lograr una información
contable con características de confiabilidad, relevancia y comprensibilidad, las entidades públicas
deben observar los siguientes elementos, dentro de los cuales citamos:

“3.1 Depuración contable permanente y sostenibilidad.

Las entidades contables públicas cuya información contable no refleje su realidad financiera, económica,
social y ambiental, deben adelantar todas las veces que sea necesario las gestiones administrativas para

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depurar las cifras y demás datos contenidos en los estados, informes y reportes contables, de tal forma
que estos cumplan las características cualiativas de confiabilidad, relevancia y comprensibilidad de que
trata el marco conceptual del Plan General de Contabilidad Pública.

Por lo anterior, las entidades contables públicas tendrán en cuenta las diferentes circunstancias por las
cuales se refleja en los estados, informes y reportes contables las cifras y demás datos sin razonabilidad.
También deben determinarse las razones por las cuales no se han incorporado en la contabilidad los
bienes, derechos y obligaciones de la entidad.

Atendiendo lo dispuesto en el Régimen de Contabilidad Pública, las entidades deben adelantar las
acciones pertinentes a efectos de depurar la información contable, así como implementar los controles
que sean necesarios para mejorar la calidad de la información.

En todo caso, se deben adelantar las acciones administrativas necesarias para evitar que la información
contable revele situaciones tales como:

a) Valores que afecten la situación patrimonial y no representen derechos, bienes u obligaciones para
la entidad.

b) Derechos u obligaciones que, no obstante su existencia, no es posible realizarlos mediante la


jurisdicción coactiva.

c) Derechos u obligaciones respecto de los cuales no es posible ejercer su cobro o pago, por cuanto
opera alguna causal relacionada con su extinción, según sea el caso.

d) Derechos u obligaciones que carecen de documentos soporte idóneos, a través de los cuales se
puedan adelantar los procedimientos pertinentes para obtener su cobro o pago.

e) Valores respecto de los cuales no haya sido legalmente posible su imputación a alguna persona por la
pérdida de los bienes o derechos que representan.

Cuando la información contable se encuentre afectada por una o varias de las anteriores situaciones,
deberán adelantarse las acciones correspondientes para concretar su respectiva depuración. En todo
caso, el reconocimiento y revelación de este proceso se hará de conformidad con el Régimen de
Contabilidad Pública.” (Subrayado fuera de texto).

241
Conforme con el concepto trascrito, a juicio de esta Dirección el proceso de saneamiento contable es un
proceso permanente que debe ser adelantado por todas las entidades públicas y para cuyos efectos debe
aplicarse el procedimiento para la implementación y evaluación del control interno contable y de reporte
del informe anual de evaluación de la Contaduría General de la Nación adoptado mediante la Resolución
357 de 2008, expedida por esa entidad.

Dicha posición coincide con lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante Concepto con
radicación No. 11001-03-06-000-2013-00418-00 (2170) del diez (10) de diciembre de dos mil trece
(2013), en el cual esa alta corporación expresamente señala que “Para llevar a cabo la depuración, las
entidades públicas están en la obligación de adoptar un procedimiento de control interno contable en el que
se incluyan las pautas establecidas por la Contaduría General de la Nación en la Resolución 357 de 2008;
también deben definir cuáles son las instancias administrativas competentes y los documentos idóneos para
adoptar la respectiva decisión.”2

En este contexto, en primer término debe precisarse que las labores de depuración y saneamiento contable
que realice esa entidad deben estar precedidas de la adopción del señalado procedimiento al interior del
departamento. Adoptado dicho procedimiento corresponderá a la administración verificar la situación
particular de cada una de las obligaciones que pretende someter al proceso de depuración, enmarcándolas
dentro de alguna de las causales establecidas en el numeral 3.1 de la Resolución 357 de 2008.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

Ahora bien, en el caso por usted planteado, esto es vehículos que de conformidad con las normas de tránsito
expedidas por el Ministerio de Trasporte, puntualmente la Resolución 10028 de 2012, se encuentran
matriculados a nombre de persona indeterminada, esta Dirección considera que tal situación podría
enmarcarse dentro de la causal establecida en el literal e) del numeral 3.1 de la Resolución 357 de 2008,
esto es “Valores respecto de los cuales no haya sido legalmente posible su imputación a alguna persona por
la pérdida de los bienes o derechos que representan”, puesto que si bien es posible determinar el valor del
impuesto a partir de su avalúo y aplicando la tarifa según ese avalúo, no es posible imputarlo a persona
alguna pues el derecho de propiedad sobre el vehículo (que además se constituye en hecho generador del
impuesto) es indeterminado con ocasión de un procedimiento administrativo (el de la Resolución 10028).

Lo anterior, en el entendido que se hayan además agotado las posibilidades de identificar al poseedor del
vehículo, como se precisó al inicio de este escrito.

“En el evento en que la respuesta anterior sea afirmativa, solicitamos la respectiva aclaración en el sentido
de precisar: ¿Qué sucedería con este procedimiento de saneamiento contable adelantado si durante el plazo
fijado por el artículo 4º de la mencionada Resolución 10028 de octubre 12 de 2012 o con posterioridad
a este plazo, el Organismo de Tránsito competente modifica la inscripción a persona indeterminada y se
registra el propietario interesado que así lo solicite, quien ingresaría como sujeto pasivo de la obligación
tributaria ante nuestro departamento de Santander ¿Es viable incluir estas obligaciones tributarias sobre los
vehículos dentro de este saneamiento contable de manera condicionada a esta situación?”

A este respecto, recuérdese que según voces del artículo 144 de la Ley 488 de 1998, el impuesto sobre
vehículos automotores se causa a 1º de enero de cada año, y en consecuencia el sujeto pasivo llamado a
responder será aquel que a esa fecha figure como propietario del vehículo en el registro terrestre automotor.

