Revista de Derecho Universidad Bernardo O'higgins

ISSN 0718-2457
Revista
Jurídica de la
Universidad
Bernardo
O'Higgins
N ú m e r o Año 2008
UnívorMdaiJ Demonio O'HInolni

ISSN 0718-2457
Revista
Jurídica de la
Universidad
Bernardo
O'Higgins
N ú m e r o A ñ o 2 0 0 8
Ars Boní et Aequi es una publicación anual de la Facultad de Derecho y Comunicación Social de la
Universidad Bernardo O'Higgins
En el Editorial del primer numero de la Revista, el ex Decano Sergio Cáete Rojas decfa:
"C! nombre escogido, "Ars Boni et Aequi", tomado de la definición de Derecho que nos ofrece Celso en
e! Corpus luris Civilis de Justiniano, no es casualidad.
Por una parte, al recordar que la naturaleza de nuestro objeto de estudio es la "técnica de lo bueno y lo
equitativo" hemos pretendido destacar que, si bien los conocimientos específicos de cualquier índole
suelen referirse a cuestiones eminentemente "técnicas", no puede olvidarse ¡amas que toda actividad
humana, y por cierto la actividad jurídica, debe sustentarse en sólidos y omnipresentes valores. Esto
último es representativo del pensamiento más profundo con que nuestra Universidad enfrenta su misión
educativa.
Por otra parto, con la selección de esta vieja y autorizada cita celsina también hemos querido subrayar la
esencial universalidad de la ciencia jurídica. Dicha universalidad -reclamo ineludible de su carácter de
ciencia- hace que resulte indispensable el estudio de todos los estadios evolutivos de la experiencia jurí-
dica que se observan a través de la Historia y, asimismo, obliga a la observación de todas las realidades
jurídicas y todas las opiniones de los juristas del orbe. Este espíritu netamente científico, exorbitante de
las realidades legislativas nacionales, es el que mueve a nuestra Facultad de Derecho".
Número 4
Año 2008
CONSEJO EDITORIAL
PRESIDENTA
Luz María Reyes Santelíces
CONSEJEROS
Julio AlvearTcllez
Juan Arab Nessrrallah
Diego iVluníta Luco
Carlos Poblele Jiménez
Mónica Rojas Beals
Jorge Van De Wyngard Moyano
Claudio Verdugo Barros
SECRETARIO DE REDACCIÓN
Jorge Van De Wyngard M.
ISSN: 071 8-2457
Avenida Vlel 1497

Parque O'Higgins
Santiago - Chile
Fono: (56-2) 4774100
Fax: (56-2) 4774141
E-maíI: revistadcrecho@ubo.cl
IMPRESIÓN - PRODUCCIÓN GENERAL

ALFABETA ARTES GRÁFICAS
Fono: 364 9242
Santiago - Chile
ÍNDICE
Editorial 7
ESTUDIOS
Derecho Público y constitucionalización del Derecho Penal

Criterios jurisprudenciales referentes al principio de
legalidad y de tipicidad expresa en materia penal
RICARDO CORONADO DONOSO 9
La Constitución Política de 1828, testimonio del ideario

liberal
FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio 31
El Tribunal de Justicia Europeo y su jurisprudencia

CILDA Cica SALAZAR 59
Retiros presuntos gravados con impuesto global

complementario. Artículo 21 de la Ley de impuesto a !a renta
SANTIAGO GALLARDO PUELMA 73
Adaptación de la responsabilidad civil en los procesos

de familia. La experiencia chilena de la "Compensación
Económica" en caso de nulidad matrimonial y divorcio
HERNÁN CORRAL TALCIANI 81
Algunas consideraciones sobre el precario en la jurisprudencia

JOSÉ MIGUEL LECAROS SÁNCHEZ 91
La relación entre la autonomía privada y los contratos atípicos

ISMAEL EDUARDO VERDUGO BRAVO 101
La concurrencia de responsabilidades
CARLOS PÉREZ BRAVO 111
Comentarios de jurisprudencia civil

SERGIO GUILLERMO CÁETE STREET 127
Algunas reflexiones sobre el derecho comercial y el

derecho de la empresa
IGNACIO MUÑOZ MONTOYA 137
John Locke y !a libertad religiosa: ¿padre del liberalismo

o apologeta de la intolerancia?
JULIO ALVEAR TÉLLEZ 141
Lo verdadero en el realismo jurídico

CARLOS ISLERSOTO , 157,
La jurisprudencia como fuente del derecho:

El papel de la jurisprudencia
CAROLINA SCHIELE MANZOR 181
Los usuarios de la información judicial y las nuevas

tecnologías
MIGUEL GONZÁLEZ PINO 201
EDITORIAL
El lector tiene en sus manos una nueva edición de ARS BONI ET

AEQUI, Revista Jurídica de la Universidad Bernardo O'Higgins.
Nuestra comunidad universitaria comprende y reconoce la impor-

tancia que tiene la función de investigación y extensión en el contexto del
sistema universitario actual, y es por ello que ha perseverado en la idea
inicial de entregar cada año al mundo del derecho una instancia más de
estudio y reflexión de los grandes temas jurídicos que preocupan a la so-
ciedad contemporánea.
En una Facultad de Derecho y Comunicación Social confluyen diver-

sos aspectos complejos y controversiales que impulsan a nuestros profeso-
res a generar conocimiento, debate e integración, con miras a una proyec-
ción intelectual y educativa seria y responsable.
El esfuerzo de algunos de nuestros colaboradores en este número es

destacable, ya que no es su tarea profesional principal la investigación
jurídica, sino el ejercicio de la abogacía en sus diversas manifestaciones.
AI haber comprendido la importancia de poder compartir sus labores co-
tidianas con las actividades docentes, han podido plasmar en interesantes
artículos sus experiencias profesionales, la creación de soluciones y el
hallazgo de posibilidades que van más allá de una simple y limitada inter-
pretación de alguna norma jurídica.
El estudio de por vida es propio de nuestra profesión; nos enorgulle-

ce que con su ejemplo nuestros profesores transmitan a sus estudiantes el
amor por el saber, como una fórmula eficaz de contribuir al establecimien-
to de la paz, la justicia y la seguridad en la sociedad chilena.
Esperamos avanzar cada año en el mejoramiento de la calidad de esta

Revista de Derecho, de modo que en un futuro no lejano se transforme en
EDITORIAL
unaíCbntribücí'ón'Teleyante a los intereses de la comunidad'jurídica nacio-

nal, proyectándola también al ámbito internacional.
Luz MARÍA REYES SANTELICES

PRESIDENTA DEL CONSEJO EDITORIAL
DECANA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y COMUNICACIÓN SOCIAL
UNIVERSIDAD BERNARDO O'HIGGINS
DERECHO PÚBLICO Y
CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL
DERECHO PENAL
Criterios jurisprudenciales referentes
al principio de legalidad y de
tipicidad expresa en materia penal
RICARDO CORONADO DONOSO'
I. INTRODUCCIÓN
La constitucionalización del Derecho Penal, es un fenómeno relati-

vamente reciente, que se ha visto incrementado con la concentración de
facultades jurisdiccionales constitucionales en el Tribunal Constitucional y
por el nacimiento del nuevo recurso de inconstitucionalidad, que tiene en
nuestro derecho casi tres años de existencia.
El propósito de esta investigación será determinar los límites al ius

puniendif que impone la Constitución Política de 1980 al Estado de De-
recho, considerando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la
materia.
Para estos efectos formularemos tres interrogantes que es necesario

dilucidar para estos fines:
¿Son inconstitucionales per se las leyes penales en blanco, que se

remiten a una norma de inferior jerarquía que la ley para su comple-
mentación?
¿Qué límites se imponen al legislador en virtud del principio de tipi-

cidad de la ley penal?
Abogado y Postílalo en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de

Derecho Penal.
RICARDO CORONADO DONOSO
¿Puede el intérprete judíela! ampliar su potestad a los casos no previs-

tos por el legislador?
Para resolver estas interrogantes hemos formulado un breve marco

teórico relativo ai Derecho Público y la constitucionalización del derecho,
particularmente en lo relativo al Derecho Penal, circunscrito a las normas
constitucionales sobre reserva legal en materia penal, y por último se han
considerado algunos fallos relativos a recursos de ¡naplicabilidad, en que
se efectúan consideraciones sobre la materia, como asimismo se ha revisa-
do una sentencia de ¡nconstítucionalidad.
Reconocemos que existen otras normas constitucionales que pueden

tener una aplicación sobre la materia y que además existen fallos del Tri-
bunal Constitucional sobre diversos aspectos que pueden permitir una re-
flexión bastante más completa sobre estos aspectos, pero excede los lími-
tes propuestos para esta investigación, y en consecuencia, quedan como
un desafío futuro.
II. DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL

DERECHO
El Derecho Público es concebido tradicionalmente como un Derecho

del Estado, que "tiene por objeto la regulación de las relaciones de vida
pública/ constitutivas de la organización y de la actividad del Estado, orga-
nismo político que protege la vida civil en los pueblos civilizados"1.
Este concepto incorpora la protección de los derechos fundamentales

del ser humano, por cuanto implica un mecanismo de tutela del hombre
frente al Levíaíhan omnipotente, máxime si los tratados internacionales y
las constituciones políticas modernas, consagran los principios de huma-
nidad y de servicialidad, en virtud de ios cuales los hombres nacen libres
e iguales en dignidad y derechos, y en los que el Estado se encuentra al
servicio de la persona humana y su finalidad es el bien común, material y
espiritual, de todos y cada uno de los subditos de éste.
Dentro de los principios más relevantes que rigen en ei ámbito del

Derecho Público se destaca el principio de legalidad, que permite actuar
a los órganos del Estado conforme a los ámbitos de competencias, faculta-
des y en la forma prevista por la ley.
HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional. Ediciones Gomares, reim-

presión año 2003, pág. 1.
10
DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIOMALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
En este contexto, el Derecho Público es más restrictivo que el Dere-

cho Privado, por cuanto en el ámbito privado la voluntad de las partes (es-
pecialmente en el Derecho Civil) e incluso la costumbre (en el ámbito del
Derecho Comercial) pueden constituir una fuente formal del derecho, en
cambio, en e! Derecho Público, solo existe como única fuente la ley.
El concepto de ley para estos efectos, no solo se refiere a la fuente

formal de carácter general y obligatorio, que estatuye las bases esenciales
del ordenamiento jurídico, sino que también contempla dentro de esta a
los tratados internacionales y la Constitución Política de la República, en
ambos casos, relacionados con la protección positiva y negativa de los de-
rechos fundamentales.
La defensa de los derechos fundamentales ha sido el pilar en que se

fundamenta la moderna concepción del Estado Social y Democrático de
Derecho. En efecto, un Estado de tales características exige que se pro-
clamen y protejan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana (protección positiva), y además, que se oriente el ejercicio de las
potestades públicas a no lesionar bienes jurídicos esenciales como la vida,
integridad corporal, honor, libertad, propiedad, entre otros (protección ne-
gativa).
En el ámbito del derecho público, y con el fin de proteger tales de-

rechos, se han elaborado los principios de "concurrencia normativa" y de
"supremacía constitucional".
La "concurrencia normativa" se produce en sentido amplio (para in-

terpretar y aplicar el bien jurídico tutelado) y en sentido estricto {para in-
terpretar las restricciones o afectaciones de esos bienes jurídicos), en con-
secuencia "tanto las normas que regulan el derecho fundamental como las
que establecen límites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y
actúan recíprocamente. Como resultado de esa interacción, la fuerza ex-
pansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, e! alcance de
las normas limitadoras que actúan sobre el mismo, de ahí la exigencia de
que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados
con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la
esencia de tales derechos"2.
La "supremacía constitucional" es, en cambio, un mecanismo vincu-

lado a la juridicidad del acto más que a su legalidad, y se funda en una
"elevación del sistema de fuentes del derecho".
RUBIO LLÓRENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ediciones

Ariel Derecho, año 1995, pág. 77.
En efecto/ como expresa Favoreau, "Antes de 1958, y como lo había

demostrado magistralmente Carré de Malberg, el sistema de fuentes era
esencialmente legislativo en el sentido que ¡a ley definía su propio campo
de aplicación/ tanto en cuanto, al reglamento como acerca de la Constitu-
ción. Para parafrasear una terminología del derecho internacional, el legis-
lador tenía la competencia de su competencia"3.
Actualmente/ la Constitución ha dejado de ser una mera declaración

de principios y preámbulos con contenidos axiológícos, transformándose
en una norma de aplicación directa y concreta en la resolución de conflic-
tos, esa es la esencia de la Constitucionalización del derecho. Lo anterior
ha provocado una transformación en la interpretación de la ley, por cuan-
to ha dejado de ser una declaración de voluntad soberana y formal, para
convertirse en un instrumento de protección de derechos fundamentales
reconocidos constítucionalmente. En consecuencia, el límite que se im-
pone al legislador es la voluntad del Constituyente expresada en la Carta
Fundamental.
En Chile, este proceso se comenzó a percibir a partir de la Constitu-

ción de 1925 con el "Recurso de inaplicabilidad de preceptos legales con-
trarios a la Constitución"4, y más nítidamente con la entrada en vigencia de
la Constitución de 1980, mediante el ejercicio de acciones constitucionales
de impugnación de actos ilegales y arbitrarios5, fundadas en la protección
de derechos fundamentales (amparo y protección).
Los recursos de amparo y protección son de competencia de las Cortes

de Apelaciones, en cambio la acción de inaplicabilidad correspondía desde
sus inicios, en cuanto a su conocimiento y resolución, a la Corte Suprema.
Pero su verdadero desarrollo se presenta a partir de la Reforma Consti-

tucional del año 20056, en la que se otorga al Tribunal Constitucional com-
petencia para conocer y fallar los recursos de inaplicabilidad, que desde
esa reforma dejaron de ser competencia de la Corte Suprema. Además, se
introduce un nuevo recurso denominado de Inconsíitucionalidad, que per-
mite declarar inconstitucional un precepto previamente declarado inaplica-
ble por ser contrario a la Constitución.
3 FAVOREU, Louis Joseph. La Constitucionalización del Derecho. Artículo publicado en Miscelá-

neas en Homenaje a Roiand Drago, "La unidad del derecho", París, Económica, 1996 pág.25 y
siguientes, reproducido con autorización del autor por la Revista de Derecho Volumen XII, año
2001 ,pág. 31 y siguientes.
4 Artículo 86 inciso segundo de la Constitución Política de la República de Chile de 1925.
5 Artículos 20 y 21 de la Constitución Política de la República de Chile de 1980.
G Ley de Reforma Constitucional 20.050 de 26 de agosto de 2005.
12
DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
Lo relevante de este nuevo recurso de ínconstitucionaüdad y que lo

diferencia del sistema de inaplicabilidad, es su efecto universal o erga
omnes, que se produce desde el momento que la Sentencia de Incons-
titucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional es publicada en el
Diario Oficial, por cuanto desde ese instante, el precepto legal se enten-
derá derogado, pero sin efecto retroactivo. En consecuencia esa senten-
cia de Inconstitucionalidad, emanada del Tribunal Constitucional es una
nueva fuente formal del Derecho.
III. CONSTITUCIONALIZACIÓIM DEL DERECHO PENAL
Si reconocemos en la constitucionalízación del derecho un fenóme-

no reciente, la constitucionalización del Derecho Penal es aún bastante
más actual.
El fundamento de la constitucionalización del Derecho Penal, no es

otro que la protección de bienes jurídicos relevantes para una sociedad,
tales como la vida, honor, libertad en sus más diversas dimensiones jurídi-
cas, propiedad, entre otros.
El Derecho Penal en su acepción material es una "protección subsi-

diaria de bienes jurídicos", predeterminados y que se estiman relevantes
por la sociedad, tales como la vida, integridad corporal, honor, libertades,
propiedad, etc., en consecuencia, s¡ los demás mecanismos fallan en la
prevención del delito, entonces el Derecho Penal cumple su labor me-
diante la imposición de una pena.
Carbonell Mateu, afirma que "...la función del Derecho Penal es

proteger los valores de intereses de relevancia constitucional"7. Para estos
efectos, expresa Bacigalupo "el Estado se legitima, entro otros criterios, por
el de la realización de Derechos fundamentales"8 estimo que el Derecho
Penal, no es tan solo un instrumento de control social primario, sino que
además, es un mecanismo subsidiario de protección de bienes jurídicos,
estimados relevantes por una sociedad moderna.
La Constitucionalización del Derecho Penal supone una aparente

contradicción, porque permite afectar garantías constitucionales, con la
finalidad de proteger las mismas, esto implica que las restricciones al bien
7 CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales, Editorial

Tlranl Lo Blandí, 1999, página 33.
8 BACIGALUPO, Enrique. Principios Constitucionales de Derecho Penal, Editorial Hammurabí,
año 1999, página 1.
13
jurídico libertad mediante la sanción penal/ se justifican axiológicamente

en la protección de ese y oíros bienes jurídicos esenciales para el ser hu-
mano. En esta doble dimensión positiva y negativa radica la esencia de
la Constitucionalizacíon del Derecho Penal/ por cuanto se legitima el ius
puniendi en la medida que se utilice para la protección de garantías cons-
titucionales.
Además la Constitudonalización del Derecho Penal tiene una dimen-

sión de excepcionalidad, porque se usa como mecanismo de protección
de bienes jurídicos o valores jurídicos constitucionales, que necesiten ese
grado excepcional de "intervención estatal", que solo es lícita en un Esta-
do democrático de derecho.
Bacigalupo9 sostiene en este orden de ideas que "...el derecho penal

del Estado democrático de derecho no debe ser moralizador ni utilizado
para imponer una determinada ideología. Esto quiere decir que no es sufi-
ciente la lesión de normas morales ni las inconsecuencias ideológicas para
justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del Estado".
Además de lo anterior/ se reconoce una facultad estatal emanada

de la Constitución Política de la República, de castigar el delito. En este
contexto Roxin afirma que: "El derecho del legislador a establecer penas,
el ius puniendl, se desprende del artículo 74 N° 1 GG (Ley Fundamental
de la República Federal Alemana), pues la remisión que allí se hace del
derecho penal a la legislación concurrente permite reconocer que el le-
gislador constitucional presupone la existencia de un derecho del Estado a
penar"111.
En nuestra opinión, el Derecho Penal tiene una dimensión axiológica

que no le pertenece al legislador, sino al constituyente.
En sus inicios el Derecho Penal era esencialmente punitivo o sando-

natorio, hoy en cambio, fundándose en la dignidad humana, el derecho
penal cumple un rol de control social primario de comportamientos des-
viados, y además respecto de! delincuente, tiene un fin de rehabilitación y
reinserción social, lo que emana de los principios de humanidad, libertad
y supremacía de los derechos fundamentales por sobre el ejercicio de la
9 BACIGALUPO, Enrique, Principios de Derecho Penal Parte General, Editorial Akal lure ano 1990.
Página 31.
10 ROXIN Claus. Derecho Penal, Porte General, Tomo I. Editorial Thomson, reimpresión año 2006,
página 51.
14
DEKCCHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
soberanía estatal, previstos en los artículos 1° y 5° de nuestra Constitución

Política de la República.
En efecto, en Chile, el poder punitivo del Estado no puede sustraerse

de esta realidad jurídica, máxime si la propia Constitución Política de la
República consagra claramente que el Estado se encuentra al servicio de
la persona humana y su finalidad es el bien común, por lo que e! ejercicio
del ius puniendi, "no es arbitrario", sino que está reglado por los valores
constitucionales, fundados en la dignidad humana y en la servicialídad
del Estado, que permiten que un Estado de Derecho, se encuentre limitado
por el principio de legalidad en materia penal.
Para Roxín 11 el derecho penal se manifiesta en una doble dimensión,

positiva y negativa a la vez, por cuanto protege (positiva) y restringe (nega-
tiva) a la persona humana, por ello afirma que "... un Estado de Derecho
debe proteger al individuo no solo medíante el Derecho Penal, sino tam-
bién del Derecho Pena!"12.
La protección de los valores constitucionales en materia penal, se

efectúa mediante diversos mecanismos, pero los que verdaderamente
producirán una constitudonalización del derecho penal, serán a nuestro
juicio, los recursos de inaplicabilidad e ¡nconstitucíonalidad, con las es-
peciales características introducidas con la reforma constitucional del año
2005 en Chile.
IV. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL
En materia penal, nuestra Constitución, por su relevante contenido

axiológico, puede ser una fecunda fuente de principios protectores de de-
rechos fundamentales y limitadores del ius puniendi, pero un análisis de
esa fenomenología excede los contenidos de este trabajo.
En definitiva, en esta parte de la exposición, nos centraremos en una

visión general de los dos principios constitucionales, que tradicionalmente
se han relacionado con el derecho penal, tales son: el principio de legali-
dad y el principio de culpabilidad.
1' ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parle General, Editorial Civilas 1997, Tomo I, página 137.
12 Ob. cit.
15
IV. A. Principio de Legalidad o reserva lega!
El principio de legalidad es una limitación al tus puniendi, y consiste

en que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse, no fueran delito en conformidad a una ley. Su
formulación latina nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, stricta,
scripta, certa, tiene dos importantes consecuencias: por una parte, la ley
debe efectuar una descripción expresa de las conductas que son merece-
doras de reproche penal, a través de la tipificación de delitos, y por otro
lado, solo la ley puede determinar la consecuencia jurídica, sanción o
pena, que se impondrá al sujeto pasivo.
En efecto, el artículo 19 N° 3 de nuestra Constitución Política de la

República, dispone en sus dos últimos incisos:
"Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado".
"Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se san-
ciona esté expresamente descrita en ella.
7. Efectos del principio de reserva legal:
a) LexStricta, Prohibición de Analogía o Principio de Taxatívidad.
Esta exigencia también se deriva de la norma prevista en ei artículo

19 N° 3 de nuestra C.P.R. "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella". La aplica-
ción e interpretación analógica están proscritas, salvo cuando se impone
un principio de favorabilídad. Por ejemplo, no podría interpretar o aplicar
analógicamente un tipo penal o una agravante, pero sí podría interpretar o
aplicar analógicamente una atenuante de responsabilidad penal.
b) Lex Scripta, Prohibición del Derecho Consuetudinario para funda-

mentar o agravar penas.
Este principio nos permite afirmar que la costumbre no constituye

fuente directa o inmediata del Derecho Penal, de conformidad a lo pre-
visto en citado artículo 19 N° 3 C.P.R, por cuanto los delitos y las penas
asignadas a estos deben estar previstos en una ley.
Recordemos que la costumbre en materia penal no es fuente formal
16
DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONALIZACIÓK DEL DERECHO PENAL
del derecho en el sistema europeo/ romano continental (al que estamos

adscritos)/ en cambio ocurre lo contrario en los sistemas anglosajones.
c) Lex certa o Prohibición de Leyes Penales y de Penas Indetermina-

das.
El legislador debe precisar concretamente la conducta punible y la

pena o medida que corresponde aplicar. Por consiguiente, se prohiben las
cláusulas generales (ejemplo "delitos contra el sano sentimiento del pue-
blo" u "orden social democrático") o los tipos penales abiertos (delitos de
omisión impropia y tipos culposos/ siempre que no exista una descripción
expresa de la conducta que se sanciona).
El referido artículo 19 N° 3 C.P.R. establece una exigencia constitu-

cional, que impone al legislador la obligación de describir una conducta
que se sanciona "expresamente", esto es, en términos claros, precisos,
concretos, pero no necesariamente de manera completa.
En efecto, la expresión "completa", fue eliminada en el texto definiti-

vo de la nueva carta de 198013.
d) Lex Praevia es la Prohibición de RetroacLividad o también denomi-

nada Irretroactividad.
En el derecho nacional, se refiere a la exigencia de que los delitos

se encuentren tipificados en una "ley promulgada con anterioridad a la
perpetración del delito", entendido como el establecimiento de conductas
ilícitas hacia el futuro.
Se exceptúa de lo anterior la "retroactividad de la ley penal más favo-

rable" o principio de "favorabilidad", consagrado en el artículo 19 N°3 de
la antes citada C.P.R., en virtud del cual, la norma constitucional permite
excepcionalmente aplicar una ley en forma retroactiva, si impone una
pena menos rigorosa.
En todo caso, conforme al criterio de constítucionalización del De-

recho Penal, el referido "principio de favorabilidad" debe ser entendido
como una "menor afectación de derechos y garantías constitucionales en
cualquiera de sus manifestaciones", considerando en su conjunto la pro-
EVANS, Enrique. Los Derechos Constílucionales, Editorial Jurídica de Chile, Edición 2004, pagi-
no 151.
17
tección de los "derechos en su esencia" conforme al artículo 19 N° 26 de

la Constitución Política de la República de Chile.
Por ello estimo que no solo procede la aplicación de retroactividad

cuando se está en presencia de una menor pena/ sino además, de la dis-
minución de agravantes, aumento de eximentes o atenuantes, despenali-
zaciones de todo o parte de conductas, sustitución de penas que afectan
la libertad personal por otras que afecten la propiedad, por ejemplo. En
todo caso, la determinación de cuando una pena es más favorable, debe-
ría corresponder, en caso de duda, a una decisión del propio imputado,
como acontece en otras legislaciones14, lo que en Chile se podría sustentar
mediante una aplicación directa de los principios de libertad, humanidad
y servicialidad, previstos en el artículo primero y quinto inciso segundo de
la Constitución, a un caso concreto.
2. Alcances del principio de legalidad
El principio de legalidad tiene una dimensión restringida y otra am-

plia. En sentido restringido, no hay delito ni pena sin ley, lo que es de-
nominado como garantía de legalidad y está referido a los efectos de ¡ex
stricta, lex scripta, lex praevia y I ex certa, antes mencionados.
En su sentido amplio, comprende, además de las situaciones anterio-

res, las garantías de jurisdicción y de ejecución. Estas garantías se consa-
gran en el artículo 19 N° 3 incisos 2, 3, 4 y 5 de la Constitución Política
de la República.
La garantía de jurisdicción15 comprende los requisitos para imponer

condenas mediante el ejercicio de la jurisdicción, entre los que se en-
cuentran la existencia de sentencia judicial previa, proceso legalmente
tramitado o debido proceso, existencia del derecho a defensa, tribunal
El Código Penal Español en su artículo artículo 2° dispone:

"ART 2".l, No será castigado ningún delilo ni falta con pena que no se halle prevista por Ley
anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan
medidas de seguridad.
2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales (¡ue favorezcan al reo, aunque
al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En
caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos come-
tidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo
que se disponga expresamente lo contrario".
La sentencia delTribunal Constitucional, autos de ínconstitucionalidad Rol 681-2006, en su fun-
damento vigésimo quinto, párrafo final expresa que "...toda persona que pretenda desempeñarse
como juez ejerciendo una jurisdicción que no le ha sido conferida por la ley sino por un acto
administrativo, se constituye en una comisión especial expresamente prohibida por el artículo 19
N°3 inciso cuarto, de la Ley Fundamental".
IB
DÜKECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIOMAUZACIÓN DEL DERECI 10
competente y finalmente prohibición de juzgamiento por comisiones es-

peciales o juez natural.
En general la garantía de jurisdicción no se extiende a las actuaciones

que efectúa el Ministerio Público, por tratarse de un órgano autónomo
encargado de la persecución penal pública, que se somete al principio de
interdicción de jurisdicción, en el sentido que al Ministerio Público le está
vedado dado que el artículo 83 de la Constitución Política de la República
establece que el Ministerio Público, "En caso alguno podrá ejercer funcio-
nes jurisdiccionales". Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario precisar
que el debido proceso se garantiza no para la función jurisdiccional, sino
que además para el desarrollo de una investigación, todo ello mediante la
reforma introducida por la Ley de Reforma Constitucional N" 19.519 de
16 de septiembre de 199716. Esta reforma, permitió que tanto los "procedi-
mientos" como las "investigaciones" fueran racionales y justas.
En cuanto a la garantía de ejecución, nuestra Constitución Política

determina la forma como debe cumplirse una pena y prohibe la imposi-
ción de ciertas penas, que por su naturaleza resultan atentatorias contra la
dignidad humana17.
IV. B. Principio de Culpabilidad
Este principio surge de la expresión latina de nulla poena sine culpa.

En su virtud un hecho puede ser castigado penalmente cuando constituya
*•. una obra humana, no siendo suficiente la constatación de un hecho lesivo
o dañoso en sentido objetivo o de resultado.
En Chile este tema ha sido analizado en detalle por el profesor Kunse-

muller18, quien afirma que la doctrina nacional "se encuentra dividida en-
tre quienes reconocen en la Ley Fundamental de 1980 una explícita con-
sagración del nulla poena slne culpa , con trascendentales proyecciones
en el ámbito de la ley inferior/ de la normativa penal, y quienes son mu-
cho más escépticos en esta materia, reconociendo una plasmación mera-
Artículo 19 N" 3 inciso quinto efe la Constitución Política de la República.

Sobre este punto, debe considerarse lo previsto en las letras "g" y "h", del numeral séptimo del
artículo 19 de la Constitución Política de la República. Por ejemplo en la Constitución Política
de Chile, en que su prohiben los tratos crueles, inhumanos y degradantes. Además se prohiben
las penas asociadas a la pérdida de derechos previsionales; y asimismo se restringen las confis-
caciones de bienes, excepto en las asociaciones ¡lícitas. Además se puede decretar "comiso" del
cuerpo o los efectos del delito lo que normalmente acontece en los delitos de narcotráfico, terro-
rismo y secuestro.
KÜNSEMÜLLER, Carlos. Culpabilidad y Pena. Editorial Jurídica de Chile, año 2001, pág. 235.
mente implícita e imperfecta/ no representativa plenamente de la garantía

esencial que el principio culpabilístico debe representar sin excepción, lo
que necesariamente debería corregirse para evitar la aparición de normas
penales infractoras del postulado, en cuanto principio esencial, limitativo
del ius puniendi y , por ende de! control político".
Luego el mencionado profesor, reconoce que autores como Cousiño

Mac Iver, Rodríguez Collao, De la Fuente Hulaud, Náquira, Mera, Cury,
Evans de la Cuadra, Etcheverry, entre otros, relacionan preceptos constitu-
cionales con el principio de culpabilidad. En el caso de Cousiño Mac Iver,
citado por el profesor Kunsemuller, el principio de culpabilidad es un pro-
blema del derecho constitucional y no de derecho penal.
Entre los artículos de la Constitución, mencionados por dichos au-

tores en el texto analizado, que permiten fundar constítucionalmente el
principio de culpabilidad, se citan los siguientes: 1°, 4°, 5°, 7°, 9°, 12°,
13°, 18°, 19°Ns 1,3,4, 7, 12, 26 y los artículos 20° y 21° de nuestra Carta
Fundamental.
La estructura constitucional que se obtiene de la interpretación

axiológica de esas diversas normas, tales como la consagración de los
derechos y garantías constitucionales, los sistemas de control a los ac-
tos estatales, los fines del Estado y especialmente su servicialidad, los
mecanismos constitucionales de impugnación, tienen un solo objetivo,
proteger la dignidad humana.
Para el Tribunal Constitucional Español, "la dignidad es un valor es-

piritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente
en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que
lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás"19.
Rubio Llórente20 afirma "Proyectada sobre los derechos individuales,

la regla del art. 10.1 CE (Constitución española) implica que, en cuanto
"valor espiritual y moral inherente a la persona" {STC 53/1985, Fj 8.), la
dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación
en que la persona se encuentre -también, qué duda cabe, durante el
cumplimiento de una pena privativa de libertad [ ..,]- constituyendo, en
consecuencia, un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe
asegurar, de modo que, sean unas u otras limitaciones que se impongan
19 STC 53/1985, Fjs 8, citada por RUBIO LLÓRENTE, ob. cit., pííg. 72.
20 ob. cítpág. 72.
20
DERECHO Púuuco Y CONSTITUCIONAUZACIÓN DEL DERECHO PENAL
en e! disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la

estima que, en cuanto ser humano merece la persona (STC 120/1990, Fj.
4). Véase también STC 5771994, Fj 3 A."
En este contexto y siguiendo la línea argumenta! del Tribunal Consti-

tucional español, podemos afirmar que un sujeto que no tiene una auto-
determinación consciente deja de ser libre, por lo que no es responsable
penalmente de sus actos, independiente que se puedan adoptar respecto
de aquel, medidas de seguridad que se fundan en su peligrosidad, en au-
sencia de su culpabilidad.
V. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO Y LA CONSTITU-

CIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
El Tribunal Constitucional Chileno fue creado por la modificación

constitucional de 23 de enero de 1970, mediante la Ley de Reforma Cons-
titucional N° 17.284, que introduce un capítulo VI en la Constitución de
1925, dicho capítulo se denominaba Tribunal Constitucional y Tribunal
Calificador de Elecciones.
La labor del Tribunal Constitucional puede ser divida en tres etapas o

períodos, con caracteres muy diferentes. En efecto, el destacado Ministro
del Tribunal Constitucional y ex Presidente del mismo órgano, profesor
Cea Egaña afirma que "El Tribunal Constitucional de Chile fue creado en
enero de 1971, disuelto por el régimen militar en 1973, restaurado en
marzo de 1981 y refundado21 en agosto de 2005"22.
En una primera etapa jurisprudencial, esto es entre 1970 a 1973,

sus sentencias estuvieron orientadas a temas políticos, económicos y
sociales 23 .
Posteriormente en una segunda etapa, su labor se desarrolla como un

control concreto, previo y obligatorio respecto de preceptos legales some-
tidos a su potestad jurisdiccional constitucional, que se ha denominado
21 He destacado esta expresión "refundado" que usa el Profesor Cea Egnña, porque nos demuestra
que respecto del Tribunal Constitucional no se trató de una simple reforma a lo Constitución,
sino que un cambio más profundo.
22 CEA EGAÑ'A, José Luis. Praxis de Control de Constilucionalidad en Chile. Ponencia presentada
en las XXXVII Jornadas Chilenas de Derecho Público, organizadas por la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, el 8 y 9 de noviembre de 2007. Pág.l.
23 Una detallada exposición sobre las 17 resoluciones dictadas entre esos años se encuentra en la
obra "El Tribunal Constitucional de Chile 1970-1973", de Enrique Silva Crmma, de la Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas año 1977.
21
por Colombo24 como "control de certeza"25, "destinado a precaver un con-

flicto real"26 en el que se confronta la Constitución con un proyecto de ley,
determinando las normas legales del proyecto que deben eliminarse por
ser contrarias a la Constitución. Este control se produjo de manera relevan-
te hasta e! año 2005. El control represivo por inaplicabilidad de preceptos
legales contrarios a la Constitución se ejercía por la Corte Suprema.
En una tercera etapa, a partir del año 2005, se amplfa su ámbito de

competencia y se incorpora el control a posterior! o represivo, de carácter
concreto de preceptos legales vigentes, aplicables en una gestión pendien-
te ante tribunales de justicia, a petición de parte, que originalmente estaba
radicado en la Corte Suprema, lo que significó en consecuencia, una con-
centración de facultades jurisdiccionales en el Tribunal Constitucional.
Este recurso de inaplicabilidad es diferente del antes asignado a la

Corte Suprema, por cuanto en el texto constitucional reformado el 2005
se incorpora un requisito adicional al recurso de inaplicabilidad, el que
implica analizar si la "aplicación" del precepto legal impugnado, en la
respectiva "gestión" resulta contraría a la Constitución. Esto le permite
al Tribunal Constitucional declarar aplicable un precepto en un caso, e
inaplicable el mismo precepto en otro caso distinto, por lo que normal-
mente se revisan los antecedentes de hecho y derecho de la "gestión
pendiente", lo que nos permite aseverar que existe un control concreto de
constitucionalidad.
Cuando el Tribunal Constitucional conoce una inaplicabilidad de un

precepto legal aplicable en una gestión pendiente, se producen tres efec-
tos en ese caso concreto:
a) Efecto suspensivo: Antes de la resolución del conflicto de inaplicabi-

lidad, si se ordena la suspensión del procedimiento que se sigue, el
tribunal de la causa (ordinario o especial) se ve impedido de resolver
esa gestión.
b) Efecto positivo: SÍ se rechaza la inaplicabilidad, el tribunal de la

causa (ordinario o especial) recobra sus potestades jurisdiccionales
plenamente, por lo que puede aplicar o no el precepto, lo anterior
24 COLOMBO CAMPBELL, Juan. Tribunal Constitucional: Integración, Competencia y Sentencia.,

pág. 559. Artículo extractado del texto "Reforma Constitucional 2005", Editorial LexisNexis.
Coordinador Francisco Zúñiga, con ponencias de diversos autores.
23 ob. cit. pág.559.
26 ob. cit. pág. 559.
22
DERECHO PÚBLICO y CONSTITUCIONAUZACIÓN DHL DERECHO
queda entregado enteramente a la decisión jurisdiccional que efectúe

el tribunal de la causa. En todo caso, el tribunal de la causa no está
obligado a efectuar esta aplicación del precepto cuando se ha recha-
zado el requerimiento de ¡naplicabilidad.
c) Efecto negativo: SÍ se acoge la inaplicabilidad el tribunal de la causa

(ordinario o especial) se ve impedido de aplicar el precepto legal en
ese caso concreto de que conoce.
Asimismo, se incorpora un nuevo recurso/ denominado de incons-

titucionalidad, que corresponde a un control abstracto, a posterior! o
represivo, de preceptos previamente declarados inaplicables, con un
efecto de lo que en doctrina se denomina "legislador negativo"27, con-
sistente en la derogación hacia el futuro o "sin efecto retroactivo" del
citado precepto legal declarado inconstitucional. Respecto de este re-
curso existen dos sentencias dictadas a la fecha, que se refieren a temas
de competencia (en que se acogió) y de desafueros (en que se rechazó)
(artículos 11 6 del Código Tributario y 41 6 inciso 3° del Código Procesal
Pena!, respectivamente).
VI. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL CHILENA RELATIVA AL

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL, EN SENTIDO RESTRINGI-
DO Y AMPLIO
Hemos considerado algunos criterios de interpretación que se pueden

extractar de fallos del Tribunal Constitucional en materias de ¡naplicabili-
dad, y en un caso de inconstitucionalidad, relativos al principio de legali-
dad en materia Penal (en sentido restringido y en sentido amplio, tipicidad
y legalidad de jurisdicción, respectivamente), los que se pueden resumir
en los siguientes principios:
a) Integridad:
El principio de integridad se fundamenta en que el criterio material

o sustantivo que existe en la Constitución respecto de la reserva legal, ha
sido invariable a partir de la norma constitucional de 1980.
Terminología expresada por la profesora Marisol Peña Torres, para referirse al efecto derogatorio
de una ley, luego de publicar en el Diario Oficial una sentencia de inconstitucionalidad, al tenor
de lo previsto en el artículo 93 N° 7 de la Constitución Política de la República, en la ponencia
"La declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal y sus efectos.", en el Vil Seminario
sobre Temas Constitucionales de Actualidad, realizado los días 22, 23 y 24 de septiembre de
2008, en la Pontificia Universidad Católica de Chile.
23
RIG\RDO CORONADO DONOSO
En efecto, la citada norma consagra el principio de legalidad penal en

sentido restringido, esto es, tipicidad expresa, el que no ha sufrido modifi-
caciones desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1980,
esto ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Lo anterior permite extraer criterios de interpretación del
principio de reserva legal y de tipicidad expresa utilizando toda la juris-
prudencia existente a partir de 1980.
El considerando quinto del fallo dictado en el Rol 559-2006 señala

que "...el texto definitivo del artículo 19 NT 3 inciso final de la Consti-
tución Política, subsistente hasta la actualidad, ha producido variadas
interpretaciones sobre su alcance, tanto en la doctrina como en la ju-
risprudencia, prevaleciendo aquella que sostiene la permisividad de las
leyes penales en blanco en nuestro ordenamiento jurídico." (Fundamento
quinto)
b) Permisividad:
Este principio de permisividad de leyes penales en blanco impropias

o de reenvío, nos permite afirmar que éstas no fueron prohibidas en la
Constitución Política de 1980.
La sentencia Rol 24-1984, a! referirse a la eliminación del vocablo

"completamente" del precepto constitucional, expresa que "Es evidente
que la modificación introducida por la Junta de Gobierno tuvo por objeto
suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo sentido a sí mis-
ma..." (Fundamento tercero).
En el Rol 468-2006, se ha sostenido que existen variadas interpreta-

ciones sobre el alcance del principio de tipicidad expresa consagrado en
la Constitución Política del Estado, "... prevaleciendo aquella que sostiene
la permisividad de las leyes penales en blanco en nuestro orden jurídico"
(Fundamento cuarto).
El Rol 559-2006, concluye que "...están permitidas en nuestro orde-

namiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco impropias
o de reenvío, es decir, aquellas cuya remisión para la descripción de la
conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada en la
instancia legislativa, penal o no. Están permitidas, también, aquellas cuyo
destino de remisión se encuentra establecido expresamente en la ley, aun
cuando sea una norma no originada en la instancia legislativa...". (Funda-
mento séptimo, en igual sentido su fundamento segundo).
24
DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONMIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
E! fallo del Rol 1011-2008, considera que: "...la Constitución ha

garantizado el principio jurídico fundamental "no hay delito ni penal sin
ley" , pero/ asimismo, ha tolerado la existencia de las denominadas leyes
en blanco impropias o de reenvío, esto es, aquellas cuya remisión para
describir la conducta punible se encuentra en otra ley o en una norma ori-
ginada en la instancia legislativa, y de aquellas leyes que indiquen expre-
samente la norma destino de remisión aun cuando no sea de origen legis-
lativo, con descripción del núcleo central de la conducta que se sanciona"
(Fundamento cuarto).
c) Esencia ¡ida d:
El principio de esencialidad en la descripción de una conducta im-

plica que a partir de la Constitución de 1980, se estimó que era suficiente
que la ley tipificara en lo esencial la conducta que se sanciona, a esto se
le denomina "núcleo central de la prohibición", pero que aspectos de de-
talle o que no integran el tipo, puedan estar contenidos en disposiciones
de inferior jerarquía a la ley, tales como un reglamento, por ejemplo.
Este criterio quedó de manifiesto a partir de 1984 en el Rol 24-1984,

por cuanto: "se estimó que era suficiente que la ley tipificara en lo esen-
cial la conducta delictual, la que podría ser precisada en aspectos no
esenciales por otra norma emanada de una instancia distinta a la legislati-
va" (Fundamento tercero).
La sentencia recaída en el Rol 468-2006, refiriéndose a la norma pre-

vista en el artículo 19 N° 3 de la C. P. R., se afirma que: "En el lenguaje de
la sistemática penal, se ha sostenido que el señalado precepto constitucio-
nal consagró el principio de la tipicidad de la ley penal, estableciendo la
obligación de que ésta, junto con la determinación de la sanción prevista,
contenga la descripción del núcleo central de la conducta punible mere-
cedora de aquella." Asimismo en ese Rol, en el análisis particular del tipo
penal respectivo, se expresó que esa norma contiene "descripción sufi-
ciente del núcleo central de la conducta punible" (Fundamento cuarto).
La sentencia dictada en el Rol 559-2006, afirma que se permite una

ley penal en blanco "...siempre que en la ley se describa el núcleo central
de la conducta punible" (Fundamento noveno).
En el Rol 1011-2008, se resuelve que se debe tipificar un delito: "con

descripción del núcleo central de la conducta que se sanciona" (Funda-
mento cuarto).
25
d) Certeza jurídica penal:
El principio de certeza jurídica en cuanto a la libertad de los seres

humanos, para actuar con pleno conocimiento de las consecuencias jurí-
dicas de sus actos.
En el Rol 286-99 se expresó que: la vaguedad e imprecisión con que

se encuentra redactado el precepto no se compadece en forma alguna con
el principio de certeza jurídica que inspiró al Constituyente al disponer la
exigencia de tipificar las figuras delictivas ..." (Fundamento sexto).
Para fallar el Rol 1011-2008, se consideró que: "...la anomalía jurí-

dica de las leyes penales en blanco, arranca de que ellas lesionan valores
constitucionales. Como señala Welzel, el carácter muy general de las nor-
mas descriptivas de punibilidad trae consigo la consecuencia de que "ni el
ciudadano puede saber que debe hacer u omitir, ni el juez puede distin-
guir qué es lo que se debe castigar" (Fundamento quinto).
e) Densidad normativa mínima:
El principio de densidad normativa mínima implica que el constitu-

yente acepta el reenvío a normas de inferior jerarquía, en la medida que
la norma principal sea de rango legal y reúna los contenidos mínimos que
impidan la vaguedad e imprecisión en su aplicación.
En la sentencia recaída en el Rol 559-2006 se concluyó que: "la con-

frontación abstracta entre la disposición constitucional que establece la
legalidad de la ley penal en el artículo 19 N° 3, inciso final, del Código
Político, con las denominadas leyes penales en blanco, depende de la ubi-
cación que éstas tengan en las diversas clasificaciones que la doctrina les
atribuye según condiciones mínimas que aquellas deberán cumplir y que
la jurisprudencia ha incorporado en sus resol liciones" (Fundamento sépti-
mo).
En el rol 781-2007 se establece que procede examinar si la ley penal

en blanco "es o no de aquellas que se encuentran admitidas o proscritas
por nuestro ordenamiento, siendo necesario analizar ei estándar de densi-
dad normativa del tipo aplicado..." (Fundamento décimo cuarto).
f) Interdicción en función legislativa:
Los jueces del fondo, no pueden crear derecho, solo deben aplicarlo.
En materia penal, lo anterior implica que la interpretación judicial tiene
26
DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONAUZACIÓN DEL DERECHO PENAL
como límite la existencia del tipo legal previo/ que sea aplicable al caso
concreto en que se subsuma.
En el Rol 286-99 se expresó que no es factible la aplicación de

normas genéricas/ "...abre un peligroso espacio al subjetivismo para el
intérprete de la norma. La descripción del delito que se hace en ella, sin
ninguna otra exigencia o complementación, es extraordinariamente ge-
nérica y ello permite que cualquier conducta pueda ser calificada como
suficiente para configurar el delito que se propone establecer" (Funda-
mento sexto).
En el Rol 781-2007, existe una interesante prevención de los mi-

nistros Marisol Peña y Francisco Fernández Fredes, en el sentido que
"... suponer que la determinación de la existencia del delito/ en base a sus
circunstancias anexas, queda entregada a mero arbitrio del juez/ por sobre
lo que la Constitución establece/ implica atribuir/ a la norma referida, un
significado que estos ministros no comparten, pues no se desprende así
del texto expreso del precepto..." (Fundamento sexto de la prevención).
g) Deferencia razonada:
Se debe presumir la buena fe del legislador, en el sentido de que

legisla respetando la Constitución. Esto justifica que en los recursos de
inaplicabilidad se declara inaplicable el precepto legal para ese caso
concreto.
Situación distinta se produce en el recurso de inconstitucíonalidad/

toda vez que la naturaleza de la contradicción entre el precepto legal y
la Constitución, debe ser total. En efecto, se exige una búsqueda abstrac-
ta de posibles interpretaciones, y "si a! menos una de ellas se armoniza"
con la Constitución, ese precepto "no" podría ser declarado inconstitu-
cional.
En el recurso de inconstitucíonalidad Rol 681-2006, se afirma "Que,

tal como lo ha reconocido uniformemente la doctrina y la jurisprudencia
comparadas, el respeto hacia la labor del legislador obliga al Tribunal
Constitucional, en su función de contralor de constitucionalidad de la ley,
a buscar, al menos, alguna interpretación del precepto cuestionado que
permita armonizarlo con la Carta Fundamental/ y solo en e! evento de no
ser ello posible, unido a la necesidad de cautelar integralmente la plena
vigencia de los principios de supremacía constitucional, igualdad ante la
ley y certeza jurídica, resultará procedente y necesaria la declaración de
inconstitucionalidad" (Fundamento octavo).
27
Este fallo no es propiamente referido al principio de típicidad expresa,

sino de principio de legalidad de jurisdicción, esto es, del principio de le-
galidad en sentido amplio, referido a la garantía de jurisdicción, pero tiene
una conexión por la denominada "reserva legal".
El principio de deferencia razonada, aplicado en materia penal, nos

permite afirmar que en general los tipos penales existentes en la legisla-
ción nacional, tienen a lo menos una presunción de que son constitucio-
nales.
En e! evento de ser impugnados mediante el recurso de inaplicabi-

iidad, se deberá analizar, si esa norma en el caso concreto, esto es, revi-
sando los hechos y el derecho de la causa, permite declarar ese precepto
legal aplicado en el caso respectivo, resulta, en virtud de esa "aplicación"
contrario a la Constitución.
Distinta situación acontece con el recurso de ¡nconstitucionalidad,

porque el examen del Tribunal Constitucional es ajeno a las considera-
ciones de hecho y derecho del caso concreto, y solo basta una compara-
ción de la norma legal impugnada con la Constitución (que previamente
había sido declarada inaplicable), y si de esa comparación no existe
ninguna hipótesis posible en que la norma pueda ser conciliada o ar-
monizada con el texto constitucional, en ese caso, deberá declararse
inconstitucional.
Vil. CONCLUSIONES
1. Las leyes penales en blanco, que se remiten a una norma de inferior

jerarquía que la ley para su complernentadón, son permitidas por el
Constituyente de 1980.
2. Los límites que se imponen al legislador en virtud del principio de

típicidad de la ley penal, están determinados por definir un núcleo
central o esencial, estableciendo cual es la materia contenida en la
prohibición que afecta a la conducta humana.
3. Es importante que la norma penal impida una vaguedad o impreci-

sión de lo que es prohibido, a objeto de evitar subjetividades del juez
de la causa, en la interpretación del precepto legal.
4. El juez, mediante una interpretación amplia de preceptos ambiguos,

no puede llegar al extremo de reemplazar al legislador en la creación
de normas penales.
28
DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
5. El objeto del principio de tipicidad es la certeza jurídica de los seres

humanos, quienes deben tener la posibilidad concreta de conocer
cuáles son las materias prohibidas o no deseadas por el legislador
penal.
6. La norma constitucional que consagra el principio de tipicidad en

materia pena!/ esto es/ el artículo 19 N° 3 inciso final de la C.P.R.,
se encuentra vigente y sin modificaciones desde la Constitución de
1980, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional/ tanto
del segundo como del tercer período (1980 a 2005 y 2005 a la fecha)
puede ser utilizada para fijar criterios sobre la legalidad penal.
7. En cambio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del período

1970 a 1973 no sirve para estos fines, por cuanto se basa en normas
distintas y fue referida a otras materias políticas, económicas y socia-
les.
8. No existen actualmente fallos de inconstitucionalidad respecto del

principio de legalidad penal en sentido restringido (tipicidad)/ por lo
que los criterios jurisprudenciales expuestos son válidos en los recur-
sos de ¡naplicabilidad, en los que existe un control concreto de cons-
titucionalidad, en cambio en ¡os recursos de inconstitucionalidad el
control es abstracto.
9. El fallo de inconstitucionalidad del que se desprende la deferencia

razonada se refiere a la legalidad penal en sentido amplio, esto es,
incluyendo la legalidad de jurisdicción en materia penal.
10. La importancia de esa distinción radica en que el control abstracto, el

Tribunal Constitucional, debe buscar en teoría alguna interpretación
del precepto que permita armonizarlo con la Constitución, y solo en
el evento de que ello no sea posible, la protección de la supremacía
constitucional exige que el precepto sea expulsado del ordenamiento
jurídico, por la declaración de inconstitucionalidad.
11. Resultará interesante verificar si la revisión abstracta del Tribunal

Constitucional en un futuro recurso de inconstitucionalidad respec-
to del principio de tipicidad (legalidad penal en sentido restringido),
resulta más compleja que en la legalidad de la jurisdicción (legalidad
penal en sentido amplio).
29
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO
LIBERAL
FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio*
INTRODUCCIÓN
El presente artículo se enmarca en el contexto particular de la Historia

del Derecho y de las Ideas en Chile, y tiene por objetivo narrar, analizar y
comprender un episodio específico de su pasado -el nacimiento de la
Constitución Política de 1828 y sus disposiciones-, dentro de un contexto
o marco ideal más amplio -los empeños por desarrollar un primer ideario
liberal en el país-.
La elaboración del mismo responde al método crítico de trabajo his-

toriográfico, el cual se basó en la recopilación, lectura y fichaje de fuentes
primarias -legislación, discusión parlamentaria, prensa, cartas, y testimo-
nios-, y de otras secundarias -historiográficas, jurídicas y filosóficas-, para
luego efectuar el trabajo interpretativo, comprensivo y de contextualiza-
ción de todo el material trabajado, dándosele forma definitiva al escrito
que se presenta a continuación.
Este artículo tiene por finalidad general contribuir al desarrollo del

debate historiografía) nacional -en especial en las áreas mencionadas-,
brindar algunas luces que faciliten y complementen la comprensión de
Licenciado en Historia y Mínor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de

Chile. Licenciado en Educación Media, titulado como Profesor de Historia y Ciencias
Sociales, y Magíster © en Artes y Humanidades por la Universidad Gabriela Mistral.
Postitulado en Estudios Regionales, con mención en Asia-Pacífico por el Instituto de Es-
tudios Avanzados de la Universidad de Santiago de Chile.
Ha sido becario del MINEDUC y del Ministerio de Educación e Investigación de
Francia, profesor asistente de Lengua y Cultura Hispanoamericana en el sistema
público de aquel país, y conferencista invitado en el Instituto de Estudios Políti-
cos de la Universidad de AÍx-Marsei!le 111 (Aix-en-Provence, Francia).
Actualmente se desempeña como profesor de la Facultad de Ciencias Humanas y Educación de
la Universidad Bernardo O'Higgins.
31
FRANCISCO JOSÉ OCARANZA Bosio
nuestra historia, acercar los mundos de la Ciencia Jurídica y de la Disci-

plina Histórica, y enmarcarse en los esfuerzos de la Universidad Bernardo
O'Higgins por continuar fortaleciendo la triple dimensión operativa y crea-
tiva que le corresponde: docencia, investigación y extensión.
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828
La nueva Constitución Política fue promulgada el 8 de agosto de

1828, y debía regular las bases del ordenamiento político, social, y econó-
mico de la República de Chile1.
Esta Carta es hija de las ideas liberales en boga alrededor de todo el

mundo occidental, y corresponde a la gran construcción teórica de los
liberales chilenos del período 1823-1830, por lo que se hace del todo ne-
cesario explicarla junto al contexto en que se desarrolla.
El 8 de mayo de 1827 asumió la primera magistratura el vicepresi-

dente de la República Francisco Antonio Pinto, quien "intentó darle a la
corriente central del liberalismo en Chile su expresión política más sólida
y digna, y por un tiempo pareció que esto iba a resultar bien"2.
Pinto pretendía reorganizar el país sobre bases sólidas y dignas, toma-

das del ideario liberal y del respeto al orden y a la ley: "El Sr. Pinto, pues,
se propone crear el espíritu constitucional; trabaja y lo consigue; se coloca
a la testa de los que se disponen a obedecer las leyes"3.
Su personalidad despertaba confianza en buena parte de la pobla-

ción, la que esperaba de él una conducción que tendiera al orden y al
progreso. Dicho optimismo queda reflejado en la prensa, donde se escribe
que: "Chile marcha naturalmente a su prosperidad en medio de todos los
contratiempos que ha sufrido [...]. El comercio, la agricultura, la industria,
las luces, todo ha hecho grandes progresos. Los derechos del ciudadano
son respetados, y la libertad ejerce un imperio indefinido"4.
Durante el corto período de su mandato (1827-1829), además de la

Constitución, ve la luz la Ley de Imprenta del mismo año. Ambos textos, si
1 Véase el texto completo de la "Constilución Política de la República de Chile. Promulgada en

de agosto de 1828". En: VALENCIA Avaria, Luís (compilador). Anales cié ¡3 República, Tomo
pp. 150-171. De ahora en adelante CPR 1828.
2 COLLIER, Sirnon. Ideas y política déla Independencia chilena, 1808-1833. p. 297.
3 El Fanal. N" 2. 14 de mayo de 1829.
4 La Aurora. N° 1.1 6 de junio de 1827.
32
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIHERAL
bien de orden jurídico estricto y formal, son además reflejo de las aspira-
ciones de un grupo de la sociedad, además de recoger la experiencia y el
conocimiento que se manejaba en el país hacia aquel momento, por lo que
para el historiador representan también fuentes para el estudio de las ideas.
E! Mercurio de Valparaíso dedicó palabras poéticas a la Constitución

nacida en 1828 y a la venturosa situación en que ésta ponía al país: "¡Sal-
ve, oh Chile venturoso! ¡Que después de una larga serie de vicisitudes al-
zasteis e! año 28 un monumento tan asombroso como los mismos Andes!
¡Salve, mansión de hombres libres, patria de la risueña Amalthea, asilo de
candor y de hospitalidad! ¡Renacisteis!"5.
El 12 de febrero de 1829 se celebró en Santiago una fiesta cívica en

la que los simpatizantes de Pinto y del Gobierno liberal, levantaron una
pequeña pirámide en cuyas caras podían leerse loas en honor a! mandata-
rio y a la Constitución:
Del recto magistrado/ Pinto ofrece en sus obras e! modelo; /

Patriótico celo,/ amor de! bien ardiente y acendrado,/ pruden-
cia, luces, genio, razón cuerda,/ todo el nombre de Pinto nos
recuerda [...]/De Pinto ei nombre virtuoso y puro/como sagrado
muro,/en nuestra ley fundamental reposa;/ni la envidia alevosa;/
ni el tiempo destructor en su carrera,/ marchitan gloria duradera
[...]/A la sombra del alto monumento/que esta armazón esplén-
dida sostiene,/Chile reposa Ubre y circundada/de dicha general;
Chile reconoce/ que en esta noble escena brilla impreso./ El tim-
bre más glorioso del Congreso6.
Para desarrollar una correcta y acabada comprensión del fenómeno

en estudio deben estudiarse detalladamente dos estructuras particulares:
la conformación y el trabajo del Congreso Constituyente; y los contenidos
propios del texto constitucional; para finalmente dar paso a una breve in-
terpretación del fenómeno desde el mundo del simbolismo.
1. EL CONGRESO CONSTITUYENTE DE 1828
7. 7. La elección del Congreso Constituyente de 1828
El 5 de diciembre de 1827 se publica una nueva Ley Electoral7, !a que

introducía cambios en la vigente hasta ese momento.
5 El Mercurio de Valparafso.T. 2. N"37. 31 de diciembre de 1828.

