REF.

36 – A – 2006

CAMARA DE FAMILIA DE LA SECCION DEL CENTRO: SAN SALVADOR, A

LAS ONCE HORAS VEINTE MINUTOS DEL DIA SEIS DE DICIEMBRE DE DOS
MIL SEIS.

Conocemos del Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. CARLOS AMILCAR

AMAYA, en su calidad de Apoderado General Judicial del señor *********, mayor de
edad, Diplomático, de nacionalidad Italiana, de este domicilio; impugna la interlocutoria
pronunciada por la Jueza Cuarto de Familia de esta ciudad, Licda. HILDA EDITH
HERRERA DE MORAN, (Q D D G), en el Proceso de Divorcio, promovido por el
apelante contra la señora **************, conocida por ************** y por
**************, mayor de edad, de oficios del hogar, de nacionalidad Mexicana, del
domicilio del Distrito Federal, Estados Unidos Mexicanos, representada por la Dra. ANA
ARACELY HENRIQUEZ DOMINGUEZ.

I- A fs. 205/208, consta la resolución dictada en audiencia preliminar, celebrada el día

veinte de febrero de dos mil seis, en la que la Jueza a quo se declaró incompetente para
seguir con la tramitación del proceso y ordenó la remisión del mismo a un Tribunal de
México, considerando procedente de esta forma la excepción de incompetencia planteada
por la parte demandada en la contestación a la demanda.

Tal decisorio fue impugnado por el Dr. CARLOS AMILCAR AMAYA, de forma verbal en
la misma audiencia. Posteriormente fundamentó dicho recurso, según escrito que corre
agregado de fs. 33 al 36 de este incidente, pues el mismo no fue remitido por el tribunal con
los autos originales, sino a solicitud de esta Cámara, por lo que será desglosado e
incorporado al proceso principal y se dejará fotocopia certificada en el incidente de esta
Cámara. El apelante expresó en síntesis lo siguiente:

a) Transcribió el fundamento que sirvió a la Jueza a quo para acoger la excepción de

incompetencia, alegada por la parte demandada; señaló que la jueza infirió que la
demandada señora **************, no ha tenido arraigo en nuestro país, porque no se ha
demostrado que la referida señora y sus hijos hayan vivido en El Salvador. Al respecto
afirma que la familia **************estableció su residencia conyugal en El Salvador en
el mes de julio de mil novecientos noventa y ocho y aún lo mantienen; que su mandante
señor ******* (de nacionalidad Italiana), presta sus servicios para las Naciones Unidas,
siendo necesario que él y su grupo familiar se inscriban como residentes ante las
autoridades italianas en el país en que tiene su asiento fijo; que tal circunstancia lo
demuestra con Certificado de Estado de Familia extendido por la Embajada de Italia en
nuestro país, documento que fue presentado juntamente con el escrito de alzada; por ello
sostiene que tal familia es residente legal en el país, tanto cuando se separaron (en 1998)
como cuando se le demandó en el año dos mil.

b) Sostiene que la Jueza ha citado una serie de artículos Constitucionales y secundarios

pero no los explica o desarrolla en su decisorio.
Que el tribunal sostiene que no ha habido prórroga de competencia, pero considera que ésta
se prorrogó al verificar la fase conciliatoria del proceso, que atañe a cuestiones de fondo del
litigio, sin que hubiera reserva u objeción de la parte demandada. Que el Tribunal intentó la
conciliación y al no darse ésta conoció de la excepción de incompetencia.

Que las excepciones dilatorias tienen carácter formal y que por su naturaleza y por el efecto
impeditivo –principalmente- de la excepción de incompetencia, deben ser conocidas y
decididas en artículo previo, puesto que tal excepción, además de atacar la capacidad
cognoscitiva del juzgador, de proceder, impide que se continúe con el conocimiento del
asunto. Agrega que no obstante que el Art. 102 L. Pr. F. señala las fases en que se
desarrollará la audiencia preliminar, los procedimientos no deben reñir con la lógica ni el
sentido común, además de que el juez está facultado para calificar su competencia, razón
por la que al alegarse tal excepción debe el juez antes de cualquier otra cosa definirla, y
solo en el caso de que la rechace, queda habilitado para continuar conociendo; por ello
sostiene que tratándose de leyes procedimentales deberán interpretarse lógica y
congruentemente. Finalmente pide se revoque la interlocutoria impugnada.

