TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala de lo Civil y Penal

Diligencias indeterminadas núm. 21/2019

-Querella

AUTO NÚM. 80

Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús María Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 18 julio 2019.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. - El presente procedimiento se inició a querella del procurador

Sr. D. Carlos Arranz Albó, actuando en representación de D. Aurelio
Miguel BARBAZÁN GARCÍA, dirigida contra la Sra. Anna ERRA i SOLÀ,
Alcaldesa de la localidad de Vic e Iltre. Diputada del Parlament de
Catalunya en la actual (XIIª) legislatura, por los presuntos delitos de
prevaricación, malversación de caudales públicos y con ocasión del
ejercicio de los derechos fundamentales, que fue admitida a trámite por el
Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vic por auto de 27 diciembre 2018, si
bien esta resolución fue reformada y dejada sin efecto por otro auto de 14
febrero 2019, cuando la representación procesal de la Sra. ERRA presentó
certificación (fol. 40) de su condición de parlamentaria y, por tanto, de
aforada ante esta Sala.

SEGUNDO. - Una vez revocada la admisión a trámite de la querella, fue

dispuesta por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vic la remisión de las
actuaciones (DP núm. 424/2018) a esta Sala en virtud del propio auto de
14 febrero 2019, uniéndose a ellas las diligencias practicadas sobre los

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mismos hechos por la Fiscalía de Área Manresa-Igualada-Vic (DFI núm.
1/19) y por la Fiscalía Superior de Cataluña (DI núm. 60/2018), dando
lugar con ello al Rollo de esta Sala de las referencias consignadas en el
encabezamiento.

TERCERO. - Solicitado informe de la Fiscalía Superior de Cataluña sobre la

competencia de esta Sala para conocer del procedimiento y sobre la
admisión a trámite de la querella, en 6 mayo pasado se informó que esta
Sala era la competente para conocer de los hechos, dada la actual
condición de parlamentaria de la querellada, así como que, de lo hasta
ahora actuado, se desprendían indicios bastantes de la presunta comisión
de un delito de prevaricación administrativa (art. 404 CP) y de un delito
de malversación de caudales públicos (art. 432 CP), debiendo acordarse la
admisión a trámite de la querella y la incoación del correspondiente
procedimiento.

CUARTO. - En el presente Rollo no ha comparecido la representación

procesal del querellante D. Aurelio Miguel BARBAZÁN GARCÍA.

Ha sido ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos

Rubio, que expresa el parecer unánime del tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Es competencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal

Superior de Justicia de Cataluña la instrucción y el fallo de las causas
penales seguidas contra parlamentarios del Parlament de Catalunya, en
virtud de lo dispuesto en el art. 73.3.a) LOPJ en relación con el art. 57.2
EAC, por cualesquiera delitos o faltas supuestamente cometidos en el
territorio de esta Comunidad Autónoma.

Resultando del relato de hechos contenido en la querella, complementado

por el que resulta de las actuaciones llevadas a cabo por la Fiscalía, que
los mismos se refieren a unos supuestos delitos de prevaricación y de
malversación que se habrían cometido en la localidad de Vic por una
persona que ostenta la condición de parlamentaria a la par que la de
alcaldesa de dicho municipio, es procedente asumir la competencia para

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resolver sobre lo solicitado por el querellante y sobre lo informado por el
Fiscal.

SEGUNDO. - En orden a decidir sobre la admisión de una querella, como

hemos dicho en otras numerosas ocasiones (cfr. por todos, AATSJ
Cataluña 8 ene. 2015, 12 sep. 2017, 28 jun. 2018, 4 oct. 2018), el TC ha
declarado que, en el marco del art. 24.1 CE, no existe un derecho
incondicionado a la apertura y a la completa sustanciación del proceso
penal, sino solo a obtener un pronunciamiento motivado, incluso liminar,
del Juez o Tribunal en la fase instructora sobre la calificación jurídica que
le merecen los hechos, que exprese de manera inteligible las razones por
las que, en su caso, se inadmite su tramitación, de forma que permita el
eventual control jurisdiccional por medio de los recursos previstos en el
ordenamiento jurídico, todo ello independientemente de la parquedad o
concentración del razonamiento, por lo tanto, sin que se exija una
contestación pormenorizada de todos y de cada uno de los argumentos
utilizados en apoyo de la pretensión (SSTC 148/1987 de 28 sep. FJ2,
297/1994 de 14 nov. FJ6, 94/2001 de 2 abr. FJ2, 63/2005 de 14 mar.
FJ8, 34/2008 de 25 feb. FJ2, 106/2011 de 20 jun. FJ2; AATC 348/1992 de
19 nov. FJ4, 360/2003 de 10 nov. FJ2, 70/2004 de 4 mar. FJ4, 193/2006
de 19 jun. FJ2).

