Imprecisiones Privatistas

JUSTICIA. REVISTA DE DERECHO PROCESAL. AÑO 2008. Núm. 3-4. Págs.
295 - 343
IMPRECISIONES
PRIVATISTAS DE LA CIENCIA
JURISDICCIONAL
por
Dr. Jordi Nieva Fenoll
Profesor Titular de Derecho Procesal
UNIVERSIDAD DE BARCELONA
SUMARIO
1. Introducción; 2. El fondo y la forma; 3. El concepto de acción. El trípode definitivamente des-
vencijado; 3.1. Los mil y un intentos de explicar un concepto que no es fundamental; 3.2. La
influencia privatista en el estudio de la acción; 3.3. Objeto del proceso. Teoría bimembre; 4. La
legitimación; 5. La carga de la prueba; 6. Los tipos de sentencias; 7. Cosa juzgada, ¿sólo inter
partes?; 8. La fascinación doctrinal por los procesos colectivos.
251008tripa_justicia2008 (T2).indb 295 12/1/09 18:24:32

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA
CIENCIA JURISDICCIONAL
Dr. Jordi Nieva Fenoll

Profesor Titular de Derecho Procesal
Universidad de barcelona
1. Introducción
Existen una serie de puntos clave de la Ciencia jurisdiccional en los que la
doctrina, por más que debate, no consigue ponerse de acuerdo. Con fre-
cuencia se trata de un diálogo de sordos, porque pese a que unos y otros au-
tores se lean entre sí, pocas veces se observa que un autor haya convencido
a otro con su teoría, y mucho menos si se trata de uno de esos puntos clave
a los que me estoy refiriendo. Desde luego, ello podría explicarse a través
de diferentes factores puramente psicológicos y sociológicos que tienen la 297
rivalidad por base. Pero en cualquier caso, es de todos conocido lo mucho
que cuesta en los “ambientes científicos” —que no en la ciencia— modificar
una conclusión.
Dejando al margen esas cuestiones, siempre he pensado que no todas estas
discrepancias podían tener un origen psicológico o sociológico, aunque al-
gunas indudablemente lo tengan1. Tengo la convicción de que, en ocasiones,
1. La propia polémica sobre la actio entre Windscheid y Muther lo tuvo, puesto que el
segundo trataba de hacer una defensa apasionada de la obra de Savigny fundamen-
talmente. Vid. Muther, Theodor, Zur Lehre von der römischen Actio, dem heutigen
Klagerecht, der Litiskontestation und der Singularsukzession in obligationen. Eine Kritik
des windscheidschen Buchs „die Actio des römischen Zivilrechts“, Erlangen 1857 (en la
reed. de Scientia Verlag Aalen, Darmstadt 1984), pp. IV y V. Sucedió algo todavía más

hay algo mucho más científico detrás de la discrepancia. Dicho de otro modo,
JUSTICIA 2008 nº 3-4
entre científicos que cumplan su trabajo con seriedad no se discrepa para

molestar a nadie, sino que, honestamente, se disiente cuando no les conven-
ce la teoría de otro autor por razones objetivas, incluso aunque puedan no
estar siempre bien determinadas.
Pasando revista a algunas de las discrepancias que hace más tiempo que se
DR. JORDI NIEVA FENOLL
arrastran en nuestra disciplina, he creído ver ese transfondo verdaderamente

científico en varias de ellas, y además da la casualidad de que se trata de un
trasfondo común. Ese escenario común se basa en un punto, no por más co-
nocido y repetido, menos olvidado en el quehacer cotidiano de los procesa-
listas: la lucha —ya antigua— por la independencia de nuestra disciplina con
respecto al Derecho privado2. Cuando se aborda el Derecho Procesal desde
el punto de vista histórico, se sitúa muchas veces el origen del mismo en Von
Bülow3, aunque la razón no sea del todo clara. Degenkolb afirmó que el libro
de Von Bülow, pese a contar con precedentes, fue muy relevante para dar
su substancia al Derecho procesal4, fundamentalmente por el concepto de
“relación jurídica procesal”. Así se ha mantenido en general desde entonces
por la doctrina. Debe reconocerse que en el citado libro5 —que en su mayo-
evidente desde ese punto de vista sociológico con la polémica entre Satta, Salvatore,
Gli orientamenti pubblicistici della sciencia del processo, Riv. di dir. proc. civ. 1937, pp.
32 y ss, y Cristofolini, Giovanni, A proposito di indirizzi nella scienza del processo,
Riv. di dir. proc. civ. 1937, pp. 105 y ss. Explica esta pequeña historia Montero Aroca,
298 Juan, Salvatore Satta, en: “Proceso (civil y penal) y garantía. El proceso como garantía
de libertad y responsabilidad”, Valencia 2006, p. 693. Sobre estos detalles sociológicos
en el ámbito español, y de cómo influyen en el ámbito científico, puede consultarse
Vázquez Sotelo, José Luis, Leonardo Prieto-Castro y Ferrándiz, Justicia 1995, III-IV,
pp. 22 y ss, Ramos Méndez, Francisco, Bibliografía procesal española (1978-2000),
Barcelona 2001, pp. 31 y ss, De la Oliva Santos, Andrés, Sobre el derecho a la tutela
jurisdiccional, Barcelona 1980, p. 42.
2. Vid. Guasp Delgado, Jaime, Derecho procesal y Ciencia Forense, RDProc, 1969, p.
855.
3. Así lo hace, por ejemplo, Gómez Colomer, Juan-Luis, Reflexiones sobre las bases
científicas de la parte general del Derecho Jurisdiccional, Justicia, 1989, p. 591. Vid. al
respecto, Montero Aroca, La legitimación, cit. p. 53, nota 84.
4. Degenkolb, Heinrich, Einlassungszwang und Urteilsnorm. Beiträge zur materiellen The-
orie der Klagen insbesondere der Anerkennungsklagen, Leipzig 1877, pp. 2-3.
5. Von Bülow, Oskar, Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraussetzungen,
Gießen 1868.

ría es de Derecho romano6— dicho profesor de Derecho procesal civil y de
IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

Derecho civil romano expuso, efectivamente, una serie de “conceptos de De-
recho procesal”: fundamentalmente la “relación jurídica”7 y los “presupuestos
procesales”8. Y al haber creado esos conceptos teóricamente autónomos de
Derecho procesal y no hacerse referencia a ningún otro intento anterior en
este sentido9, se tiene por válida la conclusión de que todo empezó con ese
libro publicado en Gießen en 1868.
Pues bien, con independencia de que esa última conclusión sea o no autén-
tica —tema en el que lamentablemente no puedo entrar en este trabajo pero
que algún día habría que revisar10—, ese libro representa, ciertamente, una
de las primeras batallas por la independencia científica del Derecho procesal.
Aunque cabe preguntarse por el sentido actual de esa supuesta “guerra”. Por
una parte porque es una ilusión creer que las ramas del Derecho pueden ser
completamente independientes. Y por otra porque casi nadie discute ya la
autonomía científica del Derecho procesal.
En algunos aspectos el Derecho Procesal ha creado conceptos verdade-

ramente autónomos, como ocurre con el desistimiento, que se separa cla-
ramente de la renuncia. Sin embargo, en algunos otros puntos la Ciencia
jurisdiccional no ha salido todavía del Derecho privado, como sucede en el
arbitraje, cuando el legislador11 determina el objeto del juicio arbitral exclu-
6. Como reconoce acertadamente Montero Aroca, La legitimación, cit. p. 53, nota 84. 299
7. Von Bülow, Die Lehre, cit. pp. 1 y ss.

8. Von Bülow, Die Lehre, cit. pp. 5 y ss.
9. Aunque los hubo. Debe consultarse, por ejemplo, a Von Bethmann-Hollweg, Moritz
August, Versuche über einzelne Theile der Theorie des Civilprozesses, Berlin 1827,
quien habla nada menos que de “Legitimation zur Sache” (p. 78), así como de carga de
la prueba (p. 319). Desde luego, este libro, en muchos pasajes, se parece mucho más
a un manual de Derecho Procesal actual que la obra de Von Bülow, y desde luego, en
torno a la legitimación, expone sorprendentemente algunas de las discusiones actua-
les de la doctrina española. Si se aceptara que este precedente forma parte del Dere-
cho procesal, como bien parece leyendo sus páginas, habría que situar el nacimiento
de nuestra disciplina mucho antes de la obra de Von Bülow.
10. Empezando quizás por la obra de Von Bethmann-Hollweg que acabo de citar.
11. Art. 2.1 de la Ley de Arbitraje: “Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre
materias de libre disposición conforme a derecho.”

yendo las materias que no sean de libre disposición para las partes12. En
ocasiones, el Derecho procesal simplemente se deja arrastrar en exceso por

los antiguos esquemas privatistas, que por otra parte están en buena me-
dida superados incluso por el propio Derecho privado, como superada está
también —aunque se siga utilizando a efectos mnemotécnicos— la propia
vigencia de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado13, basada
en la disyuntiva entre individuo y colectividad, propia del Derecho burgués,
como afirma Lacruz Berdejo14.

Sin menosprecio alguno por el Derecho privado, más bien todo lo contrario,
voy a exponer a continuación algunos de esos puntos, tratando de evidenciar
qué es lo que diría —o dice— de los mismos el Derecho privado, desde su
antigua contraposición al Derecho público, y qué es lo que quizás habría de
decir si se hubiera seguido más de cerca la lógica de pensamiento propia de
lo que llamamos “Derecho público”, al que pertenecería, al menos en prin-
cipio, el Derecho procesal. Me centraré en alguna de esas cuestiones, pero
ojalá puedan descubrirse en el futuro otras cuya precisa determinación, final-
mente, completen la autonomía científica del Derecho Procesal. Pero insisto,
sin que ello suponga el rechazo por otras ramas del Derecho por parte de
nuestra disciplina, que resultaría inaceptable.
Por último, querría añadir, antes de comenzar, que el título de este artículo
es un homenaje a mi Maestro, el Profesor Manuel Serra Domínguez. Aunque
12. Analicé ese tema en Nieva Fenoll, Jordi, Las materias inseparablemente unidas a
300 aquellas sobre las que las partes no tienen poder de disposición, Anuario de Justicia
Alternativa, nº 3, 2002, pp. 11 y ss. Actualmente debe consultarse también Perales
Viscasillas, Pilar, Arbitrabilidad y convenio arbitral, Cizur Menor 2005, pp. 127 y ss.
Yánez Velasco, Ricardo (con Escolà Besora), Comentarios a la nueva Ley de Arbi-
traje, Valencia 2004, pp. 155 y ss. González Carrasco, Carmen, Comentario al art.
2, en: “Garberí Llobregat (dir.), Comentarios a la Ley 60/2003 de 23 de diciembre
de arbitraje”, Barcelona 2004, pp. 27 y ss. Sanciñena Asurmendi, Camino, Materias
objeto de arbitraje, en: “Guilarte (dir.), Comentarios prácticos a la Ley de arbitraje”,
Valladolid 2004, pp. 64 y ss. Montero Aroca, Juan, Artículo 2. Materias objeto de
arbitraje, en: “Barona Vilar (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje”, Madrid
2004, pp. 99 y ss.
13. Así lo afirmó ya hace años Carreras Llansana, Jorge, Derecho público y Derecho
privado. Actualidad y fecundidad de su distinción, en: “Fenech / Carreras, Estudios
de Derecho Procesal”, Barcelona 1957, pp. 31-32.
acruz Berdejo, José Luis (con Sancho Rebullida, Luna Serrano, Delgado Echeve-
14. L
rría, Rivero Hernández y Rams Albesa, Elementos de Derecho Civil, I, Parte General
del Derecho Civil, vol. I, Madrid 2002, p. 10.

no sea un dato demasiado conocido, él fue el primero que trajo a España las

ideas de Satta15. He creído que, sin resultar pretencioso, podía realizar un
paralelismo con aquel recordado “gli orientamenti pubblicistici della scienza
del processo” que publicara Satta en 1937, y en el que incluyó la introduc-
ción o prelusión que realizó a su curso de Derecho procesal civil en la Uni-
versidad de Padua el 7 de diciembre de 1936. Con todo ello intento rendir el
sentido homenaje que este trabajo mío trata de ser. Al Profesor Serra no le
gustan los elogios vanos, y sí le gusta en cambio la ciencia. Satta tuvo una
incipiente inspiración —que no desarrollaba realmente en su obra— sobre los
arrastres del Derecho privado en el Derecho procesal. Y en aquel trabajo los
centró fundamentalmente en el concepto de acción y en el de relación jurídi-
ca. Acerca del primero creo que, en el fondo, recayó en el esquema privatista,
como explicaré después. Pero sobre el segundo concepto dijo unas palabras
que hace unos diez años que me infundieron la idea del presente trabajo: “È
mio fermo convincimento che il concetto di rapporto giuridico processuale
non sia da accogliere nel sistema della nostra scienza.”16 Intento continuar en
las líneas que siguen esa misma intuición, en el sentido de que existen otras
conclusiones doctrinales que nada tienen que ver con la teoría de la relación
jurídica, pero que tampoco se compaginan bien con el sistema de nuestra
ciencia. Ojalá que cuanto diga, acertado o desacertado, esté al menos a la
misma altura científica del afecto que quiero expresarle al Profesor Serra con
este trabajo.
301
2. El fondo y la forma
Antes de abordar esta cuestión debe tenerse muy en cuenta que la distinción
entre fondo y forma es más antigua que el estudio científico del Derecho
procesal. De lo contrario, por ejemplo, los Decretos franceses de 27 de No-
viembre - 1 de Diciembre de 1790 institutivos del Tribunal de Cassation no
hubieran dicho que el “Tribunal de cassation ne pourrà pas conaître du fond
des affaires”. Y estamos en el siglo XVIII. Quiero decir con ello que no se gana
15. En un artículo redactado en marzo de 1967. Serra Domínguez, Manuel, Jurisdicción,
en: “Estudios de Derecho Procesal”, Barcelona 1969, pp. 42-43.
16. Satta, Gli orientamenti pubblicistici, cit. p. 34.