Respecto de tales argumentaciones, no obstante que no se concedió traslado en legal forma

a la parte apelada, ésta se pronunció en su oportunidad cuando se le corrió traslado respecto
de la revocatoria planteada en esta instancia por el Dr. CARLOS AMILCAR AMAYA,
complementando lo que había argumentado en la audiencia preliminar para oponerse a lo
pedido por su contraparte. Al efecto la Dra. ANA ARACELY HENRIQUEZ
DOMÍNGUEZ, a fs. 24 al 27 de este incidente, contra argumentó lo siguiente:

a) Que el apelante argumenta que el señor ******* y la señora **************, han

tenido y tienen su domicilio en este país, por el documento extendido por la Sección
Consular de la Embajada de Italia, el cual fue presentado fuera de la etapa procesal para
hacerlo, es decir, esta había precluido. No obstante, agrega que el domicilio, regulado en el
Código Civil, se integra de un elemento objetivo –la residencia- y otro subjetivo –el ánimo
de permanecer en el lugar. Que la residencia de la demandada fue de dos meses
aproximadamente según lo expresó el mismo demandante en la audiencia; y respecto al
ánimo de permanecer en El Salvador por parte de dicha señora, se ha demostrado su ánimo
de conservar su domicilio en El Distrito Federal, México; por ello considera que no se ha
demostrado que su representada tenga su domicilio en este país y que si en algún momento
lo tuvo (aunque afirma que no lo ha tenido), al momento de ser demandada su domicilio era
la ciudad de México, por lo que reitera la incompetencia de jurisdicción.

b) En cuanto a la prórroga de competencia, sostiene que en todos los escritos presentados,

como también en la audiencia preliminar expresó que no prorrogaba competencia y que la
jueza no hizo merito de la autorización establecida en el Art. 6 Lit. a) L. Pr. F., no obstante
habérselo solicitado. Cita jurisprudencia de este Tribunal referente a ese punto.

c) Que la ley en el Art. 106 inc. 1°, señala el procedimiento a seguir para resolver las
excepciones dilatorias; que tal procedimiento inclusive ha sido confirmado por esta cámara
en incidente que atañe a este proceso. Finalmente pide que se confirme la declaratoria de
incompetencia dictada por la jueza, reiterando que no prorroga de manera alguna la
competencia.
II. De esta forma, el decisorio de esta Cámara se constreñirá a establecer si es procedente
confirmar o no la interlocutoria dictada por la a quo que declara la incompetencia para
conocer de las pretensiones del presente proceso, en razón de la incompetencia territorial
alegada por la parte demandada.

Antecedentes:

En el sub lite –según se ha establecido-, los señores ********* y **************,

conocida por ************** y por **************, en su orden parte actora y parte
demandada, no son Salvadoreños. El primero es de nacionalidad Italiana y la segunda
Mexicana. En la demanda se dijo que dichos señores establecieron su domicilio en esta
ciudad de San Salvador, en el año de mil novecientos noventa y ocho, pero que se
separaron ese mismo año en el mes de septiembre.

Según la demanda se pretende que se decrete el divorcio entre ambos señores y

consecuentemente se resuelvan los puntos conexos de tal pretensión, por la existencia de
dos hijos menores procreados en el matrimonio, ************** y **************; se
afirmó que el matrimonio lo contrajeron en la Ciudad de Nairobi, KENYA, en el año de mil
novecientos ochenta y seis, estableciendo en ese lugar su domicilio conyugal y
posteriormente en Uganda y varias ciudades de Estados Unidos y en El Salvador; lo
anterior debido a que el demandante señor *******, se desempeña como funcionario de la
Organización de las Naciones Unidas. De esta forma se advierte que en el sub judice
convergen elementos extranacionales, que le dan la connotación de un conflicto de familia
con derivaciones de aplicación de la norma jurídica internacional, en virtud de que las
partes strictu sensu, no son de nacionalidad Salvadoreña.

Tratándose que ambas partes son extranjeras, se debe tener presente lo dispuesto en el Art.
96 Cn., que prescribe: "Los extranjeros, desde el instante en que llegaren al territorio de la
República, estarán estrictamente obligados a respetar a las autoridades y a obedecer las
leyes, y adquirirán derecho a ser protegidos por ellas". En el mismo orden, el Art. 14 del
Código Civil estipula que "la Ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros". Por su parte la Ley de Extranjería, que es la Ley especial a que
están sometidos los extranjeros en nuestro país y que regula su situación jurídica, en su Art.
13 establece: "El concepto de personas naturales o jurídicas extranjeras... se regirán por las
leyes del país (salvadoreñas)". Luego, el Art. 14 estipula que: "El concepto, adquisición,
pérdida y recuperación del domicilio de los extranjeros...se regirán por las leyes
salvadoreñas.". De lo anterior se puede concluir que en principio nuestro ordenamiento
jurídico es de tendencia territorialista, lo cual no es absoluto ya que existe una marcada
apertura del sistema a través de la aplicación de normas internacionales, vía tratados y
Convenciones, verbigracia, Código Bustamante. Así las cosas la misma Constitución y las
Leyes secundarias antes citadas someten su estatuto personal a la ley salvadoreña, es decir,
a la ley del domicilio o Ley Fori.

