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DIREITO PENAL
CONFISSÃO
Para ter direito à atenuante no caso do crime de tráfico de drogas, é necessário que o réu
admita que traficava, não podendo dizer que era mero usuário
Como se trata de atenuante, a confissão serve para diminuir a pena do condenado, o que é feito na 2ª
fase da dosimetria da pena.
Confissão parcial
A confissão parcial ocorre quando o réu confessa apenas parcialmente os fatos narrados na denúncia. Ex.:
o réu foi denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP). Ele
confessa a subtração do bem, mas nega que tenha arrombado a casa.
Se a confissão foi parcial e o juiz a considerou no momento da condenação, este magistrado deverá fazer
incidir a atenuante na fase da dosimetria da pena?
SIM. Se a confissão, ainda que parcial, serviu de suporte para a condenação, ela deverá ser utilizada como
atenuante (art. 65, III, “d”, do CP) no momento de dosimetria da pena.
Incide a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP, independe se a confissão foi integral ou parcial,
quando o magistrado a utilizar para fundamentar a condenação.
Mesmo nas hipóteses de confissão qualificada ou parcial, deve incidir a atenuante prevista no art. 65. III,
“d”, do Código Penal, se os fatos narrados pelo autor influenciaram a convicção do julgador.
Essa é a inteligência da Súmula 545 do STJ.
STJ. 5ª Turma. HC 450.201/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 21/03/2019.
Confissão qualificada
A confissão qualificada ocorre quando o réu admite a prática do fato, no entanto, alega em sua defesa um
motivo que excluiria o crime ou o isentaria de pena. Ex: eu matei sim, mas foi em legítima defesa.
Obs: por serem muito próximos os conceitos, alguns autores apresentam a confissão parcial e a qualificada
como sinônimas.
Obs: o STF possui julgados em sentido contrário. Veja: (...) A confissão qualificada não é suficiente para
justificar a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (...) STF. 1ª Turma. HC 119671, Rel. Min.
Luiz Fux, julgado em 05/11/2013.
Como o último julgado do STF sobre o tema é relativamente antigo (2013), em provas, é mais provável
que seja cobrado o entendimento do STJ. Fique atenta(o), contudo, à redação do enunciado.
Confissão retratada
A chamada confissão retratada ocorre quando o agente confessa a prática do delito e, posteriormente, se
retrata, negando a autoria. Ex: durante o inquérito policial, João confessa o crime, mas em juízo volta atrás
e se retrata, negando a imputação e dizendo que foi torturado pelos policiais. O agente confessa na fase
do inquérito policial e, em juízo, se retrata, negando a autoria. O juiz condena o réu fundamentando sua
sentença, dentre outros argumentos e provas, na confissão extrajudicial.
Se a confissão foi retratada e o juiz a considerou no momento da condenação, este magistrado deverá
fazer incidir a atenuante na fase da dosimetria da pena?
Para o STJ: SIM.
Se a confissão do réu foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve
incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo irrelevante o fato de que tenha
havido posterior retratação, ou seja, que o agente tenha voltado atrás e negado o crime.
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1712556/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/06/2019.
Obs: existem alguns julgados do STF em sentido contrário: a retratação em juízo da anterior confissão
policial obsta a invocação e a aplicação obrigatória da circunstância atenuante referida no art. 65, inc. III,
alínea ‘d’, do Código Penal (STF. 2ª Turma. HC 118375, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 08/04/2014.
Em suma, na sentença, o juiz poderá utilizar a confissão parcial, a confissão qualificada ou a confissão
com retratação posterior para, em conjunto com outras provas, condenar o réu?
SIM.
Neste caso, o juiz deverá aplicar a atenuante do art. 65, III, “d”, do CP?
SIM. Para o STJ, é irrelevante que a confissão tenha sido parcial ou total, condicionada ou irrestrita, com
ou sem retratação posterior. Se a confissão foi utilizada pelo juiz como fundamento para a condenação,
deverá incidir a atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal.