consciencia sobre la existencia de “la forma” con la doctrina procesalista ale-
mana de la segunda mitad del siglo XIX, ni con la lucha por la autonomía cien-
tífica del Derecho procesal, sino que la constatación de la existencia de “algo”
que no era derecho sustantivo puede situarse mucho antes. Ello supone una
primera pista de que la distinción entre fondo y forma no es propia del Dere-
cho procesal, sino que probablemente nace de otra observación distinta.
Basta leer los artículos 1278 a 1280 del Código Civil para percatarse de que la
distinción tiene su origen en el Derecho civil. En esos preceptos se distingue
entre las obligaciones o contenido de los contratos, y la “forma” de las decla-
raciones de voluntad. Y en otros códigos civiles, como el francés, se distingue
también constantemente entre el testamento y su forma (arts. 967 y ss), la
donación y su forma (arts. 931 y ss), la venta y su forma (arts. 1582 y ss), etc.
Quiero decir con ello que el tema de “la forma” es algo esencial en la expresión
de las obligaciones en Derecho privado. Y es una manera de designar en ese
mismo Derecho a aquello sobre lo que las partes es posible que no puedan
disponer enteramente en un acto esencialmente dispositivo, aunque en mu-
chas ocasiones, ciertamente, se establezca la libertad de forma contractual17.
Esa lógica de pensamiento es perfectamente compatible con una visión con-
tractualista del proceso civil: las partes pueden disponer de todo aquello so-
bre lo que están discutiendo, pero tienen que sujetarse a las formas que les
marca la ley para discutirlo ante el Juez. Si bien se observa, planteando las
cosas desde esa visión contractualista del proceso, que es la primera que
se desarrolló en la doctrina18, las categorías “fondo” y “forma” tienen pleno
302 sentido. Y por ello distinguieron los autores entre excepciones materiales y
17. Lacruz Berdejo, José Luis (con Sancho Rebullida, Luna Serrano, Delgado Eche-
verría, Rivero Hernández y Rams Albesa, Elementos de Derecho Civil, II, Derecho
de obligaciones, vol. I, Madrid 2000, p. 413: “…si el contrato ha de tener siempre
una forma, ésta puede ser escogida libremente por las partes contratantes o puede
también estar predeterminada por la ley o por los propios particulares, que pueden
hacer depender de una determinada forma específica la validez del contrato. Por eso,
de algunos contratos se dice que son formales o solemnes, porque respecto de ellos
la forma representa un requisito estructural.”
18. Demolombe, Charles, Cours de Code Napoléon, Livre troisième, Paris 1869. En el
título 30 bajo la rúbrica “Des contrats ou des obligations conventionnelles en général”,
se refiere en el capítulo VI a “la preuve des obligations et celle du payement”. Gómez
y Negro, Lucas, Elementos de práctica forense, Valladolid 1838, p. 46 dijo, en una
linea parecida: “Como en el juicio se celebra un cuasi contrato por el cual quedan los
litigantes obligados á sus resultas…”

procesales19, pretensión material y procesal, o incluso se ha distinguido entre

legitimación ad processum y ad causam, aunque el origen real, muy remoto,
de esta distinción sea todavía controvertido20. Y con el tiempo se fue abun-
dando todavía más en la distinción21 hasta el punto de que se da por supues-
ta, sin estudiarla, en la mayoría de manuales.
Pero un proceso que supere esa concepción contractualista no puede seguir
tomando como referencia esa distinción, porque da infinitos problemas. En un
contrato es sencillo distinguir entre el fondo y la forma porque una cosa son
las obligaciones, y otra cómo se manifiesta la declaración de voluntad. Pero en
un proceso jurisdiccional esa misma distinción carece de todo sentido, porque
en un proceso no están las “obligaciones” por un lado y la norma procesal por
otro, sino que son constantes los ejemplos en los que ambos mundos con-
vergen. Una renuncia, concebida inicialmente para el derecho objeto del juicio
(art. 6.2 C.C.), extingue el proceso. Incluso el desistimiento impide discutir la
obligación en aquel mismo proceso. La cosa juzgada impide juzgar dos o más
veces sobre lo mismo, lo cual impide a la vez el proceso y cualquier discusión
sobre las obligaciones que se hubieran debatido. Si un Juez no es competente
puede serlo por razón de la materia, es decir, por el “fondo” de lo que se está
discutiendo. Y la competencia es de las cuestiones que más claramente diría
19. Distinción que parece remontarse a la glosa medieval del Digesto, aunque el origen sea
históricamente muy oscuro y desvirtuado por la doctrina y legislación de los últimos
siglos. Vid. al respecto Vázquez Sotelo, Instituciones saneadoras, cit. pp. 26-32.
20. Tema en el que entraré después. Vid. Montero Aroca, De la legitimación, cit. pp. 24 303
y ss.
21. Vid. Segni, Antonio, Giurisdizione, Novissimo Digesto Italiano, T. VII, 1963, pp. 985 y ss.
Gómez Orbaneja, Derecho Procesal Civil, Madrid 1976, p. 416. De la Oliva Santos,
Andrés, Verificación e los criterios esenciales de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil,
en sus primeros meses de vigencia, Tribunales de Justicia, nº 1, 2002, p. 13, nota 24:
“Hay que distinguir entre “infracción procesal” (art. 469, en el que se especifican inequí-
vocamente las infracciones procesales relevantes para el nuevo recurso extraordinario)
e “infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso” (art.
477). Se trata, por tanto, de distinguir entre la infracción de ciertas normas procesales
suficientemente especificadas (hayan generado vicios in procedendo o in iudicando,
como las del motivo 2º, que claramente remite a los arts. 216 y ss) y la infracción de
normas sustantivas o jurídico-materiales, que son las que se aplican para resolver
sobre el “objeto del proceso”. La distinción o “separación” no es, pues, en absoluto
novedosa, sino que, tanto jurisprudencial como científicamente, se viene operando
con ella desde hace bastante más de un siglo. Existe autorizadísima literatura al res-
pecto y los nada numerosos casos de normas de dudoso carácter —si sustantivo o
procesal— están identificados”.

cualquier jurista que es de Derecho procesal. Y sin embargo, en ocasiones
la competencia (territorial) es disponible, por razón del objeto discutido. Y a

veces es indisponible, por razón de ese mismo objeto.
Queda claro, por tanto, que la distinción nos sirve de bien poco a los proce-
salistas, y por ello, la mayoría de autores que han estudiado específicamente
la diferenciación han concluido que en realidad no existía22.
Pero sin embargo, sí que nos interesa otra distinción diferente, que creo que
no ha sido plenamente identificada, y que sería la que mejor se adaptaría
a nuestra disciplina, emancipándola del Derecho privado. La infracción de
normas de procedimiento que provoquen vulneraciones del derecho funda-
mental a la tutela judicial efectiva, o al derecho de defensa, provoca que deba
anularse todo lo actuado desde que se produjo la vulneración. Y sin embargo,
otras infracciones no tienen por qué provocar esa nulidad, sino que basta con
que el Juez del recurso, teniéndolas en cuenta, dicte una nueva sentencia.
Esa es una distinción auténticamente útil, aunque dificultosa es la elaboración del
elenco de unas y otras infracciones. Personalmente, por un lado, evitando hablar
—como lo hemos hecho todos tantas veces— de vicios in iudicando e in proce-
dendo, creo que sería más útil hablar de infracciones lite pendente, e infracciones
lite finita. Porque a los efectos prácticos del proceso, lo único que verdaderamen-
te resulta importante saber es si el procedimiento se va a anular a partir de un
determinado trámite, o bien solamente va a modificarse la sentencia.
Siendo así las cosas, se superaría definitivamente la distinción fondo y forma,
que tan absurdos problemas nos ha provocado tantas veces. De ese modo,
304 renunciando a calificar cada defecto dentro del ámbito de uno u otro Derecho
como si de propiedad se tratase, estaremos en mejores condiciones de ave-
riguar cuál es la solución óptima a un problema sabiendo en qué momento
preciso se ha planteado con relevancia impugnatoria.
22. Henckel, Wolfram, Prozeßrecht und materielles Recht, Göttingen 1970, p. 232. Fen-
ech Navarro, Miguel, Enjuiciamiento y sentencia penal, Barcelona 1971, p. 70. Serra
Domínguez, Jurisdicción, en: “Estudios de Derecho Procesal”, Barcelona 1969, p. 41.
Prieto-Castro Ferrándiz, Leonardo, Tratado de Derecho Procesal Civil, Madrid 1982,
p. 103, lo dice en modo muy evidente: “el derecho procesal es, sencillamente, “de-
recho procesal”, y en su cualidad no admite, como término absoluto de antagonismo
conceptual, una separación y menos oposición a “derecho material”.” No obstante, la
doctrina no es unánime. Vid. De la Oliva Santos, Andrés, Verificación e los criterios
esenciales de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en sus primeros meses de vigen-
cia, Tribunales de Justicia, nº 1, 2002, p. 13, nota 24.

3. El concepto de acción. El trípode

definitivamente desvencijado
Otro de los temas en que la doctrina procesalista ha arrastrado esquemas pri-

vatistas es claramente la discusión sobre el concepto de acción. Y se trata de
una discusión ciertamente curiosa. Nadie ha logrado identificar pacíficamente
su contenido, ni tan siquiera su propia relevancia en el proceso. Bien parece
que ha existido una especie de empeño en dotar de contenido a “algo” que
estaba ahí, que sonaba a todos los juristas por el estudio del Derecho romano,
que se había ido definiendo hasta el siglo XIX23 con la conocida frase de Cel-
so24 —que sólo tenía un auténtico sentido en el periodo del procedimiento for-
mulario romano y nada más que en él25— y que rescató del olvido no precisa-
mente un procesalista, sino un romanista como Savigny. Pero tras más de 150
años de discusiones sigue sin darse con una definición pacífica del concepto.
Pese a lo cual, curiosamente, nadie duda en calificarlo de fundamental. Y me
pregunto cómo se puede calificar a algo de “fundamental” cuando ni siquiera
se sabe exactamente lo que es. Veamos los detalles de la cuestión.
3.1. Los mil y un intentos de explicar un

concepto que no es fundamental
No es necesario pasar revista a la discusión sobre el concepto de acción.
Es una historia tantísimas veces explicada26 que la simple cita de los nom-
305
23. Da fe de ello Gutiérrez-Alviz y Conradí, Faustino, Doctrina procesal española sobre
la acción: 1830-1930, RDProc, pp. 21 y ss.
24. Instituciones, Lib. IV, tít. VI: “Actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio
quod sibi debetur.”
25. Celso vivió en la primera mitad del siglo II d.c. Y el proceso formulario es derogado
definitivamente en el 342, casi doscientos años más tarde. Vid. Kaser, Max / HACKL,
Karl, Das römische Zivilprozessrecht, München 1996, p. 171.
26. Ofrezco mi propio relato en Nieva Fenoll, Jordi, La cosa juzgada, Barcelona 2006,
pp. 94 y ss. No obstante, en este sentido es esencial la lectura de Serra Domínguez,
Evolución histórica y orientaciones modernas del concepto de acción, en: “Estudios
de Derecho Procesal”, Barcelona 1969, pp. 118 y ss. Sobre los autores españoles his-
tóricos vid. también Gutiérrez-Alviz y Conradí, Faustino, Doctrina procesal española
sobre la acción: 1830-1930, RDProc 1979, pp. 21 y ss.

bres de Savigny27, Windscheid28, Muther29, Plósz30, Degenkolb31, Wach32,
Chiovenda33, Carnelutti34, Calamandrei35, Satta36 o Guasp37 podrían dar fe,

entre entendidos, de lo más importante de esa polémica. Quizás habría que
añadir en la enumeración a Puchta, no precisamente por su teoría, que era
una simple exageración de lo dicho por Savigny, sino porque jamás dijo la
frase que tantas veces se le ha atribuido38 de que la acción es el derecho en
pie de guerra39.
27. Von Savigny, Friedrich Karl, System des heutigen römischen Rechts, vol. 6, reimpre-
sión de la ed. de Berlin 1847. Darmstadt, 1974, p. 3.
28. Windscheid, Bernhard, Die Actio des römischen zivilrechts vom Standpunkte des heu-
tigen Rechts, Düsseldorf, 1856. Scientia Verlag Aalen, 2ª ed. Darmstadt 1984. Wind-
scheid, Bernhard, Die Actio. Abwehr gegen Dr. Theodor Muther, Düsseldorf 1857, en
la reed. de Scientia Verlag Aalen, Darmstadt 1984.
29. Muther, Zur Lehre, cit.
30. Plósz, Alexander, Beiträge zur Theorie des Klagerechts, Leipzig 1880.
31. Degenkolb, Einlassungszwang, cit.
32. Wach, Adolf, Handbuch des deutschen Civilprozessrecht, Leipzig 1885, p. 22 y ss.
33. Chiovenda, Giuseppe, L’azione nel sistema dei diritti, en “Saggi di diritto processuale
civile”. Reimpresión de la ed. de Roma 1931. Milano, 1993, p. 13 y ss.
34. Carnelutti, Francesco, Saggio di una teoria integrale dell’azione, Riv. di dir. proc. civ.
1946, pp. 5 y ss.
35. Calamandrei, Piero, La relatività del concetto d’azione, Opere Giuridiche, Vol. I, pp.
306 427 y ss.
36. Satta, Salvatore, L’azione in generale, Enciclopedia del Diritto, Milano, 1959, pp. 785
y ss.
37. Guasp Delgado, Jaime, La pretensión procesal, Anuario de Derecho Civil, 1952, pp.
11 y ss.
38. Vid. v.g. Gómez Orbaneja, Derecho procesal civil, cit. p. 226. Serra Domínguez, Evo-
lución histórica, cit. p. 124. Montero Aroca, De la legitimación, cit. p. 49.
39. Esta curiosa historia la explico con más detalle en Nieva Fenoll, La cosa juzgada, cit.
p. 95, nota 385, pero en esencia debe decirse que la cita proviene de un trabajo sobre
la acción de Pekelis, en el Nuovo Digesto Italiano, II, Torino, 1938, en el que se afirma
que Georg Friedrich Puchta habría dicho que la acción era, respecto del derecho
subjetivo, “una sua arma di guerra”. Pero no da Pekelis razón de la supuesta cita. Y
acudiendo a los trabajos de Puchta no se encuentra tal afirmación. Solamente en las
Vorlesungen über das heutige römische Recht, tomo 1, Leipzig 1854, p. 183, afirma
el autor que la acción es un ataque (“Angriff”) que quizás Pekelis tradujo por “arma de
guerra”. Y de ahí se ha creado esta ingeniosa frase en español.

Sea como fuere, lo cierto es que entre una y otra tendencia la noción que se

ofrece de acción no se parece prácticamente en nada. Pero curiosamente
existe un cierto consenso, bastante difícil de entender, en que ese concepto
intenta explicar el papel de las partes en el proceso, o al menos que en el
debate de la acción se sitúa el estudio de las partes40, cuando en reali-
dad resulta evidente que nació para explicar incipientemente el concepto
de “objeto del juicio”. Y es obvio que el papel de las partes en el proceso no
puede limitarse a la aportación del objeto del juicio, y ni siquiera es cierto
que solamente —o siempre— sean las partes quienes lo aporten, por lo que
la unión de ambas cuestiones es probablemente innecesaria, pero desde
luego resulta claramente insuficiente. En cualquier caso, encontramos defi-
niciones contradictorias, nociones inconciliablemente diferentes, elevación a
la categoría de fundamental de un concepto que padece de esas tremendas
imprecisiones, consenso inexplicable observando las definiciones contradic-
torias... todo ello no hace sino anunciar la crónica de un enorme fracaso
doctrinal.
El error inicial creo que consistió en intentar darle definición a un concepto,
principalmente rescatado por Savigny en el siglo XIX, del antiguo proceso
formulario romano, que había sobrevivido a lo largo de los siglos pero no con
la trascendencia que le dio el citado autor. Y a partir de ahí, el error sucesivo
ha consistido en discutir sobre el mismo, sin pararse a pensar en la relevancia
práctica de aquello que se estaba discutiendo. Por limitarlo solamente a dos
tendencias, tanto los autores que estiman que la acción es un derecho a una
sentencia favorable, como los que opinan que es un simple derecho al inicio 307
de un proceso, en el fondo no hubieran discrepado jamás en lo siguiente:
ningún autor se hubiese atrevido a negar que un ciudadano tenga derecho a
la celebración de un proceso, y ninguno hubiese afirmado jamás que con la
mera presentación de la demanda el demandante forzosamente debía tener
razón. Descartada esa supuesta trascendencia práctica que inventaron mu-
tuamente los rivales de cada teoría para atacarse entre sí, se comprueba que
la discusión era simplemente dogmática.
40. Vid. por ejemplo, Carnelutti, Francesco, Sistema del Diritto processuale civile, Pado-
va 1936, pp. 360 y ss. Podetti, José Ramiro, Teoría y técnica del proceso civil; trilogía
estructural del proceso civil, Buenos Aires 1963, p. 339. Ramos Méndez, Derecho y
proceso, Barcelona 1978, pp. 45 y 51. Moreno Catena, Víctor / Cortés Domínguez,
Valentín, Introducción al Derecho Procesal, Valencia 2004, p. 217.