Federico Carlos de Savigny es el precursor de esta tendencia, quien preconizaba un derecho

internacional privado uniforme, basado en conexiones universalmente admitidas para
someter los casos a sus derechos propios, su tesis es la corriente que adopta nuestro
ordenamiento jurídico y se resume así: " la persona es el centro de toda relación jurídica,
pero en la medida en que desarrolla su actividad, dichas relaciones tienden a ampliarse. Así
en ocasiones entrará en contacto con diversos sistemas jurídicos, por lo que en estos casos
habrá necesidad de conectar, de vincular a la persona y a cada relación con un sistema
jurídico determinado".

Para el referido autor, los puntos de conexión o vinculación deben atender a dos criterios: el
domicilio para las personas y la voluntad de las partes o el lugar de ejecución para las
obligaciones convencionales. Citado por PEREZ NIETO LEONEL en su obra Derecho
Internacional Privado, Edit. Herla.

III.- En nuestro sistema jurídico y específicamente en la ley adjetiva del orden familiar, el
Juzgador(a) tiene la facultad de calificar su competencia, (Arts. 6 letra a), 45 y 55 L. Pr. F.)
y si ésta es afirmativa, conforme a las normas a que se ha hecho alusión, de inmediato entra
a conocer del fondo del asunto, ordenando el trámite respectivo, sin perjuicio que la parte
demandada, haya alegado oportunamente la incompetencia territorial, como ha sucedido en
la especie.

Es de aclarar entonces que el juzgador al haber examinado liminarmente su competencia

podría ordenar el emplazamiento de la parte demandada, pudiendo verificarlo mediante el
correspondiente suplicatorio, lo cual ocurriría siempre y cuando se trate de un nacional
(salvadoreño(a)) que tenga su residencia y domicilio en el extranjero, puesto que los
salvadoreños, no obstante su domicilio o residencia en el país extranjero siguen sujetos a
las normas de la legislación de Familia, en lo relativo al estado de las personas y a las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Arts. 10 C. F. y 15 C.C.
Tratándose de los extranjeros para que se aplique la ley salvadoreña, es necesario que
tengan su domicilio en nuestro país, conforme a las disposiciones señaladas.

En ese mismo orden, la Convención sobre Derecho Internacional Privado, conocida como
Código Bustamante, en los Arts. 52 y 54, mencionados por la Jueza a quo determinan que
"el divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal" y deberán someterse las partes, "a
la ley del lugar en que se solicite, siempre que en él estén domiciliados los cónyuges". A
mayor abundamiento, el Art. 323 del citado Código prescribe que "Fuera de los casos de
sumisión expresa o tácita, y salvo el derecho local contrario, será juez competente para el
ejercicio de acciones personales el del lugar del cumplimiento de la obligación o el del
domicilio de los demandados y subsidiariamente el de su residencia". (El subrayado es
nuestro).

En el sub lite, desde la misma demanda se menciona que la demandada señora

**************, reside en la ciudad de México, Distrito Federal, y es ahí donde se pide se
le emplace por medio de suplicatorio; posteriormente se alega –por parte del impetrante-
que la expresada señora ha tenido arraigo y consecuentemente su domicilio en El Salvador,
tratando de demostrarlo con la prueba documental expedida por la Embajada Italiana en
nuestro país. Por otra parte, la demandada desde su primer acto de intervención en el
proceso ha manifestado su inconformidad de que sea un tribunal nacional quien conozca
del proceso de divorcio, debido a que –según argumenta en la excepción planteada- reside y
tiene su domicilio en México, expresando que por esa razón en ningún momento
prorrogaba la competencia, para que conociera del divorcio un Tribunal salvadoreño, lo
cual ha seguido sosteniendo; es decir, no ha habido un sometimiento a los tribunales del
país; excepción que se decidiría por la Jueza a quo hasta en la audiencia preliminar.