'' i.i Clave. N" 84. 17 de febrero de 1029.
7 Texto completo en VALENCIA Avaria, Luis (compilador). Anales do la República. Tomo II. pp. 80-
81.
33
Las elecciones se desarrollaron el 12 de enero de 1828, resultando

electos cuarenta y nueve diputados, la mayoría de ellos cercanos a la
ideología liberal, y afines al Gobierno en ejercicio. "Apenas había siete
diputados, contando los tres estanqueros, que no fueran liberales, federa-
listas, pandillistas o pipiólos fervorosos"8.
El proceso se llevó a cabo en medio de un escenario de completa co-

rrupción y cohecho por parte de lo receptores de sufragios, los que siendo
en su mayoría adictos al Gobierno, beneficiaron a los candidatos cercanos
a su propia sensibilidad.
Como consecuencia de los abusos cometidos, algunos diputados

electos, afines a las ideas conservadoras y del grupo de los estanqueros,
decidieron abstenerse de participar en el nuevo Congreso, por lo que la
mayoría liberal aumentó aún más su participación proporcional. Durante
ese mes de enero, circuló por Santiago una protesta firmada por Veinte
estanqueros, que denunciaba !os fraudes cometidos por los liberales con
el fin de obtener las elecciones a su favor. Para graficar la opinión de este
grupo es que citaremos abundantemente el documento:
Ciudadanos: Veinte de los más juiciosos nobles y ricos hombres

que dirigen el partido opuesto a! ominoso denominado liberal,
protestan ante Dios, vosotros, las autoridades y generaciones ve-
nideras la nulidad de las presentes elecciones para Diputados al
Congreso Nacional:
7- Por habernos costado ingentes sumas de amortización de
quince mil y más votos que sabemos no los han mandado ven-
der ellos mismos.
2B Porque sobre las mismas mesas de elección los sufragantes
nos tomaban el dinero para votar por nosotros, y lo hacían al
contrario sin volver el estipendio.
3- Por haberse cerrado la votación de la Catedral para escrutado-
res, habiendo solo sufragado en dos horas y media 300 y tantos
ciudadanos y solo 11'4 por nosotros. [...]
6Q Últimamente porque la opinión pública está decidida en
nuestra contra, y no podíamos ganar después de tantos gastos,
fatigas, intrigas, esperanzas y pasos; que nuestros agentes han
sido silbados en todas partes, nuestros oídos que ha de comer ¡a
tierra, han oído gritar al pueblo en masa mueran los monopolis-
tas, los usureros, los orgullosos ignorantes; han tirado cohetes y
se han alegrado del triunfo9.
8 ENCINA, Francisco Antonio. Historia de Chile. Desde la Prehistoria hasta ÍB07.T1X. P. 369.
9 LETEUER, Valentín (compilador). Sesiones de Sos Cuerpos Lejislativos de la República de Chile.
1811 a 1845. TomoXV. p. 239. De ahora en adelante SCL
34
LA CONSTITUCIÓN POLÍTIQ\ 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIBERAL
1.2. "Los Liberales de Santiago"
A pocos días de inaugurarse el Congreso Constituyente de 1828, los

diputados agraviados por el documento recién citado publicaron una Pro-
clama, firmada por "Los Liberales de Santiago", defendiendo la legitimidad
de su elección: "El triunfo que acabamos de conseguir los de la ciudad de
Santiago en la elección de Diputados para el Congreso General y de algu-
nos otros pueblos de las provincias, ha irritado de tal modo a nuestros ri-
vales que estamos ciertos meditan planes secretos para vengarse, turbando
el orden público"10.
Los liberales acusaban a sus adversarios de haber sido víctimas de

una constante persecución a lo largo de la historia patria, en gran medida
motivada por el confesado afán que los motivaba a despegarse de la he-
rencia colonial hispana, uno de los motivos inspiradores de estos liberales
chilenos:
"En cerca de diez y ocho años que nuestras opiniones polí-

ticas, fundadas en principios puramente liberales, han sido
combatidas por las viejas y ominosas preocupaciones colonia-
les, hemos sufrido con paciencia sus ataques, no desmayando
en la empresa de destruir la colonia española para edificar la
República chilena"11.
El sentimiento de reprobación hacia lo que significaba el régimen his-

pano queda expresado, unas líneas más adelante, al definir el argumento
principal a partir del cual se inspiraban los Liberales: "Liberales - Compa-
ñeros: sea desde hoy nuestra divisa -orden, trabajar por establecer la Re-
pública sobre las ruinas de la colonia"12.
Los firmantes expresaban sus críticas ante la que consideran una

distorsionada pintura de sus personalidades, creada a partir de oscuros
comentarios nacidos del afán de concitar el poder por parte de sus adver-
sarios político-ideológicos:
"Nosotros hemos sido la pizarra donde se ha dibujado nuestra

persecución presentándola a la imbecilidad y a los que no nos
conocen personalmente, como los monstruos más abominables;
unas veces excitando al odioso fanatismo para que nos aborrez-
10 SCLT. XV.p.239.
11 Ibid. El destacado en nuestro.
12 Ibid. p. 240.
35
FRANCISCO JOSÉ OCARANEA Bosio
ca y maldiga, por herejes y novadores del dogma de la religión

de nuestros padres; otras suponiéndonos aspiraciones innobles, y
siempre figurándonos viciosos, cargadas de crímenes y amagan-
do un ataque a la propiedad y seguridad individual; ínterin los
malvados, en posesión de los Gobiernos, de las rentas fiscales,
de todo lo que constituye la administración pública, fortificaban
las viejas habitudes y defendían la existencia de un sistema de
centralización monstruoso para que de él saliesen las especula-
ciones ruinosas el Estado y benéficas al círculo de escogidos'"3.
Además se encargaban de criticar el monopolio del poder gozad'o por

sus contrapartes, destacando el abuso cometido a lo largo de aquel tiem-
po, a la vez que preveían el irrefrenable avance de las ideas ilustradas:
"Los ciudadanos honrados que nunca pensaron en hacer su

fortuna con la sangre de sus compatriotas, extenuados con ¡as
desgracias de la larga guerra de independencia, que por efecto
de la educación, de la arraigada preocupación u otro motivos,
seguían el partido de aquellos opresores, se han desengañado al
fin y están unidos a nosotros: este avance de las luces y de ¡a jus-
ticia sobre la malicia y la perversidad, ha herido al club de mo-
nopolistas del poder en lo más vivo, y no dudéis que al expirar
el candil de su preocupación inveterada, alce alguna llama que
incendie por un momento al pueblo ignorante como siempre su-
cede en tales casos"14.
Estos liberales, declaraban amar la administración de Pinto, pero aún

más "desean la tranquilidad y el orden para que en medio de ellos se dic-
te el Código fundamental de que carece la Nación"15. En este sentido se
reafirmaba la Idea de la confianza, que todos los chilenos ilustrados de
este período, tenían puesta sobre la eficacia de los textos legales, como
expresión de civilización, modernidad, y garantía del orden público. "Con
ella [la ley] se podía transformar a la sociedad y modelarla, desenraizar
prejuicios y viejas costumbres y aún ejercer un poder moraüzador [...] la
ley debía organizar a la nación y reglar las funciones del estado para que
el hombre, protegido y liberado de las viejas ataduras alcanzase su plena
realización"16.
13 Ibid. pp. 239-240.

14 ibid. p. 240.
15 Ibid.
16 VILLALOBOS, Sergio; y otros. Historia de Chile. Independencia, República (hasta 1860). Tomo 3.
p. 439. Según Collier y Sater: "En general, los nuevos políticos de la década de 1820 creían que
la legislación era eficaz en sí misma: buenas leyes -y, en particular, una buena conslitución-,
36
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DE/. IDEARIO LIUERAL
A través de la ¡dea antes planteada, los liberales pretendían concretar

un cambio profundo en la sociedad chilena/ circunscrito a las decisiones
tomadas por el órgano Legislativo, en tanto éste era el representante de la
voluntad popular, descartándose así la idea de establecer transformaciones
a través de la fuerza bruta:
"Por nuestra parte, compañeros, os prometemos que sólo apete-

cemos la revolución que hagan las leyes dictadas por la Repre-
sentación Nacional: cualquiera otro, ya sea militar, o por medio
de asonadas populares, encended ¡a astucia, y a la fuerza con la
fuerza™.
Esta combinación, que incluía las leyes, la libertad y la voluntad so-

berana del pueblo, venía siendo planteada desde hacía algún tiempo, tal
como lo publicara la prensa: "Para ser libre es preciso que por medio de
leyes justas, y prudentes ponga [el pueblo] en salvo sus derechos contra la
tiranía doméstica, o extranjera'"8.
Finalmente, el documento citado con tanta amplitud, dada su genero-

sidad a la hora de informarnos acerca de las intenciones del grupo liberal,
entregaba una lista de ciudadanos, quienes eran tenidos por parte de con-
servadores y estanqueros, proscritos y candidatos a ser "destruidos", por
considerárseles "cabecillas del partido liberal"19.
1.3. La influencia masónica al interior del Congreso Constituyente

de 1828
De los cuarenta y nueve congresistas electos para componer del Con-

greso Constituyente, once formaban parte de las agrupaciones masónicas
existentes en el país entre los años 1827 y 1829. Respecto a la Comisión de
Constitución, tres de sus siete integrantes pertenecían a estas agrupaciones.
Las ¡deas masónicas estuvieron presentes en el país desde principios

del siglo XIX, influyendo principalmente desde el plano cíe las abstraccio-
nes, en el proceso cíe toma de decisiones y de consolidación institucional20.
obrarían maravillas de forma automálica". COLL1ER, Simón; SATER, William. Historia de Chile.
1808-1994. p. 47.
17 SCL.T.XV. P.240.
18 El Patriota Chileno. N° 21. 3 de julio de 1826.
19 SCL T. XV. p. 240. Entre muchos otros figuraba Francisco Antonio Pinto.
20 AI respecto véase PINTO, Femando. La masonería y su influencia en Chile (Ensayo histórico,
político y socio!}. EYZAGUIRRE, Jaime. "La Logia Lautarína". En su: La Logia Lautarína y otros
estudios sobre la Independencia.
37
El 15 de mayo de 1827 se funda en Santiago la Logia Filantropía

Chilena, encabezada por Manuel Blanco Encalada, la que tuvo una "des-
tacada importancia [.,.] en la formación del pensamiento liberal"21. Años
antes, durante su estadía en el Perú al mando de las fuerzas chilenas co-
laboradoras del ejército de Bolívar, tuvo oportunidad de reunirse con el
general Antonio Valero, quien era el Soberano Gran Inspector General del
Grado 33° del Gran Oriente de Colombia. Éste último dedicó parte de su
tiempo a reorganizar las logias en aquel país, momento en que le habría
encomendado a Blanco instaurar una institución de esas características en
Chile.
El Acta de Instalación de 15 de marzo de 1827 dice "que Blanco En-

calada, bajo los auspicios del Gran Oriente colombiano y por encargo del
Capítulo "Regeneración" del oriente de Lima, cumple con el cometido de
levantar columnas y edificar templos en el territorio de la República de
Chile, deseoso que esta Institución, tan benéfica a los hombres y a la so-
ciedad, sea conocida en este país de un modo regular"22.
Unos años después, la prensa hizo mención de una instancia a la que

llama Logia de 1829, la que según la prensa era "una reunión interesada
en el progreso de las ideas, y de los principios liberales"23.
De entre los miembros de estas dos logias, la de 1827 y 1829, per-

tenecieron al Congreso Constituyente de 1828, Ángel Arguelles, Rafael
Bilbao, Joaquín Prieto, José Santiago Muñoz Bezanilla, Julián Navarro,
Blas Reyes, Miguel Collao, Manuel Araos, y en calidad de comisionados
constituyentes, Melchor Santiago Concha, Francisco Fernández, y José Ma-
ría Novoa.
SÍ la forma de actuar sigue a la forma de pensar, nos es dable inter-

pretar que buena parte de la Constitución de 1828 estuvo influenciada por
los principios, valores y estructuras defendidas y propagadas por el ideal
masónico, el que a su vez se adecúa al pensamiento liberal-ilustrado.
J.4. La labor del Congreso Constituyente de 1828
El 25 de febrero se inaugura en Santiago el Congreso Constituyente,

con la firme intención de dictar una nueva Constitución Política, tal como
21 PINTO, Fernando. Op. dt. p. 119.

22 Citada en Ibid. p. 121
23
El Penquísto. Periódico Político, Literario y Noticioso. N" 5. 23 de abril de 1829.
38
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIBERAL
se desprende de! llamado efectuado por el, en ese entonces/ Vicepresiden-

te Francisco Antonio Pinto:
"El ardiente anhelo de los pueblos por obtener una Constitución,

su aferración [sic] de doctrinas antisociales, el profundo cansan-
cio que les han dejado las pasadas oscilaciones, y la completa
unión y tranquilidad de que hoy goza la República son precurso-
res inequívocos de que se llega a la época suspirada de los chi-
lenos de alcanzar una constitución ilustrada, que ¡os indemnice
de los enormes sacrificios que han hecho por ¡a Independencia,
satisfaga sus exigencias, y prepare el desarrollo de todos los ra-
mos de nuestro futuro engrandecimiento^4.
Para la redacción de dicho texto es que se designa una Comisión

específica para tal efecto, la que queda integrada por Diego Antonio Eli-
zondo, Francisco Ramón Vicuña, José Miguel Infante, Melchor de Santiago
Concha, José María Novoa, y Francisco Fernández Elizalde25.
El 4 de marzo, el Congreso otorga un plazo de sesenta días a la Comi-

sión, para presentar un proyecto de Bases de la Constitución, el que debía
elaborarse "sobre la base popular representativa republicana, dando a los
pueblos aquellas libertades que demande su felicidad y sean compatibles
con su actual situación, sin esperar el voto de las Asambleas que no lo han
remitido"26.
Ocho días después, Melchor de Santiago Concha fue designado en-

cargado de confeccionar un organigrama de materias, sobre el cual debe-
ría redactarse la futura Constitución. Tras tres semanas de trabajo, presenta
un bosquejo frente a sus pares.
Entre el 3 de junio y el 6 de agosto se lleva a cabo la lectura del pro-

yecto constitucional. Cabe decir que el texto leído durante estas fechas,
corresponde a la pluma del español José Joaquín de Mora27, intelectual
34 SCL.T. XV. P. 261.

25 "Congreso general constituyente de 1828". En: VALENCIA, Luis (compilador). Anales de ¡a Repú-
blíca. Tomo II. p. 86.
26 SCLT.XV. pp.299-300.
27 Mora nace en Cádiz, España, el 10 de enero de 1783, y muere en Madrid el 3 de octubre de
1864, tras haber vivido además de en su país natal, en Francia, Inglaterra, el Río de la Plata,
Chile, Perú y Bolivia, reflejo de su inquieto espíritu, que además lo tenía entre los lectores de
Demóstenes, Platón, Aristóteles, Descartes, Locke, Hume, y también de sus compatriotas Quinta-
na, Jovellanos y Blanco-White. Fue abogado, periodista y escritor. Véase AMUNÁTF.CUI, Miguel
Luis. Don José Joaquín de Mora, Apuntes Biográficos,
39
cercano al pensamiento liberal contratado por el gobierno de Chile. En

palabras de él mismo: "El proyecto está redactado. Un amigo de U. hizo la
mitad I..]"28.
La Constitución Política de 1828 no fue firmada por todos los diputa-

dos, restándose de dicho procedimiento José Miguel Infante, Manuel José
Gandarillas, Manuel Rengifo, Diego Antonio Barros, Ramón Errázuriz,
quienes la "consideraban ¡napropiada e incapaz de llenar las necesidades
urgentes porque pasaba la República"29.
El 8 de agosto de 1828, Francisco Antonio Pinto/ Vicepresidente de

la República, la promulga, jurándola ante el Congreso Pleno el 18 de sep-
tiembre del mismo año.
7.5. El Mensaje de Pinto a la Nación: La Ley como expresión de Fe-

licidad
E! 9 de agosto, el Vicepresidente Pinto dirige a la Nación un Mensaje

en el cual explica las generalidades contenidas en la nueva Carta, además
de desear la felicidad para su pueblo, desde ahora regido por el documen-
to legal que tanta confianza le producía.
Pinto destacaba el papel de la nueva Constitución, en tanto constituía

un elemento de consolidación de la libertad del pueblo chileno, además
de considerarla la pieza política-ideológica más importante en la historia
del Chile independiente:
"Chilenos: Ha ¡legado el día solemne de la consolidación de

nuestra libertad. Ella no puede existir ni jamás ha existido sin
leyes fundamentales. Ya ¡as tenemos. Los depositarios de vuestra
voluntad, en desempeño del cargo sublime que les habéis con-
ferido, han sancionado ¡a Constitución chilena, que de ahora en
adelante debemos mirar como el principal elemento de nuestra
existencia política'™.
Al mismo tiempo relacionaba el valor de la razón junto al de la liber-

tad, como principios fundamentales del Chile de ese entonces, en contras-
te con el sistema de imposiciones suscitadas por el régimen colonial:
"José Joaquín de Mora a Florencio Várela" (26 de abril de 1828). En: Revista Chüens de Historia
y Geografía. N° 54. 2° semestre de 1924. p. 47
ARTIGAS, José. IB Constitución de 1828. Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciado
en ¡a Facultad de Ciencias jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. P. 54.
PINTO, Francisco Antonio. "El Vice-Presidente de la República a la Nación". En: Valencia Avaría,
Luis (compilador). Anales de ¡a República. Tomo I. P. 150.
40
U CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIBERAL
"Al anunciaros la promulgación de la Constitución que habéis

deseado con tanto anhelo, y de ¡a que os han hecho dignos
vuestras virtudes, no creáis que se os imponen obligaciones
penosas y coartaciones violentas, indignas de la calidad de hom-
bres libres. Las leyes que vais a recibir no son obra tan sólo del
poder: lo son principalmente de la razón. Cesaron para nosotros
los tiempos en que la suerte nos condenaba a la ciega obedien-
cia de una autoridad sin límites. Entre nosotros las leyes son pac-
tos fundados en el libre uso de nuestras prerrogativas"31.
Los anhelos puestos en el adecuado cometido que le tocaba cumplir

al texto constitucional, quedaban reflejados en las palabras finales del
Mensaje, donde se llamaba a toda la población a que incorporara en lo
más hondo de sus vidas, los valores expresados en ella, para de esa forma
encontrar la guía adecuada para el desarrollo y la felicidad:
"Chilenos: los legisladores han cumplido su deber: cumplamos

nosotros el que nos incumbe. Observemos no sólo con exactitud
y con fidelidad, sino con celo y entusiasmo la Constitución que
de sus manos hemos recibido. Esta observancia es lo único que
puede salvarnos. Ella debe ser la ocupación de nuestra vida, el
objeto de nuestros estudios, la calidad que nos distinga, y la ga-
rantía que nos afianza e! más sólido y lisonjeros porvenir. Obser-
vemos la Constitución como el pacto más sagrado que pueden
estipular los hombres; como el vínculo más estrecho que puede
unirnos con nuestros hermanos; como el antemural más formida-
ble que podamos oponer a nuestros enemigos. La Constitución
que participa de un carácter religioso y moral, el más conforme
a nuestros hábitos y deseos, encierra en sí el germen de una per-
fección indefinida. Observemos/a, considerándola como parte
integrante, no sólo de nuestra nacionalidad, sino de nuestra
vida. Es nuestra propiedad. Es un tesoro que no podemos perder
ni menoscabar sin degradarnos ni envilecemos; es, en fin, el tér-
mino de tantos sacrificios, la indemnización de tantas pérdidas y
el complemento de tantas esperanzas, cuantas han sido nuestras
vicisitudes domésticas, desde que rompimos el yugo colonial
que nos afrentaba. [...] Sed dichosos bajos sus auspicios; tal es el
más vivo de mis deseos//32.
31 ibid.
32 Ibid.pp. 152-153.
41
2. ANÁLISIS INTERNO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

1828
La Constitución de 1828 se divide en trece capítulos y tiene ciento

treinta y cuatro artículos en total.
Como en la mayoría de los textos modernos de su misma naturaleza/

encontramos dos grandes partes o conjuntos de preceptos/ por un lado
los de carácter dogmático, y por el otro, los orgánicos. Los primeros se
refieren al contenido valorice puesto por los constituyentes en el texto,
expresado principalmente en el catálogo de derechos fundamentales; y
los segundos corresponden al régimen de organización institucional/ dado
por la regulación de las funciones estatales. En este sentido la Constitución
de 1828, acoge a la perfección uno de los más caros principios planteados
por el liberalismo francés, cuando señalaba que: "Toda sociedad en que
la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes
determinada/ no tiene Constitución"33.
El Código Político de 1828 representó un importante intento por ba-

lancear el tratamiento y regulación de ambos aspectos, destacando los
preceptos relativos a las facultades propias del ser humano, y también la
regulación y orden de las potestades correspondientes a cada órgano de
gobierno y administración. Tal como lo expresaba Mora:
"Todo lo que los individuos pueden desear para asegurar el goce

de las ventajas que la sociedad ¡es proporciona, está ampliada
en la nueva constitución hasta donde lo permite la conservación
del orden. Ella al mismo tiempo reviste a la autoridad de todo
vigor que necesita para conservar el orden sin comprometer
las garantías individuales [...]. Cuando las obligaciones de un
pueblo le producen un mal superior al bien que le resulta de sus
derechos, o cuando sus derechos tienen tanta amplitud que limi-
tando el círculo de sus obligaciones imposibilita la conservación
del orden, entonces se toca en los extremos del despotismo o de
la anarquía"34.
2.1. Aspectos Dogmáticos de ¡a Constitución de 1828
Entre los contenidos de corte dogmático encontramos el catálogo

codificador de los derechos fundamentales, la garantía dada al derecho de
ASAMBLEA NACIONAL DE PARÍS, 1789. "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano, 2G. 8. 1789" (Art. 1 G). En: ROLLE, Claudio; y otros. La Revolución Francesa en sus Do-
cumentos, p. 65.
El Mercurio Chileno. N° 4. Septiembre de 1828.
42
movilización, mediante el Amparo/ y en la cúspide, coronando las prerro-

gativas de carácter personal, la reafirmación de la Independencia de Chile
y de sus ciudadanos, en los que recae la soberanía para decidir sobre los
asuntos nacionales.
A) Independencia y Soberanía Nacional
El texto comienza definiendo el concepto de Nación chilena, y reafir-

mando la independencia del país: "Artículo Primero. La Nación chilena
es la reunión polftica de todos los chilenos naturales y legales. Es libre e
independiente de todo poder extranjero".
Abundando en la expresiva declaración de Independencia, la Consti-

tución declara en su artículo 129 que: "La República no reconoce fuera de
su territorio tribunal alguno. Una ley especial designará el modo y forma
en que hayan de terminarse los juicios que antes salían de ella".
El mismo artículo primero hace referencia a la soberanía nacional,

además de reafirmar la idea de la Independencia: "En ella [la Nación]
reside esencialmente la soberanía, y el ejercicio de ésta en los poderes
supremos con arreglo a las leyes. No puede ser el patrimonio de ninguna
persona o familia".
B) Religión Oficial y Tolerancia Religiosa
Esta Constitución consagra el principio de tolerancia religiosa en el

ámbito privado: "Art. 3° Su religión [de Chile] es la Católica Apostólica,
Romana, con exclusión del ejercicio público de cualquier otra". Pero a la
vez prohibe en su artículo 4° toda persecución de personas a causa de las
opiniones emitidas en el ámbito privado: "Nadie será perseguido ni moles-
tado por sus opiniones privadas".
Estos preceptos permitían el desarrollo de cultos y ritos propios de

otras religiones, dejándoles un margen de acción a todos quienes profe-
saran algún credo distinto del católico. En los Cuerpos Legislativos se dirá
que: "Si las autoridades han de proceder conforma al espíritu y a la letra
de la Constitución, si se abstienen de entrometerse en las casas para ave-
riguar lo que se hace en ellas, el artículo 4° confiere a los extranjeros todo
lo que puedan desear"35.
SCI. T. XVI. p. 33.
43
Esto trajo como consecuencia la reacción de los religiosos católicos,

los que azuzaban desde el pulpito a sus fieles, cuestión que produjo la
exaltación popular de los fanáticos35. A tal punto llegaron los desórdenes
producidos en las calles, que en vanadas ocasiones debió intervenir la
fuerza pública para deshacer los grupos de agitadores, y defender los inte-
reses de los extranjeros avecindados en el país.
El equilibrio que a la larga representan estos dos artículos, no fue

percibido como la solución al problema religioso que existía en medio
de la sociedad. Para la época de discusión de éstos, había aparecido por
la prensa un artículo firmado por "Dos Diputados", en el cual llamaban
a abolir estas disposiciones del proyecto constitucional, en tanto las con-
sideraban argumentos capaces de excitar cada una de las dos posiciones
que representaban, por una parte la intolerancia, y por otra la anarquía,
de manera que no representaban una real solución al problema que in-
tentaban zanjar. Además de esto consideraban que un texto constitucional
debía estar libre de declaraciones referidas a lo religioso. De esta forma
dice el texto aludido: "La absoluta tolerancia, dice el constituyente, y la
absoluta intolerancia han tenido obstinados defensores. [...] Creemos que
esto no puede conseguirse, sino a favor de la supresión de los artículos 3°
y 4° del Proyecto de Constitución"37.
C) Derechos Individuales
Francisco Antonio Pinto en su Mensaje a los chilenos, dejaba bien

en claro su posición respecto a la importancia dada a los derechos funda-
mentales, en tanto éstos significaban una herramienta fundamental en ma-
nos de todo habitante, ya que ello les permitiría desarrollarse en plenitud,
además de contribuir en el freno de ios eventuales abusos de parte de la
autoridad:
"[La Constitución] establece las más formidables garantías contra

los abusos de toda especie de autoridad; de todo exceso de po-
der. La libertad, la igualdad, la propiedad, la facultad de publicar
vuestras opiniones, las de presentar vuestras reclamaciones y
quejas a los diferentes órganos de la soberanía nacional, están
al abrigo de todo ataque. Leed con atención, meditad profunda-
mente el capítulo que afianza el uso de estos preciosos dones, y
os penetraréis de gratitud para con la mano sabia y benéfica que
os asegura su completo goce"38.
36 Véase La Clave. Periódico Político y Noticioso. Nn 1. 22 de junio de 1827.

37 £/ Mercurio de Valparaíso. Periódico Mercantil y Político. N" 79.11 de junio de 1 828.
38
PINTO, Francisco Antonio. Op. Cit. p. 151.
44
El Capítulo III de la Constitución, titulado Derechos Individuales, con-

forma un verdadero catálogo referido a los derechos esenciales emanados
de la naturaleza humana. Su artículo más relevante es el décimo, ya que
"asegura a todo hombre, como derechos imprescriptibles e inviolables, la
libertad, la seguridad, la propiedad, el derecho de petición, y la facultad
de publicar sus opiniones".
Los legisladores liberales, son tajantes a la hora de resguardar la in-

tegridad en el goce de estos derechos, tal como lo declaran al finalizar el
capítulo en cuestión: "Art 20. La ley declara culpable a todo individuo o
corporación que viole cualquiera de los derechos mencionados en este
capítulo. Las leyes determinarán las penas correspondientes a semejantes
atentados".
En 1827 un periódico situaba al catálogo de derechos como uno de

los aportes capaces de brindar libertad al ser humano, dado que permitía
encuadrar las actuaciones de la vida en un contexto de certeza jurídico-
social: "no seremos verdaderamente libres sino cuando sepamos positiva-
mente lo que la ley nos permite y lo que nos prohibe"39.
A continuación mencionaremos cada uno de los derechos contem-

plados por este catálogo.
C V Derecho a la Libertad
Para la ideología liberal, el respeto por la dignidad del ser humano

era un principio esencial, encargándose constantemente de resaltar dicho
valor, aboliendo toda traba existente, que impidiera o estrangulara el co-
rrecto goce de ella (la dignidad humana).
La esclavitud de personas ha sido una institución presente en el mun-

do desde que se tiene registro, pero es una lacra que en Chile se abolió
durante el primer período de su historia independiente. En 1823 se pu-
blicó la Ley de Abolición de la Esclavitud, la que declaraba que "cuantos
hasta hoy han sido esclavos, son absolutamente libres desde la publica-
ción de este acuerdo"40.
La Constitución de 1828, en su artículo 11, reafirmaba el derecho a

la libertad humana, al descartar la esclavitud, diciendo que: "En Chile no
hay esclavos; si alguno pisase el territorio de la República, recobra por este
hecho su libertad".
39 El Verdadero Libera!. N" 12. 20 de febrero de 1827.

A0 Ley de "Libertad de los Esclavos" (24 de julio de 1823). En: Boletín de las Leyes y de fas Órdenes
y Decretos del Gobierno. Tomo Primero. Libro I. Boletín N" 13. p. 87.
45
FRANCISCO JOSÉ OCAKANZA Bosio
Complementando el concepto de respeto dado a la dignidad del ser

humano es que "se prohibe a todos los jueces, autoridades y Tribunales
imponer [...] la aplicación de toda clase de tormentos". Esta disposición
continuaba con la mentalidad expresada desde hacía un par de años,
cuando se había abolido la pena de azotes en nuestro país41.
C.2) Igualdad ante ¡a Ley
El artículo 125 declara que: "Todo hombre es igual delante de la ley".

En consecuencia con esta declaración, el artículo siguiente asegura a todo
chileno el poder "ser llamado a los empleos", pese a que no se especifica-
ba que se refería a los de carácter estatal. Finalmente se dice que en Chile
"no hay clase privilegiada".
La igualdad representaba uno de los principios fundamentales de los

liberales, tal como lo expresara Carlos Rodríguez en un banquete cele-
brado el 18 de septiembre de 1827: "Los poderosos calumnian al pueblo,
suponiéndole preocupaciones para dominarle. Los patriotas de 1810 le
vindicaron. Brindemos, señores, para que los liberales, esos republica-
nos a toda prueba, inmortalicen aquel esfuerzo, levantando el edificio
de la libertad civil sobre la base indestructible del dogma sagrado de la
igualdad"42,
C.3) Bases del Procedimiento Legal
Son tratadas entre los artículos 14 a 16, en los que destacan la liber-
tad de desplazamiento de los individuos, además de la fijación de normas
procesales básicas tendientes a impedir posibles abusos por parte de la
autoridad en contra de la ciudadanía.
En este sentido reza la Constitución: "Art. 13. Ningún habitante del

territorio puede ser preso ni detenido, sino en virtud de mandamiento es-
crito de juez competente, previa !a respectiva sumaria, excepto el caso de
delito in fraganti, o fundado recelo de fuga". De esta manera se radica la
labor de impartir justicia en jueces "competentes", protegiéndose a la po-
blación en el adecuado y natural ejercicio de sus derechos. Abundando en
el mismo sentido, el art. 15 declara que: "Ninguno podrá ser juzgado por
comisiones especiales, sino por los tribunales establecidos por la ley. Esta,
en ningún caso, podrá tener efecto retroactivo".
Ley de "Supresión de la Pena de Azotes" (14 de junio de 1823). En: Boletín de las Leyes y cíe las
Órdenes y Decretos del Gobierno. Tomo Primero. Libro I. Boletín N" 11. pp. 72-73.
Citado por AMUNÁTEGUI Solar, Domingo. Pipiólos y Pelucones. p. 184.
46
La Constitución incorpora en forma de "acción popular" el babeas

corpas o recurso de amparo, como forma de cautelar la libertad personal
de todo individuo, en el caso de ser procesado en ausencia de antece-
dentes adecuados o incumpliéndose las reglas procesales. El artículo 104
estipula que:
"Todo juez, autoridad o tribunal que, a cualquiera habitante pre-

so o detenido conforme al artículo 13 del capítulo III, no le hace
saber la causa de su prisión o detención en el preciso término
de veinticuatro horas, o le niega o estorba los medios de defensa
legal de que quiera hacer uso, es culpable de atentado a la segu-
ndad personal. Produce, por tanto, acción popular; el hecho se
justificará en sumario por la autoridad competente, y el reo, oído
del mismo modo, será castigado con la pena de la ley".
C.4) La Propiedad Privada
La propiedad privada, como extensión de la que tiene cada individuo

sobre su propia vida, es otro de los privilegios inherentes al hombre y que
quedan debidamente amparados por este texto legal:
"Art. 77. Ningún ciudadano podrá ser privado de los bienes que
posee, o de aquellos a que tiene legítimo derecho, ni de una
parte de ellos por pequeña que sea, sino en virtud de sentencia
Judicial. Cuando el servicio público exigiese la propiedad de al-
guno, será justamente pagado de su valor, e indemnizado de los
perjuicios en caso de retenérsele".
Además se prohibía a "todos los jueces, autoridades, y Tribunales im-

poner la pena de confiscación de bienes" (art. 105).
El catálogo es muy explícito a la hora de resguardar la propiedad pri-

vada sobre las casas particulares, al decir que: "Ninguna casa podrá ser
allanada, sino en caso de resistencia a la autoridad legítima, y en virtud de
mandato escrito de ella" (art. 16).
Una de las medidas más controvertidas establecidas por los consti-

tuyentes, y relacionada con el derecho de propiedad, fue la abolición de
los mayorazgos, una de las instituciones claves a la hora de comprender la
historia de Chile. El artículo 126 dispone: "Quedan abolidos para siempre
los mayorazgos, y todas las vinculaciones que impidan el enajenamiento
libre de los fundos. Sus actuales poseedores dispondrán de ellos libremen-
te, excepto la tercera parte de su valor que se reserva a los inmediatos su-
cesores, quienes dispondrá de ella con la misma libertad".
47
Esta disposición no solo estaba en relación con la idea de ampliar el

derecho a la propiedad privada, sino que representaba un serio intento
por cambiar la estructura social del país, lo que la transforma en una de
las más osadas de la nueva Constitución, además de mostrarnos el espíritu
que guiaba a sus autores, en relación con el concepto de sociedad que es-
peraban implantar en el país.
C.5) Libertad de Imprenta y de Emitir Opiniones
La libertad de imprenta y de emitir opiniones a todo particular, princi-

pio típicamente liberal, queda amparado según lo declarado por el artícu-
lo 18: "Todo hombre puede publicar por la imprenta sus pensamientos y
opiniones. Los abusos cometidos por este medio, serán juzgados en virtud
de una ley particular y calificados por un tribunal de jurados".
De la lectura del artículo citado vemos la intención del legislador por

acotar aún más el derecho resguardado, en especial la temática referida a
los abusos cometidos en el ejercicio del derecho. Esto se vio concretado
a través de la Ley de Imprenta, promulgada el 11 de diciembre de 1828 43 ,
la que en términos generales estaba dividida en seis títulos y 72 artículos,
más cuatro de ellos de carácter adicional.
Dos son los grandes aportes de esta nueva ley. Por una parte la estruc-
turación del juicio por jurados en las causas relativas al abuso de la libertad
de prensa; y por otra, la consecución de un adecuado equilibrio entre los
derechos a publicar escritos y emitir opinión, y la protección a la honra de
las personas"14.
Como extensión al derecho a opinar libremente, podemos conside-

rar el resguardo a la "correspondencia epistolar", en tanto ésta constituye
un instrumento contenedor y propagador de ideas y de planteamientos
alusivos a las más variadas temáticas. El artículo 19 dice que: "La ley de-
clara inviolable toda correspondencia epistolar; nadie podrá interceptarla
ni abrirla, sin hacerse reo de ataque a la segundad personal". Aunque la
Constitución es clara en situar este derecho dentro del ámbito de la "se-
guridad personal", hemos preferido darle un carácter amplio, que involu-
cre las prerrogativas de opinar y de pensar, y también sobre la propiedad
"Ley de Imprenta del 11 de diciembre de 1828". En: PIWONKA, Gonzalo. Orígenes de la liber-
tad de prensa en Chile: 1823-1B30. pp. 171-175.
Durante al año 1827 a través de varios periódicos se pidió la elaboración de una ley de imprenta
que equilibrara G| derecho de informar y emitir opiniones, y el de la protección individual frente
a éstas. Véase por ejemplo El Verdadero Liberal. N° 59. 27 de julio de 1827.
48
LA CONSTITUCIÓN POL(TIO\ 1823, TESTIMONIO DEL IDEARIO USEKAL
privada. En el fondo es una clara señal de la integración que se le da a las

distintas facetas del ser humano/ y que inspira la estructura y contenidos
de este texto legal.
2.2. Aspectos Orgánicos de ¡a Constitución de 1828
A) Forma de Gobierno: República Representativa Popular
Respecto a los contenidos de carácter orgánico, debemos comenzar

por mencionar lo que corresponde a la forma de Gobierno, consagrada
por el Capítulo IV, el que dice que: "La Nación chilena adopta para su
gobierno la forma de República representativa popular, en el modo que
señala esta Constitución". A este respecto Pinto se expresaba de la siguien-
te manera:
"El sistema representativo, base de nuestra organización soda!,

combinación la más prudente que los hombres han imaginado
para mantener el orden, sin caer en el extremo de una sumisión
maquinal y estúpida; este sistema perfeccionado por tantos si-
glos de experiencia y por los trabajos de tantos hombres ilustres,
se halla establecido en nuestra Carta Fundamenta!, con ¡as pre-
cauciones que bastan a conservarlo en toda su pureza, y a dar a
nuestra opinión y a nuestras necesidades intérpretes legítimos,
imparciales y puros"45.
B) División de Funciones Estatales: Legislativa, Ejecutiva, y judicial
La Constitución de 1828 destaca por la claridad con que recoge la

división de funciones estatales, principio propio del ideario ¡lustrado. Tal
es así que dedica el capítulo V, a declarar el principio de separación de
poderes: "Art. 22. El ejercicio de la soberanía, delegado por ¡a Nación en
las autoridades que ella constituye, se divide en tres poderes, que son: el
Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, los cuales se ejercerán separadamen-
te, no debiendo reunirse en ningún caso".
Este principio correspondía a una de las piezas más importantes del

aparato jurídico e ideológico, contenido en la Constitución, ya que signifi-
caba el adecuado principio de contrapesos y frenos, capaces de desarrollar
los diversos órganos estatales, evitándose así el que unos se inmiscuyeran
en las labores del otro, llegando a un punto en que alguno pudiera alzarse
PINTO, Francisco Antonio. Op. Cit. p. 151.
49
por sobre el resto, acaparando toda la fuerza y competencias, quedando

asi ¡legítimamente facultado para tomar todas las decisiones de gobierno
y administración. A través de las disposiciones de la Constitución de 1828
"El Poder Supremo de la Nación, el que reúne en sí la plenitud de la so-
beranía, está tan lejos de la nulidad a que lo condenan en otras partes las
aspiraciones del Gobierno, como de la omnipotencia parlamentaria, que
rompiendo el equilibrio de las fuerzas políticas ha sido siempre e! azote
de los pueblos"46.
El periódico La Clave publicó en 1829 unas loas poéticas dirigidas a

Pinto y a la nueva Constitución Política, en las que destacan las palabras
referidas a la separación de poderes: "En igual equilibrio los poderes/ sus
fuerzas balancean; ni se inclina/ mas la balanza al jefe ni al senado"47.
Por supuesto el texto constitucional dedica sendos pasajes a regular el

funcionamiento y a especificar las competencias de cada uno de los pode-
res estatales.
B. 1) El Poder Legislativo
En su capítulo VI, entre los artículos 23 a 59, se hace mención al Po-

der Legislativo, el que según se dispone, "reside en el Congreso Nacional,
el cual contará de dos Cámaras, una de Diputados y otra de Senadores".
Es interesante destacar que este Poder, de acuerdo a la redacción del

texto, se ubicó precediendo a los otros dos Poderes clásicos, el Ejecutivo y
el Judicial. Esto da cuenta de la intención de los constituyentes de otorgar
algún reconocimiento especial por un lado al cuerpo encargado de elabo-
rar las leyes, y por otro a una corporación encargada de representar a la
Nación soberana (en un concepto bastante limitado, dadas las restriccio-
nes al sufragio que aún subsistían), y que además aglutinaba al conjunto
de los individuos ilustrados del país.
B.2) El Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo quedaba regulado por lo dispuesto en el capítulo

VII. Su artículo 60 declara que: "E! Supremo Poder Ejecutivo será ejercido
por un ciudadano chileno de nacimiento, de edad de más de treinta años,
con la denominación de Presidente de la República de Chile". Respecto a
Ibid.
La Clave. N. 84.17 de febrero de 1829.
50
las actuaciones que le correspondían a este órgano del Estado, el Mensaje

de Pinto es bastante claro, resaltándose el papel que le cabía a la hora de
tomar decisiones y ejercer sus competencias en beneficio de "los intereses
generales" relacionados con la virtud del pueblo:
"Nuestros legisladores han dado al Poder Ejecutivo todo el vigor

que necesita para obrar el bien, privándolo de las armas que
pudiera emplear en sentido contrario. El Gobierno no puede ser
de ahora en adelante en Chile, sino el tutor solícito de ios inte-
reses generales; el fiel administrador de todo lo que constituye
la ventura de las masas; el servidor fíe! y exacto de la Nación; el
observador escrupuloso de las leyes, y el órgano de nuestras re-
laciones externas. Posee bastante dignidad para hacer respetable
el nombre de Chile en la escena de la política, bastante energía
para poner freno al crimen y dar recompensa a la virtud; bastan-
te estabilidad para hacer frente por sí sólo a las maniobras de la
rebeldía, y a los desórdenes de la inobediencia. La dichosa posi-
bilidad en que se halla colocado^ de injuriar en ¡o más pequeño
¡os derechos que forman la ciudadanía, disipará a vuestros ojos
el temor que en naciones menos felices infunde su nombre"*8.
Como ya decíamos, la regulación y presentación del Poder Ejecutivo

sigue al del Legislativo, lo que puede interpretarse como una declaración
de intenciones de parte del Constituyente. Recordemos que: "La tendencia
particularmente notable entre los liberales de toda especie fue el deseo de
limitar las facultades del Ejecutivo. Un ejecutivo fuerte, estimaron, condu-
cía automáticamente al despotismo"49. Si conectamos esto con el ánimo
liberal por desprenderse de todo vestigio colonial, período relacionado
con un gobierno encabezado por un rey absoluto, fuente del despotismo,
concluimos que el ánimo por bajarle el perfil al Ejecutivo es concordante
con sus aspiraciones50.
158 PINTO, Francisco Antonio. Op. Cit. p. 15 I.

49 COLLIER, Simón. Ideas y política de la Independencia chilena. 1808-1833. p. 280.
50 De acuerdo a Jocelyn Holt, la CPR 1828: "Fortaleció al Ejecutivo únicamente en su pape! legis-
lativo, no en su papel de conduclor político. No le otorgó facultades extraordinarias ni tampoco
previo estados de excepción. [...] hizo caso omiso del régimen político vigente. Extremó el pre-
juicio liberal anti-Ejecutivo, sin reservarle al gobierno instrumentos legales moderadores de corte
auloritario-constitucional, como lo haría la Constitución de 1833. insistió fuertemente en los
principios, olvidándose de reforzar al parte política opcracional en algunas materias cruciales,
como quedaría en evidencia durante la crisis de 1829". JOCELYN - HOLT, Alfredo, ¿a Indepen-
dencia de Chile. Tradición, Modernización y Mito. pp. 273-274.
51
B.3) El Poder judicial
Finalmente el Poder Judicial/ comprendido en e! capítulo IX, "reside en

la Corte Suprema/ Cortes de Apelación y juzgados de primera instancia".
La función judicial esperaba modificaciones paulatinas en su estructu-

ra, una vez que la sociedad chilena fuera desprendiéndose de las antiguas
costumbres heredadas del régimen hispano:
"El Poder judicial recibirá su última perfección cuando el tiempo

haya preparado los elementos de que necesita. [...] Semejante re-
forma no es tan sólo obra de ¡a legislatura; los congresos futuros
nos darán sin duda códigos análogos a las instituciones políticas
de nuestro país. Veremos entonces desaparecer esa monstruosa
disparidad que se observa entre las necesidades de una Repúbli-
ca y las leyes anticuadas de una Monarquía: pero eso no basta.
Es indispensable que nuestras costumbres se pongan al nivel de
los altos destinos que nos aguardan1"31.
3. EL MENSAJE SIMBÓLICO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

1828
Fuera de cumplir las funciones que le son propias a todo instrumen-

to jurídico, el de regular situaciones y comportamiento humanos, ya sea
mandando, prohibiendo o permitiendo, desde una perspectiva general y
abstracta/ también se pretendía que la Constitución de 1828 cumpliera
una función simbólica, en este caso, en la conformación social de un ima-
ginario valórico liberal y moderno de rafz ilustrada52.
Toda ley es expresión del lenguaje, un signo o serie de códigos ritua-

les y lógicos, que expresan ya sea en forma oral o escrita una intención
determinada por el legislador, el cual a su vez está influenciado por su
contexto histórico, condicionado por su pasado y expectante en relación
al porvenir.
El signo lingüístico cumple tres funciones: expresión, comunicación y

significación53.
51 PINTO, Francisco Amonio. Op. Cit. p. 151.

52 A este respecto nos basamos en CASSIRER, Ernst. Antropología Filosófica: Introducción a una
Filosofía de la Cultura. Especialmente los capítulos "II. Una clave de la naturaleza del hombre: El
Símbolo", y "VIII. El Lenguaje".
53 GUERRERO, Juan Luis. Psicología. Pp. 211-212.
52
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1828, TESTIMONIO DEL IDEARIO LIUERAL
La labor expresiva del lenguaje cumple el rol de indicar un estado o

necesidad determinada de su emisor. A su vez la comunicativa actúa como
medio de intercambio, se busca que un interlocutor conozca y compren-
da nuestro mensaje, el cual es dado a conocer de manera intencionada.
Finalmente, la labor significativa pretende crear un concepto válido y um-
versalmente comprensible alrededor de lo que expresado.
¿Por qué es importante considerar esta triple dimensionalidad del

lenguaje para nuestro análisis? Porque a través de ella podemos brindar
una clave de interpretación complementaria respecto al caso específico
de estudio, válida también para la comprensión general del fenómeno
histórico-jurfdico.
La Carta Fundamental de T828, constituye un discurso lingüístico,

o sea consiste en "la emisión concreta de un texto, por un anunciador
determinado, en una situación determinada"5''. El Código Político es el
texto que se emite, por parte de una corporación creadora -el Congreso
Constituyente- en el Chile post independencia, un ambiente cultural de-
terminado que influye sobre personas específicas, que emiten un discurso
particular lleno de sentido.
Como todo hecho o acto, el discurso contiene en sí mismo la función

que le es inherente, en este sentido corresponde hablar de la competen-
cia discursiva, o sea la capacidad de "hacer funcionar los textos", en una
situación determinada, frente a destinatarios particulares, y con el fin de
obtener un "objetivo extralingüístico"55.
El objetivo propio del texto en estudio sobrepasaba la sola misión de

regulación jurídica, además del deber de estatuir las bases esenciales del
ordenamiento político, social y económico, también formaba parte de un
proyecto que podríamos denominar "propio de los tiempos", el difundir y
afianzar el orden ideológico liberal, a través de la aplicación de sus pre-
ceptos, tanto en los planos privado y público.
Finalmente corresponde decir que en lo formal la Constitución de

1828 cabe en lo que se denomina un texto de carácter monologa!, en
tanto fue construido solo por su creador-en este caso el Congreso Consti-
tuyente del que ya hemos hablado-. Pero en virtud de su nivel simbólico,
podemos decir que también participa de un carácter dialogal. Su mensaje
, Gerardo. Textos y Discursos. Introducción a ¡a Lingüística del Texto. P. 12.

Ibíd. p. 15. Sobre el tema de la función lingüística véase lambían MOUNIN, Georges. Claves
para la Lingüística, pp. 71-73.
53
y pretensión es reconstruido constantemente por sus eventuales interlocu-

tores, o sea todos quienes de una manera directa -a través de su lectura y
conocimiento particular-, o indirecta-la sociedad chilena en su conjunto
la cual debía ordenar su conducta en relación a los preceptos de orden
constitucional- se encontraban bajo ei poder de su mensaje.
El texto jurídico constitucional contenía una potencia siempre laten-

te, su contenido o mensaje implicaba una capacidad de obrar en el seno
de la comunidad nacional, a través de las actuaciones humanas guiadas
y orientadas por el discurso intelectual liberal e ¡lustrado. En este sentido
puede decirse que todo acto basado -consciente o inconscientemente- en
los preceptos constitucionales, configuraba una ritualización del mensaje
liberal, el cual adquiría la posibilidad de reactualizarse indefinidamente,
mientras e! texto continuara dentro de la órbita de la validez, la eficacia y
!a vigencia.
CONCLUSIONES
La Constitución Política de 1828 representa uno de los hitos más im-

portantes en la conformación del ideal liberal -de carácter primigenio o
preparatorio- en el Chile decimonónico.
Desde un punto de vista de la técnica constitucional destaca el trata-

miento y propuesta realizado en torno a los principios de carácter dogmáti-
co y orgánico, haciéndose eco de los principios modernos planteados para
la disciplina. Puntos altos son la declaración de derechos esenciales, en la
que se resguarda y cautela la libertad del ser humano, la igualdad funda-
mental, la propiedad privada, y el debido proceso, junto a lo anterior cabe
destacar la especificación que se da de las funciones y órganos estatales.
Aunque la Constitución de 1828 tuvo una corta vida útil, su vigencia

legal estuvo marcada por el predominio de la administración de Pinto y de
los liberales, la que concluyó en hechos de sangre -lo que generó un gran
descrédito para ellos y su obra en general-, los principios encarnados en
ella serán recogidos pocos años más tarde en la conformación de la Carta
Fundamenta! de 1833, la que técnicamente solo fue una reforma de la an-
terior. Un periódico destacó los valores de un liberal, descartando en ellos
un ánimo belicoso, a la vez que remarcando su confianza en el orden y
las leyes:
"ios Liberales no quieren revolución. Su causa es la defensa de

las leyes, y éstas repruehan terminantemente toda clase de movi-
mientos. En el acto que diesen un paso de esta naturaleza, per-
54
derían su crédito, obrarían contra sus principios, y se separarían

de la justicia de la causa, que con tanto honor y entusiasmo sos-
tienen. Ellos aborrecen los tumultos: se han pronunciado abierta-
mente contra las puebladas [...]. Estas razones son muy claras, y
bastan, para que las autoridades que hoy nos rigen separen de sí
todo temor, no hagan trabajar tanto a ¡a policía [...]. Aman mu-
cho [los liberales] a su Patria; y sí trabajan por el establecimiento
del orden y de las Leyes, es buscando siempre aquellos medios
que menos nos deshonren, que no nos traigan descrédito, y que
mediante ellos no se derrame una sola gota de sangre"36.
Pese a ello, las disposiciones y más importante aún, el contenido va-

lórico subyacente en el texto constitucional, es recogido paulatinamente
por nuestra historia, encarnándose y afianzándose institucionalmente y en
las mentes de los chilenos.
Este texto de carácter legal puede comprenderse no solo desde su

perspectiva jurídico-social, sino que también desde una concepción sim-
bólica: los esfuerzos por conformar y difundir un discurso basado en el
ideario liberal-ilustrado/ el cual implicaba una interpretación del mundo
presente, un proyecto de futuro, y por ende un reconcepción del mundo.
E! legado y la obra de esta primera aparición del pensamiento libe-

ral en la década del veinte será reconocida años más tarde, cuando se
destaque la conexión entre las ideas planteadas por los liberales de aquel
tiempo y los de la década del cincuenta, al decir un periódico "su parti-
do [liberal] asomó a la arena pública en 1810, derrocó el militarismo de
O'Higgins, dio las bases constitucionales a! país en 1828 y resucitó en
185 O"57.
BIBLIOGRAFÍA
7. Fuentes Primarías
ASAMBLEA NACIONAL DE PARÍS, 1789. "Declaración de los Dere-

chos del Hombre y del Ciudadano, 26. 8. 1 789" (Art. 1 6). En: ROLLE,
Claudio; y otros. La Revolución Francesa en sus Documentos. (Stgo.,
Ediciones de la Universidad Católica de Chile, 1990). Pp. 63-65.
La Aurora (1 827 - Periódico).
56 £1 Cura Monardes. NQ 9. 19 de abril de 1 830.

57 El Liberal. Número Único. 24 de diciembre de 1857.
55
La Clave. Periódico Político y Noticioso (1827-1829).

"Congreso General Constituyente de 1828". En: VALENCIA, Luis
(compilador). Anales de la República. Tomo II. (Stgo., Ed. Andrés Be-
llo, 1986). Pp. 80-87.
"Constitución Política de la República de Chile. Promulgada en 8 de
agosto de 1828". En: VALENCIA, Luis (compilador). Anales de la Re-
pública.'Yomo I. (Stgo., Ed. Andrés Bello, 1986). Pp. 150-171.
El Cura Monardes (1830-Periódico).
£/Fana/(1829-Periódico).
"José Joaquín de Mora a Florencio Várela" (26 de abril de 1828). En:
Revista Chilena de Historia y Geografía. N° 54. 2° semestre de 1924.
LETELIER, Valentín (compilador). Sesiones de los Cuerpos Lejislativos
de la República de Chile. 1811 a 1845. Tomo XV. Comisión Nacional
i Congreso Constituyente-!827 - 1828. (Stgo., Imprenta Cervantes,
1892).
LETELIER, Valentín (compilador). Sesiones de los Cuerpos Lejislativos
de la República de Chile. 1811 a 1845. Tomo XVI. Congreso Cons-
tituyente i Cámara de Senadores - 1828. {Stgo., Imprenta Cervantes,
1893).
Ley de Imprenta del 11 de diciembre de 1828. En: P1WONKA, Gon-
zalo. Orígenes de la libertad de prensa en Chile: 1823-1830. (Stgo.,
Ril Editores, 2000). Pp. 171-175.
Ley de Libertad de los Esclavos (24 de julio de 1823). En: Boletín de
las Leyes y de las Órdenes y Decretos del Gobierno. Tomo Primero.
Libro I. Boletín N° 13. (Valparaíso, Imprenta del Mercurio, 1845). P.
87.
Ley de Supresión de la Pena de Azotes (14 de junio de 1823). En:
Boletín de las Leyes y de las Órdenes y Decretos del Gobierno. Tomo
Primero. Libro I. Boletín N° 11. (Valparaíso, Imprenta del Mercurio,
1845). Pp. 72-73.
El Mercurio Chileno (1828-PeríódÍco).
E! Mercurio de Valparaíso. Periódico Mercantil y Político (1827-
1830).
PINTO Díaz, Francisco Antonio. "El Vice-Presidente de la República
a la Nación (Santiago, 9 de agosto de 1828)". En: VALENCIA, Luis
(compilador). Anales de la República. Tomo I. (Stgo., Ed. Andrés Be-
llo, 1986). Pp. 150-153.
El Patriota Chileno (1826-1827, Periódico).
El Penquisto. Periódico Político, Literario y Noticioso (1829).
El Verdadero Libera! (1827, 1829 - Periódico).
56
LA CONSTITUCIÓN POLÍT¡O\ 'IÜ2B, TESTIMONIO DEL IDEAKIO UDERAL
El Vigía (1828-Periódico).
2. Fuentes Secundarias: Libros, Artículos y Tesis
ÁLVAREZ, Gerardo. Textos y Discursos. Introducción a (a Lingüística

del Texto. (Concepción/ Ed. Universidad de Concepción, 2004).
AMUNÁTECUI, Miguel Luís. Don José Joaquín de Mora. Apuntes Bio-
gráficos. (Sigo., Imprenta Nacional, 1888).
AMUNÁTEGUI Solar, Domingo. Pipiólos y Pelucones. (Stgo./ Impren-
ta y Litografía Universo S.A., 1939).
ARTIGAS, José. La Constitución de 1828. Memoria de Prueba. (Stgo.,
Inédita, 1945).
BARROS Arana, Diego. Historia Jeneral de Chile. Tomo XV. (Stgo., Jo-
sefina M. de Palacios editora, 1897).
CAMPOS Harriet, Fernando. Historia Constitucional de Chile. Las Ins-
tituciones Políticas y Sociales. {Stgo., Ed. Jurídica de Chile, 1969).
CARRASCO Delgado, Sergio. Génesis de los Textos Constitucionales
Chilenos. (Stgo., Ed. Jurídica de Chile, 1980).
CASS1RER, Ernst. Antropología Filosófica: Introducción 3 una Filosofía
de !a Cultura (México, Fondo de Cultura Económica, 1945).
COLLIER, Simón, ¡deas y política de ¡a Independencia Chilena. 1808-
1833. (Stgo., Ed. Andrés Bello, 1977).
COLLIER, Simón; SATER, William. Historia de Chile. 1808-1994. (Ma-
drid, Cambridge University Press, 1999).
DONOSO, Ricardo, ¿as Ideas Políticas en Chile. (México, Fondo de
Cultura Económica, 1946).
D'ORS, Alvaro. Una Introducción al estudio del Derecho. (Valparaíso,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1989).
EDWARDS, Alberto. La Fronda Aristocrática en Chile. (Stgo., Ed. Erci-
lla, 1936).
EDWARDS, Alberto. La Organización Política de Chile. (Sigo., Ed. del
Pacífico, 1972).
ENCINA, Francisco Antonio. Historia de Chile. Desde la Prehistoria
hasta 1891. T IX. (Stgo., Ed. Nascimento, 1954).
EYZAGUIRRE, Jaime. "La Logia Lautarína". En su: La Logia Lautarina
y otros estudios sobre la Independencia. (Buenos Aires, Francisco de
Aguirre, 1973). Pp. 1-17.
EYZAGUIRRE, Jaime. Historia de las Instituciones Políticas y Sociales
de Chile. (Stgo., Ed. Universitaria, 1997).
57
FERNÁNDEZ CONCHA, Rafael. Filosofía del Derecho o Derecho Na-

tural. (Barcelona, Católica, 1888).
GUERRERO, Juan Luis. Psicología. {Buenos Aires, Ed. Losada, 1961).
GÓNGORA, Mario. Ensayo Histórico sobre la Noción de Estado en
Chile en los siglos XIX y XX. (Stgo., Ed. Universitaria, 1998).
GUZMÁN Brito, Alejandro. "El constitucionalismo francés y las cartas
fundamentales chilenas del siglo XIX". En: KREBS, Ricardo; GAZMU-
Rl, Cristian (editores). La Revolución Francesa y Chile. (Stgo., Ed. Uni-
versitaria, 1990). Pp. 225-245.
HAZARD, Paul. El pensamiento europeo en el siglo XVIII. (Madrid,
Alianza, 1998).
HEISE, julio. Años de Formación y Aprendizaje Políticos. 1810/1833.
(Sigo., Ed. Universitaria, 1978).
JOCELYN - HOLT, Alfredo. La Independencia de Chile. Tradición, Mo-
dernización y Mito. (Stgo., Ed. Planeta/Ariel, 1999).
JOCELYN - HOLT, Alfredo. "Liberalismo y Modernidad. Ideología
y Simbolismo en el Chile Decimonónico: un Marco Teórico". En:
KREBS, Ricardo; GAZMURI, Cristian (editores). La Revolución France-
sa y Chile. (Stgo., Ed. Universitaria, 1990). Pp. 303-333.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de !a Constitución. (Barcelona, Ariel,
1976).
LASKI, Harold. El Liberalismo Europeo. (México, Fondo de Cultura
Económico, 1939).
MORNET, Daniel. Los orígenes intelectuales de la Revolución France-
sa. 1715-1787. (Buenos Aires, Raidos, 1969).
MOUNIN, Georges. Claves para la Lingüística. (Barcelona, Anagrama,
1976).
PINTO, Fernando. La Masonería y su Influencia en Chile (Ensayo his-
tórico, político y social). (Stgo., Ed. Orbe, 1966).
SILVA Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Prin-
cipios, Estado y Gobierno. Vol. 1. (Santiago, Ed. Jurídica, 1997).
SQUELLA, Agustín. Introducción al Derecho. (Santiago, Ed. Jurídica,
2000).
VICUÑA Mackenna, Benjamín, Historia Jeneral de la República de
Chile. (1810 a 1831). Tomo V. (Stgo., Rafael Jover Editor, 1882).
VILLALOBOS, Sergio; y otros. Historia de Chile. Independencia, Re-
pública (hasta 1860).Torno 3. (Stgo., Ed. Universitaria, 1992).
58
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
EUROPEO Y SU JURISPRUDENCIA
GILDA Cicci SALAZAR"
El sistema jurídico comunitario es un ordenamiento de derecho, "un

conjunto organizado y estructurado de normas jurídicas que posee sus
propias fuentes, está dotado de órganos y procedimientos adecuados para
emitirlas e interpretarlas/ a la vez que para confirmar y sancionar, llegado
el caso, las violaciones"1.
En el ámbito del derecho comunitario2 hemos observado que se pre-

sentan las características propias de todo ordenamiento jurídico: unidad,
coherencia, plenitud, jerarquía, autonomía, y su especificidad3. Sin embar-
go, además de las ya señaladas que son comunes a los órdenes jurídicos
Profesora de Derecho Internacional Privado, Universidad Bernardo O'Higgins

1 Isaac, C. Manual de derecho comunitario general, Ariel, Barcelona, 1991,
2 El Derecho Comunitario es un conjunto de reglas que determinan la organización, las compe-
tencias y el funcionamiento de las Comunidades Europeas y que ha sido el Tribunal de Justicia
Comunitario el que ha declarado que este Derecho supone un orden jurídico propio, que se di-
ferencia del orden jurídico internacional y que, también, es distinto del orden jurfdico interno de
los Estados miembros. Es precisamente ese orden jurídico propio, distinto del internacional y del
interno de cada Estado miembro, lo que se denomina ordenamiento jurídico comunitario. Señala
que el derecho comunitario es distinto del orden jurídico internacional en dos aspectos esen-
ciales: En primer lugar, el orden jurídico internacional es un orden basado fundamentalmente
sobre la idea de cooperación, mientras que el orden jurídico comunitario es un orden destinado
a desarrollar un proceso de integración. En segundo lugar, el derecho internacional es esencial-
mente un derecho convencional, mientras que el derecho comunitario, si bien tiene su origen
en los tratados fundacionales, es desarrollado por las instituciones comunitarias, que crean el
derecho comunitario derivado. En cuanto a la diferencia entre derecho comunitario y derecho
interno de los Estados miembros, la autonomía de que goza el comunitario, es consecuencia de
la transferencia de competencias consentidas por aquellos a las instituciones de la Comunidad.
No obstante, la autonomía del derecho comunitario en relación al derecho nacional no es abso-
luta, puesto que los Estados miembros han aceptado que el derecho comunitario formara parte
integrante de su orden jurídico y así lo reconoció el Tribunal de Justicia de la Comunidad al afir-
mar que el Tratado CEE ha instituido un orden jurídico propio integrado al sistema jurídico de los
Estados miembros, que se impone a sus jurisdicciones, a sus nacionales y a los mismos Estados.
Carlos F, Molina del Pozo. Manual de Derecho de la Comunidad Europea, 4a ed. Di'jusa. Madrid
2002.
3 J.-Victor Louis, El ordenamiento jurídico comunitario, ED. Comisión de las Comunidades Euro-
peas, Bruselas, 1987.
59
GILDA Qcci SALAZAR
internos, el ordenamiento comunitario presenta particularidades propias

de la Unión Europea que lo distinguen de los derechos estatales y del De-
recho Internacional Público. Señalaremos solo algunos de sus aspectos es-
pecíficos como el efecto directo de las normas comunitarias y la primacía4
del derecho comunitario sobre los ordenamientos jurídicos de los Estados
Miembros, que son, según Jean-Victor Louís5, los pilares del ordenamiento
comunitario. Mencionaremos al profesor Alberto Rioseco, quien da el con-
cepto que incluimos en la nota al pie6.
'' El principio de primacía del derecho comunitario, formulado por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas según el cual la norma comunitaria prevalece sobre cualquier norma
nacional. El TJCE estableció la primacía del derecho comunitario en la sentencia de 15 de julio
de 1964, COSTA C/ENEL Es el juez competente en una materia determinada quien está obligado
a "aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger los derechos que éste confiere a los
particulares, dejando sin aplicación toda disposición eventual mente contraria de la ley nacional
anterior o posteriora la regla comunitaria" TJCE, Sentencia de 15 de julio de 1964, Cosía/ ENEL,
supremacía que se fundamenta en la cesión de soberanía que los Estados miembro realizan en
favor de las instituciones europeas, dolando de superioridad jerárquica a la norma comunitaria
en materias de su competencia. Algunos autores interpretan la doctrina del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea en el sentido de que la norma comunitaria primaría incluso sobre aquellas
normas nacionales de rango constitucional. La primacía del ordenamiento comunitario es de
aplicación obligatoria por parte del Poder Judicial.
El TJCE en la Sentencia SIMMENTHAL de 9 de marzo de 1978, afirmó que en caso de incompati-
bilidad entre el Derecho interno y el Derecho comunitario, la norma comunitaria debe aplicarse
por el juez nacional con preferencia a cualquier otra norma interna, independiente de su rango y
de su condición anterior o posterior.
5 Louis, J: Ob.: citada.
6 "En nuestra opinión, el Derecho de la Integración, es la rama del derecho que estudia el conjun-
to de principios, instituciones y normas que rigen la constitución y funcionamiento de procesos
de integración constituidos por Estados, que se asocian con una finalidad común, pero que con-
servan su individualidad y personalidad jurídica internacional. Procesos que, por lo general, tie-
ne en su comienzo carácter exclusivamente económico, pero que la dinámica los lleva a incluir
elementos políticos, sociales, culturales, etc.
En Europa, en que el proceso de integración ha adquirido un mayor desarrollo, se le denomina
Derecho Comunitario (Derecho de la Unión Europea), y tiene dos aspectos fundamentales:
1. Derecho Comunitario General o Institucional, cuyos grandes capítulos son: los fines y prin-
cipios, la estructura institucional; las fuentes de ese derecho; los aspectos jurisdiccionales, y las
relaciones entre ese derecho y los derechos nacionales, y
2. Derecho Comunitario especial, constituido por las diversas ramas del derecho general, entre
ellas, el comercial comunilan'o, el de la competencia, el social, el financiero, el de la política
agrícola, etc.
Este Derecho Especial no puede estudiarse, en forma útil, si no se conocen los principios y nor-
mas del derecho general o Institucional.
El Derecho Comunitario Europeo, que como decíamos es el más avanzado, tiene características
de supranacionalidad, en que hay atribución de competencias a órganos comunes, adopción de
resoluciones vinculantes por mayorías, normas que tiene aplicabiiidad directa y primacía sobre
el derecho nacional". Apuntes de clases de Derecho Comunitario del profesor Alberto Rioseco.
Facultad de Derecho. Universidad de Chile. 2007.
60
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO Y su JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL DEJUSTICIA
El Tribunal de Justicia (TJCE)7 es la institución que controla la legali-

dad cíe la actuación de las instituciones y el cumplimiento de los Tratados
por los Estados miembros y que garantiza la aplicación uniforme del dere-
cho comunitario8.
El Tribunal ejerce la función establecida en el Art. 220 párrafo 1° de!