Es decir que en el caso de su consulta, debe verificarse si a dicha fecha era posible identificar al propietario
o poseedor del vehículo, caso en el cual será uno de ellos el llamado a responder por las obligaciones
tributarias a él aparejadas (caso en el cual no procedería la depuración en los términos señalados en la
respuesta al primer interrogante), de no ser ello posible, esto es que a esa fecha el vehículo se encuentre
matriculado a nombre de persona indeterminada, ante la ausencia de propietario y ante la imposibilidad
de identificar al poseedor, consideramos que procedería su depuración como se señaló antes.

Ahora bien, en aquellos casos en los que después de haber efectuado el proceso de depuración y
saneamiento contable, se solicite y prospere la revocatoria del traspaso a persona indeterminada por quien
tenga facultad para ello y en consecuencia se legalice el traspaso en cabeza del solicitante, esta Dirección
2. A este concepto se hizo mención por parte de esta Dirección en el Oficio 2-2014-013605 de abril 11 de 2014.

242
considera que para efectos del impuesto sobre vehículos automotores, esa persona estará obligada a
cumplir con las obligaciones tributarias a partir del momento en el que se efectúe el registro a su nombre.

En este punto es necesario llamar la atención sobre la obligación que le asiste a quien solicita la revocatoria
del traspaso a persona indeterminada de allegar a la solicitud “Paz y salvo del pago de impuestos del
vehículo objeto de traspaso hasta la fecha en que se realiza el trámite”, pues pueden presentarse dos
situaciones, a saber:

(i) que la administración no haya depurado la obligación y por lo tanto para la expedición del
paz y salvo el solicitante deberá ponerse al día con las obligaciones tributarias pendientes, las
cuales se determinarán desde la fecha del traspaso a persona indeterminada y hasta la fecha
de solicitud del paz y salvo, y;

(ii) que la administración ya haya efectuado la depuración de las obligaciones tributarias respecto
de ese vehículo, caso en el cual, a nuestro juicio, deberá expedir el paz y salvo, pues ha
de entenderse que las obligaciones pendientes se extinguieron con ocasión del acto de la
administración dentro del proceso de depuración por ella adelantado de manera oficiosa.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


En el segundo caso, consideramos que no sería procedente reiniciar los procesos de liquidación y cobro
condicionando el proceso de depuración, pues ello podría implicar un desconocimiento del principio de
la buena fe de que trata el artículo 83 de la Constitución Política, aparejado a los principios de confianza
legítima y de respeto al acto propio. A este respecto, se ha pronunciado la Corte Constitucional al expresar
que la jurisprudencia de esa alta Corte ha considerado que la buena fe “ […] proscribe el venire contra
factum propium, por lo que a nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos; en esa medida, la
buena fe implica que a futuro se mantengan las conductas que en un inicio se desarrollaron, y a cuyo
respeto se sujetan en gran manera “la seriedad del procedimiento, la credibilidad de las partes y el efecto
vinculante de los actos.”3 […]”4

“De igual manera, ¿Es procedente incluir dentro del procedimiento de depuración y saneamiento contable
las obligaciones tributarias sobre los automotores gravados con el impuesto vehicular en los que ha operado
la figura de la prescripción de que trata el artículo 817 del Estatuto Tributario Nacional?”

A este respecto, reiteramos lo expresado en la respuesta al primer interrogante, esto es que corresponderá
a la administración verificar la situación particular de cada una de las obligaciones que pretende someter
al proceso de depuración, enmarcándolas dentro de alguna de las causales establecidas en el numeral 3.1
de la Resolución 357 de 2008, causales dentro de las cuales, para el caso concreto, emerge la establecida
en el literal c): “Derechos u obligaciones respecto de los cuales no es posible ejercer su cobro o pago, por
cuanto opera alguna causal relacionada con su extinción, según sea el caso”.

Por último, nos permitimos precisar que los pronunciamientos emitidos en el presente escrito se presentan sin
perjuicio de lo que al respecto pueda expresar la Contaduría General de la Nación, entidad que señala las
pautas y los procedimientos para el proceso de saneamiento contable, y a la cual le sugerimos consultar.

3. Corte Constitucional Sentencia T-340 del 06 de abril de 2005. MP. Jaime Araujo Rentería.
4. Corte Constitucional Sentencia T-923 de 2010. MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

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ASESORIA No. 045219 - 29 de noviembre de 2016

Consultante: MARTHA LUCÍA DÍAZ CARTAGENA


Secretaria de Hacienda
Alcaldia Municipal de Girardot
Girardot – Cundinamarca
Tema: Procedimiento Tributario y Régimen Sancionatorio
Subtema: Cobro

Mediante escrito radicado en este Ministerio con el número y en la fecha del asunto, expresa usted que dentro
de los procesos de cobro que adelanta ese municipio al realizar el avalúo conforme con el artículo 444 del
CGP resulta inferior al valor adeudado por la obligación tributaria, por lo que al realizar el remate no se
extinguirá el total del saldo insoluto, y a renglón seguido consulta: “1º. La Tesorería Municipal puede llevar
a cabo la etapa de remate a sabiendas que no recaudará el valor total adeudado por el contribuyente? 2º.
¿De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta, cual es el procedimiento Administrativo y Contable
que se debe seguir con el saldo insoluto de cartera del impuesto que no es cubierto con los ingresos
provenientes del remate del bien inmueble?”
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

En relación con el avalúo de bienes en el marco del proceso de cobro administrativo coactivo se pronunció
esta Dirección mediante la publicación Manual de Cobro Administrativo Coactivo para Entidades
Territoriales, así:

“1. AVALUÓ DE BIENES

El avalúo es la estimación del valor de una cosa en dinero; es decir, fijar un precio a un bien
susceptible de ser vendido o comerciado, que debe efectuarse en cualquier momento una vez
practicados el embargo y secuestro de los bienes y en todo caso antes de que se ordene el
remate.

