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1 Introdução
Peço licença ao leitor para fazer algumas considerações sobre casos de frustração do
contrato à luz da minha experiência em arbitragem. Neste sentido, como frustração
deve-se entender a situação na qual o fim pretendido pelas partes não é alcançado ou
ele se dá de forma imperfeita, trazendo prejuízos para uma ou para ambas as partes no
desenvolvimento de sua atividade empresarial. A parte prejudicada, ao buscar satisfação
por meio do instituto da arbitragem tem em vista a recuperação ou a minimização
financeira das perdas experimentadas. Mas tal compensação terá efeitos que não serão
jamais ressarcidos, ainda que a condenação se dê em termos de lucros cessantes e de
danos emergentes, que não são capazes de reconstruir perfeitamente um momento no
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CONTRATO NA EXPERIÊNCIA ARBITRAL
passado, a partir do qual outro negócio poderia ter dado certo. Uma solução ideal abriria
as portas para inúmeras outras oportunidades que escapam à possibilidade de percepção
e de cobertura pela sentença arbitral. Essa situação tem sido chamada de "perda de uma
chance".
Tomemos como contrato para os efeitos deste texto tanto os de natureza sinalagmática
ou fechados, como os associativos que, no Direito Comercial, se referem aos diversos
tipos societários utilizados pelos interessados no desenvolvimento de uma atividade
empresarial.
Muito já foi escrito sobre este instituto, cuja aplicação tem sido recorrentemente
pleiteada em arbitragens como fundamento para a alegação do inadimplemento da
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contraparte, que não o teria atendido.
Como a quase totalidade das arbitragens realizadas no Brasil é feita com base no direito,
afastada expressamente a solução por equidade, e tendo em conta que essa função
social do contrato encontra-se tratada em um dispositivo do Código Civil, seu
atendimento é de natureza obrigatória e cabe ao Tribunal Arbitral verificar se foi ou não
atendida no caso a ser decidido. Portanto, o problema é de interpretação quanto à
significação e alcance dessa função social do contrato.
Sob estes aspectos, dispõe o art. art. 422 do CC/2002 que os contratantes são obrigados
a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé.
Ora, cada parte deverá no início das negociações certificar-se de que a outra está agindo
dentro daqueles critérios, análise a ser feita do ponto de vista objetivo (pela aferição dos
elementos postos em jogo) e subjetivo, estes verificados a partir do exame de operações
anteriores da contraparte que se encontrem disponíveis (especialmente ações judiciais
em que foi demandada no passado). O fato, por exemplo, de que uma delas está
escondendo informações ou as manipulando é um indício claro de quebra daqueles
princípios. E para a verificação destes fatos tem sido importante a realização de
auditorias prévias, subordinantes de forma clara quanto ao seu resultado para o fim do
fechamento ou não do negócio, se verificadas ou não verificadas certas condições que
tenham sido claramente determinadas nos contratos preliminares ou em cartas de
atenção.
Os elementos legais acima citados têm a natureza de cláusula geral e dizem respeito à
honestidade recíproca das partes e ao comportamento ético que caracteriza
normalmente a celebração de contratos. Podem ser considerados como um modelo de
conduta abstrato, mas ao mesmo perceptível segundo a função jurídico/econômica de
cada contrato-tipo ou inominado, necessário para que ele, a partir do comportamento
adequado das partes, possa atingir o seu objetivo próprio.
Esta é uma causa de pedir muito comum em arbitragens, com o fim da anulação do
contrato ou a redução das prestações do devedor. Ela tem se revelado muito frequente
em algumas áreas da atividade empresarial mais suscetíveis aos efeitos da crise
econômica que se estabeleceu desde 2007, com maior gravidade no exterior, mas cujos
efeitos foram sentidos no Brasil em medida relevante. Mas o peso maior tem se dado
nos anos em que foram instaurados os processos do mensalão e ultimamente do "
lava-jato" e similares, que afetaram negativamente determinados segmentos do
mercado de forma bastante sensível.
Isto porque grandes empresas envolvidas naqueles processos foram atingidas em maior
ou menor grau de impacto econômico/financeiro, com consequente efeito nos seus
fornecedores, tendo se dado em muitos casos a impossibilidade do cumprimento de
acordos. Tais circunstâncias negativas se espalharam por toda a economia, em cascata,
tendo gerado a instauração de muitas arbitragens. Essa situação de gravíssima crise é
facilmente constatada pelo levantamento de informações quanto a pedidos de
recuperação judicial, da decretação de falências e da demissão em massa de
empregados.