Pero una vez constatado lo anterior, lo más importante es que el concepto
de acción, según se entienda su contenido, no es ni puede ser un concepto

fundamental. En este sentido, para dotar de contenido a ese concepto se
abren tres opciones principales e irreconciliables, que son las que ha ido
arrastrando, por separado o cumulativamente, la doctrina:
1. La acción es el acto que da inicio al proceso.
2. La acción es un concepto que explica el papel de las partes en el

proceso.
3. La acción es el objeto del juicio.
Pues bien, con respecto a la primera opción, que es la que con más frecuen-
cia se afirma al utilizar este vocablo entre procesalistas41, no voy a mantener
que no pueda ser correcta. De hecho, fue el mismísimo Savigny quien habla-
ba de la “actio” en sentido procesal y la equiparaba con la demanda42. Pero
de ser ese el contenido de la acción, este concepto dejaría de ser fundamen-
tal en nuestra disciplina, porque es bien sabido que no todos los procesos se
inician a instancia de parte. El proceso penal puede ser en muchos ordena-
mientos un ejemplo paradigmático en este sentido.
Pero aunque así no fuera, lo cierto es que el legislador, teóricamente, podría
ordenar que cualquier proceso fuera iniciado de oficio. Sería una aberración
social, evidentemente, que se dispusiera algo de ese estilo. Pero lo cierto
es que aunque las partes no instaran la actuación judicial, la jurisdicción y el
proceso podrían seguir existiendo. Realizada esta constatación, rechazable
308
moralmente quizás, pero no científicamente, desde este punto de vista el
concepto de acción obviamente no es fundamental.
Acudiendo a la segunda opción, el resultado que se encuentra es el mismo.
La pregunta es si resulta necesario que un “concepto fundamental” explique
la labor de las partes en el proceso. En este sentido, aunque es una conclu-
sión pocas veces declarada —salvo por Satta— pero en general asumida,
parece que, efectivamente, la doctrina explica el papel de las partes a través
de la acción. Satta centró esa labor en la colaboración de las partes con el
41. Vid. por ejemplo Ovalle Favela, José, Garantías constitucionales del proceso, México
2007, p. 224.
42. Savigny, System, cit. pp. 5-6.

juez en la creación del ordenamiento jurídico a través del juicio jurisdiccional43.

Pero algunos otros autores, instintivamente, incluyen los temas de partes
dentro de la rúbrica general “acción”, aunque curiosamente sin explicar el
porqué de esta clasificación.
Sin embargo, tanto en una opción como en otra, ese supuesto concepto de
acción no tiene tampoco un papel fundamental. En el segundo caso porque
no se explica en absoluto la razón de ese carácter fundamental. Pero en el
caso de Satta tampoco, porque su noción de acción se confunde con —o se
incluye en— el concepto de juicio jurisdiccional, dado que las partes lo único
que hacen, desde esa opción doctrinal, es suministrarle al Juez materiales
para que emita su fallo, colaborando con el juez en la formación del juicio.
Pero si no se los suministraran, igual que sucedía con la hipótesis anterior,
el Juez podría seguir juzgando. Desde luego de una forma tremendamente
sesgada al no contar con la colaboración de las partes. Pero juzgar, enjuiciar,
podría seguir haciéndolo. Desde este punto de vista, por tanto, el concepto
de “acción” tampoco es fundamental.
Y desde la tercera perspectiva no es que el concepto no sea fundamental,
sino que se confunde con el concepto de “objeto del juicio”. Es decir, referirse
a la “acción”, a la actio en definitiva, no es más que una forma muy anticua-
da de hacer referencia a la res iudicanda, al tema central de un proceso, a
aquello sobre lo que se está debatiendo. Y digo que es muy anticuada puesto
que era precisamente la acepción romana cuando se realizaban los elencos
de “actiones”44.
309
Con todo, el concepto que explica lo que se debate en un proceso sí que
es forzosamente fundamental, puesto que aunque tengamos a un Juez dis-
puesto a ejercer la jurisdicción y un proceso preparado para servirle de cauce,
si no hay tema que debatir, la jurisdicción no se podrá ejercer y el proceso
resultará inútil. Por ello, desde esta perspectiva, el concepto de “objeto del
juicio” sí que es fundamental, en el sentido de que es uno de los cimientos
necesarios para la existencia de la actividad jurisdiccional.
43. Satta / Punzi, Diritto Processuale Civile, cit. p. 16.

44. Seguido por los autores posteriores. Vid. por ejemplo Olibanus, Antonius, Commen-
tariorum de actionibus in duas summas partes, Barcelona 1606, ed. facsímil de Bar-
celona 1998 pp. 677-682.

A partir de ahí, puede optarse por llamar a ese “objeto del juicio” con el
nombre de “acción”, que de hecho fue el sentido originario que le dio S a -

vigny . De hecho, quizás sería lo más adecuado, no ya desde el prisma del
Derecho romano postclásico, o del Derecho medieval, sino también desde
la perspectiva del procedimiento formulario romano, puesto que el pretor,
cuando redactaba la fórmula, lo que hacía era dar a las partes la actio para
acudir y poder actuar en defensa de su pretensión ante el iudex 45. Era
ciertamente como si ahora mismo tuviéramos a un Juez que con carácter

previo redactara todos los fundamentos de derecho posibles de un juicio, y
después otro juez se dedicara a probar los hechos aplicando, de esos fun-
damentos, los que fuere procedente teniendo en cuenta lo probado. Eso
era, en realidad, la actio concretada en la fórmula, es decir, la traducción
jurídica de lo que el demandante pedía, y que se llevaba ante el iudex. Era,
ciertamente, una parte muy relevante del thema debatendi o del objeto del
juicio.
Si hoy en día, en la situación actual, un juez obrara de ese modo se converti-
ría en poco más que una reliquia jurídica del pasado. Pero supongamos que
se procede de esa forma y equiparamos la acción con el objeto del juicio,
como de hecho hace la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 71 y ss) cuando
habla de acumulación de acciones. Pues bien, si hacemos algo así, hay
que declarar automáticamente erróneas la mayoría de teorías de la acción,
puesto que no es necesario reproducirlas ahora para darse cuenta de que
casi ninguna de ellas se dedica a describir directamente el objeto del juicio,
ni siquiera la llamada teoría concreta46. Y además, es necesario realizar otra
310 observación muy importante: el concepto de objeto de juicio no se distingue
del concepto de jurisdicción, sino que forma parte integrante de él, ya que
de lo contrario la jurisdicción carecería de contenido, como antes ya indiqué.
45. Es decir, el pretor lo que hacía era comprobar si la pretensión del demandante estaba
reconocida por el ordenamiento jurídico, pero sin prejuzgar si el demandante tenía o
no razón. Era un simple examen de juridicidad. Y si la pretensión estaba reconocida
por el ordenamiento le daba la actio, es decir, la posibilidad de actuar ante el iudex en
defensa de esa pretensión. Vid. la esclarecedora explicación de Kaser, Das römische
Zivilprozessrecht, cit. pp. 233 y ss.
46. “Derecho de obtener (…) una sentencia favorable de contenido determinado”. Vid.
Gómez Orbaneja, Derecho procesal civil, cit. p. 227. Y dicho autor, como todo el
resto, concebía ese derecho como “distinto del derecho subjetivo privado”, que sin
duda forma parte esencial del objeto del juicio, puesto que el juez juzga principalmente
sobre la existencia de dicho derecho subjetivo privado.

No se puede ejercer la jurisdicción en el vacío, sino que ha de estar referida

a un objeto a través del cual cobra todo su sentido. Teniendo en cuenta
que un concepto no tiene razón de ser sin el otro, es preciso afirmar que
ambos conceptos son integrantes de un mismo núcleo esencial: la actividad
enjuiciadora, que es lo que describe tanto la jurisdicción como el objeto del
juicio. Y si ello es cierto, quizás no tenga sentido estudiar ambas cuestiones
por separado, de forma que estudiando la jurisdicción observamos a la vez
el objeto del juicio, porque no otra cosa hacemos cuando debatimos si el
Juez actúa derechos subjetivos (teorías subjetivas)47, o en realidad declara
el Derecho objetivo (teorías objetivas)48. En todo caso estamos describien-
do la actividad enjuiciadora. Y cuando intentamos dividir en elementos el
objeto del juicio, entre petitum y causa petendi por ejemplo49, sólo estamos
tratando de establecer —aunque pecando de gran imprecisión— el mapa
de esa actividad enjuiciadora, tanto si se actúa el Derecho objetivo como el
subjetivo.
Es decir, que en todo caso estamos analizando la misma cuestión desde
dos puntos de vista diferentes. Cuando discutimos sobre si el juez actúa de-
rechos subjetivos o declara el derecho objetivo nos referimos a la actividad
jurisdiccional in abstracto. Y en cambio cuando analizamos los elementos
del objeto del juicio estamos estudiando la actividad jurisdiccional in concre-
to, aunque tratemos de generalizar. Pero en todo caso estamos hablando
de lo mismo, de la actividad jurisdiccional, que por comodidad podemos
designar con la rúbrica general de “jurisdicción”, si bien esta palabra tiene
tantas acepciones50 que quizás fuera necesario, en un futuro, concretarla
311
un poco más.
47. Hellwig, Konrad, System des deutschen Zivilprozeßrechts, Reimpresión de la ed. de

Leipzig, 1912, 1980, p. 2. “Dafür übernimmt der Staat die Pflicht, dem Privaten unter
gewissen Voraussetzungen Rechtsschutz gegen gefährdung oder Verletzung seiner
Privatrechtsstellung zu gewähren”. Op. cit, p. 5 “Der Zivilprozeß dient den Privatrech-
tlichen Interessen”.
48. Rosenberg, Leo, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeβrechts, Berlin 1929, p. 20: „Die
Gerichtsbarkeit (...) ist die auf die Verwirklichung der Rechtsordnung gerichtete Staats-
tätigkeit (...)“.
49. Como hizo también Rosenberg, Lehrbuch, cit. p. 249 y ss.
50. Al menos tres: desde el punto de vista territorial como la jurisdicción de un tribunal,
distinguiéndola de su competencia; o como poder del Estado; o en tercer lugar como
concepto fundamental con sus diferentes derivaciones doctrinales.

De todo lo anterior queda claro que, en mi opinión, no existe un trípode funda-
mental de conceptos que explique nuestra disciplina51, sino que en realidad

sólo existen dos conceptos fundamentales: la jurisdicción y el proceso52. El
primero es el concepto que explica toda la actividad jurisdiccional, incluyendo
la competencia judicial y el juicio jurisdiccional, así como todo lo que contri-
buye a formarlo —estudio de la prueba y la sentencia—, a discutirlo —los
recursos—, a prevenirlo —las medidas cautelares— y a materializarlo —la
ejecución—. El segundo concepto, el de proceso, que permite materializar

en la realidad práctica todo lo anterior y bajo cuyo prisma debe estudiarse el
procedimiento53. Y creo conveniente, aunque desde luego es controvertible,
estudiar en el concepto de proceso también la teoría de las partes, porque
dicha teoría sólo tiene sentido si pensamos en la posibilidad de las partes de
actuar en un proceso, en el que suelen ser sus protagonistas. Y en cambio
no se relaciona tan fácilmente el concepto de parte con el de jurisdicción, en
el que el protagonista indiscutible es el Juez. Por último, existen una serie de
circunstancias de la realidad que no pueden estudiarse bajo el manto exclu-
sivo de uno u otro concepto54, porque afectan a ambos. Me estoy refiriendo
a las circunstancias económicas, psicológicas, sociólogicas, temporales, etc.
Indudablemente influyen en el juicio jurisdiccional, pero también en la activi-
dad de las partes en la toma de decisiones, y hasta en el legislador a la hora
de establecer los procedimientos. Siendo así, su estudio no puede circuns-
cribirse en ningún caso solamente a la jurisdicción, o únicamente al proceso,
51. Anunció solemnemente esa trilogía Podetti, Teoría y técnica, cit. p. 336, basándose,
312
como el propio autor reconoce, en la nota 2 del célebre trabajo de Chiovenda, L’azione
nel sistema dei diritti, en “Saggi di diritto processuale civile”. Reimpresión de la ed. de
Roma 1931. Milano 1993, p. 30. Aunque cabe decir que la trilogía de este último
autor era distinta puesto que él distinguía entre acción, presupuestos procesales y
procedimiento. No obstante, Calamandrei, Piero, en sus Instituzioni di Diritto Pro-
cessuale Civile, secondo il nuovo codice, 2ª ed. Padova 1943 (trad. Sentís Melendo,
Buenos Aires 1962), trata en la Sección segunda del libro lo que él llama “nociones
sistemáticas fundamentales”, y dentro de esa sección distingue 3 títulos que rubrica
respectivamente: “la jurisdicción”, “la acción”, y “el proceso”.
52. Y con ello, como anuncio en el título, el trípode definitivamente se desvencija, parafra-
seando a Alcalá-Zamora y Castillo, Proceso. Autocomposición y defensa, México,
1947, p. 100.
53. Entendido como el conjunto de reglas que disciplinan el proceso, tal y como lo conci-
be, entre otros, Serra Domínguez, Proceso, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, Tomo
XX, Barcelona 1993, p. 861.
54. Cfr. Serra Domínguez, Proceso, cit. pp. 873-874.

sino que son factores que los juristas debemos tener siempre muy en cuenta

al estudiar cualquier materia relacionada con el Derecho procesal.
Y todo ello lo indico con un simple ánimo clasificatorio, a fin de llamar la
atención sobre qué concepto habría de ser el más relevante en cada caso
concreto. De esa manera, unas veces sabremos que estamos hablando de
“jurisdicción” y otras de “proceso”. Pero al margen de ese ánimo fundamen-
talmente dogmático, no sería mi intención clasificar la materia procesal de
ese modo a los efectos de elaborar un manual, por ejemplo, porque en un
manual deben seguirse criterios más didácticos que de teoría pura. Hasta me
parece discutible que una disciplina deba tener unos solemnes conceptos
fundamentales omnicomprensivos, puesto que los conceptos van aflorando
según cuáles sean las necesidades prácticas de la realidad observada, y lo
que es necesario es estudiar esos conceptos, pero no constituir entidades
metafísicas esenciales. Es inevitable que existan unos conceptos de ámbito
más extenso que otros, pero de ahí a considerarlos fundamentales media un
largo trecho. Sin embargo, esa es otra cuestión en la que no puedo entrar
ahora. Simplemente he querido llamar la atención sobre que nuestra disci-
plina, siguiendo criterios dogmáticos, podría ser perfectamente explicada a
través de dos conceptos, y no de tres.
3.2. La influencia privatista en el estudio de la acción

Si el concepto de “acción” definitivamente no es fundamental, cabe pregun-
tarse por qué la enorme mayoría de procesalistas insisten en que sí lo sea y
lo siguen estudiando, si bien cada vez con mayor desgana o, como ocurre en
313
Alemania, habiéndolo dejado de lado en beneficio del estudio del “objeto del
juicio”, que también empieza a estar en vía muerta, por cierto. Ello podría ex-
plicarse, nuevamente, a través de Savigny. Como ya vimos, el autor distinguía
entre la acción en sentido material (el objeto del juicio) y en sentido formal (la
demanda). Pero obsérvese que con ello estaba incurriendo, nuevamente, en
la distinción entre fondo y forma que vimos en el anterior grupo de epígrafes,
y que ya concluimos que existía por causa del Derecho privado.
Pues bien, sorprendentemente es esa misma distinción la que nos ha hecho
hablar de la acción. Creo que puede afirmarse tranquilamente que si Savigny
no hubiera hablado de la acción, Windscheid y Muther tampoco lo hubieran
hecho. Y de no hacerlo estos dos últimos autores, creo que el debate ni tan
siquiera se hubiera abierto. Pero téngase muy presente que, el debate, de
nuevo y como digo, nace de la distinción “fondo” y “forma”. Savigny dijo que

la demanda, la acción en sentido formal, era lo único que debía estudiar el
Derecho Procesal. Y los procesalistas, con la rebeldía propia de un científico,

se pusieron a estudiar la acción en sentido material tratándole de dar conte-
nido procesal, estimo que sin hallarlo realmente, con lo que dieron una vez
tras otra, sin saberlo, la razón a Savigny. Sea como fuere, sin el transfondo
de la distinción fondo-forma, propia del Derecho privado, Savigny no hubiera
hablado jamás de la acción como concepto. Y siendo así las cosas, proba-
blemente el debate sobre la acción no habría nacido jamás.