La práctica del avalúo es innecesaria y no hay lugar a ella cuando es dinero lo embargado o
bienes muebles que se coticen en bolsa, en donde basta allegar una certificación actualizada
sobre su valor en bolsa.

En el proceso administrativo de cobro es preciso diferenciar dos clases de avalúos, que se dan
en dos momentos procesales diferentes:

1.1 AVALUÓ PRELIMINAR

Es el que efectúa el funcionario ejecutor al momento de efectuar el embargo y/o practicar el secuestro,
previsto en el inciso primero del artículo 838 del Estatuto Tributario, norma cuya finalidad es evitar que
el valor de los bienes embargados exceda del doble de la deuda más los intereses, limitación que puede
estar contenida en la providencia de trámite mediante la cual se dispone el embargo de los bienes.

De este avaluó no se levanta acta, ni se hace a través de perito; es un cálculo aproximado que, del
valor de los bienes secuestrados, hace el funcionario, como se deduce de lo dispuesto por los incisos 8
y 9 del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, y contra el cual no procede recurso alguno; no
obstante, el ejecutado podrá aportar dentro de la diligencia de secuestro las facturas de compra, libros
de contabilidad, u otros documentos que den una noción del valor de los bienes, que le permitan solicitar
reducción de la medida cautelar.

244
1.2 AVALUÓ CON FINES DE REMATE

Es el avalúo que se practica dentro del proceso con el propósito de fijar el valor por el que los bienes
saldrán a remate. Este avaluó debe ordenarse cuando los bienes se encuentren debidamente embargados,
secuestrados y resueltas las eventuales oposiciones. La oportunidad procesal en que se práctica es posterior
a la ejecutoria de la resolución que ordena seguir adelante la ejecución.

El Estatuto Tributario se refiere a este avaluó en el parágrafo del artículo 838, de donde se desprende
además que puede efectuarlo la misma Administración, esto es, un funcionario de ella o, incluso, el
mismo funcionario ejecutor que este adelantando el proceso, si tiene los suficientes conocimientos sobre
la materia evento este último en el que no será necesaria providencia que lo designe como perito y le fije
término para rendir el dictamen.

Cuando se designe a un funcionario distinto del ejecutor o a un auxiliar de la Administración Tributaria,


el nombramiento debe hacerse mediante acto administrativo, en el que se fijará un término prudencial
para rendir el dictamen, vencido el cual si no cumpliere con el encargo se podrá relevar al avaluador;
en igual forma, se procederá si el perito estuviere impedido para desempeñar el cargo, se excusare de
prestar el servicio o no tomare posesión.

El nombramiento se comunica personalmente al perito, pero si no pudiere hacerse dentro del día siguiente
a la notificación del auto que lo designa, se hará por telegrama enviado a la dirección que se tenga de

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


él. Al posesionarse, el perito deberá expresar bajo juramento que no se encuentra impedido y prometerá
desempeñar bien y fielmente los deberes de su cargo, y manifestará que tiene los conocimientos necesarios
para rendir el dictamen. Durante la diligencia de posesión podrá solicitar que se amplié el término para
rendir el dictamen.

Los honorarios los fijará el ejecutor de acuerdo con las tarifas que la administración establezca, en uso
de las facultades que le da el artículo 843-1 Estatuto Tributario y en su defecto teniendo en cuenta la
naturaleza del servicio, la importancia de la tarea, la complejidad del asunto, las condiciones en que se
desarrolla, los requisitos profesionales o técnicos propios del cargo, y atendiendo en lo pertinente a lo
dispuesto por los artículos 388 y 389 del Código de Procedimiento Civil.

2. OBJECIÓN DEL AVALUÓ

Una vez rendido el avalúo, se dará traslado al deudor mediante providencia que se notificara
personalmente o por correo; en ella se fijaran los honorarios del auxiliar y al deudor se le advertirá que si
no está de acuerdo podrá solicitar dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, su aclaración,
complementación u objeción por error grave.

En el último caso procederá un nuevo avalúo con intervención de un perito particular designado por
la Administración, tal como lo prevé el artículo 838 del Estatuto Tributario, para lo cual se utilizaran
profesionales expertos que pueden ser elegidos de la lista de auxiliares elaborada por la Administración
o en su defecto de las listas del juzgado civil de mayor categoría del lugar.

En la providencia que designe al nuevo perito se fijaran provisionalmente sus honorarios, los que deben
ser cancelados por el deudor antes de la posesión de aquel. Para este efecto los consignara en la cuenta
de depósitos judiciales a la orden de la Administración, a quien le entregara el título correspondiente.
[…]”

Conforme con lo expresado en la citada publicación, son dos momentos dentro del proceso de cobro
administrativo coactivo en los que debe procederse al avalúo de los bienes, el primero al momento del
embargo y/o secuestro del bien, y otro de manera preliminar a la diligencia de remate del bien embargado
y secuestrado. Ahora, si bien el avalúo preliminar tiene como finalidad determinar el límite del embargo
conforme lo establece el artículo 338 del ETN, es evidente que adicionalmente se constituye en una
oportunidad para además verificar que el bien objeto de embargo sea garantía suficiente para cubrir el
pago de la obligación pendiente más los intereses y los gastos del proceso debidamente tasados.