Por otra parte, desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el art. 313

LECrim dispone que no proceda la admisión a trámite de una querella —
aceptada que hubiere sido la competencia para conocer de ella— cuando
los hechos a que se refiera no sean constitutivos de delito.

Respecto a esta previsión, que es formulada en la ley procesal penal de

manera negativa, la jurisprudencia del TS viene considerando que el
carácter delictivo de los hechos imputados puede negarse por dos
razones: una, porque los hechos contenidos en la querella no sean
susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal; y otra, cuando,
a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de dichos hechos, no se
ofrezca en la querella ningún elemento o principio de prueba que avale
razonablemente su verosimilitud, limitándose el querellante a afirmar su
existencia sin ningún apoyo objetivo, aunque sea indiciario, puesto que la
valoración de su significación penal no puede hacerse a resultas de que

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pudieran ser acreditados en la instrucción subsiguiente (cfr. AATS2 16
nov. 2009 FD1 [JUR 2008\487172], 19 jul. 2010 FD5 [JUR 2010\327073],
26 sep. 2011 FD5 [JUR 2011\369088], 11 oct. 2013 FD2 [JUR
2013\347352], 4 dic. 2015 [JUR 2016\12776], 27 abr. 2017 FD3 [JUR
2017\117440]; ATSJ Cataluña 32/2015 de 12 ene. FD2).

TERCERO. - 1. Los hechos a que se refiere la querella y sobre los que el

Fiscal informa que presentan caracteres indiciarios de los delitos de
prevaricación y malversación, se concretan en la decisión de la querellada,
como alcaldesa de Vic, y de su “equipo de gobierno” de difundir por la
megafonía municipal, diariamente a las 8,00 horas p.m., entre el mes de
julio y el 11 septiembre 2018 y, a partir de esta fecha, en momentos
señalados, un mensaje partidista patrocinado y grabado por diversas
entidades ciudadanas (ANC, Ómnium Cultural, CDR), inspiradas todas
ellas por el anhelo de obtener en el futuro la independencia de Cataluña y
la libertad de los encausados ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo
por delitos contra la Constitución, mensaje en el que, tras un sonoro
repique inicial de campanas, se dice en un tono claramente audible que:

“No normalitzem una situació d’excepcionalitat i urgència nacional.

Recordem cada dia que encara hi ha presos polítics i exiliats. No ens
desviem del nostre objectiu, la independència de Catalunya”.

De las investigaciones llevabas a cabo por la Policía (MMEE) por orden de

la Fiscalía Superior de Cataluña, resulta que la decisión de difundir el
referido mensaje no ha sido adoptada de manera formal, ni ha dado lugar
a ningún expediente administrativo (fol. 226), si bien sí ha sido objeto de
una pregunta por un grupo político de la oposición municipal en el Pleno
del Ayuntamiento celebrado el día 17 septiembre 2018 (fol. 167, 170), y
tampoco ha supuesto ningún coste económico para la Corporación
Municipal (fol. 225).

2. Considera el Fiscal que la decisión de una autoridad o funcionario

municipal dirigida a difundir un mensaje periódico retransmitido por medio
de los elementos oficiales de megafonía de que dispone la corporación
municipal, sea cual sea su contenido ―el Fiscal acepta que los hechos no
pueden constituir un delito de odio (art. 510 CP), porque, aunque el

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mensaje sea partidista, no fomenta, promueve o incita al odio, a la
hostilidad, a la discriminación o a la violencia contra los contrarios―,
reviste los caracteres propios de una “resolución administrativa de
carácter ejecutivo” y “afecta a los derechos e intereses de los
administrados”, por lo que, si dicha decisión se adoptare por una alcaldesa
y su equipo de gobierno sin comunicarlo al resto de grupos políticos, sin
formar previamente un expediente administrativo contradictorio y sin
amparo legal alguno, se produciría, sin más, la “arbitrariedad” exigida por
el art. 404 CP para configurar el delito de prevaricación administrativa.