Pero existe una razón suplementaria por la que es evidente que el estudio de
la acción es un arrastre del Derecho privado. Dicho Derecho, esencialmente
dirigido a los ciudadanos individuales, precisa siempre de establecer elencos
y tipificaciones de actos jurídicos para orientar a los particulares. De ahí que
exista un elenco de contratos, pese a la libertad contractual, o bien que,
originariamente, por la frecuencia en la concesión de algunas “actiones”, los
juristas se dedicaran a confeccionar listados de las mismas, extensísimos en
muchas ocasiones.
Esa misma necesidad no es propia, en principio, del Derecho procesal. Ha-
cer un listado de posibles tutelas jurídicas no acostumbra a ser útil, porque
provoca todo lo contrario a lo que intenta el Derecho procesal. No facilita
sino que encorseta precisamente la protección jurídica que dispensa el De-
recho privado, y además amenaza con crear una dispersión procedimental
importante a través de las llamadas especialidades procedimentales, que en
ocasiones configuran auténticos procedimientos especiales, que ocasionan
enorme desorientación y complejidad en la práctica55.
314
Bien al contrario, lo propio del Derecho procesal ha de ser crear un procedi-
miento sencillo en observancia del cual los procesos discurran con facilidad,
siendo lo suficientemente amplio y flexible como para poder atender cualquier
tutela. Crear un elenco de “acciones” o posibles tutelas, lo único que hace
es generar complejidades y provocar lagunas, puesto que la enumeración es
55. De ello era prueba la situación procedimental existente antes de la Ley de Enjuiciamien-
to Civil de 2000, en la que existían multitud de estos procedimientos, que ahora la-
mentablemente persisten, aunque la mayoría de ellos escondidos entre los preceptos
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que hace todavía más difícil su búsqueda. Vid. su
detalle en Nieva Fenoll, Jordi, Guía para el uso de las especialidades procedimentales
de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Diario La Ley, nº 5231, 23-1-2001, o Justicia
2001, nº 1, pp. 65 y ss. Aguilera Morales, Marien, Especialidades de los procesos
declarativos ordinarios, Tribunales de Justicia, nº 7, Juliol 2001, pp. 1 y ss.

casi imposible que pueda ser exhaustiva. Por tanto, desde este punto de vista

puede concluirse que establecer esos catálogos es más propio del Derecho
privado, ya que cada contrato debe tener sus peculiaridades para cumplir
con las leyes sustantivas, y es útil recordarlas caso por caso. En cambio, el
procedimiento debe ser algo lo suficientemente abierto y flexible, dentro de un
orden, como para dar cabida a cualesquiera pretensiones. Es por ello por lo
que cada vez se avanza más hacia un procedimiento prácticamente único que
permita discutir la temática que sea, con independencia de los fundamentos
de Derecho material que en cada caso concreto deberán alegarse. Es en esta
medida en la que cada vez se entiende menos que el proceso de cada orden
jurisdiccional, prescindiendo de fases previas56, deba ser distinto.
En conclusión, entiendo que por todas las razones anteriores, descartado
el carácter fundamental del concepto de acción y rechazado su papel como
acto supuestamente iniciador del proceso (que no lo tuvo realmente ni en la
época del procedimiento formulario), si se acoge esta opción habrá que evitar
en el futuro expresiones como “ejercitar acciones”, o “acumular acciones”, o
incluso “tener acción”. Simplemente porque se interponen demandas, se acu-
mulan pretensiones u objetos de juicio, y se tiene la posibilidad de interponer
demandas con perspectivas de éxito. Pero nada se hace con las “acciones”.
3.3. Objeto del proceso. Teoría bimembre

Sólo para completar la explicación anterior, debo decir que incluso los auto-
res que han superado el estudio de la acción y han profundizado en el estudio
del objeto del juicio, han recaído en esquemas privatistas. Es el caso de la
315
teoría bimembre, cuyo origen se lo debemos a Rosenberg57, pero que ha
sido la teoría más difundida en España al efecto.
Esa teoría es una simplificación de la exposición que sobre el objeto del juicio
se realizaba en el Digesto, que distinguía entre el bien (corpus), la cantidad
(quantitas), el derecho (ius), la causa de pedir (causa petendi) y la condición
de las personas (conditio personarum)58. Rosenberg resume estas catego-
56. Me estoy refiriendo, lógicamente, a la instrucción del proceso penal, o a la fase de
reclamación del expediente administrativo en el proceso jurisdiccional (que no conten-
cioso, porque contenciosos lo son todos) administrativo.
57. Rosenberg, Lehrbuch, cit. p. 249 y ss.
58. Digesto, Libro 44, Tít. II, 12, 13 y 14.

rías y distingue solamente entre petitum y causa petendi, dejándose llevar
con ello por la teoría del negocio jurídico, privado por supuesto, que distin-
guía también entre el objeto y la causa de dicho negocio jurídico59.
Nuevamente, por tanto, estamos ante la utilización de un esquema privatista
para describir un concepto de Derecho procesal. Y de nuevo el esquema no
es válido y no produce más que problemas. Cuando se habla de un contrato
sí que es preciso, por supuesto, conocer su objeto y también si su causa es

lícita, porque de ello depende en parte la consideración de algunos vicios
del consentimiento, esenciales en la prestación de la voluntad contractual.
En cambio, en Derecho procesal buscar un concepto de causa petendi no
es más que intentar forzar inútilmente las cosas, y mucho menos intentando
explicar con ello el fundamento de lo que se pide60. Lo que es menester en
Derecho procesal es acoger cualquier tipo de pretensión, y establecer un
marco adecuado para que entre las partes y el Juez pueda determinarse si la
pretensión en cuestión está tutelada por el ordenamiento jurídico. Y a efectos
identificatorios del objeto del juicio lo que nos importa no es descomponer la
realidad en categorías teóricas, que nos impiden la visión de la realidad, sino
analizar directamente la realidad de ese objeto del juicio y, una vez descrita
esa realidad en sus detalles, comprobar si se parece a la del objeto de un
juicio distinto. La imposible noción de causa petendi61 entorpece sin duda la
observación de esa realidad.
316 4. La legitimación
Otro de los préstamos que el Derecho procesal ha tomado inadvertidamente
del Derecho privado ha sido el concepto de legitimación. No es un dato de-
masiado conocido —o reconocido— que su origen está en la absolutio ab
59. Luna Serrano, Agustín (con Lacruz Berdejo y Rivero Hernández), Elementos de
Derecho Civil, I, vol. 3º, Barcelona 1984, p. 163.
60. Que es la síntesis final en la que se resume ese concepto. Vid. BERZOSA FRANCOS,
Demanda, cit. p. 28, que habla del “acaecimiento o conjunto de acaecimientos de la
vida real, que originan la petición del actor.”
61. Para un estudio de la trayectoria doctrinal de esa noción, así como de la de objeto del
juicio, me remito a Nieva Fenoll, La cosa juzgada, cit. pp. 106 y ss.

instantia del Derecho medieval, que se distinguía de la absolutio ab actione, o

absolución por el contenido de lo solicitado62. La distinción solamente inten-
taba posibilitar, en el proceso heredero del solemnis ordo iudiciarius, que los
jueces pudieran inadmitir demandas en una fase muy preliminar del proceso
para ahorrar su celebración63, normalmente como consecuencia del éxito de
una excepción litis ingressum impediens que muchas veces ni siquiera esta-
ba prevista en las leyes64. Se intentaba con ello identificar un inconveniente
de sencilla —en principio— averiguación, a fin de no continuar adelante con
el proceso. En resumidas cuentas, la doctrina inventó una manera relativa-
mente rápida de evitar la celebración del farragoso proceso medieval65.
Esa absolutio ab instantia se producía en algunas ocasiones por no recono-
cer el Juez la condición de parte en el que pretendía demandar66, es decir,
por rechazar a la persona del litigante. Peguera, siguiendo una tradición que
cita como aparentemente arraigada67, confirma este punto y, como ejemplos
62. Vid. Stein, Friedrich, Grundriß des Zivilprozeßrechts und des Konkursrechts, Tübingen
1928, p. 276.
63. Vid. Vázquez Sotelo, José Luis, Instituciones saneadoras del proceso civil español:
“excepciones dilatorias” y “comparecencia previa”, Justicia 1987, p. 29. Cita dicho
profesor a un jurista del siglo XIII, Da Fano, Martino, Tractatus universi iuris, que enu-
meraba hasta 35 excepciones litis ingressum impedientes.
64. Es el caso, por ejemplo, del Derecho catalán. En CYADC, I, 3, 12, 1 (1493, p. 212), se
encontraban las “excepcions per impedir lo ingres de la lite”. Pues bien, ni una de ellas
estaba en dicho cuerpo legal. Para saber cuáles podían ser debía acudirse, por ejem-
plo, a Peguera, Praxis civilis, pp. 87 y ss, que cita algunas de estas excepciones.
317
65. Es testimonio de ello la Partida III, tít. X, Ley 5: “Contece muchas vegadas, que alguno
mueve demanda contra su contendor, sobre alguna cosa que dize que le debe, o
sobre otra cosa qualquier; e el demandado razona, e dize, que non le es tenudo res-
ponder, porque es su siervo, o de otri, e que aquella demanda que le faze, non es de
tal natura, que siervo la pueda fazer en juyzio. En tal contienda como esta, o en otra
semejante della dezimos, que el judgador debe primeramente oyr, e saber, si este es
siervo, o libre. E si fallare que es libre, debe oyr, e librar la demanda del otro, que le
fizo emplazar. E si entendiere que es siervo, non ha porque yr adelante por tal pleyto,
sobre que es fecha la demanda.”
66. Al tratar las exceptiones litis ingressum impedientes distingue Peguera, Ludovicus,
Praxis civilis, Barcelona 1674, p. 89 entre las excepciones referidas al tribunal, a los li-
tigantes y al fondo del asunto. Es decir, que las excepciones referidas a la “legitimación”
serían precisamente uno de los tres grupos principales de estas excepciones.
ita en su texto a Bartolo de Sassoferrato y a Baldo de Ubaldis, pero con escasas
67. C
referencias. Con respecto a Bartolo, efectivamente, en su In primam Digesti novi par-
tem Commentaria, Augustae Taurinorum, 1624, T. III, p. 167, menciona lo siguiente:

de la llamada en aquella época exceptio legitimationis personae expone que
el tutelado comparezca en juicio sin el tutor, o que el menor compareciere

sin el curador, o que el hijo sometido a patria potestad compareciera sin el
consentimiento del padre. Es decir, problemas de capacidad procesal y de la
consiguiente debida representación legal en el proceso.
Lo que resulta verdaderamente interesante es que Peguera da por hecho

que, en estos casos, no se produce una absolución sobre el fondo (quae res-
cipiunt causam) sino que, a sensu contrario y como decíamos, reconoce la
apreciación del defecto en la legitimación como una absolutio ab instantia68.
Además, de este defecto dice algo bastante expresivo: “inhabilitas personae
in iudicio est magnus defectus”69.
Todo ello debió propiciar que, al principio, con muy evidentes discrepancias
terminológicas entre los autores70, esa legitimatio personae pasara a desig-
narse como legitimatio ad processum, a fin de exponer de forma más gráfica
el resultado absolutorio de la instancia de la estimación de la excepción. Y se
acabó distinguiendo también la legitimatio ad causam, clasificando bajo esa
rúbrica los defectos en la cualidad —o carácter— de sucesor, inter vivos o
“exceptiones aut perpetuae: Quaero quae sint exceptiones procuratoriae? Dic q siunt
moltis modis, quia quandoque tu non es procurator, quandoque tu non potest esse
procurator, quandoque est causa, in qua tu non potes esse procurator.” En este texto
podría hallarse la base de la distinción entre legitimatio ad processum y ad causam que
proclamó la doctrina posterior. Sin embargo, sorprende la falta de uso de la palabra
318
legitimatio, que sí utiliza Peguera y otros autores del siglo XVII. De hecho, ACCURSIO,
Pandectarum seu Digestorum iuris civilis, Vanecia 1569, pp. 563 y ss, no se refiere a
la legitimatio al hablar de las excepciones. Tampoco Durango, Guillielmo, Speculum
iuris, Venecia 1585, pp. 509 y ss, que cita todas las excepciones mezcladas. De ello
se desprende que el uso procesal de la expresión es posterior, puesto que el civilista
ya se encontraba arraigado desde tiempo atrás, como veremos a continuación.
68. Peguera, Praxis civilis, cit. pp. 89-90.
69. Peguera, Praxis civilis, cit. pp. 88 y 96.
70. Montero Aroca, De la legitimación, cit. pp. 29 y ss, recoge antecedentes en los que
se distinguía entre legitimatio personae y ad processum. La primera haría referencia a
los defectos de capacidad, y la segunda a los de representación legal. Sin embargo,
ambos temas son idénticos, puesto que en ambos casos lo que existe es un defecto
en la representación. La única diferencia, en estas condiciones, es que la legitimatio ad
processum incluía también los defectos en la representación necesaria de las perso-
nas físicas. Pero me parece que el paralelismo evidente entre ambas representaciones,
pese a su diferente etiología, desautoriza la distinción.

mortis causa, del litigante71. Sin embargo, esa legitimatio ad causam no tenía

nada que ver con la legitimatio ad processum, y desde luego no era una de
esas exceptiones litis ingressum impedientes72 que provocaban absolutiones
ab instantia73. No obstante, se supone que por poder comprobarse dicha
sucesión en muchos casos también al inicio del proceso74, se acabaron asi-
milando los casos de legitimatio ad processum y ad causam, y por ello, por
ejemplo, el art. 533.2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 reconocía
entre las excepciones dilatorias la de falta de “carácter”, que incluía las cues-
tiones sucesorias75.
Resumiendo, que el defecto en la legitimación, utilizando por cierto esta mis-

ma palabra, “legitimación”, al menos desde el siglo XVII76 y con el contenido
71. Montero Aroca, De la legitimación, cit. p. 40.

72. Peguera, Praxis civilis, cit. pp. 89-90, desde luego, no la cita en ningún momento.
73. Así lo confirma Montero Aroca, De la legitimación, cit. p. 40, que sostiene que las
cuestiones atinentes a dicha legitimatio ad causam eran cuestiones de fondo.
74. Montero Aroca, De la legitimación, cit. p. 40, aventura una hipótesis similar. De he-
cho, la presenta Gómez Negro, Elementos, cit. pp. 47-48: “Además de estas cualida-
des necesarias para litigar suscitan los jurisconsultos la cuestion de si deben concurrir
en los litigantes otras que deben probarse en juicio: por ejemplo, aquellas en cuyo
concepto ó con relacion á las cuales hacen su demanda, v.g. si presentando uno
su demanda en calidad de heredero ó descendiente de cierta persona, se le podrá
obligar á que pruebe ser tal heredero antes de entrar en juicio, ó se deberá reservar la
decision de tal articulo hasta la sentencia definitiva. Esta cuestion que todavia no han
declarado los jurisconsultos, parece que puede decidirse por un sencillo principio, á 319
saber: que si la calidad de que se trata es necesaria para poder litigar validamente, se
deberá conocer de ella antes de entrar en el juicio por no esponerse á que sea nulo;
si es necesaria para obtener los efectos de la sentencia favorable, deberá reservarse
para la sentencia definitiva como en el ejemplo propuesto: mas si en lugar de oponer
dicha escepcion, se opusiese que no tenia poder de la parte, estas cualidades debe-
rian litigarse, y probarse antes de entrar en juicio, y hasta que se decidan no tendrá el
demandado obligación de contestar á la demanda.”
75. Como reconoce Manresa Navarro, José María, Comentarios a la Ley de Enjuicia-
miento Civil, Tomo III, Madrid 1887, pp. 62 y 64.
76. Cuando escribe Peguera, o en Castilla De Hevia Bolaños, Juan, Curia Philípica, tomo
I, reimpr. de la edición de Madrid 1797, Valladolid 1989, p. 70, “Síguese asimismo ser
escepcion dilatoria la que toca á la persona de la Parte, por no serlo legítima para pare-
cer en Juicio en la causa, respecto de los defectos, y casos por que no lo puede hacer:
y lo mismo se entiende de su procurador, como consta de una ley de Partida.”(se re-
fiere a la Partida III, tít, III, Ley 9). La usa, en el fondo, también Pothier, Robert Joseph,
Traité des obligations, en: “Ouvres de Pothier”, T.I, Paris 1827, p. 508: “Un jugement,

ya visto, se consideraba como algo que pertenecía a la “forma”, que se podía
analizar al inicio del proceso, y que además de trataba de una cuestión muy
relevante. Creo que todo ello constituyó un excelente —y evidente— caldo
de cultivo para que posteriormente se inspirara en los autores una supuesta
necesidad de crear —o mantener o ampliar— un concepto bajo el que estu-
diar los supuestos en que el ordenamiento permite actuar como parte a un
determinado sujeto77. Media un paso de ahí a algunas tendencias actuales
que, muy probablemente siguiendo la orientación de Wach en torno al con-