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De tal manera, verificado por parte del funcionario ejecutor que el valor del bien no es suficiente garantía
para cubrir el monto de la obligación, deberá proceder en los términos del artículo 447 del Código General
del Proceso1, según el cual “…Si el deudor no denuncia bienes para el pago o los denunciados no fueren
suficientes, el funcionario ejecutor solicitará toda clase de datos sobre los que a aquel pertenezcan, y las
entidades o personas a quienes se les soliciten deberán suministrarlos, so pena de que se les impongan
multas sucesivas de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales (smlmv), salvo que exista reserva legal.
…”. De tal manera, lo que se pretende hacer ver es que el funcionario ejecutor tiene diversas oportunidades
dentro del proceso de cobro coactivo para verificar la suficiencia de las medidas cautelares en punto a
garantizar la finalidad última del proceso, esto es, la satisfacción de la obligación pendiente a través de la
venta en pública subasta de los bienes del deudor.

Sin embargo, lo anterior no obsta para que la administración adelante la diligencia de remate, pues ésta
no limita las acciones de cobro de la entidad respecto del saldo insoluto, pues de no satisfacerse el total de
la obligación puede darse continuidad al proceso, circunstancia que se determinarán con posterioridad al
remate como lo ha señalado esta Dirección en la precitada publicación Manual de Cobro Administrativo
Coactivo para Entidades Territoriales, así:
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

“[…] 7. ACTUACIONES POSTERIORES AL REMATE

Luego de la aprobación del remate deben agotarse los trámites necesarios para garantizar la satisfacción
de las obligaciones objeto del proceso, y al rematante el disfrute del bien o derecho adquirido en la
licitación. Dichos trámites son:

1. Mediante oficio se ordena al secuestre que entregue al rematante el bien o bienes rematados, orden
que debe cumplirse dentro de los tres (3) días siguientes; si ello no ocurriere, o el secuestre se
negare a hacerlo, será el ejecutor quien efectúa la entrega. Según el artículo 531 del Código de
Procedimiento Civil, en esta diligencia no se admitirán oposiciones, ni derechos de retención por
parte del secuestre. Si fuere necesario, la entrega se producirá por la fuerza, para cuyo efecto se
pedirá la asistencia de la policía nacional.

2. Se efectuará una nueva liquidación del crédito y las costas, con el fin de imputar correctamente a la
obligación u obligaciones los dineros producto del remate.

3. Cuando otros acreedores hubieren promovido ejecución que diere lugar a la acumulación de
embargos, en los términos indicados por el artículo 542 del Código de Procedimiento Civil, se
procederá a efectuar la entrega del producto de la venta a los despachos que lo hayan requerido,
de acuerdo con la prelación legal.

4. Se aplica el producto del remate al pago de costas procesales, y al crédito fiscal, conforme a la
imputación de pagos establecida en el artículo 804 del Estatuto Tributario.

5. Se entregará el eventual remanente al ejecutado, a menos que se encontrare embargado en cuyo


caso se pondrá a disposición del juez correspondiente.

6. Finalmente, se dictará el auto mediante el cual se da por terminado el proceso y se dispone el archivo
del expediente, en caso de haber quedado completamente satisfecha la obligación. […]” (Negrillas
ajenas al texto original)

De tal manera, en este caso al verificarse la existencia de un saldo insoluto de la obligación, deberá
evaluarse la pertinencia y oportunidad de proseguir las labores de cobro respecto de dicho saldo.

1. Aplicable al proceso de cobro por remisión del artículo 839-2 del ETN, según el cual: “Embargo, secuestro y remate de bienes. En los aspectos compatibles y no con-
templados en este Estatuto, se observarán en el procedimiento administrativo de cobro las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que regulan el embargo, secuestro
y remate de bienes”.

246
Ahora bien, en estos casos en los que una vez efectuado el remate se determina la existencia de un
saldo insoluto, y se han agotado todas las diligencias pertinentes en orden a identificar otros bienes que
garanticen el pago total, consideramos que podría darse aplicación a lo normado por el artículo 820 del
Estatuto Tributario Nacional que ad literam establece:

“Artículo 820. Remisión de las deudas tributarias. Los Directores Seccionales de Impuestos y/o Aduanas
Nacionales quedan facultados para suprimir de los registros y cuentas de los contribuyentes de su
jurisdicción, las deudas a cargo de personas que hubieren muerto sin dejar bienes. Para poder hacer uso
de esta facultad deberán dichos funcionarios dictar la correspondiente resolución allegando previamente
al expediente la partida de defunción del contribuyente y las pruebas que acrediten satisfactoriamente la
circunstancia de no haber dejado bienes.

El Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o los Directores Seccionales de Impuestos y/o Aduanas
Nacionales a quienes este les delegue, quedan facultados para suprimir de los registros y cuentas de
los contribuyentes, las deudas a su cargo por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y demás
obligaciones cambiarias y aduaneras cuyo cobro esté a cargo de la U.A.E. Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales, sanciones, intereses, recargos, actualizaciones y costas del proceso sobre los

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mismos, siempre que el valor de la obligación principal no supere 159 UVT, sin incluir otros conceptos
como intereses, actualizaciones, ni costas del proceso; que no obstante las diligencias que se hayan
efectuado para su cobro, estén sin respaldo alguno por no existir bienes embargados, ni garantía alguna
y tengan un vencimiento mayor de cincuenta y cuatro (54) meses.

Cuando el total de las obligaciones del deudor, sea hasta las 40 UVT sin incluir otros conceptos como
sanciones, intereses, recargos, actualizaciones y costas del proceso, podrán ser suprimidas pasados seis
(6) meses contados a partir de la exigibilidad de la obligación más reciente, para lo cual bastará realizar
la gestión de cobro que determine el reglamento.