TCE,9 de garantizar el cumplimiento del Derecho en la interpretación y la
aplicación del Tratado. Es la institución de la Unión Europea que ha desem-
peñado un pape! decisivo en el desarrollo del proceso de integración eu-
ropea/ y se inicia con la firma de la Comunidad Europea de! Carbón y del
Acero (CECA)10 creada por el Tratado de París en 1951; la Comunidad Eco-
nómica Europea (CEE), hoy Comunidad Europea, y la Comunidad Europea
de Energfa Atómica {CEEA o EURATOM) creadas por el Tratado de Roma de
25 marzo 195711. La sede del Tribunal se encuentra en Luxemburgo.
Como hemos visto, el Tribunal junto con resolver las controversias ha

interpretado los tratados de tal manera que muchos de los fallos han senta-
do jurisprudencia quedando consagradas como normas comunitarias 12 .
De acuerdo con el Tratado de la Comunidad Europea, entre las fun-

ciones del tribunal, según se ha entendido, figuran: la consagración de los
principios generales del derecho comunitario, el respeto de los derechos
Texto de! Estatuto delTJCE, en: htttp://curÍa.europa.eu/esy¡nstit/'txtdocfrAxtsenvigueur/statut.pt!f

Jean-Victor Louis: E! ordenamiento jurídico comunitario, Colección "Perspectivas Europeas",
Bruselas 1995.
Art. 220: El Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia garantizarán, en el marco de
sus respectivas competencias, el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del pre-
sente Tratado. Además, podrán agregarse al Tribunal de Primera Instancia, en las condiciones es-
tablecidas en el artículo 225 A, salas jurisdiccionales para que ejerzan, en determinados ámbitos
específicos, competencias jurisdiccionales previstas en el presente Tratado.
El I ñ de abril de 1951 se firmó en París el Tratado constitutivo de la Comunidnd Europea dol Car-
bón y del Acero, que entró en vigor el 24 do julio de 1952 por un periodo limitado de 50 años.
El Tratado expiró el 23 de julio de 2002, feclia en que la CECA terminó sus funciones el año
2002 al cumplirse los 50 años de duración que estaba prevista en el Tratado de París.
El 25 de marzo de 1957, Francia, Países Bajos, Bélgica, Luxemburgo, Italia y Alemania, repre-
sentados por sus respectivos ministros de Asuntos Exteriores (Christian Pineau, Joscph Luns, Paul
Henrí Spaak, Joseplí Bech, Antonio Segni y Konrad Adenauer), firmaron en Roma los Tratados
que dieron origen a las Comunidades Europeas: la Comunidad Económica Europea (CEE) y la
Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM) y su entrada en vigor tuvo lugar el 1 de
enero de 1958.
El Tribunal de Justicia en las sentencias Van Gend en Loos, TJCE, 5 -02-19f>3, señaló la existencia
de un orden jurídico comunitario, que se consideró como "un nuevo orden jurídico de derecho
internacional" y en Costa c/ ENELTJCE, 15-04-1964, como un "orden jurídico propio" formado
por un derecho de fuentes autónomas.
61
GILDA Cicci SALAZAR
fundamentales de la persona y, es importante señalar, la atribución que

consiste en el control de la legalidad de las instituciones comunitarias/ y
del cumplimiento del Derecho Comunitario por los Estados miembros.
Las competencias son de carácter jurisdiccional y consultivo. En la

competencia consultiva no hay controversia entre partes.
La jurisdicción es obligatoria desde la entrada en vigor de los Tratados

comunitarios. El Tribunal cíe Justicia es competente de pleno derecho en
los casos previstos en los Tratados, y no requiere la aceptación de dicha
competencia por parte de los Estados miembros de las Comunidades Eu-
ropeas que se han obligado por tratados internacionales a solucionar sus
controversias no sometiéndolas a ningún otro tribunal, quedando excluido
el recurso a contramedidas.
Como hemos destacado, ei Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu-

ropea del Carbón y del Acero nace en el año 1952 al entrar en vigencia el
tratado de París, y desde el año 1957 se convierte en el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas, tribunal único y común para las tres Comu-
nidades, órgano permanente, exclusivo, excluyente y obligatorio para los
Estados.
Este Tribunal de Justicia comunitario tiene naturaleza distinta al de la

Corte Internacional de Justicia, creada por la Carta de Naciones Unidas.
En primer lugar, esta Corte tiene competencia contenciosa para cono-

cer las controversias exclusivamente entre Estados, en virtud de lo estable-
cido en el artículo 34 del Estatuto de !a Corte Internacional de Justicia, en
cambio, el Tribunal de Justicia tiene facultad para resolver controversias a
las cuales tienen acceso no solo los Estados y las instituciones, sino tam-
bién los particulares; por otra parte, el derecho comunitario contempla la
figura del Abogado General y no consagra la publicación en la sentencia
de los votos disidentes u opiniones particulares de los jueces.
En lo que se refiere a su estructura/ el TJCE está integrado por un juez

designado por cada Estado miembro, de modo que estén representados
todos los ordenamientos jurídicos de dichos Estados.
El Tribunal se reúne en pleno y en salas, está asistido en sus activida-

des por 8 abogados generales. La función de estos últimos consiste en pre-
sentar propuestas de resoluciones no vinculantes (dictámenes motivados)
sobre las cuestiones jurídicas planteadas en el procedimiento, con impar-
cialidad e independencia.
62
Desde su creación ha ido evolucionando en forma muy significativa.

Nos gustaría destacar que uno de los rasgos de la evolución del sistema
judicial que se inicio con un único Tribunal de Justicia ha sido la creación
de un Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, en
1988, en el marco del Acta Única Europea13 con el fin de disminuir el au-
mento de trabajo del Tribunal de Justicia.
El TJCE cuenta con distintos tipos de procedimientos; indicaremos los

fundamentales: procedimiento por incumplimiento, procedimiento por
anulación, procedimiento por omisión y procedimiento prejudicial.
Es necesario distinguir los recursos directos, y la cuestión prejudicial.
Los recursos directos son de competencia exclusiva del Tribunal de

Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, sin la intervención de los tri-
bunales nacionales, en cambio, en la cuestión prejudicial prevista en el
artículo 23414 del TCE la competencia del Tribunal de Justicia es compar-
tida con los tribunales nacionales.
En lo que se refiere a las cuestiones prejudiciales15 si los jueces o

tribunales nacionales de los Estados tienen dudas sobre la interpretación
o validez de una norma de la Unión Europea pueden y a veces deben so-
licitar al Tribunal que se pronuncie sobre la interpretación de las normas
o sobre la validez de los actos de las Instituciones Comunitarias. El juez
nacional cuyas decisiones no puedan ser objeto de recurso interno tiene
la obligación de someter el asunto al Tribunal. Las demás jurisdicciones
tienen la facultad de hacerlo16.
Acta Única Europea (AUE). Se crea el Tribunal de Primera Instancia (TP1) para reducir el volumen
de trabajo del TJUE, El Acta Única es la primera modificación del Tratado constitutivo de la Co-
munidad Económica Europea (CEE). Entró en vigor el 1 de julio de 1987.
Artículo 234 TCE: "E! Tribunal de Justicia será competente para pronunciarse, con carácter preju-
dicial: a) sobre la interpretación del presente tratado; b) sobre la validez o interpretación de los
actos adoptados por las instituciones de la comunidad y por el BCE; c) sobre la interpretación de
los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo
prevean.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los
Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la
misma, sí estima necesario una decisión al respecto, para poder emitir su fallo.
cuando se plantee una cuestión de este tipo ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas deci-
siones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho Interno, dicho órgano estará
obligado a someter la cuestión al Tribunal de Justicia".
En tal sentido, ver cuestiones prejudiciales, http://curia.europa.eu/es/instit/presentationfr/index_
cje.htm
J.-Victor Louis, colecciones. Ob. citada.
63
GILDA Cicci SALAZAR
En relación con los recursos directos, mencionaremos que el Tribunal

de Justicia es competente para pronunciarse; entre otros17' sobre:
Los recursos de anulación (Art. 230 del TCE)18 o de omisión (Art. 232
del TCE)19 y por incumplimiento (Art. 226 y 227 del TCE)20.
Consideramos conveniente referirnos a este último recurso en rela-

ción con los daños causados por los Estados, debido a que en materia
de responsabilidad de los Estados miembros, por daños a los particulares
ocasionados por la violación del derecho Comunitario, estos no concurren
al TJCE para el caso de incumplimientos de las obligaciones comunitarias
atribuibles al Estado.
Recurso de casación cuyo objeto es anular las sentencias definitivas resueltas por el Tribunal de
Primera Instancia, fundado en cuestiones de derecho exclusivamente, y el reexamen respecto
a las resoluciones dictadas por el Tribunal de Primera Instancia recaídas en recursos deducidos
contra las decisiones adoptadas por el Tribuna! de la Función Pública pueden excepcionalmente
ser reexaminadas por el Tribunal de Justicia por el reexamen.
Recurso de anulación: Artículo 230 TCE: "El Tribunal de Justicia controlará la legalidad de los ac-
tos adoptados conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo, de los aclos del Consejo,
de la Comisión y del BCG que no sean recomendaciones o dictámenes, y cíe los actos del Parla-
mento Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros.
A lal fin, será competente para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sus-
tanciales de forma, violación del présenle Tratado o de cualquier norma jurídica relativa a su
ejecución, o desviación do poder, interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo,
el Consejo o la Comisión.
El Tribunal de Justicia será competente en las mismas condiciones para pronunciarse sobre los
recursos interpuestos por el Tribunal de Cuentas y por el BCE con el fin de salvaguardar prerroga-
tivas de estos.
Toda persona física o jurídica podrá interponer, en las mismas condiciones, recurso conlra las
decisiones de las que sea destinntaria y contra las decisiones que, aunque revistan la forma de
un reglamento o de una decisión dirigida a otra persona, le afecten directa e individualmente.
Los recursos previstos en el presente artículo deberán interponerse en el plazo de 2 meses, a
partir, según los casos, de la publicación del acto, de sus notificaciones al recurrente o, a falta de
ello, desde el día en que este haya tenido conocimiento del mismo".
Recurso por omisión. Art. 232 TCE: "En caso de que, en violación del presente Tratado, el Parla-
mento Europeo, el Consejo o la Comisión se abstuvieren de pronunciarse, los Estados miembros
y las demás instituciones de la Comunidad podrán recurrir al Tribunal de Justicia con objeto de
que declare dicha violación. Este recurso solamente será admisible si la institución de que se tra-
te hubiere sido requerida previamente para que actúe. Si transcurrido un plazo de dos meses, a
partir de dicho requerimiento, la institución no hubiere definido su posición, el recurso podrá ser
interpuesto dentro de un nuevo plazo de dos meses.
Toda persona física o jurídica podrá recurrir en queja al Tribunal de Justicia, en las condiciones
señaladas en los párrafos precedentes, por no haberle dirigido una de las instituciones de la Co-
munidad un acto distinto de una recomendación o de un dictamen.
El Tribunal de Justicia será competente en las mismas condiciones para pronunciarse sobre los
recursos interpuestos por el BCC en los ámbitos de sus competencias iniciados contra el mismo.
Recurso por incumplimiento: artículo 226 TCE: "Si la comisión estimare que un Estado miembro
ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado, emitirá
un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de
presentar sus observaciones.
64
De manera que el recurso por incumplimiento de un Estado miembro

regulado en los artículos 226 a 228 del TCE puede ser interpuesto por la
Comisión (Art 226) o por otro Estado miembro (Art. 227 del TCE), ante el
TJCE que determina si se han violado los Tratados21. EITJCE dicta sentencia
en que declara la existencia del incumplimiento, y puede indicar en ella
al Estado los medios para rectificar su conducta. Sin embargo, observamos
que la sentencia dictada por el TJCE es de naturaleza declarativa y no hay
posibilidad de ejecutar el fallo en contra del Estado para que adopte las
medidas necesarias de derecho interno para su ejecución.
Los particulares, por tanto, no pueden interponer el recurso por in-

cumplimiento de las obligaciones del Estado, ante el TJCE. Su intervención
reside en la posibilidad de presentar denuncias ante la Comisión informan-
do del incumplimiento del Estado, recursos ante los tribunales nacionales
y derecho de petición ante el Parlamento Europeo.
En cuanto al acceso al Tribunal de Justicia es conveniente insistir que

este corresponde a las instituciones, los Estados, y también a los particula-
res, personas físicas y jurídicas, que pueden en determinadas circunstan-
cias, accionar ante algunas de las instituciones comunitarias.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) a través de

su jurisprudencia ha desarrollado diferentes principios del derecho comu-
nitario, tales como:
El principio del efecto directo
Las normas comunitarias son directamente aplicables desde que se

efectúa su promulgación en el Diario Oficial de las Comunidades Euro-
peas (DOCE). Los particulares pueden invocarlas directamente ante los
tribunales de los Estados miembros.
Si oí Estado de que se trate no se atuviere a esle dictamen en el plazo determinado por la Comi-
sión, ésta podrá recurrir al Tribunal de Justicia".
Artículo 227 TCE: "Cualquier Estado miembro podrá recurrir al Tribunal de Justicia, si estimare
que otro estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del
presente Tratado,
Antes de que un Estado miembro interponga, contra otro Estado miembro, un recurso fundado en
un supuesto incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado,
deberá someter el asunto a la Comisión. La Comisión emitirá un dictamen motivado, una vez
que los Estados interesados hayan tenido la posibilidad de formular sus observaciones por escrito
y oralmente en procedimiento contradictorio.
i la Comisión no hubiere emitido el dictamen en el plazo de tres meses desde la fecha de la so-
licitud, la falta de dictamen no será obstáculo para poder recurrir al tribuna! de Justicia".
Excepcíonalmente puede interponer este recurso el Consejo de Administración del Banco Eu-
ropeo cíe Inversiones, el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo.
65
GILDA Cica SALAZAR
Principio establecido por el TJCE en la sentencia Van Gend & Loos de

5 de febrero de 196322, en cuya virtud los particulares pueden invocar el
derecho comunitario en los Estados miembros.
Principio de la aplícabilidad inmediata
Principio que se refiere a la aplicación del derecho comunitario en el

Estado sin que sea necesaria su incorporación en el derecho interno.
El principio de primacía
Según el cual ios jueces nacionales de un Estado miembro no deben

aplicar disposiciones de su derecho interno que sean contrarias al derecho
comunitario. Dando de esta manera preferencia al derecho comunitario
por sobre el derecho interno de los Estados miembros/ en caso de conflic-
to entre ambos derechos23.
EL TJCE estableció la primacía del derecho comunitario por sobre

la norma nacional, en la sentencia Costa/E.N.E.L 15 julio 1964. En una
cuestión prejudicial, un tribunal italiano había preguntado al Tribunal de
Justicia si la Ley italiana de nacionalización del sector de la producción y
distribución de energía eléctrica (Ley E.N.E.L. sobre nacionalización de la
energía eléctrica de 1962, posterior a la ley que aprobó y ordenó la eje-
cución de los Tratados comunitarios en Italia) era compatible con algunas
22 La empresa neerlandesa de transportes Van Cend & Loos compraba productos químicos en
Alemania, y tuvo que pagar, a su entrada en Holanda, al importar mercancías de Alemania a los
Países Bajos, unos aranceles (derechos aduaneros) que estimaba contrarios a la norma del Trata-
do CEE que prohibía a los Estados miembros aumentar los derechos de aduana en sus relaciones
comerciales mutuas (antiguo artículo 12: establecía que los Estados miembros debían abstenerse
de establecer entre sí nuevos derechos de aduana de importación y exportación o exacciones de
efecto equivalente y de incrementar los que ya estaban aplicando en sus relaciones comerciales
recíprocas).
La empresa comprobó que la administración fiscal neerlandesa había aumentado los aranceles
fijados por el TCEE después de la entrada en vigencia del Tratado.
La cuestión prejudicial presentada por el Iribunal administrativo neerlandés planteaba la cuestión
del conflicto entre una normativa nacional y las normas del Tratado CEE. Respecto n si un parti-
cular podía exigir a un Estado miembro e! cumplimiento de una obligación establecida en una
norma comunitaria.
El Tribuna! de Justicia se pronunció a raí?, de la petición de decisión prejudicial de un tribunal
neerlandés, y consideró que las disposiciones de los Tratados pueden ser invocadas por los par-
ticulares proclamando la doctrina del efecto directo, que en este caso otorgaba a la empresa de
transportes una garantía directa ante el órgano jurisdiccional nacional de sus derechos derivados
de la normativa comunitaria.
23 Es "inaplicable de pleno derecho (...) toda disposición de la legislación nacional existente que
sea contraria" (sentencia Simmenthal, 9 marzo 1978).
66
normas del Tratado. Como hemos señalado, el Tribunal de Justicia formuló

la doctrina de la primacía del derecho comunitario, fundamentada en la
naturaleza del ordenamiento jurídico comunitario que obliga a aplicarlo
de manera uniforme en todos los Estados miembros.
E! TJCE reforzó este principio en la sentencia Simmenthal: 9 marzo

197824.
El Estado no puede invocar n¡ siquiera su propia Constitución, para

no aplicar el derecho comunitario. De acuerdo con lo establecido en el
articulo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados25. El
juez aplica la norma comunitaria que prevalece en todo momento respec-
to de la ley interna.
El principio de responsabilidad del Estado por daños causados a los

particulares por las violaciones del derecho comunitario que les son impu-
tables.
Establecido en la sentencia del TJCE en el caso Francovich y otros v.

República Italiana, del 19 de noviembre de 199126, donde afirmó que se
trata de un "principio inherente al sistema del Tratado".
Donde el Tribunal de Justicia desarrolló el concepto fundamental, de

la responsabilidad de un Estado miembro frente a los particulares por los
daños sufridos como resultado de un incumplimiento por parte de dicho
Sentencia del TJCE, de 9 de marzo de 1978, Amministrazione del le finanze dello Stato/Sím-
menthal. La sociedad italiana compraba carne bovina en Francia, debiendo pagar en la frontera
italiana derechos de control sanitario establecidos en una ley de 1970. En un asunto anterior, el
TJCE declaró que tales medidas eran contrarias al Tratado, no obstante, la Administración no eje-
cutó la sentencia y argumentó que la ley que impuso la tasa no se había derogado ni había sido
declarada inconstitucional. El juez italiano planteó otra cuestión prejudicial al TJCE, para que se
pronunciara respecto de si, frente a una ley nacional posterior contraria a una norma comunita-
ria, el juez nacional la considera inaplicable de pleno derecho sin que sea necesario su abroga-
ción por el legislador o que el órgano competente la declare inconstitucional.
El TJCE declaró la primacía de la norma comunitaria, estableciendo la no aplicación de la norma
interna anterior o posterior en caso de incompatibilidad con la norma comunitaria prevaleciendo
de esta manera la norma comunitaria.
Articulo 27: "E! derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46".
El Estado italiano había sido condenado por incumplimiento del derecho comunitario por no
adaptar al derecho interno la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980,
sobre protección de los trabajadores asalariados por insolvencia del empresario, que imponía a
los Estados miembros la obligación de crear un mecanismo de garantía mínima de [os créditos
vencidos y los autorizaba en su artículo 12 a excluir de su ámbito de aplicación los créditos de
67
GILDA Qcci SALAZAR
Estado del derecho comunitario. Por tanto, los ciudadanos europeos dis-
ponen, desde 1991, de la posibilidad de reclamar una indemnización al
Estado que infringe una norma comunitaria.
El TJCE en la sentencia de 5 marzo de 1996, Brasserie du Pécheur SA

c. República Federal de Alemania y The Queen c. Secretary of State for
Transport, ex parte: Factortame Ltda. y otros,27 amplía su jurisprudencia,
determinadas categorías de trabajadores asalariados, incorporados en un anexo. Los ciudadanos

Francovich y Bonifaci reclamaron ante los jueces italianos las garantías previstas o la ejecución
de los créditos y la indemnización de los perjuicios por la no transposición del contenido de la
Directiva a su derecho interno.
Los tribunales italianos plantearon una cuestión prejudicial. Si el particular perjudicado por la no
ejecución de la Directiva por el Estado, declarada por sentencia del TJCE puede exigir al Estado
que cumpla las disposiciones de la directiva precisas e incondicionales, invocando ante el Esta-
do infractor las normas comunitarias para obtener las garantías y la indemnización de los daños
por las disposiciones que no son precisas e incondicionales,
El TJCE señaló que las disposiciones de la Directiva eran precisas e incondicionales solo respec-
to de los beneficiarios y del contenido de las garantías, pero mientras lialía no estableciera la
institución de garantía, los trabajadores no pueden exigir los derechos reconocidos por la Direc-
tiva, porque no precisa la identidad y "la obligación de pago corresponde a las instituciones de
garantía porque no se justifica considerar al Estado como deudor de los créditos impagos". Al
respecto declaró: Las disposiciones de la Directiva 80/987, sobre la aproximación de las legisla-
ciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso
de insolvencia del empresario, que definen los derechos de los trabajadores, deben interpretarse
en el sentido de que los interesados no pueden invocar esos derechos contra el Estado ante los
órganos jurisdiccionales nacionales a falta de medidas de ejecución adoptadas dentro del plazo
señalado. Un Estado miembro está obligado a reparar los daños de los particulares por no adap-
tar el derecho interno a la Directiva 80/987.
En este caso se presentaron ante el TJCE dos cuestiones prejudiciales planteadas por los tribu-
nales supremos de Alemania y Francia, respecto del principio que los Estados miembros están
obligados a indemnizar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho
Comunitario que les sean imputables, es aplicable cuando el incumplimiento se atribuye al le-
gislador nacional.
La primera se refería al reclamo de la sociedad francesa Brasserie du Pécheur respecto de los da-
ños producidos por la interrupción de sus exportaciones de cerveza a Alemania donde estimaron
que el producto fabricado por dicha sociedad no podía comercializarse como cerveza, ya que
no cumplía los requisitos exigidos por la ley de pureza, ya que infringía el Art. 30 del TCEE res-
pecto a la libre circulación de mercaderías.
En tal virtud la Comisión inicio un procedimiento por incumplimiento en contra de Alemania.
El 12-3-87 el TJCE declara en su sentencia el incumplimiento de Alemania y señala que es incom-
patible con el Art. 30 del tratado CEE (libre circulación de mercaderías) la prohibición de comer-
cializar cerveza importada de otros Estados miembros que no se ajuste a la norma alemana.
La sociedad francesa exigió indemnización de perjuicios a Alemania
La segunda se formuló en otro proceso en el que se reclamaban los daños producidos a arma-
dores españoles y sociedades británicas porque en virtud de la entrada en vigor de la ley de la
marina mercante del Reino Unido de 1988 se les privó de su derecho a faenar porque exigía la
creación de un nuevo registro de buque de pesca británicos y demás requisitos para su matrícula
respecto a la nacionalidad residencia y domicilio de los propietarios para faenar en aguas de ju-
risdicción británicas.
El tribunal nacional preguntó al TJCE si debía admitir la indemnización, y en su sentencia de 25
de julio de 1991, declaró incompatible con el artículo 52 del TCEE (libertad de establecimiento)
la exigencia de los requisitos de la ley de la marina mercante en el Reino Unido.
68
instituyendo que la consagración del principio de responsabilidad del Es-

tado por incumplimiento del derecho comunitario se extiende a todos los
actos estatales, legislativos o administrativos que deben cumplirlo y apli-
carlo, independiente de cuál sea el órgano al que se atribuye la violación.
Posteriormente en la sentencia de 8 de octubre de 1996, en el caso

Dillenkofer y otros28, el TJCE, respecto de la responsabilidad de! Estado por
incumplimiento de la obligación de transposición de una Directiva Comu-
nitaria en el plazo prescripto por la misma norma, incluye la necesidad de
que se constate una violación suficientemente caracterizada del derecho
comunitario.
En la sentencia dictada en el Asunto Kóbler/Repúbiica de Austria29, el

TJCE estableció el principio por el cual los Estados tienen la obligación de
reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del dere-
cho comunitario que les resulten imputables. Ello exige el supuesto de que
la violación tiene su origen en una decisión de una jurisdicción nacional
que conoce de un asunto en último grado. En ese caso, sus resoluciones
no son susceptibles de recurso alguno.
El caso se refiere a la falta de transposición por Alemania dentro de plazo de la Directiva 90/3 14/
CEE sobre viajes, vacaciones y circuitos combinados, y su plazo de ejecución se extendía hasta
el 31 de diciembre de 1992.
La Directiva en su Art. 2° define viaje combinado y en el artículo 7° consagra un derecho de
garantía a la parte que contrata un viaje combinado al disponer que en caso de insolvencia o de
quiebra queda garantizado el reembolso de los fondos y su repatriación
En virtud del derecho de garanlía establecido en el Ar[. 7°, el Sr. Dillenkofer y otros contratantes
de viajes combinados demandaron una indemnización ante el tribunal de Bonn en contra de
Alemania debido a la quiebra y a [a no devolución de los gastos en que incurrieron, porque el
Estado alemán no ejecutó la Directiva denlro de plazo. (La Directiva atribuía derechos para ga-
rantizar el reembolso de fondos).
En esta sentencia la cuestión prejudicial planteada por el Landgericht de Bonn, se refería a si, la
Directiva obliga a los Estados a adoptar medidas específicas en su ejecución para proteger a los
particulares adquirentes de viajes contra su propia negligencia. Y la responsabilidad del Estado
por incumplimiento del derecho comunitario por inejecución de las Directivas. El TJCE contestó
en forma negativa y afirmó que "el adquirente de un viaje combinado, que pagó la totalidad del
precio no puede considerarse negligente sólo por el hecho de no haberse prevalido, conforme a
la sentencia sobre "pagos anticipados" dictada por el Tribunal del Estado alemán, y que consistía
en la posibilidad de no pagar más del 10% del valor del viaje antes de haber obtenido documen-
tos con "valor jurídico", por aplicación del Código Civil alemán, haciendo "recaer sobre el con-
sumidor, el riesgo de insolvencia o quiebra del organizador en relación con la cantidad a cuenta
autorizada y, el riesgo que, cuando e! consumidor ha recibido documentos con valor jurídico, el
prestador de servicios no los respete o se convierta en insolvente".
El Sr. Kobler ejerció en Austria, corno Catedrático en la Universidad de Innsbruck desde 1986. En
virtud de la Ley austríaca de retribuciones, un profesor universitario, acreditando quince años de
servicios en universidades austríacas puede computar un complemento especial de antigüedad.
Kobler reúne el primer requisito: 15 años de experiencia profesional, no el segundo: la presta-
ción de servicios en universidades austríacas. Se denegó su solicitud, ante lo cual el Sr. Kobler
interpuso un recurso ante los tribunales austríacos afirmando que la exigencia constitufa una
69
CILDA Occi SALAZAR
El TJCE, el 13 de junio de 2006, en la sentencia Traghetti del Medi-

terráneo SpA/República Italiana30 corroboró lo enunciado en la sentencia
Kobler respecto a que un Estado miembro responde de los daños causa-
dos a un particular por una violación manifiesta de! derecho comunitario
discriminación contraria al derecho comunitario, debido a que el artículo 39.2 del TCE. prohibe
discriminación por la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, ya que el
complemento por antigüedad forma parte de su retribución, y es una discriminación por razón
de nacionalidad. El Estado austríaco justifica el complemento como una prima de fidelidad. El
Verwaltungsgerichtshof planteó una cuestión prejudicial ante el TJCE: Si la Ley de retribuciones
contemplaba bajo la categoría de primas a auténticos componentes de la retribución, el TJCE no
entró a conocer si la Ley de retribuciones austríaca era contraria al TCE, al no mantener su peti-
ción el Tribunal austríaco y responder en sentido negativo.
El Verwaltungsgerichtshof falló en sentido contrario a lo dispuesto por el TJCE en el asunto Scho-
ning, y determinó que los complementos no eran partes integrantes del salario, sino que primas
de fidelidad y excepciones al artículo 39.2 del TCE.
El fallo es contradictorio con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Ante esta situación, el señor Kobler acude a los Tribunales para reclamar por los daños impu-
tables al Estado por la actuación ilegal de los Tribunales austríacos. Nuevamente se plantea
cuestión prejudicial ante el Tribunal sobre la viabilidad de una acción de responsabilidad de
los Estados por infracción del derecho comunitario, por la actuación de un tribunal Supremo,
(Vervvaltungsgerichtshof). El TJCE estimó que el principio de responsabilidad es válido para
cualquier supuesto de violación del derecho comunitario por un Estado miembro, independien-
temente de cuál sea el órgano del Estado miembro a cuya acción u omisión se deba el incumpli-
miento, más aún cuando se trata de un Tribunal cuyas decisiones no son susceptibles de recurso.
Y reconoció la responsabilidad de los Estados cuando actúan a través de sus Tribunales. El TJCE
señaló que cuando interviene el poder judicial del Estado el requisito es que la violación esté
suficientemente caracterizada: para declarar la responsabilidad del Estado por una violación del
Derecho comunitario por resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelva en última
instancia, se exige que el juez haya infringido de manera manifiesta e! derecho aplicable.
Sentencia de 30 de septiembre de 2003 (C-224/G1, Rec. p. 1-10239) Asunto C-173/03Traghetti
del Mediterráneo. SpA contra República Italiana. En 1981, la empresa de transporte marítimo
Traghetti del Mediterráneo («TDM») demandó a una empresa competidora, Tirrenia di Navigazio-
ner ante el Tribunale d¡ Napoli, para obtener la reparación del perjuicio causado por la política
de precios bajos que había practicado en el cabotaje marítimo entre Italia continental y las islas
de Cerdeña y Sicilia por obtención de subvenciones públicas.
TDM sostenía que el comportamiento controvertido constituía un acto de competencia desleal y
un abuso de posición dominante, prohibido por el TCE. La demanda de indemnización fue dene-
gada por todos los órganos jurisdiccionales que conocieron del asunto: en primera instancia, el
Tribunale di Napoli, y posteriormente, en apelación y en casación, la Corte d'Appello di Napoli
y la Corte Suprema di Cassazione. Al estimar que la sentencia de este órgano jurisdiccional se
basaba en una interpretación inexacta de las normas comunitarias, el administrador concursa! de
TDM demandó a la República Italiana ante el Tribunale di Genova, para obtener la reparación
del perjuicio que TDM alegaba haber sufrido por los errores de interpretación cometidos por la
Corte Suprema di Cassazione y por el incumplimiento de la obligación de remisión prejudicial al
TJCE.
El Tribunale di Genova preguntó al TJCE si el derecho comunitario y los principios enunciados
por el Tribunal, en la sentencia Kobler, se oponen a la ley italiana que excluye toda responsabili-
dad del Estado miembro por los daños causados a los particulares por una violación del derecho
comunitario cometida por un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia, cuando
dicha violación resulta de una interpretación de las normas jurídicas o de una apreciación de los
hechos y de las pruebas efectuadas por este órgano jurisdiccional y que limita esta responsabili-
dad únicamente a los casos de dolo o culpa grave del juez.
70
imputable a un órgano jurisdiccional supremo, y añadió que la responsa-

bilidad no se limita solamente a los casos de dolo o culpa grave del juez,
si la limitación significa prescindir de la exigencia de esta responsabilidad
en los casos en que se comete una infracción manifiesta del derecho co-
munitario.
El Tribunal de Justicia sostiene que el principio según el cual un Esta-

do miembro está obligado a reparar los daños causados a los particulares
por las violaciones del derecho comunitario que le sean imputables es vá-
lido para cualquier supuesto de violación de éste, independientemente de
cuál sea el órgano del Estado miembro a cuya acción u omisión se deba el
incumplimiento.
Como conclusión de lo expuesto, podemos afirmar que debido a la

jurisprudencia establecida por e! Tribunal de Justicia de la Unión Europea
es realmente necesario que los Estados modifiquen su legislación, y que
algunos que aún no han modificado su Constitución procuren adaptarla a
las normas de Derecho Comunitario actual y el que se prevé para el futuro
en el Tratado de Lisboa.
BIBLIOGRAFÍA
MOLINA DEL POZO, C.F.: Manual de Derecho de la Comunidad Eu-

ropea, Madrid 2002.
PELÁEZ MARÓN, J.M., ANDRÉS SÁENZ DE SANTA MARÍA, P., GON-
ZÁLEZ VEGA, J. y FERNÁNDEZ PÉREZ, B. Introducción al Derecho de
la Unión Europea, Eurolex, Madrid 2000.
GUTIÉRREZ ESPADA, C. El Sistema Institucional de la Unión Europea,
Tecnos, Madrid 1993, 2a ed.
ISAAC, G.: Manual de Derecho Comunitario (traducido por G.L. Ra-
mos Ruano), Ariel, Barcelona 1997, 4a ed.
MANGAS MARTÍN, A. y UÑAN NOGUERAS, D.: Instituciones y De-
recho de la Unión Europea, Tecnos, 2005
MOLINA DEL POZO, C. F. Lecciones de Instituciones Jurídicas de la
Unión Europea, Tecnos, Madrid 2000.
MOLINA DEL POZO, CARLOS. Manual de Derecho de la Comuni-
dad Europea. Madrid: Editorial Trívíum, 3a ed., 1997.
TAMAMES, RAMÓN. La Unión Europea. Madrid: Alianza Edito-
rial, 1 995.
PLENDER, R. Introducción al Derecho Comunitario Europeo, Editorial
Civitas. Madrid, 1985.
J.-VICTOR LOUIS. El ordenamiento jurídico comunitario, Edición Co-
misión de las Comunidades Europeas, Bruselas, 1987.
71
GILDA Cica SALAZAK
JEAN-PAULJACQUÉ. "Droit Institutionnel de L'Union Européenne" 4a

éditíon. Dalloz. Paris. 2006.
GIUSEPPETESAURO. Diritto Comunitario. CEDAM. Padova. 2006.
Asunto Gerhard Kobler vs. República de Austria, C-224/01, de 30-9-
03.
COMUNICADO DE PRENSA N° 49/06. 13 de junio de 2006, Senten-
cia del Tribunal de Justicia en el asunto C-173/03. Traghetti del Medi-
terráneo SpA/República Italiana
COMISIÓN EUROPEA. Europa en cifras. Luxemburgo: Oficina de Pu-
blicaciones de las Comunidades Europeas, 4a ed., 1995.
Apuntes de clases de Derecho Comunitario del profesor ALBERTO
RIOSECO V. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. 2007.
Asunto Schoning, C-15/96, de 15 -1 - 98.
http://curia.europa.eu/es/Ínstit/presentat¡onfr/ÍndexMc]e.htm
http://curia.europa.eu/es/instit/txtdocfr/txtsenvigueur/statut.pdf
http://curia.europa.eu/es/inst¡t/presentationfr/¡ndex_cje.htm
72
RETIROS PRESUNTOS GRAVADOS
CON IMPUESTO GLOBAL
COMPLEMENTARIO. ARTICULO
21 DE LA LEY DE IMPUESTO A LA
RENTA
SANTIAGO GALLARDO PUELMA'
Una de las características más notables de la Ley de la Renta consis-

te en su deseo ferviente y majadero de dotar a la autoridad tributaria de
atribuciones poderosas para fiscalizar la conducta económica de los con-
tribuyentes. En la medida que la legislación le otorgue poderes amplios/
casi ¡limitados, al Servicio de Impuestos Internos/ existirá un organismo
público capaz de materializar la difícil y ardua tarea de verificar por parte
de los diversos actores económicos el cumplimiento estricto de las obli-
gaciones tributarias. Ello representa una tendencia natural y generalizada
en las modificaciones que permanentemente se introducen a este cuerpo
legislativo/ precisamente por la finalidad recaudatoria pro fisco que ella
persigue. Recordemos que la piedra angular de sus principios y normas
está esencialmente ligado a controlar que los contribuyentes determinen,
declaren y paguen, en forma íntegra y oportuna, sus impuestos por las ren-
tas que han obtenido en un período de tiempo determinado.
En este esquema/ un fenómeno propio y característico de las legis-

laciones impositivas radica ya no solo en señalar con aguda precisión los
actos, contratos y convenciones que están gravados con un determinado
impuesto. No solo se busca indicar a los contribuyentes que adquieren
responsabilidades por la declaración y solución de los tributos. Resulta,
incluso, insuficiente exponer un catálogo agotado de infracciones con sus
sanciones civiles, penales y administrativas respectivas. Ya no basta con
exponer plazos, tasas y algunas formalidades en el cumplimiento tributa-
rio, sino que el legislador, imbuido en unas clara actitud de desconfianza
Profesor ríe Derecho Tributario Universidad Bernardo O'Higgins
73
SANTIAGO GALLARDO PUELMA
y recelo sobre la conducta potencíalmente evasiva del contribuyente, ha

creado instituciones jurídicas muy novedosas y revolucionarias que persi-
guen evitar o, por lo menos, disminuir la evasión de impuestos.
Son simples modificaciones legales aprobadas fugazmente con sim-

ple mayoría en el congreso, muchas veces con escasa discusión en ambas
cámaras, sin cobertura de prensa, ni anuncios noticiosos, salvo una breve
nota de carácter técnico en algún diario de circulación nacional especia-
lizado en noticias de orden económico. Son textos que vienen confeccio-
nados y redactados íntegramente por funcionarios expertos del Servicio de
Impuestos Internos, quienes instruidos por los aparatos de fiscalización,
han pasado largo tiempo detectando en terreno algunas maniobras oscuras
y dudosas de los contribuyentes. Para ello crean, con una velocidad sor-
prendente y con un espíritu intrínsecamente pragmático, la norma adecua-
da que logre revertir y neutralizar el efecto evasivo del comportamiento
económico que desde hace bastante tiempo repudia la autoridad fiscal.
Por esto mismo, por tener un carácter basado en la experiencia y

praxis recogida por los Departamentos de Fiscalización en el Servicio de
Impuestos Internos, la incorporación y contenido de estas reformas legales
provocan una ruptura devastadora a la armonía y coherencia de las insti-
tuciones tradicionales contempladas en la legislación impositiva. Algo así
como el resultado que se obtiene al extraer pedazos de lana de un chaleco
y agregar trozos de otro color y textura, perdiendo no solo la uniformidad,
sino además la calidad, generando un producto poco estético y deforme.
Pero, ello importa poco, muy poco, pues al introducir artículos nuevos o
agregar incisos y párrafos con la artillería de cambios y modificaciones,
se busca simplemente atacar en forma certera algunas figuras maquinadas
por los contribuyentes que han vulnerado eficazmente los filtros y barre-
ras legales para simplemente pagar menos impuestos. Muchas veces los
hábiles contribuyentes no solo se aprovechan de vacíos legales o inter-
pretaciones oscuras de los cuerpos normativos existentes para no pagar
un impuesto, sino además van más allá, para escudarse en conductas no
previstas por la legislación para incurrir en hipótesis gravadas con tributos,
pero aparentando estar al margen de la norma respectiva. Recordemos
que la acción desplegada por el Servicio de Impuestos Internos es esen-
cialmente recaudatoria. Una merma estadística en el pago de los tributos
sería causal inevitable de desprestigio para cualquier director y su entorno
administrativo inmediato del Servicio de Impuestos Internos.
Asf las cosas, podemos destacar numerosas modificaciones a la Ley

de la Renta que han tenido un origen de esta naturaleza. Un origen basa-
do en la emergencia y el contraataque. Toda la reglamentación minuciosa
74
RETIROS PRESUNTOS GRAVADOS CON IMPUESTO GLOBAL COMPLEMENTAKIO.
y detallada sobre los gastos rechazados que incrementan la base imponi-

ble del impuesto de primera categoría que deben pagar las empresas, y
que el legislador considera que son retiros presuntos de utilidades afectos
al impuesto global complementario y, por consiguiente, incluidos en la
Ifnea 3 del formulario N° 22 sobre declaración de impuestos anuales.
Todas las normas que se han introducido en el Decreto - Ley N° 824 para
coartar severamente el uso indiscriminado y abusivo del sueldo patronal,
en las cuales se han contemplado requisitos restrictivos para su contabí-
lización. Un elocuente ejemplo sobre este tema está representado por las
normas estrictas sobre uso de las pérdidas de arrastre de ejercicios comer-
ciales del pasado para rebajarlas de las rentas líquidas futuras cuando se
produce la venta cíe empresas, modificación que en la práctica significó
crear un estatuto complejo sobre la enajenación de sociedades y compa-
ñías con pérdidas tributarias. Así, podríamos seguir engrosando la lista
con ejemplos de nutridas modificaciones legales de profundo contenido,
que han apelado fielmente al hostigoso deseo del Servicio de Impuestos
Internos de limitar las maniobras sospechosas del contribuyente, artima-
ñas que si bien no están motivadas por un dolo claro y demostrable, están
cubiertas de duda.
En este orden de análisis, una de las modificaciones legales que re-

presenta el símbolo emblemático del Servicio de Impuestos Internos en su
lucha contra la evasión, y cuyo nacimiento fue impulsado como una ne-
cesidad imperiosa de poner un potente dique de contención a reiteradas
maniobras irregulares de los contribuyentes, fue precisamente la norma
contemplada en el artículo 21 de la Ley de la Renta que, en términos te-
máticos, además de los gastos rechazados, se refiere a los retiros de bienes
de la empresa por los socios y propietarios para su exclusivo uso y goce
particular.
¿Cuál es el fundamento, qué concepto legal podemos brindar a esta

institución y cual es su sentido y alcance?
Para responder correctamente a estos cuestionamientos, debemos

recurrir a las ideas centrales que esbozamos al inicio de este artículo. De-
bemos comenzar por manifestar la actitud permanente y persistente del
Servicio de Impuestos Internos en su ¡rrenundable lucha contra la evasión
y elusión tributaría. Debemos mencionar que la autoridad fiscal reaccio-
na, con singular firmeza, cuando detecta fórmulas torcidas de los contri-
buyentes para no pagar impuestos. Precisamente, el fundamento tributario
de esta institución descansa en un presupuesto de hecho relacionado con
maquinaciones societarias de los contribuyentes que por años fueron de-
tectadas y rigurosamente fiscalizadas por el organismo tributario.
75
En efecto, sabemos que nuestra Ley de la Renta grava con el im-

puesto global complementario los retiros de utilidades líquidas tributarias
realizadas por los socios y propietarios de sus respectivas empresas, para
lo cual deberán integrar la base imponible del tributo en comento, situa-
ción que se cumple a cabalidad incorporando los retiros en análisis en
la línea 1 del formulario N° 22, denominado Impuestos de Declaración
Anua!. Con ello, los retiros de utilidades generadas por las sociedades,
en conjunto con las restantes rentas, de diversa naturaleza, efectivamen-
te percibidas en un año calendario por el contribuyente persona natural,
contribuirán a formar la base imponible y la tasa definitiva que afectará
al contribuyente en estudio. Considerando que la tasa del tributo en
análisis es progresiva por tramo, resulta altamente atractivo y necesario
para el fisco fiscalizar por todos los medios posibles que el contribuyente
declare correctamente la totalidad de las rentas que ha retirado. Solo de
esta forma pagará el impuesto personal que sea congruente con las ren-
tas que ha obtenido.
Al respecto, la omisión u ocultamiento de rentas en la base imponi-

ble del impuesto global complementario generará un grave problema de
justicia tributaría, pues dos personas naturales con rentas similares estarán
gravadas con tasa distintas, algo claramente inaceptable a la luz de nuestro
ordenamiento tributario y bajo la lupa de los principios de corte constitu-
cional.
Los retiros no solo pueden ser en dinero efectivo, también pueden ser
en especies muebles o inmuebles.
Así, en este orden de ideas, el legislador ha gravado con impuesto

global complementario al socio o propietario que use o goce para fines
exclusivamente particulares bienes pertenecientes a la empresa. Para ello
ha considerado una escala de porcentajes aplicada sobre el valor del ac-
tivo que ha sido usado por el dueño o propietario de la compañía. Es lo
que se denomina el retiro presunto. Por regla general, se presume que el
beneficio obtenido por los propietarios o socios por el uso de un bien es
equivalente al 10% de su valor. Tratándose de bienes raices el beneficio es
equivalente al 11% de su avalúo fiscal. Finalmente, en el caso de vehícu-
los motorizados como automóviles, station wagons y similares el beneficio
que presuntivamente adquiere el contribuyente es equivalente al 20 % de
su avalúo fiscal.
El fundamento para gravar con este impuesto personal al socio o pro-

pietario que incurra en este tipo de comportamiento radica en que la em-
presa ha descontado de la renta líquida tributable un conjunto de gastos
76
RETIROS PRESUNTOS GRAVADOS CON IMPUESTO GLOBAL COMPLEMENTARIO.
relacionados con la adquisición, mantención y uso del activo respectivo,

razón por la cual el uso y goce personal por parte de los socios o propie-
tarios, le resta validez a los registros de los gastos y costos, debiendo el
contribuyente desde un principio haberlo considerado como un gasto de
consumo particular sin poder rebajar de las rentas de la empresa ningún
gasto por este concepto.
Además, el legislador considera que si el socio o propietario de una

empresa usa y goza bienes contabilizados en sus registros, se estará excu-
sando de la necesidad de retirar utilidades generadas por la empresa para
conseguir aquellos bienes por arrendamiento, compra u otro medio onero-
so. En este esquema, de seguir cierta lógica en el uso de recursos produ-
cidos por una empresa, la inclusión de las utilidades en la base imponible
del impuesto global complementario que debiera eventualmente retirar el
socio o propietario, provocaría un aumento progresivo de la tasa que, en
definitiva, afectará a los socios o propietarios.
Así también, el espíritu que orientó a la legislación a gravar con tribu-

tos personales el uso y goce de bienes empresariales a favor de los socios
o-propietarios, radica en la aplicación sagrada de uno de los principios
básicos de la determinación de la renta líquida íributable de primera ca-
tegoría por la misma empresa. Recordemos que los contribuyentes de pri-
mera categoría están habilitados para rebajar de los ingresos brutos todos
los costos que se relacionen directamente con la compra o fabricación
de los bienes o servicios que comercializa habitualmente la empresa. Así
también, pueden rebajar todos los gastos necesarios que se relacionen
directamente con el giro de la empresa y sean necesarios para producir
la renta en el período respectivo, cargos que contablemente son pérdidas
reconocidas legalmente para la empresa y que se cargan a resultado para
rebajarlas del FUT (Fondo de Utilidades Tributarias).
En este orden específico de ideas, los gastos susceptibles de ser reba-

jados como pérdida para determinar una menor base imponible de prime-
ra categoría, deben cumplir estrictamente con los requisitos exigidos por
el artículo 31 de la Ley de la Renta, disposición a la cual se le atribuye por
nuestra legislación la mayor relevancia, pues es precisamente la fórmula
más rápida y simple que han encontrado históricamente los contribuyen-
tes para que las empresas paguen menos impuestos al descontar gastos
ficticios y artificiales que no se relacionan con el giro. Tan grave y signi-
ficativa es esta materia para la Ley de la Renta que no se conformó con
indicar en su enunciado, los requisitos genéricos para rebajar los gastos,
sino que se detuvo a precisar, con extremo cuidado, las exigencias par-
ticulares y específicas de diversos gastos de ordinaria ocurrencia por Jas
77
empresas como son/ entre otros, los intereses bancarios/ sueldos pagados
a los trabajadores, gastos de publicidad y promoción, depreciación de los
activos fijos/ etc.
Ello no es otra cosa que una clara muestra de la acida y latente des-
confianza que el Servicio de Impuestos Internos tiene en la forma como
los contribuyentes determinan la base imponible del impuesto de primera
categoría.
Ahora, volviendo al retiro presunto gravado por la ley, claramente/

el legislador ha exigido al socio y propietario incluir un porcentaje de los
bienes empresariales que han sido usados para beneficio particular, en la
base imponible del impuesto personal, pues considera que el uso no ha
sido necesario para producir la renta de la empresa, pues sí la compra o
fabricación del activo generó una incidencia contable y tributaria en la
empresa para la determinación de la renta líquida tribuíable de primera
categoría, según las explicaciones precedentes, el uso particular que un
socio/ propietario hace de él, es una actividad que no beneficia, no favo-
rece y no incentiva la generación de mayores rentas para la empresa. Con
un criterio estrictamente pragmático, la legislación impositiva ordena agre-
gar a la base imponible del impuesto global complementario, logrando
con ello un doble orden de objetivos. En primer lugar, gravar con impues-
to personal el beneficio que significa para el socio no retirar dinero de la
caja social de la empresa al tener que forzadamente adquirir un bien de
similares condiciones en el mercado. En segundo lugar, devolver al fisco el
menor impuesto que en definitiva pagará el contribuyente al depreciar los
activos fijos que han sido usados en su exclusivo beneficio, depreciación
que tendrá su origen en un uso que no beneficia en nada a la empresa y
que, sin embargo, posibilitará una rebaja en la base imponible del impues-
to de primera categoría.
Debemos insistir que la norma sobre los retiros presuntos es de na-

turaleza fiscalizadora pues su objetivo es fiscalizar las partidas que deben
integrar la base del impuesto personal de los socios por el uso y goce de
bienes empresariales. En todo caso, una fiscalización muy compleja pues
el Servicio de Impuestos Internos no tiene la capacidad técnica ni el per-
sonal para verificar en terreno si los bienes comprados o fabricados por
alguna empresa están siendo usados en forma particular por los socios o
propietarios. Una política de fiscalización relámpago realizada en forma
selectiva podría ser rnuy efectiva en esta materia, sin embargo, no tendría
el alcance masivo que merecen las acciones de control sobre la determi-
nación de la renta afecta a impuesto por las empresas.
78
RETIROS PRESUNTOS GRAVADOS CON IMPUESTO GLOBAL COMPLEMENTARIO.
En este esquema de análisis/ considerando que los activos de mayor

valor que tradicionalmente han sido contabilizados como bienes de la em-
presa, son los camiones y camionetas, entre otras cosas, porque permiten
aprovechar el IVA pagado como crédito fiscal, y porque es fácil demostrar
el uso beneficioso que ellos tienen para la compañía, éstos pueden ser
sometidos a un control riguroso mediante la tecnología de vanguardia que
ofrecen los sistemas de autopistas concesionadas. En efecto, los pórticos
estratégicamente ubicados en carreteras urbanas de amplio tráfico, permi-
tirían al Servicio de Impuestos Internos contar con información precisa y
calificada sobre la identificación del vehículo y la hora en que éste habría
estado en circulación. Ello podría identificar qué camionetas o camiones
de una empresa han circulado en horario fuera de oficina, lo cual sentaría
bases para presumir fundadamente que se han destinado, aunque sea par-
cialmente, a cumplir funciones ajenas a la empresa, dando por probado
que han sido usados por los socios o propietarios en su beneficio particu-
lar.
Por último, la finalidad fiscalizadora de la norma en análisis es tan

evidente que incluso aunque la empresa no tenga utilidades acumuladas
en sus registros contables o, más aún, tenga pérdidas o saldo negativo
existente en el Fondo de Utilidades Tributarias, el socio, dueño o propie-
tario de la empresa de la cual usa un activo determinado, estará ineludi-
blemente obligado a pagar impuesto personal por ello. No servirá de nada
alegar en un supuesto juicio de reclamo contra el Servicio de Impuestos
Internos, que la empresa por no tener utilidades pendientes de distribu-
ción o tener derechamente pérdidas tributarias de arrastre, no pueda con-
siderarse que le sea imputable un retiro de utilidades gravado con impues-
to global complementario. Recordemos que el nombre de la institución
impositiva en estudio es elocuente. El artículo 21 de la Ley de la Renta ha
querido gravar, en términos genéricos, los retiros presuntos de utilidades,
sea como gastos rechazados, sea como uso particular de bienes empresa-
riales. En términos prácticos, presume que el contribuyente que incurre en
este tipo de situaciones ha retirado utilidades afectas a impuesto de la em-
presa, presunción de derecho que no admite prueba en contrario, siendo,
por consiguiente, inadmisible la posibilidad de alegar la falta de utilidades
o la existencia de pérdidas.
79
ADAPTACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL EN
LOS PROCESOS DE FAMILIA. LA
EXPERIENCIA CHILENA DE LA
"COMPENSACIÓN ECONÓMICA"
EN CASO DE NULIDAD
MATRIMONIAL Y DIVORCIO*
HERNÁN CORRAL TALCIANI
Profesor de Derecho Civil y Decano
Facultad de Derecho Universidad de los Andes (Santiago)
I. LA INSTITUCIÓN DE LA "COMPENSACIÓN ECONÓMICA" Y

SU INSERCIÓN EN LOS PROCESOS DE FAMILIA EN CHILE
El Derecho de Familia chileno ha sufrido importantes modificaciones

en el curso de los últimos cinco años. La mayor de ellas provino de (a
sustitución de la antigua ley de matrimonio civil, que databa de 1884, por
una nueva, la ley N° 19-947, aprobada el año 2004, y por la cual se rea-
liza una completa regulación de los requisitos del matrimonio, de sus for-
mas de celebración, y de los procesos en casos de ruptura matrimonial. La
ley previo cuatro formas de canalizar el conflicto conyugal: la separación
de hecho, con efectos regulados convencional o judicialmente, la separa-
ción judicial, la nulidad del matrimonio y el divorcio.
Dentro de los efectos de la nulidad matrimonia! y del divorcio/ la ley

configuró una nueva institución que denominó "compensación econó-
mica", y que atribuyó como uno de los derechos por el cual se concreta
El texlo corresponde a la conferencia pronunciada el 22 de agosto de 2000, en la Mesn "La

adaptación de la responsabilidad civil dentro de los procesos de familia" del I Congreso Inter-
nacional de Derecho Procesal. Nuevas tendencias, realizado en la Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes de Bogotá, Colombia, con algunas alteraciones menores efectuadas
con posterioridad.
la protección al cónyuge débil que declara ser uno de los principios que
debe guiar al juez en los procesos de familia. La historia legislativa pone
de relieve que esta fue una institución que se diseñó para aminorar, paliar
o atenuar los efectos perjudiciales de la admisión del divorcio por volun-
tad unilateral, sin más causal que un corto período de cese de la conviven-
cia, que la ley previo en tres años. La hipótesis de fondo que se contempló
fue el de la mujer que, después de postergar su desarrollo profesional o
laboral en aras de la mantención del hogar y el cuidado de los hijos, era
abandonada por su marido dejándola normalmente a cargo de los hijos y
sin la posibilidad de acceder al mercado laboral, además de privada de los
beneficios económicos que le reportaba el estatuto protector del matrimo-
nio (en materia de alimentos, derechos sucesorios, pensiones de viudez,
cobertura previsíonal de salud, etc.). Debe señalarse que el legislador
pensó que la subsistencia de la obligación alimentaria entre cónyuges ya
divorciados era incompatible con el efecto disolutorio del matrimonio, de
manera que el divorcio en todas sus formas, siempre produce la extinción
de los alimentos legales.
La segunda reforma provino de la ley N° 19.968, de 30 de agosto de

2004, que estableció la judicatura especializada de familia y reguló un
proceso especial, caracterizado por la inmediatez, la concentración y la
oralidad. Los jueces de familia pasaron a ser los competentes para conocer
de las causas de nulidad y divorcio, y por lógica consecuencia para deter-
minar la procedencia y cuantía de la compensación económica.
II. EL RÉGIMEN SUSTANTIVO O DE FONDO DE LA COMPENSA-