cepto de parte en sentido material78 y siguiendo las corrientes italianas que
intentaban estudiar la relación de la acción con el interés79, intentan darle un
contenido al concepto tratando de unir, aunque sea livianamente, el thema
debatendi con el hecho de ser parte, proponiendo incluso, en ocasiones, un
juicio prima facie sobre la existencia de esa “legitimación” al inicio del pro-
ceso, y afirmando la naturaleza procesal del concepto. Y con ello, de hecho,
crean ex novo un concepto separándose del uso que históricamente se le
había dado al vocablo legitimatio, ad processum o ad causam80.
pour être valable, doit être rendu entre des parties capables d’ester en jugement, quae
habent legitimam standi in judicio personam.” Del mismo modo
77. Testimonio de ese paso intermedio es nuevamente Gómez Negro, Elementos, cit.
p. 48, utilizando implícitamente además, la palabra legitimación. Véase este curioso
texto que da fe de ese paso intermedio: “Lo dicho se entiende en el juicio declarativo;
pero en el ejecutivo es indispensable legitimar la persona ó acreditar que es legitima
no solo para litigar, sino tambien para obtener; y sin que esto conste no puede el juez
librar mandamiento de ejecucion. La razon de esta diferencia es bien clara porque en
320
el juicio declarativo se cita al reo para que se defienda, y por consiguiente le queda
tiempo para oponer la escepcion de que su adversario no es parte legitima, mas en el
juicio ejecutivo se principa por la prision y embargo de bienes, cuyo daño no se puede
ni se debe causar sino por persona legitima.”
78. Wach, Handbuch, cit. pp. 518-519, explicando el concepto material de parte, realiza
una esclarecedora exposición en la que puede identificarse el origen de esta visión
doctrinal: “Die Partei ist prozesssubjekt (…) Subjekt des Prozessrechtverhältnisses.
(…) Sie ist es weil sie das behauptete aktive oder passive Subjekt des res in iudicium
deducenda sive deducta, des den Streitgegenstand bildenden materiellen Rechtsver-
hältnisses ist. Aber nicht jedes Subjekt des letzteren ist als solches Partei im Prozesse
über dasselbe, sondern nur dasjenige, welches klagt bzw. beklagt wird.”
79. Vid. las interesantes reflexiones sobre el tema de Carnelutti, Francesco, Sistema di
Diritto processuale civile, Padova 1936, pp. 365-367, y previamente Chiovenda, Giu-
seppe, Istituzioni di Diritto processuale civile, Napoli 1935, pp. 161 y ss.
o reconoce expresamente Montero Aroca, De la legitimación, cuando afirma que ni
80. L
la capacidad (p. 30), ni la representación (p. 37) ni el carácter o la sucesión (p. 45) son

En España, los autores que se sitúan en esa tendencia y que, por tanto, afir-

man la existencia del concepto, intentan darle contenido de una forma, en el
fondo y pese a todo, bastante unívoca. Limitándome solamente a algunos
autores, podemos hallar la opinión de Cordón Moreno81, quien afirma que la
legitimación sería “algún tipo de vinculación con la relación jurídica sustancial
que se deduce en el juicio”, añadiendo que “el requisito de la legitimación
está cumplido con la posibilidad de que quienes aparecen como titular y obli-
gado en la demanda puedan ser el verdadero titular y el verdadero obligado
de la relación jurídica”82. Ortells Ramos83 mantiene que la legitimación supo-
ne “una cierta vinculación de las personas que se presentan como parte con
la situación jurídica material a la que se refiere la pretensión procesal”. De la
Oliva Santos84, por su parte, la define como “la cualidad de un sujeto jurídico
consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada, en la
posición que fundamenta, según el Derecho, el reconocimiento justamente a
su favor de una pretensión que ejercita (legitimación activa) o a la exigencia,
precisamente respecto de él, del contenido de una pretensión (legitimación
pasiva).”
Incluso los autores que se han esforzado en ofrecer una nueva noción aca-
ban, en el fondo, incidiendo en el mismo esquema anterior. Gimeno Sendra,
apoyándose en parte de la doctrina alemana, no denomina al concepto en
cuestión “legitimación”, puesto que devolviendo acertadamente la noción al
ámbito del Derecho civil, estima que la misma es solamente “un elemento
legitimación. En cambio, Chiovenda, Istituzioni, cit. p. 159, había definido legitimatio 321
ad processum y ad causam de forma distinta. Merece la pena reproducir el párrafo
en cuestión: “Pertanto preferiamo la nostra vecchia denominazione di legitimatio ad
causam (legitimazione ad agire). Con questa s’intende dire, che perchè il giudice ac-
colga la domanda, non basta che ritenga esistente il diritto ma occorre che ritenga che
questo spetta precisamente a colui che lo fa valere e contro colui contro cui è fatto
valere; ossia ritenga la identità della persona dell’attore colla persona a cui favore è
la legge (legittimazione attiva), e la identità della persona del convenuto colla persona
contro cui è la volontà della legge (legittimazione passiva). Col nome di legitimatio ad
processum si indica invece un presupposto processuale, cioè la capacità di stare in
giudizio per sè o per altri.”
ordón Moreno, Anotaciones, cit. p. 314.
81. C
82. Cordón Moreno, Anotaciones, cit. p. 310.
83. Ortells Ramos, Manuel, e.a., Derecho Procesal Civil, Cizur Menor 2007, p. 143.
84. De la Oliva Santos, Andrés (con Díez-Picazo), Derecho procesal civil. El proceso de
declaración, Madrid 2000, p. 128.

subjetivo de la fundamentación de la pretensión”85. Pero sin embargo tam-
bién habla este autor de una “cualidad material, que ha de concurrir en de-
terminadas personas o grupos de personas para la interposición o defensa
frente a específicas pretensiones, a fin de que puedan constituirse como
partes formales.” Pero a ello le denomina, no legitimación sino “capacidad de
conducción procesal”86. Sin embargo, el contenido de este concepto, como
puede verse, es coincidente con el que el resto de autores ofrecen de legiti-
mación. Es decir, para Gimeno Sendra la noción existe, pese a que la termi-
nología sea distinta.
Algo similar, aunque sin modificación terminológica, ha acontecido recien-
temente con la doctrina de Montero Aroca87. En una extensa monografía
sobre la legitimación en el proceso civil, insiste dicho autor reiteradamente en
que la legitimación es un presupuesto procesal88 que no puede confundirse
con la cuestión de fondo89, pese a que sólo tiene sentido que se estudie
con respecto a un proceso determinado90. Y acaba concluyendo el autor
que salvo en los supuestos en que el ordenamiento exige una acreditación
prima facie de la titularidad al inicio del proceso, la legitimación se resuelve
en simples afirmaciones de dicha titularidad —activa— de la relación jurídica
material cuando se trata del demandante, y de la pasiva cuando se trata del
demandado91, que ni siquiera son necesarias —ni serían posibles en ocasio-
nes— cuando el ordenamiento atribuye la legitimación directamente sin nece-
sidad de esa afirmación, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de legi-
timación extraordinaria92. Pero con ello, a mi juicio, se permanece en la idea
322
de que la legitimación sería normalmente una simple apariencia de titularidad,
que o bien se afirma, o bien se acredita prima facie, o bien se prescinde de la
85. Gimeno Sendra, Vicente, Derecho Procesal Civil, Madrid 2004, p. 141.
86. Gimeno Sendra, Derecho Procesal Civil, cit. p. 133.
87. Montero Aroca, Juan, La legitimación en el proceso civil, Barcelona 2007.
88. Montero Aroca, La legitimación, cit. p. 479.
92. Montero Aroca, La legitimación, cit. p. 321 y, en general, pp. 495 y 496.

afirmación/acreditación porque impone el ordenamiento jurídico la condición

de parte de un determinado sujeto93.
En cualquier caso, toda la doctrina anterior resumiría la definición del concep-
to en unas ingeniosas palabras que De la Oliva Santos94 atribuye a Gómez
Orbaneja: “trasunto procesal de la titularidad”.
Sin embargo, fue justamente Don Emilio quien, coincidiendo con Chiovenda95,
afirmó —o recordó— que la legitimatio ad processum no añadía “cosa alguna a
los conceptos de capacidad y representación”96. Y con respecto a la legitimatio
ad causam afirmaba que no era “una condición de la admisibilidad del proceso,
sino a la existencia misma de la acción; o sea, no cabe referirlas al derecho de
ser demandante, o a la carga de ser demandado, en un determinado pleito, sino
al derecho a la sentencia en el sentido pedido en la demanda.”97 Sin embargo,
el autor no le daba un auténtico contenido a ese “derecho —o carga— de ser
parte en un determinado pleito”. Prueba de ello es que hablando de la acredi-
tación inicial prima facie (la información previa) de un procedimiento interdictal,
afirmaba claramente que en esa información previa “el actor “acredita” o “justi-
fica” (prueba semiplena o prima facie), y en aquél, prueba; pero lo que hay que
probar para que la sentencia estime la demanda es lo mismo que lo que hay
que acreditar (…)98. Y concluía contundentemente el Profesor Gómez Orbaneja:
“No habría inconveniente en decir que la información tiene por objeto acreditar
la legitimación de las partes. Pero a condición de agregar que el juicio tiene por
objeto probar esa misma legitimación.”99
Y con esas ideas se abría de par en par la puerta al sector doctrinal de los
autores que opinan que la “legitimación” es poco más que un concepto inútil. 323
93. Soy consciente de que esto último no supone relación alguna de la legitimación con
la titularidad de la relación jurídica material, y que ello podría hacer que el concepto
de legitimación tuviera contenido con independencia de la titularidad. Rebatiré dicha
conclusión dentro de algonos párrafos, pero me excuso de hacerlo ahora para no
perder el hilo de la explicación.
94. De la Oliva Santos (con Díez-Picazo), Derecho procesal civil, cit. p. 128.
95. Chiovenda, Istituzioni, cit. p. 159.
96. Gómez Orbaneja, Derecho Procesal civil, cit. p. 136.
98. Gómez Orbaneja, Derecho Procesal civil, cit. pp. 136-137.

Serra Domínguez100 define la legitimación procesal como la “posibilidad de
realizar actos procesales eficaces en un proceso concreto”, lo que no es sino

la concreción de la capacidad procesal en un caso concreto, pero el concepto
no se distingue del de la capacidad procesal y acaba deviniendo, siguien-
do esta doctrina, superfluo. Ramos Méndez101 es quien extrae esta necesaria
consecuencia, al afirmar claramente que la teoría de la legitimación representa
hoy un esfuerzo superfluo y vano para tratar de asegurar la presencia en el jui-
cio desde su iniciación, del verdadero titular del derecho discutido en el juicio.
Personalmente, y siguiendo esta última orientación iniciada por Gómez Orba-
neja, creo que el concepto carece de utilidad práctica y teórica para el Dere-
cho procesal. Desde la perspectiva práctica hoy en día, al inicio del proceso,
salvo que lo obligue específicamente el ordenamiento jurídico, normalmente
no se hace el más mínimo análisis, ni siquiera prima facie, sobre la relación de
los sujetos procesales con el thema debatendi. Bien al contrario, al deman-
dante y al demandado se les deja estar en el proceso durante la mayor parte
de su trayectoria, y se les deja defender en fase de prueba esa relación, que
finalmente es confirmada o declarada en la sentencia. Al principio del proceso,
en resumidas cuentas y como afirma la doctrina, basta con pedir y que a uno
le pidan. Y con ello simplemente se es parte. A partir de ahí, lo único que ver-
daderamente le preocupa al Derecho procesal es la capacidad de las partes.
Pero es que desde el punto de vista teórico el concepto también resulta
inútil, por redundante sobre todo. Afirmé expresamente en el pasado que en
nada se distingue el análisis de la legitimación con respecto al estudio del
concepto de capacidad procesal102 y del estudio de la parte, que engloba el
324
anterior, puesto que dejando al margen la definición del concepto de parte,
incluyendo a sucesores e intervinientes procesales, los problemas que se es-
tudian en España bajo la rúbrica “legitimación” en realidad provienen, o bien
de la discutida capacidad procesal de algunos sujetos103, o bien del hecho
100. Serra Domínguez, Manuel, Precisiones en torno a los conceptos de parte, capaci-
dad procesal, representación y legitimación, Justicia 1987, nº 2, p. 310.
101. Ramos Méndez, Enjuiciamiento civil, cit. p. 50.
102. Nieva Fenoll, Jordi, La sustitución procesal, Barcelona-Madrid 2004, p. 38.
103. Centrando la discusión en la llamada representatividad, como ocurre en los proce-
sos colectivos. La representación legal y necesaria existen porque un sujeto jurídico,
por razones físicas (personas jurídicas, menores y disminuidos físicos) o psíquicas
(menores y disminuidos psíquicos) no es capaz de comparecer. De ahí que una la

de que el ordenamiento les reconozca —o incluso imponga— expresamente

la posibilidad de ser partes104. En cualquiera de los dos casos105 se trata de
una categoría artificial, de un concepto simplemente redundante sin utilidad
práctica alguna, porque puede estudiarse el concepto de parte y el de capa-
cidad procesal comprendiendo toda la temática citada sin necesidad de darle
un contenido alguno a la “legitimación”106.
Además, pese a los antecedentes históricos analizados, no debería perderse

de vista que la expresión “legitimación” proviene incontrovertiblemente del
Derecho civil107. Como proviene también del Derecho civil la artificial distin-
ción entre capacidad para ser parte y capacidad procesal, desechada con-
tundentemente por Serra Domínguez108. Pues bien, descartado que en el
problemática de la capacidad con la de la representación legal y necesaria, dejando

al margen, lógicamente, a la representación voluntaria.
104. Es lo que sucede con los casos de litisconsorcio pasivo necesario o sustitución
procesal.
105. Que son también los dos casos que estudia Carnelutti, Sistema, cit. p. 366. Cues-
tiones de capacidad y representación por un lado, y supuestos de atribución legal de
la condición de parte, citando los supuestos de sustitución procesal, de la interven-
ción del coadyuvante y del Ministerio Fiscal. En cualquier caso, como dice el propio
autor (op. cit. p. 365), los casos en los que existe divergencia entre acción e interés.
Asunto diferente es que esas excepciones avalen el estudio de un concepto, tema al
que me refiero en el texto principal.
106. Esa fue, como es sabido, la orientación de Gómez Orbaneja, Emilio, Legitimación y
representación, La Notaría, 1948, p. 162, quien tras analizar las analogías de la ca- 325
pacidad con la legitimación afirmó: “En conclusión, el resultado de esta conferencia
es un tanto negativo. La moraleja pudiera ser: evitemos todo concepto al que no
podamos dar un contenido preciso.”
107. Puede citarse la magna obra Tractatus illustrium, en cuyo tomo VIII, parte II, Venecia
1584, donde se utiliza la palabra con enorme frecuencia, refiriéndose sobre todo a
la legitimación filial. Vid. en esa obra el Tractatus legitimationum per eximium iuris
utruiusque Doctorem, Dominium Antonium de Rosellis editus, pp. 75 a 90, y también
el Tractatus solennis et elegans in materia legitimationum, per famosum in utraque
censura interpretem, D. Marti Caretum Land. iura civilia ordinarie legentem in Ticinen-
si gymnasio, pp. 90 a 98.
108. Siguiendo la orientación de Satta, Salvatore (con Carmine Punzi), Diritto Processuale
Civile, Padova 1996, p. 122, Serra Domínguez, Manuel, Precisiones, cit. pp. 300-
301. “Poco importa que la incapacidad procesal derive de la falta de capacidad
jurídica privada, o de la falta de capacidad de obrar. En ambos casos estamos frente
a una manifiesta incapacidad procesal que obsta a la validez de los actos procesales
realizados. En este sentido carece de sentido distinguir entre la capacidad para ser

proceso tenga algún sentido la demostración, más allá de un mero juicio pri-
ma facie, in limine litis, en casos excepcionales, de la titularidad de la relación

jurídica sustancial, la pregunta que se plantea es simplemente si es necesario
englobar el estudio de “quién es parte” bajo una rúbrica como la expresión
“legitimación”, o simplemente podemos hablar de “partes”, prescindiendo de
categorizar más. Es algo similar a lo que ocurre con la “competencia”, con
respecto a la que, a lo sumo, la distinguimos de la jurisdicción, pero lo que
queremos saber en todo caso es en qué supuestos conoce un tribunal de un

asunto. Desde luego, podríamos hablar de “tribunales”, pero hemos elegido
hablar de “jurisdicción y competencia”, porque con respecto a los tribunales
podríamos hablar de mucho más que de jurisdicción y competencia. Podría-
mos referirnos a su formación, o a la recusación de sus jueces, o incluso al
acceso a la carrera judicial.
Pero sin embargo, al margen de los problemas terminológicos, a nadie se le
ha ocurrido entrar en una discusión —lo digo con el máximo respeto— poco
menos que metafísica sobre esas dos nociones. Y ello es simplemente por-
que su contenido es muy preciso: se trata de saber en qué casos un tribunal
tiene jurisdicción y competencia. Es decir, los dos conceptos tienen una utili-
dad terminológica y poseen contenido.
Sin embargo, con la legitimación no sucede algo así. Hay que reconocer de
entrada que el vocablo es polisémico, lo que ya induce a la confusión. Pero
es que, además, cuando uno estudia la “legitimación” no se encuentra con lo
mismo que al estudiar la jurisdicción y la competencia, es decir, con algo tan-
326
gible, sino que se sitúa ante una discusión filosófica. Y pese a no estar resuel-
ta dicha discusión, los litigantes siguen actuando como tales en los procesos,
sin darse cuenta de lo controvertida que es doctrinalmente su condición de
parte... Quizás porque no sea necesaria la resolución del problema filosófico.
O quizás porque el problema ni siquiera exista en realidad.
La realidad es que se trata simplemente de estudiar el concepto de parte
y saber quién es parte, igual que queremos saber qué es un tribunal y qué
competencia tiene. No precisamos saber nada más. Y para ello, podemos
englobar a todo ese estudio bajo la rúbrica “legitimación”, pero existiendo ya
el concepto de “parte”, ello no es necesario. Pese a lo que afirman algunos
parte y la capacidad procesal, distinción comúnmente admitida por la doctrina espa-

