La Subcontratación en las Contrataciones del Estado

La Etapa de la Ejecución Contractual es la etapa más compleja de las

contrataciones públicas. Esta inicia una vez termina la etapa de selección y las
partes suscriben el contrato. Entonces se forma una relación contractual entre la
Entidad y el contratista. La base de esta relación es el contrato, por el cual se
establecen obligaciones para ambas partes. El Contratista se obliga a ejecutar la
prestación y la Entidad a pagar el precio por la prestación ejecutada. Sin embargo,
existe algo que complica un poco el tema: La Subcontratación. Cuando el
contratista, para cumplir con su obligación con el Estado, realiza un segundo
contrato con otro proveedor.
El objetivo del presente artículo que INCISPP presenta es clarificar los aspectos
esenciales de la Subcontratación en las Contrataciones Públicas. Acompáñenos a
seguir desentrañando todo lo que implica la Etapa de la Ejecución Contractual.
¿Qué es la Subcontratación en las Contrataciones Públicas?
Primero debemos saber qué es y cuando se hace uso de él. Subcontratar es
suscribir un subcontrato. El subcontrato es un contrato derivado y dependiente de
otro anterior que se conoce como contrato principal. Dicho contrato anterior no da
necesariamente un subcontrato, sino que este depende de los firmantes. Por el
subcontrato, una de los contratantes del contrato principal ya no ejecuta su
obligación de forma personal, sino que hace que un tercero la realice.
Esta definición es general para el Derecho Civil. En la materia de Contrataciones
del Estado el concepto estaría afinado de la siguiente manera: Por el subcontrato,
el contratista, que posee una obligación por un contrato principal con una Entidad
Estatal, en vez de ejecutar dicha obligación a su cargo, decide contratar a un tercero
(con el que suscribe un subcontrato) para que realice dicha ejecución, en
cumplimiento del contrato principal.
En términos más sencillos, la subcontratación es que un tercero ajeno al contrato
entre un contratista y una Entidad termina ejecutando las obligaciones del
contratista. Dicho «tercero» debe ser una persona, natural o jurídica, nacional o
extranjera, necesariamente distinta a las partes contratantes. También debe estar
inscrita en el RNP y no estar impedido, inhabilitado o suspendido para contratar con
el Estado.
¿Cuándo y cómo se puede realizar una Subcontratación?
La subcontratación podría entenderse como una forma en que el contratista se
deshaga de su responsabilidad ante la Entidad Pública. Por ello, el artículo 35° de
la Ley de Contrataciones del Estado regula la Subcontratación en las
Contrataciones Públicas. Allí se colocan algunas condiciones que se deben cumplir
para realizar una subcontratación. Estas son las siguientes:
 Contar con la autorización previa de la Entidad.
 No debe existir prohibición expresa de subcontratar en los documentos del
procedimiento de selección.
 El valor del subcontrato no puede ser mayor a 40% del monto del contrato
principal.
 El tercero contratado también debe contar con inscripción activa en el RNP.
 No se puede subcontratar prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los
aspectos que determinaron la selección del contratista.
Además, se señala que el contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución
total de su contrato frente a la Entidad. Por más que un contratista subcontrate a un
tercero, este sigue siendo el único responsable de que la prestación se realice de
acuerdo al contrato principal. Si existiese algún problema con la ejecución de la
prestación, el contratista principal es el que deberá responder ante la Entidad como
si se tratase del único contratista.
Si el tercero incumple su parte del contrato, el contratista principal deberá arreglar
dicho problema por su cuenta sin dejar de cumplir su prestación principal con la
Entidad. También significa que el contratista principal acarrea con las
consecuencias legales que el incumplimiento del tercero contratado pueda causar.
Todo esto sin desmedro de que el contratista principal tome las acciones legales
respectivas ante el tercero que contrató.
Mecanismos para la aprobación de la Subcontratación
Siguiendo las restricciones mencionadas arriba, el contratista debe solicitar a la
Entidad el permiso para subcontratar. La Entidad debe pronunciarse sobre el pedido
por escrito. Si pasan 5 días hábiles y la Entidad no se ha pronunciado se debe
entender que ha rechazado el pedido. No cabe ningún recurso al respecto.