Por otra parte, aunque no existiere ningún coste económico, considera el

Fiscal que la evidente desviación de los bienes públicos de la finalidad
para la que están llamados constituiría, sin más, el “abuso” que, tras la
reforma operada por la L.O. 1/2015, caracteriza en la actualidad el tipo de
malversación por referencia a la administración desleal.

No podemos compartir la tesis del Fiscal.

En efecto, aunque pudiéramos aceptar que la decisión no escrita de un

Alcalde de difundir un mensaje hablado por la megafonía municipal
―como la de colgar un lazo amarillo o una pancarta reivindicativa en la
balconada del Ayuntamiento―, pese a su carácter verbal y a la ausencia
del correspondiente expediente administrativo (cfr. STS2 196/2018 de 25
abr. FD3), pueda constituir una resolución en asunto administrativo,
entendida como una “declaración de voluntad dirigida, en última instancia,
a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación
jurídica que le afecta” o también un "acto administrativo que suponga una
declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos
de los administrados" (STS2 309/2012 de 12 abr. FD3), en lugar de
constituir ―esto es lo que realmente es― un simple “acto administrativo”,
concepto más amplio que el de “resolución” que no sirve para integrar el
delito de prevaricación (cfr. SSTS2 443/2008 de 1 jul FD4, 196/2018 de
25 abr. FD3), lo que no podemos dejar de advertir es que dicha
“resolución” no compromete gasto público de ninguna clase ni impone
obligaciones o cargas específicas a los vecinos del municipio ni implica
contratación alguna con la Corporación ni supone la difusión de un

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mensaje ilícito en sí mismo y, por tanto, no se percibe que conlleve “un
resultado material injusto”, como exige la jurisprudencia para configurar
el delito del art. 404 CP (cfr. SSTS2 443/2008 de 1 jul. FD4, 309/2012 de
12 abr. FD3), ya que, como muy bien dice el Fiscal, el contenido material
del mensaje ―como el del hecho de colgar un lazo amarillo o una
pancarta reivindicativa en la balconada del Ayuntamiento― no puede
considerarse delictivo por sí solo, por lo que tampoco puede decirse que
implique “arbitrariedad” alguna (cfr. STS2 1658/2003 de 4 dic. FD1,
443/2008 de 1 jul. FD4).

Por otra parte, tampoco puede advertirse la concurrencia de un delito de

malversación de caudales o bienes públicos (art. 432 CP) con fundamento
en un eventual “abuso” de los medios municipales, ya que no se describe
que la conducta denunciada haya supuesto la destrucción, la depreciación
o la distracción de dichos medios de los fines públicos que están llamados
a satisfacer, mediante su utilización para fines privados y particulares,
siendo problemático que puedan considerarse fines privativos los llamados
fines u objetivos partidistas o políticos, propios de unos partidos u
opciones políticas, aunque sean contrapuestos a los de otros, pues, fuera
de los periodos electorales en los que las Administraciones están
especialmente obligadas a la neutralidad y objetividad más absolutas o al
margen de las concretas decisiones adoptadas por los Tribunales de la
Administración de Justicia ―incluido el Tribunal Constitucional― que
prohíban específicamente determinadas actuaciones, se permite cierta
discrecionalidad en la actuación pública, sin perjuicio del sometimiento al
principio que obliga a las Administraciones a servir con objetividad a los
“intereses generales” con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (art.
103.1 CE), cuya infracción debe denunciarse ante la jurisdicción
contencioso administrativa y solo puede penalizarse cuando se infrinja,
además, un precepto penal.

En su virtud,

PARTE DISPOSITIVA

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La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA ha decidido:

1. DECLARAR su competencia para conocer de la querella promovida

por la representación procesal de D. Aurelio Miguel BARBAZÁN
GARCÍA, con el informe parcialmente favorable del Ministerio Fiscal,
contra la Iltre. Sra. Anna ERRA i SOLÀ, por los presuntos delitos de
prevaricación, malversación de caudales públicos y contra el
ejercicio de los derechos fundamentales; e
2. INADMITIR la mencionada querella por no ser los hechos a que la
misma se refiere constitutivos de ninguno de los delitos que en ella
se mencionan, de conformidad con los razonamientos contenidos en
el cuerpo de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a la representación procesal de la

querellante y al Ministerio Fiscal, con advertencia de que contra la misma
cabe recurso de súplica ante esta misma Sala. Póngase la presente
resolución en conocimiento de la querellada.

Así lo mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres.

Magistrados expresados al margen. Doy fe.