ñola, recogiendo la orientación italiana.”

autores, el concepto de parte, o su estudio, no se distingue en absoluto del

estudio de la “legitimación” en Derecho procesal, y ello lo demuestra unáni-
memente la doctrina alemana.
Los autores alemanes actuales, y no tan actuales109, no tienen debate alguno
sobre la legitimación, y de hecho en sus manuales no se refieren a la misma
sino al estudio de la “parte”, “las partes” o “la teoría de la parte”110, o incluso “la
conducta de las partes”111. Y curiosamente, cuando tratan de algo parecido a
lo que aquí denominamos legitimación, es decir a su Prozessführungsbefugnis
o facultad de conducción —o de dirección— procesal, se refieren muy breve-
mente al hecho de que corresponde a quien afirma ser el titular de la relación
jurídica material en el proceso. Y tras esa brevísima conclusión, que carece de
un auténtico debate, se dedican acto seguido a estudiar la sustitución procesal
como excepción a lo anterior, como si el concepto de Prozessführungsbefugnis
solamente tuviera una auténtica relevancia cuando resulta que quien actúa en el
proceso no afirma ser el titular de la relación jurídica material discutida112.
Por tanto, los problemas que se afrontan al estudiar las partes son exacta-
mente los mismos que los autores han estudiado bajo el título “legitimación”:
problemas de capacidad y supuestos en que el ordenamiento atribuye expre-
samente la condición de parte a un sujeto. Y llegados a este punto, mantener
la denominación quizás no sea más que una simple cuestión de gustos. En
mi opinión basta con estudiar “las partes”, y sustituir la expresión “estar legi-
timado” por la frase “poder ser parte”. Quizás suene menos elegante porque
no se sigue ninguna añeja —o quizás no tanto113— tradición jurídica con ello,
pero indudablemente es mucho más claro para todos los públicos. 327
109. Vid. Wach, Handbuch, cit. pp. 518 y ss. Stein, Friedrich, Grundriß des Zivilprozeßre-
chts, cit. p. 111 y ss.
110. Arens, Peter / Lüke, Wolfgang, Zivilprozeßrecht, München 1992, pp. 73 y ss. Jau-
ernig, Othmar, Zivilprozeßrecht, München 2002, pp. 56 y ss. Rosenberg, Leo /
Schwab, Karl Heinz / Gottwald, Peter, Zivilprozeßrecht, München 2004, pp. 235 y
ss. Grunsky, Wolfgang, Zivilprozessrecht, München 2003, pp. 65 y ss.
111. Musielak, Hans-Joachim, Grundkurs ZPO, München 2002, pp. 95 y ss.
112. Arens / Lüke, Zivilprozeßrecht, cit. pp. 73 y ss. Jauernig, Zivilprozeßrecht, cit. pp. 74
y ss. Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozeßrecht, cit. pp. 272 y ss. Grunsky,
Zivilprozessrecht, cit. pp. 71 y ss.
113. Reconoce Montero Aroca, De la legitimación, cit. p. 26, que no ya el estudio, sino
el uso del vocablo “legitimación” se remonta solamente a los años treinta del siglo XX.

Pero en cualquiera de los dos casos, no es necesaria la existencia ni de
un concepto ni de una noción de legitimación, más allá de la siguiente: la

legitimación es el concepto bajo el que se estudia la posibilidad de ser parte
en un proceso jurisdiccional. Creo artificial separar ese concepto del de ca-
pacidad procesal, puesto que, como indiqué, los problemas que se suelen
estudiar con la legitimación son, muy a menudo y en realidad, problemas de
falta de capacidad procesal de algunos sujetos. Y cuando no se trata de eso,
reitero, simplemente se estudia qué sujetos son partes ex lege. Fijémonos,

además, que en ambos casos es la ley la que determina quién es parte: los
sujetos capaces y los que se señalan expresamente con independencia de
esa capacidad, sea por sí mismos, sea a través de un representante. Creo
que la definición ofrecida, además, ni siquiera es polémica, y desde luego es
bastante sencilla. Tan sencilla que probablemente convierta en innecesario
el concepto.
En conclusión, no es necesaria la existencia de un “concepto de legitimación”
como el que sí es indudablemente necesario en Derecho civil. Simplemente
se trata de estudiar el concepto de “parte”, analizando, lógicamente, quien
puede serlo según dispone el ordenamiento jurídico vigente. En el fondo,
nada demasiado diferente a lo que se estudia bajo la rúbrica de “jurisdicción
y competencia” referido a un tribunal. Lo contrario no es más que persistir
en darle un contenido más moderno a una antigua noción que, en realidad,
carece de utilidad a efectos prácticos.
Solamente existen algunos casos en los que el ordenamiento exige una justi-
ficación prima facie de esa titularidad, como son los supuestos de los proce-
328 sos de filiación, o incluso podrían ser los de sustitución procesal. Pero lo hace
porque en esos supuestos la titularidad del derecho podría ser muy fácil de
afirmar pero muy difícil de demostrar, y se trata de evitar sentencias sistemá-
ticamente desestimatorias, así como perjudicar a algunos demandados con
un proceso artificioso. Solamente en estos últimos casos podría hablarse de
que el ordenamiento exige “algo más” que la afirmación de la titularidad. Pero
lo que no parece es que ello deba conducir al estudio de un supuesto “con-
cepto” que explique, más que ese “algo más”, esa actitud del ordenamiento
jurídico en esos casos. Ese concepto es solamente un juicio prima facie de
titularidad que se hace en algunos supuestos. Pero descubierta esa esencia,
Es decir, en la fecha en que estoy escribiendo este trabajo el estudio de la cuestión

en España no tiene una antigüedad superior a setenta años.

no parece que tenga sentido dogmatizar la cuestión creando un concepto

para el Derecho Procesal.
En cambio, las cosas son muy distintas en Derecho privado, en el que se
define la “legitimación” como “la posibilidad legítima de realizar con eficacia
un acto jurídico”114, incluyéndose el uso y disfrute del objeto del derecho, así
como la defensa extraprocesal del derecho, existiendo varios civilistas que
incluyen también la defensa procesal115. Cuando alguien contrata debe estar
legitimado para ello, puesto que de lo contrario el contrato será ineficaz. Si
una persona vende un bien y no está legitimado para hacerlo porque no es
el propietario, o no tiene poder de disposición para ello, esa venta no trans-
mitirá la propiedad.
Y en cambio eso mismo no ocurre en un proceso. El proceso jurisdiccional se
puede celebrar perfectamente pese a que las partes no estén “legitimadas”
al no poseer en realidad el derecho que afirman tener. Si llegamos al final
del proceso y se descubre que no tenían esa “legitimación”, simplemente se
fallará en su contra, pero el proceso habrá sido celebrado válidamente. Por
tanto, intentar que al principio del proceso acrediten su “legitimación” no tie-
ne demasiado sentido. Como he dicho, es posible que existan casos —y de
hecho existen— en que el ordenamiento exija una acreditación prima facie de
la titularidad del derecho en el momento de la interposición de la demanda.
Pero no pasa de ser eso, una acreditación prima facie, que se exige en casos
muy aislados. Sin embargo, cuando alguien compra es perfectamente legí-
timo exigirle al vendedor el título de propiedad que acredite su legitimación,
porque es una temeridad contratar de otro modo. En cambio, al iniciarse un
proceso es posible que ese título no exista y, pese a ello, deba celebrarse el 329
proceso para acreditar, por ejemplo, la usucapión.
En definitiva, estamos ante un nuevo arrastre del Derecho Privado que ha in-
fluido notablemente en el Derecho procesal, produciéndose nuevamente una
polémica que, puestos a discutir, podría no tener final. Simplemente porque
se está discutiendo sobre algo que, incluso aunque tuviera una existencia
tangible, en mi opinión, y perdón por la reiteración, no tiene relevancia proce-
114. Lacruz Berdejo / Sancho Rebullida / Luna Serrano / Delgado Echeverría / Ri-
vero Hernández / Rams Albesa, Elementos de Derecho Civil, Parte general, vol. III,
p. 102.
115. Vid. Albaladejo, Manuel, Derecho Civil I. Introducción y parte general, vol. II, Barce-
lona 1985, p. 31.

sal y que, simplemente, está tomado prestado del Derecho civil sin que dicho
préstamo tenga una finalidad clara en la actualidad. Y que el concepto está

tomado del Derecho privado lo reconocen hasta los autores que defienden
una definición procesal del concepto de legitimación116.
La opinión que he expuesto no es aislada, pero como se ha visto, sí que
pertenece a un sector doctrinal minoritario117. Sin embargo, algo querrá decir
que esta última conclusión sea la que mejor coordina con la frase, tan repeti-
da por la doctrina desde hace más de cien años, de que parte es simplemen-
te el que pide y aquel frente a quien se pide118. Es una frase que incluso se ha
convertido en derecho positivo con el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y es además la frase que une a las dos tendencias doctrinales expuestas.
5. La carga de la prueba
Cuando se refiere la doctrina procesalista a la “carga de la prueba”, ciertamen-
te no parecería razonable negar que se trata de un concepto de Derecho Pro-
cesal. Es una noción muy antigua, referida ya en leyes medievales119 y citada,
en consecuencia, por la doctrina120. Sin embargo, el concepto no fue formula-
do como tal por el Derecho romano, pese a que no le era desconocido121.
116. Vid. Cordón Moreno, Faustino, Anotaciones acerca de la legitimación, RDProc.

330 1979, p. 305. También, Cordón Moreno, Faustino, De nuevo sobre la legitimación,
RDProc. 1997, p. 47.
117. Serra Domínguez, Manuel, Precisiones en torno a los conceptos de parte, capaci-
dad procesal, representación y legitimación, Justicia 1987, nº 2, p. 306.
118. Chiovenda, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal. Trad. de Casais a la tercera
Edición de la obra “Principii di Diritto Processuale”. Madrid 1977, p. 6. Allorio, En-
rico, Diatriba breve sulla legittimazione ad agire, Riv. Trim. di Dir. e Proc. Civ., 1955, p.
129. Jauernig, Othmar, Zivilprozeßrecht, München 2002, p. 56.
119. Partida II, Tít XIV, Ley 1
120. De Hevia Bolaños, Juan, Curia Philípica, tomo I, reimpr. de la edición de Madrid 1797,
Valladolid 1989, p. 84.
121. Vid. Dig.22.3.25.3. Paulus. In omnibus autem visionibus quas praeposuimus licentia
concedenda est ei, cui onus probationis incumbit, adversario suo rei veritate iusiuran-
dum ferre, prius ipso pro calumnia iurante, ut iudex iuramenti fidem secutus ita suam
sententiam possit formare, iure referendae religionis ei servando.

No obstante, es preciso recordar que dicho concepto, modernamente, fue

extraido del estudio civilista de “la prueba de las obligaciones”122 y se le ha
resituado en el ámbito de la prueba judicial, y por tanto del juicio. No obstan-
te, desde el principio se habló de “carga” de la prueba, y no de obligación
de probar, reafirmando con ello —aunque no era la intención— la naturaleza
jurisdiccional de la figura123.
Sin embargo, me temo que en ese estudio han quedado algunos resabios de
su paso por el Derecho privado que, por bien que algunos de ellos se han ido
superando recientemente, todavía se arrastran. Cuando se piensa en la carga
de la prueba se imagina al Juez, en el momento de dictar sentencia, hacien-
do una lista de hechos que precisa probar para poder emitir su juicio, pero
que no han quedado probados en realidad124. En ese momento, la doctrina,
siguiendo la orientación teórica que ha recibido diversas denominaciones125,
ha sugerido con frecuencia que el Juez, para evitar un non liquet, averigüe a
quién incumbe la carga de probar el hecho, y en caso de que la parte a quien
122. Que tampoco era expecialmente extenso, por otra parte, al menos en la obra de
Pothier, Traité des obligations, cit. p. 436.
123. Vid. Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, Reimpresión de la edición de Berlin
1925, Darmstadt 1986, pp. 108 y 336.
124. La doctrina es unánime en cuanto a la consideración de que la carga de la prueba so-
lamente tiene relevancia en casos de inexistencia de prueba. Vid. Serra Domínguez,
Manuel, Comentario al art. 1214 del Código Civil, en: “Comentarios al Código Civil y
compilaciones forales” (dirigidos por Albaladejo), Madrid 1981, tomo XVI, vol. 2, pp.
48-49. Montero Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, Cizur Menor 2005, p. 331
113. Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozessrecht, cit. p. 780.
125. Existe una gran desorientación doctrinal en torno a la definición de carga objetiva,
subjetiva, material y formal. Siguiendo a Arens, Peter / Lüke, Wolfgang, Zivilpro-
zeßrecht, München 1992, pp. 202-203, la carga subjetiva (o carga formal, o carga de
dirección de la prueba) se dirige a averiguar cuál de las partes debía proponer medios
de prueba para demostrar un hecho determinado. Tiene una escasa importancia en
la práctica porque, primero, en Derecho alemán el Juez puede ordenar prueba de
oficio (Jauernig, Zivilprozessrecht, cit. p. 206), y segundo porque en general ninguna
de las partes deja de proponer medios de prueba, pero si alguna no lo hiciera, en
ese caso el Juez no tendría por qué practicar la contraprueba de la parte contraria,
porque de todos modos, el hecho afirmado por la parte que no propuso prueba se va
a declarar no probado. Parece, por tanto, una regla dirigida a favorecer la economía
procesal. En cambio, la carga objetiva (o carga material, o carga de averiguación) su-
pone que se ha practicado prueba sobre los hechos, pero alguno, pese a la practica
de prueba, no se ha podido probar. La carga objetiva se dirige a determinar cuál de
las partes padecerá las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho.
Vid. también Rosenberg / Schwab / Gottwald, Zivilprozessrecht, cit. p. 780.