Cuando el total de las obligaciones del deudor supere las 40 UVT y hasta 96 UVT, sin incluir otros
conceptos como sanciones, intereses recargos, actualizaciones y costas del proceso, podrán ser
suprimidas pasados dieciocho meses (18) meses desde la exigibilidad de la obligación más reciente,
para lo cual bastará realizar la gestión de cobro que determine el reglamento.

PARÁGRAFO. Para determinar la existencia de bienes, la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas


Nacionales deberá adelantar las acciones que considere convenientes, y en todo caso, oficiar a las
oficinas o entidades de registros públicos tales como Cámaras de Comercio, de Tránsito, de Instrumentos
Públicos y Privados, de propiedad intelectual, de marcas, de registros mobiliarios, así como a entidades
del sector financiero para que informen sobre la existencia o no de bienes o derechos a favor del deudor.
Si dentro del mes siguiente de enviada la solicitud a la entidad de registro o financiera respectiva, la
Dirección Seccional no recibe respuesta, se entenderá que la misma es negativa, pudiendo proceder a
decretar la remisibilidad de las obligaciones.

Para los efectos anteriores, serán válidas las solicitudes que la DIAN remita a los correos electrónicos
que las diferentes entidades han puesto a disposición para recibir notificaciones judiciales de que trata
la Ley 1437 de 2011.

No se requerirá determinar la existencia de bienes del deudor para decretar la remisibilidad de las
obligaciones señaladas en los incisos tres y cuatro del presente artículo.

De igual manera, consideramos que respecto de obligaciones en la situación descrita en su consulta


debería evaluarse la aplicación del procedimiento de depuración y sostenibilidad contable establecido por
la Contaduría General de la Nación mediante Resolución 357 de 2008, que al efecto establece:

247
“3. PROCEDIMIENTOS DE CONTROL INTERNO CONTABLE

Con el propósito de lograr una información contable con las características de confiabilidad, relevancia
y comprensibilidad, las entidades públicas deben observar, como mínimo, los siguientes elementos:

3.1. Depuración contable permanente y sostenibilidad.

Las entidades contables públicas cuya información contable no refleje su realidad financiera, económica,
social y ambiental, deben adelantar todas las veces que sea necesario las gestiones administrativas para
depurar las cifras y demás datos contenidos en los estados, informes y reportes contables, de tal forma
que estos cumplan las características cualitativas de confiabilidad, relevancia y comprensibilidad de que
trata el marco conceptual del Plan General de Contabilidad Pública.

Por lo anterior, las entidades contables públicas tendrán en cuenta las diferentes circunstancias por las
cuales se refleja en los estados, informes y reportes contables las cifras y demás datos sin razonabilidad.
También deben determinarse las razones por las cuales no se han incorporado en la contabilidad los
bienes, derechos y obligaciones de la entidad.

Atendiendo lo dispuesto en el Régimen de Contabilidad Pública, las entidades deben adelantar las
acciones pertinentes a efectos de depurar la información contable, así como implementar los controles
que sean necesarios para mejorar la calidad de la información.
Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP

En todo caso, se deben adelantar las acciones administrativas necesarias para evitar que la información
contable revele situaciones tales como:

a) Valores que afecten la situación patrimonial y no representen derechos, bienes u obligaciones para la
entidad.

b) Derechos u obligaciones que, no obstante su existencia, no es posible realizarlos mediante la jurisdicción


coactiva.

c) Derechos u obligaciones respecto de los cuales no es posible ejercer su cobro o pago, por cuanto
opera alguna causal relacionada con su extinción, según sea el caso.

d) Derechos u obligaciones que carecen de documentos soporte idóneos, a través de los cuales se
puedan adelantar los procedimientos pertinentes para obtener su cobro o pago.

e) Valores respecto de los cuales no haya sido legalmente posible su imputación a alguna persona por la
pérdida de los bienes o derechos que representan.

Cuando la información contable se encuentre afectada por una o varias de las anteriores situaciones,
deberán adelantarse las acciones correspondientes para concretar su respectiva depuración. En todo caso,
el reconocimiento y revelación de este proceso se hará de conformidad con el Régimen de Contabilidad
Pública.” (Negrillas nuestras)

248
ASESORIA No. 049258 - 28 de diciembre de 2016

Consultante: SARA LUCIA BEDOYA CARMONA


Asesor Impuestos
Alcaldía Municipal de Chinchiná
Chinchiná – Caldas
Tema: Procedimiento tributario
Subtema: Revocatoria de Acto Administrativo

En atención a su comunicación radicada conforme el asunto, relativa al proceso de determinación oficial


del impuesto de Alumbrado Público a cargo de un obligado que ha omitido su pago.

De conformidad con la normativa vigente, es preciso mencionar que una cosa es la prestación del servicio
de alumbrado público y, otra cosa, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Mientras el primero
se refiere al servicio público que es responsabilidad del municipio, el segundo, corresponde a un impuesto
autorizado por la ley para que los concejos municipales lo organicen y recauden en sus respectivas
jurisdicciones y, si lo estiman conveniente, financien con él la prestación del servicio.

Dirección General de Apoyo Fiscal/MHCP


El impuesto sobre el servicio de alumbrado público está establecido en la Ley 97 de 1913 inicialmente para
Bogotá y extendido a los demás municipios con la Ley 84 de 1915. Teniendo en cuenta que la Ley 97 de
1913 solamente enuncia el nombre del tributo1 y el sujeto activo (municipios), corresponde a los concejos
municipales definir en sus acuerdos los demás elementos del tributo y las reglas para su liquidación y
debido recaudo.

En ese orden de ideas, la entidad debe establecer mediante acuerdo del concejo municipal los elementos
del tributo, entre estos los sujetos pasivos, su causación, periodicidad y formas de declaración y pago;
en consecuencia, el municipio debe definir en sus normas la forma de cumplimiento, ya sea mediante
declaración privada o liquidación por parte de la entidad territorial o a través de las empresas prestadoras
de servicios de energía eléctrica en su jurisdicción.