CIÓN ECONÓMICA
La compensación económica es un beneficio que procede en caso

de divorcio y de nulidad del matrimonio, es decir, cuando se extingue el
vínculo matrimonial. No se devenga cuando el vfnculo se mantiene y solo
se decreta la separación entre los cónyuges (subsiste en este caso la obli-
gación alimentaria).
Se trata de un derecho de uno de los cónyuges, cualquiera sea su

sexo, en contra del otro; y por ello debe ejercerse en vida de ambos. Una
vez. decretado por sentencia firme, constituye un crédito que se cede o
transmite según las reglas generales.
Para que proceda la compensación debe comprobarse que el cónyu-

ge peticionario ha sufrido por causa de la nulidad o el divorcio un "me-
noscabo económico". Debe tratarse por tanto de un perjuicio que sea cíe
naturaleza patrimonial, avaluable en dinero.
82
ADAPTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOS PROCESOS DE FAMILIA...
E! menoscabo puede ser causado por haberse dedicado el cónyuge al

cuidado del hogar o de los hijos y no haber podido realizar una labor re-
munerada o lucrativa o no haberlo podido hacer como quería y podía: "Si,
como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarro-
llar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo
en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando
se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le com-
pense el menoscabo económico sufrido por esta causa" (art. 61 LMC).
Además, de acuerdo al art. 62 de la ley, la procedencia de compen-

sación {es decir, el menoscabo), puede provenir del análisis de las circuns-
tancias que se mencionan.
Estas mismas circunstancias deben ser utilizadas por el juez para

apreciar la cuantía de la compensación. Se trata de un monto único e in-
variable, que sin embargo, puede ser pagado en cuotas.
Señala el precepto en su inciso primero: "Para determinar la exisLen-

c¡a del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se consi-
derará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común
de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos, la buena o mala fe; la
edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en male-
ría de beneficios provisionales y de salud; su cualíficación profesional y
posibilidades de acceso al mercado laboral y la colaboración que hubiere
prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge".
Se discute cuál es la relación que debe haber entre el supuesto del

art. 61 y los factores del art. 62.
En todo caso, sí se trata de un divorcio por culpa, el juez puede de-

negar la compensación económica que le pueda corresponder al cónyuge
culpable o disminuir su monto (art. 61 inc. 2° LMC).
La compensación puede establecerse por acuerdo de los cónyuges

mayores de edad por escritura pública o acta de avenimiento, acuerdo que
debe ser aprobado por el juez.
A falta de acuerdo, debe ser establecida judicialmente.
Las formas de pago las determinan las partes por acuerdo, o lo hace
el juez conforme a las disposiciones de la ley. La ley señala que e! juez
debe determinar el pago de la compensación, por medio de: una suma de
83
dinero única o dividida en cuotas reajustables, entrega de acciones u otros

bienes o constitución de derechos reales de usufructo, uso o habitación en
bienes de propiedad del cónyuge deudor (art. 65 LMC).
Si el cónyuge deudor no tuviere bienes suficientes para pagar el

monto tota! de la compensación, se faculta al juez a dividirlo en cuantas
cuotas fuere necesario, pero siempre que se expresen en alguna unidad
reajustable. La ley dispone que la cuota en este caso "se considerará
alimentos para efectos de su cumplimiento", a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su oportuno pago, lo que se declarará en la
sentencia.
La ley reciente de reforma previsional ha determinado igualmen-

te que el juez puede, a título de pago de compensación económica,
transferir hasta el 50% los fondos provisionales del cónyuge deudor, a la
cuenta individual del cónyuge acreedor (arts. 80 y 81, ley N° 20.255, de
2008).
III. EL RÉGIMEN PROCESAL
La compensación económica es un derecho que debe ser discutido

en el mismo proceso de nulidad o divorcio, que se tramitará según el pro-
cedimiento ordinario de los tribunales de familia. De las disposiciones de
la Ley de Matrimonio Civil queda claro que no existe otro juez competen-
te ni otra oportunidad procesal para discutirlo. No procede que se discuta
antes o después en otro procedimiento.
Aunque la ley no lo dice expresamente, queda claro que no es posi-

ble que el juez proceda de oficio a decretar la compensación, y será ne-
cesario petición de parte. E! juez, sin embargo, tiene un deber de informa-
ción: la ley dispone que s¡ la compensación no se solicita en la demanda,
el juez debe informar a los cónyuges la existencia de este derecho durante
la audiencia preparatoria (art. 64 inc. 2° LMC, modificado por la ley N°
20.286, de 15 de septiembre de 2008).
De esta manera, se acepta que la petición se haga en la demanda o

en un escrito complementario a ella (que, entendemos, deberá presentarse
antes de la audiencia de juicio).
SÍ es el demandado quien pretende reclamar la compensación, de-

berá hacerlo como demanda reconvencional. Es la alternativa que se le
ofrece según el art. 64 LMC. Procederán las normas sobre presentación y
trámite de la reconvención previstas en el art. 58 de la ley N° 19.968.
84
ADAPTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OVIL sv LOS PROCESOS DE FAMILIA...
La prueba presentada se apreciará según las reglas de la sana crítica,

conforme al art. 32 de la ley N° 19.968.
El juez debe pronunciarse sobre la procedencia, la cuantía y los mo-

dos de pago en la misma sentencia que declare la nulidad o decrete el
divorcio. Si se deniega la nulidad o el divorcio, no puede conceder la de
compensación económica, ya que esta solo es concebible en caso de ter-
minación del matrimonio.
La sentencia es apelable ante la Corte de Apelaciones. A falta de ape-

lación no está sujeta al trámite de la consulta, ya que la ley N° 20.286, de
15 de septiembre de 2008, derogó el art. 92 de la Ley de Matrimonio Civil
que lo disponía.
La sentencia de segunda instancia es susceptible de casación en la

forma y de fondo ante la Corte Suprema.
IV. ALGUNAS CUESTIONES PRÁCTICAS
Las principales cuestiones que han debido resolver los tribunales en

el tiempo que lleva aplicándose esta nueva legislación ha sido ¡a de es-
tablecer la naturaleza jurídica, la carga de la prueba de los requisitos y la
valoración de la cuantía.
Respecto de la naturaleza se ha excluido que se trate de alimentos,

y más bien existen declaraciones generales sobre la injusticia que sig-
nificaría dejar sin compensar la dedicación que uno de los cónyuges al
hogar común y a los hijos. En todos los casos que conozco es la mujer la
que pide la compensación. En la inmensa mayoría, se trata de divorcios
contenciosos en los que el marido demanda el divorcio unilateralmente
por cese de la convivencia y la mujer contesta la demanda pidiendo el
rechazo del divorcio y reconviniendo, en subsidio, que se le otorgue una
compensación económica por haberse dedicado al hogar.
Existe un caso en que se deniega la compensación, ya que el marido

pide el divorcio por infidelidad de la mujer. La sentencia se funda en la
norma que permite denegar la compensación al cónyuge culpable, pero
también en la falta de prueba de los requisitos1.
El problema probatorio es el que más dificultades presenta a la juris-

prudencia. El punto más complejo es decidir si el cónyuge beneficiario
Cfr. C. Sup. 12 de marzo de 2007, rol 5048-2006, Legal PubUshingN" 36130.
85
HERNÁN CORRALTALCIANI
debe probar solo que se dedicó al hogar o a los hijos, de lo que se deduce
el menoscabo, o sí debe aportar pruebas también del hecho de que pudo
haber desarrollado una actividad remunerada o lucrativa y el monto pro-
bable que dejó de obtener. Algunas sentencias han denegado la compen-
sación por estimar que no basta que se haya acreditado que la mujer dejó
sus labores fuera del hogar al momento de casarse2 o que si se prueba que
la mujer desarrolló una actividad remunerada ello basta para denegar el
beneficio3. Otras, en cambio, estiman que sí se ha probado esa dedicación
(incluso aunque haya tenido a su disposición asesoría doméstica4), de los
demás factores enunciados por la ley: duración del matrimonio, edad,
situación patrimonial, estado previsional, etc., puede colegirse que hubo
menoscabo económico5. En todo caso, se conviene en que la cuantía de
la compensación, acreditados los requisitos de su procedencia, queda en-
tregada a la prudencia discrecional del juez6.
Los jueces estiman con bastante libertad el monto de la compen-

sación. Las sentencias que he analizado van de compensaciones de
2 millones de pesos (4.000 dólares) 7 a 60 millones de pesos (110.000
C. Sup. 28 de abrí! de 2008, rol 541-2008, Legal Publishing N° 38863.: "no basta con probar la
dedicación a los hijos y/o a las labores del hogar como equivocadamente lo entiende la recu-
rrente sino que es necesario acreditar, además, la circunstancia de haber estado el cónyuge que
la demanda en condiciones de desarrollar una actividad remunerada" (cons. 9"). Con los mismos
términos, C. Sup. 14 de abril de 2008, rol 1097-2008, Legal PubllshingW 38660.
Así, en el caso fallado por C. Sup. 5 de mayo de 2008, rol 1528-2008, Legal Publishing N"
39040, el tribunal de primera instancia estimó que, habiéndose probado que la mujer había
desarrollado una actividad remunerada durante el tiempo que duró la vida en común de los
cónyuges, debía rechazarse la compensación económica. La Corte de Apelaciones confirmó
esta sentencia. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo, declaró
que el hecho de que la cónyuge hubiere desarrollado una actividad remunerada "no constituye
una circunstancia que por sí misma permita negarle a dicha parte, el derecho a obtener la com-
pensación económica". Sin embargo, rechazó el recurso al estimar que la infracción denunciada
carecía de influencia en lo resolutivo del fallo, desde no se habían establecido los fundamentos
para su procedencia.
En este sentido, el fallo de primera instancia, confirmado por el de segunda, con casación recha-
zada por C. Sup. 2 de julio de 2008, rol 3506-2008, Legal Puhlishmg N" 39361.
Así el fallo de la Corte de Temuco 23 de agosto de 2007, rol 564-2007, Legal Publishing N"
38863; también el de primera instancia y el de la Corte de Concepción de fecha 28 de diciem-
bre de 2007, con casación rechazada por C. Sup. 14 de abril de 2008, rol 1718-2008, Legal
Publishing ND 38754. Igualmente, la Corte de Antofagasta ha señalado que, pese a lo exigua de
la pruebo agregada al proceso, "queda plenamente acreditada la existencia de los hijos y la con-
clusión lógica y obvia de su crianza y cuidado, que conlleva un menoscabo económico y, por
ende, era el actor quien debió acreditar circunstancias distintas para comprobar la inexistencia
de este perjuicio" (C. Antofagasla 25 de septiembre de 2007, rol 177-2007, Legal Publishing N"
38111). En parecido sentido, haciendo uso de la facultad de apreciar la prueba conforme a las
reglas de la sana crítica, C. Santiago, 12 de julio de 2007, con casación rechazada por la Corte
Suprema 10 de octubre de 2007, rol 5172-2Q07b, Legal Publishing N" 37519.
C. Sup. 28 de noviembre de 2007, rol 1787-2007, Lega! PubÜshing N° 37721.
Cfr. Corte de Concepción 28 de diciembre de 2007, con casación rechazada por C. Sup. 14 de
abril de 2008, rol 1718-2008, Legal Publishing N" 38754.
86
ADAPTACIÓN DE LA RESPONSAIHLIDAD CIVIL EN LOS I-ROCESOS oe. FAMILIA...
dólares)". Algunas ordenan su pago al contado, y muchas lo hacen en

cuotas.
La Corte Suprema ha conocido de varios recursos de casación en el

fondo, pero en la mayoría de los casos se ha negado a casar la sentencia
invocando que los hechos ya están fijados por la sentencia de instancia y
que ella no tiene competencia para revisarlos9. También ha dicho que la
facultad de denegar la compensación al cónyuge culpable es una atribu-
ción privativa de los jueces del fondo, y que no corresponde intervenir al
tribunal de casación10.
V. POSIBLE ADAPTACIÓN DE ESTE PROCESO DE LOS CASOS DE

RESPONSABILIDAD CIVIL
7. Semejanzas y diferencias de ¡a compensación económica con la

responsabilidad civil
En un primer momento, los comentadores de esta inédita figura le-

gal se preguntaron si no se trataba aquf de un caso de indemnización por
responsabilidad civil. En efecto, hay semejanzas indudables con esta ins-
titución: se trata de reparar ("compensar") un daño ("menoscabo"). La in-
demnización se fija en una suma única, y no en una pensión cuyo monto
dependa de las circunstancias futuras del beneficiario. El menoscabo, con-
sistente en no haberse podido dedicar a una labor remunerada o lucrativa,
hizo que algunos pensáramos en una especie de indemnización por lucro
cesante11. Otros han hablado de responsabilidad por pérdida de una chan-
ce u oportunidad. Además, la discrecionalídad otorgada al juez para fijar
su monto recuerda los problemas que en Chile ha tenido la fijación de la
cuantía de la responsabilidad por daño moral.
Pero un estudio más atento de la figura ha puesto de relieve que no

estamos, en realidad, frente a un supuesto auténtico responsabilidad civil.
En primer lugar, porque no hay un hecho ilícito al cual pueda atribuirse el
deber de reparar: ni el matrimonio, ni la autorización para que uno de los
cónyuges se dedique al hogar, ni la demanda de nulidad o divorcio, pue-
den considerarse comportamientos contrarios a derecho (positivo).
n Cfr, C Sup. 28 de noviembre de 2007, rol 1787-2007, legal Publíshing N" 37721.
9
Por ejemplo, C. Sup. 2 de julio de 2008, rol 3506-2008, Legal PublishíngW 39361;
10
C. Sup. 12 de marzo de 2007, rol 5048-2006, Legal Publishing N" 36130, aunque agrega que
tampoco la solicitante probó los presupuestos del beneficio reclamado (cons, 9").
Por ejemplo, en nuestro escrilo de primera hora: Corrnl Talciani, Hernán, "Una ley de paradojas.
Comentario a la nueva Ley de Matrimonio Civil", en Revista Chilena de Derecho Privado N" 2,
pp. 266-267.
87
HEKNAN CORRAL TALCIANI
Por otro laclo, se observa que no se trata de reparar en forma ínte-

gra el daño causado, ya que se limita solo al aspecto pecuniario y aun
en este campo se habla de "compensar" el menoscabo, es decir, de
aminorarlo, atenuarlo, pero no necesariamente de poner al beneficiario
en la misma situación económica que se encontraría de no haberse pro-
ducido el perjuicio12. No hay por tanto propia indemnización por lucro
cesante ni por pérdida de una chance.
Se ha discutido en doctrina cuál es la ubicación que más corresponde

a la compensación, y hay propuestas diversas: algunos piensan que se tra-
taría de una prestación alimentaría, otros que de una forma de reparación
del enriquecimiento injusto, están también los que señalan que se trata de
una forma de restauración del equilibrio económico entre los cónyuges de
cara a su futura vida como desvinculados. Incluso algún autor piensa que
se trata de una figura camaleónica, que adopta diversas naturalezas según
el tipo de relación matrimonial que existió entre los cónyuges.
Por nuestra parte, hemos sostenido que se trata de un supuesto de

indemnización por afectación lícita de derechos. El derecho afectado es la
estabilidad del matrimonio y la confianza en la permanencia de su estatu-
to protector, ya que, según sigue diciendo el art. 102 del Código Civil, el
matrimonio se contrae para toda la vida. La afectación debe ser, conforme
al derecho positivo, lícita, pero aún así el que la produce debe hacerse
cargo, al menos en parte, de los perjuicios que provoca al que la sufre 13 .
2. Posibilidad de aplicación a supuestos de responsabilidad civil
La doctrina chilena se ha preguntado si, dado que la compensación

económica no es un supuesto de responsabilidad civil por divorcio, podría
proceder paralelamente una demanda de daños causados por el divorcio,
sobre todo pensando en la reparación de los perjuicios extrapatrimoníales.
La respuesta en general ha sido afirmativa, pero siempre que se reúnan los
requisitos que dan lugar a esa responsabilidad, es decir, un delito o cuasi-
delito civil imputable a dolo o culpa del otro cónyuge. Por eso, no sería el
Así lo ha declarado la Corte Suprema 28 de noviembre de 2007, rol 1787-2007, Legal Publishing
N!" 37721: "Es del caso hacer presente que la compensación económica no corresponde al valor
exaclo de lo que habría podido obtener el cónyuge beneficiario de hnber trabajado o de haberlo
hecho en mayor medida. En efecto, mediante esta institución no se trata de indemnizar la pérdi-
da de una ganancia probable, es decir, su objelivo no es restituir lo perdido por su equivalente
exacto y solo se busca mitigar la situación económica desmedrada que afecta a quien tiene dere-
cho a ella".
Cfr. Corral Talcianí, Hernán, "La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimo-
nial", en Revista Chilena de Derecho vol. 34 (2007) NQ 1, pp. 23-40.
88
ADAPTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ova. EN LOS PROCESOS DE FAMILIA...
divorcio como tal el que permitiría reclamar daños/ ya que éste es ahora
una facultad legal y no podría calificarse de hecho ilícito o contrario a de-
recho positivo. Pero sí lo serían las causales que permiten la demanda de
un divorcio fundado en la culpa de uno de los cónyuges14.
En las últimas Jornadas de Derecho Civil, agosto de 2008, se planteó

por parte de una ponencia si era competente el juez de familia para co-
nocer de una demanda de responsabilidad civil en el procedimiento de
familia conjuntamente con el divorcio. La respuesta fue negativa, ya que la
ley no le otorga competencia para este tipo de pleitos. Alguna duda podía
suscitar el art. 8 NT 19, de la ley 19.968, que señala en forma genérica que
son competencia de estos jueces "toda otra cuestión personal derivada de
las relaciones de familia", pero la ley N° 20.2086, de 15 de septiembre de
2008, reemplazó este texto por otro más acotado: "toda otra materia que
la ley les encomiende"15.
No obstante, pensamos que nada impediría para que se adaptara el

mismo procedimiento de la compensación económica, a las demandas
que alguno de los cónyuges quisiera hacer para obtener reparación de da-
ños por ilícitos propios de las relaciones familiares. Así, se evitaría la du-
plicación de juicios, y se cumpliría con el objetivo de la ley de tribunales
de familia, de concentrar en un solo procedimiento todos ios aspectos ju-
rídicos de la contienda familiar (cfr. art. 17 ley 19.968, sobre acumulación
necesaria).
14 El tema ha sido poco desarrollado aún por la doclrina chilena, primando la tesis de que en au-
sencia de norma especial debe prevalecer también en el Derecho de Familia el principio de que
todo daño realizado con dolo o culpa debe ser indemnizado. Una posición distinta asume un
reciente artículo de Severín Fuster, Gonzalo, "Indemnización entre cónyuge por los daños causa-
dos con ocasión del divorcio", en Guzmán Brito, Alejandro (edit), Estudios de Derecho Civil IH.
jomadas Nacionales de Derecho Civil, Legal Publishing, Santiago, 2008, pp. 99-140, para quien,
si bien la compensación económica no excluye la posibilidad de reclamar indemnización de
otros daños y perjuicios derivados del divorcio, la responsabilidad civil entre cónyuges solo sería
admisible cuando con la infracción de un deber conyugal se causen daño a derechos o intereses
conceptualmente separables del interés en el mantenimiento del matrimonio y en el respeto
a sus reglas. Se trata de una tesis restrictiva ya que solo acepta la indemnización cuando esta
sería procedente incluso si los involucrados no fueran cónyuges entre sí ¡por ejemplo, violencia
o maltrato). Nos parece que la responsabilidad civil debería comprender también supuestos de
grave infracción de los deberes conyugales, pues de lo contrario sería garantizar una suerte de
inmunidad de causación de daños al interior de la familia. El tema ha sido muy estudiado en la
doctrina argentina, la que en general es favorable a la procedencia de la responsabilidad civil
entre cónyuges en caso de separación o divorcio. Cfr. Sambrizzi, Eduardo A., Daños en e! Dere-
cho de Familia, La ley, Buenos Aires, 2001, pp. 145 y ss.
15 En los procesos por violencia intrafamiliar, se permite que el juez conozca de la responsabilidad
civil pero solo respecto de los perjuicios patrimoniales (art. 11, Ley N" 20.066, de 2005).
89
ALGUNAS CONSIDERACIONES
SOBRE EL PRECARIO EN LA
JURISPRUDENCIA
JOSÉ MIGUEL LEGAROS SÁNCHEZ*
El artículo 2195 del Código Civil chileno establece la figura del preca-
rio describiéndola como una situación de hecho consistente en la tenencia
de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia
del dueño. La exigencia relativa al dominio por el demandante {y ausencia
de dominio por e! demandado) no presenta mayores problemas/ como
tampoco el requisito de la tenencia. No ocurre lo mismo, en cambio, con
la expresión "sin previo contrato"/ que está en estrecha relación con el su-
puesto de que la tenencia se explica por ignorancia o mera tolerancia del
dueño. De la revisión de la jurisprudencia se desprende que tal requisito y
supuestos resultan bastante conflíctivos y suponen una interpretación que,
en los casos que llegan a los Tribunales, demuestra que es posible seguir
distintos derroteros.
Desde luego, hay un error, bastante extendido por lo demás, consis-

tente en creer que si el demandado no acredita que su tenencia se funda
en un "contrato" (para algunos fallos) o más ampliamente en un "título"
(para otros), quiere decir que la tenencia se explica por ignorancia o
mera tolerancia. En ciertos casos se ha sostenido que si el demandado no
prueba un fundamento a su tenencia, debe concluirse que la tenencia es
por ignorancia o mera tolerancia, por lo cual no es necesario que el actor
rinda prueba sobre este último punto'. Habría entonces una inversión de
la carga probatoria provocada por la no justificación de un título por el
demandado: acreditado por el demandante "que es dueño de un terreno
y que lo ocupa el demandado, cabe presumir la mera tolerancia de aquel
si el último no exhibe título alguno que autorice o justifique esa posesión,
punto que a él incumbe probar"2. Es decir, que el demandado debe acre-
Profesorde Derecho Civil, Universidad Bernardo O'Higgins.

1 RDJ T. 88, sección 2a, p. 32.
2 RDJ T 77, sección 1a, p. 25.
91
JOSÉ MIGUEL LIGAROS SÁNCHEZ
dítar que la tenencia material "la tiene a otro título distinto que el de igno-
rancia o mera tolerancia del propietario"3.
En otros casos se ha entendido que "la ignorancia o mera tolerancia

del dueño es un elemento indispensable para la existencia del precario/
hecho que corresponde al demandante acreditarlo en el pleito"4. La con-
tradicción entre estos fallos se salva si se repara que la exigencia del "sin
previo contrato" y de la tenencia "por ignorancia o mera tolerancia del
dueño" son copulativas y que no necesariamente la ausencia de un título o
contrato que justifique la tenencia supone a priori la ignorancia o la mera
tolerancia. Así, un demandado que no se encuentra en condiciones de
acreditar que su tenencia se justifica en algún contrato o título, podría ob-
tener el rechazo de la demanda si acredita la existencia de otras circuns-
tancias que se oponen a la ignorancia o a la mera tolerancia, tales como
el hecho de haberse deducido antes por el actor contra el demandado una
querella de restitución5, que el demandado ha ocupado el inmueble con-
tra la voluntad del actor6 o que el inmueble ya se encontraba el poder de
la demandada a la fecha de la adquisición por el demandante7.
La calificación de la ignorancia o de la mera tolerancia es muy

compleja. Si una persona se adjudica en remate un inmueble y con pos-
terioridad acciona de precario contra el anterior propietario que lo sigue
ocupando, ¿podrá sostenerse que no procede toda vez que si bien no hay
título para el demandado, no hay ignorancia ni mera tolerancia de parte
del actor dado que justamente la acción de precario evidencia su no to-
lerancia a aceptar dicha ocupación? Podrían llevarse las cosas tan lejos
que la acción de precario nunca sería procedente pues el ejercicio de la
acción justamente se opone a la ignorancia y a la mera tolerancia.
Nuestros Tribunales sin embargo han adoptado una postura bastante

práctica, configurando mera tolerancia o no llegando a configurarla de-
pendiendo de circunstancias cuyas diferencias son a veces bastante suti-
les. Así, se acoge la acción de precario pues hay mera tolerancia de parte
del subastador que adquirió el inmueble rematado en un juicio ejecutivo
seguido contra el demandado8, pero en otra ocasión se rechaza la acción
de precario aduciendo falta de tolerancia (y de ignorancia) en "la actitud
3 RDJT. 52, sección 1", p. 341; T. 64, sección 1 a p.S4.

4 RDJ T. 62, sección 1a p. 90; en el mismo sentido, RD) T. 58, sección 1a, p. 124.
s GJ N° 141, sentencia 7a, p, 34.
6 RDJT. 31, sección 1 a p. 540.
7 F. del M. N° 212, semencia 3", p. 137.
H RDJT. 67, sección 1a, p. 110.
92
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE F.¡. PKEO\RIO EN LA ¡URISPKUDENCIA
de quien al advenir el dominio del bien que tenía hipotecado en su favor

acciona judicialmente para expulsar de él a quien lo gozaba como pro-
pietario pues con ello no hace sino rechazar, impedir, inhibir la tenencia,
que es precisamente lo opuesto a la tolerancia"9. En este último caso se ha
llegado al extremo que señalaba: si se entiende que el solo hecho de ejer-
cer la acción demuestra falta de ignorancia y de mera tolerancia, la acción
de precario nunca podrá ser acogida. En esta postura, la mera tolerancia
es entendida -ha dicho la Corte Suprema- como "la exclusiva indulgen-
cia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gracia"10. El
problema de ver así las cosas es que se llega a un túnel sin salida: se ter-
mina identificando la tolerancia con un acto jurídico que puede llegar ra-
zonablemente a ser calificado de vinculante {no debe olvidarse que en el
comodato la exigencia de la entrega puede ser simbólica y que todo ello
puede probarse por la sola prueba testimonial). Y lo que es peor, que tocia
tolerancia termina cuando se acciona contra el ocupante; entonces, ¿ello
hace desaparecer la tolerancia?
La calificación de la ignorancia es igualmente compleja. En una oca-

sión el demandado de precario intentó se rechazara la acción argumentan-
do que respecto de la tenencia no había tolerancia de la actora (toda vez
que demandó) y que por otra parte no podría haber existido ignorancia,
toda vez que la demandante vivía en la casa vecina de la demandada y sa-
bía que la anterior ocupante de la casa vecina, usufructuaria de ella, había
fallecido. La Corte Suprema entendió que la ignorancia debía referirse no
a la tenencia sino a la calificación jurídica de ella, para lo cual había que
considerar el grado de instrucción, pues el Diccionario de la Real Acade-
mia define el término ignorancia "como la falta de instrucción y noticias",
y como lo expuesto por la demandante encuadra en ese concepto, debe
concluirse que el estado de ignorancia de la actora de la situación jurídi-
ca en que se encontraba el demandado en el inmueble resulta atendible
con lo sostenido por los testigos que aseveran las humildes luces de la
demandante"11.
Un requisito indispensable para que proceda el precario es que la te-

nencia por el demandado carezca de justificación en algún título. La ver-
dad es que el articulo 2195 solo señala que sea una tenencia "sin previo
contrato", pero como veremos esta expresión ha sido interpretada de una
manera increíblemente amplia, incluyendo no solo contratos, sino títulos
o antecedentes que justifiquen la tenencia.
9 RDJT. 85, sección 2a p. 95.

10 F. del M. N° 217, sentencia 3, p. 297.
1' F. del M. N" 332, sentencia 2a, p. 406.
93
JOSÉ MIGUEL LECAKOS SANCHE?.
Desde luego/ hay que aclarar que debe tratarse de un título vigente.
Cuando una persona ha comprado un inmueble y lo ha inscrito a su nom-
bre en el Registro de Propiedad pero lo sigue ocupando el tradente, según
se ha entendido, esa ocupación es precaria, toda vez que en virtud de la
inscripción a nombre del comprador, ha cesado la posesión inscrita y se
ha extinguido el dominio del tradente, sin que valga el argumento que
pudiera invocar éste en orden a que tuvo un título que justifica esa ocupa-
ción. En tal caso puede decirse que su título de dominio explica el hecho
de la ocupación pero no lo justifica jurídicamente12. Un relativamente re-
ciente fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción abunda al respecto
señalando que el solo hecho que el comprador y dueño del inmueble
disponga de una acción personal para exigir del anterior dueño -su vende-
dor- la entrega del inmueble, no excluye que pueda alternativamente ejer-
cer la acción de precario. Ello, de igual manera que disponer de la acción
reivindicatoría no excluye poder ejercer, alternativamente, la de precario13.
Por otra parte, se ha entendido que declarada la nulidad del contrato

que invoca el demandado como título justificativo de su tenencia, ha de
considerarse como si no existiera. Asf, declarada la nulidad de un contra-
to de promesa de compraventa se reputa que "nunca hubo contrato entre
las partes por lo que la ocupación del bien raíz por el demandado deriva
de la mera tolerancia del dueño, constituyendo entonces una situación
de hecho"1"1. Ahora bien. ¿Qué títulos o antecedentes pueden estimarse
como suficientes para justificar la tenencia del demandado y obtener el
rechazo de la demanda? Y otra pregunta: ¿hasta qué punto es legítimo que
el demandado se defienda alegando dominio o impugnando el dominio
alegado por el demandante si partirnos de la base que en el juicio de pre-
cario el debate sobre el dominio no puede tener lugar por ser materia de
un juicio de lato conocimiento?
El título o antecedente debería ser algún acto o contrato que justifi-

que jurídicamente la tenencia u ocupación del bien. Así, por ejemplo, una
promesa en que el promitente comprador recibió en forma adelantada el
inmueble prometido comprar15. Esta es la situación más corriente en la ju-
risprudencia. Sin embargo, hay fallos que han entendido que una promesa
de compraventa no es un título que pueda invocar el demandado toda vez
que "sus efectos jurídicos solo originan una obligación de hacer: la de ce-
lebrar el contrato prometido..." "por lo que el demandado no ha podido
12 RDJT. 51, sección 1J p 84;T.G6, sección 2a p 10; T. 67, sección 1a p. 110.

13 Apelación rol 1789-03, La Semana Jurídica NQ 92, p 1 121.
14 Jurisprudencia al día, Normatec 24/87 pp 59-69, sentencia N" 24.
RDJT. 70, sección I'1 p. 47.
94
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOUKE EL PRECAKIO EN M IURISPKUDENCIA
ocupar el inmueble mientras la obligación de firmar el contrato no haya

sido declarada judicialmente"16.
Se han entendido también como títulos suficientes de ocupación

un previo contrato de arrendamiento que da al ocupante la calidad de
arrendatario17, un contrato de compraventa aunque no se haya inscrito"1
o aunque se hubiere vendido una cosa ajena19, un contrato de trabajo en
que el ocupante inviste la calidad de cuidador del inmueble20 o en que e!
trabajador recibió la casa como una regaifa contractual o de cualquier otra
forma21 o un contrato de compraventa de minerales in situ, que implicaba
la tenencia del yacimiento para extraerlos22.
Pero la jurisprudencia en ciertos casos ha sido ambigua: así por ejem-

plo, se puede encontrar un fallo donde parece desprenderse que la compra
de derechos hereditarios aparecería como título justificativo de ocupación
para el comprador de ellos, pero de una lectura más detenida se despren-
de que la sentencia más bien rechaza la demanda por estimar que esa
compra de derechos hereditarios hecha a hermanos de la actora, excluye
la ignorancia y la mera tolerancia23. Hay sin embargo un voto disidente en
un fallo que sostiene que la compra y tradición de derechos hereditarios
no es título que justifique la tenencia cíe un bien singular, o al menos no lo
es frente a quien ha inscrito el inmueble a su nombre24.
En cambio se ha entendido que no es título que pueda esgrimir la

parte demandada su calidad de concubina del dueño25, ni el solo ser hijo
o cónyuge de la dueña del inmueble y por tal motivo encontrarse ocupán-
dolo: "la relación matrimonial y filial no es título válido para ocupar el
inmueble"26.
Basado en el antiguo artículo 71 del Código Civil, hoy derogado y en

la antigua redacción del artículo 131 del mismo Código, hubo un fallo de
mayoría que estimaba que el marido tiene título suficiente para rechazar
la acción de precario de su mujer dueña del inmueble, contra un voto de

17 RTJT. 60, sección 2" p. 101.
lfl RDJ T. 62, sección 2a p. 139.
19 ' Jurisprudencia al día, Normatec, Folio 311-312, N° 743/89, sentencia 743.
20 RDJT. 58, sección 1 a p. 500.
21 Jurisprudencia al día, Normatec 227/88, pp 99-108, sentencia 227.
22 r-. del M. N" 265, semencia 8a p. 435.
23 Jurisprudencia al día, Normatec , Folio 311-312, N" 743/89, sentencia 743.
24 RDJT. 78,1' parte, sección 1a p. 78-81.
25 RDJ T. 68, 2" parte, sección 2a pp 102-103.
26 F. del M. Nu 416, sentencia 6, p. 454,
95
JOSÉ MIGUEL LEGAROS SÁNCHEZ
minoría que planteaba que "la circunstancia de haber vivido ambos en

el inmueble de la actora no constituye para el marido título de tenencia,
sino que configura únicamente una situación de hecho" y que de acep-
tarse la tesis contraria "se llegaría al absurdo de conferir al marido -con
la excusa de tener allí su casa- un título de tenencia sobre un bien raíz de
su mujer -que no vive con él- con el carácter de gratuito e irrevocable,
lo que resulta evidentemente contrario a derecho y a la más elemental
equidad"27.
Antiguamente se sostuvo que no resultaba legítimo invocar como títu-

lo de ocupación contratos que no hubiesen sido celebrados por el actual
ocupante con el dueño del bien, con un tercero ajeno al juicio2" como por
ejemplo, un arrendamiento celebrado con el anterior dueño29. Sin embar-
go, la tendencia finalmente ha sido aceptar que el título puede emanar del
dueño o bien de un tercero, desde el momento en que el artículo 2195 del
Código Civil no hace distinción alguna al respecto30.
También hay claridad en orden a que un título declarado nulo no

puede servir de título justificativo para el demandado31, como lo sería una
escritura pública de compraventa que finalmente nunca fue autorizada por
el Notario y fue dejada sin efecto por no haberse acreditado el pago de
las contribuciones32. Y tampoco el hecho de haber sido dueño, si ese do-
minio fue transferido a! demandante. Así, es tenencia precaria la de los ex
comuneros que siguen ocupando el inmueble después de la adjudicación
a uno de ellos33 o de un comunero que transfirió sus derechos al otro34* o
del adjudicatario en el remate que inscribió el inmueble que sigue siendo
ocupado por el ejecutado35.
Finalmente un último punto que podría parecer de carácter adjetivo o

procesal pero sin embargo me parece sustantivo. Se repite en muchos fallos
de precario que ese procedimiento no es la vía idónea para discutir y resol-
ver sobre el dominio, razón por la cual el dominio que invoca el deman-
27 RDJ T. 80, sección 2a p. 47.

2fi RDJT. 35, sección 1a p. 154.
29 RDJ T. 54, sección 2a p, 21 y RDJ T. 47 sección 1a p. 36.
30 RDJ T. 57, sección 2a p. 3; T. 92, sección 2a, p. 4; T. 60, sección 2a p. 101; T. 67, sección 2'1 p.
126, y muchos oíros,
31 RDJ T. 62, sección 2a p. 139; Jurisprudencia al día, Normatec, 24/87, pp 59-69, senlencia N° 24
y F. del M. N" 199, senlencin 6 p. 96.
33 RDJT. 51, sección 1 a p.84.
96
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE a PRECARIO EN LA JURISPRUDENCIA
clante tiene que ser indiscutible. El problema es que esa idea básica no es
fácil llevarla a la práctica pues puede llevar a dos soluciones absolutamente
contrapuestas.
Una primera conclusión sería considerar que e! demandado/ si bien

no puede, en el procedimiento sumario aplicable al precario, pretender
disputar al actor el dominio, atribuyéndoselo, ello no impide que pueda
desconocer al demandante la calidad de dueño que invoca "haciendo
valer los antecedentes que correspondan"../'el juez no puede dejar de
considerar la documentación acompañada por e! demandado de precario
dirigida a probar que el demandante no es dueño de la cosa que recla-
ma, fundándose para ello en que aquel no está legitimado para discutir
la titularidad de la acción de éste"36. Es decir, si bien no es suficiente que
el demandado se limite a simplemente negar el dominio del actor, sería
sin embargo suficiente que, junto con desconocer e! dominio del actor,
el demandado invoque en su favor "un título por lo menos aparente que
le permita excepcionarse alegando condominio sobre la cosa discutida y
ello lo compruebe -prima facíe- con documentos fidedignos relativos a
un supuesto derecho en la especie..."37 o incluso un dominio o posesión
acreditado mediante simples declaraciones de testigos38.
En este desarrollo argumental, se hace recaer sobre el actor la car-

ga de acreditar el dominio de una forma que no pueda ser desvirtuada o
puesta en duda siquiera someramente por el demandado: cualquier atisbo
de duda produciría necesariamente como efecto que la demanda debe ser
rechazada y el actor debe intentar una acción reivindicatoría o alguna ac-
ción personal, si procediere, en vía ordinaria de forma que pueda diluci-
darse el dominio. Tal perspectiva sin embargo puede prestarse para serios
abusos pues prácticamente siempre podrá el demandado aportar algún ar-
gumento o un principio de prueba que ponga en tela de juicio el dominio
del actor. De la simple lectura de la jurisprudencia relativa a esta materia
es fácil comprender por qué, en virtud de esta argumentación, el porcen-
taje de demandas de precario rechazadas es altísimo. Adelantándonos,
podemos decir que no parece razonable que el Tribunal pueda quedar
privado de la potestad de valorar si la argumentación o prueba del deman-
dado es suficientemente creíble o mínimamente sólida como para calificar
de plausible el desconocimiento que el demandado haga del dominio del
actor o por el contrario es insuficiente, es excesivamente débil, caso en el
3f> F. del M. N" 329, sentencia 4a, p. 10.

17 RD) T. 67, sección 1 * p. 358,
3f) RDJT. 51, sección 1a p. 294
97
JOSÉ MIGUEL LECAKOS SÁNCHEZ
cual la acción debería ser acogida sin perjuicio de la acción ordinaria que
el demandado debería ejercer con posterioridad contra el actor.
La segunda conclusión, es, en el otro extremo, entender que sólo de-

biera resultar eficaz el desconocimiento del dominio del actor, hecho por
el demandado, si el dominio del demandado -que desvirtúa el del actor-
puede resultar acreditado mediante una argumentación y un desarrollo
probatorio simple, compatible con la estructura abreviada del procedi-
miento sumario. En mi opinión esta solución resulta más razonable, lleva-
ría a un uso más confiado de la acción de precario y sobre todo, se ajusta
más a las normas legales que imperan en esta materia.
En efecto, hay consenso en la doctrina y en la jurisprudencia, en

orden a que a la acción de precario se aplica el procedimiento sumario
conforme al artfculo 680 del Código de Procedimiento Civil, pese a que
dicha norma alude a "comodato precario", contrato sustancialmente dis-
tinto de la situación de hecho llamada precario o "precario ex contrato".
Aplicándosele el mismo procedimiento, resulta extrapolable al precario el
artículo 2185 del Código Civil. Conforme a esta norma, en el comodato,
cesa la obligación de restituir "desde que el comodatario descubre que él
es el verdadero dueño de la cosa prestada. Con todo, si el comodante le
disputa el dominio, deberá restituir, a no ser que se halle en estado de pro-
bar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece".
Lamentablemente en Chile no hay jurisprudencia sobre el alcance de

esta norma y no ha sido mayormente comentada. Sin embargo, su sentido
es muy claro. Si el demandado es capaz de acreditar dominio de la cosa
mediante una argumentación y prueba compatible con las características
del juicio sumario ello le debe ser admitido y puede por lo tanto aceptar-
se una controversia relativa al dominio. Si al demandado no le es posible
probar en esos términos el dominio, debe restituir. Lo cual significa que
recae sobre el demandado la carga de desvirtuar breve y sumariamente el
dominio que ha acreditado el actor.
Me parece que la misma solución se debería aplicar a las acciones de

precario. Naturalmente, si el actor solo afirma pero no prueba el dominio
(la carga probatoria de ello es de él) el Tribunal debe rechazar la demanda.
Es decir ai actor no le basta con afirmar ser dueño. Debe probarlo. Lo lógi-
co y justo es entonces que si el actor ha probado el dominio, no cualquier
aseveración, argumentación o prueba del demandado puede ser admitida
en el juicio como apta para lograr un rechazo de la demanda, sino sólo
las compatibles con las características del juicio sumario. Pensamos que
frente a una argumentación y prueba del demandado incompatible con las
98
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PRECARIO EN LA JURISPRUDENCIA
características de! juicio sumario el Tribunal no debería rechazar de plano

la demanda argumentando que no es sede para un debate de dominio,
como ocurre frecuentemente según se desprende del análisis de la juris-
prudencia. Esa es la vía más expedita y simple de terminar el juicio, pero
no parece la más justa. No hay que ser muy agudo para darse cuenta que
no siempre las argumentaciones y pruebas complejas esconden un legíti-
mo derecho; muchas veces ocurre al contrario: son simples argucias para
evitar una sentencia condenatoria. E! criterio que prevalece en nuestros
Tribunales hace recaer sobre el actor la carga de soportar la imposibilidad
del demandado de probar en forma simple el dominio que alega, cuando
lo justo es que dicha carga recayera justamente sobre el demandado. Es
decir, el criterio que se utiliza es que si el demandado disputa el dominio,
aún sin mayor prueba o con pruebas probablemente insuficientes, el Tri-
bunal debe resolver rechazando la acción sin mayor análisis, a causa de
la imposibilidad impuesta por el legislador de abrir un debate de dominio
en el procedimiento sumario. Lo que sostengo es que esa imposibilidad de
abrir un debate de dominio en el juicio sumario debería traducirse justa-
mente en que se acogiera la demanda a no ser que e! demandado, como
lo ordena el artículo 2185, "se halle en estado de probar breve y sumaria-
mente que la cosa prestada le pertenece".
99
LA RELACIÓN ENTRE LA
AUTONOMÍA PRIVADA Y LOS
CONTRATOS ATÍPICOS
ISMAEL EDUARDO VERDUGO BRAVO'
Entre ambos conceptos jurídicos existe una relación fundamental que

pretendemos abordar en este trabajo.
1. La autonomía privada
Como primera cosa digamos que este es un concepto no unívoco ya

que actualmente en Europa es de común uso la expresión "autonomía pri-
vada", por sobre la denominación comúnmente usada entre nosotros de
autonomía de la voluntad2.
Cabe plantearse si ambas denominaciones son de igual significado/ o

tienen algún matiz de diferencia, toda vez que es claro que las expresiones
voluntad y privada no son de igual significado.
Así, autonomía, desde un punto de vista etimológico, proviene de las

palabras "auto", tiene origen griego y significa propio o por uno mismo.
"Momia", también de origen griego, significa norma o ley, de modo tal que
autonomía viene a significar una norma o regla de conducta que es dada
por la propia persona que se someterá a ella.
Ahora bien, voluntad significa una potencia del alma, que mueve a
hacer o no alguna cosa3, por lo que involucra el libre albedrío o libre de-
terminación.
1 Profesor de Derecho Civil, Universidad Bernardo O'Higgins y Universidad Católica del Norte,
Antofa gasta.
2 Por todos, Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, Volumen I, pág. 373,
Tecnos, Madrid, 1975.
3 Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil, pág. 225, Editorial Jurídica de Chile, 1984.
101
ISMAEL EDUARDO VERDUGO BRAVO
La autonomía privada más bien es un poder de gobierno de la propia

esfera jurídica/ y como está formada por relaciones jurídicas, que son cau-
ce de realización de intereses, la autonomía privada puede conceptuarse
como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones
jurídicas en que es parte.
De tal manera que al utilizar la expresión autonomía de la voluntad,

se pone énfasis en el propio querer del sujeto, que podrá ser jurídico o
bien no serlo/ como ocurrirá en este último caso cuando planeamos un
paseo o una salida al cine. La expresión autonomía privada pone énfasis
en la facultad otorgada por el orden jurídico de que el sujeto se dé una
norma jurídica que regule sus relaciones de derecho. Corno dice Diez-
Picazo4, "Conviene en este punto observar que cuando se habla/ como es
usual entre nosotros, de 'autonomía de la voluntad', no deja de incurrirse
en algún equívoco. Porque el sujeto de la autonomía de la voluntad no es
la voluntad, sino la persona como realidad unitaria. La autonomía no se
ejercita queriendo -función de la voluntad- sino estableciendo, disponien-
do, gobernando".
Podemos, por lo tanto, concluir que es más precisa al objeto la deno-

minación de autonomía privada que la de autonomía de la voluntad, por
lo que, nos atrevemos a vaticinar/ la primera expresión se irá imponiendo
lentamente entre nosotros.
2. Concepto de la autonomía privada
Hemos dicho que la autonomía privada es el poder de dictarse a sí

mismo la ley o el precepto, es decir, el poder de darse normas propias que
han de ser obedecidas. Este poder se concretjza a través de lo que nosotros
denominamos "actos jurídicos" y que en Europa se denomina "negocios
jurídicos". Siguiendo nuestra nomenclatura, los actos jurídicos son preci-
samente una manifestación de la autonomía privada, posibilidad de crear
un precepto jurídico, esto es, al amparo del Derecho, de carácter obligato-
rio. La autonomía privada se nos presenta así/ como una fuerza generadora
del acto jurídico, es decir, ella es lo que hace nacer el acto jurídico, pero
ajustado a un sistema más amplio, como lo es el orden jurídico.
Así entendido, la autonomía privada nos aparece como un pilar tras-

cendental del Derecho Civil. Se le considera por lo tanto un principio
general de Derecho, una verdadera fuente de Derecho5/ ya que el orden
4 Ob. cit. pág. 373.

s Díaz-Arnbrona Bardají, María Dolores, Actualidad Civil, N° 1 6, pág. 347, Madrid, 1998.
102
LA RELACIÓN ENTRE LA AUTONO.\\ÍA PRIVADA Y LOS CONTRATOS AJÍPiCOS
jurídico reconoce que quienes mejor se darán normas serán los propios
sujetos de Derecho.
La autonomía privada se encuentra dentro de! Estado liberal. Por lo

tanto/ actualmente, con e! desarrollo de ¡deas de socialización, sus límites
han ido aumentando notablemente. La protección que el Estado debe a
los ciudadanos, emerge como un factor fundamental del retroceso de este
principio. Nuevos ámbitos del Derecho deben ser regulados por la ley, en
circunstancias que antes se dejaban al libre albedrío de los interesados.
Ejemplo claro de ello es lo que se denomina el moderno Derecho del
Consumidor, que en su afán de protección al consumidor, limita seriamen-
te la libertad contractual.
Otras áreas del mismo Derecho Privado, como ocurre con el Derecho
de Familia, permanecen regidos, en cambio, por normas de carácter im-
perativas, irrenunciables, de orden público. Incluso se ha entendido, equi-
vocadamente a nuestro juicio, que estaríamos frente a normas de Derecho
Público, más que normas de Derecho Privado. Sin embargo, se aprecia
una involución al respecto toda vez que la Ley N° 19.585, de 1999, sobre
filiación, abrió algunos campos al acuerdo de los cónyuges, corno ocurre
con la patria potestad de los hijos. En España es posible citar la ley de
apellidos de los hijos, que entrega a los cónyuges el determinar el orden
paterno o materno de los mismos.
Diversas disposiciones en el Código Civil chileno reconocen el princi-

pio de la autonomía privada. Así podemos citar el articulo 1437, en cuan-
to nos Índica que las obligaciones pueden nacer de un concurso real de
las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convencio-
nes. A través de una disposición propia del objeto, el artículo 1461, inciso
final, se nos dice que el hecho que es objeto de la declaración de volun-
tad no debe ser moralmente imposible, entendiéndose por tal el prohibido
por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público. Una
disposición de similar contenido, aunque más explícita se contempla en el
artículo 1255 del Código Civil Español6. En fin, el artículo 15457, al sentar
la regla básica de la contratación, expresada en e! aforismo pacía sunt ser-
vando u observación obligatoria de lo pactado, reconoce directamente la
autonomía privada.
Dispone el art. 1255 del Código Civil Español: "Los contratantes pueden establecer los paclos,
cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes,
a la moral, ni al orden público".
Artículo 1545 del Código Civil de Chile: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
103
Estimamos que este verdadero poder de regulación otorgado a los

particulares abarca no solo los contratos atípleos, sino también los típicos.
Para los primeros, en cuanto la ley permite que las partes creen nuevos
contratos que se acomoden de mejor forma a los intereses que les es con-
veniente resguardar en el tráfico jurídico. Para los típicos, en cuanto la ley
permite que los contratantes alteren las normas legales aplicables natural-
mente, o agregar cláusulas accidentales que suplan la normativa legal8.
3. Límites a la autonomía privada
Hemos dejado insinuado el asunto de los límites a la autonomía pri-

vada. Otorgar carácter absoluto a la autonomía privada sería reconocer
el imperio sin límite del arbitrio individual9. De tal manera que el mismo
orden jurídico establece los límites. En esta materia hay algunos principios
fundamentales del orden normativo que establecen límites, a saber, la fun-
ción social de la propiedad, la igualdad ante la ley. Esto último se mani-
fiesta en aquellos casos en que las partes están en un nivel cíe desigualdad,
interviniendo el Estado para procurar un equilibrio.
Más directos y claros resultan los límites reconocidos por el Código

Civil, en su ya citado artículo 1461: la ley, las buenas costumbres y el or-
den público.
La ley como límite a la autonomía privada está dirigida a las normas

legales imperativas o prohibitivas, no así a las dispositivas ya que estas úl-
timas pueden ser alteradas por los particulares. Las normas prohibitivas y
las imperativas son de obligado cumplimiento, de donde se sigue que los
contratantes deben sujetarse a ellas, por lo que su autónoma voluntad no
puede configurar un acto jurídico al margen de dichas normas.
Las buenas costumbres a que se refiere nuestro Código, son noción

equivalente a la moral que ocupa, por ejemplo, el Código Civil Español en
su artículo 1255. Cabe hacer presente que en el anteproyecto de García
Goyena, de 1851, se empleaba esta denominación de "buenas costum-
bres" que posteriormente cambió a moral, lo que prueba una vez más el
ascendiente que sobre Andrés Bello tuvo este mencionado anteproyecto.
El Artículo 1444 es clara demostración de ello al indicar: "Se distinguen en cada contrato las co-
sas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecio alguno, o degenera en
otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agreguen por medio de cláu-
sulas especiales".
104
LA KfMOÓW ENTRE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LOS CONTKATOS ATÍPICOS
Esta noción de buenas costumbres a la que se asimila la moral, nos plan-

tea especialmente el problema de determinar que debemos entender por
ella corno límite a la autonomía de la voluntad. Actualmente hay debido
consenso que esta moral no es equiparable a la moral de una determi-
nada congregación religiosa10, puesto que la norma jurídica reconoce el
pluralismo a este respecto, estableciendo la más amplia libertad de culto.
Tampoco podríamos asimilar la moral a la ética de cada individuo, consi-
derando que lo que buscamos es un patrón aplicable a todas las personas
integrantes de una comunidad en un momento histórico determinado. Ma-
yor aceptación encuentra la posición que ve en esta moral, más bien a lo
que ordinariamente se practica por la generalidad de las personas honestas
en una determinada comunidad y en un determinado momento, también,
se dice, corresponde al criterio general de las personas honestas, recías
en su proceder". Con lo cual se concluye, entonces, que a los efectos del
limite de la autonomía de la voluntad o privada, buenas costumbres o mo-
ral son concepto de similar contenido.
La noción de orden público, como límite a la autonomía, adquiere

mayor grado de dificultad. No se trata acá del orden público entendido
como la paz social, la paz exterior, noción de origen común y banal. Si
bien algunos lo discuten12, nos parece que en primer término integran el
orden público las normas prohibitivas y las imperativas, toda vez que ellas
trasuntan lo que es inalterable en concepto del legislador por la voluntad
de las partes, campo en el cual no existe, por lo tanto, autonomía privada
posible. Un concepto más amplío de orden público es el fijado por el Tri-
bunal Supremo español en sentencia de 31 de diciembre de 1979, en la
cual expresa que corresponde a principios jurídicos, públicos y privados,
políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para
la conservación del orden social en un pueblo y en una época determina-
da. Como dichos principios deben consignarse en la norma fundamental
del orden jurídico, tenemos que la Constitución Política del Estado pasa a
ser una limitación principal a la autonomía privada.
5 Diez-Picazo y Gullón, ob. cil. pa"g. 375.

10 Dínz-Ambrona Bardají, María Dolores, ob. cít. pág. 351.1
11 Diez-Picazo y Gullón, ob. cít pág. 377. En el mismo sentido, DE CASTRO, "Notas sobre las li-
milaciones intrínsecas de la autonomía de la volunlad", Revista de Actualidad Civil, Madrid, año
1982, pág. 987.
12 Alfaro Águila-Real, J. Autonomía privada y derechos fundamentales, Actualidad Derecho Civil,
a993(1), pág. 57.
105
ISMAEL EDUAKDQ VERDUGO BRAVO
II. EL ASUNTO DE LOS CONTRATOS ATÍPICOS
1. El problema terminológico
Se plantea nuevamente un problema terminológico, pues es frecuente

denominar sin mayor explicación a esta categoría de contratos como atípi-
cos o innominados/ siendo esta última la expresión generalmente usada en
la dogmática chilena. Sin embargo, hay autores que han manifestado ya su
crítica al criterio nacional13.
Para introducirnos en el tema, hagamos algunas precisiones respecto

de los términos tipicidad y tipo, para evitar posibles confusiones. La tipi-
cídad se refiere a la existencia de una regulación legal de un determinado
contrato, como por ejemplo, el mandato, por lo cual decirnos el mandato
es un contrato típico; en contraposición denominamos atípico a aquel
contrato que carece de una regulación específica. Por lo tanto se alude al
esquema o estructura del contrato y no a si tiene o no nombre. La circuns-
tancia de que el contrato tenga o no nombre en la terminología usual, no
lo transforma de atípico en típico, como bien nos expresa el profesor Jorge
López Santamaría en la nota anterior.
2. Concepto
Podemos definir el contrato atípico como aquel que no estando

predeterminado y prerregulado en la norma, es, sin embargo, aceptado
y protegido por el ordenamiento jurídico, fundado precisamente en la
autonomía privada. Será determinante por lo tanto, para su delimitación,
la regulación legal o no del mismo. Esta separación entre contratos típi-
cos y atípicos no aparece en las fuentes romanas, ya que en el Derecho
Romano el contrato debía estar formalmente previsto para que obtuviese
protección jurídica. Hay ámbitos en los cuales no proceden los contratos
atípicos y son precisamente aquellos en que la autonomía privada se en-
cuentra limitada, con lo cual se deduce la vinculación entre los dos temas
que analizamos.
López Santamaría, Jorge, Los contratos, Editorial jurídica de Chile, ano 1986, pág. 97. Expresa el
distinguido profesor chileno; "Es más acertado, atendiendo a esle criterio, simplemente clasificar
los contratos en típicos y atípicos, ya que las expresiones nominados e innominados, desde un
punto de vista semántico, significan con un nombre o sin él. Ahora bien, hay contratos dotados
de algún nombre, consagrado por el repetido empleo, y que sin embargo son atípicos, puesto
que carecen de reglamentación lega] particular. Es el caso, por ejemplo, de los contratos de lea-
sing, mudanza, hospitalización... Sería preferible, por lo tanto, abandonar la terminología con-
tratos nominados e innominados, restringiendo esta clasificación a la separación de los contratos
en típicos y atípicos".
106
LA RELACIÓN ENTRE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LOS CONTRATOS ATÍPICOS
3. Normativa aplicable
El asunto de mayor trascendencia que plantea el contrato aífpico es

el de determinar la normativa aplicable, cuando las partes no previeron
las dificultades sobrevivientes14. Especial problema plantean los contratos
mixtos o complejos, que podemos conceptuar como aquellos en que el
supuesto contractual atípico en cuestión contiene elementos de dos o más
esquemas contractuales típicos. ¿Se deben aplicar en tal caso las normas
aplicables al contrato típico que se identifica en ellos?
Diversas teorías se han formulado al respecto:
a) Teoría de la absorción: Consiste en que se debe buscar el elemento

preponderante en el contrato, y si él corresponde a un contrato típico,
su normativa es la que resulta aplicable en su integridad. Se cita el
caso del contrato de garaje15, en donde se dice hay un elemento pre-
ponderante de custodia, por lo que resultaría aplicable el contrato de
depósito. Sin embargo, se le critica que si el elemento preponderante
corresponde a un contrato típico, ya no estamos en presencia de un
contrato atípico.
b) Teoría de la combinación. Corresponde desentrañar los diversos in-
tereses preponderantes y si corresponden a varios contratos típicos,
esas varias regulaciones han de resultar aplicables. Sin embargo, se
la rechaza porque solamente estaríamos frente a dos contratos típicos
que se nos presentan combinadamente.
c) Teoría de la analogía. Esta teoría recomienda la aplicación de la nor-
mativa de la figura típica más afín. Es decir, aplicar la regulación del
contrato que resulte más parecido. Como dice el Tribunal Supremo
español: "habrán de ser tenidos en cuenta los tipos contractuales más
afines de acuerdo a la voluntad de las partes, sin que la preferencia
de uno u otro suponga aplicación inflexible de sus reglas legales y
dependiendo de la solución en última instancia, de lo que, con su
prudente arbitrio, decida la autoridad judicial"16. Cabe indicar que
curiosamente en España se ha tratado de aplicar a las parejas de he-
cho o estables, la regulación propia del matrimonio, lo que ha sido,
sin embargo, rechazado por los Tribunales Superiores.
A partir de dichas teorías podemos indicar que el contrato atípico se

regirá por las siguientes reglas:
14 López Santamaría, jorge, ob. cit. pág. 99.

15 Diez-Picazo y Guitón, ob. cit. pág. 37, volumen II.
16 Sentencia de 19 de mayo de 1982 (RJA N 0 2581, Madrid, España).
107
Por lo que hayan pactado las partes en el contrato, de acuerdo a lo

que dispone el artículo 1545 del Código Civil Chileno, en cuanto
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
regla básica de contratación, expresada en la máxima pacía sunt ser-
va nda.
Por las consecuencias que impone el principio de buena fe, consa-
grado en el artículo 1546 del Código, en cuanto los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y además, obligan no solo en lo en ellos ex-
presado, sino que también a las cosas que emanen de la naturaleza
de la obligación, o que por la costumbre se entiende pertenecerle.
Esta buena fe, además, debe entenderse incorporada en el contrato
por la presunción de buena fe del artículo 707, extendida al derecho
en general según opinión unánime de la doctrina. En este sentido
se echa de menos entre nosotros de una disposición similar a la del
artículo 7° del Código Civil español17.
En la doctrina extranjera se hace referencia a que a continuación el
contrato atípico debe regularse por la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo18. Resulta efectivamente el contrato atípico conformado por la
vía jurisprudencial, producto de la interpretación que realiza en los
litigios que conoce, estructurándose de esta manera, la nueva forma
contractual.
La doctrina de los autores también permite regular el contrato atípico
sobre todo cuando se trata de aquellos que tienen lo que se denomi-
na "tipicidad social reiterada", es decir, que se realizan en forma más
o menos reiterada en el tiempo.
Finalmente, el contrato atípico resulta regido por la analogía. Ello solo
si es necesario, por insuficiencia de la normativa autootorgada por las
partes, en cuyo caso debemos recurrir a la figura contractual que más
se asemeje al contrato atípico. Esta última es una operación de suyo
compleja, ya que implica llevar a cabo una calificación jurídica del
contrato, asunto de derecho, como lo indica e! profesor López Santa-
maría.IQ En otros términos, de no poderse resolver el conflicto sobre
la base de la metodología precedente se deberá recurrir a lo previsto
en las normas específicas de los contratos tipos afines que sean com-
patibles con la finalidad y economía del negocio para su aplicación
analógica20.
17 Art. 7" 1 Código Civil Español indica: "Los derechos deberán ejercitarse conforme a los exigen-
cias de In buena fe".
1Ü Díaz-Ambrona Barda]í, María Dolores, ob. cit. pág. 357.
19 López Santamaría, Jorge, ob. cit. pág. 101. Nos dice: "Esta asimilación o encasiüamiento del
contrato atípico en uno o más contratos típicos es una operación que se reduce a calificarlo".
Agrega: "Las lagunas contractuales en los contratos atípicos, se dirimen recurriendo a las normas
de los contratos más parecidos, es decir, por analogía".
20 Piantoni, Mario, Contratos, Editorial La Rocca, Buenos Aires, 1989, pág. 54.
108
LA RELACIÓN ENTRE LA AUTONOMÍA PRIVADA Y LOS CONTRATOS ATÍPICOS
4. Contratos atípleos
Finalmente, es preciso señalar algunos casos de contratos atípleos, los

cuales son en realidad numerosos y dejan de manifiesto la importancia de
un adecuado manejo de las reglas precedentes. Así tenemos que por vía ju-
risprudencial los siguientes contratos han sido calificados como atípleos:
a) Contrato de franquicia mercantil. Proviene esta especie de un tipo

contractual norteamericano llamado franchising, por el cual una parte
denominada franquiciador otorga a la otra denominada franquiciado,
el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, en
tiempo y zona delimitadas, una técnica en la actividad industrial o
comercial o de prestación de servicios de propiedad del franquiciado,
contra entrega por este de una contraprestación económica. El reco-
nocimiento de este contrato como atípico proviene de una sentencia
del Tribunal de justicia de las comunidades europeas, denominado el
caso "Pronuncia", en 1986a1.
b) Contrato de hotelería. Consiste en el suministro de mercaderías ali-
menticias para su consumo inmediato por los usuarios a cambio de
una compensación monetaria, otorgándose el uso del local y servi-
cios auxiliares como iluminación, baños, calefacción y similares, ca-
racterizándose como atípico ya que lo que predomina es la venta de
alimentos que se sirven y el arrendamiento de los servicios aportados.
Estos factores no permiten calificarlo como una compraventa y le dan
su atipicidad.
c) Contrato sobre mercados de futuros. En este contrato las partes se
comprometen a compartir los efectos, positivos o negativos, derivados
de precios que se han de fijar precisamente en un futuro mediato o
inmediato. Por ejemplo, tal ocurre, si se asume el riesgo de un cam-
bio de la pandad cambiaría, o de precios de determinados metales.
d) Contrato de lotería. El Tribunal Supremo español, en sentencia de 22
de julio de 1995, determinó la atipicidad de este contrato, por el cual
una parte titular distribuye billetes a los interesados, los cuales pagan
una prestación económica; en caso de obtenerse un premio, se debe-
rá pagar a los poseedores el premio correspondiente.
e) Contrato de estacionamiento o aparcamiento. En este contrato se
supone la existencia de un terreno, con accesos controlados, al cual
ingresa un vehículo conducido por e! usuario, quien paga un precio,
que le otorga derecho a estacionar o dejar el vehículo en un lugar
disponible.
Revista Actualidad Jurídica N" 7234, Madrid, España.
109
f) Contrato de exposición de obra. Se caracteriza este contrato porque

mediante una retribución pactada o en forma gratuita/ se conviene en
que un artista plástico cede y entrega su obra creativa a la otra parte,
la cual adquiere el derecho a exponerla al público por un período
determinado/ al término del cua debe proceder a la devolución de
estas.
g) Contrato de hospitalización. Este contrato es aquel que celebra un
paciente con una clínica privada, sin intervención de órganos de
segundad social, que abarca distintas clases de servicios, tanto ex-
tramédicos como los servicios de hospedaje y alojamiento, los para-
médicos, y en algunos casos los actos pura y estrictamente médicos,
cuando son contratados con la clínica. También podemos incluir acá
el contrato médico22, que ha sido definido como un contrato sinalag-
mático, que pone de cargo del médico la obligación de dar cuidados
al paciente, y obliga a este a remunerarlo (sí bien puede ser gratuita
la prestación) y, en todo caso, de no ir en contra de las prescripciones
del médico, sin advertírselo23.
h) Cierre de negocios. En la forma más utilizada entre nosotros/ esta fi-
gura jurídica, que nosotros entendemos derechamente como un con-
trato atípico, las partes acuerdan pagarse una suma determinada de
dinero si alguna de las partes posteriormente desiste de la celebración
del contrato sobre e! cual versa el cierre de negocios. La figura es dis-
cutida en la doctrina nacional y algunos la equiparan a una promesa
de contrato, negándole incluso validez; sin embargo, ello es equivo-
cado, ya que la promesa genera obligaciones de hacer; en cambio en
el cierre de negocios se generan obligaciones de dar. De igual mane-
ra, el cierre de negocios ha sido equiparado a las arras, pero ello tam-
poco resulta suficiente como explicación a la naturaleza jurídica de
esta figura, pues las arras siempre suponen la entrega de una cosa, lo
que no acontece, por regla general, en el cierre de negocios. Estima-
mos, por lo tanto, que a esta altura del estudio de esta figura, se debe
concluir que se trata de un contrato atípico, mencionándose la misma
solo a efectos de ejemplos de contratos atípleos, reservando para un
estudio más específico el actual problema de su validez.
Guajardo Carrasco, Baltasar, Aspectos de la responsabilidad civil médica, Librotecnia, Santiago,

Chüe, 2002, pág.38.
Paulas, Enrique, Responsabilidad médica, Sanliago, 1997, pág. 26.
110
LA CONCURRENCIA DE
RESPONSABILIDADES
CARLOS PÉREZ BRAVO'
INTRODUCCIÓN
El problema que plantea el tema relativo a la concurrencia de res-

ponsabilidades, mal llamado cúmulo, a decir de Alessandrí Rodríguez se
traduce en determinar si frente a un incumplimiento de una obligación
contractual, cuasicontractual o legal surge, para quien soporta este incum-
plimiento, el derecho de elegir la vía por la cual obtener la reparación del
daño, es decir, si puede o no la víctima o quien jurídicamente ocupe su lu-
gar, optar ya sea por un régimen resarcítorio basado en la responsabilidad
convencional o la responsabilidad extracontractual. Como el mismo Ales-
sandri agrega, este problema no es de cúmulo de ambas responsabilidades
como se la denomina de ordinario, sino de una opción entre una u otra1.
Diez-Picazo sostiene que el problema en su origen arrancó desde

el proceso codificación, ya que fueron estos cuerpos normativos los que
separaron las obligaciones contractuales y las no contractuales. Con ello
intentaron simplificar la tradición histórica sobre las fuentes de las obli-
gaciones, en las que se recurría a la división entre delitos, cuasidelitos,
contratos y cuasicontratos. Considera este autor español que fue Domat
quien introdujo la simplificación entre obligaciones convencionales y no
convencionales y que fue adoptada por el código francés y posteriormente
recogida por los demás códigos decimonónicos2.
Es requisito de la esencia que estemos ante un régimen dual de res-

ponsabilidades para que podamos hablar del tema aquí tratado.
La verdad es que no existe un criterio unánime ni en la doctrina ni en

la jurisprudencia nacional al tratar el tema de la concurrencia, en ambos
* Profesor de Derecho Civil y Romano, Universidad Bernardo O'Híggins

1 Alessandri, Rodríguez, Arturo: Tratado de las Obligaciones, segunda edición 2Q04, p. 358.
2 Díez-Picazo, luis, Derecho de Daños, Civitas Ediciones año 2000, p. 245.
111
CARLOS PÉREZ BRAVO
encontrarnos posiciones diversas y extremas como se tendrá oportunidad

de ana/izar.
TERMINOLOGÍA
Autores como Ducci, Afessandri, Zeíaya y Pablo Rodríguez3 empíean

el término "cúmulo de responsabilidades" para referirse al terna en cues-
tión, sin embargo, inmediatamente expresan que ía palabra correcta es ía
de opción de responsabilidades. Para autores como Domínguez Hidalgo
y Alonso Traviesa4, el término correcto a utilizar es el de concurrencia de
responsabilidades; por cuanto manifiestan que este fenómeno se produ-
ce cada vez que concurren los requisitos que amparan ambos regímenes
resarcitorios, por tanto aqueí que sufre el daño puede vaíerse de ambas u
optar por una de ellas5; es decir/ si se puede exigir ía reparación del daño
ya sea por las normas que amparan ia responsabilidad convencional o por
Jas que regulan Ja responsabilidad extracontractual, según Ja víctima Jo es-
time más provechoso para sus intereses.
Es ía jurisprudencia ía que también equívoca la caíifícación deí fenó-

meno en cuestión, ya que en reiterados fallos los sentenciadores empíean
el término cúmulo de responsabilidades para referirse al hecho de una
concurrencia de responsabilidades.
Así, una sentencia de Ja Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha

30 de junio de 2006, Roí 3378-20025, expresa en el voto disidente: "2.-
Que, hay que establecer, desde luego, que la demanda de indemnización
de un daño, ya sea previsto o estipulado en la convención, ya sea impre-
visible como por su naturaleza, ocurre en los delitos o cuasidelitos, no
puede basarse en lo que se ¡lama el cúmulo de responsabilidades. Este se
ha planteado como la posibilidad de acumular la indemnización debida
por unos mismos hechos dañosos, que tienen lugar dentro de una relación
contractual, respecto de la cual importan un incumplimiento de ¡as obli-
gaciones contraídas, pero que por producir un daño doloso o culposo res-
pecto de la víctima, también podría estimarse un delito o cuasidelito civil.
En nuestro sistema de derecho ello es imposible".
Ducci, Carlos, Responsabilidad civil extra contractual, 1936, pág. 13; Alessandri, Tratado de las
obligaciones, segunda edición, 2004, pág. 380; Pablo Rodríguez, Responsabilidad extraconfrac-
tual 1999, p. 31.
Domínguez Hidalgo, Carmen: El Daño Moral, tomo II, Editorial Jurídica, 2000, p, 594; Alonso Tra-
viesa, María Teresa; El problema de ía concurrencia de responsabilidades, LexisNexis 2006, p. 64
Domínguez Hidalgo, op. cit., p. 594.
Microjuris MJJS70S Partes; Garmendia Monasterio, María deí Pííar c/ Behm Olivares, Rodolfo
Maximiliano.
112
LA CONCUKKENCIA Dü KESt'ONSABILIDADCS
LA CONCURRENCIA EN LA DOCTRINA
El desarrollo del tema ha quedado entregado a la doctrina y la ju-

risprudencia, ya que ni la legislación nacional ni la extranjera lo regula
en forma expresa, salvo el caso argentino en el artículo 1107 del Código
Civil que señala "Que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de
las obligaciones convencionales no están comprendidos en los artículos
de este título, sino degeneran en delitos de derecho criminal". Se concede
a la víctima un derecho de opción solo cuando la infracción contractual
constituya a la vez un delito.7
Las respuestas doctrinarias y jurisprudenciales que en nuestro país se

han planteado en torno al tema de la concurrencia de responsabilidades
son de lo más vanadas y no se encuentra un patrón claramente definido,
así en algunos casos la jurisprudencia ha fallado a favor de la tesis de la
concurrencia8 y en otros (en su gran mayoría) desconociendo el derecho
de opción de la víctima9.
Es Alessandrí quien se manifiesta en abierto rechazo a !a ¡dea de que

la víctima tenga un derecho de opción, señalando que la infracción de
una obligación contractual, cuasicontractual o legal da origen a la respon-
sabilidad contractual únicamente. Sin embargo, acepta la opción cuando
las partes así lo establezcan (lo que no sería una verdadera excepción) y
cuando el incumplimiento contractual suponga a la vez la comisión de un
delito o cuasidelito10.
En el derecho comparado las soluciones que se han planteado al res-

pecto tampoco son uniformes y es posible encontrar distintos criterios que
intentan proponer soluciones diversas.al tema en comento.
Cenevieve Viney sostiene que en la doctrina y en la jurisprudencia

francesa la idea del "cúmulo" y "no cúmulo" es una problema resuelto,
toda vez que ésta es una cuestión no aceptada en su gran mayoría y que
solo por vía excepcional se acogería. Al respecto señala Viney: "Los tribu-
nales no han vacilado nunca, entonces, en oponerse a esta extensión del
Kemelmajer de Carlucci, Aída. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, Vol. 61, Abril-
JunÍo2000, p. 59.
Sentencias: Corte de Apelaciones de Santiago, 211 de enero de 1993; Corte de Apelaciones de
Concepción, 10 de agosto de 2000. R.D.J. XCV1I.
Corle de Apelaciones de Sanliago, I 6 de abril de 2007, rol 9027-2001; Corte de Apelaciones de
Valparaíso, 20 de octubre de 2000 R.D.J., t. XCVII, sec. 2a, 2000.
Alessandn, Rodríguez, p. 382 y ss.
113
CAKLOS PÉREZ BKAVO
campo de aplicación normal de los artículos 1382 y siguientes del Código

Civil"".
Es la doctrina internacional la que ha desarrollado el tema. Así, pode-

rnos encontrarnos con tres teorías al respecto12:
1. Teoría de la opción o del concurso de acciones.