correspondiera esa carga no la cumpliera, se sugería al Juez fallar en su con-
tra. Es decir, se ha seguido la llamada orientación subjetiva de la carga de la

prueba. Sólo desde la dirección objetiva se suaviza el principio y se formula
diciendo que la carga de la prueba se dirige a determinar a quién deben co-
rresponderle las consecuencias negativas de la prueba de un hecho.
Parece evidente que la manera estrictamente subjetiva de ver las cosas nue-
vamente es propia del Derecho civil, porque aunque se disfrace con el nom-
bre de “carga”, el hecho de no probar un argumento fáctico provoca a una de
las partes, siempre según esa teoría y su visión de las cosas, una auténtica
sanción: la más que probable pérdida del proceso. De ese modo esa “carga”
se parece cada vez más a una “obligación”, porque la pérdida del proceso
pasa de ser una posibilidad, a convertirse prácticamente en una certeza.
Y lo cierto es que en la práctica del proceso las cosas no suceden de ese
modo. Cuando acudimos al proceso penal nadie se plantea a quién incumbe
la prueba de un hecho, por el papel que desempeña la presunción de inocen-
cia. Simplemente, en caso de que un hecho sea perjudicial para el acusado,
si no ha quedado demostrado se dictará sentencia absolutoria del reo, pese
a que no haya quedado probado tampoco el hecho exculpatorio. Pero no
importa en absoluto porque no hace falta que el acusado pruebe ese hecho
exculpatorio. El acusado será inocente con independencia de ello. Aunque
podría mantenerse que en el proceso penal se sigue la visión objetiva de la
carga de la prueba126, creo que sería más correcto decir que el proceso penal
se ha emancipado totalmente de una visión de “cargas” probatorias, porque
332 no es que el acusador obtenga las consecuencias negativas de la falta de
prueba de un hecho incriminatorio, sino que la ausencia de prueba de ese
hecho debe interpretarse a favor del reo127, como explicaré después.
Por contra, en el proceso civil se sigue diciendo en el art. 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil algo muy parecido a lo que ya dijo la doctrina del medio-
evo, que seguía la visión subjetiva, y que exponía también el antiguo artículo
126. Según la misma, la parte acusadora habría de soportar las consecuencias negativas
de la falta de prueba de los hechos incriminatorios. Vid. sobre este tema MASCA-
RELL Navarro, Mª José, La carga de la prueba y la presunción de inocencia, Justicia
1987, pp. 603 y ss.
127. Vid. Miranda Estrampes, Manuel, La mínima actividad probatoria en el proceso pe-
nal, Barcelona, 1997, pp. 619-620.

1214 del Código Civil128: que “corresponde al actor y al demandado reconvi-

niente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente
se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico
correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.” Y
que “incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los
hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extin-
gan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado
anterior.”
Y todo ello recuerda a una especie de elenco de obligaciones contractuales,
como cuando se dice que el vendedor debe entregar la cosa y el comprador
pagar el precio. En Derecho procesal la orientación no es esa, al menos con
respecto a la prueba.
Bien al contrario, desde la visión procesalista de lo que se trata en un proce-
so es de intentar aproximarse, en la mayor medida posible, a la verdad de lo
sucedido, como el mejor medio para resolver el conflicto planteado ante la
jurisdicción, puesto que cuanto más ajustado a la verdad sea lo que se decla-
re en la sentencia, mayor satisfacción social podrá obtenerse, lo que permite
que se consiga el fin principal de la jurisdicción: la paz social.
Para ello y aunque no se haya destacado de ese modo, la teoría de la carga
de la prueba, tal y como ha sido formulada tradicionalmente y ha quedado
reflejada en las leyes, supone un auténtico obstáculo. Fijémonos en que esa
teoría, como ya ha quedado dicho, no funciona en el proceso penal en los
mismos términos que en el proceso civil, lo cual ya supone un duro contra-
tiempo para la vigencia de la institución, que debería ser universal para todo 333
orden jurisdiccional. Pero es que además me parece que, en su conjunto, ni
siquiera es válido el postulado de que la falta de prueba de determinados
hechos deba perjudicar a una de las partes. Tampoco desde la más moderna
perspectiva del llamado “principio de facilidad probatoria”129, positivizado en
el art. 217.7 L.E.C., y según el cual tendría la carga probatoria aquel que
más próxima, o más a disposición, tuviera la fuente de prueba. Simplemente
porque esa afirmación no es más que un ingenioso resumen de la arcaica
división entre hechos constitutivos por un lado, y extintivos, impeditivos y
128. Incumbe la prueba de las obligaciones a quine reclama su cumplimiento, y la de su

extinción a quien la opone.
129. Vid. Serra Domínguez, Comentario al art. 1214, cit. p. 65.

excluyentes por otro. Y es que debiera observarse con mucho detenimiento
la razón de fondo de dicha división130. Cuando las leyes otorgan la carga de

probar esos hechos a demandante los primeros, y a demandado los tres últi-
mos, es porque normalmente tienen, ciertamente, más fácil la prueba de tales
hechos, porque si no la tienen, es difícil que puedan a llegarse a demostrar
en un proceso, porque la otra parte no va a alegar hechos que le perjudican.
Pero quizás sea exagerado llegar al extremo deduciendo de esa constatación

una obligación, o una “carga” de probar tan estrictamente determinada en
cuanto a los hechos para los litigantes.
Además, existe una constatación todavía mucho más importante. Cuando

un Juez dicta sentencia, aunque se haya dicho muchas veces lo contrario,
no declara probado o no probado un hecho según quién haya aportado el
vestigio o dejado de aportarlo al proceso, sino que, en virtud del principio
de adquisición131 observa todo el material probatorio y en función del mismo
dicta sentencia, con independencia de quién haya aportado cada vestigio. Y
si ello, como parece evidente observando la conducta de cualquier Juez en
la práctica, es cierto, la teoría subjetiva de la carga de la prueba parte de
una formulación manifiestamente errónea que se sitúa en un plano teórico, al
margen de la realidad de las cosas.
Con todo, lo que se deduce tanto de ese principio de facilidad probatoria

como de las antiguas reglas de reparto subjetivo de la carga de la prueba, es
que el concepto que estamos analizando en este epígrafe no es en realidad
334 una institución autónoma, que es como se ha estudiado hasta el momento.
Lo que se desprende de todo lo anterior es más bien que la carga de la
prueba no es más que una norma de valoración legal de la prueba132 que
pretende fijar el id quod plerumque accidit cuando en el proceso aparece un
hecho objetivo: no constan vestigios en el proceso para probar una deter-
130. Cfr. De la Oliva Santos (con Díez-Picazo), Derecho procesal civil, cit. p. 300.
131. Serra Domínguez, Comentario al art. 1214, cit. p. 56.
132. Cfr. Serra Domínguez, Comentario al art. 1214, cit. p. 50, quien reconoce que el pro-
blema de la carga de la prueba es análogo al de la valoración probatoria, pese a que
mantiene la distinción, pero reconoce como cierta la afirmación de Rosenberg, Leo,
Die Beweislast, Berlin 1923, p. 77, en torno a que el dominio de la carga de la prueba
comienza allí donde termina el dominio de la libre valoración de la prueba.

minada afirmación de las partes133. Ni mucho menos se trata de una regla

semimatemática como pretende ser la carga subjetiva de la prueba en el
proceso civil. En el proceso penal la presunción de inocencia no es una regla
de carga de la prueba, sino que en realidad es una norma de valoración que
obliga al Juez a interpretar la insuficiencia del acervo probatorio inculpatorio
como una inocencia sin matices, a fin de facilitar que las absoluciones por
falta de pruebas no se conviertan en sentencias de segunda clase134, con-
trarias a la misma perspectiva sociológica de la presunción de inocencia, y
entre otras cosas al derecho fundamental al honor del reo absuelto. Pues
bien, en el proceso civil no puede establecerse una estricta regla que obligue
al Juez a dictar una u otra sentencia en caso de insuficiencia probatoria, sino
que, bien al contrario, esa insuficiencia será interpretada por el Juez de la
forma más favorable a la obtención de la verdad de los hechos. Y para ello,
el llamado principio de facilidad probatoria no puede ser una regla de carga
de la prueba, sino un principio general que orienta la valoración de la prueba.
Y que si se fija por la norma jurídica, se convierte en una regla de valoración
legal de la prueba.
De ese modo, si observa el Juez que uno de los litigantes posee una prueba
a su disposición y no hace uso de la misma, debe interpretar que en reali-
dad está escondiendo un vestigio que le perjudica, porque de otro modo no
hay razón para esa ocultación. Y con esa conciencia debe valorar la referida
ocultación y dictar sentencia imaginando cómo debía ser el vestigio ocultado,
valorando esa ausencia de prueba y esa actitud, que constituirán el thema
probandi. Ahora bien, siempre que el litigante excuse la presentación del ves-
tigio de una forma que haga evidente que no estaba en condiciones de apor- 335
tarlo, el Juez no podrá valorar esa ausencia sistemáticamente en su perjuicio,

sino que tendrá que recurrir, si puede, a otras constataciones periféricas para
acreditarlo. Y si finalmente el hecho en sí no puede ser acreditado a través
de los vestigios que haya aportado cualquiera de las partes, el hecho deberá
declararse no probado, con las consecuencias que sean pertinentes a la hora
de redactar la sentencia, cuidando siempre, eso sí, de no incurrir en un non
liquet prohibido por nuestro ordenamiento jurídico. Pero para todo ello, no es
133. Es decir, exactamente igual que sucede, en ocasiones, con una norma de valoración
legal de la prueba. Vid. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. de Jordi
Ferrer Beltrán de “la prova dei fatti giuridici, milano 1992, Madrid 2002, p. 400.
134. Vid. Miranda Estrampes, La mínima actividad probatoria, cit. pp. 619-620.

precisa una institución que nos diga qué hacer en caso de ausencia de prue-
ba, porque esa institución ya existe: la valoración de la prueba.

En conclusión, quizás debería empezar a ponerse en tela de juicio la subsis-
tencia del concepto de “carga de la prueba”135, por ser inexacto e inexpresivo
de la realidad que trata de reflejar. En un proceso jurisdiccional que tiende a la
búsqueda de la verdad, no pueden encerrarse los hechos en compartimentos
estancos atribuyendo su prueba a una u otra parte, ni siquiera diciendo eufe-

místicamente que se trata simplemente de averiguar a quién le corresponden
las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho. Bien al con-
trario, en el proceso debe crearse un espacio lo más abierto y flexible posible
para que pueda averiguarse, en la mayor medida factible, la verdad. Y si llega
un momento en que las partes no desean que conste esa verdad, en el pro-
ceso civil siempre les suele quedar la oportunidad de llegar a una transacción,
allanarse o desistir. Lo que no parece coherente es reflejar una supuesta reali-
dad contractual en el proceso jurisdiccional, sea éste civil, penal, administrati-
vo o laboral, en virtud de la cual la prueba sería un instrumento que pertenece
exclusivamente al dominio de las partes, porque ello convierte el proceso en
una auténtica relación jurídica en la que aparecen, más que cargas, verdade-
ras obligaciones. Y además, con esa visión semicontractualista bien parece
que lo único que pretenden las partes es seguir peleando ante un Juez lo que
ya discutían fuera del proceso, con el Juez como observador expectante. Y
en realidad lo que desean es exponer al Juez su conflicto para que éste lo
resuelva, y no para que las partes lo diriman por sí mismas, finalidad para la
336 que no precisaban en absoluto de acudir a la Jurisdicción.
6. Los tipos de sentencias
Otro de los temas en que más inadvertidamente ha influido el Derecho civil en

nuestra disciplina ha sido en la summa divisio entre tres tipos de sentencias,
135. Y no desde la errónea perspectiva desde la que se le atacó en el siglo XIX, y según
la cual la existencia de la libre valoración de la prueba sería incompatible con tal
principio, conclusión acertadamente combatida por Rosenberg, Die Beweislast, cit.
pp. 76-77.

proveniente de la doctrina alemana136, y proveniente de hecho de la distin-

ción entre los tres tipos de acciones. De ese modo, se ha distinguido entre
las sentencias merodeclarativas, las constitutivas y las de condena, que la
doctrina alemana denomina de una forma mucho más gráfica y quizás más
exacta, “de prestación”, pese a que en el pasado Wach también las había
denominado de condena137. Incluso se ha llegado a positivizar este elenco en
algunas normas procesales, y hasta se le han añadido consecuencias prácti-
cas a la división, argumentando que sólo las sentencias de condena podrían
ser objeto de ejecución.
Algún autor ha denunciado ya la falta de sentido de la división138. Y a mi
entender acertadamente, puesto que en no pocas ocasiones ocasiones no
es nada fácil distinguir entre unas y otras, lo que demuestra la ineficacia del
criterio clasificador. Pero es que, además, quizás no sea necesario entrar en
esa clasificación. La división entre declaración, constitución y prestación está
basada claramente en el Derecho privado que, lógicamente, precisa saber
si se declara un derecho, si se constituye, o bien si el derecho declarado o
constituido genera una prestación.
Desde luego, al Derecho Procesal, a los efectos de la ejecución de la sen-
tencia y de sus efectos de cosa juzgada, también le interesa conocer qué es
136. Aunque no sea pacífico en la misma. Schlosser, Peter, Gestaltungsklagen und

Gestaltungsurteile, 1966, p. 107 diferencia solamente entre sentencias declara-
tivas y constitutivas. Arens / Lüke, Zivilprozeßrecht, cit. p. 237 afirman que toda
sentencia contiene una declaración. No obstante, el criterio de la tripartición es 337
prácticamente unánime. Vid. Jauernig, Zivilprozessrecht, cit. p. 237. Rosenberg /
Schwab / Gottwald, Zivilprozessrecht, cit. pp. 588-589. Grunsky, Wolfgang, Zi-
vilprozessrecht, München 2003, p. 174. Musielak, Hans-Joachim, Grundkurs ZPO,
München 2002, p. 288. La base de la distinción, no obstante, la había dispuesto
Wach, Handbuch, cit. pp. 11-12, aunque sin darle una denominación a las accio-
nes constitutivas. Justo al final del XIX, Langheineken, Paul, Der Urtheilsanspruch.
Ein Beitrag sur Lehre vom Klagerecht, Leipzig 1899, insistió en la trilogía y las
llamó “Bewirkungsurteile” p. 227. Quien utilizó la expresión “Konstitutives Urteil”
fue Hellwig, Anspruch und Klagrecht, Reimpresión de la edición de Leipzig, 1924,
Darmstadt, 1967, p. 443. Probablemente fue en este autor en el que se inspiró
posteriormente Chiovenda, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal. Traducción
de Casais a la tercera Edición de la obra „Principii di Diritto Processuale“. Madrid
1977, pp. 225 y ss, para establecer la clasificación que ha asumido casi unánime-
mente la doctrina española.
137. “Verurtheilung”. Wach, Handbuch, cit. p. 12.
138. Ramos Méndez, Francisco, Enjuiciamiento civil, Barcelona 1997, p. 465.

lo que ordena la sentencia. Pero sin embargo, la división está mal enfocada
desde ese punto de vista. En primer lugar porque en toda sentencia se realiza
una declaración. Y la declaración puede ser merodeclarativa o constitutiva. O
bien puede generar una prestación. En ese sentido, asumiendo que siempre
se realiza una declaración, la división debería distinguir simplemente en si
además de la declaración, se añade en la sentencia una constitución o una
prestación.
E incluso si se asume la tesis monista de R amos M éndez antes citada de

que todas las sentencias son constitutivas, ni siquiera sería necesario dis-
tinguir entre tipos de sentencias, sino que bastaría con saber si generan
o no una prestación, que es lo único verdaderamente importante a los
efectos de ejecución de la sentencia. Y en ese sentido, se observará que
muchas sentencias tradicionalmente clasificadas unánimemente como de-
clarativas o constitutivas, generan al mismo tiempo una prestación, aunque
la misma solamente consista en una inscripción en un registro público.
Pero esa prestación, aunque se olvide normalmente, también tiene que ser
ejecutada, aunque no siempre el sujeto de la ejecución sea el ejecutado,
sino que corresponda al Registrador. En todo caso, si se produce alguna
resistencia, tendrá que desarrollarse actividad ejecutiva a fin de que la
sentencia sea eficaz.
Pero volvamos al inicio. Una sentencia declara siempre, o constituye siem-
pre, si seguimos la tesis monista. La cosa juzgada de la sentencia depen-
derá de los términos en que se haya realizado el pronunciamiento judi-
cial, pero carece de sentido práctico distinguir entre una u otra actividad,
338
porque la tutela se llevará a término igualmente. Sin embargo, sí que es
preciso saber si la sentencia contiene una prestación, porque la misma
deberá ser objeto de ejecución, y tratándose actualmente la misma de una
actividad que garantiza la eficacia del juicio, deberá ser estudiada por el
Derecho procesal.
Por ello, entiendo que en la única clasificación que cabría entrar a efectos
dogmáticos y prácticos es la que distinguiera si la sentencia implica o no
una prestación. Y de ese modo debería estudiarse la sentencia como tal, y
tras ello distinguir si la misma contiene o no una prestación, sin complicar
más las cosas. De esa manera, el estudioso sabría de entrada si el pro-
nunciamiento acarreará o no actividad ejecutiva, sin entrar en una difícil
distinción entre los tres tipos tradicionales de juicios jurisdiccionales, que
es inconducente.

