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Naturales, Gestión Y
Fiscalización Ambiental
MODULO II: Recursos Naturales, Gestión Y 2
Fiscalización Ambiental
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 3
I. LOS RECURSOS NATURALES. .............................................................................................. 4
1.1. Concepto de Recursos Naturales ......................................................................................... 4
1.2. La Propiedad de los Recursos Naturales ............................................................................. 5
1.3. Explotación de los Recursos Naturales relacionados a la Minería .................................... 11
II. PRINCIPIOS COMO FUENTE DEL DERECHO AMBIENTAL. .................................................... 15
2.1. El principio de Prevención ................................................................................................. 15
2.2. El principio de contaminador pagador o de Internalización de costos ............................. 17
2.3. El Principio de Responsabilidad Ambiental ....................................................................... 20
III. EL DAÑO E IMPACTO AMBIENTAL EN EL SECTOR MINERO ................................................ 24
3.1. Definición de Daño Ambiental .......................................................................................... 24
3.1.1. El Menoscabo material ............................................................................................ 25
3.1.2. Los Efectos negativos actuales o potenciales ........................................................... 26
3.2. Definición de Impacto Ambiental...................................................................................... 27
3.2.1. El impacto ambiental................................................................................................. 28
3.3. La Gestión Ambiental en Minería...................................................................................... 29
3.3.1. Los Estudios de Impacto Ambiental en Minería........................................................ 29
3.3.2. Evaluación y Certificación Ambiental en Minería ..................................................... 34
3.3.3. Plan de Cierre de Minas ............................................................................................ 36
IV. LA FISCALIZACIÓN AMBIENTAL EN EL SECTOR MINERÍA .................................................... 37
4.1. Definición de Fiscalización Ambiental ............................................................................... 38
4.1.1. Régimen Común de Fiscalización Ambiental................................................................... 39
4.1.2. Régimen de incentivos y buenas prácticas ambientales ........................................... 41
4.2. Entidades con competencias en fiscalización ambiental en el sector Minería ................. 42
4.2.2. El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental ............................................. 44
4.2.3. Los Gobiernos Regionales ......................................................................................... 49
4.2.4. Otras Entidades relacionadas a la Fiscalización Ambiental en Minería.- .................. 59
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................... 66
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INTRODUCCIÓN
El aprovechamiento del recurso natural minero debe ir acorde con las normas
relativas a la gestión ambiental, el cual se refiere al proceso permanente y
continuo, orientado a administrar los intereses, expectativas y recursos
relacionados con los objetivos de la Política Nacional Ambiental, lo cual significa
que el desarrollo de las actividades mineras no solo debe ir acorde al respeto y
fomento del desarrollo sostenible sino que también debe alcanzar así el fomento a
una mejor calidad de vida.
Para ello las normas ambientales dirigidas al sector minero, evalúan los posibles
impactos ambientales y el modo de prevención o mitigación de los mismos, y
cuando corresponda, la efectiva sanción por incumplimiento a las normas y
compromisos asumidos por los titulares de las actividades mineras.
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Es claro entonces que para las constituciones de 1920,1933 y 1979 los recursos
naturales son propiedad del Estado, pero no se descarta la propiedad privada,
siempre que se otorgue el derecho y este se ejerza conforme con el interés
público que resguarda la ley.
En tal sentido, para tratar sobre la titularidad de los recursos naturales en nuestra
actual Constitución, habría que remitirnos a la parte final del segundo párrafo del
citado artículo en donde establece que: "mediante ley orgánica se fijan las
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Lo cual nos llevaría a concluir que los recursos naturales son bienes públicos y
solo se otorgan a particulares mediante concesión. Algunos miembros del Tribunal
Constitucional estarían siguiendo esta interpretación al decir que "Los recursos
naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio
público cuyo titular es la Nación -no son objeto del derecho real de propiedad en el
sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una 'propiedad
especial'. Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa específica de
Derecho Público que consagra su indisponibilidad, dada su naturaleza de
inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73 de la Constitución Política del
Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen jurídico sobre la
propiedad civil" (Sentencia 0048-2004-PI/TC del 1° de abril del 2005).
Es claro que los nacionales o extranjeros que obtienen derechos sobre estos
recursos naturales lo hacen de quien es el dueño: el Estado o particulares que han
adquirido de este conforme con las reglas establecidas por el propio Estado. En
las leyes que regulan la modalidad de otorgamiento de cada recurso natural se
establecerá la naturaleza de cada cual y si se rige o no por el artículo 73 de la
Constitución, es decir, si son "inalienables e imprescriptibles", en cuyo caso no
podrán ser otorgados en propiedad.