2. Teoría de la absorción o incompatibilidad.
3. Teoría del concurso de normas.
7. Teoría de la opción o del concurso de acciones
La teoría de la opción sostiene que la víctima puede optar entre el ré-

gimen resarcitorio que desee y más le convenga, porque ambas acciones,
la contractual y la extracontractua! corresponden a pretensiones distintas
e independientes entre sí y la víctima tiene la posibilidad de elegir la que
más convenga a sus intereses, sin que pueda, una vez interpuesta la ac-
ción, cambiar la calificación jurídica de ésta. Sin embargo, no habrá cosa
juzgada al respecto11. Esta tesis ha sido acogida por la jurisprudencia espa-
ñola en algunos casos de responsabilidad médica. Sin embargo, es critica-
da en dos aspectos por Diez-Picazo. En primer término sostiene que antes
de recurrir a los deberes generales de comportamiento se deben analizar
las reglas de conducta que deberían emanar de la relación obligatoria en-
tre las partes; y por otro lado esta teoría no tiene razón de ser en aquellos
casos en que existen normas específicas de distribución de los riesgos14.
Quienes optan por esta teoría señalan que la responsabilidad ex-

tracontractual es de orden público; además, las normas convencionales
buscan la protección de los contratantes y por consiguiente la responsabi-
lidad extracontractual sería una tutela adicional, sumado esta al principio
pro-damnato, que permitiría aplicar la norma más favorable con miras a
reparar el daño causado.
Esta tesis ha sido acogida en forma muy tímida por nuestra jurispru-
dencia. Así la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de fecha 28 de
enero de 1993, declaró:
" Viney, Genevieve, Trrilndo de Derecho Civil, Introducción a ia responsabilidad, Universidad Ex-
ternado de Colombia, año 2007, p. 475.
12 Domínguez Hidalgo, pp. 598 y ss.
13 Opción acogida en la jurisprudencia alemana, italiana española. Domínguez Hidalgo, p. 599.
14 Diez-Picazo, p, 2G6.
114
LA CONCUff/ÍCNOA DE RESt'ONSAtULIDADES
"Que no alteran las conclusiones referidas en los considerandos pre-

cedentes, la alegación de la clínica demandada en el sentido que no pro-
cede aplicar las normas relativas a la responsabilidad extracontractual, por
existir en su concepto/ entre ellos, una relación contractual, toda vez que
tal relación contractual no se encuentra acreditada suficientemente que,
aun en el caso de existir, entre las partes una relación contractual (invoca-
da por la clínica demandada), nada impediría que el actor pudiera acoger-
se a las disposiciones relativas a la responsabilidad extracontractual para
lograr la satisfacción a las pretensiones formuladas en la demanda"15.
En igual sentido se pronunció la misma Corte en sentencia del 25 de

septiembre cié 1996: "Que si se pretende una indemnización por la res-
ponsabilidad extracontractual de la parte demandada, no puede estimarse
que al existir contrato entre ¡as parles, deben prevalecer ¡as cláusulas de
ésfe"16
A favor de la tesis de la opción encontramos un fallo de la Corte de

Apelaciones de Concepción que señala: "Que, ahora bien, es una reali-
dad innegable que los daños causados a ¡a paciente con ocasión de una
intervención quirúrgica pueden revestir simultáneamente características
propias de una infracción contractual (al contrato de prestación módica,
de hospitalización y/o de asistencia sanitaria), y, al mismo tiempo, de un
delito o cuasidelito civil (¡a violación del deber general de actuar con dili-
gencia y no causar daño a otro)". En otras palabras, la negligencia médica
y hospitalaria con daños al paciente puede incluirse indistintamente en el
supuesto de hecho de la normativa contractual (artículos 1567 y siguientes
del Código Civil) y de la extracontractual (artículos 2314 y siguientes del
mismo Código).17
2. Teoría de absorción o incompatibilidad
La segunda teoría plantea que es imposible para el solicitante escoger

entre un régimen u otro y por tanto se debe pedir la reparación del daño
conforme a las reglas de la responsabilidad contractual, cuando los daños
se han producido en esta esfera. Por tanto, responsabilidad contractual y
extracontractual son incompatibles entre sí y en el evento de ocurrir una
superposición respecto del hecho, se debe recurrir a la vía resarcitoria
15 Gacela Jurídica N" 151, enero de 1993, Corle de Apelaciones de Santiago, rol N° 2020-1992,
considerando 9".
16 R.D.J., t. XCIII, sec. 2", pág. 115.
17 Gacela Jurídica N" 259, enero de 2002, páyina 38, Corle de Apelaciones de Concepción, 10 de
agoslo de 2000, Considerando 5U.
1.15
CAKLOS PÍKCZ BRAVO
convencional. El hecho que sirve de sustento a esta teoría se basa en que

ambas responsabilidades están sujetas a pretensiones diferentes, cada
una con su ámbito de aplicación específico y por lo tanto no procede la
opción de elegir entre un ordenamiento u otro. Más bien cabe conducir
la pretensión a la esfera a la que pertenece, de manera que la existencia
de un contrato desecha la posibilidad de elegir como vía resarcUoria a las
normas que se amparan en la responsabilidad aquiliana.
De esta manera cuando se invoca la responsabilidad contractual se

hace porque se ha violado un deber que nace de un acuerdo de volunta-
des; en cambio en la responsabilidad no convencional se infringe el deber
general de no dañar a otro10.
Esta teorfa ha sido acogida por gran parte de doctrina nacional y la

jurisprudencia. A! respecto Alessandri señala, como ya se dijo, que la in-
fracción de una obligación contractual, cuasiconíractual o legal da origen
a la responsabilidad contractual únicamente19.
Numerosos son los fallos que se pronuncian por esta teorfa en nuestra
legislación. A modo de ejemplo: La Corte de Apelaciones de Santiago ha
dicho: "Que en concepto de esta Corte, el cúmulo de responsabilidades, o
más propiamente la opción de responsabilidades no puede ser admitida.
La infracción de una obligación contractual cuasicontractua! o lega! da
origen a la responsabilidad contractual únicamente"2".
La Corte Suprema también se ha manifestado a favor de la tesis de la

incompatibilidad señalando: "La actora ha optado por ejercitar ¡a acción
de indemnización de perjuicios basada en e! hecho ilícito civil y ha pres-
cindido de sujetarse a las reglas de la responsabilidad contractual, que
debió haber aplicado como fundamento de la acción, opción de respon-
sabilidad que reiteradamente ha sido rechazada por ¡a jurisprudencia y la
doctrina"2^.
Sin embargo, en ciertos casos ha aceptado la tesis del cúmulo restrin-

gido, como excepción a la teorfa de la incompatibilidad, tal como señala
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 2 diciembre de
1944, confirmada por la Corte Suprema el 18 de abril de 195022, cuando
111 Domínguez, Carmen, p. 603.

1<J Vid. supra 13.
20 C.A. Santiago, 16 de abril de 2007, rol 9027-2001. LoxísNexis, N° ¡dentificador 3G181
21 C.S., 30 de Julio 1991, R.D.J., t I.XXXVIII, sec.T1, p. 40.
22
R.D.J., t. XLV1I, scc.la, 1950, pp. 127 y ss.
116
CONCURKEHC1A DE RESPON&\BILID,\DES
"el hecho violatorio de las obligaciones contractuales sea al mismo tiem-

po constitutivo de un delito o cuasidelito penal, o cuando expresamente
se hubiere pactado".
En el derecho francés es Josserand quien sostiene que la responsabi-

lidad contractual tiende a desplazar a la extracontractual 23 . A propósito
de esto señala: "El contratante no es un tercero y además un contratante,
del mismo modo que un francés no es extranjero y además un francés, no
pueden sumarse calidades contradictorias que se excluyen recíprocamen-
te; hay que elegir entre lo uno y lo otro, la responsabilidad contractual ex-
cluye de pleno derecho a la extracontractual"2''.
3. Teoría del concurso de normas
La teorfa del concurso de normas: tiene su fuente en el derecho ale-

mán y sostiene que ante casos que queden comprendidos en las llamadas
zonas fronterizas serán los tribunales en virtud del principio luna novil
curia, los que en definitiva calificarán jurídicamente los hechos ya sea por
la vía contractual o la extracontractual, sin que la calificación hecha por la
víctima les sea obligatoria 25 .
De esta manera estamos ante un concurso de normas que sirven de

fundamento a una única pretensión que es la reparación del daño.
La justificación de esta teoría se sustenta en argumentos de corte pro-

cesal en el sentido que la causa de pedir está dada por ia relación fácüca
en que se funda la acción y no por su fundamentación jurídica. De esta
forma entonces el tribunal puede cambiar la calificación jurídica que la
víctima ha escogido y no por ello habrá incongruencia en la causa de pe-
dir20.
En relación a la opinión de nuestra jurisprudencia al respecto, esta te-

sis no ha sido aceptada. Una sentencia de !a Corte Suprema se pronuncia:
"Frente a la acción intentada y cualquiera que fuesen las excepciones y
defensas alegadas por la demandada; e! tribuna! sólo puede pronunciarse
derechamente sobre ella, ya sea acogiendo o rechazando e! libelo, pero
no podrá cambiar e! fundamento de su pretensión...)' a partir de esa va-
23 Josserand, Loiiís, Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones, ionio II, Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1950. Pag 375.
24 Josserand Louis. Derecho Civil, Trad. S. Cimchillos y Manterola, Hs. As. Ejea 1952 t i l Pag. 368.
117
CARLOS PÉREZ BRAVO
nación acoger una excepción que no dice relación con ¡a declaración que
precisamente se ha pedido en ¡a demanda"27.
LA ACTIVIDAD MÉDICA Y LA CONCURRENCIA DE RESPONSABI-

LIDADES
Los casos más habituales en que se suele discutir tanto doctrinaria

como jurisprudencialmente la tesis de la concurrencia de responsabilida-
des es en aquellos derivados del ejercicio de las profesiones liberales y de
manera más específica en !a actividad médica, en donde ésta ha sido más
aceptada por la jurisprudencia, como se tendrá ocasión de ver.
Según la definición clásica del contrato de prestaciones médicas,

es aquél en cuya virtud el médico, en su calidad de profesional liberal,
presta sus servicios a un enfermo, sea por requerimiento de éste o sus
representantes, o de un tercero. En la primera situación estaremos cier-
tamente ante un contrato, en el segundo caso frente a una estipulación a
favor de otro.
La mayoría de la doctrina ha estimado la responsabilidad del profe-

sional médico como perteneciente a la esfera contractual 28 . Ahora, cuando
la conducta que ocasiona el daño, además de incumplir las obligaciones
contractuales viola las normas de cuidado y prudencia exigida, estaremos
ante un caso de concurrencia de responsabilidades. Es contractual cuando
se contrata con un hospital, clínica o centro médico y son éstos los que
proporcionan la atención del profesional médico. En estos casos se en-
cuadra la responsabilidad contractual bajo la figura de la estipulación en
favor de otro29. A este respecto la jurisprudencia ha señalado en el caso de
un dentista demandado que prestaba sus servicios en Fonasa (Fondo Na-
cional de Salud): "Le es aplicable el criterio de que en el caso de servicios
prestados a través de organismos públicos o privados como hospitales o
asistencias, etc., la responsabilidad de dicho profesional respecto del que
recibe el servicio tiene el carácter de contractual, pues se considera que
ha existido una estipulación a favor de ésfe"30.
27 C.S,, 23 octubre 1987.

2ft Alessandri, Arturo, p. 75.
2U
Estipulación a favor de otro. Art. 1449 Código Civil: "Cualquiera puede estipular a favor de una
lercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esla tercera persona po-
drá demandar lo estipulado y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable
el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él". En este sentido se pronuncia
también Alessandri, p. 377.
30 Corte de Apelaciones de San Miguel, G.J. N° 143, año 1992, Pag. 143.
118
ÍA CONCURRENCIA OE RESPONSABILIDADES
Será extracontractual cuando se cause un daño, ya sea por dolo o cul-

pa, a quien recibe sus servicios en calidad de amistad o beneficencia, ya
que no hay intención de obligarse mutuamente; si con la muerte o lesio-
nes ocasionadas al paciente se daña a un tercero quien, por ejemplo, vivía
a expensas de la víctima; y también cuando producto de! actuar doloso o
culposo en e! ejercicio de la profesión y siempre que no esté ligado con-
tracíualmente, se cause daño31.
De lo analizado hasta ahora, se desprende que la concurrencia de

responsabilidades es un fenómeno cuya solución no es pacífica. Muy por
el contrario, la doctrina citada al respecto no está totalmente de acuerdo
con que la víctima pueda elegir o no entre un régimen resarcitorio u otro.
La jurisprudencia, siguiendo a la doctrina tradicional al respecto, se ha
manifestado mayoritariamente por la teoría de la incompatibilidad, des-
echando con esto la posibilidad de la opción32.
No obstante, jurisprudencia más reciente se ha manifestado a favor de

la tesis de la opción, como tuvimos ocasión de ver en un fallo de la Corte
de Apelaciones de Concepción33.
También una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago

expone que: "No cabe duda que en la actualidad existe una gran
inseguridad conceptual en la delimitación de los supuestos de hecho de
una y otra responsabilidad, es decir, la línea divisoria entre ¡os deberes de
cuidado emanados del contrato y aquéllos que emanan del deber general
de no causar culpablemente daños a terceros es muy borrosa en ciertos
ámbitos del quehacer humano, y sobre todo, en los servicios de atención
médica empresarialmente organizada. Por ello es preferible otorgar a la
víctima la opción de elegir la vía extracontractual aunque el demandado
pruebe que exista un vínculo contractual previo al daño, hecho este último
que, por lo demás, no se ha alegado ni establecido en autos, esto es, no
se encuentra acreditada la existencia de un vínculo contractual entre la
paciente fallecida y la parte demandada. Solamente aparece la existencia
de dicho vínculo entre el médico que la operó y ella. Por lo demás,
quienes niegan el cúmulo u opción de responsabilidades la aceptan
31 Alessandri, p. 378.
32 C.S., 21 de septiembre de 1923, R.D.J., t. XXII.
C.S., 13 de enero de 1944, R.D.J., í. XLII.
C.S., 30dejulÍode1991,R.D.J., t. LXXXV1II.
C.S., 23 de octubre de 1997, R.D.J., t. XCIV.
C. Apelaciones de Valparaíso, 20 de octubre de 2000, R.D.J., t, XCV1!.
Vid. nota 22.
119
CARLOS PÉREZ BRAVO
cuando la inejecución de !a obligación contractual constituye, a la vez,

un delito o cuasidelito pena!, y en el caso en estudio, no puede dejar
de considerarse que en el proceso penal seguido a consecuencia de la
muerte del paciente, esta Corte, por resolución de 27 de marzo de 1998,
que en copia se lee a fojas 124 de esta causa, aprobó el sobreseimiento
temporal..., puesto que no hay antecedentes suficientes para acusar a
determinada persona como autor, cómplice o encubridor"34.
En ¡gual sentido se pronunció años antes la misma Corte de Apela-

ciones de Santiago, que en el fallo de fecha 28 de enero de 1993, declaró:
Que no alteran las conclusiones referidas en los considerandos preceden-
tes, la alegación de ¡a clínica demandada en el sentido que no procede
aplicar las normas relativas a la responsabilidad extracontractua!, por exis-
tir en su concepto, entre ellos, una relación contractual, toda vez que tal
relación contractual no se encuentra acreditada suficientemente que, aun
en e! caso de existir, entre las partes una relación contractual (invocada
por la clínica demandada), nada impediría que el actor pudiera acogerse a
las disposiciones relativas a la responsabilidad extracontractual para lograr
la satisfacción a las pretensiones formuladas en la demanda"35.
Es asf que en lo que respecta a la responsabilidad médica existe una

tibia recepción acogiendo la teoría de la opción, con el objeto que la víc-
tima pueda elegir entre ambos regímenes resarcitorios.
El hecho de intervenir centros hospitalarios, y de médicos que actúan

por cuenta de éstos, genera también ¡ncertidumbres en la calificación de
las relaciones que se crean con el paciente víctima del daño. Con el obje-
to de dilucidarlas, se han utilizado diferentes figuras jurídicas, tales como
la estipulación en favor de otro (suscrita entre la clínica y el médico, sien-
do el enfermo el beneficiario); la representación (el médico apoderado se-
ría el encargado de contratar al resto de los profesionales y el personal); la
agencia oficiosa (el hospital sería agente del paciente); la responsabilidad
por culpa directa del hospital o clínica, o por el hecho ajeno. También la
intervención de hospitales públicos en gran parte de los actos médicos en
Chile plantea, ciertamente, la cuestión de la definición de la responsabili-
dad del Estado por falta de servicio.
Así la actividad médica no solo es ejercida de manera individual, sino

que en la mayoría de los casos de manera colectiva a través de centros
34 Caceta Jurídica N° 259, enero de 20D2, p. 38, considerando 5°.

35 Caceta Jurídica N° T51, enero de 1993, Corle de Apelaciones de Santiago, rol N° 2020-1992,
considerando 9".
120
LA CONCURRENCIA DC RESPONSABILIDADES
asistenciales, tanto públicos como privados, lo que conlleva una serie de

inconvenientes derivados de la responsabilidad tanto del centro médico
como del profesional36. Quien se dirige a un centro asislencial con el
objeto de recibir atención médica contratará los servicios de! profesional
de la salud y respecto del centro mismo como señala Mazeaud37 podría
existir solo preslaciones de alojamiento u holelería. Sin embargo, esto no
significa que el centro hospitalario no sea responsable de los daños causa-
dos/ por cuanto es a través del profesional médico la manera en que dicho
centro cumple parte de su obligación, asi la responsabilidad de este último
no será subsidiaria sino directa.
Cuando el contrato médico va acompañado de un contrato de hos-

pitalización, el paciente puede que no tenga la libertad de elegir al profe-
sional, ni menos los auxiliares encargados de su cuidado, por tanto pesa
sobre el centro hospitalario el deber de dar seguridad a la persona del pa-
ciente. Cualquier falta o descuido en el cumplimiento de sus obligaciones
dará lugar a la responsabilidad contractual del centro en cuestión.
La circunstancia que el médico actúe como trabajador dependiente

del centro asislencial no lo exonera de la responsabilidad que pueda re-
caer sobre su actuar, ya que siempre debe actuar dentro de la esfera de la
licitud empleando sus conocimientos técnicos y científicos con la debida
diligencia y cuidados.
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que "¡a negligencia en que

incurrieron los dependientes de la demandada en sus establecimientos res-
pecto del tardío diagnóstico de la tuberculosis que sufría la actora; la im-
pericia en su tratamiento con una medicina conocidamente tóxica, admi-
nistrada sin ¡as precauciones necesarias y, para concluir, ligado con dichas
conductas manifiestamente culposas en un errado diagnóstico de! síndro-
me de inmunodeficiencia adquirida sin haber agotado los procedimientos
necesarios para rectificar tal diagnóstico y que dieron origen a ¡os daños
que sufrió ¡a actora, hacen también responsable a la demandada (Servicio
de Salud Metropolitanos Occidente) en ¡os términos de! artículo 2320 del
Código Civil, según el cual, y en lo pertinente, los empresarios responden
del hecho de sus dependientes"™.
A mayor abundamiento se ha establecido que "la acción indemniza-

tona del actor debe ser acogida, puesto que se encuentra establecido que
36 Alonso Traviesa, p. 312.

37 Mazeaud, H. y L y Tune, A., p. 236.
JO
CJ N° 234, pág. 63, Corto de Apelaciones de Santiago, 28 de diciembre de 1999.
121
CARLOS PC.KEZ BRAVO
la lesión del menor M.E.A.F., se produjo mientras se encontraba hospitali-

zado en la clínica demandada, atendido por personal de dicha entidad y
bajo su responsabilidad"39.
En este sentido la responsabilidad del centro hospitalario será siempre

contractual.
En otro ámbito señala LeTourneau que la obligación de los centros

hospitalarios privados es una obligación de medios en general, con la ex-
cepción de la denominada infección "nosocomial" (la contraída durante la
estancia del paciente en el centro hospitalario), la Corte de Casación fran-
cesa señaló que sobre el hospital pesaba una obligación de resultados. De
esta manera se llegó a dictar la Ley 2002-203 del 4 de marzo de 2002 que
sanciona a los hospitales y clfnicas que incurren en esta falta40.
CONCLUSIONES
En general, el tema ha sido mal abordado, pues la práctica ha enten-

dido que se le debe aplicar a cualquier caso, lo cual no es real, pues ésta
solo procede en casos complejos como las zonas fronterizas. En concreto,
solo cuando a un caso particular le sean eventualmente aplicables los dos
estatutos.
Respecto a la denominación, se suele emplear el término cúmulo,

lo que es un error ya esto sería sumar y esto es inexplicable y conduciría
a un enriquecimiento sin causa, pues no pueden sumar ambas acciones,
sino que, por el contrario, se trata de diferenciar qué estatuto le aplicamos.
Por ello, hoy en doctrina extranjera se habla de concurso o de concurren-
cia de responsabilidades.
Otro aspecto dice relación con el ámbito de aplicación, ya que no se

aplica siempre a un incumplimiento de contrato, pues lo que habrá que
determinar es el origen de! daño, que éste emane directamente de la rela-
ción contractual.
Donde se ha discutido bastante el problema, es en los daños que se

producen en bienes de la persona, como vida, integridad física y psíquica,
salud, etc. Pues cuando se trata de estas hipótesis algunos autores han es-
timado que se trataría de bienes tan valiosos para la persona, que eso jus-
4y Gj ND 199 pág. 89, Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de enero de 1997.

5" Le Tourneau, pág. 454.
722
LA CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES
tifícaría dispensarle el mejor tratamiento posible/ pues por la naturaleza de

los daños y los bienes comprometidos, es dable establecer esta opción (el
caso de la responsabilidad médica).
Queda en evidencia que la concurrencia de responsabilidades sub-

siste en la medida que existan dos regímenes resarcitoríos claramente dife-
renciados el uno del otro como lo es el de la responsabilidad contractual
y la responsabilidad extracontractual, donde los plazos de prescripción,
la carga probatoria y el quantum a indemnizar presentan importantes di-
ferencias, sumado a que ni la doctrina ni la jurisprudencia están contestes
sobre el tema. Por tanto no es posible argumentar con certeza que la víc-
tima tendrá el derecho a elegir la vía por la cual obtener la reparación del
daño. Esta indefinición que presenta nuestro ordenamiento jurídico debe
ser salvada por la vía de definir claramente el régimen de responsabilidad
a aplicar en las llamadas zonas fronterizas de concurrencia de responsa-
bilidad. No es lógico entregar a la víctima el derecho de optar por uno u
otro régimen. O se opta por un régimen unitario de responsabilidad o se
establece de manera explícita el régimen resarcitorío a utilizar o se mini-
mizan las diferencias entre ambas responsabilidades. Seguir en el actual
estado lleva indefectiblemente a la injusticia.
No parece lógico que mientras se siga sosteniendo y defendiendo un

régimen dualista de responsabilidades con diferencias tan marcadas en
uno y otro caso se dé a la víctima la opción de elegir, para qué tener dos
regímenes resarcitorios si la víctima puede después optar.
Se ha admitido en forma minoritaria la opción en materia médica, en

donde la jurisprudencia parece abrirse hacia la teoría de la opción.
Ahora, lo que no se ha entendido en la doctrina es que si yo defiendo

la dualidad de la responsabilidad, entonces no puedo acoger la opción,
porque precisamente estoy vulnerando con ello el estatuto contractual. No
nos olvidemos que la discusión tiene una manifestación práctica, se trata
de si mejoraré o no a la víctima, no se refiere a la teorización de lo mismo,
sino si se adecúa o no a las funciones de la responsabilidad en el moderno
derecho de daños.
La doctrina comparada nos ha demostrado que no cabe duda que si

un sistema defiende la distinción entre responsabilidades, la incompatibili-
dad de acciones es la solución correcta, pues ello es incoherente. Pero por
el contrario, sí yo me doy cuenta que el tratamiento de la víctima es in-
justo en determinados casos como consecuencia de la distinción, sería lo
más justo y lógico el cuestionarse si la distinción se justifica, pues es ésta
la que genera esos problemas de injusticia.
123
JULIO ALVEAR TÉLLEZ
Desde un punto de vista político-jurídico, es costumbre afirmar que

dicha revolución -que en términos modernos fue un golpe de Estado-
marca el principio de la transición de un régimen con tendencia al abso-
lutismo/ cual era el de los Estuardos, a un régimen de tipo parlamentario,
cual fue el de los Hannover, iniciando así un sistema -justificado teóri-
camente por Locke- que pronto se convertirá en cuna de las libertades
constitucionales modernas, en donde incluso algunos adelantados en el
entusiasmo incluyen la libertad religiosa (!).
Centrándonos en Locke, es importante esclarecer lo que de nuevo

aporta este pensador y lo que de tradicional asume como propio del régi-
men inglés. A esto se junta la espinosa cuestión, tan propia del liberalis-
mo, entre lo que se afirma explícitamente, entre lo que se supone implíci-
tamente y lo que se aplica como consecuencia de ambos.
Las libertades inglesas junto a un régimen moderado de poder po-

lítico, en lo que tienen de más fundamental, no son una creación ni de
Locke ni menos de la "Revolución Gloriosa". No hace falta inventar el
pacto social ni buscar un estado de naturaleza idílico para sustentar tales
beneficiosos principios políticos en los que todos estamos de acuerdo.
Ellos no son frutos del liberalismo, sino de la tradición política medieval.
AI respecto, comenta G. Sabine: ''A través de Hooker/ (Locke) enlazaba

con ¡a larga tradición de! pensamiento político medieval -que llega hasta
Santo Tomás- en la que eran axiomáticas la realidad de las restricciones
morales a! poder, la responsabilidad de los gobernantes para con las comu-
nidades por ellos regidas y la subordinación de! gobierno al derecho''
"La tradición medieval que Locke recogió a través de Hooker consti-

tuye una parte esencial de los ideales constitucionales (...) Los años de las
guerras civiles lo habían cambiado pero no destruido"5.
tardó en morir. Locke, por su parte, salió al exilio (a Holanda! dos semanas antes de! operativo
real contra los conspiradores. Mientras en Inglaterra se desarrollaban ¡os juicios contra ¡os cons-
piradores, ei gobierno de Carlos U demandó al gobierno holandés la detención y extradición de
Locke, razón por la cual este se sumergió en el anonimato". Cfr. Godoy A., Óscar, "Absolutismo,
tiranía y resistencia civil en e! pensamiento político de John Locke", en Revista Estudios Públicos
N" 96, Santiago de Chile, 2004, pp. 247-280.
4) En 1 689, Locke regresa a Inglaterra tras el triunfo de la Gloriosa Revolución. En los próximos
años salen a luz sus más maduras obras de filosofía política, a las que ya hemos hecho referen-
cia. Enlre 1694 y 1700 se convierte en consejero de lord Somers, principal figura del gobierno,
quien ocupa el cargo de lord canciller de 1697 hasta 1700, época de represión religiosa y po-
lítica en Irlanda y Escocia. Sería interesante investigar con más detención el eventual apoyo de
Locke a dicha represión inglesa en estos dos reinos.
Cfr. Sabine, George, "A History of Política! Theory" edición castellana del Fondo de Cultura Eco-
nómica, España, Madrid, 1 978, p. 386.
144
JOHN LOCHE Y LA UHEKTAD KELICIOSA: ¿WDRE DEL UUEKAUSMO o AI-OLOCETA DE LA
Dicha tradición medieval "sostenía que el Gobierno-específicamente

el rey, pero no en menor medida e! propio parlamento y todos ¡os órganos
políticos- es responsable ante el pueblo o la comunidad a los que rige; su
poder está limitado a la vez por la ley moral y por las tradiciones y con-
venciones constitucionales inherentes a la historia del reino. El gobierno
es indispensable y su derecho es, por consiguiente, inviolable en un cierto
sentido, pero es también derivado, ya que existe para el bienestar de la
nación. Este argumento presupone claramente la realidad social y corpora-
tiva de la comunidad, supuesto no difícil en una época en que la sociedad
estaba regulada por la costumbre'*.
Locke incorporó estos elementos a su teoría. Por tanto, el equilibrio

constitucional entre el parlamento y el rey -con ligero predominio del par-
lamento- no era más que volver a los ideales del pasado, si bien remoza-
dos ante las nuevas circunstancias históricas.
De este modo/ el liberalismo de Locke no puede caracterizarse esen-

cialmente por la defensa de las libertades políticas.
Es más. Tales ideales quedaron subordinados en la teoría de Locke

-y en la práctica política inglesa- a las exigencias del empirismo sensista
y del liberalismo individualista. Es curioso observar cómo Locke defiende
el idea! constitucional antiabsolutista desde una perspectiva en que lo
primero precede a lo segundo. En cambio, en la vida política inglesa posl
"Revolución Gloriosa", lo segundo precede a lo primero.
De ahí que lo propio del liberalismo de nuestro pensador radique

en la creación artificiosa de una sociedad civil de origen contractual, en
la referencia a un estado de naturaleza idílico asocial que nunca nadie
conoció realmente, y en la apología de unos derechos y libertades indi-
viduales formulados en términos de "vida, libertad y posesión" (estáte),
con la property como derecho tipo, para cuya realización y goce existe
la sociedad.
La tensión enlre el bien común a cargo de los dirigentes de la socie-

dad y el goce individua! de ¡as libertades, que ha de garantizar también
los gobernantes, no es fácil de resolver. De ahí la varias lecturas de Locke.
Algunos, siguiendo el talante liberal de sus sucesores, la resuelven identifi-
cando el bien de la sociedad con la garantía de las libertades individuales.
Otros aseguran que dicha tensión no es más que el fruto de una masca-
fdern, p. 387.
145
JULIO ALVEAR TÉLLCZ
rada; en realidad, lo que Locke habría defendido son las posesiones y

libertades de la burguesía (protestante); para ellas y solo para ellas habla in
concreto cíe las libertades individuales7.
Estas controversias las indicamos solo de paso/ porque creemos que

ellas no se resuelven apelando solo a la filosofía política de nuestro pen-
sador. Debemos interrogarnos por la razón última del liberalismo de Locke
que tiene como causa algo bastante más profundo que una mera opción
de "estética" política, y que nos servirá además para comprender el sen-
tido de su aporte al tema de la libertad religiosa. Se trata de su empirismo
filosófico.
La relación entre el empirismo filosófico y el liberalismo político

de nuestro pensador ha sido puesta de manifiesto por el filósofo hispano
Rafael Cambra, sobre todo a partir del análisis del Tratado sobre el Enten-
dimiento Humano. Cambra se expresa en estos términos: "Si las "ideas
compuestas" (teorías y creencias) se forman en la mente individua! por
asociación o combinación de las "¡deas simples" (sensaciones primarías),
resultará que tales ¡deas y creencias no pueden ser impuestas a nadie, ni
menos, constituidas en fundamento de un orden soda! y político'*.
Es decir, dado que lo único comprobable en el entendimiento hu-

mano son las ideas en cuanto reflejan inmediatamente las sensaciones'-*,
y el resto son lo que llamaríamos hoy día subjetividades, la verdad po-
lítica y religiosa no existe. Solo puede existir la libertad para que cada
cual exprese como quiera su pensamiento, y la garantía de la sociedad
a dicha libertad. Locke no saca inmediatamente esta conclusión, pues
resulta aun para su tiempo demasiado extrema, aunque es fácilmente
deducible a partir de lo que para él viene a ser la verdad y el estatuto
epistemológico que da a las ideas universales. Pero la filosofía liberal
anglosajona llegará pronto a tal afirmación y la convertirá en axioma del
liberalismo moderno.
Este modo de concebir los límites del entendimiento humano condi-

ciona la manera en que Locke entiende las relaciones entre la sociedad
y las libertades individuales (que pasan a ser un mero poder subjetivo de
Es la polémica tesis de Mncpherson, C.B., "The Política! Theory of Posscssive índívidunüsm",

versión española con el tflulo de "La Teoría política del individualismo posesivo. De Hobbes a
Locke", Ed. Fontanella, Barcelona, 2" edición, 1979. Ha sido discutida por Bobbio, en "Thomas
Hobbes", edición española del Fondo de Cultura Económica, México, 1992.
Cfr. Cambra C, Rafael, La unidad religiosa y c! derrotismo católico. Estudio sobre c! principio
religioso de ¡as sociedades históricas, Nueva Hispanidad, Cantabria, reedición del año 2002, p.
109
146
LA CQNCURKI-NCIA DE KESPONSABIUDADES
tificaría dispensarle el mejor tratamiento posible, pues por la naturaleza de

los daños y los bienes comprometidos/ es dable establecer esta opción (el
caso de la responsabilidad médica).
Queda en evidencia que la concurrencia de responsabilidades sub-

siste en la medida que existan dos regímenes resarcitoríos claramente dife-
renciados el uno del otro como lo es el de la responsabilidad contractual
y la responsabilidad extracontractual, donde los plazos de prescripción,
la carga probatoria y el quantum a indemnizar presentan importantes di-
ferencias, sumado a que ni la doctrina ni la jurisprudencia están contestes
sobre el tema. Por tanto no es posible argumentar con certeza que la víc-
tima tendrá el derecho a elegir la vía por la cual obtener la reparación del
daño. Esta indefinición que presenta nuestro ordenamiento jurídico debe
ser salvada por la vía de definir claramente el régimen de responsabilidad
a aplicar en las llamadas zonas fronterizas de concurrencia de responsa-
bilidad. No es lógico entregar a la víctima el derecho de optar por uno u
otro régimen. O se opta por un régimen unitario de responsabilidad o se
establece de manera explícita el régimen resarcitorio a utilizar o se mini-
mizan las diferencias entre ambas responsabilidades. Seguir en el actual
estado lleva indefectiblemente a la injusticia.
No parece lógico que mientras se siga sosteniendo y defendiendo un

régimen dualista de responsabilidades con diferencias tan marcadas en
uno y otro caso se dé a la víctima la opción de elegir, para qué tener dos
regímenes resarcitorios si la víctima puede después optar.
Se ha admitido en forma minoritaria la opción en materia médica, en

donde la jurisprudencia parece abrirse hacia la teoría de la opción.
Ahora, lo que no se ha entendido en la doctrina es que si yo defiendo

la dualidad de la responsabilidad, entonces no puedo acoger la opción,
porque precisamente estoy vulnerando con ello el estatuto contractual. No
nos olvidemos que la discusión tiene una manifestación práctica, se trata
de si mejoraré o no a la víctima, no se refiere a la teorización de lo mismo,
sino si se adecúa o no a las funciones de la responsabilidad en el moderno
derecho de daños.
La doctrina comparada nos ha demostrado que no cabe duda que si

un sistema defiende la distinción entre responsabilidades, la incompatibili-
dad de acciones es la solución correcta, pues ello es incoherente. Pero por
el contrario, si yo me doy cuenta que el tratamiento de la víctima es in-
justo en determinados casos como consecuencia de la distinción, sería lo
más justo y lógico el cuestionarse si la distinción se justifica, pues es ésta
la que genera esos problemas de injusticia.
123
CARLOS PÍKCZ BRAVO
Respecto a la concurrencia de responsabilidades en el ámbito mé-

dico, es sin duda producto del impacto social, sumado a que los daños
se provocan directamente sobre el ámbito físico y sicológico de los indi-
viduos, en donde la jurisprudencia/ tratando de aminorar estos daños, es
que otorga, en ciertos casos y muy tímidamente, a la víctima la posibilidad
de elegir, con lo cual se desnaturaliza el sistema de dualidad impuesto en
nuestro ordenamiento jurídico, ya que si por una parte existe este régimen
dual de responsabilidades, por otra se desatiende completamente para dar-
le a la víctima la opción de una mejor indemnización. Por tanto, el proble-
ma, más que de opción radica en solucionar derechamente el asunto de
las llamadas zonas fronterizas, mientras esto no suceda el asunto seguirá
en la nebulosa en que se ha mantenido durante décadas.
BIBLIOGRAFÍA
Montel, Alberto, Problemas de Responsabilidad y el Daño, Editorial

Marfil, España, 1955.
Allerini, Atilio; López CabaNa, Roberto, Derecho de Daños, Editorial
La Ley Buenos Aires, 1992.
Alonso Traviesa, María Teresa, El problema de la concurrencia de res-
ponsabilidades, editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2006.
Alessandri R., Arturo, Somarriva U., Manuel, Vodanovic H., Antonio,
Tratado de las obligaciones, del cumplimiento e incumplimiento de
las obligaciones, de la protección de los derechos del acreedor, de
la insolvencia y las formas de pago de deudores insolventes, segunda
edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004.
Cabanillas, Sánchez, Antonio, Las Obligaciones de Efectividad y de
Resultado, José María Bosch Editor, Barcelona, 1993.
Carta, Aldo, Responsabilita Civile del Medico, Editore Mario Bulzoni,
Roma 1967.
Claro, Solar, Luís, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Compa-
rado, tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979.
Diez-Picazo, Luis, Derecho de Daños, Civitas Ediciones, Madrid,
2000.
Domínguez Hidalgo, Carmen, El daño moral, tomo I, Editorial Jurídi-
ca de Chile, Santiago de Chile, 2000.
Domínguez Hidalgo Carmen, El daño moral, tomo II, Editorial Jurídi-
ca de Chile, Santiago de Chile, 2000.
Ghersi A., Carlos, Responsabilidad Civil, Los nuevos daños. Solucio-
nes modernas de reparación, volumen 2, Editorial Hammurabi SRL,
Buenos Aires, Argentina, 2000.
Josserand Louis, Derecho Civil, Editorial Ediciones Jurídicas Europa-
América BOSCH y Cía., Buenos Aires, Argentina, 1950.
724
LA CONCURRENCIA DF. RESPONSAHIL1DADES
Larroucau Torres, Jorge, Culpa y dolo en la responsabilidad extracon-

tractual, análisis jurisprudencial, Editorial LexisNexis, Santiago de
Chile, 2007.
Le Tourneau, Phiüppe, Tratado de Responsabilidad Médica, Editorial
Legis, Argentina, 2007.
López, Bolado, Yungano, Responsabilidad Profesional de los Médicos,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1986
Mazeaud, León y Jean, Traite Théorique et Pratique de la Responsabi-
Üté Civile Délictuelle et Contractuelle. Tomo I.
Morales Moreno, Antonio, La Modernización del Derecho de Obliga-
ciones, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2006.
Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad Civil del Médico. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 1985.
Pizarro Ramón, Daniel, Responsabilidad civil por riesgo creado y de
empresa, contractual y extracontractual, tomo III, Editorial La Ley S.A.
e I, Buenos Aires, Argentina.
Rodríguez Grez, Pablo, Responsabilidad extracontractual, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999.
Revista Anales Derecho UC, Directora Domínguez Hidalgo, Carmen,
Editora Taulis Neghme, Claudia, Coordinador editorial León Robayo,
Edgar Iván, Temas de Responsabilidad Civil, Editora Legis S.A., Santia-
go de Chile, 2006.
Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, Vol. 6 abril-junio
2000.
Revista de Derecho Universidad de Concepción, La Responsabilidad
Extracontractual, N°25, año VI, julio-diciembre 1998.
Vásquez Ferreyra, R. La responsabilidad Civil de los Hospitales y Clí-
nicas por la Negligencia Médica Sanitaria, Cuadernos de Extensión,
Facultad de Derecho, Universidad de los Ancles, Santiago, 1996, Pági-
nas 167-184.
Viney Geneviéve, Tratado de Derecho Civil, Introducción a la Res-
ponsabilidad. Universidad Externado de Colombia, 2007.
125
COMENTARIOS DE
JURISPRUDENCIA CIVIL
SERGIO GUILLERMO CÁETE STREET'
DOCTRINA:
"Los actos celebrados por el mandante que ha delegado sus facul-

tades en virtud de un mandato mercantil celebrado en interés de ambas
partes son inoponibles al mandatario".
Esta es la doctrina sustentada en sentencia de fecha 26 de agosto de

2008 del 29° Juzgado en lo Civil de Santiago recaída en los autos caratula-
dos Telepizza Chile S.A. / La Serena Foods S.A. Rol 16.642-2006.
En los referidos autos Telepizza Chile S.A. deduce demanda civil de

indemnización de perjuicios en contra de La Serena Foods S.A. por ocupar
ésta ilegítimamente y negarse a restituir dos locales comerciales que Tele-
pizza Chile S.A. arrendó a los respectivos propietarios de dichos locales/
luego que el arrendatario mandante que delegó sus facultades de adminis-
tración en La Serena Foods S.A. revocara dicho mandato de administración
y pusiera término a los arrendamientos anteriores que cedían en beneficio
de esta última sociedad y vendiera a Telepizza Chile S.A. los bienes mue-
bles y líneas telefónicas que guarnecían los establecimientos comerciales
referidos.
La demandada opone excepción de inoponíbilidad, la que más tarde

es acogida por el sentenciador fundada en la existencia de contratos de
cesión de derechos de licencia de marca celebrados entre el mandante y
la sociedad Ann Arbor Foods S. A., que hacían irrevocable el mandato de
administración conferido a La Serena Foods S.A. y consecuencialmente
imposibilitaban que éste pusiera término a los contratos de arrendamiento
de los referidos locales, y en la circunstancia de haber sabido Telepizza
sobre la existencia de tales contratos y que en los referidos locales funcio-
naba una cadena de la competencia.
Profesor de Derecho Civil, Universidad Bernardo O'Híggins y Universidad Católica de Chile.
127
SERGIO GUILLERMO GAETE STREET
A continuación transcribo parte de los considerandos de la referida

sentencia que tienen interés para el análisis de este artículo.
"ROL:c- 16642-2006
Séptimo: Que conforme al artículo 707 del Código de Procedi-

miento Civil, ¡a buena fe se presume, y la mala fe debe probarse;
Octavo: Que habiéndose desestimado la prueba testimonial ren-

dida por la parte demandante, la prueba documental aportada
por ésta, es insuficiente para configurar de parte de la deman-
dada la existencia de un ilícito civil en su contra, porque, uno
de sus elementos, el dolo, esto es, la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro (artículo 44 del Código
Civil), no aparece de los documentos acompañados, y por esta
sola circunstancia, la acción debe ser desestimada;
Noveno: Que, sin perjuicio de lo anterior, con la prueba docu-

mental, testimonial y confesional rendida por la pane demanda-
da, han quedado establecidas las siguientes circunstancias:
Que la sociedad Olivares Hermanos S.A. y Sur Foods S.A., am-
bas representadas por Ricardo Olivares Castillo, los años 1995,
1998 y 1999 celebraron sendos contratos de cesión de licencia
con Ann Foods S.A. para explotar locales de comida denomina-
dos " Domino's Pizza/' en calle San Martín 570, Viña del Mar;
en la calle Compañía 2304 local 6, Santiago; en calle Indepen-
dencia 1699, de esta ciudad; y en calle Alemania 320, Temuco;
b) Que las sociedades Sur Foods S.A., Olivares Hermanos S.A.,
en diciembre del año 2000, entregaron la administración de
dichos locales a la sociedad Ann Foods S.A.; c) Que la admi-
nistración terminó con fecha 17 de mayo del 2001, mediante
escritura pública otorgada en la Notaría de don Raúl Undurraga
Laso, instrumento en que don Ricardo Eric Olivares Castillo,
en representación de las sociedades mencionadas delegó parte '
de las facultades que los directorios le habían conferido a la
sociedad La Serena Foods S.A. Estas facultades amplias de admi-
nistración delegadas, tuvieron, como se menciona en e¡ mismo
instrumento la finalidad de facilitar el pago de las obligaciones
que tuvieran o pudiera tener con Ann Foods S.A. por concepto
de mercaderías y materia prima con las cuales se abastecen los
locales y asimismo, con el objetivo de evitar cualquier daño a la
marca Domino s Pizza, cualquiera que éste fuera; c) Que dicho
mandato o comisión otorgado por don Ricardo Castillo Olivares
128
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA CIVIL
en representación de los sociedades Olivares Hermanos S.A., y

Sur Foods S.A. en la escritura pública de fecha 17 de mayo del
2007, otorgada en la Notaría de don Raúl Undurraga Laso, tiene
su fuente legal en lo prevenido en el artículo 241 del Código
de Comercio que dispone " El comitente no puede revocar a
su arbitrio la comisión aceptada, cuando su ejecución intere-
sa al comisionista o a terceros"; d) Que con fecha 13 de enero
del 2006, mediante escritura otorgada en la Notaría de Alvaro
Bianchi Rosas, Ricardo Olivares Castillo en representación de
las sociedades Olivares Hermanos S.A. y Sur Foods S.A. revocó
un/lateralmente el mandato general de administración conferido
el 17 de mayo del año 2001 a la Serena Foods S.A.
Décimo: Que apareciendo en la misma escritura de fecha 17 de

mayo del 2001 que el mandato o comisión otorgada a la Serena
Foods S.A., por ¡as sociedades Olivares Hermanos S.A. y Sur
Foods S.A. fue establecido en beneficio de! comisionista La Se-
rena Foods S.A. y de un tercero Ann Arbor Foods S.A., los de-
mandantes, por expresa disposición legal, estaban impedidos de
revocarlo en forma unilateral y arbitral;
Undécimo: Que el artículo 10 del Código Civil dispone que "Los

actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto se designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravención". En la especie la revocación uni-
lateral del mandato efectuada por don Ricardo Olivares Castillo
en la representación mencionada, es nula y de ningún valor por
estarlo expresamente prohibido en el artículo 241 del Código de
Comercio y siendo nulo tal acto jurídico los actos ejecutados por
don Ricardo Olivares Castillo en representación de ¡as socieda-
des que revocaron el mandato, con posterioridad a la revoca-
ción, son inoponíbles a La Serena Foods S.A.;
Duodécimo: Que además, con los elementos probatorios apor-

tados por la parte demandada, ha quedado establecido que Tele-
pizza Chile S.A, sabía que los locales arrendados y las especies
muebles adquiridos no estaban en poder de sus arrendatarios
y vendedores respectivamente, a la fecha de suscripción de los
respectivos contratos que sustentan ¡a demanda de autos pese a
que en ellos, da por recibidas las especies muebles y ¡os locales
arrendados;
Asimismo, ha quedado establecido que Telepízza S.A., tenía
conocimiento que ¡os locales arrendados y las especies muebles
129
SERGIO GUILLERMO GAETC STREET
adquiridas eran administrados y utilizados por La Serena Foods

S.A., en locales de comida denominados "Domino's Plzza".
También ha quedado probado que Telepizza Chile S.A., sabía
que los locales arrendados se explotaban en virtud de cesión de
derechos de licencia, las que tienen una serie de prohibiciones
a! subfranquidante, entre ellas, la de ofrecer la primera opción
de compra al otorgante de la franquicia, y la prohibición de ven-
der a locales de la competencia;
Décimo Tercero: Que conforme a ¡o señalado precedentemente,

aparece claro que Telepizza Chile S.A., contrató a sabiendas que
Ricardo Olivares Castillo y las empresas que representaba esta-
ban impedidos de hacerlo, y corrobora la conclusión anterior,
la circunstancia que por la compraventa de los bienes muebles
pago un precio de $ 160.000.000. (ciento sesenta millones), y
su no entrega no ¡a reclamó directamente al vendedor, sino a un
tercero extraño a su contrato de compraventa.
Décimo Cuarto: Que de conformidad a lo razonado preceden-

temente, y sin perjuicio de no haberse acreditado por parte del
demandante el dolo imputado a la demandante y la comisión de
un ilícito de ésta en su contra, para desestimar la demanda, se
hará lugar también a la excepción de inoponibilidad."
En síntesis/ en la especie, según la doctrina sustentada son inoponi-

bles a la sociedad demandada La Serena Foods S.A., el contrato de com-
praventa de bienes muebles y cesión de líneas telefónicas celebrado entre
Telepizza Chile S.A. y el mandante y las sociedades que representa, como
asimismo los contratos de arrendamiento celebrados entre Telepizza Chile
S.A. con los respectivos propietarios de dichos locales.
En virtud de ello es que la sociedad demandada no ha cometido he-

cho ¡lícito alguno al negarse a restituir los locales comerciales y es por
tanto irresponsable civilmente.
Por lo extenso de la sentencia en análisis no se reproduce ésta ínte-

gramente y me limito en este artículo a analizar los considerandos, que
constituyen a la luz del sentenciador los fundamentos de su decisión.
Previo a ello es conveniente dejar establecido en correcta doctrina

qué es la INOPONIBILIDAD.
LA INOPONIBILIDAD es una sanción de ineficacia jurídica respecto
130
de terceros, de un derecho nacido corno consecuencia de la celebración

de un acto jurídico válido o de la declaración de nulidad del mismo. En
consecuencia, la ¡noponibilidad puede consistir en:
a) La falta de eficacia de un acto o contrato válido respecto de terceros;

b) La falta de eficacia de la declaración de nulidad de un acto o contrato
respecto de terceros
En el primer caso, esta falta de eficacia se puede producir por circuns-

tancias formales o de fondo.
Entre las inoponibílidades formales o de forma podernos señalar:
Inoponibilidad de forma por falta de publicidad: El acto jurídico no

va a afectar a terceros, porque se ha omitido un requisito de publici-
dad que la ley prescribe para que produzca eficacia respecto de ter-
ceros.
Inoponibilidad de forma de falta de fecha cierta: El instrumento

privado reconocido o mandado tener por reconocido, hace fe de su
fecha respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de
aquellos a quienes se han transferido derechos y obligaciones. Para
que este instrumento adquiera fecha cierta respecto de tercero, es de-
cir, sea oponible, se requiere o es menester que ocurra alguno de los
hechos que señala el artículo 1 703 del Código Civil.
Entre las de fondo podemos distinguir:
Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia: Es de fondo por-

que falta un requisito interno del acto jurídico, el cual es la voluntad.
Por eso, el acto jurídico no va a producir efectos respecto de terceros.
Por ejemplo: Artículos 1815 y 2160.
Inoponibilidad de fondo por fraude: Aquella que se produce como

consecuencia del ejercicio de la acción pauliana o revocatoria, esto
es aquella que tiene por objeto dejar sin efectos aquellos actos o con-
tratos que ejecutó o celebró el deudor en perjuicio de sus acreedores.
Los requisitos de esta acción están enunciados en el Artículo 2468 del
Código Civil.
Inoponibilidad de fondo por lesión en las asignaciones forzosas:

Estas asignaciones forzosas deben ser respetadas; si no lo son, ocurre
que ei testamento no es nulo, sino que es inoponíbie a los asigna-
131
SERGIO GUILLERMO CÁETE STREET
tarios forzosos, en especial a los legitimarios y al cónyuge, quienes

podrán intentar la acción de reforma de testamento a objeto de modi-
ficar el testamento, en la medida necesaria para que las legítimas no
resulten vulneradas. Esta acción de reforma de testamento, que por
cierto trata el articulo 121 6 del Código civil, es una verdadera acción
de inoponibilidad.
Fuera de lo reseñado no existen otros casos de inoponibilidad, salvo

en cuanto la ley establezca esta sanción para otros casos particulares; me
pregunto entonces, ¿cómo se sustenta la afirmación de la demanda acogi-
da por el sentenciador en orden a que el contrato de compraventa de bie-
nes muebles celebrado porTelepízza Chile S.A., así como los contratos de
arrendamiento suscritos le son inoponibles?
¿De que inoponibilidad se traía?, ¿por falta de concurrencia, por frau-

de? El sentenciador no lo dice.
Si fuera por falta de concurrencia, ello supone necesariamente que

los bienes muebles vendidos y los inmuebles arrendados son de do-
minio de la demandada; mientras ella no pruebe su derecho de domi-
nio, no puede sostenerse que dichos contratos le son inoponibles.
Tampoco puede sostenerse que tales contratos le son inoponibles

en virtud de lo dispuesto en el Artículo 21 60 del Código Civil, pues
ello supone que quien celebró los referidos contratos fue un man-
datario que se extralimitó en el ejercicio de sus facultades, y ocurre
que quien concurre a la celebración de los mismos es directamente
el titular del derecho de dominio, sin que intervenga mandato ni
representación; y la alegación de que tales bienes se encontraban
bajo la administración de la demandada en ningún caso impide al
mandante disponer de sus propios bienes que ha entregado en ad-
ministración, sin importar si dicho mandato se encuentra vigente o
ha sido revocado.
Si fuera por fraude, ello supone que se cumplan los requisitos que
impone el Artículo 2468 del Código Civil, entre ellos, obviamente la
existencia de un crédito actual y exigible de Ía\demandada en contra
del vendedor y en su caso arrendador y más aún que dichos actos
sean constitutivos de la insolvencia del deudor. \l demandado no aporta en autos
de un crédito actual y exigible en contra del vendedor o arrendador

de los inmuebles.
132
COMENTARIOS os JURISPRUDENCIA CIVIL
El sentenciador por su parte pretende encontrar los fundamentos de

su decisión en los siguientes considerandos:
"Considerando
Décimo: Que apareciendo en la misma escritura de fecha 77 de
mayo de! 2001 que el mandato o comisión otorgada a La Sere-
na Foods S.A., por las sociedades Olivares Hermanos S.A. y Sur
Foods S.A. fue establecida en beneficio del comisionista, La
Serena Foods S.A. y de un tercero Ann Arbor Foods S. A., los
mandantes, por expresa disposición legal estaban impedidos de
revocarlo en forma unilateral y arbitraria".
Ya se ha dicho a este respecto que la alegación de que tales bienes

se encontraban bajo la administración de la demandada en ningún caso
impide a! mandante, esto es Olivares Hermanos S.A. y Sur Foods S.A.,
disponer de sus propios bienes que ha entregado en administración,
sin importar si dicho mandato se encuentra vigente o ha sido revocado.
Nada impedía a las referidas sociedades vender sus bienes muebles, y si
con ello se vulneran prohibiciones, preferencias, primeras opciones de
compra o arrendamiento, derivadas de contratos privados celebrados en-
tre mandante y mandatario, ello no puede en caso alguno afectar a ter-
ceros adquirentes sobre la base de que dichos contratos son inoponibles
para el mandatario. Incluso si aceptamos que e! mandante no pudo re-
vocar el poder de administración que había otorgado, y que por tanto le
estaba prohibido a Olivares y sus sociedades relacionadas poner término
a los contratos de arrendamiento y vender los muebles que guarnecían
los locales sub-üte, ello constituye incumplimiento de una obligación
de no hacer, que se traduce, en caso de infracción, en la obligación que
tendrá Olivares y sus sociedades relacionadas de indemnizar perjuicios
a causa la infracción de dicha obligación de no hacer, pero en ningún
caso puede sostenerse, como concluye el sentenciador, que nos encon-
tramos ante una inoponibilidad por el solo hecho de saber Telepizza
Chile S.A. que los referidos locales eran administrados por la demanda-
da, y de las prohibiciones a que estaba afecto Olivares, haciendo, peor
aún, extensiva la inoponibilidad a contratos de los cuales no forma parte
el mandante, como lo son los arrendamientos suscritos por Telepizza
Chile S.A. Me pregunto ¿cómo puede quedar sin efecto un contrato en
virtud del ejercicio de la acción pauliana o revocatoria, cuando quienes
lo celebran no tienen la calidad de deudor de quien reclama el ejercicio
de la acción, ni el reclamante tiene la calidad de acreedor respecto de
ninguno de los contratantes?
133
SERGIO GUILLERMO CÁETE STREET
"Considerando
Undécimo: Que el articulo 10 de! Código Civil dispone que "Los
actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto se designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravención". En ¡a especie la revocación uni-
lateral del mandato efectuada por don Ricardo Olivares Castillo
en la representación mencionada, es nula y de ningún valor por
estarle expresamente prohibido en el artículo 241 del Código de
Comercio y siendo nulo tal acto jurídico, los actos ejecutados
por don Ricardo Olivares Castillo en representación de las socie-
dades que revocaron el mandato, con posterioridad a la revoca-
ción, son inoponihles a La Serena Foods S.A./'.
El sentenciador le resta todo valor a la escritura pública de revocación

de delegación de facultades, de fecha 13 de enero del año 2006, otorgada
en la Notaría de Santiago de don Alvaro Bíanchi Rosas, documento acom-
pañado a los referidos autos, aduciendo que la revocación en cuestión se-
ría nula al tenor de lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil, y que el
mandato en cuestión otorgado por escritura pública de fecha 17 de mayo
de 2001, en la Notaría de don Raúl Undurraga Laso, tiene el carácter de
irrevocable en ¡os términos del artículo 241 de Código de Comercio, des-
conociendo las propias disposiciones de la referida escritura de mandato
o delegación de facultades, la que trata precisamente sobre la posibilidad
de revocar dicho mandato, estableciendo las consecuencias jurídicas de
dicha revocación. A este respecto dice textual:
"Si el Directorio de Olivares Hermanos S.A. o e! Directorio de