Ahora bien, frente al incumplimiento de los contribuyentes la administración cuenta con amplias facultades
de fiscalización, determinación oficial y cobro, para hacer efectivas las obligaciones tributarias a su favor.
Para el efecto, el artículo 59 de la Ley 788 de 2000 establece la obligación de que las entidades territoriales
apliquen en la administración de sus impuestos, el procedimiento tributario previsto en el Estatuto Tributario
Nacional, sin perjuicio de ajustar las etapas del procedimiento y disminuir el monto de las sanciones, de
conformidad con el citado artículo.

Así las cosas, una vez proferidos los actos administrativos de imposición de sanciones y liquidación
oficial, corresponde a la administración esperar la respuesta del contribuyente en ejercicio del recurso de
reconsideración o verificar la presentación de las declaraciones o realización de los pagos, bajo el supuesto
de aceptar los argumentos de la entidad que se plasmaron en dichos actos administrativos. Agotado el
término de discusión, se entiende que los actos se encuentran ejecutoriados y prestan mérito ejecutivo en un
proceso de cobro administrativo coactivo.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que existe en el procedimiento tributario un recurso extraordinario
denominado revocatoria directa, el cual procede cuando el contribuyente implicado no hizo uso del recurso
de reconsideración, de conformidad con el artículo 736 del Estatuto Tributario Nacional. Sobre la revocatoria
directa, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 24 de abril de 2008, expediente 15998,
expresó:
1. Sobre su vigencia la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-504 del 3 de julio de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería, señalando que continúa vigente

249
“De conformidad con el artículo 720 del Estatuto Tributario el recurso de reconsideración es un recurso
propio del régimen impositivo que procede contra las liquidaciones oficiales, las resoluciones que impongan
sanciones o las que ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos en relación con
los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales,
con requisitos y trámite propio; medio a través del cual el administrado ejerce su derecho de defensa
ante la misma entidad que profirió el acto definitivo y es obligatorio para el debido agotamiento de la vía
gubernativa.

La Revocatoria Directa de los actos administrativos está regulada de manera general en el Capítulo V del
Código Contencioso Administrativo [artículos 69 a 74]. <hoy Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo> El artículo 69 señala que ésta procede cuando se configure una de las
siguientes causales: a) Que el acto se halle en manifiesta oposición a la Constitución Política o a la ley;
b) Que el acto no esté conforme con el interés público o social, o atente contra él; y c) Que el acto cause
agravio injustificado a una persona.

Según la jurisprudencia la revocatoria directa, es un recurso extraordinario por medio del cual la
administración revisa su propio acto, de manera oficiosa o a petición del interesado, tal connotación
obedece a que éste no se presenta en desarrollo del procedimiento administrativo, sino que obedece a
reglas jurídicas diferentes.

En materia impositiva el Estatuto Tributario en el artículo 736 establece que procederá la revocatoria
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directa prevista en el C.C.A., cuando el contribuyente no hubiere interpuesto los recursos propios de la vía
gubernativa; además este régimen señala los términos dentro de los cuales debe solicitarse y con el que
cuenta la Administración para decidirla.

Es claro para la Sala que la revocatoria directa es incompatible con la vía gubernativa, pues para que sea
viable, el contribuyente que haga uso de este medio de impugnación contra el acto administrativo, no debe
haber interpuesto los recursos ordinarios, así que intentados cualquiera sea el resultado, éste hecho per se
impide el trámite del recurso extraordinario.”

Acorde con lo anterior, corresponde a la entidad territorial decidir si procede o no el estudio de la revocatoria
directa, caso en el cual debe analizar las causales, requisitos y demás asuntos previstos en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 93 a 97.

250
ASESORIA No. 050006 - 28 de diciembre de 2016

Consultante: MARIA FERNANDA LOAIZA M.


Subsecretaria de Asuntos Tributarios
Alcaldía Municipal de Pereira
Tema: Procedimiento tributario
Subtema: Determinación y Cobro

Mediante oficio radicado conforme el asunto, formula interrogantes relativos al proceso de saneamiento
o depuración de registro de obligaciones tributarias, frente a las cuales ha operado el fenómeno de la
prescripción o, lo que usted llama, caducidad.

Para empezar es importante precisar que dado que la consulta se refiere a la interpretación y aplicación
del Estatuto Tributario Municipal y la resolución que crea el comité técnico de sostenibilidad contable, esta
Dirección se abstiene de hacer una manifestación en concreto, toda vez que se refiere a casos específicos,
suscitados por normas expedidas por la misma entidad territorial, situación que impone que, en ejercicio
de la autonomía reconocida a las entidades territoriales en el artículo 287 de la Constitución, sea el órgano
correspondiente dentro de la organización administrativa municipal, el intérprete idóneo puesto que “un
espacio propio y normal de dicha autonomía lo constituyen la libertad y la facultad de dichas autoridades

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para ejecutar y aplicar la ley y las normas que produzcan los órganos de aquéllas dotados de competencia
normativa”1.

De conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los procedimientos tributarios que deben aplicar
las entidades territoriales en la administración de sus impuestos es el previsto en el Estatuto Tributario
Nacional. Dice el citado artículo:

“Artículo 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los
procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación,
discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos
administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y
demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de aplicación de los procedimientos
anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta
la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.” (Subrayado fuera de texto)

Como se observa, la ley establece el marco normativo del procedimiento aplicable y, en consideración
a la especial naturaleza de los tributos territoriales, faculta a la entidad territorial para que, de un lado,
disminuya el monto de las sanciones teniendo en cuenta su proporción en relación con los montos de los
impuestos territoriales; y, de otro lado, simplifique los términos de aplicación del Estatuto Tributario Nacional.