Es entonces incorrecto aseverar que todos los recursos naturales "no son objeto
del derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo (...) dada su
naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo 73 de la
Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen
jurídico sobre la propiedad civil". En última instancia será la ley, interpretando el
interés común, la que fijará los recursos pasibles de propiedad y aquellos que son
intransferibles.
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Sin embargo, son muchos los que piensan que todos los recursos naturales son
siempre propiedad del Estado, lo cual no es cierto. Esta errónea percepción tiene
su origen en la mala redacción del artículo 66 de la Constitución y en la
inadecuada utilización de los métodos de integración jurídica al analizar su real
significado. Así por ejemplo, PULGAR VIDAL afirma que "esto está vinculado al
propio texto constitucional que reserva para el Estado la propiedad de los recursos
naturales y faculta su otorgamiento a particulares bajo distintas formas que no
impliquen un desprendimiento del dominio".
En cualquier caso, el Estado siempre tendrá el dominio eminente sobre todos los
recursos naturales porque estos son Patrimonio de la Nación, y eso quiere decir
que tiene la facultad, en ejercicio de su soberanía y nombre del bien común o
interés público, de establecer la modalidad de otorgamiento de derechos
patrimoniales (propiedad, usufructo, cesión en uso, arrendamiento o concesión,
licencia, permiso y autorización), así como la facultad de imponer limitaciones al
ejercicio de los derechos que sobre tales recursos tienen los particulares e
inclusive la potestad de expropiarlos.
Es por eso también que, aunque seamos dueños de nuestra chacra o pastizal,
debemos usarlos conforme con las limitaciones impuestas por las leyes y los
reglamentos. Cuando se nos dice que un bien es Patrimonio de la Nación, sea
este de origen natural o cultural, se nos está diciendo que es de interés público V
que por ello el Estado fijará las condiciones en que los titulares de derechos
patrimoniales ejercerán los mismos. En suma, una lectura jurídica de Patrimonio
de la Nación nos remitirá de inmediato a algún tipo de restricción o limitación en el
ejercicio de derechos patrimoniales en aras del interés público.
Así, no está permitido cambiar el uso de pastura a agricultura, porque eso dañaría
la fertilidad del terreno y el perjuicio no es solo para su dueño sino para toda la
sociedad, ya que ese recurso no podrá seguir prestándonos utilidad. Tampoco es
permitido cambiar sin autorización el uso de un predio agrícola a fines urbanos,
porque se pierden tierras cultivables que nos proveen de alimentos y materias
primas; y se priva además a la sociedad del paisaje, las arcas verdes, el agua
subterránea, etc.
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Bajo la misma lógica descrita en los párrafos anteriores, los recursos minerales se
otorgan por el sistema de concesiones, en función al derecho que se otorga, las
concesiones se clasifican en:
Por tanto, sin concesión no se puede ejercer la actividad minera, salvo las
actividades de cateo, prospección y comercialización, ubicadas al inicio y final del
proceso minero.
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d. Construir en las concesiones vecinas, las labores que sean necesarias para el
acceso, ventilación y desagüe de sus propias concesiones, para el transporte de
los minerales y para la seguridad de los trabajadores, previa indemnización
correspondiente si causan daños y sin gravamen alguno para las concesiones
sirvientes, dejando en cancha, libre de costos para estas concesiones, los
minerales resultantes de las labores ejecutadas.
e. Ejecutar en terreno franco las labores que tengan los mismos objetos señalados
en el punto anterior, con autorización de la Dirección General de Minería (DGM).
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g. Usar las aguas que sean necesarias para el servicio doméstico del personal de
trabajadores y para las operaciones de la concesión, de conformidad con las
disposiciones legales señaladas en la ley de recursos hídricos.
h. Aprovechar las sustancias minerales contenidas en las aguas que alumbren con
sus labores.
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Es evidente que de poco sirven a los fines del derecho ambiental las sanciones
del derecho punitivo, salvo, como opinan algunos, que funja de disuasivo para
quienes actúan a espaldas a la diligencia debida en el desempeño de sus
actividades económicas o para aquellos que actúan con dolo. En este sentido,
para el caso peruano, podría cumplir esta función disuasoria y en última instancia
preventiva, la regulación administrativa del procedimiento sancionador, a traes de
las onerosas multas que contemple la LGA y diversa normativa sectorial
ambiental. En cuanto a las sanciones penales, mucho se ha escrito acerca de la
poca incidencia que la tipificación de una conducta criminal y la respectiva pena
tiene en la reducción de tales conductas indeseadas, así que su efecto disuasorio
es por lo menos discutible.