A esse título não se poderia alegar que desta vez a elevação do dólar se deu com caráter
muito acentuado, fato que jamais teria sido visto anteriormente. Estando presente a
possibilidade de que a cotação de uma moeda se modifique, da mesma forma é
claramente previsível que a sua curva ascendente ou descendente possa ocorrer em
escala maior ou menor, não se revelando assim um acontecimento extraordinário ou
imprevisível.
Neste momento há regiões no Brasil submersas por muitos rios que transbordaram suas
margens em níveis jamais alcançados anteriormente. Em situação oposta outras regiões
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estão passando por uma seca que já dura cinco anos. Para empresários cujas empresas
e os contratos por elas celebrados foram afetados negativamente por uma ou outra
destas causas, pergunta-se se estas estariam enquadradas como de natureza
extraordinária ou imprevisível. Questões de tal natureza têm sido objeto de arbitragens.
E a decisão se dá pelo estudo do caso concreto, devendo os árbitros agir em favor de
uma interpretação mais restrita, ao contrário do Judiciário, onde ela se dá de forma
muito mais aberta, causando incerteza e insegurança jurídica. Note-se, a propósito, que
neste e em outros campos da arbitragem não é possível verificar a existência de
qualquer tendência de interpretação da lei na esfera arbitral, tendo em vista o sigilo que
cerca os processos arbitrais. A jurisprudência dos tribunais tem sido fonte de auxílio à
solução arbitral, mas ela não pode ser tomada de forma automática, pela aplicação de
decisões judiciais em processos considerados repetivivos, de súmulas ou muito menos
de enunciados. Quanto a estes últimos eu já me referi de maneira altamente negativa
pelo perigo de representarem um atalho para a decisão (ver artigo sobre enunciados).
No mercado interno tem-se agravado cada vez mais a situação da indústria imobiliária,
com problemas sérios no campo de loteamentos, condomínios fechados e construção
civil - inclusive nas grandes obras de infraestrutura, nas quais a inadimplência tem se
espalhado de forma significativa, dando-se a impossibilidade do cumprimento das
prestações, não se chegando ao término das obras correspondentes. O recurso ao
instituto de seguro tem servido para abrandar alguns efeitos dessa inadimplência, mas
não para a sua solução. E, como consequência, o preço dos prêmios certamente terá se
elevado de forma acentuada.
5 A assimetria de informação e os esqueletos que fogem dos armários
Uma frequente situação de frustação de contratos está na descoberta por uma das
partes, posteriormente à sua celebração, da existência de dívidas ocultas, que aparecem
para assombrar os compradores de um estabelecimento ou os parceiros de um
empreendimento determinado.
Para este efeito costumam as partes seguir um roteiro bastante conhecido, baseado na
celebração inicial de uma carta de intenções, na qual se insere a obrigação do
levantamento de auditorias independentes (due diligences) e/ou de perícias. De acordo
com os resultados destas o negócio não é efetivado ou isto é feito pelo estabelecimento
de um preço diverso do inicialmente determinado, a par da previsão de garantias
condicionadas a determinadas performances.
Em tese o roteiro acima seria eficiente para colocar o fechamento do contrato dentro de
parâmetros aceitáveis de segurança e de certeza quanto à operação a ser
definitivamente contratada. No entanto fatores diversos prejudicam a objetividade da
auditoria ou da perícia a serem realizadas.
Este problema se torna de maior envergadura quando o negócio já havia sido iniciado ao
tempo da assinatura da carta de intenções e eventualmente a sentença arbitral deva
fazer os seus efeitos retroagirem ao passado para efeito da anulação do negócio ou o
estabelecimento das indenizações apropriadas.
Não é raro que em arbitragens a mudança das regras do jogo vem a ser arguida. Este
fato certamente será bem mais constante nas operações com o setor público, com
ênfase cada vez mais acentuada a partir do momento em que a mudança da lei de
arbitragem lhe deu maior abrangência, conforme a nova redação que foi dada pela Lei
13.129, de 26.05.2015 ao art. 1.º, §§ 1.º e 2.º da Lei 9.307/1996.