El proceso administrativo de cobro coactivo debe estar establecido dentro del Estatuto Tributario Municipal,
pues contiene elementos de orden sustantivo que deben ser definidos por el concejo municipal, como son las
formas de extinción de obligaciones tributarias, siempre dentro del marco de lo establecido en el Estatuto
Nacional. Por su parte, el Reglamento Interno de Recuperación de Cartera es un instrumento de gestión que
debe contribuir a este objetivo, mediante la oficialización, en un documento, de las políticas de cobro de
la entidad y de los procedimientos que deben surtir los funcionarios y los deudores para el pago de esas
obligaciones.

La obligación tributaria nace cuando se realizan los presupuestos que la ley establece como constitutivos del
tributo, particularmente la ocurrencia del hecho generador por parte del sujeto pasivo. El cumplimiento de
dicha obligación, que se concreta en el pago, debe acaecer de la forma y en los tiempos establecidos por
el sujeto activo, ya sea mediante liquidación privada del contribuyente (declaración) o liquidación oficial
practicada por la administración tributaria. Revisando el ETN se infiere que el procedimiento a seguir en
1. Aparte extraído de la sentencia C-877 de 2000 de la Corte Constitucional, en la cual se declaró inexequible el artículo 40 de la ley 60 de 1993.

251
caso de incumplimiento será el de liquidación de aforo previsto en el artículo 717 del Estatuto Tributario
Nacional, pues recordemos es el marco de ley en materia de procedimiento. El artículo 717 reza:
Artículo 717. Liquidación de aforo. Agotado el procedimiento previsto en los artículos 643, 715 y
716, la administración podrá, dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado
para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente,
responsable, agente retenedor o declarante, que no haya declarado.

De la lectura del artículo citado se observa que para proferir liquidación de aforo, acto mediante el cual se
determina oficialmente el impuesto a cargo pendiente de pago, debe agotarse el procedimiento que contiene
como pasos precedentes emplazamiento previo por no declarar, sanción por no declarar, y consecuencia
de la no presentación de la declaración con motivo del emplazamiento. Cuando se trata de tributos cuyo
cumplimiento se ejerce sin declaración tributaria, como es el Predial Unificado, la administración debe
obviar el emplazamiento para declarar y la sanción por no declarar, y deberá proferir directamente una
liquidación oficial, dentro de los cinco años contados a partir del vencimiento del plazo para pagar, que
contenga los elementos del tributo (identificación y calidad del sujeto pasivo, identificación del predio, base
gravable, tarifa, elementos para la tarifa como estrato, áreas, periodos), de tal forma que se constituya en
el título ejecutivo que presta mérito ejecutivo, susceptible de cobro coactivo a fin de garantizar el pago de
la obligación tributaria.
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En el caso del impuesto Predial Unificado, la administración municipal puede implementar como acto de
determinación oficial la factura de acuerdo a lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1111 de 2006,
modificado por el artículo 58 de la Ley 1430 de 2010, atendiendo que se trata de un acto administrativo
que debe contener todos los elementos de dicho acto como son: la advertencia de los recursos que puede
interponer, el término para hacerlo, la firma del funcionario competente, los factores de liquidación y
la constancia de notificación en los términos de la citada norma, garantizando que el sujeto pasivo,
debidamente identificado, conozca del acto para que ejerza su derecho a la defensa.

Agotada la etapa de determinación oficial del tributo, es decir, la constitución del título ejecutivo, y
transcurrido los términos del recurso o su estudio y decisión, se dice que el acto administrativo se encuentra
ejecutoriado2 y en firme, pues contiene una obligación clara, expresa y exigible. El Consejo de Estado3
lo define así:

“La obligación es expresa si se encuentra especificada en el título y no es el resultado de una


presunción legal o una interpretación normativa. Es clara cuando sus elementos aparecen
inequívocamente señalados, sin que exista duda con respecto al objeto o sujetos de la obligación.
Y, es exigible cuando únicamente es ejecutable cuando no depende del cumplimiento de un plazo
o condición o cuando dependiendo de ellos ya se han cumplido”.

Con el título ejecutivo en firme y debidamente ejecutoriado, habrá lugar al cobro de la obligación,
siguiendo los términos y condiciones previstos en el Estatuto Tributario Nacional y las normas internas
de procedimiento y sanciones que la entidad territorial establezca en ejercicio de su autonomía. De esta
forma, para que un acto administrativo sirva de fundamento a un proceso de cobro coactivo, debe siempre
encontrarse debidamente ejecutoriado, lo cual ocurre cuando se han cumplido los presupuestos indicados
en el artículo 829 del ETN.

La prescripción de la acción de cobro trae como consecuencia la extinción de la competencia de la


Administración para exigir coactivamente el pago de la obligación. En materia de prescripción de deudas
tributarias, el término previsto en el Estatuto Tributario aplica igualmente a las entidades territoriales, según
concepto del Consejo de Estado de fecha octubre 30 de 2002, radicación 1.446, Consejero Ponente
doctor César Hoyos Salazar, que dice:

2. La ejecutoria de los actos se presenta en los casos señalados en el artículo 829 del Estatuto Tributario Nacional.
3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 26 de febrero de 2014. Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicación
número: 25000232700020110017801