Por estas razones, el fin fundamental de las reglas de conducta establecidas por
la legislación ambiental será impedir a toda costa que el daño se produzca,
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Esto es, no se está pagando por contaminar sino internalizando los costos de los
potenciales daños al ambiente en el proceso de producción del agente
contaminador. Ello en razón a que se entiende que el creador de un riesgo es
quien debe garantizar y hacerse cargo de las consecuencias que su actividad
puede ocasionar a la sociedad.
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que intencionalmente crea una empresa para que se dedique al manejo de los
residuos sólidos de su actividad productiva. Esto es terceriza ficticiamente un
servicio de su cadena productiva para efectos de librarse de responsabilidad
ambiental por el defectuoso manejo de residuos sólidos.
Resaltemos que cualquier acción que realice el Estado para atender problemas
vinculados con los pasivos ambientales no exime a los responsables de los
pasivos, o a aquellos titulares de bienes o de derechos sobre las zonas afectadas
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por los pasivos, de cubrir los costos que implique el Plan de Cierre o el Plan de
Descontaminación respectivo de conformidad con el artículo 62º del Reglamento
de la Ley General del Sistema de Gestión Ambiental.
Este texto legal es una transcripción casi exacta de una definición contenida en un
libro anterior a la década de los Noventa, escrito por la profesora española Silvia
Jaquenod. Los elementos distintivos de la definición contenida en el numeral 142.2
del artículo 142 de la LGA son dos:
Es éste el daño que impone un reto al derecho y que debe estar sujeto a reglas
particulares. Se trata de un daño que en sus manifestaciones más peculiares
puede tener una naturaleza incierta, mutante, diseminada y que puede ser
permanente y progresivo. Por su lado, el daño a la persona y a la propiedad,
comprendidos en el daño ambiental en sentido amplio, son aquellos que han sido
causados como consecuencia de un daño ecológico puro.
Al definir al daño ambiental como «menoscabo material que sufre el ambiente y/o
alguno de sus componentes» entendemos que el daño al que se refiere el numeral
142.2 del artículo 142 de la LGA es el daño ecológico puro y no el daño ambiental
en sentido amplio, porque en el derecho peruano el ambiente -natural o urbano- es
el medio donde la persona desarrolla su vida; es decir, la persona y su medio no
se identifican. De haberse pretendido incluir al daño a la persona en el
concepto de «daño ambiental» de la LGA, tendría que haberse dicho
expresamente. En todo caso, el numeral 2.3 del artículo 2 de la misma norma lo
define así.
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¿Qué determina, pues, que existan efectos negativos para el derecho? Esta,
probablemente, sea la pregunta que más controversia puede traer en materia de
daño ambiental. Si dejamos su respuesta a las opiniones personales, entonces
nos apartaríamos de lo que nos interesa: la noción jurídica del daño ambiental,
aquello que en el derecho debe ser entendido como tal.
En tal sentido, los impactos al medio natural o social pueden ser positivos o
negativos o de relativa indefinición en una primera instancia; pueden producir
efectos directos e indirectos, mediatos o inmediatos, pueden afectar a un espacio
reducido del territorio o tener un alcance regional de cierta importancia; asimismo,
pueden tener una incidencia puntual o acumulativa.
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En el caso de las actividades mineras, la Ley del SEIA y su reglamento son solo de
aplicación supletoria, en tanto las actividades de Explotación, Beneficio, Labor
General, Transporte y Almacenamiento Minero, cuentan con su propio reglamento
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La riqueza que introduce este sistema es que los criterios para determinar la
categoría en la cual se encuentra cada uno de los proyectos sometidos a
certificación ambiental se establece en función de los potenciales impactos que
generaría la actividad. En ese sentido, el anexo V del reglamento de la Ley del
SEIA establece como criterios para la determinación del tipo de instrumento
ambiental los siguientes:
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Esto quiere decir que el reglamento de la Ley del SEIA deja de lado la clasificación
cuantitativa sobre la base de la envergadura del proyecto para centrarse en una
clasificación sobre la base de criterios ambientales. Por ello, para determinar la
categoría a la que pertenece un proyecto específico, deberá analizarse el impacto
potencial del mismo sobre el medio ambiente, tomando en consideración los
criterios mencionados.
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Para los casos en los que en una unidad minera en operación se proyecte
involucrar el reaprovechamiento de un pasivo, las medidas de cierre
correspondientes, deberán incluirse en el Plan de Cierre de Minas de dicha unidad
minera.