O primeiro ponto relacionado à eficácia do fato do príncipe diz respeito à sua licitude
(plano legal). O segundo refere-se à sua oportunidade (é necessário aumentar o preço
em vista de efeitos do mercado internacional da commodity, que seja objeto do acordo,
sob pena de prejuízo não somente para o ente público, como para a sociedade em
geral). Ainda que, por exemplo, as sociedades de economia mista e as empresas
públicas tenham um regime equiparado ao do setor privado em muitos casos o lado
público prevalece e isto se da de duas formas. Em primeiro lugar porque,
considerando-se sua importância estratégica para a economia nacional, algumas vezes
importa tomar uma medida que não seria técnica nem financeiramente a mais
adequada. Tudo bem, mas tal atitude não pode ser uma "marca" perene de sua atuação.
Em segundo lugar, negativamente, pela captura política da empresa objetivando-se seu
uso político/partidário (o caso emblemático é o da Petrobrás e sua utilização para conter
fora dos parâmetros do mercado o preço do combustível por largo espaço de tempo, não
sendo o caso aqui de se abordar os "malfeitos" ali perpetrados). Além de diversos outros
efeitos deletérios, tal política quebrou dezenas de usinas produtoras de álcool
combustível pelo país afora.
Nas duas hipóteses acima citadas não é lícito permitir que a contraparte seja
prejudicada, tomando sobre si inteiramente os efeitos da mudança efetuada na base
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econômica do contrato. De outro lado, se tal mudança não for feita quando efetivamente
necessária, quem perde é o ente público, direta ou indiretamente ligado a uma relação
contratual e, portanto, com ele perdem diretamente os acionistas privados e a sociedade
como um todo.
Na medida em que o Poder Público adere ao instituto da arbitragem - que diz respeito
expressamente a direitos patrimoniais disponíveis - ele está sujeito ao princípio da
igualdade diante da contraparte privada, não podendo prevalecer-se de sua condição
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para lograr ganhos extraordinários. De outro lado, mudanças nos contratos com o setor
público em benefício deste sem uma adequada compensação para a contraparte tem o
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efeito imediato de fazer com que o mercado perca a confiança em negócios da espécie,
fator que gerará o desaparecimento de um caminho viável e mais eficaz para que a
Administração Pública realize os seus objetivos.
Um problema que os tribunais arbitrais enfrentarão neste campo de sua atividade será
precisamente verificar se o direito patrimonial objeto da contratação entre um agente
público e um privado consiste precisamente em direito patrimonial disponível. Em que
medida, por exemplo, uma refinaria de petróleo poderá mudar livremente preço de um
contrato de distribuição com uma empresa privada, sob a alegação de que o governo
aumentou um imposto qualquer sobre o produto? Se a resposta for negativa, o ente
público sairá perdendo. Se negativa, o efeito poderá causar prejuízos para o particular.
Arbitragens cruzadas no setor público também poderão ter lugar, considerando-se três
partes, A, B e C, sendo A uma entidade pública. Ela faz um contrato com B, sendo C
anuente. E em segunda B e C celebram um segundo contrato decorrente do primeiro,
sendo A anuente. Cada contrato tem a sua cláusula compromissória com completa
separação entre as partes. Se A altera uma das bases do contrato em relação a B (no
exercício de sua função pública) e tal medida pode ensejar uma arbitragem entre elas e,
certamente, haverá um efeito indireto em relação ao segundo contrato, que não poderá
ser resolvido, a principio, na mesma arbitragem.
Conforme foi proposto, neste breve estudo foram aflorados alguns dos problemas mais
comuns em arbitragens, que podem ser solucionados por via mais rápida e adequada ao
caso concreto do que o Judiciário. Em um mundo ideal os problemas apontados
poderiam ser previstos e resolvidos pelas próprias cláusulas do acordo entre as partes.
Mas está presente a limitação natural da incompletude do contrato e da presença muitas
vezes de custos de transação insuportáveis na previsão e pré-solução de pendências
possíveis.
Quanto à arbitragem no setor público, se ela já era reconhecida como possível antes da
reforma da Lei 9.307/1996, quanto mais depois que ela veio a ser expressamente
prevista pela sua modificação e pela previsão expressa no setor portuário.
O futuro dará aos operadores do direito a adequada dimensão desta nova realidade.
1 Como bibliografia preliminar, veja-se nossa obra Teoria geral do contrato. 2 ed. São
Paulo: Ed. RT, 2014. vol. 5, p. 181 e ss.
3 Sobre o contrato incompleto, vide de nossa autoria juntamente com Rachel Satajn "A
incompletude do contrato de sociedade", in RDM131/7-20.