Sur Foods S.A. revocare los poderes delegados por el señor Oli-
vares a La Serena Foods y a que se refiere esta escritura, dicha
revocación significará igualmente, por parte de Olivares Her-
manos y Sur Foods, incumplimiento grave a las obligaciones
establecidas en ¡os contratos de cesión de derechos de Ucencia
suscritos con Ann Arbor Foods y que se individualizan en la
cláusula primera de este instrumento, los cuales se considerarán
terminados en forma inmediata y de pleno derecho../'.
Queda de manifiesto entonces el profundo error en que incurre el

sentenciador, pues el referido mandato sí era revocable por expresa dispo-
sición de mandante y mandatario que aparecen suscribiendo dicho con-
trato, tanto así, que expresamente se preocupan de regular las consecuen-
cias jurídicas de tal acto y de atribuirle otro efecto que el de ¡a nulidad,
cual es el de producir la terminación inmediata y de pleno derecho de los
derechos de licencia otorgados a Olivares y sus sociedades relacionadas,
134
efecto que es imposible de producir si tal acto es nulo como lo sostiene el

sentenciador.
"Considerando
Duodécimo: Que además, con los elementos probatorios apor-
tados por la parte demandada, ha quedado establecido que Tele-
pizza Chile S. A., sabía que los locales arrendados y las especies
muebles adquiridas no estaban en poder de sus arrendatarios y
vendedores respectivamente, a la fecha de suscripción de los
respectivos contratos que sustentan la demanda de autos pese a
que en ellos, da por recibidas las especies muebles y los locales
arrendados;
Asimismo, ha quedado establecido que Telepizza S.A., tenía
conocimiento que ¡os locales arrendados y las especies muebles
adquiridas eran administrados y utilizados por La Serena Foods
S.A., en ¡ocales de comida denominados" Domino "s Plzza".
También ha quedado probado que Telepizza Chile S.A. sabía que

los locales arrendados se explotaban en virtud de cesión de derechos de
licencia, las que tienen una serie de prohibiciones al subfranquleíante,
entre ellas, la de ofrecer la primera opción de compra al otorgante de la
franquicia, y la prohibición de vender a locales de la competencia".
Todo lo que dice el sentenciador haber quedado establecido o pro-

bado, no altera en forma alguna la decisión a que debió haber arribado,
esto es el rechazo de la excepción de inoponibilidad, pues como se ha
señalado no se dan los presupuestos que exige la inoponibilidad por falta
de concurrencia ni la inoponibilidad por fraude, únicas posibles causales
en las que el sentenciador pudo fundamentar haber acogido la referida
excepción de inoponibilidad.
"Considerando
Décimo Tercero: Que conforme a lo señalado precedentemente,
aparece claro que Telepizza Chile S.A., contrató a sabiendas que
Ricardo Olivares Castillo y las empresas que representaba esta-
ban impedidos de hacerlo, y corrobora la conclusión anterior,
la circunstancia que por ¡a compraventa de los bienes muebles
pagó un precio de $ 160.000.000. (ciento sesenta millones), y
su no entrega no la reclamó directamente al vendedor, sino a un
tercero extraño a su contrato de compraventa/1'
La circunstancia de que Telepizza Chile S.A. no haya presentado

demanda de resolución del contrato de compraventa de bienes muebles
135
SEKGIO GUILLERMO CÁETE STREET
y terminación de los contratos de arrendamiento suscritos, por incumpli-

miento de la obligación del vendedor de hacer la entrega y tradición e
incumplimiento del arrendador de procurar al arrendatario el goce de la
cosa, respectivamente, obedece a que simplemente no optó a tal posibili-
dad que le confiere el Artículo 1489 del Código Civil, siendo su interés el
exigir el cumplimiento forzado de tales obligaciones, cumplimiento que se
ha hecho imposible por la ocupación ilegítima que la demandada detenta
sobre los locales dados en arrendamiento.
Como el lector podrá apreciar son vastas las razones para no estar de
acuerdo con la doctrina que sustenta la sentencia en comento.
136
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE
EL DERECHO COMERCIAL Y EL
DERECHO DE LA EMPRESA
IGNACIO MUÑOZ MONTOYA*
I. INTRODUCCIÓN
Como primera consideración, cabe señalar que el presente trabajo no

tiene por objeto la elaboración de una tesis ni la investigación de un asun-
to con miras a entregar una solución a un problema que existe y aqueja a
una determinada realidad. Por el contrario, creemos que en esta materia
el problema resulta del incesante crecimiento de la economía moderna y
del eficaz comportamiento del área legislativa, entregando a la comunidad
normas objetivas de general aplicación que regulan eficazmente este cre-
cimiento. Lo anterior, se puede observar claramente toda vez que el pano-
rama económico actual demuestra que la actividad comercial se encuentra
dominada por la empresa, organismo que, conceptualizado genéricamente
como unidad económica, concentra el proceso productivo, aglutinando el
capital y la mano de obra trabajadora para la producción, distribución y/o
intermediación de bienes y servicios.
De esta manera se puede precisar que la empresa es el bastión del

desarrollo de la economía, garantizando la fluidez que se requiere para la
ejecución de negocios, transacciones y todo tipo de operaciones comer-
ciales modernas, las cuales deben ser ágiles y, preferentemente, realizadas
en serie, encadenadas unas de otras, lo que importa e implica una organi-
zación adecuada, que perdure en el tiempo en forma continua y perma-
nente, cohabitando no solo con el derecho comercial, sino que también
con las otras ramas del derecho que interfieren directa e indirectamente
con el proceso productivo.
En este sentido, nos encontramos hoy con un derecho comercial

que ha tratado de abarcar todo lo que su disciplina puede otorgar para
Profesor adjunto de Derecho Comercial, Universidad Bernardo O'Higgins.
137
IGNACIO MUÑOZ MONTOYA
garantizar un adecuado ordenamiento normativo que regule la actividad

comercial, adaptándose constantemente a los nuevos fenómenos econó-
micos, encauzándolos dentro del marco del derecho, pero, no obstante,
incapaz de contener todos los aspectos y materias que abarca el mundo
empresarial.
II. EL DERECHO COMERCIAL Y LA EMPRESA
Como idea general se puede señalar que el Derecho Comercial es la

disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica; el comer-
cio y las relaciones que nacen de él se encarga de la calificación y de la
regulación de los actos de comercio y de los sujetos que intervienen en
él, además, complementa con matices propios de esta disciplina algunas
instituciones del Derecho Civil, como son, entre otros, la compraventa
mercantil, el contrato de mandato, la regulación de la formación del con-
sentimiento, etc.
Por su naturaleza requiere ser cambiante, progresivo, capaz de man-

tenerse completamente actualizado y renovado conforme a la dinámica
y voraz desarrollo que experimenta la economía moderna, lo que, a
nuestro juicio, se ha logrado eficazmente, cumpliendo así con una de las
funciones primordiales de nuestro ordenamiento jurídico, la de cambio
progresivo.
Sin perjuicio de lo anterior, conveniente es precisar que el Derecho

Comercial aparte de regular la actividad comercial calificando la mercan-
tilidad de ciertos actos u operaciones, también se encarga de reglamentar
a los sujetos activos del mismo y la organización jurídica que estos adop-
tan, sea que se trate de un empresario individual de comercio, una empre-
sa unipersonal como se señaló en el párrafo precedente, o una sociedad
propiamente tal, constituida como una empresa comercial, sea de respon-
sabilidad limitada, colectiva o anónima. Tratándose de este último tipo
societario, la Ley NT 18.046 "Sobre Sociedades Anónimas", incorporada
en el apéndice del Código de Comercio, es categórica al disponer que las
Sociedades Anónimas son siempre mercantiles, aunque se formen para la
realización de objetos civiles. De esta manera, la propia ley está recono-
ciendo que este tipo societario es la estructura jurídica de la gran empresa
comercial.
Lo expresado a grandes rasgos en los puntos precedentes apunta a la

extensión propia del Derecho Mercantil, que sin lugar a duda regula una
parte importante de la actividad empresarial, quedando a la regulación de
otras disciplinas jurídicas los demás aspectos que permiten que la empresa
138
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO COMERCIAL y EL DERECHO DE LA EMPRESA
se desarrolle dentro de un ordenamiento jurídico contemporáneo, inserto

dentro de una gran institución denominada Estado.
Por último, cabe consignar que luego de la Ley N° 17.073 y del De-
creto Ley N° 1.006, derogado por la Ley N° 18.620, solo el Código del Tra-
bajo en su artículo 3° letra c), inciso tercero, define, para los efectos de la
legislación laboral y de seguridad social, lo que se entiende por empresa.
III. LA EMPRESA INSERTA EN UN ESTADO DE DERECHO
Primeramente, cabe consignar que la empresa, independiente de la

estructura jurídica que adopte, constituye un sistema, una organización,
dentro de la cual una persona o un grupo de personas desarrollan un con-
junto de actividades encaminadas a la producción, intermediación y/o dis-
tribución de bienes y servicios.
Dado un concepto acorde con el planteamiento seguido en esta ex-

posición, es del caso señalar que no resulta difícil darse cuenta que los
criterios legislativos generalmente apuntan a optimizar la regulación nor-
mativa objetiva, analizándola también desde un punto de vista económi-
co. La economía de libre mercado imprime este sello, de hecho existe una
vertiente jurídica, nacida en la segunda mitad del siglo XX en los Estados
Unidos, que pretende demostrar esta teoría denominada "Análisis Econó-
mico del Derecho".
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, existe también, por

lo menos dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional, un conjunto
de normas que, además del Derecho Comercial, también se involucran
directamente con la vida empresarial, tal es el caso, dentro de las más im-
portantes, del Derecho del Trabajo, las normas que regulan la Seguridad
Social, el Derecho Tributario, el Derecho Penal, el Derecho Administrativo
y, por cierto, el Derecho Civil.
Ningún ente o institución jurídica que habite en el territorio de la

República está exenta del Estado de Derecho y del ordenamiento jurídico
que existe en ella. Sin ahondar en esta materia, solo se mencionaran al-
gunos aspectos que se consideran de vital importancia para el adecuado
entendimiento de este comentario.
El Derecho del Trabajo y las normas de Seguridad Social forman parte

integrante cotidianamente en el ¡r y venir de toda empresa. De hecho, sí
se mira desde un punto de vista solo económico, el trabajador forma parte
importante e inseparable del proceso productivo. Aún en estos tiempos,
139
IGNACIO MUÑOZ MONTOYA
en que la doctrina de trabajo impuesta por la empresa estadounidense

Ford sufre su mayor decadencia con la descentralización productiva y con
la mayor independencia del trabajador para realizar sus labores, las nor-
mas laborales y previsionales siguen imprimiendo un gran sello protector,
obligando a todo empleador a respetar e incentivar los derechos de los
trabajadores/ por esta razón, esta disciplina jurídica definió el concepto de
empresa para dar mayor claridad a sus disposiciones.
En lo que respecta a las otras ramas del derecho señaladas, de suyo

importantes, se puede mencionar el Derecho Tributario, toda vez que nor-
mas como el Impuesto al Valor Agregado y la denominada Ley de la Ren-
ta, entre otras, influyen fuertemente en las decisiones financieras y en las
políticas estratégicas de toda empresa.
IV. CONCLUSIÓN
Como en todo Estado de Derecho, toda persona, organismo o ins-

titución que habite dentro del territorio de la República debe adecuar
y someter su actuar a la Constitución y a las leyes. Consecuentemente,
el Derecho Comercial regula una parte de la actividad de la empresa,
coexistiendo con las otras ramas del derecho que también tienen fuerte
injerencia en la vida empresarial. Entonces, el "incipiente" Derecho de la
Empresa abarca distintas disciplinas jurídicas que confluyen en un gran
concepto, el cual cada día adquiere mayor importancia y trascendencia.
Lo expresado, permite concluir que el Derecho de la Empresa hace

rato que se está posicionando como una nueva disciplina jurídica, encar-
gándose la propia ley de entregar las primeras luces de la independencia
de esta rama del derecho, al definirse, primeramente, el concepto de
empresa por el Código de! Trabajo y al estipular la Ley N° 18.046 que las
Sociedades Anónimas son siempre mercantiles, aunque se formen para la
realización de objetos civiles, reconociendo así, en este tipo societario, la
estructura jurídica de la empresa.
Por último, aun reconociendo expresamente esta posición, la ¡dea

de crear una disciplina jurídica propia para la empresa, estampada legis-
lativamente dentro de nuestro derecho nacional, demorará quizás mucho
tiempo, no obstante estar ya impartiéndose esta materia como cátedra en
algunas universidades del país y no obstante, también, su reconocimiento
a nivel internacional, debido, a nuestro juicio, a la influencia cierta del
criterio objetivo estampado por el legislador.
140
JOHN LOCKE Y LA LIBERTAD
RELIGIOSA: ¿PADRE DEL
LIBERALISMO O APOLOGETA DE LA
INTOLERANCIA?
JULIO ALVEAR TÉLLEZ*
John Locke (1632-1704) es considerado uno de los padres del libe-

ralismo político. Su apología de los derechos individuales, como base del
pacto que da origen a la sociedad y al poder político, han hecho de él un
clásico de referencias múltiples del modelo democrático norteamericano
y del paradigma constitucional inglés. Aún más, su defensa de la libertad
religiosa en su célebre Carta de la tolerancia lo han convertido en un pre-
decesor de lo que se considera una de las conquistas más importantes del
mundo moderno.
Sin embargo, el pensador equilibrado y sobrio que nos muestran sus

seguidores contemporáneos no corresponde exactamente al filósofo de
fobias políticas y religiosas que podemos conocer a través de su biografía.
Tampoco el liberalismo que inspira sus escritos ~y que tanto influye en
la filosofía política anglosajona posteriores una defensa de la mejor de
las libertades. Ni su justificación de la libertad religiosa es tan inocente
cuando se la estudia en detalle/ como no lo es el derecho homónimo que
a partir de 1948 pasó a formar parte de la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos de las Naciones Unidas y de casi todas las cartas constitu-
cionales contemporáneas.
Como rasgos biográficos relacionados con la obra filosófico-política

de Locke1, apuntemos brevemente que sus Dos Tratados sobre el gobierno
Profesor de la Universidad Bernardo O'Higgins, Universidad del Desarrollo y Universidad Católi-

ca. Becario Alban de la Unión Europea en la Universidad Complutense de Madrid.
Hay un cúmulo de obras dedicadas a esta cuestión. Recomendamos las siguientes: Cranston,
Maurice: John Locke: A Biography, Oxford University Press, Oxford, 1985; Ashcraft, Richard:
Revoluüonary Polilics and Locke's TWQ Treatíses of Governmcnt, Princeton University Press, Prin-
ceton, New Jersey, 198G; Dunn, John: The Política! Thought ofjohn Locke. Cambridge University
Press, Cambridge, London, New York, 1969; Simmons, A. John: The Lockean Thcory of Rights,
141
JULIO ALVEAK TÉLLEZ
civil aparecieron en 1690 con el propósito de defender la "Revolución

Gloriosa" de 1 6892 a través de la cual el protestantismo inglés invitó for-
malmente al holandés y calvinista Guillermo de Orange a invadir Inglate-
rra, a fin de sacar del trono al monarca católico Jacobo II, último rey de la
dinastía de los Esíuardos que gobernó la isla.
El Segundo tratado sobre el Gobierno de Locke -que es el que hoy

se edita y lee- contiene tesis generales que superan en mucho su origen
coyuntura!/ al punto de constituir el órgano fundamental de su teoría
política. Pero no al punto de olvidar su contexto histórico, pues variadas
afirmaciones sobre la legitimidad o ilegitimidad de un gobierno (v. gr. cap.
XVIII, sec.199-210, dedicado a la tiranía) van destinadas a que el lector de
la época extraiga dos conclusiones político-contingentes: la primera, que
Jacobo II -cuya legitimidad era intachable-se había convertido en un rey
¡legítimo; la segunda/ que Guillermo de Orange-cuya ilegitimidad era asi-
mismo evidente- era rey legítimo3.
Princelon University Press, Princelon, New Jersey, 1992; Tully, James: Approach lo Política! Ph¡-
losophy: Locke in Contexis, Cambridge Universily Press, Cambridge, 1993. Desde una postura
más crítica: Gough, J.W., John Locke's Political Philosophy, Oxford University Press, Oxford,
1950; O'Connor, John D,, John Locke. A Critica! ¡ntroduction, Ballimore, 1972.
Este propósito es estudiado por Laslett, P., "The Engüsh Revolution and iocke's Tivo Treatises of
Government", in Cambridge Histórica!Journal, vol. Vil (1956), pp. 40 ss.
Diecisiete años antes, en 1672, el futuro Jacobo II, por entonces Lord Almirante Supremo de
Inglaterra y hermano del rey Carlos II, había anunciado públicamente su conversión a la fe cató-
lica. Al año siguiente, el Parlamento acuerda el Acta de Prueba por medio de la cual se inhabilita
a los católicos -salvo que apostaten de su fe- para el desempeño de cargos públicos en toda In-
glaterra. A fin de evilar conflictos, Jacobo dimite corno Almirante Supremo. Sin embargo, el ele-
mento protestante presiona y el año 1679 intenta en la Cámara de los Comunes excluir a Jacobo
-por su condición de católico- del trono inglés. El año 1 685 muere Carlos II y sube al trono su
hermano con el nombre de Jacobo II. El 10 de junio de 1688 nace su hijo Francisco Eduardo, lo
que garantiza la sucesión católica en el trono de Inglalerra. El 30 de junio, un grupo de persone-
ros políticos anticatólicos conocidos como los "5ieíe Inmortales?' envían una invitación formal al
yerno de Jacobo, G! príncipe protestante holandés Guillermo de Orange, de la Casa de Nassau,
quien anos antes había combatido contra Inglaterra, al invadir el país y lomar el trono.
Con un ejército holandés, Guillermo arriba en Brixham, Inglaterra, el 5 de noviembre de 1688,
para proclamar "las libertades de Inglaterra y de ¡a religión protestante r/ue mantendré". Los
comandantes protestantes del rey Jacobo desertan del ejército real -el más importante era Lord
John Churchill- con lo que Guillermo queda con las manos libres para tomar el gobierno de
Inglaterra. Los seguidores del Rey legítimo (denominados "jacobitas") se levantan en armas espe-
cialmente en Escocia e Irlanda, y son fuertemente reprimidos en los años sucesivos. El 27 de ju-
lio de 1689 en la batalla de KilHecrankie los jacobitas escoceses alcanzan una resonante victoria
conlra Guillermo. En la masacre de Glencoe (1692), más de un centenar de civiles escoceses son
asesinados por no prometer correctamente su lealtad al nuevo rey.
El 13 de febrero de 1689 una convención parlamentaria convocada por Guillermo decreta que
la fuga del rey Jacobo encarcelado equivale a la abdicación. Se conviene que la corona sea lle-
vada por la esposa de Guillermo, quien toma el nombre de María II, dejando de lado al heredero
legítimo, Francisco Eduardo, hijo de Jacobo II. Guillermo asume también el título de rey con el
ordinal íll de Inglalerra y II de Escocia, con poderes incluso después de la muerte de su mujer,
todo lo cual altera gravemente la tradición constitucional inglesa.
142
JOHN LOCKE Y LA L1IIEKTAD RELIGIOSA: ¿PADRE DEL LIBERALISMO O APOLOGÍA DE LA INTOLERANCIA?
En oíros términos, Locke, que hoy es tenido como uno de los funda-
dores de la moderna teoría constitucional británica, ayer amparó la viola-
ción de las leyes sucesorias fundamentales del constitucionalismo inglés.
Nuestro pensador lo hizo con una habilidad toda inglesa, con mesura y
pragmatismo, incorporando a su teoría, en primer lugar, la doctrina medie-
val de la distinción entre sociedad y gobierno, haciendo suponer que antes
de la llegada de Guillermo, el reyjacobo II no había servido a la sociedad
inglesa. Y en segundo lugar, evitando analizar in concreto la violación
a las leyes fundamentales del Reino que constitucionalmente significó
la coronación de Guillermo y su esposa como reyes tras la "Revolución
Gloriosa'"1.
Guillermo y María son coronados en la abadía de Weslminster el 11 de abrí de 1689 por el

obispo de Londres, Enrique Compton. Normalmente, la coronación es realizada por el arzobispo
de Canterbury, pero el arzobispo en ese entonces, Guillermo Sancroft, se niego a reconocer la
deposición de Jacobo II, por lo que es encarcelado.
En diciembre de 1689 es aprobada el Acta de Derechos, regulando la sucesión a la corona, de
tal manera que esla quede en manos de descendientes protestantes de María o Guillermo. Más
tarde, como el agotamiento completo de la línea de sucesión de Guillermo podía en el futuro
incentivar una restauración por parte de los descendientes de Jacobo II, e! Parlamento aprueba
el Acta de Establecimiento (1701), en el cual se estipula que la corona sera" heredada por el más
cercano pariente protestante de Guillermo y María, quedando fuera los que sean católicos, aun-
que tengan mayores derechos dinásticos.
Se discute históricamente el grado de compromiso de Locke con el presupuesto anglicano de
persecución al catolicismo. Los pensadores liberales admiradores de Locke suelen callar estos
hechos tan comprometedores incluso para la doctrina política del filósofo, que teoriza acerca de
una monarquía temperada por el Poder Legislativo en beneficio de las libertades individuales de
los subditos... siempre que sean protestantes.
Sin entrar en la controversia, debemos dar por sentado que los biógrafos del pensador inglés
convienen en los siguientes hechos:
1) Locke no se opuso al Acta de Prueba, que privaba al subdito católico, por el solo hecho de
serlo, de sus derechos políticos. Incluso, a nivel especulativo, en su segundo Tratado sobre el
Gobierno y en su Carta sobre la tolerancia, parece justificar esta exclusión.
2) Locke trabó íntima amistad y sirvió a John Ashley Cooper, conde de Shaflesbury, a lo largo
de toda su vida política. El conde de Shaftesbury fue Lord Chancellor del Reino en la época de
Carlos II. Pero cuando el hermano del Rey, el futuro Jacobo II, anuncia su conversión al catolicis-
mo, el conde de Shaftcsbury presenta tres proyectos sucesivos de ley (1679, 1680 y 1691) para
excluir del trono al heredero católico. Nuestro filósofo apoya fuertemente la iniciativa, junto a
James Tyrrel y Algernon Sydney.
3} "El fracaso de la vía legal para detener el ascenso de Jacobo Estuardo abrió un segundo esce-
nario. En esla fase interviene otro factor, que estaba operando desde larga data. La oposición a
Jacobo Estuardo se había acercado al duque de Monmoulh, hijo ¡legítimo de! Carlos II, para apo-
yar su pretensión a! trono. Monmouth había recibido grandes muestras de predilección por parte
de Carlos II, pero cuando este se dio cuenta de sus aspiraciones hizo una declaración oficial y
solemne para establecer la inviolabilidad de la línea de sucesión, que hacía recaer el trono en su
hermano Jacobo. Monmoulh no aceptó esta decisión de su padre y participó en la conspiración
llamada "Rye House plot" que contemplaba el asesinato del Rey y su hermano. La conspiración
fracasó y Monmouth fue apresado y enviado al exilio poco después que se iniciara la represión
real (21 de junio de 1683). En cambio, los cabecillas de la sedición y sus principales partícipes,
entre los cuales se incluyó a Algemon Sydney, fueron condenados a muerte y ejecutados. Con
algunos meses de anterioridad al dcsmantelamiento del complot, Shaftesbury, asediado por los
servicios judiciales y policiales del Rey, había abandonado Inglaterra. Asilado en Holanda, no
143
JULIO ALVEARTÉLLEZ
Desde un punto de vista político-jurídico, es costumbre afirmar que

dicha revolución -que en términos modernos fue un golpe de Estado-
marca el principio de la transición de un régimen con tendencia al abso-
lutismo/ cual era el de los Estuardos, a un régimen de tipo parlamentario,
cual fue el de los Hannover, iniciando así un sistema -justificado teóri-
camente por Locke- que pronto se convertirá en cuna de las libertades
constitucionales modernas, en donde incluso algunos adelantados en el
entusiasmo incluyen la libertad religiosa (!).
Centrándonos en Locke, es importante esclarecer lo que de nuevo

aporta este pensador y lo que de tradicional asume como propio del régi-
men inglés. A esto se junta la espinosa cuestión, tan propia del liberalis-
mo, entre lo que se afirma explícitamente, entre lo que se supone implíci-
tamente y lo que se aplica como consecuencia de ambos.
Las libertades inglesas junto a un régimen moderado de poder po-

lítico, en lo que tienen de más fundamental, no son una creación ni de
Locke ní menos de la "Revolución Gloriosa". No hace falta inventar el
pacto social ni buscar un estado de naturaleza idílico para sustentar tales
beneficiosos principios políticos en los que todos estamos de acuerdo.
Ellos no son frutos del liberalismo, sino de la tradición política medieval.
AI respecto, comenta G. Sabine: "A través de Hooker, (Locke) enlazaba

con la larga tradición del pensamiento político medieval -que llega hasta
Santo Tomás- en ¡a que eran axiomáticas la realidad de las restricciones
morales a! poder, la responsabilidad de los gobernantes para con las comu-
nidades por ellos regidas y ¡a subordinación de! gobierno al derecho",
"La tradición medieval que Locke recogió a través de Hooker consti-

tuye una parte esencial de ¡os ideales constitucionales (...) Los años de las
guerras civiles lo habían cambiado pero no destruido"5.
tardó en morir. Locke, por su parte, salió al exilio (a Holanda) dos semanas antes de! operativo
rea! contra Sos conspiradores. Mientras en Inglaterra se desarrollaban los juicios contra los cons-
piradores, el gobierno de Carlos II demandó al gobierno holandés la detención y extradición de
Locke, razón por la cual este se sumergió en el anonimato". Cfr. Godoy A., Óscar, "Absolutismo,
tiranía y resistencia civil en el pensamiento político de John Locke", en Revista Estudios Públicos
N° 96, Santiago de Chile, 2004, pp. 247-280.
4) En 1689, Locke regresa a Inglaterra tras el triunfo de la Gloriosa Revolución. En los próximos
años salen a luz sus más maduras obras de filosofía política, a las que ya hemos hecho referen-
cia. Entre 1694 y 1700 se convierte en consejero de lord Somers, principal figura del gobierno,
quien ocupa el cargo de lord canciller de 1697 hasta 1700, época de represión religiosa y po-
lítica en Irlanda y Escocia. Sería inleresanle investigar con más detención el eventual apoyo de
Locke a dicha represión inglesa en estos dos reinos.
Cfr. Sabine, Gcorge, "A History o f Política I Theory", edición castellana del Fondo de Cultura Eco-
nómica, España, Madrid, 1978, p. 386.
144
JOHN LOCKE Y LA LIBERTAD RELIGIOSA: ¿PADRE DEL LIBERALISMO O APOLOGETA DE LA INTOLERANCIA?
Dicha tradición medieval "sostenía que e! Gobierno -específicamente

e! rey, pero no en menor medida e! propio parlamento y todos ¡os órganos
políticos- es responsable ante e! pueblo o ¡a comunidad a ¡os que rige; su
poder está limitado a ¡a vez por la ley moral y por las tradiciones y con-
venciones constitucionales inherentes a la historia de! reino. El gobierno
es indispensable y su derecho es, por consiguiente, inviolable en un cierto
sentido, pero es también derivado, ya que existe para el bienestar de la
nación. Este argumento presupone claramente la realidad social y corpora-
tiva de la comunidad, supuesto no difícil en una época en que la sociedad
estaba regulada por la costumbre'*.
Locke incorporó estos elementos a su teoría. Por tanto, el equilibrio

constitucional entre el parlamento y el rey-con ligero predominio del par-
lamento- no era más que volver a los ideales del pasado, si bien remoza-
dos ante las nuevas circunstancias históricas.
De este modo, el liberalismo de Locke no puede caracterizarse esen-

cialmente por la defensa de las libertades políticas.
Es más. Tales ideales quedaron subordinados en la teoría de Locke

-y en la práctica política inglesa- a las exigencias del empirismo sensista
y del liberalismo individualista. Es curioso observar cómo Locke defiende
el ideal constitucional antiabsoiutista desde una perspectiva en que lo
primero precede a lo segundo. En cambio, en la vida política inglesa post
''Revolución Gloriosa", lo segundo precede a lo primero.
De ahí que lo propio del liberalismo de nuestro pensador radique

en la creación artificiosa de una sociedad civil de origen contractual, en
la referencia a un estado de naturaleza idílico asocial que nunca nadie
conoció realmente, y en la apología de unos derechos y libertades indi-
viduales formulados en términos de "vida, libertad y posesión" (estáte),
con la property como derecho tipo, para cuya realización y goce existe
la sociedad.
La tensión entre el bien común a cargo de los dirigentes de la socie-

dad y el goce individual de las libertadesf que ha de garantizar también
los gobernantes, no es fácil de resolver. De ahí la varias lecturas de Locke.
Algunos, siguiendo el talante liberal de sus sucesores, la resuelven identifi-
cando el bien de la sociedad con la garantía de las libertades individuales.
Otros aseguran que dicha tensión no es más que el fruto de una masca-
ídem, p. 387.
145
JULIO ALVEAKTÉLLEZ
rada; en realidad, lo que Locke habría defendido son las posesiones y

libertades de la burguesía (protestante); para ellas y solo para ellas habla in
concreto de las libertades individuales7.
Estas controversias las indicamos solo de paso, porque creemos que

ellas no se resuelven apelando solo a la filosofía política de nuestro pen-
sador. Debemos interrogarnos por la razón última del liberalismo de Locke
que tiene como causa algo bastante más profundo que una mera opción
de "estética" política, y que nos servirá además para comprender el sen-
tido de su aporte al tema de la libertad religiosa. Se trata de su empirismo
filosófico.
La relación entre el empirismo filosófico y el liberalismo político

de nuestro pensador ha sido puesta de manifiesto por el filósofo hispano
Rafael Cambra, sobre todo a partir del análisis del Tratado sobre el Enten-
dimiento Humano. Cambra se expresa en estos términos: "Si las "Ideas
compuestas" (teorías y creencias) se forman en la mente individua! por
asociación o combinación de las ''ideas simples'7 (sensaciones primarias),
resultará que tales ideas y creencias no pueden ser impuestas a nadie, ni
menos, constituidas en fundamento de un orden soda! y polítfco//a.
Es decir, dado que io único comprobable en el entendimiento hu-

mano son las ideas en cuanto reflejan inmediatamente las sensaciones9,
y el resto son lo que llamaríamos hoy día subjetividades, la verdad po-
lítica y religiosa no existe. Solo puede existir la libertad para que cada
cual exprese como quiera su pensamiento, y la garantía de la sociedad
a dicha libertad. Locke no saca inmediatamente esta conclusión, pues
resulta aun para su tiempo demasiado extrema, aunque es fácilmente
deducible a partir de lo que para él viene a ser la verdad y el estatuto
epistemológico que da a las ideas universales. Pero la filosofía liberal
anglosajona llegará pronto a tal afirmación y la convertirá en axioma del
liberalismo moderno.
Este modo de concebir los límites del entendimiento humano condi-

ciona la manera en que Locke entiende ¡as relaciones entre la sociedad
y las libertades individuales (que pasan a ser un mero poder subjetivo de
Es la polémica tesis de Macpherson, C.B., "The Política! Theory of Possessive Individualism",

versión española con el título de "La Teoría política del individualismo posesivo. De Hobbes a
Locke", Ed. Foníanella, Barcelona, 2a edición, 1979. Ha sido discutida por Bobbio, en "Thomas
Hobbes" edición española del Fondo de Cultura Económica, México, 1992.
Cfr. Cambra C., Rafael, La unidad religiosa y el derrotismo calóüco. Estudio sobre el principio
religioso de las sociedades históricas, Nueva Hispanidad, Cantabria, reedición del año 20D2, p.
109
146
JOHN LOCKC Y LA LltiüRTAD RÜLIGIOSA: ¿PADRE DEL LIBERALISMO O AI'OLOCETA DE LA IN1OLERANCIA?
hacer o no hacer dentro de los límites del respeto recíproco al otro). Como
consecuencia/ aparecerá en esta línea su visión acerca de la libertad reli-
giosa.
A este propósito, comenta Rafael Cambra: "iocke se sitúa en un

puesto destacado dentro de la corriente racionalista y libera! que, desde
principios de la Modernidad, pretende concebir a la sociedad como un
artefacto humano fruto de la razón y de ¡a voluntad de los hombres, y en
modo alguno natural, al menos en el sentido tradicional que concibe la
naturaleza (social) como obra y expresión de la divina voluntad. Según
la teoría liberal, el hombre, a! someterse y obedecer al poder político, no
hace sino obedecerse a sí mismo, a su razón y voluntad objetivadas".
"La teoría de Locke preludia e! final de las guerras de religión en Eu-

ropa. De ¡a paz de Wesfalía resultará una Europa religiosamente neutra, a!
menos en el sentido eclesiástico o de unidad religiosa: una coexistencia
de pueblos, cada uno con la religión de su Príncipe, sustituirá a la unidad
estructura! de la Cristiandad, y el imperio de la Cristiandad conocerá así
su término histórico. El protestantismo, aliado al principio con e! poder
absoluto de los reyes en su lucha con la potestad indirecta de ¡a Iglesia,
se avendrá después con el régimen de coexistencia neutra o tolerancia
en razón de su principio de libre examen y de la intimidad personal de!
hecho religioso. El catolicismo, por su parte, mantendrá siempre el princi-
pio comunitario de la sociedad y la relación Estado-Iglesia dentro de sus
Estados. Y en el seno de las naciones católicas se conservará todavía hasta
la Revolución (francesa), al menos de iure, ¡a estructura comunitaria de la
sociedad que se había perdido en el orden europeo"10.
Este es precisamente el contexto histórico en que Locke da a luz su

"Carta sobre la tolerancia" en que traía expresamente del problema de la
libertad religiosa.
Decíamos al comienzo de este artículo que la libertad religiosa defen-

dida por Locke no era tan ¡nocente como sus divulgadores acostumbran a
presentarla. Y es porque desde un punto de vista histórico la defensa de
Locke se sitúa en el vértice de la transición en el mundo protestante -es-
El lector puede comprobar sin esfuerzo el sensismo de Locke con la sola lectura del Tratado del
Entendimiento Humano, especialmente el Libro II, cap. 1, De las ¡deas en genera!, y de su ori-
gen; cap. II, De las ideas simples (en relación con los capíiulos 3, 5, 6, 7,8, 9 y 10), cap. 12 De
las ideas complejas (en relación con los capítulos 13, 14, 17, 19, 21,22,23, 24,25,26,27,29)
y cap. 32 De las ideas verdaderas y falsas (en relación con los capíiulos 30, 31 y 33).
ídem, pp. 110-111.
147
pecíficameníe anglicano- del Estado confesional al laicismo de Estado.

La libertad religiosa sirve como instrumento -a mi juicio, pavoroso instru-
mento- para establecer gradualmente dicho laicismo como modelo consti-
tucional a seguir por todos los Estados modernos. En eso, Locke realmente
no se diferencia de Hobbes sino en los términos. Hobbes llega a convertir-
se en defensor del laicismo de Estado por la vía de! neocesarismo, esto es,
la negación de la potestad eclesiástica dentro del Leviatán. Locke hace lo
mismo, pero por otro camino, el de la libertad religiosa. Una vez que no
existe la verdad de la fe para el entendimiento humano/ todo lo religioso
ha de reducirse a la vida privada, de ahí la necesaria proclamación del
pluralismo en materia de religión.
Es interesante observar que en su "Carta de ¡a tolerancia" Locke habla

solo una vez de la libertad religiosa ("libertad de conciencia" en materia
de religión y su proyección externa) corno derecho natural^. El resto de
las veces habla de "tolerancia". Asimismo, emplea -de modo bastante
cuestionable en cuanto al rigor exegético- citas bíblicas para fundar un
derecho que se supone natural (para el que no hace falta formalmente ci-
tar las Escrituras), o a veces una apelación general a cómo ha de compor-
tarse la humanidad en estos temas. Pero no hay rigurosamente un intento
de demostración de por qué la libertad religiosa es un derecho natural y
cuál es su fundamento12.
Es claro el escepticismo de Locke en estos temas. Sus convicciones

deístas se traslucen como fogatas en la noche a lo largo de su opúsculo. La
religión positiva para él cumple una función en la sociedad desde un pun-
to de vista meramente pragmático, no verítativo:
(a) La religión, genéricamente considerada, es tratada solo como un

dato sociológico, y en cuanto tai ha de ser tenido en cuenta en la teoría
política como expresión de las libertades individuales. Pero no corres-
pondiendo a nada real, no existiendo una religión objetiva, como la vida
"Estas acusaciones cesarían muy pronto si la ley de la tolerancia se determinase en tal modo que
todas las iglesias se obligaran a proclamar que la tolerancia es e! fundamento de su propia liber-
tad y a enseñar que la libertad de conciencia es un derecho natural del hombre, que pertenece
por igual a los disidentes como a ellos mismos, y que nadie puede ser obligado en malcrías de
religión, ni por ley ni por la fuerza. Si estableciéramos estos principios, desaparecería toda causa
de agravios y tumultos por razón de conciencia".
Locke, en general, se muestra reacio a formular tal tipo de demostraciones. Al analizar las liber-
tades individuales lo hace únicamente con el derecho de propiedad (Cfr. Segundo Tratado de!
Gobierno Civil, Cap. IV, N™ 25 a 51. En el N° 41 habla explícitamente de demostración), de ahí
el malentendido de algunos tratadistas que han considerado que la propiedad es el único dere-
cho fundamental en Locke, lo que es un error.
148
JOHN iOCKE Y LA LIBERTAD REUGIOSA: ¿PADRE DEL UfiERAUSMO O APOI.OCirTA DE M ¡NTOLF.KANCI,\?
objetiva o las posesiones materiales objetivas, cada cual puede elegir o

renunciar a la forma de culto que quiera13.
(b) La religión, específicamente la cristiana, no se ha de distinguir

esencialmente por su elemento dogmático -las verdades que hay que
creer- ni de culto -manera de honrar a Dios, la liturgia, etc.-, sino por su
moral, en cuanto incentiva a los subditos a practicar ciertas virtudes -ca-
ridad, mansedumbre, etc.- que son beneficiosas para la convivencia civil.
Es decir, la religión es algo valioso en la misma medida en que ayude a
moralizar las relaciones sociales desde el ámbito privado.
(c) Dado que en Inglaterra existe una religión oficial -el credo angli-
cano, cuya cabeza es el rey- pero diversos credos protestantes menores,
es necesario que impere la ley cíe ¡a tolerancia entre ellos. Locke apela
al argumento de la esencia del cristianismo, cual sería amar al hermano
(¡que reducción más elemental!), pareciéndole absurdo que se luche por
cuestiones de credo o culto, cuando todos son hijos de un mismo padre.
Entre múltiples ejemplos, da uno particularmente poco afortunado: le
parece irrelevante que un católico (un "papista") entre en lucha con un lu-
terano por la cuestión de sí Dios está presente o no en el pan y en el vino
consagrados.
Es claro que un cristianismo genérico carente de dogma y de culto

como lo concibe Locke, no es propiamente cristianismo sino, a lo más,
un humanitarismo sentimental y ecuménico que toma como maestro -no
como Dios- a Cristo, entendido como ejemplo de no violencia y toleran-
cia. Es lo que hace nuestro pensador cuando cita a Cristo como "Príncipe
de la paz", sirviéndose (sin su contexto) del sublime título mesíánico del
profeta Isaías.
Dicho en términos rnás sensatos y coherentes con el empirismo de

Locke (pero que en la época no podía ser presentado así): /fl religión ha
de gozar de libertad no porque en sí sea importante, sino precisamente
porque no lo es. Porque no corresponde a nada real, debe ser reservada al
ámbito privado, y el Estado, en la medida en que supere el dato sociológi-
co, ha de ir reduciendo la religión a ese su elemento subjetivo, rumbo al
laicismo oficial.
"Ningún hombre está por naturaleza ligado a ninguna iglesia o secta en particular, sino que encía
cual se uno voluntariamente a la sociedad en que cree que ha encontrado aquella profesión y
culto que es verdaderamente aceptable a Dios. Las esperanzas de salvación, al ser la sola causa
de su ingreso a esa comunión, deben ser también la única razón di: su permanencia en ella ".
149
JULIO ALVEARTÉLLEZ
(d) Ello explica que la tolerancia religiosa de Locke tenga dos límites:
el ateísmo y la Iglesia Católica.
(d.i) Sobre el ateísmo, dice: "Por último, no han de ser tolerados en

modo alguno aquellos que nieguen la existencia de Dios. Las prome-
sas, los pactos y juramentos, que son los lazos que unen a la socie-
dad, no significan nada para el ateo. Al apartarse de Dios, aun en su
espíritu, se disgrega todo. Asimismo, aquellos que no creen en nada,
a! socavar y destruir toda religión, no pueden tener pretexto religioso
alguno para pretender e! privilegio de la tolerancia".
El ateísmo en el siglo XVII era considerado una postura intelectual

con inmediatas consecuencias morales nocivas a la vida privada y
pública. De ahí que varios pensadores -en Inglaterra, expresamente
Hobbes y el mismo Locke- se hayan defendido de la acusación de
ateísmo. Uno se plantea, sin embargo, cuál hubiera sido la posición
de Locke si observara el estado actual de nuestras sociedades en don-
de impera el ateísmo práctico oficial disfrazado de laicismo o indife-
rentismo religioso.
(d.ii) Sobre la Iglesia Católica, hay un texto de la "Carta de la toleran-

cia"^ escandaloso (¿no hablarnos del padre del liberalismo?) como
poco recordado, por lo que nos permitimos reproducirlo ín extenso14:
"Digo, en primer lugar, que ninguna opinión que sea contraria a la

comunidad humana o a aquellas reglas morales que son necesarias para
la preservación de la sociedad civil, debe ser tolerada por el gobernante.
Pero estos ejemplos son escasos en cualquier iglesia, ya que ninguna secta
puede llegar a tal insensatez como para enseñar a la manera de dogma de
fe actos que minan los fundamentos de la sociedad, y que son condenados
por el juicio de toda la humanidad, porque ai hacerlo peligrarían-sus pro-
pios intereses, su paz y su reputación.
Seguirnos la traducción -bastante exacla- cíe! Centro de Estudios Públicos de Chile, en Revista
Estudios Públicos N° 28, que ha tenido como base la versión en inglés publicada en 1977 (se-
gunda edición, undécima tirada) porThc Bobbs-Merrill Co. Inc., Indianápolis (Indiana), USA. La
presentación que se hace de esta obra está en las antípodas de lo que nosotros pensamos tanto
de Locko como del liberalismo que le sigue: "ífsíe notable alégalo en favor de la tolerancia reli-
giosa y de la lihertad de conciencia constituye un texto clásico de quien es considerado el gran
ideólogo c inspirador cíe ¡a revolución liberal inglesa consumada en 1688. Las reflexiones que
contiene están ¿¡travesadas por e! incipiente espíritu de la democracia, por el espíritu ya consoli-
dado de la reforma y, sobre todo, por el espíritu de la modernidad, en lo que tiene de rescate de
la razón, de las libertades individuales y de crítica a las grandes concentraciones de poder".
750
JOHN LOCKE Y LA LIBERTAD RELIGIOSA: ¿PADRE DEL LIBERALISMO O AI'OLOGETA DE LA IHTOLZKANCIA?
Existe aun un mal más oculto, pero más peligroso para la comunidad,
que se presenta cuando los hombres se arrogan a sí mismos y a aquellos
de su secta ciertas prerrogativas especiales recubiertas de palabras enga-
ñosas, pero opuestas a los derechos civiles de la comunidad. Por ejemplo,
no nos es dado encontrar seda alguna que proclame, expresa y abierta-
mente, que los hombres no están obligados a cumplir sus promesas o que
los príncipes puedan ser destronados por aquellos que difieren de ellos en
religión, o que el dominio de todas las cosas solo pertenece a ellos. Tales
cosas, expuestas tan descarnada y enfáticamente, acarrearían muy pronto
la atención y las reacciones del gobernante y despertarían la inquietud de
la comunidad contra la propagación de un mal tan peligroso. Sin embar-
go, encontramos frecuentemente a algunos que dicen estas mismas cosas
en otros términos.
¿Qué otra cosa quieren expresar acaso aquellos que predican que
no existe obligación alguna frente a los herejes? Quieren decir, sin duda,
que el privilegio de faltar a su palabra pertenece solo a ellos, ya que pro-
clama que quienes no pertenecen a su comunión son heréticos o al menos
pueden calificarlos como tales cuando les plazca. ¿Cuál puede ser el sig-
nificado de la aserción en orden a que los reyes excomulgados deben ser
depuestos de su corona y de sus reinos? Es evidente que mediante ello se
arrogan el poder de deponer a los soberanos, puesto que pretenden que
el poder de la excomunión es un derecho particular de su jerarquía. La
afirmación de que el poder está basado en la grada, es propia de aquellos
que pretenden la posesión de todos los bienes ajenos, ya que es de supo-
ner que no son tan menguados como para no proclamarse seres piadosos
y fieles.
Estos, por lo tanto, que atribuyen a los piadosos, religiosos y orto-

doxos, en otras palabras, a sí mismos, privilegios especiales de poder en
materias civiles sobre los demás mortales, o aquellos que, bajo pretexto
de religión, reclaman para sí toda forma de autoridad sobre los que no
participan de su comunión eclesiástica, estos, sostengo, no tienen dere-
cho alguno a ser tolerados por el gobernante, como tampoco aquellos
que no poseen ni enseñan el deber de la tolerancia hacia los demás en
materias religiosas, puesto que todas estas doctrinas y las similares solo
ocultan su avidez de aprovecharse de toda ocasión para apoderarse del
gobierno y, además, de las propiedades y fortunas de sus conciudadanos,
y solo piden la tolerancia de los gobernantes hasta que se sientan lo sufi-
cientemente poderosos para realizar sus designios.
Además: La iglesia que está constituida sobre estas bases no puede

pretender la tolerancia del gobernante, ya que todos los que ingresen a
151
JULIO ALVEAIÍ TÉLLEZ
ella se entregan ipso facto a la protección y servicio de otro príncipe. Por

estos medios, el gobernante daría lugar a! establecimiento de una jurisdic-
ción extraña en su país y permitiría que sus propios subditos se alistaran
militarmente, por así decirlo, en contra cíe su propia patria. Tampoco la
diferencia superficial y falaz entre la corte y la iglesia remediaría en ab-
soluto este problema, particularmente cuando tanto la una como la otra
están suj'etas a la autoridad absoluta de la misma persona, que no solo
tiene poder para persuadir a los miembros de su iglesia de todo aquello
que él decida, ya sea en lo meramente religioso o en lo conducente a ello,
sino que también puede imponérselos bajo la amenaza del fuego eterno.
Es absurdo que alguien profese ser mahometano solo en la religión, y en
todo lo demás un fiel subdito del gobernante cristiano, mientras que a la
vez confiesa su ciega obediencia al mufti de Constantinopla, quien, a su
vez, está enteramente sometido al emperador otomano y conforma sus
oráculos religiosos a sus mandatos. Pero este mahometano que vive entre
crislianos renunciaría preferentemente a la obediencia a su gobierno si
admitiese que la misma persona que es el gobernante supremo del Estado
fuera a la vez el jefe de su iglesia".
Este texto constituye un intento de justificación teórica de la intole-

rancia que se ha de tener hacia la Iglesia Católica y sus fíeles. Hemos de
destacar, para su mejor comprensión, tres aspectos:
i) La primera razón por la cual no se ha de permitir la libertad religiosa

de la Iglesia es que ésta se atribuye no solo una potestad directa sobre
las materias espirituales, sino también una potestad indirecta sobre las
temporales.
ii) La segunda razón es que quien sea católico se somete ipso facto y vo-
luntariamente a un poder extranjero, cual es el Papa de Roma. Y ello
atenta contra la soberanía temporal del Reino cíe Inglaterra.
¡u) La tercera razón son los defectos morales que se han de atribuir a la
Iglesia Católica, principalmente el espíritu de rapiña.
Locke se nos aparece aquí como el modelo de los liberales decimo-

nónicos cuyo furor anticristiano apenas podía esconderse en una pretendi-
da defensa retórica de las libertades individuales. En este punto, es menos
un teórico, y más un vulgar panfletario.
a) En primer lugar, Locke no formula el problema -para el protestan-

tismo, especialmente el anglícano- cíe la potestad indirecta de la Iglesia en
sus términos propios y rigurosos, sino mezclado con adjetivos calificativos
152
lOCKE Y LA LIBERTAD RELIGIOSA! ¿PADRE DEL LIBERALISMO O APOLOGETA DE LA INTOLERANCIA?
que impiden la cabal intelección de la razón de su sinrazón en pro de la

intolerancia. Se nota en ello una diferencia notable en relación a Hobbes,
quien, con seriedad intelectual, dedicó extensas páginas de su Leviatán a
reproducir y combatir los argumentos de San Roberto Belarmino y de Suá-
rez a favor de dicha potestad de la Iglesia.
Por ello, no resulta claro en qué medida en la teoría política de

Locke -más allá de su inexcusable animadversión personal- la intoleran-
cia de principio contra la Iglesia Católica debe ser fundamentada. Los ad-
miradores de Locke hasta el día de hoy optan (para dar continuidad a sus
panegíricos) por esquivar esta cuestión.
b) Todos los argumentos que Locke formula contra la Iglesia se pue-

den aplicar, mutatis mutandis, a las diversas creencias protestantes exis-
tentes en Inglaterra, y para las cuales Locke pide/ sin embargo/ amplia
tolerancia. Es más/ se aplican a fortiori a la iglesia anglicana:
b.Í) Si no se ha de tolerar la potestad indirecta de la Iglesia católica en

la sociedad civil, no se ve por qué se ha de tolerar la potestad directa
que tiene la cabeza de la iglesia anglicana -el rey- sobre la sociedad
religiosa.
Es imprescindible recordar aquí que la independencia de la iglesia de

Inglaterra frente a Roma significó paradójicamente que el rey se convirtió
en su jefe temporal; y que los obispos -a los que correspondería decidir
sobre cuestiones religiosas- pasaron a ser nombrados por el rey.
En el fondo/ lo que Locke niega es un principio de la más alta tras-

cendencia: el que la Iglesia Católica sea una sociedad perfecta -en térmi-
nos de derecho público- con sus medios y fines propios, soberana en su
propio ámbito, frente a la cual el Estado -que es la sociedad perfecta en
el ámbito temporal- no puede atribuirse competencias. Y es absurdo que
el costo para reconocer la libertad religiosa a una iglesia como la Católi-
ca sea el someterla a la invasión del Estado, que es lo que sucedió, como
llevamos dicho, a la Iglesia Anglicana. En otros términos, Locke viene a
sentar un principio antitético que podemos formular del modo siguiente: si
quieres gozar de libertad religiosa (externa) sométete al Estado en tu liber-
tad religiosa (interna).
b.ü) Si no se ha de tolerar que los católicos se sometan al Papa, consi-

derado como un poder extranjero (lo que es un sofisma, pues los ca-
tólicos no se someten al Papa como subditos del Estado Vaticano, sino
como hijos de un mismo padre espiritual), no se ve por qué se ha de
153
tolerar la corona de Guillermo III (de quien Locke es apologeta), prin-

cipe extranjero que, en estricto derecho, ha usurpado el trono inglés.
b.Üi) Si no se ha de tolerar a la Iglesia por el supuesto espíritu de rapi-

ña, tampoco se ve por qué se ha de tolerar a la Iglesia Anglicana que
junto con la nobleza y la alta burguesía protestante inglesa, se enri-
quecieron en tiempos de Isabel II, de Cromwell, y del mismo Guiller-
mo I I I con los bienes que pertenecían a la Iglesia y a los nobles cató-
licos15. La propiedad que Locke defendía para ingleses como derecho
inalienable no se aplicó en su época a la Irlanda, masivamente católi-
ca, que no solo fue deforestada, sino que expoliada de sus bienes que
pasaban a manos protestantes.
Con lo que queda dicho, es claro que para Locke la libertad religio-
sa no es un derecho universal. Y si es natural -cosa que a mi juicio no
puede sostenerse en estricta lógica- su fundamento en el pensamiento
del filósofo inglés permanece desconocido, al menos para mí. Tampoco
parece ser un derecho propiamente individual, en el sentido fuerte del
término/ esto es, inalienable y a cuya protección queda condicionada
la acción de la comunidad política. Esto por las razones ya vistas: for-
malmente lo religioso en su objeto no es captable por el entendimiento
humano.
Y no obstante se puede plantear la siguiente cuestión: ¿hace parte del

sistema político del pensador inglés la libertad religiosa así entendida, o la
"Carta de la tolerancia"es solo un escrito de ocasión, y la intolerancia ha-
cia la Iglesia Católica un exabrupto incoherente del mismo pensador que
no se mantuvo en consonancia con sus propios principios?
Difíciles cuestiones son estas de intentar discernir el pensamiento de

un autor más allá de sus propias palabras, de su propio estilo y de su pro-
pia biografía y contexto histórico. En su favor puede decirse que la "Carta
de la tolerancia" fue escrita con el motivo de i n f l u i r en la apertura de la
Iglesia Anglicana hacia las otras confesiones protestantes, a fin de evitar
conflictos religiosos que desangraran la grandeza temporal británica que
ya se veía venir. En su contra, que la disgregación religiosa fue el resultado
lógico del principio del libre examen protestante, y ya no se podía anudar
la unidad política de Gran Bretaña en la unidad religiosa. La libertad o al
Sobre e! proceso de "descatolización" de Inglaterra, que comenzó con el clero, la nobleza y la

alta burguesía a costa de rapiñas, y solo después de un siglo alcanzó realmente al pueblo, es útil
el clásico del conocido historiador inglés Hilaire Belloc, "Cómo se produjo la Reforma", que
cuenta con múltiples ediciones en español.
754
JOHN LOCKE Y LA LIBEKTAD KEUGIOSA: ¿PAOK£ DEL LIBERALISMO O APOLOGETA DE LA INTOLERANCIA?
menos la tolerancia en esla materia era cuestión más de sobrevivencia po-

lítica que de principio libertario.
Como sea, el liberalismo de Locke y su empirismo filosófico nos im-

piden pensar en una libertad religiosa real. Acaso nos lleva distintamente a
lo que sugerimos más arriba: se trata de un instrumento de transición hacia
un ideal de Estado laico, en que el credo oficial es no tener fe, y la libertad
religiosa se consagra para dar realce a la reducción de lo religioso a un fe-
nómeno privado de mil cabezas sin capacidad unitiva en el orden político
y social. Siendo la religión un asunto privado, una mera relación personal
del individuo con su Dios (¿hemos de decir "su dios"?), es lógico que ter-
mine sustrayéndose la sociedad política de la disciplina eclesiástica y de
ía profesión social de la fe cristiana. Aun a golpes de intolerancia cada vez
que sea necesario para hablar de tolerancia y libertad...
155
LO VERDADERO EN EL REALISMO
JURÍDICO
CARLOS ISLER SOTO'
I. "Derecho es lo que aprueban los jueces" parece una aserción pro-

pia del realismo jurídico escandinavo o estadounidense. Sin embargo, esta
frase que se asemeja a la definición de derecho de VVendel! Holmes es el
título de un escrito de Alvaro D'Ors1, quien pareciera tener poco en co-
mún con los sociólogos del derecho contemporáneo.
Y tal aserción/ aunque incompleta/ es correcta. No es más que una

aplicación de la antigua definición tomista de derecho, que se remonta
al Isidoro de las Etimologías, y que expresa el sentir de la jurisprudencia
clásica romana. Lejos de ser el gran descubrimiento de sociólogos del si-
glo XX, es una verdad que, hechas ciertas precisiones, se había olvidado
más por la aparición de nuevos paradigmas jurídicos que por lo antigua.
Vamos a exponer aquí la concepción clásica del derecho como "lo justo"
(que aprueban los jueces).
Tratando sobre la virtud de la justicia, en la 11-11, define Santo Tomás

al derecho como obiectum ¡ustitiae, el objeto de la justicia (q.57 a.1/
"sed contra"}. Más adelante lo define como lo justo (¡ustum), la misma
cosa justa (ipsa res /usía). Con la expresión ¡ustum, Santo Tomás traduce
el tó dikaión griego, que expresa la misma idea y que Aristóteles utilizara
también para designar al objeto de la justicia.
Abogado, mngíster en Filosofía con mención en Metafísica por la Universidad de Chile. Profesor
de las Universidades Bernardo O'Higgins y Andrés Bello.
Derecho es lo que aprueban ¡os jueces, en "Allántida", N" 45 (1970), pp. 233-245, ensayo en
el que se pueden leer afirmaciones que parecieran pertenecer a representantes del llamado rea-
lismo jurídico estadounidense y que, no obstante, proceden de alguien mucho más cercano a
posiciones clásicas: "Entonces, si no hay más derecho que el que los jueces aprueban (o pueden
aprobar), ¿qué sentido tiene que uno que no es juez diga 'esto es justo o ¡njuslo', 'tienes derecho
o no tienes derecho'? Tales declaraciones, que son muy frecuentes, tanto en boca de consejeros,
abogados o no, como de profesores, como, en general, de todo el que habla de derecho, son
pronósticos de la probable decisión judicial, es decir, pronósticos cíe derecho. Es más, todo el
derecho es antes que nada pronóstico, un pronóstico de la conducta judicial previsible": p. 236.
157
CAÜLOS ISI.ER SOTO
SÍ el derecho es el objeto de la justicia, lo primero será determinar

qué es esta. La justicia, contra las teorías de ciertos iusnaturalistas
contemporáneos, no es el fin del derecho, ní un valor. Es una virtud,
y "ya que Loda virtud es hábito principio del acto bueno, es necesario
que la virtud sea definida por el acto bueno relativo a la materia propia
de la virtud. Es el caso que la justicia trata, como su materia propia, de
aquellas cosas que son relativas a otro, como más abajo se verá. Y por
ello se trata sobre el acto de la justicia por relación a su propia materia y
objeto, cuando se dice que da a cada uno su derecho, porque, como dice
San Isidoro en el libro de las Etimologías, justo se dice porque custodia el
derecho"2.
Una virtud, desde Aristóteles, es un hábito operativo bueno, un

principio de acciones buenas, y, en este caso, la acción buena es el
derecho. Una virtud lleva al agente a actuar de manera constante en
una determinada forma (buena), de ahí que los griegos la denominasen
también "segunda naturaleza", porque así como la naturaleza es principio
del obrar, la virtud como hábito "se añade" a la naturaleza humana y es
principio de! obrar actos buenos. Como segunda naturaleza, la virtud
perfecciona al agente, y lo particular de la justicia es que perfecciona
a la persona en su relación con los demás. Mientras las demás virtudes
tienen relación solo con el agente, la justicia es aquella que rige nuestras
relaciones con otros.
Justicia es, así, "el hábito según el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada cual su derecho"3.
Como expresa Teófilo Urdanoz, "su derecho" o "lo suyo" deben en-
tenderse "no solo en el sentido material de las cosas poseídas o referido
al simple dominio de propiedad, sino en toda la amplitud en que lo inter-
preta Santo Tomás, como equivalente a todo ¡o ordenado a olro, ¡o que es
debido a otro. Y esto según todas las formas de justicia: el derecho de la
justicia conmutativa -lo suyo individual- y el de la distributiva y de la le-
gal: lo suyo de la misma sociedad o de los individuos como miembros del
Summa Theologiac, II-II, q. 58, a. 1: "Cuín enírn omnís virtus sit habitus qu¡ cst principium boni
actus, nccesse esl quod virtus definiatur per ncturn bormm dren propriam materiarn virtutis. Est
aulem iustilia circa ea quac ad alterum sunt sícut circa propriam malenam, ut infra patcbit. Et
ideo actus íustitiae per comparatíoncm ad propriam mnleriam el obiectum tangilur cum dicilur,
ius suum unicuíquti iribuens, quia, ul Isidorus dicit, in libro Etymol., iustus dicitur quia ius custo-
dít". Ocupamos la edición crítica on-line en htíp:/Avww.corpusthomislicum.org
ll-ll, q. 58, a.l "iustitia cst habitus secundum quem alíquis constanti ct perpetua volúntate ¡us
suum unicuiquu tribuí!".
158
LO VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
cuerpo social"4. Para el delincuente, la pena es lo suyo, su lus; las cargas y

tributos sociales constituyen iura a repartir entre los ciudadanos.
En fin: el acto por el cual una persona justa determina lo justo con-
creto es el juicio, el que significa "propiamente el acto del juez en cuanto
juez. Pues se lo llama 'juez' como 'quien dice el derecho'. Pero el derecho
es el objeto de la justicia, como se vio anteriormente. Y por ello el juicio
implica, según su acepción original, la definición o determinación de lo
justo o del derecho. Pero que alguien defina rectamente algo en las obras
virtuosas procede propiamente del hábito de la virtud, tal como e! casto
determina rectamente aquellas cosas que pertenecen a la virtud de la cas-
tidad. Y por ello el juicio, que implica recta determinación de aquello que
es justo, propiamente pertenece a la justicia. Por lo cual dice el Filósofo
en el libro V de la 'Ética' que 'los hombres acuden al juez como ante la
justicia animada'"5.
La justicia como virtud, entonces, no es propia solo de los jueces,

aunque toda sociedad haya considerado siempre que es particularmente
importante que los jueces sean justos. Pero, en realidad, toda persona
debe ser justa, así como toda persona debe ser valiente, y no solo el sol-
dado. Y si la justicia debe ser ejercida por todos, lo justo no emanará solo
de sentencias judiciales, sino también de toda vía por la cual una persona
se relaciona con otra. Decir el derecho, el mst lo justo, el iustum, no es
propio solo del Estado o alguno de sus órganos. Cada acción justa produ-
ce derecho. Por ello la expresión "derecho es lo que aprueban los jueces",
es correcta en cuanto un juez justo determinará siempre lo justo concreto,
y ello es el derecho. Pero es incompleta, en tanto también es lo justo y
derecho aquello que toda persona justa, no solo los jueces, decreta en un
juicio referido a relaciones entre dos o más personas. En lo que sigue, nos
preocuparemos solo de lo justo, del derecho, como lo que (en tanto justo)
decretan los jueces.
Urdanoz, Teófilo, "Introducción a la cuestión 58", en Tomás de Aquino, Suma Teológica, BAC,
Madrid, 1956, vol. Vil!, p. 247.
II-IÍ, q.GO, a.1: "iuclícíum propríc nominal nctum iudicis inquantum est iudex. índex autem di-
citur quasi ius dicens. lus autem est obieclum iustitiae, ut supra habítum est. EL ideo iudicium
importa!, secundum prímam nominis impositioncm, definítionem vel dcterminationem iusli sive
iuris. Quod autem alíquís bene definiat aliquid in operibus virluosis proprie procedit ex habítu
virtutis, sicut castus rccte determina! eíi quae perlínent ad castitatem. Et ideo iudicium, quotl im-
portal rectam tleterininationem eius quod est iustum, proprie pertinet ad iusiitiam. Propter quod
philosophus dicit, in V Ethic., quod homintis ad ¡udícem confuglunt sícut ad qunndam ¡uslitiíim
nnimatnm".
159
CARLOS ISLER SOTO
Por último, que el derecho sea lo que en tanto justo aprueban los
jueces, implica que éste emanará más en la forma de sentencias que de
leyes y normas generales. El derecho, lo justo, como un juicio, es siempre
concreto. Ello, como veremos, no significa despreciar la ley.
II. LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO. ¿CÓMO DETERMINA