Entendimento sumulado
O STJ resumiu seus entendimentos sobre a confissão com a súmula 545:
Desse modo, a Súmula 545 do STJ vale tanto para casos de confissão parcial, de confissão qualificada e
confissão com retratação posterior. Em suma, se o juiz utilizou a confissão como fundamento (elemento
de argumentação) para embasar a condenação, ele, obrigatoriamente, deverá aplicar a atenuante prevista
no art. 65, III, “d”, do CP.
A confissão é um fato processual que gera um ônus e um bônus para o réu. O ônus está no fato de que
isso será utilizado contra ele como elemento de prova no momento da sentença. O bônus foi concedido
pela lei e consiste na atenuação de sua pena. Para o STJ, não seria justo que o magistrado utilizasse a
confissão apenas para condenar o réu, sem lhe conferir o bônus, qual seja, o reconhecimento da confissão.
O juiz, contudo, não acolheu o pedido e condenou o réu por tráfico de drogas, nos termos do art. 33:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.
Suponhamos que, na sentença, havia um trecho dizendo o seguinte: “não há dúvidas de que a droga
pertencia ao acusado, considerando que ele próprio confessa que a bolsa sua”. Neste caso, como o réu
admitiu a propriedade da droga, ele terá direito à atenuante da confissão espontânea ao ser condenado
por tráfico?
NÃO. Isso porque ele confessou a posse da droga para fins de consumo (e não para tráfico).
A atenuante da confissão espontânea pressupõe que o réu reconheça a autoria do fato típico que lhe é
imputado. Ocorre que, no caso, o réu não admitiu a prática do tráfico, pois afirmou que a droga era
exclusivamente para seu consumo próprio, numa clara tentativa de desclassificar a sua conduta para o
crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Nesse caso, em que se nega a prática do tipo penal apontado na peça acusatória, não é possível o
reconhecimento da circunstância atenuante.
Para o STJ, não incide a atenuante da confissão espontânea quando o réu não admite a autoria do exato
fato criminoso que lhe é imputado:
Sabe-se que nos casos em que a confissão do agente é utilizada como fundamento para embasar a
conclusão condenatória, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, deve ser aplicada em
seu favor, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial
ou se houve retratação posterior em juízo. Entretanto, in casu, não obstante o agravante tenha admitido
a propriedade da droga, não reconheceu a traficância, afirmando que o estupefaciente encontrado seria
para uso pessoal, sendo, portanto, insuficiente para reconhecer a incidência da referida atenuante.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1308356 MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 07/08/2018.
Vale ressaltar que não se pode dizer que houve confissão parcial neste caso porque o réu admitiu a prática
de um fato diferente:
(...) a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal,
no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não
sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa hipótese,
inexiste, nem sequer parcialmente, o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a prática
de delito diverso. (...)
STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1408971/TO, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 07/05/2019.
Não confundir:
Réu confessa a prática de outro tipo penal diverso
Confissão parcial
daquele narrado na denúncia.
Réu confessa apenas parcialmente os fatos Ex.: réu é acusado de tráfico de drogas (art. 33 da
narrados na denúncia. LD); ele confessa que a droga era sua, negando,
Ex.: réu foi acusado de furto qualificado; confessa porém, a traficância. Isso significa que ele
a prática do furto, mas nega a qualificadora do confessou a prática de um outro crime, qual seja,
rompimento de obstáculo. o porte para consumo pessoal (art. 28 da LD).
Deverá incidir a atenuante da confissão Não deverá incidir a atenuante da confissão
espontânea (STJ HC 328.021-SC). espontânea, considerando que o réu não
reconheceu a autoria do fato típico imputado.
Admitir-se a incidência da atenuante genérica da confissão (CP, art. 65, III, d), com a consequência de
redução da pena, quando as próprias declarações do condenado não coincidiram com o propósito maior
do instituto, o de facilitar a atuação da justiça criminal, representaria, por certo, verdadeiro contrassenso.
No caso, o paciente assumiu a propriedade da substância entorpecente para fins de consumo próprio,
dissimulando o propósito da traficância, reconhecido ulteriormente em sentença condenatória.
STF. 2ª Turma. HC 135345, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 26/10/2016.