252
“Las normas relativas a la prescripción como medio de extinguir la acción de cobro por las obligaciones
fiscales están incorporadas dentro de los procedimientos que contiene el Estatuto Tributario, a los cuales
remite expresamente el artículo 66 de la ley 383 de 1997. Si bien la prescripción que extingue las acciones
y derechos ajenos constituye un tema normativo de carácter sustantivo, como sucede en los Códigos Civil
y de Comercio, en el Estatuto Tributario se regula la prescripción extintiva de la acción de cobro con unas
características diferentes a aquellos ordenamientos. En efecto, el Código Civil establece un término de diez
(10) años para la prescripción de la acción ejecutiva, mientras el Estatuto Tributario reduce a cinco (5)
años, el término de prescripción de la acción de cobro. En materia civil o comercial se toma como base que
las partes contratantes están en un plano de igualdad y, por consiguiente, la normatividad sustantiva fija los
derechos y obligaciones en cuanto a sus distintos aspectos, entre los cuales están su nacimiento, duración
y extinción (la cual comprende la prescripción), para que las partes sepan cuál es el contenido y alcance
de sus compromisos y responsabilidades, y sucede el incumplimiento de alguna de ellas, la otra parte está
en libertad de acudir a un tercero imparcial, revestido de un poder soberano –el órgano jurisdiccional del
Estado- para pedir que se le resarza en su derecho. En cambio, en el campo del derecho tributario no hay
libertad para la adquisición de derechos y asunción de obligaciones sino que estas últimas son impuestas
por el Estado de manera unilateral, por el poder que le ha conferido la comunidad, y en consecuencia,
en caso de incumplimiento, él se reserva la potestad de hacer exigibles las obligaciones derivadas de
los tributos, por sí mismo cuando la ley le ha conferido la jurisdicción coactiva, sin acudir a un tercero,
para lo cual debe fijarse un procedimiento mediante el cual, con observancia de unas garantías para el
obligado, le pueda exigir a este el pago. En consecuencia, resulta lógico que dentro de ese procedimiento
se establezca un plazo para la acción que le da iniciación al cobro coactivo, vencido el cual no se puede

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ejercitar.
(…)
4. LA SALA RESPONDE
4.1 La normatividad sobre prescripción de la acción de cobro de obligaciones fiscales a favor de los
municipios y distritos es, en razón a la remisión hecha por el artículo 66 de la ley 383 de 1997, la
contenida en los artículos 817 a 819 del Estatuto Tributario.
4.2 Los municipios y distritos no tienen autonomía para establecer un término de prescripción de la acción
de cobro de las obligaciones fiscales a su favor, diferente del señalado en el artículo 817 del Estatuto
Tributario, sino que debe sujetarse a este.”

De acuerdo con lo anterior, dispone el artículo 817 del Estatuto Tributario lo siguiente:

Artículo 817. Término de prescripción de la acción de cobro. <Artículo modificado por el artículo 53 de


la Ley 1739 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La acción de cobro de las obligaciones
fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de:
1. La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional, para las
declaraciones presentadas oportunamente.
2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea.
3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores.
4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.
La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores
de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales respectivos, o de los servidores públicos de
la respectiva administración en quien estos deleguen dicha facultad y será decretada de oficio o
a petición de parte

Acorde con el procedimiento y las normas descritas, pasamos a atender sus interrogantes:

1. El fenómeno de la prescripción opera por el paso del tiempo y la inacción de la administración frente
al cobro de las obligaciones tributarias. En ese orden de ideas, la prescripción ese un concepto que se
predica a partir de la existencia de un título ejecutivo, debidamente ejecutoriado y en firme, frente al cual

253
se ha perdido la competencia para su ejecución. La prescripción se decreta de oficio o a solicitud de parte
y habrá lugar a decretarla siempre que se cumplan los presupuestos previstos en la ley.

2. Lo que usted denomina caducidad, creemos se refiere a la pérdida de competencia de la administración


para proferir liquidaciones oficiales o actos de determinación que constituyan títulos ejecutivos, con base
en los cuales proceda el inicio de cobro coactivo. Así, agotado el término previsto en el artículo 717 del
Estatuto Tributario Nacional, es decir, cinco años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar
o pagar, la administración pierde la competencia para proferir los actos definitivos que presten merito
ejecutivo.

Dentro del procedimiento tributario no se encuentra la caducidad, motivo por el cual creemos no hay lugar
a decretarla mediante acto administrativo.

3. Los registros de deuda que aparecen en el sistema que no cuenten con acto soporte que constituya título
ejecutivo en los términos del artículo 828 del Estatuto Tributario Nacional, no son cartera y, por ende,
no puede a partir de esto iniciarse proceso de cobro coactivo por cuanto no cuentan con liquidación
oficial ejecutoriada y en firme, que preste mérito ejecutivo. Así, los registros frente a los cuales no se haya
proferido liquidación oficial, son susceptibles de depuración y deberán enlistarse en la resolución o acto
administrativo por medio del cual se establezca su retiro de los registros contables por mandato del comité
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de sostenibilidad contable.

3. Los registros de deuda que aparecen en el sistema sobre predios no sujetos o exentos, es decir, no
obligados al pago del impuesto, son susceptibles de saneamiento y depuración por cuanto no hay lugar a
proferir liquidación oficial ni procede el cobro coactivo.

4. Las competencias para identificar los registros que adolecen de título ejecutivo, el inventario y seguimiento
de los procesos de cobro coactivo, el inicio de procesos de determinación oficial que concluyan en liquidación
oficial y demás etapas del procedimiento, corresponden a los funcionarios de las áreas de tesorería,
secretaria de hacienda, jefe de rentas o lo que haga sus veces, conforme la organización administrativa de
la entidad territorial.

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Esta información y las demás publicaciones de la
Dirección General de Apoyo Fiscal
pueden ser consultadas en la página
www.minhacienda.gov.co./BibliotecaVirtual_DAF
Agradecemos sus comentarios y observaciones a la dirección
electrónica bibliotecavirtualdaf@minhacienda.gov.co

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