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Las empresas del sector minero que son fiscalizadas por el OEFA son aquellas
que pertenecen a los estratos de la gran y mediana minería. La fiscalización de los
pequeños productores mineros y los productores mineros artesanales quedó bajo
la fiscalización de los gobiernos regionales.
Toda persona, natural o jurídica, está sometida a las acciones de fiscalización que
determine la Autoridad Ambiental Nacional y las demás autoridades competentes.
Las sanciones administrativas que correspondan, se aplican de acuerdo con lo
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En tal sentido, el eje alrededor del cual se identifican las actividades comprendidas
en el ámbito de la fiscalización ambiental está referido a aquellas actividades cuya
finalidad sea asegurar el cumplimiento de normas y obligaciones ambientales.
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Con este marco legal, corresponde señalar que las obligaciones ambientales
fiscalizables puedan encontrarse en:
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La fiscalización es uno de los temas más sensibles que enfrentó la creación del
MINAM. En el año 2010 el sector minero presentó un cambio de institucionalidad
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A ello hay que sumar lo que constituirá un reto para el futuro cercano. El rol del
OEFA no sólo es en fiscalización, sino a su vez en evaluación y supervisión. Hay
que tener en cuenta que este organismo tiene funciones en estos tres rubros, pero
estas funciones no han quedado del todo claras en el texto de las leyes o sus
reglamentos y ello ya empezó a generar debates entre las mismas entidades
públicas que temen contar con un OEFA capaz incluso de supervisar a ellas
mismas.
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ahondar en el rol que juega cada una de estas entidades en materia ambiental
minera:
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A. Función Evaluadora.-
B. Función Supervisora
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Sin embargo, puede quedar en duda por el lector, que es lo que pasa con la
actividad minera en menor escala como lo es la minería artesanal, pues ante la
posible contaminación proveniente de estas actividades, las EFAS son
competentes de accionar, acorde a su campo de acción fiscalizar en Gobierno
Regionales y Locales.
Los gobiernos regionales son las EFA competentes para fiscalizar en materia
ambiental a la pequeña minería y a la minería artesanal en su circunscripción,
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Sobre el particular, el Artículo 91° del Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería (en adelante, el TUO de la LGM) establece tres (3) condiciones para ser
considerado como pequeño productor minero o productor minero artesanal,
conforme se detalla en el siguiente cuadro:
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Los gobiernos regionales son las EFA competentes para fiscalizar en materia
ambiental a la pequeña minería y a la minería artesanal en su circunscripción,
estén o no acreditadas como tales, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley N°
27651 - Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y Minería
Artesanal, modificada por el Decreto Legislativo N° 1100.
Sobre el particular, el Artículo 91° del Texto Único Ordenado de la Ley General de
Minería (en adelante, el TUO de la LGM) establece tres (3) condiciones para ser
considerado como pequeño productor minero o productor minero artesanal,
conforme se detalla en el siguiente cuadro:
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Para ello, es necesario que los gobiernos regionales verifiquen en campo (in situ)
el desempeño ambiental cotidiano de los titulares mineros de la pequeña minería y
la minería artesanal, incluyendo las actividades informales e ilegales, evaluando
los procesos productivos y los componentes operativos y verificando si estos
generan un impacto ambiental (por ejemplo, un exceso de los límites máximos
permisibles).
Para tal fin, es necesario que se tomen muestras de efluentes, emisiones, entre
otras.
Cabe señalar que para supervisar a los titulares mineros de la pequeña minería y
minería artesanal, no es necesario que existan indicios de incumplimientos de la
normativa ambiental o situaciones de emergencia ambiental. Las acciones de
supervisión se pueden priorizar en virtud de diversos factores, como la
conflictividad social, las zonas críticas, los impactos potencialmente asociados a la
pequeña minería o la minería artesanal, la población cercana al área de
operaciones, entre otros.
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Los ingresos por concepto de multas (sanciones) impuestas por los gobiernos
regionales constituyen ingresos propios a su favor. De este modo, tienen
facultades para cobrar coactivamente el monto de las multas impuestas.
Cabe agregar que los ingresos por concepto de multas deben ser destinados a
financiar las acciones de supervisión y fiscalización ambiental a cargo del gobierno
regional.
Cabe resaltar que el reporte trimestral debe ser presentado en el plazo establecido
y teniendo en cuenta los formatos aprobados por el OEFA, a través del aplicativo
informático publicado en su portal institucional.