Ap 0002163-90.2013.8.26.0100.
reconheceu especificamente 'a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre
admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda'. Esse acórdão encampou
a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão
anterior, relatado pela autorizada pena do Min, Amaral Santos. Não só o uso da
arbitragem não é defeso aos agentes da Administração, como, antes é recomendável,
posto que privilegia o interesse público, "(...) (grifou-se) 5. Contudo, naturalmente não
seria todo e qualquer direito público sindicável na via arbitral, mas somente aqueles
conhecidos como "disponíveis", porquanto de natureza contratual ou privada. 6. A
escorreita exegese da dicção legal impõe a distinção jus-filosófica entre o interesse
público primário e o interesse da Administração, cognominado "interesse público
secundário". Lições de Carnelutti, Renato Alessi, Celso Antônio Bandeira de Melloe Min.
Eros Roberto Grau. 7. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se
tendente ao adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de
atendimento ao "interesse público". Ao revés, quando visa a evadir-se de sua
responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido
interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de
despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio. 8. Deveras, é assente na
doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse público, e não o interesse da
Administração. 9. Nesta esteira, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela
Administração, para a realização do interesse público primário, destacam-se aqueles em
que se dispõe de determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade,
em nome do bem coletivo, justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de
contrato administrativo. 10. Nestes termos, as sociedades de economia mista,
encontram-se em situação paritária em relação às empresas privadas nas suas
atividades comerciais, consoante leitura do art. 173, § 1.º, II, da CF, evidenciando-se a
inocorrência de quaisquer restrições quanto à possibilidade de celebrarem convenções de
arbitragem para solução de conflitos de interesses, uma vez legitimadas para tal as suas
congêneres. 11. Destarte, é assente na doutrina que "Ao optar pela arbitragem o
contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de
instrumentos de defesa de interesses públicos, Está, sim, escolhendo uma forma mais
expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público. Assim como o juiz,
no procedimento judicial deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com
imparcialidade, O interesse público não se confunde com o mero interesse da
Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei
e se confunde com a realização correta da Justiça" (grifou-se) (In artigo intitulado "Da
Validade de Convenção de Arbitragem Pactuada por Sociedade de Economia Mista", de
autoria dos professores Arnold Wald, Athos Gusmão Carneiro, Miguel Tostes de Alencar e
Ruy Janoni Doutrado, publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e
da Arbitragem, n. 18, ano 5, out.-dez. 2002, p. 418.) 12. Em verdade, não há que se
negar a aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, em que presente
direitos patrimoniais do Estado, mas ao contrário, até mesmo incentivá-la, porquanto
mais célere, nos termos do art. 23 da Lei 8.987/1995, que dispõe acerca de concessões
e permissões de serviços e obras públicas, que prevê em seu inc. XV, entre as cláusulas
essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao "foro e ao modo
amigável de solução de divergências contratuais" 13. Precedentes do Supremo Tribunal
Federal: SE 5206 AgRg / EP, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, publicado no DJ
30.04.2004 e AgIn 52.191, Pleno, rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 - "Caso Lage".
Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, j. 18.05.1999, rel. Des.
Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999, 14. Assim, é impossível desconsiderar a vigência da Lei
9.307/1996 e do art. 267, VII, do CPC/1973, que se aplicam inteiramente matéria sub
judice, afastando definitivamente a jurisdição estatal no caso dos autos, sob pena de
violação ao princípio do juízo natural (art. 5.º, LII, da CF/1988). 15. É cediço que o juízo
arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica
realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável,
por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco" de
serem derrotadas na arbitragem.
16. Deveras, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitral, será um árbitro o
juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a
recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o art. 18 da Lei 9.307/1996, o que
significa dizer que terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na
sua competência. 17. Outrossim, vige na jurisdição privada, tal como sucede naquela
pública, o princípio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o próprio juiz quem
decide a respeito de sua competência. 18. Consequentemente, o fumus boni iuris
assenta-se não apenas na cláusula compromissória, como também em decisão judicial
que não pode ser infirmada por Portaria ulterior, porquanto a isso corresponderia
verdadeiro "atentado" (art. 880 do CPC) em face da sentença proferida pelo Juízo da
42.ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro 19. Agravo regimental desprovido.
Acórdão - Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas a Egrégia
Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decide, por unanimidade, negar
provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro relator. Os Srs.
Ministros Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Humberto Martins e Eliana Calmon
votaram com o Sr. Ministro relator. Ausentes, justificadamente, a Sra. Min. Denise
Arruda e o Sr. Min. Francisco Falcão e, ocasionalmente, o Sr. Min. José Delgado.
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