Como antes se mencionó, ha sido el mismo demandante quien ha señalado que la expresada
demandada reside fuera del país, y con la documentación antes referida, por medio de la
cual se ha pretendido establecer que dicha señora tiene su domicilio en el país, lo único que
se logra inferir es que efectivamente ésta eventualmente residió y tuvo su domicilio en el
país, en razón del trabajo u ocupación de su cónyuge, pues han sido varios los países donde
les ha tocado domiciliarse o establecer -de manera temporal- su residencia; pero al ocurrir
la separación la demandada se va a residir a su país de origen, tal como se sostiene en la
contestación de la demanda lo que ha quedado establecido al notificarle el emplazamiento
por suplicatorio. En otros términos, consta que, en algún momento la demandada estuvo
domiciliada en nuestro país, al establecer aquí su residencia, pero al momento de la
interposición de la demanda hasta en la actualidad, que es lo que interesa para determinar la
competencia judicial respecto de los extranjeros; la demandada ha tenido su residencia y
domicilio en la ciudad de México y tampoco ha existido un sometimiento voluntario y
expreso a la jurisdicción de nuestros tribunales, por tanto no se ha prorrogado la
competencia de la a quo; es decir no ha existido sumisión expresa o tácita.

Se puede concluir entonces, que para determinar la competencia de los tribunales

nacionales, específicamente en los procesos de divorcio, se debe señalar que esta surge
cuando el demandado o demandada tiene su domicilio en el país, ya sea nacional o
extranjero; aclarando que cuando el Art. 34 Inc. Tercero L. Pr. F. ordena el emplazamiento
mediante suplicatorio, tiene por finalidad regular aquellos casos en los que el demandado
tiene su residencia en el extranjero y se conoce el lugar donde puede ser demandado,
debiendo entenderse que en esta hipótesis el domicilio del demandado se ubica en el país y
por ello los tribunales nacionales son competentes para conocer del proceso.

Así las cosas, consideramos acertada la decisión de la a quo, al hacer lugar a la excepción
planteada por la demandada, con el consecuente efecto de no poder seguir tramitando el
proceso de divorcio entre los cónyuges, así como cualquiera otra pretensión conexa; por lo
que será el Tribunal mexicano competente el que decida las pretensiones planteadas en la
demanda que origina el proceso, esto en consonancia –como ya se apuntó- con lo dispuesto
por el Art. 52 del Código Bustamante, que también es Ley de la República, el cual estipula
que el divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal. Por lo anterior deberá
demandarse a la expresada señora ante su Juez natural (Juez competente). En virtud de lo
anterior, podemos concluir que los tribunales nacionales, en el presente caso no tienen
competencia para tramitar el caso; por lo que consideramos procedente confirmar la
decisión de la a quo, con las modificaciones legales pertinentes, que se expresarán en el
fallo.

En efecto consideramos, que la declaratoria de incompetencia pronunciada, a raíz de la

excepción planteada por la parte demandada, no faculta a la a quo para remitir dicho
proceso a los tribunales competentes de la ciudad de México (como sucede internamente),
por lo que será la parte interesada quien decida por consiguiente.
Respecto al momento procesal para decidir la excepción dilatoria de incompetencia
territorial, la ley ha establecido de acuerdo a los Arts. 106 y 107 L. Pr. F que deberá
verificarse en la audiencia preliminar, lo cual hizo la a quo en cumplimiento a lo señalado
por esta Cámara en anterior decisorio de este mismo caso (N° 2-IH- 2003); pues es hasta
ese momento donde se cuenta con los elementos probatorios para decidir con mejor acierto.

Por las consideraciones expuestas y en aplicación de los Arts. 96 Cn, 14 y 15, C. C. 35, Pr.
C. 148, 153, 156, 158 y 160, 218 L.Pr.F.; Arts. 52, 54, 323 de la Convención sobre Derecho
Internacional Privado o Código Bustamante; en nombre de la República, esta Cámara
RESUELVE: Confirmase la interlocutoria que declaró la incompetencia para conocer de la
demanda de divorcio y pretensiones conexas, presentada por el señor *********, por
medio de su apoderado Dr. CARLOS AMILCAR AMAYA; en consecuencia queda sin
efecto lo relativo a remitir los autos a un Tribunal Mexicano y a conocer del proceso de
alimentos. Devuélvase los originales al tribunal remitente con certificación de esta
resolución. NOTIFIQUESE.

PROVEIDO POR LOS MAGISTRADOS

DR. J. A. SANCHEZ Y

Dr. P. E. PORTILLO

A. COBAR A.

SECRETARIO.

JH GLADIS