7. Cosa juzgada, ¿sólo inter partes?

Otro de los sectores de nuestra ciencia que más ha padecido los esquemas
del Derecho privado ha sido la cosa juzgada139. La misma, como se ha rei-
terado y se reitera con enorme frecuencia, solamente tendría efectos inter
partes, como ya dijo Pothier en el siglo XVIII140. Exactamente igual que un
individualista contrato, que solamente puede obligar a las partes contratan-
tes como fruto de su consentimiento.
Sin embargo, las cosas son muy diferentes para el Derecho procesal.
Cuando se pronuncia un juicio jurisdiccional se le intenta dar la eficacia
más plena posible a fin de que el conflicto planteado se dirima definitiva-
mente. Para que jamás tengan las partes la necesidad de volver a acudir
a la jurisdicción.
Y para ello, de entrada, se necesita no solamente que las partes cumplan la
sentencia, sino que todo el resto de sujetos jurídicos la respeten, porque si
no el fallo sería baldío. Y además, también se requiere muchas veces de la
colaboración de terceros para conseguir dicho respeto. Pero al margen de
ello, es innegable que la cosa juzgada implica muchísimas veces a terceros
que no participaron en el proceso. Ello siempre se ha intentado negar desde
el punto de vista de la posible vulneración del derecho de defensa141, inexis-
tente, por otra parte, si los terceros estuvieron informados de la existencia
del proceso, sabían que les podía afectar, y sin embargo decidieron mante-
nerse al margen142. Pero es que incluso aunque no supieran de la existen-
339
cia del proceso, la cosa juzgada puede afectarles, y para reclamar que no
merecen verse afectados deben abrirse las vías precisas para que puedan
conseguir incluso la anulación de la sentencia. Pero si ello es así es porque
indudablemente les afecta.
139. Sobre la que es de obligada lectura el estudio de Serra Domínguez, Manuel, Comen-
tario al art. 1252 del Código Civil, en: “Comentarios al Código Civil y compilaciones
forales” (dirigidos por Albaladejo), Madrid 1981, tomo XVI, vol. 2, pp. 627 y ss.
140. Pothier, Traité des obligations, cit. p. 519.
141. Por todos, Zeuner, Albrecht, Rechtliches Gehör, materielles Recht und Urteilswirkun-
gen, 1974, p. 26. Schlosser, Peter, Urteilswirkungen und rechtliches Gehör, JZ
1967, pp. 431 y ss.
142. Lo explico más extensamente en Nieva Fenoll, La cosa juzgada, cit. pp. 211 y ss.

En realidad, la conclusión de que la cosa juzgada tenga solamente efectos inter
partes parte de una visión meramente contractualista del proceso, aunque no

se tenga consciencia de ello. Sin embargo, esa conclusión está desacreditada
desde la mismísima época romana, aunque no se haya destacado conveniente-
mente143. Hubo que esperar al siglo XIX para que Ihering144 nos hablara de esos
efectos reflejos para terceras personas. Tuvimos que leer a Kohler145 para saber
que en las sentencias de sustitución procesal también se afectaba a un tercero, el
sustituido, que podía no haber participado en el proceso. Y fue Allorio146 quien

tuvo que escribir un libro entero dedicado a la cosa juzgada con respecto a los
terceros para que alguien más en la doctrina tomara consciencia de la cuestión.
Y sin embargo, esa consciencia podía adquirirse leyendo simplemente la juris-
prudencia de cualquier año y jurisdicción. Son múltiples y variados los ejemplos
en que la cosa juzgada afecta a terceros, pese a que las mismas sentencias que
declaran esos efectos se empeñen en negarlos prácticamente en cada resolución
judicial. En cualquier caso, el tema está suficientemente estudiado y descubierto
como para que cualquiera acuda a esas fuentes descartando los postulados que
en este sentido se leen en no pocos textos legales. No puede extenderme más
en la cuestión en este momento, habida cuenta de que mi única intención era
descubrir el transfondo privatista que subyace en esta tradicional conclusión.
8. La fascinación doctrinal por

340 los procesos colectivos
Aunque existen más puntos que han sido destacados, aunque no tratados,
en el texto que precede, y en los que las visiones privatistas han influido deci-
143. Vid. Nieva Fenoll, La cosa juzgada, cit. pp. 34 y ss.

144. Von Ihering, Rudolf, Die Reflexwirkungen oder die Rückwirkung rechtlicher Tatsachen
auf dritte Personen, en: „Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogma-
tik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts“, reed. de 1981 de la ed. de
Jena 1882, p. 80.
145. Kohler, Josef, Über die Succession in das Processverhältnis, en: “Gesammelte Bei-
träge zum Civilprozeß”, Berlin 1894, p. 306.
146. Allorio, Enrico, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Milano 1935.

sivamente al procesalista, un último tema que quisiera destacar en este senti-

do se refiere al estudio de los procesos colectivos. Entiéndase bien, no estoy
aludiendo a la existencia en sí mismos de los procesos colectivos, de los
que pueden encontrarse referencias en la historia del Derecho desde tiempo
inmemorial147. Me estoy refiriendo al estudio del siglo XX y XXI de los proce-
sos colectivos, o más precisamente, como indico en el título, a la fascinación
doctrinal por los procesos colectivos.
No me voy a dedicar a tratarlos porque no sería propio de este trabajo y, ade-
más, su problemática es vastamente conocida. Simplemente quisiera atraer
la atención muy brevemente sobre un punto que, pese a que sin duda Cappe-
lletti148 se refirió a él y consta de ese modo, no lo expuso de forma que se
evidenciara el lastre que estoy tratando de mostrar en este artículo. El citado
autor atrajo la atención del procesalismo mundial de una forma ciertamente
eficaz, denunciando que el proceso civil había sido profundamente individua-
lista, cuando en realidad tenían que abrirse las mentes a los fenómenos de las
colectividades de hoy en día, anunciando una especie de metamorfosis de
los esquemas científicos de los procesalistas para tratar las supuestamente
nuevas realidades.
Es obvio que esa metamorfosis no se ha producido, por más que se haya
escrito sobre el tema. Y es que, en realidad, el único problema que deben de
afrontar los procesos colectivos es que hay demasiados litigantes como para
celebrar un proceso en las debidas condiciones, tal y como declararon desde
el siglo XIX las leyes estadounidenses149. Y que además, los que podrían ser
litigantes no siempre están en el proceso. Pero al margen de ello, aparte de
341
147. Por ejemplo, en el llamado bronce II de Botorrita, en el que se refleja un proceso del
año 87 a.C. en el que los habitantes de un pueblo, Alaun, discutían contra los de
otro, Salduie, el derecho de estos últimos a construir una acequia desde el río Jalón
que afectaba al suministro de agua de los de Alaun. Ese proceso se llevó a cabo con
dos representantes, uno de cada pueblo, y es perfectamente análogo a los ejemplos
de los llamados “derechos individuales homogéneos” que pone Gidi, Antonio, Las
acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en
Brasil. Un modelo para países de derecho civil, México 2004, p. 61. He estudiado
dicho bronce en Nieva Fenoll, Jordi, El primer escrito judicial de hispania: reflexiones
de derecho procesal sobre el Bronce II de Botorrita o tabula contrebiensis, en el libro
homenaje al profesor Vázquez Sotelo.
148. Cappelletti, Mauro, Formazione soziali e interessi di gruppo davanti alla giustizia
civile, Riv. Dir. Proc. 1975, p. 363.
149. Vid. Federal Equity Rule 48 de 1842.

las conclusiones, muy controvertidas, acerca de la cosa juzgada secundum
eventum litis150, se han ido siguiendo fielmente los esquemas que ya existían
anteriormente para tratar el resto de materias. Y por ello, el estudio, pese a
haber arrojado luz sobre muchos temas tradicionales en nuestra disciplina
en los que la doctrina se hallaba estancada, poco ha aportado que sea real-
mente nuevo.
Pero lo que sí fue novedosa fue la intrigante fascinación doctrinal por estos
procesos que se produjo a partir de los años setenta del siglo XX. Y es que
esa fascinación, como se podría intuir, de hecho, fácilmente, por las palabras
de Cappelletti, tenía su origen en concepciones privatistas muy anticuadas,
y casi diría que contractualistas, del proceso. La doctrina concebía solamente
un proceso entre Ticio y Cayo, o como mucho entre alguien más que figurara
como tercero interesado. Es lo que puede suceder en un contrato cualquiera.
Pero poco imaginaban que en una situación jurídica existieran terceros inte-
resados en los efectos colaterales de una sentencia y que no fueran meros
coadyuvantes. O, como suele ocurrir en los procesos colectivos, tampoco
podían imaginar que podía acudir una avalancha de personas a un proceso,
simplemente porque el cerrado esquema de la relación jurídica procesal no
podía concebir que pudiera haber miles de litigantes pidiendo justicia en un
mismo proceso. Y ello es curioso porque había sucedido con anterioridad,
pero nadie lo recordaba ya. Y de hecho, no parecía lógico acudiendo a un
esquema contractualista de lo más tradicional.
Los procesalistas han tenido que ir más allá de ese esquema tan clásico,
342
incluso para el propio Derecho privado actual, para comprender que si bien
la relación, por ejemplo, entre un empresario y un consumidor es individual,
cuando esa relación se repite en enorme medida y surgen problemas, lo
más práctico es celebrar un proceso colectivo en el que se resuelva una y la
misma cuestión para todos los litigantes. El derecho privado ha concebido
los contratos de adhesión, ciertamente, pero incluso planteado el contrato
150. Proto Pisani, Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli in-
teressi collettivi (o più esattamente: superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario,
en: “AAVV, Le azioni a tutela di interessi collettivi, Atti del Convegno di studio, Pavia
11-12 de junio de 1974”, Padova 1976, p. 815. Vid. también la comunicación de
Constantino, Giorgio, en el mismo congreso de Pavia, op. cit. pp. 817 y ss. Vigoriti,
Vicenzo, Interessi collettivi e processo. La legitimazione ad agire, Milano 1979, p. 41.
Pellegrini Grinover, Ada, La tutela giurisdizionale degli interessi diffussi nel sistema
brasiliano, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1984, p. 70.

en términos plurales y con la trascendencia para la configuración del propio

contrato que ello tiene, la relación entre los contratantes sigue siendo indivi-
dual, que es justamente lo contrario de lo que ocurre cuando se produce un
proceso colectivo. En el mismo ya no existen individualidades, sino grupos
de afectados. No se trata a cada litigante como si fuera el único que contrató
con el empresario, sino que se tiene en cuenta la ingente masa de personas
que pueden participar en el proceso.
343

Copyright of Justicia is the property of Libreria Bosch and its content may not be copied or emailed to multiple
sites or posted to a listserv without the copyright holder's express written permission. However, users may print,
download, or email articles for individual use.

Imprecisiones Privatistas

Caricato da

Informazioni sul documento

Titolo originale

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Imprecisiones Privatistas

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

JUSTICIA. REVISTA DE DERECHO PROCESAL. AÑO 2008. Núm. 3-4. Págs.

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 295 12/1/09 18:24:32

Dr. Jordi Nieva Fenoll

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 297 12/1/09 18:24:32

entre científicos que cumplan su trabajo con seriedad no se discrepa para

arrastran en nuestra disciplina, he creído ver ese transfondo verdaderamente

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 298 12/1/09 18:24:32

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

En algunos aspectos el Derecho Procesal ha creado conceptos verdade-

7. Von Bülow, Die Lehre, cit. pp. 1 y ss.

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 299 12/1/09 18:24:32

ocasiones, el Derecho procesal simplemente se deja arrastrar en exceso por

como afirma Lacruz Berdejo14.

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 300 12/1/09 18:24:32

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 301 12/1/09 18:24:32

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 302 12/1/09 18:24:32

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 303 12/1/09 18:24:32

la competencia (territorial) es disponible, por razón del objeto discutido. Y a

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 304 12/1/09 18:24:33

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

Otro de los temas en que la doctrina procesalista ha arrastrado esquemas pri-

3.1. Los mil y un intentos de explicar un

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 305 12/1/09 18:24:33

Chiovenda33, Carnelutti34, Calamandrei35, Satta36 o Guasp37 podrían dar fe,

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 306 12/1/09 18:24:33

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 307 12/1/09 18:24:33

de acción, según se entienda su contenido, no es ni puede ser un concepto

2. La acción es un concepto que explica el papel de las partes en el

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 308 12/1/09 18:24:33

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

43. Satta / Punzi, Diritto Processuale Civile, cit. p. 16.

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 309 12/1/09 18:24:33

nombre de “acción”, que de hecho fue el sentido originario que le dio S a -

ciertamente como si ahora mismo tuviéramos a un Juez que con carácter

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 310 12/1/09 18:24:33

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

47. Hellwig, Konrad, System des deutschen Zivilprozeßrechts, Reimpresión de la ed. de

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 311 12/1/09 18:24:33

mental de conceptos que explique nuestra disciplina51, sino que en realidad

ejecución—. El segundo concepto, el de proceso, que permite materializar

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 312 12/1/09 18:24:33

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

3.2. La influencia privatista en el estudio de la acción

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 313 12/1/09 18:24:33

Derecho Procesal. Y los procesalistas, con la rebeldía propia de un científico,

blemente el debate sobre la acción no habría nacido jamás.

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 314 12/1/09 18:24:33

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

3.3. Objeto del proceso. Teoría bimembre

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 315 12/1/09 18:24:33

sí que es preciso, por supuesto, conocer su objeto y también si su causa es

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 316 12/1/09 18:24:34

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 317 12/1/09 18:24:34

el tutelado comparezca en juicio sin el tutor, o que el menor compareciere

Lo que resulta verdaderamente interesante es que Peguera da por hecho

251008tripa_justicia2008 (T2).indb 318 12/1/09 18:24:34

IMPRECISIONES PRIVATISTAS DE LA CIENCIA JURISDICCIONAL

Resumiendo, que el defecto en la legitimación, utilizando por cierto esta mis-

71. Montero Aroca, De la legitimación, cit. p. 40.

7. Von Bülow, Die Lehre, cit. pp. 1 y ss.

3.1. Los mil y un intentos de explicar un

2. La acción es un concepto que explica el papel de las partes en el

43. Satta / Punzi, Diritto Processuale Civile, cit. p. 16.

47. Hellwig, Konrad, System des deutschen Zivilprozeßrechts, Reimpresión de la ed. de

71. Montero Aroca, De la legitimación, cit. p. 40.

116. Vid. Cordón Moreno, Faustino, Anotaciones acerca de la legitimación, RDProc.

128. Incumbe la prueba de las obligaciones a quine reclama su cumplimiento, y la de su

136. Aunque no sea pacífico en la misma. Schlosser, Peter, Gestaltungsklagen und

8. La fascinación doctrinal por

143. Vid. Nieva Fenoll, La cosa juzgada, cit. pp. 34 y ss.