Subcontratación en la Selección de Consultores Individuales
Debemos señalar que no se puede hacer subcontratación en los contratos de
selección de consultores individuales. La razón es obvia: cuando se contrata a un
consultor se elige a ese proveedor por su actividad y capacidad. Es un contrato
realizado en base a una prestación muy personal. No tendría sentido que el
proveedor subcontratará a otro para ejecutar la prestación que solo él puede
ejecutar. Podría decirse que la prestación esencial es la única existente en este
caso, haciendo imposible el subcontrato.
La Capacidad Máxima para Contratar
Se puede subcontratar hasta por el 40% del valor del contrato principal. Es decir, si
se está realizando una obra por valor de 20 millones de soles, el contratista solo
puede subcontratar a un tercero por un contrato cuyo valor sea máximo 8 millones
de soles. Pero ¿Cómo sabemos si un tercero puede ser contratado por esa
capacidad? ¿Cómo se mide la capacidad de contratación? ¿Qué es la Capacidad
Máxima de Contratación?
Solo digamos aquí que es el precio máximo por el cual puede contratar un proveedor
con el Estado. Un proveedor de obras tal no podrá suscribir contratos que superen,
por ejemplo, el valor de 20 millones de soles.
Cuando un proveedor se inscribe en el RNP se le asigna una capacidad máxima de
contratación. Esta se calcula tomando el Capital de la empresa y su experiencia
práctica. Si una empresa no cuenta con experiencia anterior a su inscripción, se le
asigna por defecto la capacidad máxima de 500 mil soles. Esto es que no podrá
contratar por más de medio millón de soles.
Conforme vaya realizando obras podrá ir aumentando esta Capacidad Máxima de
contratar mediante un sencillo trámite. Esto le permitirá concursar por contratos de
cada vez más valor. Con esto surge una nueva duda:
¿Las obras que ejecutan terceros por Subcontratación les ayudan a aumentar
su Capacidad Máxima de Contratación?
La respuesta es sí. Los subcontratos forman parte del récord de ejecución de obras
por parte de los ejecutores de obras.
Pero a diferencia de un proveedor que registra las obras que ejecuta para aumentar
su capacidad de contratación, un tercero que registra la obra ejecutada a raíz de un
subcontrato sigue un camino diferente.
Dicho camino está regulado en el TUPA Nº 56 del OSCE. Aquí se establecen los
requisitos para la “inscripción de subcontratos para ejecutores de obras”.
Indicamos cuales son los requisitos y pasos a seguir según este procedimiento:
 Dentro de los 30 días calendarios de culminado el subcontrato debe iniciarse el
procedimiento.
 Presentar una solicitud dirigida al Subdirector de Operaciones Registrales, en
base al formulario oficial.
 El subcontratista deberá tener inscripción vigente en el RNP como ejecutor de
obras, para la aprobación de la solicitud.
 Presentar los siguientes documentos: 1) Copia simple del contrato principal. 2)
Una copia simple de la autorización de la Entidad Contratante para la celebración
del subcontrato. 3) Copia del subcontrato. 4) Conformidad emitida por el
contratista principal donde se indique la fecha de culminación de la obra
subcontratada y el monto final del subcontrato. 5) Presentar copia de las facturas
emitidas por el subcontratista.
 El solicitante debe contar con su récord de ejecución de obras correctamente
declarado hasta la fecha del mes anterior.
 Copia del comprobante de pago de la tasa correspondiente.
La Subcontratación y otros elementos de la Ejecución Contractual en nuestros
Diplomados en Contrataciones del Estado.
La Ejecución Contractual es la etapa más compleja de las Contrataciones del
Estado. Es muy fácil confundirse o perderse en estos y otros temas relacionados.
Más aún en temas como la Subcontratación o la Capacidad Máxima de
Contratación. Sobre este último tema nos referiremos más extensamente en otro
artículo. Sin embargo, si desea seguir profundizando sus conocimientos para estar
a la vanguardia de las contrataciones públicas, INCISPP pone a su disposición
nuestros Diplomados en Contrataciones del Estado.