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Por otro lado, los gobiernos regionales deben cumplir con informar trimestralmente
al OEFA sobre la atención brindada a las denuncias ambientales derivadas a su
despacho por el Servicio de Información Nacional de Denuncias Ambientales del
OEFA.
Las actividades mineras ilegales son las realizadas por personas naturales o
jurídicas que no cuentan con un instrumento de gestión ambiental y que no han
iniciado el proceso de formalización minera en el marco de lo establecido en el
Decreto Legislativo N° 1105, que establece disposiciones para el proceso de
formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal.
Asimismo, se consideran ilegales las actividades mineras desarrolladas en áreas
donde se encuentren prohibidas.
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Del mismo modo, estas entidades podrán requerir información a los gobiernos
regionales o al MEM con la finalidad de ejecutar acciones de interdicción
respectivas. En ese sentido, los gobiernos regionales deben remitir el listado de
titulares mineros, maquinaria autorizada, propietarios y la información que sea
requerida para facilitar las acciones de interdicción.
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Según la Ley de Recursos Hídricos (LRH), la Autoridad Nacional del Agua ejercer
jurisdicción administrativa exclusiva en materia de aguas, desarrollando acciones
de administración, fiscalización, control y vigilancia, para asegurar la preservación
y conservación de las fuentes naturales de agua, de los bienes naturales
asociados a estas y de la infraestructura hidráulica, ejerciendo para tal efecto, la
facultad sancionadora y coactiva.
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Fiscalización Ambiental
De acuerdo con la Ley General del Ambiente, Ley N° 28611, las autoridades
ambientales sectoriales ejercen control, fiscalización, supervisión y sanción de las
actividades que se encuentran dentro de sus respectivos ámbitos por
incumplimiento de obligaciones ambientales. A fin de evitar conflictos de
competencia y posible duplicidad de sanciones, la Autoridad Nacional del Agua y
el Ministerio del Ambiente coordinarán de manera permanente sus acciones.
f. Ocupar, utilizar o desviar sin autorización los cauces, riberas, fajas marginales
o los embalses de las aguas.
g. Destinar las aguas a uso o predio distinto para el cual fueron otorgadas sin
autorización de la Autoridad Nacional del Agua.
j. Falta de pago de retribuciones económicas o tarifas por el uso del agua, sin
perjuicio de revocar el derecho por la causal del artículo 72 de la Ley.
m. No dar aviso oportuno a la Autoridad Nacional del Agua cuando por causa
justificada no utilice transitoria, parcial o totalmente las aguas otorgadas.
n. Sustraer el agua cuyo uso ha sido otorgado a terceros, o impedir el uso del
agua o las servidumbres de agua, a sus respectivos titulares o beneficiarios.
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Actualmente, existe una discusión sobre qué temas y para qué ámbito geográfico
se debería asumir al SERNANP como EFA competente. Esta discusión se puede
dividir en 2 espacios: al interior de las ANP de administración nacional y en las
zonas de amortiguamiento de las mismas áreas.
El SERNANP reconoce que es EFA en este ámbito, pero plantea una diferencia en
tanto EFA en sentido estricto y en sentido amplio. En el caso de sus competencias
de fiscalización ambiental en sentido estricto, está claro que el SERNANP es EFA
competente en este ámbito porque tiene potestad sancionadora otorgada
respetando el principio de legalidad, que, además, ha sido desarrollada en su
PAS. Sin embargo, en el caso de la fiscalización ambiental en sentido amplio,
SERNANP argumenta que solo es EFA para los derechos que él mismo otorga
(por ejemplo, concesiones de servicios turísticos, contratos de aprovechamiento
de recursos naturales renovables, autorizaciones para aprovechamiento de
actividades menores, autorizaciones de investigación, autorizaciones de caza
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Esta norma no hace distinción entre las actividades dentro de ANP sobre las
cuales el SERNANP es competente para “supervisar y monitorear” y aquellas que
no, por lo que, en principio, se debería entender que tiene asignada esta
competencia para todas las actividades dentro de ANP. A pesar de la literalidad de
esa norma, parece tener sentido que el SERNANP no ejerza fiscalización
ambiental en sentido amplio –o al menos no de una forma intensa– a actividades
como estas dentro de ANP nacionales por dos razones:
No existe una definición legal unívoca sobre qué se entiende por supervisión y
monitoreo, entre otras acciones propias de la fiscalización ambiental en sentido
amplio, lo que brinda cierta flexibilidad para que el SERNANP pueda acotar la
intensidad y formas en que ejercita estas competencias. Por ejemplo, debería ser
claro que esperar que el SERNANP conduzca el mismo monitoreo de calidad de
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