UN JUEZ LO JUSTO, LA RELACIÓN JUSTA ENTRE DOS O MÁS
PERSONAS?
En el libro V de la Ética a Nlcómaco, expresa Aristóteles que en lo jus-

to puede distinguirse lo que es natural y lo que es puramente lega!: es "na-
tural lo que en todas partes tiene la misma fuerza, independientemente de
lo que parezca o no, y legal aquello que en un principio da lo mismo que
sea asf o de otra manera, pero una vez establecido ya no da lo mismo, por
ejemplo, que el rescate cueste una mina, o que se deba sacrificar una ca-
bra y no dos ovejas, y todas las leyes establecidas para casos concretos"6.
Ley y naturaleza determinan lo justo concreto.
Primero, la naturaleza. Aristóteles tiene más que claro que hay quie-
nes sostienen que no existe lo justo por naturaleza, ya que, según ellos, "lo
que es por naturaleza es inmutable y tiene en todas partes la misma fuerza,
lo mismo que el fuego quema tanto aquí como en Persia, y constatan que
las cosas justas vanan"7. Sin embargo, para Aristóteles ello está lejos de ser
un obstáculo insalvable: lo que sucede es que "hay algo justo natura! y, sin
embargo, todo lo justo es variable; con todo, hay algo justo natural y otro
no natural. Pero es claro que las cosas que pueden ser de otra manera es
natural y cuál no es natural sino legal o convencional, aunque ambas sean
igualmente mutables".
Hay partes del texto transcrito que parecen claras: así cuando dice
que aquello que pertenece a lo justo convencional es completamente
mutable. Es indiferente a la naturaleza humana, por ejemplo, que se esta-
blezca que el IVA será un 17 o un 1 8%, pero una vez establecido en 18%,
lo justo es pagar tal porcentaje y no menos. Pero ello no impide que el día
de mañana decida el legislador cambiar tal norma, y con ello no viola exi-
gencia alguna de la naturaleza humana. Buena parte de la mutabilidad de
lo justo queda así explicado.
(l Ética .1 Nicómaco (en adelante, EN), V, c. Vil, 11341:20-23. Ocupamos la traducción de Marín
Araujo y Julián Marías en su edición bilingüe del lexto, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1959. En este y el siguiente pasnje citado, hemos variado ligeramente la traducción.
7 £N,V,VII, H34b30-34.
160
Pero existe aquello que, aun teniendo su base en lo justo natural, es

mutable.
A primera vista, parece haber aquí una contradicción: ¿cómo puede

aquello que es de suyo inmutable, volverse mutable, y seguir siendo justo?
Tal como está expresado en la Ética a Nicómaco, el punto parece os-

curo. Santo Tomás, en su Comentario a la obra aristotélica, intenta resolver
el problema. En primer lugar, hay que reconocer que no todo lo natural es
inmutable: así existe lo que, según su naturaleza, está sujeto al cambio,
algo que el mismo Aristóteles había expresado. Pero resta explicar cómo
aquello que naturalmente es inmutable puede devenir mutable.
El Aquinate hace aquí una distinción: aquellas cosas que, siendo jus-
tas, pertenecen a la razón misma de justicia, son inmutables, y tales son
los primeros principios del saber práctico y las prohibiciones morales ne-
gativas absolutas, como "no robar". Aquello que es esencialmente injusto
es inmutable. Sin embargo, las normas referidas a deberes positivos pue-
den estar sujetas a excepción: así es un deber de justicia devolver siempre
lo que se le ha prestado, pero este deber queda sin efecto cuando la cosa
prestada es un arma y e! prestamista se ha vuelto loco. Así "ha de obser-
varse que, dado que las razones de las cosas mutables son inmutables,
si algo es natural para nosotros como perteneciente a la misma razón de
hombre, no puede cambiar en modo alguno, por ejemplo, que el hombre
es animal. Sin embargo, aquellas cosas que siguen a la naturaleza, por
ejemplo, las disposiciones, acciones y movimientos varían, como en la
minoría de los casos. Y de modo similar, aquellas cosas que pertenecen a
la misma razón de justicia no pueden variar en modo alguno, por ejemplo,
que no se debe robar, porque es hacer algo injusto. Aquellas cosas que si-
guen a la razón de justicia, varían en la minoría de los casos"8. Puede ha-
blarse así de principios de justicia sujetos a excepción9.
Por último, podemos agregar, siempre existen culturas que, lisa y lla-
namente, desconocen, con o sin culpa de su parte, principios de derecho
In Decem Libros Ethicorum Arístotelts ad Níchomachum Expositío, V, lectio XII: "Est tarncn atten-
dendum quod quia rallones etiam rnutabilium sunt ¡mmutabiles, sí quid est nobis naturale quasi
pertinens ad Jpsam hominis ratíonem, nullo modo mutatur, puta hominem esse animal. Quae
autem consequuntur naturam, puta dispositiones, acu'ones et rnotus mutantur ut ¡n paucioribus.
El similiter etíam illa quae pertínenl ad ipsam iustitiae rationern nullo modo possunt mulari, puta
non csse furandum, quod est iníustum faceré. Illa vero quae consequuntur, mutantur ut in minorí
parte".
Es naturalmente inmutable el precepto negativo que prohibe matar, porque el matar es esencial-
mente injusto. Pero e! deber positivo de salvar la vida de quien se encuentra en peligro puede
estar sujeto a excepciones.
161
CARLOS ISLER SOTO
natural, lo que no dice nada contra su validez -la validez de nuestro Códi-
go Civil no depende del conocimiento que pueda tener el pueblo de él-10.
Poco más adelante/ tras reiterar que existen prescripciones sobre lo

justo basadas únicamente en haber sido establecidas positivamente, ex-
presa Aristóteles que "cada una de las cosas justas y legales es como lo
universal respecto de lo particular: en efecto, los actos son muchos, pero
cada una de aquéllas es una, porque es universal"11, a lo que Santo Tomás
comenta que el Filósofo "dice que todas aquellas cosas de lo justo natural
y legal se relacionan con las cosas humanas como lo universal respecto de
lo singular"12. Con ello quiere decir que incluso las determinaciones más
concretas de lo justo constituyen una aplicación de principios generales,
los denominados principios del saber práctico/ y también las leyes. El de-
recho -lo justo- no se determina arbitrariamente, sino que existe al efecto
toda una serie de principios aplicables. Los positivistas actuales consideran
entre tales principios solo a las leyes positivas. Aristóteles y Santo Tomás
agregan, como fundamento de las mismas leyes positivas, los principios
constitutivos de la ley natural.
III. LA LEY POSITIVA
Resta ver qué papel tiene la ley positiva en esta determinación de lo

justo.
Queda claro que, para Santo Tomás, el significado primario de

derecho, su focal meaning, es lo justo, ¡a misma cosa justa, el objeto de
la virtud de la justicia. Pero el Aquinate acepta que bajo el término "dere-
cho" puedan significarse realidades distintas, pero siempre en relación al
10 En realidad, como ha sostenido Spaemann, toda la teoría del derecho natural no ignora ni con-
cede poca importancia al hecho evidente de nuestras diferencias a la hora de establecer que es
justo, sino que, más bien, tiene su origen en tal disenso: "Es ist gegen den Gedanken eines von
Natur Gerechlen eingewandt worden, er beruhe auf einer Inkenntnis der Relativitá't menschli-
cher Ertengen, auf einer Unkenninis der Tatsache, dass über Recht und Unrecht der Breitegrad
entscheidet, wie Pascal schrieb. Das Gegenteil íst richtíg. DieThese, es gabe ein von Natur Ge-
rechtes, ist die Aniwort der Gnechen des 5. Jahrjunderts vor Christus auf die Enldeckung díeser
Tatsache. Reiseerfahrungen und ihre Begegnung mit anderen Ktilluren hatten síe stitug gemacht.
Die Naivitat, kurzerhand die eígenen Sitien für besser ais díe der anderen zu hallen, war limen
abhanden gekommen... In dieser Situalion entsteht die Frage, ob es nicht ciñen kulturübergreí-
fenden Masstab gabe, der es erlauben würde, kulturelle Wandel zu beurteilen, Verbesserungen
von Verschlechterungen, bessere Sitien von schlechteren zu unterscheiden": Spaemann, Robert,
Die Becleutung des Natürlichcn ím Recht, en "Persona y Derecho", 29 (1993), p. 33
11 EN, V, c.VII, 1135a7-9.
12 ¡n Decem, V, lectio XII: "Et dicit quod unurnquodque iustorum naturaliurn et etiam legalium se
habet acl res humanas ut universale ad singularia".
162
concepto de lo justo: "es frecuente que los nombres hayan sido desviados
de su primera imposición a significar otras cosas, tal como el nombre de
'medicina' fue impuesto primero para significar el remedio que se aplica al
enfermo para sanarlo, y posteriormente fue llevado a significar el arte por
el cual se hace tal. Del mismo modo, este nombre, 'derecho', fue impues-
to para significar la misma cosa justa; sin embargo, luego fue derivado al
arte por el cual se conoce qué sea lo justo; y más tarde fue derivado para
significar el lugar en el cual el derecho se determina, tal como se dice que
alguien comparece en derecho; y posteriormente se llama 'derecho' lo
que es determinado por aquel a cuyo oficio corresponde hacer justicia,
aun cuando lo que decida sea inicuo"13. Dentro de las distintas realidades
que se pueden denominar "derecho" -siempre en relación con el foca!
meaning de lo justo-, Santo Tomás no incluye la ley. Y es que para él la
ley no es "el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razón del
derecho"14: "así como de aquellas cosas externas que son hechas por arte
preexiste cierta razón en la mente del artífice, la cual es llamada 'regla del
arte', así preexiste en la mente cierta razón de aquella obra justa que de-
termina la razón, la cual es como una regla de la prudencia. Y esta regla,
si se reduce por escrito, es llamada ley, pues la ley, según Isidoro, es una
constitución escrita"15.
La ley, y lo mismo podemos decir de cualquier norma más o menos

general, no es el derecho, ni lo son todas ellas juntas en un ordenamien-
to, sino son reglas que sirven para que el "artista" del derecho descubra
lo que es justo.
El Estagirita había expresado que existe lo justo por naturaleza, de-

terminado por lo que en Santo Tomás se denominan principios del saber
práctico o de la ley natural, y lo justo legal, que resulta de lo establecido
por la ley humana positiva. Pareciera que el papel de esta última se refie-
re a decir qué es derecho solo en el segundo caso, en el de lo justo legal
-aquello de suyo indiferente-, y no en el primero, el de lo justo positivo.
13 11-11, q. 57, a. 1, ad 1: "quod consuetum esL quod nomina a sui prima imposilione detorqueantur
ad alia significando, sícul nomen medicinae impositum est primo ad significandum remedium
quod praestatur infirmo ad sanandum, düinde tractum est ad significandum artem qua hoc fi(. Ita
eliam hoc nomen ius primo impositum est ad significandum ipsam rem iustam; postmodurn au-
lem derivalum est ad artem qua cognoscítur quid s¡t iustum; et ullerius ad significandum locum
¡n quo ius redditur, sicut dicitur alíquis comparerc in iurc; ct ultenus dícitur etíam ius quod reddi-
lur ab eo ad cuius officium pertinet ¡ustitiam faceré, licet etiam id quod decernit sit ¡niquum".
1-1 11-11, q. 57, a. 1, ad 2: "Icx non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqualís ratio iuris".
15 fd.: "sicut corum quae per artem exterius fiunt quacdam ratio in mente artifícis praeexistit, quae
dicitur regula artis; ita etíam illius operis iusti quod ratio deíerminat quacdam rnlio praeexistil ín
mente, quasi quacdam prudentíae regula. Et hoc si Ín scriptum redigatur, vocatur lex, est enim
lex, secundum Isidorum, constitutio scripla".
163
CARLOS ISLER SOTO
Aquf introduce el Aquinate una importante modificación a la

teoría jurfdica de Aristóteles, y expresa que, en último término, toda ley
positiva se fundamenta y constituye aplicación de la ley natural, incluso
aquellas normas reguladoras de lo que es de suyo indiferente. Conviene
dejar hablar al propio dominico: "Ha de considerarse que lo justo legal
o positivo se origina siempre en lo justo natural, como dice Cicerón en
su Retórica. Pero puede originarse de dos modos de partir del derecho
natural. De un modo, como la conclusión a partir de los principios; y así el
derecho positivo o legal no puede originarse a partir del derecho natural;
pues dándose las premisas, la conclusión es necesaria; pero como lo justo
natural es siempre y en todo lugar, como se ha dicho, esto no compete a
lo justo legal o positivo. Y por ello es necesario que cualquier cosa que se
siga de lo justo natural como conclusión, sea justo natural, como que del
hecho de que no se ha de dañar a nadie injustamente, se sigue que no se
ha de robar, lo que pertenece al derecho natural. De otro modo se origina
algo a partir de lo justo natural por vía de determinación; y de este modo
todas las cosas justas positivas o legales se originan de lo justo natural.
Como que pertenece a lo justo natural que se ha de castigar el robo, pero
que se haya de castigar con tal o cual pena, esto es puesto por la ley"16.
Nunca se destacará lo suficiente la importancia que tiene para el

íusnaturalismo tomista la noción de delerminatío. Es la concesión a la
historia de lo que le pertenece: la aplicación concreta y mutable de
principios inmutables y eternos17. Pertenece a la naturaleza del hombre, y
por ende, al derecho natural, la obligación de contribuir a la sociedad. Esta
obligación es eterna, pero su aplicación es variable: puede tomar forma de
impuestos, servicios sociales, servicio militar, etc. Es la ley positiva la que
determina históricamente principios suprahístóricos. Aristóteles tenía razón
cuando decía que había materias de lo justo que eran de suyo indiferentes,
en el sentido de que aquello que es justo es determinado en tales casos
por la ley humana y no por la naturaleza. Pero Santo Tomás ve en esa
In Decem, \', lectio XII: "Est autem hic considerandum, quod iuslum légale sive positivum orilur
sempcr a naturali, ut Tullius clicit in sua rhetorica. Dupliciter tamen aliquid potest oriri a iure
naturali. Uno modo sicut conclusio ex príncipüs; et sic ius posílivum vel légale non potest orirí
a íure naturali; praemíssis anim existenlibus, necesse esl condusionom esse; sed cum iustum
naturale sit scmper ct ubique, ut diclum esl, hoc non competit iusto Icgali vel positivo. Et ideo
necesse est quod quicquid ex iusto nalurali sequitur, quasi conclusio, sit iustum nalurale; sicui ex
hoc quod est nulli esse iniuste nocendum, scquitur non esse furandum, quod ítem ad ius naturalc
pertinct. Alio modo oritur aliquid ex iusto nalurali per modum determinationis; ct sic omnia ¡usía
positiva vel legalia ex iuslo nalurali oriuntur. Sicut furem csse puniendum est iuslum nalurale, sed
quod sit etiam puniendum tali vel tali poena, hoc esl lege positum".
La determinado permile al iusnaturalismo realista evitar lodos los problemas de inmovilidad del
derecho que traería consigo e! ¡usnaturalismo racionalista, empezando por el fijismo dogmático
de su hija legítima, la Escuela de la Exégesis.
164
Lo VERDADERO EN EL REALISMO JURÍDICO
misma ley humana una aplicación de la ley natural: la ley que establece
el IVA en 18% es determinación del principio del saber práctico referido
a nuestro deber de contribuir a la sociedad/ y una vez establecido el IVA
en 18%, pagar menos de tal porcentaje pasa a ser una contravención de la
misma ley natural y no solo de la ley positiva18.
Pues bien: dentro de la labor del juez de encontrar lo justo concreto,

las leyes -si justas- constituyen principios que determinan tal justo
concreto. En las materias que Aristóteles denominaba indiferentes de suyo,
lo justo constituye lo que establecen las leyes. ¿Es esto normativismo? No.
La mayoría de las leyes constituyen principios generales y no

universales19. Ya Aristóteles había enseñado en la Etica a Nicómaco que
la equidad debe corregir a la justicia meramente legal: "lo equitativo, s¡
bien es mejor que una especie cíe justicia, es justo, y no es mejor que
lo justo como sí se tratara de otro género. Lo mismo es, por tanto, justo
y equitativo, y siendo ambos buenos, es mejor lo equitativo. Lo que
ocasiona la dificultad es que lo equitativo es justo, pero no en el sentido
de la ley, sino como una rectificación de lo justo legal. La causa de ello es
que toda ley es universal, y hay cosas que no se pueden tratar rectamente
Esto no significa en caso alguno obviar la positividad de las leyes humanas, que no son meras
leyes morales. Como afirma Finnís, refiriéndose a la origina! doctrina del Aquínate sobre la doble
vfa de derivación de la ley humana de la ley natural, "ihe novelty, to rcpeat, consists in takíng
as the relevant subject-matter tlie whole of positivo law -that is (in this contexl), the whole of
human law -and showing by philosophical analysis of praclical reasoning and decisión hovv the
affirmation of the positívíly of all human laws is consistent with acknowleclging the (various) ways
in which each such law is morally justifiable (if it is!). Same positive laws are also norms of ihe
natural moral law -ihat is, are requirements of practica! reasonableness. But to say ihis is not to
detrae! in tlie least from ihe positivity of those laws -that is, (rom the fací (where it ¡s the fací) ihaí
they have been posited rmmanly, by human vvill, and can be studied as positivo": Pinnis, John,
The Trulh in Lega! Positivism, en Ceorge, Robert P. (ed.), "The Autonomy of Law. Essays on Legal
Positivism", Oxford Universíty Press, New York, pp. 202-203.
Por lo demás, esta doctrina tomisla justifica la necesidad de las leyes positivas, y permite refutar
la ridicula crítica de- Kelsen, según la cual un ¡usnaturalista tendría que sosiener que las leyes
positivas son superfluas, dado que bastaría descubrir y aplicar los supuestos principios de la ley
natural. La respuesta de Santo Tomás es clara: la ley misma natural exige que haya ley positiva,
por cuanto ella exige ser determinada.
Solo son principios universales, no sujetos a excepción alguna, aquellos que se derivan de la ley
natural por vía de conclusión, que se limitan a reproducir ios preceptos universales negativos de
la ley natural, los absolutos morales: no matar, no mentir. Una transgresión a tales principios es
siempre injusta, esté penada o no. Es evidente que la ley positiva no puede penalizar todas las
transgresiones a todo absoluto moral: no siempre se puede castigar una simple mentira, sino que
la ley solo pena aquellas especialmente graves (como el perjurio). Pero toda mentira es siempre
injusta o antijurídica, independientemente de que se la pueda penalizar o no.
Respecto a la tolerancia de las transgresiones menores a los absolutos morales, Santo Tomás ex-
presaba que era propio del sabio legislador tolerar las faltas menores para castigar las mayores.
165
CARLOS ISLER SOTO
de modo universa!. En aquellos casos, pues, en que es preciso hablar de

modo universal, pero no es posible hacerlo rectamente, la ley toma en
consideración lo más corriente, sin desconocer su yerro. Y no por eso es
menos recta, porque el yerro no está en la ley, ni en el legislador, sino en
la naturaleza de la cosa, puesto que tal es desde luego la naturaleza de las
cosas prácticas"20. El Estagirita es aquí notablemente claro: no obstante
la formulación universal de la ley, ésta no se aplica siempre, es decir,
es en realidad meramente general, y ello no por defecto de la ley, sino
por la imposibilidad de que el legislador -aun el más sabio y prudente-
prevea toda las situaciones que puedan producirse. Es lo que Santo
Tomás en su Comentario explica de manera tan diáfana: "dado que las
cosas particulares son infinitas, no pueden ser abarcadas por el intelecto
humano, de modo que la ley se refiriese a los casos particulares, y por ello
conviene que la ley hable en universal"21.
Parece difícil no reconocer la validez de las consideraciones

precedentes. Es poco probable que alguien vaya a sostener hoy día, como
en su momento lo hizo la Escuela de la Exégesis, que no existen casos
en los que la ley se muestra insuficiente. Sin embargo, los problemas
se generan al afirmar que, siendo en determinados casos insuficiente
la ley, el juez debe corregirla mediante la equidad. Ello, se nos dice,
irfa directamente contra el principio de la soberanía popular: solo el
legislador, representante del pueblo, decide qué es derecho, y el juez no
puede contravenir lo dispuesto por la voluntad popular democráticamente
expresada.
Dentro de aquellas situaciones que pueden tolerarse, nombraba la prostitución. Pero, entiéndase
bien: se tolera, no se legaliza ni menos se promueve. Aquello que se tolera es siempre un mal,
en este caso un injusto, no es una materia moralmente neutra.
Como conclusión: el legislador humano debe penalizar por exigencia de la ley natural las trans-
gresiones mayores a los absolutos morales, y la consagración positiva de tales transgresiones
-v.gr., la prohibición de matar-, al igual que los preceptos morales negativos que recogen, no
están sujetos a excepción alguna. El ordenamiento jurídico debe considerar todo tipo de asesi-
nato como antijurídico, so pena de tornarse ilegítimo. Ello no obsta a que en casos determinados
no se castigue un homicidio, pero no por haber dejado de ser antijurídico, sino por exclusión de
la culpabilidad del agente. Al respecto, Aristóteles desarrolla una doctrina sobre los presupuestos
del acto voluntario que debiera ser lectura obligatoria de todo penalista. Por último, respecto a
situaciones como la legítima defensa, es incorrecto tratarlas como "causal de justificación", por-
que un homicidio nunca se justifica. Sucede que el objeto moral de tal acto no es un homicidio,
sino que se inscribe dentro del voluntario indirecto: aquellas acciones con un determinado obje-
to moral, y de las que se puede seguir probable o necesariamente una consecuencia ¡ndeseada
que la voluntad tolera pero no acepta. En la misma situación cae, v.gr, elt "suicidio" indirecto -un
kamikaze-, acción que no es moralmente-y, por lo tanto, tampoco jurídicamente-un suicidio.
EN,V, X, 1137b10-20.
¡n Decem, V, lectio XVI: "Quia enim partícularia sunt infinita, non possunt comprehendi ab in-
tellectu humano, ut de síngulis particularibus lex feratur; et ideo oportet quod lex ¡n universal!
feratur".
166
LO VERDADERO EN £L REALISMO JURÍDICO
Sin embargo, para los clásicos, decir que el juez podía dejar de
aplicar una ley por ser claramente poco equitativa su aplicación en el
caso concreto o, incluso, por ser la misma ley injusta, no era motivo de
escándalo. Se comprendía simplemente lo obvio: que la ley no podía
abarcar todos los casos posibles y que el juez debía remediarlo.
Ha sido Vallet de Goytisolo quien ha expresado hoy día de manera

más clara la posición clásica respecto al derecho y la ley: "la justicia es un
problema que se plantea bajo términos nuevos con ocasión de cada acto
humano, y que debe recibir en cada caso una respuesta un poco diferente
puesto que los términos cambian; que ser justo no es sujetarse a las máxi-
mas, como ser poeta no es seguir las leyes del arte poético, ni compositor
obedecer los tratados de armonía y contrapunto; que las leyes no pueden
sino colocar jalones, aportar indicaciones fragmentarias que, entre otras,
deberán ayudar a descubrir lo justo, puesto que lo escrito no puede abar-
car todo lo justo natural que, por esencia, es inexpresable en su plenitud.
Algo semejante había dicho Pío XII en su última audiencia papal: 'ningún
enunciado jurídico logra cubrir perfectamente los datos de un problema
determinado'; 'las leyes mismas no son un absoluto; ceden el paso a la
conciencia recta y bien formada, que precisamente se reconoce en el ver-
dadero hombre de leyes, sea juez, abogado o notario, en la competencia
aportada a la interpretación de los textos en relación con el bien superior
de los individuos y de la colectividad'"32.
Derecho es lo justo, y corresponde a los jueces determinar tal justo.

Para ello cuentan con las leyes, decretos y las normas en general, pero
no solo con ellas, sino también con los principios de la ley natural, la
equidad, su justicia y su prudencia. Una teoría realista del derecho debe
desviar el foco de atención desde el legislador o la potestad que dicta las
normas hacia el juez que las concretiza. En realidad, hasta la Revolución
Francesa se consideraba que el derecho era más cosa de jueces y juristas
que de representantes del pueblo. Es hora de volver a poner al juez en el
lugar que le corresponde, pero para ello es necesario adornarlo con todas
las virtudes que los antiguos les adscribían. Hemos visto concisamente
cómo se determina lo justo, pero no debemos olvidar que tanto o más im-
portante que el método para determinarlo es quién lo determina.
IV. EL JUEZ
Podría decirse que para nuestros contemporáneos son dos las notas
esenciales que debe reunir un juez: imparcialidad y ciencia.
Vallet de Goytisolo, Juan, Los Juristas antes las fuentes y los fines del derecho, en, id. "Estudios
sobre fuentes del derecho y método jurídico", Monlecorvo, Madrid, 1982, p. 601.
167
CARLOS ISLER SOTO
Respecto a la primera/ parece evidente su exigencia. Lo que llama-

mos ciencia parece entenderse hoy día como el conocimiento de la mate-
ria de la que se hace profesión. Para el normativísimo imperante, se reduci-
ría en el caso del juez al conocimiento de normas, reglas y principios que
constituyen el ordenamiento jurídico.
Ambas cualidades son exigidas por los clásicos, pero podemos agre-
gar dos que hoy no se valoran lo suficiente: la justicia y la prudencia.
Ambas son virtudes. La justicia, como se vio, la define Santo Tomás

como "el hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da
a cada cual su derecho". Expliquemos más latamente tal definición.
En primer lugar, la justicia es hábito bueno: expone el Aquínate que

"virtud humana es aquella que vuelve bueno al acto humano, y hace al
hombre mismo bueno. Lo cual conviene a la justicia. Pues el acto del
hombre se vuelve bueno a partir de aquello que compete a la regla de la
razón, según la cual el acto humano es rectificado. Luego, como la jus-
ticia rectifica las operaciones humanas, es manifiesto que vuelve buena
la obra del hombre. Y, como dice Cicerón en el 1 libro del De Officüs,
'por la justicia principalmente son llamados los hombres buenos'"23. La
justicia perfecciona a su agente, en el caso que estudiamos, al juez -ya
se dijo que no es virtud privativa de jueces- y, dentro de la concepción
aristotélica, lo acerca más a la felicidad que consiste en el ejercicio de la
virtud.
Siendo hábito, "principio del acto bueno", es necesario que sea rea-
lizado con voluntad "constante y perpetua". Como dice Aristóteles, "las
acciones de acuerdo con las virtudes no están hechas justa o morigerada-
mente si ellas mismas son de determinada manera, sino si también el que
las hace reúne ciertas condiciones al hacerlas: en primer lugar, si las hace
con conocimiento; después, eligiéndolas, y eligiéndolas por ellas mismas;
y en tercer lugar, si las hace en una actitud firme e inconmovible"2'1. "Eli-
giéndolas", "firmemente" o "inconmoviblemente" debe entenderse como
que "no basta para la razón de justicia que alguien quiera en algún mo-
mento en algún negocio guardar la justicia, porque apenas se encuentra
II-II, q. 58, a.3: "quod vldus humana est quae bonum reddit aclum humanum, et ípsum hominem
bonum fácil. Quod quidem convenit íustitiae. Actus enim hominis bonus redditur ex hoc quod
altingit regulam ralionis, secundum quam humoni actus rectificantur. Unde cum iustitia opcralio-
nes humanas rectíficet, maniíestum est quod opus hominis bonum reddit. Et ut Tullius dícit, in 1
de Offic., ex íustltia praecipue víri boní nomínantur".
EN, I!, c. 4, T105a29-35.
168
alguien que desee obrar injustamente en todo, sino que se requiere que
el hombre tenga voluntad de conservar la justicia perpetuamente y en
todo"25.
Hasta ahí las características que la justicia tiene en común con las
otras virtudes. Agreguemos como ñola común a las virtudes el referirse
siempre a un justo medio, a una igualdad. Qué sea ésta, se dirá más ade-
lante.
Lo que especifica a la justicia es, como toda virtud, su objeto propio:

dar a cada uno su derecho, de lo que se sigue una nota esencia! de la que
carecen las otras virtudes: la alterídad, porque "dado que el nombre de
'justicia' implica igualdad, pertenece a la razón de la justicia el referirse a
otro, pues nada es igual a sí mismo, sino a otro... Luego, la justicia propia-
mente dicha requiere diversidad de sujetos"26.
Resta ver en qué consiste la igualdad o el justo medio propio de la

justicia. Toda virtud tiene como objeto un acto que media entre dos ex-
tremos. Así es propio del valiente actuar ni cobarde ni temerariamente,
propio del generoso actuar ni avara ni pródigamente. Ahora bien: todas las
virtudes morales "se refieren principalmente a las pasiones, cuya rectifica-
ción no se considera sino según comparación ai hombre mismo cuyas son
las pasiones, en cuanto se encoleriza o desea como debe según las cir-
cunstancias. Y por ello el medio de tales virtudes no se toma según la pro-
porción de una cosa a otra, sino solo por comparación al virtuoso mismo.
Y por ello el medio en estas virtudes es solamente según !a razón relativo
a nosotros. Pero la materia de la justicia es la operación exterior en tanto
que ésta, o la cosa que se usa, tiene la debida proporción a la otra per-
sona. Y por ello el medio de la justicia consiste en cierta proporción por
igualdad de la cosa exterior a la persona exterior"27.
11-11, q. 58, n. 1 ad 3: "Non enirn sufTich ad ralionern iustitiae quod aliquis velit ad horam in ali-
quo negolio servare ¡ustitiam, quia vix invemtur aliquis quí velil in ómnibus iniuste agere, sed
rcquirítur quod homo habeat voluntatem perpetuo e! in ómnibus iustitiam conservandi".
ll-II, (j. 58, a. 2: "cum nomen ¡ustitiae aequalilatem importel, ex sua ratione iustitia habet quod
sil ad alterurn, nihil ením est sibi aequale, sed alteri... lustitia ergo proprie dicta requirit diversita-
tcm supposüorum".
11-11, t|. 58, a. 10; "aliae virtutes morales consistunt príncipaliter círca passíones, quarum recti-
ficatio non attenditur nisí secundum comparationem ad ipsurn hominem cuius sunt passiones,
secundum scilicet quod ¡rascitur et concupiscit prout debet secundum diversas circumstantias.
EL ideo médium talium vírtutum non accipitur secundum proportionem unius rei ad alteram, sed
solum sccundum comparationem ad ipsum virtuosum. Et propter hoc ¡n ipsis est médium solum
secundum rationem quoad nos. Sed materia iustitiae est exterior operatio secundum quod ¡psa,
vcl res cuius est usus, debilam proportionem habet ad aliarn personan!. Et ideo médium iuslitiae
consistit ¡n quadam proportionis aequalitate rei exteríoris ad personam exteriorem".
169
CARLOS ISLEK SOTO
Por lo tanto, el acto propio de la virtud de la justicia es dar -con vo-

luntad inquebrantable- a cada uno lo suyo, y este "suyo" de una persona
es lo debido según igualdad de proporción, es discernir y otorgar a cada
persona aquella proporción medía justa en la operación exterior o la cosa
sobre la que cae la operación, y los dos extremos entre los que se encuen-
tra tal justo son el "lucro" y el "daño". En síntesis: un sujeto justo discierne
y otorga habitualmente lo estrictamente suyo de otra persona, sin provo-
carle lucro ni daño. Y ta! debe hacer el juez.
Respecto a cómo discierne este justo medio entre el lucro y el daño,

hay poco que agregar a lo expresado sobre la determinación de lo justo
natural y lo justo legal: cuenta al respecto con los principios de la ley na-
tural, las leyes, decretos y otras normas positivas y la equidad. Y aquí es
donde cobra importancia la justicia como virtud: la sola ciencia del juez,
el conocimiento de normas, principios y reglas, no bastan para discernir
siempre qué es lo justo concreto, el derecho, la misma cosa justa, lo suyo
de alguien. Y la razón es que tales normas deben ponderarse entre sí, para
lo cual podría bastar todavía la pura ciencia, y con los principios de la ley
natural y la equidad, para lo cual la ciencia sola ya no basta, porque el
conocimiento reflexivo de la ley natural supone la posesión de las virtudes
morales. El vicioso no puede tomar conciencia de los principios de la ley
natura!, por mucha ciencia de lo jurídico-positivo que tenga.
Así, es la virtud la que permite a los clásicos decir que existe siempre
lo justo, lo que hoy llamaríamos "respuesta correcta", y que el juez -o
quien sea- puede encontrarla. La virtud es principio de conocimiento en
materias morales, y por eso la ética aristotélica se funda en el paradigma
del hombre virtuoso: Aristóteles tiene muy claro que pueden existir mu-
chas opiniones distintas en el ámbito de la praxis, pero tiene claro también
que la única que tiene validez es la de quien ejercita la virtud: el templado
juzga bien sobre la templanza, el prudente sobre la prudencia, el justo so-
bre la justicia.
La exclusión de la justicia como principio de los actos justos lleva

a problemas ¡nsolubles a quienes pretenden que existe lo que llamamos
"respuesta correcta", como Dworkin28. El caso del estadounidense es pa-
radigmático: frente a la diversidad de opiniones que existen sobre cuáles
son "los derechos" de las partes, también él establece un paradigma que
sirve de modelo en la búsqueda de la solución correcta, pero no halla nada
Nada de lo que sigue debe entenderse como una crítica a la acertada teoría dworkiniana respec-
to de la necesidad de contar entre los estándares jurídicos a los principios, y no solo a las reglas.
770
ÍO VERDADERO EN EL REALISMO ¡URÍDICO
mejor/ al establecer su super juez Hércules, que hacerlo extendiendo des-

mesuradamente la exigencia de la ciencia del juez. Su juez extraordinario
no es un hombre virtuoso, sino quien conoce el ordenamiento de manera
perfecta, provisto de una teoría política que le permite interpretar de mane-
ra adecuada cada precepto difícil.
Ni Aristóteles ni Santo Tomás habrían ¡do tan lejos. Tienen muy clara
la importancia de la ciencia del juez, pero no caen en el despropósito de
asignarle a ésta un carácter infalible, aun si conocida integralmente. La
ciencia del juez es un instrumento, necesario, para llegar a lo justo con-
creto, pero hay algo que la ciencia por sí sola no puede determinar, y es el
cómo, cuándo y hasta qué punto utilizarla. El virtuoso, como modelo de
la acción correcta, utiliza la ciencia de manera correcta. La ética aristoté-
lica es un estudio del hombre virtuoso más que de normas, y una correcta
teoría del derecho debiera ser un estudio del hombre justo, de cómo ésta
actúa y utiliza las normas, principios y reglas del ordenamiento, más que
del ordenamiento mismo.
SÍ no se entiende el valor que en la teoría aristotélica tiene la virtud,

es imposible comprender su cognitivismo ético. En el plano de la ética, es
la prudencia, virtud intelectual, la que permite discernir cuándo un caso
particular cae bajo una ley universal. Fácil es de ver cuan importante es
que el juez sea prudente, así como justo29.
Y esto permite hacer más aterrizada la tesis de la "respuesta correcta":

no conocemos, y probablemente nunca conoceremos, un juez Hércules,
pero sí conocemos, por muy pocos que sean, hombres justos.
A estas alturas podrían presentarse varias objeciones. La primera po-

dría provenir de quienes, como Vil ley, siguen a Aristóteles y Santo Tomás
en su teoría jurídica, pero pretenden que se puede establecer lo justo al
margen de lo moral. Tal vez pocos han insistido tanto como el profesor
francés en la naturaleza del derecho como lo justo concreto, en oposición
a los sistemas normativistas y subjetivistas, que encuentran el significado
principal de derecho en las normas o en el derecho subjetivo. Sin embar-
go, para el francés tal justo, el tus, lo deben buscar los juristas mediante un
sistema propio distinto de los de la ética: es sabido que para él, el derecho
-como ciencia que busca lo justo- es ciencia teórica30.
Sí no es prudente, no puede ser justo, porque la prudencia es la virtud que permite discernir e!
justo medio propio de las virtudes morales.
De ahí que Vílley excluya del ámbito de la ciencia jurídica la justicia general o legal, de natura-
leza moral, para incluir solo la particular.
171
CARLOS ISLER SOTO
Efectivamente, se puede sostener que el derecho o lo justo, como

relación justa de acciones exteriores o cosas exteriores es independiente
de la justicia del agente que discierne tal justo, y es una situación exterior
objetiva independiente de ia naturaleza virtuosa o viciosa de quien se en-
cuentra obligado por tal justo. SÍ io justo es que se pague un 18% de IVA,
lo que interesa jurídicamente es que tal porcentaje se pague efectivamen-
te, y parece irrelevante que se haga con "perpetua y constante voluntad".
De la misma manera, a las partes en un juicio les importa que el juez les
asigne lo suyo, lo justo, "su derecho", y les es irrelevante el ánimo con
que lo haga.
Todo ello es correcto. Como reconoce Finnís, Santo Tomás, en su

Comentario a ¡as Sentencias de Pedro Lombardo, ha afirmado "una doc-
trina que muchos han supuesto distintivamente kantiana, liberal, posi-
tivista: 'una disposición de la ley positiva no se refiere a las intenciones
de quienes las cumplen, sino solo a sus acciones mismas; así la ley no
prescribe motivos virtuosos../ Es, en realidad, un tópico constante, aunque
actualmente poco reconocido, de la teoría política clásica el que los re-
querimientos de la ley se extienden solo a la conducta estipulada (acción
o abstención), y no a los motivos por los cuales los sujetos a la ley actúan
conforme a ella (aunque los buenos legisladores desean que la buena con-
ducta inculcará un buen carácter)"31. El mismo Santo Tomás expresa que
"se llama justo a aquello en lo que termina el acto de la justicia, teniendo
la rectitud propia de esta virtud, aun sin considerar de qué modo sea he-
cho por e! agente. Y por esto especialmente el objeto de la justicia, a di-
ferencia de las otras virtudes, se determina por sí mismo, y a esto se llama
'justo'. Y esto es el derecho"32.
Hay que aceptar, con Vi I ley, que el derecho, lo justo, puede descu-
brirse dejando de lado la moralidad del agente que lo descubre. Un hom-
bre nojusto puede también descubrir el derecho.
Sin embargo, sí lo hace, lo hará peraccidens. Cuando expresamos las

cualidades que debe tener el juez, y decimos que debe ser justo, se debe
31 Finnis, ob. cit., p. 198. '

32 11-11, q.57, a. 1 (énfasis agregado): "Sic igitur iustum dicitur aliquid, quasi habens rectiíudínem ¡us-
litiae, ad quod termínatur actio iustitiae, etiam non considéralo qualiter ab agente fíat. Sed ín alus
virtutibus non determinatur aliquid rectum nisí secundum quod aliqualiíer fit ab agente. Et propter
hoc specialiter iustitiae prae alus virtutibus determinatur secundum se obiectum, quod vocalur
iustum. Et hoc quidem est ius. Unde manifesturn est quod ius est obiectum iustitiae". En el mis-
mo sentido, q. 58, a. 8: "Et ideo, cum iustitia ordineíur ad alterum, non est circa totam materiam
virtutis moralis, sed solum circa exteriores acíiones et res secundum quandam rationem obiecti
specialem, prout scilicet secundum eas unus homo alten coordinatur". Cfr. también q. 58 a. 11.
772
LO VERDADERO EN EL REALISMO 1URÍDSCO
reconocer que también el derecho puede determinarlo quien no es justo.

Pero solo una persona justa lo hará habitualmente. Por eso Aristóteles dice
que las partes concurren donde el juez como ante una justicia animada33/
y por eso Santo Tornas afirma que la justicia no es "esencialmente rectitud/
sino solo de modo causal/ pues es el hábito por el cual alguien opera y
quiere rectamente"34. La justicia es causa de lo justo o, como dice el Esta-
girita, la "virtud por la cual se dice del justo que practica deliberadamente
lo justo"33. Nos interesa que los jueces disciernan y declaren habitualmen-
te lo justo/ no solo per accidens, o simplemente basándose en leyes que se
presumen justas -puede que no lo sean-/ o dejando de lado la equidad.
Podría oponerse que no existe manera de medir la justicia de las per-

sonas, dado que, como se ha expuesto, es una virtud y, por ende/ interna
al agente. No se puede hacer test de justicia a los candidatos a ingresar al
Poder Judicial, como sí se les puede hacer test de conocimientos de mate-
rias jurídicas.
Lo anterior es cierto, pero no invalida lo que aquí se ha dicho: que el

juez debe ser justo. Los militares tampoco tienen un test de valentía para
asignar sus cargos o decidir los ascensos/ pero nunca han dejado de re-
petirse incansablemente que deben ser valientes, porque la valentía es la
virtud principal del soldado -en tanto soldado-.
La analogía anterior nos puede servir para explicar aún mejor la for-
ma que debe revestir la exigencia de justicia a los jueces. Se trata, aunque
parezca simple -y, a algunos, ridículo-, de repetir incansablemente tal
exigencia, poniendo ejemplos concretos de cómo se cumple/ y esta repe-
tición -educación lo expresa mejor- no es tarea única de quienes integran
tal poder del Estado, sino de toda la sociedad. Todo el conjunto social
debe considerar, y así debe hacérselo sentir a jueces y funcionarios del po-
der judicial/ que deben ser justos, que no basta con el atenerse a la simple
letra de la ley, que debe contrastarse ésta con criterios de lo justo suprapo-
sitívos, que se debe aplicar la equidad.
Volviendo a la analogía hecha con los militares: es de la manera des-

crita anteriormente como éstos llegan a ser, efectivamente, valientes cuan-
do deben serlo: se les repite desde los inicios de su formación la impor-
tancia de la valentía, se les pone héroes concretos -Prat, Carrera Pinto- y,
sobre todo, la sociedad entera les exige el ejercicio de tal virtud.
33 Cfr., &V,V, c. 4, M32a21.

34 II-II, q.58, a.1 ad 2: "ñeque etiam ¡ustitia est essentialiter rectitudo, sed causaliter tantum,- est
enim habitus secundum quem aliquis recte operatur et vult."
35 EN.V, c.5, 1134al.
173
CARLOS ISLER SOTO
Un nuevo ejemplo: los carabineros chilenos gozan de merecida

fama de incorruptibles. Sabemos que la honestidad no es una caracte-
rística demasiado extendida en la sociedad chilena y, sin embargo, sí
lo es en una institución particular, como Carabineros. Es poco probable
que ello se deba a que justo, por extraña coincidencia, toda la pobla-
ción incorruptible chilena ingrese a las filas de esa institución, y quienes
quedan fuera sean las personas normales, y así venga sucediendo desde
hace décadas. Más bien parece que la misma persona que ingresa a Ca-
rabineros/ de encontrarse en otra institución, podría perfectamente no ser
tan honesto. Y es que "el uniforme pesa", y ese pesar es el saber de qué
institución se representa, conocer su extensa tradición de honestidad, sa-
ber qué es lo que los demás esperan de ellos/ sentir un legítimo orgullo
cuando se los compara con policías de otros países. En ese ambiente, las
enseñanzas continuas en orden a ser honrado se asimilan fácilmente, y
los contados casos de corrupción que existen, se reprimen también con
facilidad.
Asimismo debe ser con los jueces. El método expresado no es tan

complejo, pero no deja de ser exigente, porque implica un esfuerzo de
toda la comunidad y, particularmente, una especial intensidad en tal
esfuerzo por parte de quienes integran el Poder Judicial. Exige reprimir
también las faltas a la justicia/ como se reprimen las faltas a la ley. La exi-
gencia de justicia a los jueces es tal vez menos compleja que la de cono-
cimientos perfectos de normas jurídicas, aunque eso no significa que sea
fácil. Aristóteles tiene claro cuan difícil puede ser el ejercicio de la virtud/
y no tiene problema en decir que el juez es "la justicia animada". Lo mis-
mo Santo Tornas, quien dedica todo el artículo 67 de la 11-11 únicamente a
analizar la justicia en el juez.
Otra objeción puede decir que un modelo como el que se. ha descri-
to, con jueces obligados a comparar la ley positiva con criterios de justicia
suprapositivos, y a corregir la aplicación irrestncía de la ley mediante la
equidad, puede ser demasiado riesgoso, ya que requiere que los jueces
sean siempre justos, lo que en muchos casos puede no ser así, es decir,
implica una dosis muy alta de confianza en el juez.
A tal objeción se le responde sencillamente que tan riesgoso como

confiar en la justicia del juez es confiar en la del legislador. Si no existen
garantías de que el juez siempre sea el paradigma de justicia que se es-
pera, tampoco las hay de que quien crea leyes, decretos y otras normas
positivas sean modelos de virtud y prudencia, y la injusticia o falta de pru-
dencia de estos se vería agravada de aplicar tales normas los magistrados
acríticamente.
174
LO VERDADERO EN EL REALISMO ¡URÍDICO
Una tfpica objeción contemporánea que se podría añadir a las ya

tratadas, tiene que ver con la falsa contradicción que se ha pretendido
establecer recientemente entre justicia -entendida ahora como valor o
fin del derecho- y seguridad jurídica u otros valores o fines del sistema
jurídico. Según se ha expresado, sí el juez encarna la virtud de la justicia,
debe siempre buscar lo justo concreto, lo que, a juicio de algunos, podría
atentar contra la mencionada seguridad jurídica o incluso comprometer el
bien de toda la sociedad.
Tal objeción, como se esbozaba, se fundamenta en la pretendida con-

traposición existente entre justicia, seguridad jurídica, o justicia individual
y bien de la sociedad. En la teoría clásica, la seguridad jurídica es requisi-
to de la justicia, esta vez, de la justicia legal. Hay que recordar que, para
Aristóteles, la justicia como virtud se divide en justicia general o legal y
justicia particular. Siendo ambas la virtud que rige nuestras relaciones con
otros, se distinguen por su materia: "la injusticia particular es unívoca, esto
es, conviene en el nombre con la injusticia legal, y ello porque convienen
en la definición en cuanto pertenecen al mismo género, en cuanto a am-
bas corresponde el ser relativas a otro: aunque la justicia legal se alcanza
en orden a algo que es un bien común, en cambio, la justicia particular
se ordena a lo otro que pertenece a alguna persona privada"36. Él juez -y
toda persona justa» debe ejercitar no solo la justicia particular, sino tam-
bién la general, una de cuyas exigencias es la seguridad jurídica y el bien
común. Nunca una sentencia particular puede contravenir la justicia parti-
cular, pero tampoco la general.
Pongamos un caso concreto: hace algunos años en Argentina se de-

cretó el llamado "corralito", por el que quienes tenían depósitos en bancos
solo podían retirar cierta cantidad al mes. La razón es de todos conocida:
de poder retirar todo lo que poseen en depósito, solo quienes hubieren gi-
rado primero habrían obtenido todo lo que tenían ahorrado en sus cuentas
bancadas, mientras que, tras la inevitable quiebra del banco, quienes no
estuviesen dentro de los primeros en girar no habrían obtenido nada de lo
que habían ahorrado.
En tal situación, si un dueño de cuenta bancaria se presenta a un

tribunal y le pide que obligue al banco a pagarle todo lo que le debe, si
In Decem, V, lectio III: "iniustitia pnrticularis est univoca, id cst conveniens in nomine cum ¡nius-
litin legaü, ct hoc ideo quia conveniunt ¡n diffinitione secundum ídem gcnus, in quantum scilícet
utrnque cst in eo quod est ad alterurn: licet ítistilia leg.ilis attendatur in ordine ad aliud quod est
bonum commune, ¡tistítia autem partictilarís ordinatur ad alterum quod pertinel ad aliquam per-
sonam privatam".
175
CARLOS ISI.CK SOTO
se analiza la relación individualmente, pareciera que el particular tiene

derecho a retirar todo lo que ha depositado. Después de todo, firmó un
contrato con el banco, por el cual éste se obligaba a devolver todo o parte
de los fondos entregados al solo requerimiento del dueño. Y, sin embargo,
el tribunal debe negar tal petición.
La razón estriba, nuevamente, en la justicia genera!, cuyo fin es e!

bien común. No es que el tribunal no haga lugar a una petición justa solo
por fines políticos o económicos -que no quiebre el banco o el país-, sino
que, sencillamente, en ese caso no es justo que el dueño de la cuenta
bancada retire tocio lo que tiene depositado, porque con ello perjudica a
muchos otros que no van a lograr retirar parte alguna de lo que el banco
les debe.
El ejemplo es paradigmático: muchos jueces, puestos ante situacio-

nes como la descrita, se preguntan interiormente si deben acceder a una
petición que les parece justa y dañar a toda la sociedad con ello, o no
preservar el bien común y dejar cíe hacer justicia. Tal "dilema" solo pudo
tener lugar cuando la noción de justicia perdió toda la riqueza que tenía
entre los antiguos, como una virtud que ordenaba no solo a un individuo
respecto de otro individuo, sino también al individuo respecto de la so-
ciedad, y a ésta respecto del individuo. Tal "dilema" refleja el triunfo de la
concepción individualista de justicia, que reina entre los iusnaturalismos
racionalistas.
La solución justa al problema del corralito, y tantos otros similares,

la escribía Santo Tomás en el siglo Xlll: "la justicia, según se dijo, ordena
al hombre en relación a otro. Lo cual puede acontecer de dos modos:
de un modo, al otro singularmente considerado. De otro modo, al otro
en común, según que aquél que sirve a una comunidad sirve a todos los
hombres que se contienen en tal comunidad. La justicia, según su propia
razón, puede referirse a ambos. Pues es manifiesto que todos quienes se
contienen en una comunidad se comparan a la comunidad como las par-
tes al todo. Pero la parte es del todo, por lo que cualquier bien de la parte
es ordenable al bien del todo. Según esto, el bien de cada virtud, sea que
ordene a un hombre a sí mismo o lo ordene a otras personas singulares, es
referible al bien común, al cual ordena la justicia"37.
11-11, q.Sli, a.5: "mslllia, sícut dictum cst, ordinal liominem in comparatione ad alium. Qiiocl qu¡-
dem polest esse dupliciter. Uno modo, nd alium singulariler consideralurn. Alio inodo, ad alium
in communi, secuntlum sciliceL quod ¡lie qui servít alícui communitnli servil ómnibus homíniljus
qui sub commumlnle illa continentur. Atl ulmmque ijjilur se potes! hnbcre iusliti.i secundum
propriam rationem. Manifestum esl autem quod omnes qui sub comniuniíale aliqua confinen tur
176
En la gran mayoría de los casos, el juez tendrá que ver solo direc-
tamente con asuntos materia de la justicia particular, y muy pocas veces
se encontrará frente a materias que incidan directamente en la justicia
general. Ésta es, más bien, asunto generalmente de políticos3", pero ello
no implica que el juez no pueda conocer un asunto materia de ella. En un
caso de resolución de un contrato de compraventa, o de ejecución de una
obligación, el bien del particular es ordenable a! bien común, y por eso el
juez debe darle la razón. Sin embargo, existen casos excepcionales-el del
corralito- en que el bien del individuo ya no es ordenable al bien común,
y, por lo tanto, su petición no es justa™.
Respecto del tema de la seguridad jurídica, sucede otro tanto: la

exigencia de ésta es parte de la justicia general, en tanto integra el bien
común. No es justa una petición que pide se devuelva una propiedad
que hace 100 años pertenecía a un antepasado, y que su actual dueño
la adquirió desde hace mucho tiempo por prescripción. Tratando sobre
la antinomia juslicia-seguridad en los kantianos alemanes, señala Valle!:
de Goytisolo que "la objeción que el profesor Antonio de Luna opuso a
Radbruch puede extenderse también a Coíng. SÍ bien es cierto -escribió
Luna- que el derecho 'tiene también como finalidad la segundad jurídica
y su técnica exige a veces que la justicia particular sucumba en aras de la
seguridad jurídica-, piénsese en muchas normas procesales, en la pres-
cripción y en el instituto posesorio, por ejemplo-, pero nótese bien que
sucumbe ante el bien común que es quien postula esta seguridad, y, por
tanto, en último respecto vence en esta colisión la justicia más alta y nada
más que la justicia'.
comparan tur ad communitatem sícut partes ad lolum. P.irs aulem id quod cst lotius est, unde ct
quodlibet bonuin partís esl ordinabile in bonum totius. Sccundum hoc igitur bomim cuiuslibet
viflutis, sive ordínantis aliqucm homincm ad seipsum sive ordinantis ¡psum ad aliquas alias per-
sonas singulares, est referibilc ad bonum communc, ad quod ordinal iuslitia".
311 Como el mismo Doctor Común reconoce en la q. 5Í), a.(i: "Et sic est (la jusiicia legal) in principe
principalirer, el quasí architecionicc".
3'J En el mismo sentido, Rodolfo Vigo expresa, respecto del paradigma jurídico aristotélico: "He-
mos establecido que el objeto de la interpretación jurídica constele en decir y prescribir lo justo
circunstanciado, pues nos interesa precisar ahora que en ese justo aludimos lanío a lo justo
conmutativo, como a lo distributivo y a lo general. Consecuentemente, puede darse que en la
determinación de la solución se conlemplc de manera directa el interés general o interés particu-
lar, aunque en esta hipótesis estará presente indirectamente el interés de tocia la comunidad. Así
terminamos reconociendo lo que se ha llamado la 'politícidad del derecho', en tanto la mirada
del juez, de manera mediata o inmediata, debe comprender no solo la justicia para las parles del
caso, sino también la justicia que procura el bien de loda la sociedad política": Pamclífjmns do la
interpretación jurídíco-judicial, en AAVV, "Interpretación, integración y razonamiento jurídicos",
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1902, p. 136. Para nuestros contemporáneos, si se habla de
que en lo justo concreto debe estar presente de manera mediata o inmediata el bien común, se
está "politizando el derecho".
177
CARLOS ISLER SOTO
Lo que sucede es que tanto Radbruch como Coing prescinden de la

justicia general de Aristóteles y Santo Tomás, y, además/ Coing identifica
justicia social con justicia distributiva, en lugar de centrar aquélla en la
justicia general, o sea, en el bien común"40.
V. CONCLUSIÓN
Este trabajo se iniciaba con la frase "derecho es lo que aprueban los

jueces". En pocas páginas hemos visto que, si se comprende bien, como
"derecho es lo que (en tanto justo) aprueban los jueces"'11 no es descubri-
miento del realismo jurídico contemporáneo, sino una verdad sostenida
durante siglos, hasta que irrumpieron los paradigmas jurídicos normati-
vistas y subjetivistas. Hasta tal punto llegaron a campear triunfantes tales
paradigmas en la mente de los juristas, que la misma doctrina antigua,
de Aristóteles y Santo Tomás, se enseñó muchas veces como una vanante
¡usnaturalista del normativismo. Solo recientemente han recordado al-
gunos autores, como Vi I ley, que la teoría del derecho de Santo Tomás se
encuentra tratada en la 11-11 de la Summa Theologiae, como el objeto de la
justicia, y no en la I-II, en el tratado de la ley, en el que se trata también de
la ley natural. La ley es para el dominico una cierta "razón del derecho", y
no el derecho mismo, por muy importante que sea para determinarlo.
Releer las obras de los clásicos griegos y medievales puede ser, en-
tonces, una manera de recuperar verdades que muchas veces son resca-
tadas solo parcialmente por las nuevas teorías contemporáneas. No es
necesario expresar las distancias que separan al Estagirita, a Santo Tomás
y a los juristas romanos de los realistas estadounidenses o escandinavos.
Santo Tomás tendría muy claro que mucho de lo que enseñan éstos no se
compatibiliza con su teoría del derecho pero, al mismo tiempo, él era un
maestro para rescatar hasta de los autores más equivocados y las doctrinas
más desviadas algún grano de verdad, porque sabía que era imposible que
Vallet de Coytisolo, Juan, "Metodología de las leyes", Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid,
1991, p. 399. Añade inmediatamente: "El quid de ese relativismo (el de Coing) dimana del es-
cepticismo acerca de la posibilidad de conocer el orden natural en su iotalidad": aquí Vallet de
Goytisolo acierta completamente ni describir la base del rechazo moderno de la noción de justi-
cia general: los clásicos concebían la sociedad como un "orden natural que se puede conocer en
su lolalidad", mientras que para los modernos, hijos del nominalismo, solo existen los individuos
aislados. Cuando Aristóteles y Santo Tomás hablan de justicia general, y dicen que ésta se ocupa
de las relaciones de la parle con el todo, y que tiene por fin el bien común, no están "politizan-
do" el derecho, sino que están reconociendo el hecho evidente de que, así como existen rela-
ciones de justicia entre parte del todo con otra parte del todo, así existen también relaciones de
justicio entre la parte y el todo y viceversa.
El propio D'Ors modificó su definición inicial de derecho posteriormente, agregándole el "en
tanto justo".
178
LO VERDADERO EK EL REALISMO JURÍDICO
existiese doctrina alguna que fuese completamente falsa42. Ese espíritu

abierto, capaz de extraer verdades hasta de quienes se encontraban en
otras materias en las antípodas suyas -pensemos en Averroes- se funda-
ba/ precisamente/ en "esta presencia de verdad (que), aunque sea parcial
e imperfecta y a veces torcida, es un puente que une a cada uno de los
hombres a los otros hombres y hace posible el entendimiento cuando hay
buena voluntad"43.
Si imitando el espíritu de Santo Tomás queremos encontrar la verdad

presente en el realismo contemporáneo, ésta es e! que el derecho es lo
que (en tanto justo) declaran los jueces. Que no hayan sido capaces sus
teóricos de llegar más allá y agregar a tal definición lo que nosotros aña-
díamos entre paréntesis -"(en tanto justo)"-/ aunque grave, no les quita el
mérito de haber vuelto a poner a la luz una verdad que un par de siglos de
normatívismo y subjetivismo actuando unidos -y causándose recíproca-
mente- habían logrado oscurecer.
"Mulla est falsa doctrina quae vera falsis ¡ntermisceal": 1-11, q 102 a.5 ad 4.
Juan Pablo II, Discurso al VIH Congreso Tomista Internacional con ocasión del centenario de la
Aetemi Futrís, Roma, 1979- A continuación describe el Pontífice la actitud del santo ante sus
precursores: "En esta visual, Santo Tomás ha prestado siempre respetuosa escucha a todos los
autores, aun cuando no podía compartir del todo sus opiniones; aun cuando se trataba de au-
tores precristianos o no cristianos, como, por ejemplo, los árabes comentadores de los filósofos
griegos. De aquí su invitación a acercarse con optimismo humano incluso a los primeros filóso-
fos griegos, cuyo lenguaje no resulta siempre claro ni preciso, tratando de llegar más allá de la
expresión lingüística, todavía rudimentaria, para escrutar sus intenciones profundas y su espíritu,
no cuidando de ad ea quae exterius ex corum verbis appare!, sino de la «¡ntcntío» (De Coelo
et mundo 111 lect.2 n.552), que los guia y anima". Disponible en http://multimedios.org/docs/
d000459/
179
LA JURISPRUDENCIA COMO
FUENTE DEL DERECHO:
El papel de la jurisprudencia*
CAROLINA SCHIELE MANZOR"
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto analizar e! papel que juega la ju-
risprudencia judicial clenlro de un ordenamiento jurídico como el nuestro.
Para ello es necesario delimitar lo que hemos de entender por jurispru-
dencia y cómo se enmarca denlro de las fuentes del derecho. Veremos las
diferentes posturas doctrinarias que han tratado la materia. Aquellas que
consideran la jurisprudencia como fuente de derecho directa o formal del
derecho, posturas positivas y aquellas que le niegan dicho carácter, postu-
ras negativas. Luego, más allá de la vinculación que tenga la jurispruden-
cia judicial, revisaremos la importancia que ésta tiene, en el marco de sus
funciones propias, de interpretación, integración, y en los casos en los que
para parte de la doctrina cumple una efectiva función "creadora de dere-
cho". Finalmente, en esta misma línea, cual es el fin de la administración
de justicia a través de la dictación de la sentencia.
I. CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA
No es objeto de este trabajo hacer un estudio etimológico o histórico

de! término "jurisprudencia". Ello implicaría iniciar con el significado pro-
piamente tal de iuris prudentia y seguir el modo de operar de ésta desde
el sistema del derecho romano clásico hasta la actualidad. Lo anterior ex-
cede con creces nuestras pretensiones. Fijaremos, por tanto, un concepto
de jurisprudencia que nos permita analizar su labor dentro del marco de
las fuentes del derecho en el mundo jurídico actual, preferentemente occi-
dental.
Monografía presentada para aprobar el curso tic Fundamentos Teóricos cíe la Ciencia del Derecho, dic-
tado por el Dr. Profesor Alejandro Veryara Blanco, dentro del Programa de Doctorado en Derecho im-
partido por la Pontificia Universidad Cntólica de Chile, en el primer semestre académico del año 200B.
Profesora de Derecho Romano de la Universidad Bernardo O'Higgins. Doctoratida en Derecho
cíe la Pontificia Universidad Católica de Chile.
CAROLINA SCHIELE MANZOR
El término jurisprudencia ofrece varios significados en el lenguaje

jurídico1 y podemos encontrar conceptos de los más amplios a los más
restrictivos y técnicos2.
Para Clemente de Diego no consiste simplemente en el conocimiento

teórico y en la combinación abstracta de las reglas y principios del Dere-
cho, sino también, y sobre todo, "en el arte bien difícil de aplicar el dere-
cho al hecho, es decir, de poner la ley en acción, de restringir o extender
su aplicación a las innumerables cuestiones surgidas en el choque de los
intereses y en la variedad de las relaciones sociales"3. En este sentido am-
plio, la jurisprudencia ha de considerarse la "Ciencia del Derecho"4. Pero
en uno menos amplio, se entiende la jurisprudencia como la doctrina que
establecen los jueces y las magistraturas al resolver una cuestión que se
les plantee5, o serviría para designar la doctrina y criterios de interpreta-
ción de las normas establecidos por los tribunales ordinarios de justicia,
cualquiera sea su clase o la jurisdicción a la que pertenezcan6. En e! sen-
tido más estricto es e! criterio constante y uniforme de aplicar el derecho
mostrado en las resoluciones del Tribunal Supremo, que es el máximo ór-
gano jurisdiccional de todos los órdenes, y en consecuencia, aquel al que
corresponde la labor de controlar la aplicación del derecho hecha por los
tribunales de justicia, mediante la unificación de los criterios de interpreta-
ción de las normas utilizadas por los mismos7. La jurisprudencia en defini-
tiva sería aquella norma contenida en el fallo de un juez o tribunal o en el
conjunto de elios; en un sentido material, es el fallo mismo o conjunto de
ellos; en sentido formal, es el modo de juzgar, el hábito o criterio de apre-
ciación, interpretación y subsunción que en el fallo o conjunto de fallos se
contienen8. El concepto de jurisprudencia que debe considerarse, para un
análisis de ésta en cuanto a fuente del derecho, es el más restrictivo, el que
1 DÍAZ (1997) p. 235.

2 "Al hablar de las fuentes del derecho en sentido técnico se alude, más bien que al origen del
Derecho, a los modos o formas mediante los que, en una sociedad constituida, se manifiestan
y determinan las reglas jurídicas, como preceptos concretos y obligatorios". GASTAN TOIiEÑAS
(1930)p. 13.
3 Clemente de Diego (1925) p. 49.
4 DÍAZ (1997) p. 235.
5 CALVO (1 992) p. 7G.
6 DÍAZ (1997) p. 235.
7 DÍAZ (1997) p. 235. En el mismo sentido en cuanto a una consideración estricta del concepto de
jurisprudencia, CALVO VIDAL, CLEMENTE DE DIEGO, entre otros.
6 CLEMENTE DE DIEGO (1925) p. 61. En el mismo sentido estrictísimo en nuestra doctrina, "Ac-
tualmente la jurisprudencia tiene dos acepciones fundamentales: 6.1.1. Doctrina de Tratadistas
o Ciencia Jurídica... 6.1.2. Jurisprudencia de los Tribunales. Admite dos significados: -Jurispru-
dencia como el conjunto de principios o normas generales, que emanan de los fallos uniformes
dictados por los Tribunales Superiores de Justicia; -Jurisprudencia como norma jurídica particular
contenida en toda sentencia judicial". WILLIAMS {1994) p. 200.
182
LA JUKISPKUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. Ei PAPEL DE M JURISPRUDENCIA
se refiere al conjunto de pronunciamientos de los tribunales superiores de

justicia -en nuestro sistema la Corte Suprema de Justicia- que son los lla-
mados a formar jurisprudencia a través cíe la uniformidad del derecho, que
se logra justamente en la aplicación del mismo al caso concreto.
La jurisprudencia de los tribunales superiores contiene una labor ju-

dicial resolutiva cuya obligatoriedad dependerá de la consideración que
de ella se tenga en cuanto a fuente formal o directa del derecho, que será
distinta dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate, y en igual
medida de la corriente dogmática de pensamiento desde la que se analice.
II. LAS FUENTES DEL DERECHO
1. Concepto de fuente del Derecho
Podemos encontrar distintos conceptos y categorías de las fuentes del

derecho, algunos más amplios, otros más restrictivos, que como ya se ha
señalado dependerán de las formas y modelos asumidos por los distintos
ordenamientos jurídicos. Así, son varias las definiciones y mayor aún los
criterios de clasificación que encontramos. Revisaremos algunos de ellos,
para delimitar la respuesta a la pregunta de qué se entiende por fuente del
derecho.
El concepto de fuente del derecho, en un sentido técnico y de dogmá-

tica jurídica, se refiere especialmente a los orígenes próximos del derecho,
a la elaboración o producción de las reglas que contienen la modelación
jurídica de las relaciones de la vida social9 y en este sentido más especí-
ficamente las que tengan virtud bastante para producir una nueva regla
jurídica, y en tal respecto obligatoria para todos los asociados10 que com-
parten la vida en común en un tiempo y lugar determinado, de manera de
regirse por ciertos límites -deber ser- que la sociedad misma considera
necesaria para su buen funcionamiento y para el mantenimiento de la paz
social. La consideración de la fuente del derecho reside en principio, en
palabras de López Calera, en "quién o quiénes están autorizados dentro
de un sistema jurídico, para crear derecho y a cuál o cuáles son las formas
que adopta el derecho"11.
9 CLEMENTE DE DIEGO (1925) p. 35.

10 CLEMENTE DE DIEGO (1925} p. 36.
11 LÓPEZ (2000) p. 60.
183
2. Clasificación de las fuentes del Derecho
Tal como se ha entendido fuente del derecho, como las normas de

una sociedad ya constituida, en virtud de la cual se exige un comporta-
miento determinado a los individuos que la componen, podemos atender
a una serie de criterios que clasifican esta materia12. A nuestro juicio, y
para determinar el efecto vinculante de la jurisprudencia de los tribunales
de justicia como fuente del derecho, hemos de distinguir las siguientes: las
fuentes reales o primarias, es decir, los poderes sociales a los que, dentro
del ordenamiento jurídico, se les reconoce la posibilidad de producir nor-
mas jurídicas con independencia, por propia potestad soberana13, y las
fuentes secundarias, que dentro de una fuente primaria se distinguen por
razones de poder o racionalización de su ejercicio1'1; las fuentes directas
e indirectas, son las primeras las que encierran en sf las normas, y las in-
directas, son aquellas que ayudan a la comprensión y a la producción de
la norma, pero sin darle existencia por sí misma15; finalmente, las fuentes
materiales y fuentes formales. Por las primeras se designan los factores que
mediata o inmediatamente influyen en el contenido de las normas jurídi-
cas, y por las segundas, las formas a través de las cuales se manifiesta o
crea el derecho16. Son estas las tres definiciones de las fuentes del derecho
que nos sirven para comprender la vinculación que puede tener la labor
judicial. El debate doctrinal radica en darle la categoría de fuente prima-
ria, directa o formal a los fallos reiterados de los tribunales superiores de
justicia, que resuelven los casos concretos, con miras a la unificación del
derecho, de manera de lograr certeza jurídica. Así, en la medida que se
reconozca obligatoriedad a! actuar judicial, las sentencias vinculan en
primer lugar al mismo tribunal que dictó la sentencia y sin duda a los tri-
bunales inferiores de justicia en las decisiones futuras que deben tomar en
los casos idénticos o similares que se les presenten. Ello trae como conse-
cuencia un desarrollo judicial del derecho y una creación normativa que
vincularía más allá del caso concreto, finalmente con carácter de generali-
dad y abstracción.
12 Es amplio el abanico de la clasificación de las fuentes del derecho, así encontramos entre mu-
chas otras, quienes distinguen entre las fuentes de conocimiento del derecho, de fuerza creadora
del derecho, forma de manifestarse de una norma jurídica, fundamento de un derecho subjetivo,
fuente de producción, fuentes de conocimienlo, fuentes de validez. Entre otros, CALVO VIDAL
(1992), GASTAN TOBEÑAS (1930), CLEMENTE DE DIEGO (1922).
13 CALVO {1992) p. 47.
M CALVO (1992) p. 48.
15 DÍAZ (1997) p. 121.
16 WILLIAMS (1994) p. 158.
184
ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. El PAPEL DE W JURISPRUDENCIA
III. JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
Se ha debatido ampliamente acerca de sí la jurisprudencia es o no

fuente directa o formal del derecho. En esta materia la doctrina se encuen-
tra dividida, encontramos un grupo de autores que mantiene una tesis po-
sitiva, que dan a la jurisprudencia el carácter de fuente formal del derecho,
y al contrario, quienes mantienen una tesis negativa.
7. Tesis que consideran /a Jurisprudencia como fuente del derecho
Se afirma que la jurisprudencia debe ser considerada fuente directa

del derecho. Entre quienes mantienen esta postura, existe la discusión en
tanto en cuál sería el fundamento de la fuerza obligatoria que ésta tendría,
especialmente, en la medida que se relacione con otras fuentes de dere-
cho. Algunos de los argumentos propuestos son los siguientes:
/. /. La Jurisprudencia como costumbre
Un primer fundamento lo encontramos en quienes sostienen que se

debe asimilar ésta a la costumbre, ya sea como una subclase de costum-
bre o derechamente como una especie de derecho consuetudinario. La
importancia de la labor de la jurisprudencia judicial radica en la díctación
de sentencias en los casos concretos. Las decisiones de casos análogos o
idénticos tienden a modelarse, hasta fijarse en determinada cuestión. Para
Colin y Capiíant, a partir de ese instante fijador, es como una disposición
nueva de un derecho consuetudinario y práctico que brota a la vida17. De
manera que aunque no se trate de precedentes vinculantes para los jueces,
como los del derecho de la Common Law o el judicial inglés, éstos los
inspiran de un modo fatal18. El derecho judicial adquiere reconocimiento
ante la repetición de sus sentencias, y siendo una forma consuetudinaria
de derecho tendrá características particulares. No se llamará jurispruden-
cia, sino a aquella aplicación del derecho repetida y constante, uniforme y
coherente, por tal modo que revele un criterio y pauta general, un hábito
y modo constante de interpretar y de aplicar las normas jurídicas19. En
el mismo sentido ha reconocido a la jurisprudencia, en cuanto a norma
jurídica, De Buen, una subclase de derecho consuetudinario, que tiene,
sin embargo, características propias, que le singularizan, hasta justificar
que se le considere como una norma sustantiva20. Así aquellas sentencias
17 COLÍN Y CAPITÁN! {1952) p. 62.

18 COLÍN Y CAPITANT {1952) p. 63.
20 DE BUEN (1932) p. 330.
185
CAROLINA SCHIELC MANZOR
constantes y uniformes que emanan de los Tribunales Superiores cíe Justi-

cia, que han resuelto con un mismo criterio los casos similares que han
llegado a su conocimiento, y esta decisión tiene la fuerza de derecho con-
suetudinario.
1.2. Los principios jurídicos en la jurisprudencia
Hay quienes encuentran la fuerza obligatoria de la jurisprudencia

en la aplicación que ésta hace de los principios jurídicos. Se ha pronun-
ciado en ese sentido también De Buen, quien cree que la interpretación
hecha por el Tribunal Supremo Español de los principios generales del
derecho se asimila a la doctrina legal, y como tal mantiene el carácter
de fuente del derecho español 21 . Para esta doctrina ni la ley ni los códi-
gos tienen la completítud necesaria para dar la solución precisa a la tota-
lidad de los casos prácticos que llegan a su conocimiento. Se producen
las lagunas legales y la pauta que han de seguir los jueces para llenarlas
es la que les presentan los principios jurídicos. Para esta tesis positiva
ve en la aplicación de los principios jurídicos la jurisprudencia. En este
único sentido ve Gastan Tobeñas la jurisprudencia en cuanto a fuente del
derecho. Este autor, que considera que la creación del derecho incumbe
a la sociedad (costumbre) y a los órganos oficiales encargados de esta
misión (ley), nos señala: "Por otra parte, el sentido dado por el Tribunal
Supremo a los principios generales del derecho equivale a confundirlos
e identificarlos con la antigua doctrina legal, y, por ende, a facilitar a la
jurisprudencia un camino para volver a ingresar en la categoría de las
fuentes directas"22.
1.3. Estimación de la jurisprudencia como fuente del derecho sin necesi-

dad de reconocimiento legal que la justifique
Tanto Gastan Tobeñas23 como Puig Peña2"1 reconocen la existencia de

una tesis avanzada para la cual poco importaría el reconocimiento formal
de la jurisprudencia como fuente del derecho. Por el simple hecho de que
la jurisprudencia se imponga incontrastablemente en la vida judicial, se
demuestra de forma indiscutible que es una fuente jurídica. Sería esta cir-
cunstancia una perfecta demostración de una costumbre contraria a la ley,
derivaría de este supuesto su legitimidad.
21 DE BUEN (1932) p. 334.

22 GASTAN TOBEÑAS (1930) pp. 26-28.
23 GASTAN TOBEÑAS (1954) p. 14.
24 PUIG PEÑA (1957} p. 366.
186
ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El PAPEL D£ LA JURISPRUDENCIA
1.4. Dirección sociológica y realista
Para el grupo de autores partidarios de esta tendencia positiva ¡a juris-

prudencia posee un valor práctico superior a la ley, prevalece en el caso
concreto la decisión judicial sobre las fuentes formales del derecho, con
un alcance muy superior al que puede asumirse. Para Puig Brutau, el dere-
cho es eminentemente un derecho de jueces, en definitiva obra de juristas,
el valor persuasivo de las sentencias es independiente de que se trate de
una doctrina reiterada del Tribunal Supremo para que pueda ser alegada
como fundamento, incluso para motivo de casación, y basta para ello que
el valor de la sentencia sea persuasivo y que su criterio confiera solución
eficaz a un problema social". La jurisprudencia es indudablemente una
fuente del derecho, son los órganos que dan la visión intelectual de la rea-
lidad misma, que solucionan e intervienen en el caso concreto señalando
el criterio al que deben someterse los tribunales inferiores.
1.5. Doctrina intermedia
Sigue una doctrina ecléctica igualmente a nuestro juicio, Gastan

Tobeñas, en la que es necesario detenerse algo más de lo visto. La crea-
ción del derecho quedaría fuera de la competencia de los tribunales y los
jueces, ya que de no ser así se infringe el principio de la separación de los
poderes que es la base de nuestro orden constitucional. No habiéndose
señalado expresamente como fuente directa del derecho por el propio
legislador, no es definitivamente una fuente autónoma de producción jurí-
dica. En el sistema continental se trataría de una jurisprudencia constante
según el cual lo que constituye una regla jurídica es no la solución dada
a un litigio aislado, sino la práctica que se deriva de la serie de decisiones
que recaen sobre casos idénticos o análogos26. Como tal la jurisprudencia
debe ser considerada fuente del derecho distinta de las otras fuentes, más
bien le atañe a ésta en definitiva la aplicación práctica y en definitiva la
sistematización de las otras fuentes del derecho.
2. Tesis que no consideran la jurisprudencia como fuente del

derecho
Frente a las tesis que le dan a la jurisprudencia la categoría de fuente

del derecho, la doctrina mayoritaria reconoce la importancia de la labor
del juez, sin embargo, niega a la jurisprudencia la labor creadora de dere-
cho propia de las fuentes formales, directas, también denominadas reales
PU1G BRUTAU(1950)p. 236.

GASTAN TOBEÑ'AS (1954) pp. 9-11,
187
por la doctrina española17. Son variadas las razones que se sostienen en

dicho sentido:
2.1. No corresponde a los tribunales de justicia el desarrollo de la labor

normativa
Por disposición constitucional e igualmente por disposición de la

ley, la labor de los tribunales de justicia se encuentra limitada al conoci-
miento y la resolución de los casos que se le presenten. No le compete al
juez determinar la organización social a través de la dictación de leyes de
carácter general, escapa de sus funciones la de crear derecho, estaría con
ello contraviniendo la organización del Estado. Por tanto, se proclama la
sujeción de! Poder Judicial a la ley, lo que implica la prohibición del desa-
rrollo judicial del derecho. No puede haber invasión del Poder Legislativo
por parte del Judicial, como corresponde a un sistema de separación de
poderes28. Lo señalado anteriormente tiene su fundamento en el principio
de separación de ¡os poderes que caracteriza a las democracias actuales.
Ahora bien, ello quedaría claramente definido, a nivel normativo, si fuese
reconocido expresamente, sea por el constituyente o legislador; en este
sentido, es preciso establecer cuáles en definitiva son las fuerzas creadoras
del derecho y la enumeración y jerarquía cíe ellas está condicionada por el
sentido histórico y actual de cada ordenamiento jurídico29.
2.2. No contienen las sentencias de los tribunales de justicia ¡a generali-

dad y la abstracción propia de ¡as normas jurídicas
La sentencia no propone ni manda un modelo de conducta a seguir.

La sentencia determina a través de un juicio razonable cuál es el derecho
aplicable a un caso concreto que ha llegado a su conocimiento. Señala
Clemente de Diego, que jurisprudencia no se llama a cualquier aplica-
ción del derecho aislada, ésta debe revelar en su actuación un criterio,
una pauta general, en la aplicación de las normas jurídicas30. Se trata,
por tanto, de una declaración no abstracta, sino concreta con fuerza de
ley para el caso que resuelve; es por tanto fuente de derechos subjetivos,
pero no de derecho objetivo31. En este mismo sentido, entonces, la ju-
risprudencia judicial no es propiamente una fuente formal del derecho,
es más, las fuentes del derecho son lo que la jurisprudencia interpreta y
27 Entra otros, CASTÁN TOBEÑAS (1954), DfEZ-PICAZO (1995}

20 DfEZ-PICAZO (1995) p. 108.
29 CALVO (1992) p. 325.
31 CLEMENTE DE DIEGO (1959) p. 121. En este mismo sentido CALVO (1992) p. 174, DE COSSIO
Y CORRAL (1988) p. 102.
188
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: Ei PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
aplica32. Para esta doctrina la jurisprudencia carece de los requisitos bá-

sicos que han de considerarla fuente directa del derecho, carece de los
supuestos de abstracción y generalidad que caracterizan a la norma legal,
su producción a través de sentencias estaría limitada por hechos relativos
a un caso concreto, limitada a la creación de derechos subjetivos. En
cuanto al papel que tiene la jurisprudencia en el desarrollo del derecho,
señala Vallet de Coytisolo que antes'que "aplicación" o "creación" sería
correcto "determinación" y "concreción", o cualquiera otra denomina-
ción equivalente o semejante que se prefiera, resultan más ajustadas y
expresan mejor el significado de la función judicial, que sin duda es la de
resolver lo más justamente posible al caso enjuiciado33.
2.3. Falta efe seguridad jurídica: la jurisprudencia es cambiante y contra-

dictoria
Otro de los argumentos utilizados es la de la seguridad jurídica/ en

el sentido de que ésta exige estabilidad que no es proporcionada por la
jurisprudencia en la misma medida de como lo hacen otras fuentes del de-
recho como la ley o la costumbre. La jurisprudencia es mutable, dinámi-
ca, se presenta flexible, fecunda y llena de vida34. Al ser una condición del
derecho la de la seguridad jurídica, no podría ser la jurisprudencia fuente
directa, toda vez que su producción queda entregada a la arbitrariedad
del juez en la resolución del caso concreto. No puede haber derecho sin
orden, sin fijeza: el ciudadano debe encontrar en el derecho la garantía de
que el ordenamiento jurídico no solo reconoce los derechos, sino además
el auxilio del juez ante la pretensión de cumplirlos y para ello ha de tener
la confianza y hasta la certidumbre de que la decisión del juez confirmará
su pretensión en términos coincidentes con el precepto positivo que la
fundamenta35. He aquí el problema del arbitrio judicial que atenta contra
la segundad jurídica e impide que se pueda dar la categoría a la jurispru-
dencia de fuente directa del derecho.
Tanto las tesis positivas, que proponen considerar la jurisprudencia

fuente formal o directa del derecho, como aquellas negativas que le qui-
tan todo valor, presentan fundamentos para respaldar sus posturas. Pero
para poder analizar el papel de la jurisprudencia en nuestro ordenamiento
jurídico, objeto del presente trabajo, debemos determinar si a nuestro jui-
cio se puede considerar la jurisprudencia como fuente directa del mismo.
32 DfEZ-PICAZO (1995) p. 107.

33 VALLET DE COYTISOLO (1994) p. 1321.
34 DE COSSIO Y CORRAL (1988) p. 102.
35
CALVO (1992) p. 154.
189
Entendemos que en los ordenamientos jurídicos de corte occidental se

le ha negado el carácter de fuente formal de derecho a la jurisprudencia.
Compartimos esta postura, dadas las definiciones y conceptos que hemos
analizado anteriormente, el de fuentes primarias, directas o formales, que
dicen relación todas con el poder o potestad necesaria para la creación
del derecho, de un derecho que tenga el carácter de general y abstracto
propios de la ley, la costumbre e incluso los principios jurídicos.
Sin perjuicio de ello, para Alcalde Rodríguez36, es necesario igual-

mente determinar el valor de la jurisprudencia, que es lo efectivamente
relevante. Así, se encuadre o no a la jurisprudencia dentro de las fuentes
formales del derecho, no podemos desconocer la labor de la judicatura y
la necesaria consideración que hay que tener de la misma dentro del mar-
co jurídico. Son algunos puntos, los que a nuestro juicio son los de mayor
relevancia en su actuar, los que hemos de comentar.
IV. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
Sin perjuicio de que la jurisprudencia sea una fuente secundaria, in-

directa o como bien señala Peña Puig una verdadera norma sem ¡oficia 127,
la importancia de la labor jurisprudencial es innegable y nadie discutiría
el papel fundamental que juega en la interpretación y armonización del
ordenamiento jurídico, como veremos a continuación.
No nos ha de sorprender que Alcalde Rodríguez nos haya ilustrado

la posible crisis del sistema judicial haciendo una comparación gráfica
de nuestros tiempos y la vulgarización sufrida en el postclásico por el de-
recho romano38. Señala así, "pues mientras e! efecto de la vulgarización
romana se tradujo en crear un nuevo derecho legislado, la vulgarización
del derecho que hoy contemplamos resulta la consecuencia directa del
anacronismo imputado a los códigos"39 y citando a Del Vecchio continúa,
36 "Independientemente de que se reconozca o no a la jurisprudencia la categoría de fuente for-

mal del derecho, nos parece que !a cuestión más imponíanle tiene que ver con la importancia o
trascendencia que la función judicial posea dentro cíe un determinado ordenamiento jurídico,
conforme con los antecedentes que aporta la experiencia o concreía realidad en la que se inserta
la labor del magislrado".
37 PUIG PEÑA (1957) pp. 367-368.
3U En este sentido previene GUZMÁN BRITO (1996), p. 46, cuando se habla de este fenómeno his-
tórico "lo llamamos 'vulgarización del derecho', mejor que 'derecho vulgar', para denotar que
se trata de un carácter adquirido por el derecho y no de un sector, rama o sistema del mismo,
comparable, por ejemplo, con el derecho civil, el pretorio o el de gentes; para denotar, en suma,
que se trata de una forma cultural introducida en el derecho".
39 ALCALDE (2003) p. 106.
190
ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El I'AI'EL DE !.A JURISPRUDENCIA
"ello determina a su vez, que hoy nuestros jueces, abogados y juristas

tengan que retomar el papel, que jamás debieron dejar, de abordar y
permitir la adaptación de las normas ya vigentes a una sociedad en cons-
tante cambio, pero, y lo que es más importante, han debido asumir una
labor creadora de instituciones y normas jurídicas, labor que les era ajena
y extraña (por no decir desconocida) y que es el principal efecto de esta
vulgarización"-50. Continuando en esta Ifnea, la ¡dea de una crisis de la
jurisprudencia es un tema que hace tiempo se ha planteado, enfocado a
distintas directrices, en relación a la función de interpretación en la apli-
cación que debe hacer el juez frente al marco legal, en cuanto a la labor
de integración de la normativa, en cuanto razonamiento propio que debe
conllevar la dictación de la sentencia en el caso concreto y más general
aún, el valor que puede tener la jurisprudencia dentro del marco del de-
recho.
Así, hemos de revisar e! papel de la jurisprudencia dentro del marco

del derecho, más allá de la consideración que la Constitución Política o
las leyes hagan de la obligatoriedad de su labor. No merece duda alguna
la importancia del actuar de las magistraturas en la actualidad, la que se
acrecentará en el tiempo en el marco de posibles reformas en los procedi-
mientos que van de la mano con un protagonismo cíe la figura del juez 41 .
Con ello parece necesario apuntar algunas consideraciones que nos pare-
cen tener relevancia para dicha ponderación.
Primeramente señalar que, a nuestro juicio, son los jueces los llama-
dos a adaptar el derecho legal a las nuevas realidades sociales y económi-
cas que han enfrentarse, especialmente estos tiempos de cambios radica-
les en materia de tecnología e informática, de globalización en general.
En este sentido podemos hablar claramente cíe la labor de integración que
realizan los jueces y hablamos de integración en un doble sentido: de la
adaptación de normas de antigua data a las circunstancias actuales e im-
previstas a la fecha de su consagración; y de integración en el sentido de
1)0 ALCALDE (2003) p. 106. En este mismo sentido JIJONA (1992), p. 439, en relación al razona-
miento jurídico y la lógica formal, "Pero el sueño de los codificadores franceses, un derecho
completo y racional, aplicable mecánicamente por los jueces sin interpretaciones que desvirtúen
su sentido original, ...jamás se convirtió en realidad".
41 En este sentido nos señala ROMERO SEGUEI. (2002) p. 173: "Con la codificación procesal se
aceptó como dogma que en los países de derecho codificado la jurisprudencia no tiene valor
como fuente del derecho. De un modo gradual y por distintas razones, tal creencia se ha ido
abandonando, cobrando vida la idea que proclama que el estudio de la jurisprudencia no es
una temática propia de los países del commam law. El cambio de orientación se explica ni haber
emergido la idea que el precedente es un fenómeno común a todos los ordenamientos y tendcn-
cialmentc unitario".
191
ordenar la trama del sistema jurídico dando espacio, cabida y armonía a

nuevas concepciones, derechos, normativas y jerarquizaciones, que han
entrado en la escena jurídica requiriendo adecuación. En este sentido se-
ñala De Cossio y Corral que la función del juez es descubrir la fecundidad
y vida de la norma, consiguiendo en cada momento su adaptación a los
problemas planteados por la realidad, único medio de alcanzar en cada
caso una solución justa, en que han de influir elementos morales, con-
sideraciones económicas y finalidades morales42. Los lentos procesos de
los cambios legislativos han sido salvados por la actividad jurisprudencial
que a través de resoluciones creativas, adecuadas a circunstancias actuales
logra aplicar legislaciones concebidas en tiempos distantes y ajenos y ¡as
hace aplicables dando soluciones coherentes y razonadas al caso en parti-
cular13.
Pero la labor, a nuestro juicio, no se limita en la adecuación de la

normativa pasada, también ha operado frente a integraciones de otra na-
turaleza, especialmente aquellas que dicen relación con la interpretación
de las normas o formas de manifestación posteriores a la codificación. Así,
estuvo y está dentro de la esfera de conocimiento y elaboración judicial,
la integración paulatina de los derechos de consagración constitucional,
especialmente en cuanto a los derechos fundamentales, ya que la norma
superior puede determinar el contenido de la norma inferior, pero no en
forma completa, dado que no puede regular en todos sus detalles el acto
por el cual debe ser aplicada44, que quedaría incompleto sin la labor de
concreüzación de la normativa llevada a cabo por los operadores a tra-
vés de la concretización judicial por medio de un conjunto de elementos
auxiliares que lo permiten como parte de la función interpretativa que les
compete45. Escenario similar se presenta, a nuestro juicio, frente a los de-
rechos extranjeros y tratados internacionales, las nuevas tendencias en el
derecho informático, de telecomunicaciones y otros más que nacerán en
la regulación de las nuevas tendencias mundiales.
En segundo lugar, es necesario reconocer igualmente a los tribunales

la labor de colmar las lagunas legales46, problema para cuya solución el
42 DE COSSIO Y CORRAL (1988} p. 102.

43 En la misma línea señala ALCALDE RODRÍGUEZ (2003) p. 114: "el ejemplo tal vez más ilustrati-
vo viene dado por las normas que nuestro Código Civil contempla en materia de obligaciones y
contratos" que logran ser aplicadas por una jurisprudencia que goza de ciertos grados de libertad
para satisfacer las nuevas necesidades de la época.
44 ZÚÑ'IGA(1992)p. 286.
45 ZÚÑIGA{1992)p. 303.
46 DWORKIN propone la existencia de un juez modelo -Hércules- capaz de solucionar ¡os casos
difíciles y más aún capaz de encontrar respuesta correcta a todo problema que le sea presenta-
192
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El PAPEL DE M ¡URISPRUDEHCIA
juez tiene que hacer valer otros criterios, los cuales ya no pueden inferirse
solo de la ley, sino del orden jurídico como un todo con sentido"17. Así,
primeramente debe el juez determinar con claridad, y luego de arduo es-
tudio e investigación, cuándo ha de enfrentarse a una laguna legal. Larenz
señala en este sentido: "la facultad de desarrollar el derecho compete in-
discutiblemente a los tribunales, siempre que la ley -más precisamente: el
conjunto de normas jurídicas conformadas en leyes, en el derecho consue-
tudinario, así como en ia jurisprudencia constante de los tribunales, que
sean apropiadas para la aplicación inmediata- contenga "lagunas"48. Para
el autor, cuando hay una "laguna legal" hay una determinada regulación
incompleta en conjunto, "es decir: cuando ésta no contiene ninguna regla
para una cierta cuestión que, según la intención reguladora subyacente,
precisa una regulación"49. Así, la intervención del juez destaca y se hace
de primera necesidad en los casos de "lagunas", tendrá un papel protago-
nice en la creación del derecho que ha de aplicar.
Siguiendo en la línea anterior, la jurisprudencia enriquecida y reva-

lorizada por recurrencia en su actuar propio a los principios jurídicos y la
equidad, no solo en lo que se refiere a la integración de las llamadas lagu-
nas legales, sino que especialmente en el papel de éstos, actúa de criterio
directriz de cualquier interpretación de la ley50. Así queda también en ma-
nos de la judicatura la complementacíón y armonización de nuestro orde-
namiento jurídico, que logra a través de criterios ajenos -aunque conteni-
dos- al ordenamiento normativo. El rol creador de la jurisprudencia juega
un papel fundamental y debe ser así, no le está permitido al juez dejar de
administrar justicia cuando ha sido solicitada, entendemos que hay en ello
un mandato inexcusable.
Cuando se encuentra el juez ante el caso de una laguna legal, labor

de la que ya hemos dado cuenta, sin duda deberá inspirar su pronuncia-
miento y ordenar su decisión racional en la ordenación jurídica que lo
limite; si nada han dicho las leyes, recurrirá a los principios inspiradores
del derecho, los principios jurídicos, claro está. Pero igualmente en los
do. Sin perjuicio de ello, niega que tenga discreción judicial porque estaría determinado por los
principios, en este entendido "los jueces no son ni deben ser legisladores, y el conocido supues-
to según el cual cuando van más allá de las decisiones políticas tomadas ya por algún otro, están
legislando, es engañoso". DWORKIN (1984) pp. 147-177. En relación a la única respuesta del
Hércules dworkíano, ALEXY (1993} p. 19.
47 LARENZ{200l)p.361.
411 LARENZ (2001) p. 363.
4'J LARENZ (2001) p. 365.
50 ALCALDE (2003) p. 112.
51 DOMÍNGUEZ (1992) pp. 453-463.
193
casos de que los asuntos se vean resueltos por la ley positiva, por la nor-
ma vinculante, enriquecerá su interpretación el recurrir a ellos, de igual
manera que a la equidad, independiente del rol que juegue en la decisión
de! caso en particular, sea que se busque como medio para dar lugar al ra-
zonamiento dentro de la ley, refuerzo argumental de la decisión judicial o
como medio para decidir ante la aplicación de una norma positiva en con-
creto, entre otras51. Señala Perelman, en relación al actuar jurisprudencial
en el caso práctico y el rol del Poder Judicial frente al Legislativo, el pri-
mero "constituye un aspecto complementario e indispensable de este, que
le impone una tarea no solo jurídica, sino también política, como es la de
armonizar el orden jurídico de origen legislativo con las ideas dominantes
de lo que es justo y equitativo en un medio dado"52.
Finalmente la idea de una jurisprudencia integradora y armonizadora

del ordenamiento jurídico lo será en la medida que dicha jurisprudencia
esté movida por un doble objetivo, la búsqueda de que en su actuar se
proyecte la finalidad misma del derecho, que es la búsqueda de la justicia
en el caso particular y a través de éste, el logro de la que se ha denomi-
nado la paz judicial; y en paralelo, que esta búsqueda sea a través de una
correcta aplicación del derecho por medio de resoluciones coherentes,
justificadas, empapadas de racionamiento, que den certeza y pretendan
segundad, de manera que sean respetadas, acatadas y emuladas, en de-
finitiva que pretendan una continuidad de aplicación, que determinen
conclusiones futuras en casos venideros, que vinculen y logren unidad: la
jurisprudencia no se llama a cualquier aplicación del derecho aislada, sino
a la repetida y constante, uniforme y coherente, por tal modo que revele
un criterio y pauta general, un hábito y modo constante de interpretar y de
aplicar las normas jurídicas53.
V. EL FIN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
A nuestro juicio las pretensiones del actuar de los jueces deben di-
rigirse a lograr establecer la paz judicial en la sociedad en la cual han de
administrar justicia. La elaboración del derecho será con ocasión de la
solución de conflictos a través de resoluciones bien motivadas, razonables
y conforme a derecho54. En la forma propia de actuar de la jurisprudencia,
la aplicación del derecho y el paso de la regla abstracta al caso concreto
no son simples procesos deductivos, sino una adaptación de las leyes al
52 PERELMAN (19B8)p. 115.

53 CLEMENTE DE DIEGO (1959} p. 122
54 PERELMAN (1988) p. 115.
194
ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. Ei PAPEL DE M JURISPRUDENCIA
caso concreto y los valores que en cada caso subyacen. Esta se establece
cuando el juez logra convencer a las partes/ público, colegas y superiores,
de que ha juzgado de una manera equitativa55, de manera que la decisión
será aceptada, no discutida. Veremos enseguida, siguiendo el camino por
el que transcurre el juez al dictar la sentencia, que éste logra resolver el
caso que se le ha presentado cuando un fallo cumple con el fin de la ad-
ministración de justicia, de manera que efectivamente ha considerado las
consecuencias que resultarán de su aplicación, el impacto social que ten-
drá la exigencia de su cumplimiento.
En virtud de la importancia que le hemos asignado, consideramos

necesario analizar algunos puntos en relación al razonamiento del juez.
Como se ha expresado en este trabajo, la argumentación del juez es nece-
sario analizarla desde la práctica de la función judicial, desde la realidad
de la aplicación del derecho al caso concreto, dentro del marco jurídico
vigente en un determinado tiempo y espacio, porque lo específico de la
actividad judicial no es la mera deducción de una conclusión a partir de
cierta premisa, sino el razonamiento que conduce a establecer ta! premisa
en el marco del derecho vigente56.
Siguiendo a Manassero57 se pueden distinguir etapas o momentos en

el /terclel razonamiento judicial. La primera relativa a la apreciación de la
prueba de los hechos y la segunda a la calificación de los hechos. Luego
una etapa que tiene por objeto aplicar una regla de derecho a los hechos
ya calificados, a lo que continuaría una evaluación de dicha adecuación,
para terminar finalmente con la dictación de la sentencia debidamente
motivada.
1. En ¡o relativo a la demostración de ios hechos
Corresponde al magistrado la observación de la prueba de los hechos

en el litigio, porque está obligado a formarse una convicción en orden a
su materialidad56. El juez, dentro de los límites del ordenamiento jurídico
en el que actúa y haciendo uso de las instituciones en él contenidas -sea a
través de la utilización de presunciones que favorezcan la prueba, la con-
sideración de hechos notorios o públicos, la ponderación de las pruebas
de acuerdo a los términos legales permitidos- establecerá o tendrá por fin
55 PERELMAN(1988)p. II4.
56 PRIETO SANCHÍS (1993) p. 61.
57 MANASSERO (2001) pp. 272-338.
5!i PERELMAN(1988)p. 40.
195
CAROLINA SCHILLE MANZOR
establecer con objetividad la verdad de los hechos para alcanzar una solu-
ción justa y equitativa, la protección del orden social determinado.
2. En lo relativo a la calificación de los hechos
Una vez apreciados los hechos, el juez deberá calificarlos para de-
terminar las normas que le han de ser aplicables. La calificación de los
hechos no consiste sino en la subsuncíón de los hechos en los términos
del orden jurídico, en palabras de Perelman, subsumir los hechos dentro
de los términos de la ley o de la convención, es decir, calificarlos59. Para
la realización de dicha operación, y dada la especificidad con que ha de
estudiarse el caso particular una vez determinada la naturaleza de las nor-
mas a la que ha de someterse, habrá que considerar de manera exclusiva
aquellos hechos que son recogidos por la ley y que quedarán -aun a nues-
tro juicio cuando el legislador lo haya dotado dentro de gran precisión y
tecnicismo- a cargo del juez para su interpretación.
3. Aplicación de la regla del derecho
Luego vendrá la aplicación de la regla del derecho, en el entendido

de que constituye ésta el "producto" obtenido a partir de la interpretación
de la ley hecha por el juez, o sea será e! resultado, luego del análisis de
las circunstancias, de las consideraciones que contendrá su justificación.
La interpretación hecha por el juez contendrá razonamientos jurídicos
relativos a la aplicación de una ley, que deberá ser apreciada únicamente
según el criterio de la legalidad, pero además juicios de valor, respecto de
los que deberá existir una lógica de juicios de valor60.
4. Evaluación
Continuando el camino del actuar judicial corresponde al magistrado

entonces alcanzar una solución que respetando el ordenamiento jurfdico
sea justa, razonable y adecuada a los valores vigentes en la sociedad, con-
siderados de manera lógica como lo habíamos señalado.
5. La fundamentación de la sentencia
Finalmente, y de total necesidad actual, deberá conceder e! juez la

fundamentación de su decisión. Ideal fundamental es a nuestro juicio la
59 PERELMAN (1988} p. 50.

60 PERELMAN (1988} p. 133.
196
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE Olí DEKKCHO: El. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
motivación de la sentencia en un sistema jurídico que navega -y muchas

veces naufraga- en busca de la seguridad jurídica. El poder que ejerce el
juez al resolver el caso práctico que se ha puesto en su conocimiento, im-
plica que se le dé un uso razonable, lo que se traduce en la motivación de
la resolución que ha tomado. Motivar es indicar las razones por las que se
adopta el fallo, la invocación de razones efectivas dentro de un contexto o
cuadro determinado, que en el derecho estaría determinado por el marco
legal 63 . Esta invocación de razones se traduce en la argumentación de los
fundamentos que el juez ha tenido para tomar una decisión en ese senti-
do y no en otro. El objetivo declarado de la argumentación es convencer
al destinatario y convencer es lograr la aceptación o adhesión a lo que
se está diciendo02, lograr, en términos más rigurosos, la adhesión de todo
ente de razón63.
En definitiva, la sentencia que se dicte en el caso concreto debe ser

una sentencia razonable. La razonabilidad de la sentencia se determina en
virtud de una correcta apreciación y calificación de los hechos y la ade-
cuación del derecho a ellos. Una vez hecha esa operación el juez deberá
evaluar las consecuencias de la dictación de la sentencia en los distintos
actores que participan en el sistema judicial de la sociedad en particular
de la que se trate. Finalmente hay que destacar la necesaria fundamen-
tación que debe dar el juez al dictar la sentencia. La motivación de la
sentencia requiere de un razonamiento lógico que tienda a convencer a
la totalidad del auditorio al que se dirige, el auditorio universal. Aquella
argumentación6'1 dirigida a un auditorio universal debe convencer del ca-
rácter apremiante de las razones aducidas, de su evidencia, de su validez
intemporal y absoluta, independientemente de las contingencias locales
o históricas65. Lo señalado en la sentencia es primordial. Es lo que le da
sentido a la resolución. Es un instrumento justificador y de control de la
producción jurídica, ya que es el juez quien debe responder ante todo de
la actividad de interpretación, integración y en general de la aplicación
que hace del derecho, responder ante todo de la forma en que ejerce su
actividad66.
61 MANASSERO (2001) p. 297.

fl2 NIETO-FEKNÁNDEZ(1998)p. 191.
63 PEREUMAN (2000) p. 67.
64 "En el curso de estas consideraciones, la argumentación se entiende técnicamente: como un
medio para influir en el auditorio. En este sentido, Perelrnan habla de "condicionamiento del
auditorio por el discurso" (condilíonnement de I'audítoire par le discours). Usías consideraciones
que se refieren a los efectos de los argumentos pertenecen a una teoría descriptiva, psicológica o
psico-sociológica de la argumentación". ALEXY (1997) p. 161.
b5 PERELMAN (2000) p. 72.
66 PRIETO SANCHfS (1993) pp. 116-117.
197
CAROLINA SCHIELC MANX.OI;
CONCLUSIONES
1. Si bien el conceplo de jurisprudencia engloba varios significados, des-

de los más amplios que asimilan la jurisprudencia a la "Ciencia del
Derecho" hasta los más restrictivos que entienden la jurisprudencia
como el conjunto de sentencias dictadas por los tribunales de justicia
para lograr resolver los casos prácticos de los que tienen conocimien-
to. Consideramos en ei presente trabajo el concepto más restrictivo de
jurisprudencia. La entendemos como el conjunto de resoluciones de
los tribunales superiores de justicia, que son los llamados a unificar el
derecho a través cíe la dictación de sus sentencias.
2. Como tal entendemos que la jurisprudencia es una fuente del de-

recho. Pero es una fuente de derecho que opera en la práctica, es
indirecta o bien complementaria. No puede ser considerada dentro
de las fuentes primarias, directas o formales. Justamente la labor de la
jurisprudencia será la de interpretar, integrar y completar las fuentes
formales del derecho de manera de lograr dar perfecta armonía al or-
denamiento jurfdico.
3. Sin perjuicio de lo anterior, la labor jurisprudencial es fundamental.

Merece destacarse la constante actualización e integración del orde-
namiento jurídico. Asi la labor judicial da la movilidad necesaria al
ordenamiento jurídico, desarrollando y adecuando las normas a los
nuevos tiempos. De la misma forma, ofrece la armonía necesaria en
materia de la integración de los derechos de distinto rango, dando
continuidad y totalidad al ordenamiento jurídico. También la labor
judicial de integración del derecho frente a la existencia en éste de la-
gunas o espacios sin regulación. Es el actuar interpretativo del juez el
que llena los vacíos que se presentan en los panoramas jurídicos, le
corresponde a éste darle armonía al ordenamiento jurídico y se logra
ello por medio de la aplicación de reglas tales como los principios
jurídicos y la equidad dentro del marco del derecho.
4. Finalmente es la labor del juez la de administrar justicia y debe hacer-

lo de manera inexcusable. Debe el magistrado en su actuar resolver
los casos o los puntos de derecho que se le presenten y debe hacerlo
siempre con el objeto de lograr paz judicial, el convencimiento total
del público al que dirige su resolución. Para lograr su cometido re-
quiere entonces que sus decisiones estén impregnadas de fundamen-
tos suficientes para lograr dicha credibilidad y convencimiento. Para
ello ha de seguir en su motivación un hilo conductor argumentativo,
que se inicie en la consideración de la prueba de los hechos presen-
198
LA JUKISI'RUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: & I'AI'EL DE LA JURISPRUDENCIA
tados y su posterior calificación, lo que en definitiva le va a permitir

situar correctamente la problemática dentro del ámbito jurídico co-
rrespondiente, para aplicarle correctamente las regias de derecho/
que lo llevarán a tomar en definitiva una decisión del caso concreto,
teniendo a la vista sin duda las consecuencias que la dictación del
fallo podría alcanzar. El juez, para recta administración de la justicia,
debe tener en mente la necesidad constante de fundamentar las sen-
tencias que dicte, cíe darle argumentos suficientes para alcanzar la
convicción del público al que se dirige.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
Alcalde Rodríguez, Enrique (2003): Los Principios Generales de! De-

recho. (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile) p. 278
Alexy, Robert O993): Derecho y Razón Práctica. (México, D.F., Distri-
buciones Fontamara S.A.) p. 73
Alexy, Robert {1997): Teoría de la argumentación Jurídica. (Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales) p. 346
Bravo Lira, Bernardino (1992): "Arbitrio judicial y Legalísmo". En In-
terpretación, integración y racionamiento jurídico. (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile)
Calvo Vidal, Félix M. (1992): La Jurisprudencia ¿Fuente del Derecho?
(Valladolid, Editorial Lex Nova) p. 342
Gastan Tobeñas, José (1930): Derecho Ovil Español Común y Fora!,
Tomo I. 3a edición reformada (Madrid, Editorial Reus S.A.)
Castán Tobeñas, José (1954): La Formulación judicial de! Derecho.
{Madrid, Editorial Reus S.A.) p. 167
Clemente de Diego, Felipe (1922): La Fuentes de! Derecho Civil Espa-
ñol. (Madrid, Residencia de Estudiantes) p. 364
Clemente de Diego, Felipe (1925): La jurisprudencia como fuente del
Derecho (Madrid, Revista de Derecho Privado) p. 165
Clemente cíe Diego, Felipe (1959): Instituciones del Derecho Civil Es-
pañol, Tomo I. 2a edición (Madrid, Artes Gráficas Julio San Martín)
Colín, Ambrosio y Capitant, H. (1952): Curso elemental de Derecho
Civil, Tomo I. 3n edición (Madrid, Instituto Editorial Reus)
De Buen, Demófílo (1932): Introducción a! Estudio del Derecho Civil
(Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado) p. 358
De Cossio y Corral, Alfonso (1988): Instituciones de Derecho Civil,
Tomo I. (Madrid, Editorial Civitas S.A.)
Díaz Roca, Rafael (1997): Teoría General del Derecho. {Madrid, Edi-
torial Tecnos S.A.) p. 367
Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio (1995): Instituciones del Derecho
Civil, Vol. I, (Madrid, Editorial Tecnos S.A.)
199
CAKOLINA SCHIELE MANZOR
Domínguez Hidalgo, Carmen (1992): "La equidad en ¡a jurispruden-

cia''. En Interpretación, integración y razonamiento jurídicos. (Santia-
go, Editorial Jurídica de Chile)
Dworkin, Ronald (1984): Los Derechos en serio. (Barcelona, Edicio-
nes Ariel, S.A.) p. 508
Guzmán Brito, Alejandro (1996): Derecho Privado Romano, Tomo I.
(Barcelona, Editorial Jurídica de Chile)
Jijena Leiva, Renato (1992): "El razonamiento jurídico y la informáti-
ca". En Interpretación, integración y razonamiento jurídicos. (Santia-
go, Editorial Jurídica de Chile)
Larenz, Karl (2001): Metodología de la Ciencia de! Derecho. (Madrid,
Ariel Derecho) p. 535
López Calera, Nicolás (2000): Teoría del Derecho. (Granada, Editorial
Gomares) p. 276
Manassero, Ma de los Ángeles (2001): De la argumentación al dere-
cho razonable. (Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra S.A.) p.
426
Nieto, Alejandro y Fernández, Tomás-Ramón (1998): El derecho y el
revés. (Barcelona, Editorial Ariel S.A.)
Perelman, ChaTm (1988): La lógica jurídica y la nueva retórica. (Ma-
drid, Editorial Civitas S.A.)
Perelman, ChaTm y OIbrechts-Tyteca, L. (2000): Tratado de la argu-
mentación. (Madrid, Editorial Credos)
Prieto Sanchís, Luis (1993): Ideología e interpretación jurídica. (Ma-
drid, Editorial Tecnos S.A.)
Puig Brutau, José (1950): La jurisprudencia como fuente de! derecho.
(Barcelona, Casa Editorial Bosch) p. 249
Puig Peña, Federico (1957): Tratado de Derecho Ovil Español, Tomo
\ Vol. I. (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado)
Romero Seguel, Alejandro (2002). "El valor de ¡a jurisprudencia en
materia procesal, a la luz de! concepto de las leyes reguladoras de la
prueba". En Revista Chilena de Derecho, Volumen 29 N° 1
Vallet de Goytisolo, Juan (1994): Metodología de la determinación
del Derecho, II Parte Sistemática. (Madrid, Centro de Estudios Ramón
Areces S.A.)
Williams Benavente, Jaime (1994): Lecciones de Introducción a! De-
recho I (Santiago, Ediciones Fundación de Ciencias Humanas)
Zúñiga Urbina, Francisco (1992): "Tendencias contemporáneas en la
interpretación constitucional". En Interpretación, integración y razo-
namiento jurídicos. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile)
200
LOS USUARIOS DE LA
INFORMACIÓN JUDICIAL Y LAS
NUEVAS TECNOLOGÍAS
MIGUEL GONZÁLEZ PINO*
INTRODUCCIÓN 1
El acceso a la información judicial se puede analizar desde distintos

puntos de vista, tanto comunicacionales como jurídicos. En este artículo el
punto de vista será principalmente comumcacíonal 2 .
Dentro de un proceso de comunicación, que distingue como ele-

mentos básicos la fuente informativa, el medio o soporte en el que se
registra !a información, el mensaje o contenido y el receptor o destina-
tario, e! juez es una fuente iníormaliva, ya que genera resoluciones y
sentencias, que son mensajes comunicacionales. Estos mensajes deben
estar registrados en algún soporte material (papel, fotografía, archivo
compuíacional, video, auclio, etc.), a partir del cual se trasmiten a sus
destinatarios o receptores a través de una o varias formas de comunica-
ción (entrega personal o comunicación social).
Las nuevas tecnologías a las que nos referiremos se sitúan en el plano

de los soportes materiales en que se registran las informaciones judiciales
y de los medios que se utilizan para su comunicación.
A estas alturas ya no podemos hablar solo de soportes tradicionales,

como el papel, la fotografía, el audio y el video, y soportes nuevos como
Abogado y periodista, profesor de ética y derecho de la información, ex Fiscal del Consejo de

Ética de los Medios de Comunicación Social cíe Chile y ex Director de Comunicaciones del Po-
der Judicial.
Actualización de presentación efectuada en septiembre de 2006 en el Primer Seminario Inter-
nacional de Acceso a la Información Judicial y Nuevas Tecnologías, organizado por la Suprema
Corte cíe Justicia de México.
Aunque este comentario no se refiere propiamente al lema, es importante tener presente que en
agosto de 2008 se publicó la ley N" 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, la cual en
parte se aplica al Poder Judicial.
201
MIGUEL CONZÁI.I:Z PINO
el correo electrónico/ la página web o el teléfono celular/ ya que las nue-

vas tecnologías, mezcladas con las antiguas o dentro de los mismos sopor-
tes son cada dfa más. Los blogs, los chats o video chats/ el acceso a bases
de datos/ la televisión vía internet/ la radio y la televisión digílal/ el clvci,
facebook y sus similares/ los mensajes y el correo electrónico vía celular,
son algunas de las múltiples alternativas que ofrecen las nuevas tecnolo-
gías de la información.
A fin de valorizar adecuadamente el uso de estas nuevas tecnologías

en el ámbito de la información judicial/ es necesario tener presente que no
todos los soportes ni todos los medios de comunicación son idóneos para
registrar o trasmitir toda clase de mensajes comunicacionales: para distin-
tos tipos de mensajes son mejores unos medios que otros.
Por ejemplo/ la mayor precisión desde el punto de vista jurídico se

puede obtener a través de un mensaje escrito/ pero el mayor impacto emo-
cional lo entrega el mensaje audiovisual. El mensaje más instantáneo y a
la vez preciso es el que se envía por medios electrónicos/ pero aún resulta
ser el más vulnerable a la intervención o falsificación.
Para abordar el tema/ lo haremos desde el punto de vista de los des-

tinatarios de la información, especialmente los medios de comunicación
social, los académicos, los usuarios y el público en general, señalando
cuál puede ser el aporte de las nuevas tecnologías para mejorar la calidad
de su recepción.
Existen oíros puntos de vista para valorizar el acceso a la información

judicial o el aporte tecnológico, como por ejemplo el tipo de resoluciones
que emanan de los tribunales (jurisdiccionales/ administrativas, económi-
cas, de política judicial, reglamentarias/ etc.). En este aspecto/ hay que dis-
tinguir entre mensajes jurisdiccionales (resoluciones de los tribunales en
ejercicio de su potestad judicial) y el resto de sus decisiones, en materia
administrativa/ reglamentaria, ere3.
Lo anterior es muy importante a la hora de valorar el grado de acceso

a la información judicial, en relación con la que proporcionan otros orga-
J Oiro punto cíe visto es el de la etica informativa. Sobre esle punto puede consultarse el "Manual
para Periodistas, ética y derecho". Fundación de la l'rensa, Santiago, Chile 200fi, Capítulo 12:
Proceso Judicial e Información.
Desde el punto de vista jurídico, puede consultarse el artículo "1:1 acceso a la información judi-
cial en Chile", en hilpr/Avww,cejamuricas.org/doc/documenlos/cl-acceso-info-gon7.alc2.pdf
202
¿OS USUARIOS Df M INFORMACIÓN ¡UDICíAL Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
nismos públicos, en que el tema se centra en las decisiones administrati-

vas, en indicadores económicos, propuestas, sueldos, concursos, etc.4.
Creemos que el grado de acceso debe medirse en este caso primor-

dialmente por el acceso a las resoluciones jurisdiccionales, ya que el resto
de los temas, en este ámbito, son más bien de interés especializado5.
Es importante destacar que no hay que perder de vista la distinción

entre acceso a la justicia y acceso a la información de justicia. Es induda-
ble que el acceso a la justicia es prioritario: nada se logra en materia de
justicia si todos están muy bien informados sobre las resoluciones judicia-
les, pero una gran parte de la población no tiene la posibilidad de acudir a
los tribunales a buscar solución a sus problemas.
También hay que tener presente que el acceso a la información de

justicia puede ser activo o pasivo: es activo cuando la institución judicial
quiere entregar en la forma más amplia y oportuna una información a toda
la comunidad, y es pasivo cuando simplemente se entrega una informa-
ción solicitada por alguien. Determinar la necesidad de información activa
o pasiva, más allá de lo que dispone la ley, es materia de una política de
comunicaciones.
DESTINATARIOS DE LA INFORMACIÓN
Medios de Comunicación
Respecto de los medios de comunicación social y su relación con los

tribunales me correspondió hablar largamente en el seminario realizado el
año pasado en esta fecha6.
Para estos efectos, solamente podemos destacar que más que el apoyo
de las nuevas tecnologías, para el trabajo con la prensa se requiere un co-
El artículo 7" de la Ley N" 20.2ñ5 sobre Acceso a la Información Pública, detalla la información
mínima obligatoria que deben publicar los organismos públicos en forma permanente.
La ley sobre Acceso a la Información Pública, en su artículo Octavo Transitorio, hace aplicables
al Poder Judicial, a través cíe su Corporación Administrativa, las disposiciones de! arlículo 7°, so-
bre antecedentes que los servicios públicos deben mantener actualizados permanentemente en
sus sitios electrónicos, entre otros, estructura, funciones y atribuciones, marco normalivo, planta
cíe personal y remuneraciones, compras y transferencias de fondos públicos, presupuestos, eje-
cución y auditoría, etc. Respecto de lo jurisdiccional, sólo obliga a publicar las sentencias defini-
tivas en asuntos de cuantía superior a 500 Unidades Tributarías Mensuales.
Ver por ejemplo el artículo "Acceso a la Información Judicial y Medios de Comunicación", en
http://wvwv.bibIiojuriclica.Org/libros/4/l 646/16.pdf
203
MIGUEL GONZÁLEZ PINO
nocimiento y aplicación cada vez más profesional de las tecnologías que

ahora ya son tradicionales: la entrega de información instantánea, ya sea
personalmente o por vía electrónica, la presencia adecuada en la declara-
ción radial o la imagen televisiva, y las facilidades para que los periodistas
hagan uso de las nuevas tecnologías para su información judicial: accesos
a internet, facilidades para el uso de enlaces satelitales o vía cable desde
tribunales, salidas de audio o de video, etc.
Para e! periodismo especializado en justicia, al contrario de lo que

pareciera, es más valorada la información mientras esté menos elaborada
y sea más cercana a la fuente. En este sentido, una página web judicial
solo es valiosa si está en línea instantánea y no diferida, aunque sea me-
nos de 24 horas?. La presencia física en las audiencias públicas y orales ha
proporcionado a la prensa un acceso directo a la generación de las noti-
cias judiciales.
Sin embargo, no hay que descuidar a los medios que no tienen este
personal especializado, a quienes hay que proporcionarles la información
elaborada, para lo cual sí el tribunal requiere el apoyo profesional interno
para ello (oficinas de prensa o comunicaciones).
Finalmente, la elaboración de artículos o programas propios para ser

difundidos a través de los medios de comunicación social requiere de la
infraestructura tecnológica adecuada, pero no tiene como destinatarios a
los periodistas sino al público en general.
Académicos
La información que requieren los académicos en general no presenta

mayores problemas en el ámbito jurisdiccional. Básicamente, se trata de
poder reconstruir el proceso judicial que da origen a una sentencia, acce-
diendo a todo el material presentado en el juicio. Tradicionalmente, este
material se ha obtenido en forma escrita, a través de fotocopias de los ma-
teriales escritos y archivados de los procesos judiciales.
El mayor obstáculo en este ámbito lo constituye la deficiente orga-

nización de los archivos judiciales tradicionales donde se almacenan los
expedientes, los cuales, al menos en Chile, no tienen bases de datos que
permitan recuperarlos por temas, nombres o fechas y realizar búsquedas
7 Por ejemplo, las transmisiones en directo de las Sesiones del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de México, a través del sitio web http://ww\v.scjn.gob.mx/PortalSC)N/, o de su cana! de
televisión.
204
LOS USUARIOS DE LA INFORMACIÓN JUDICIAL Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
sistemáticas. La investigación académica se realiza principalmente a través

de fuentes secundarias/ como son las revistas de jurisprudencia/ que nor-
malmente solo registran las resoluciones y no el desarrollo de los juicios.
Las nuevas tecnologías pueden mejorar notablemente el acceso aca-

démico/ proporcionando e! contenido del proceso a través de medios
electrónicos, como la página web, envfo por mail, grabación de discos
compactos, y en la medida que se incorporen los procedimientos orales, a
través de la entrega del audio o video del desarrollo de las audiencias, o la
transmisión de éstas directamente a través de la televisión.
Sin embargo/ el mundo académico todavía funciona en gran medida

a través de los soportes escritos, especialmente en la elaboración y entrega
de sus informes/ que si bien finalmente pueden ser difundidos a través de
una página electrónica, en su estructura interna y en su presentación con-
servan las características del mensaje escrito.
El énfasis respecto de la información al mundo académico debe

ponerse en la fidelidad o rigurosidad con que se reproduce el contenido
original. También la clasificación temática cíe los contenidos para su fácil
ubicación.
Debemos destacar como una valiosa herramienta informativa desde el

punto de vista académico, especialmente en lo pedagógico, la transmisión
televisiva y electrónica de las audiencias que realiza la Suprema Corte de
México.
Usuarios o destinatarios del sistema
El sistema de justicia presenta usuarios finales e intermediarios, y sus

requerimientos son distintos.
a) Usuarios intermedios o profesionales
Los intermediarios, abogados, fiscales y otros auxiliares de la justicia/

requieren información oportuna/ completa y oficial.
Nuevamente aquí la forma tradicional de entregarla es la observación

directa del expediente y la copia/ debidamente autorizada, de las resolu-
ciones judiciales y demás diligencias del proceso.
Sin embargo, las nuevas tecnologías permiten reemplazar el antiguo

expediente escrito por el llamado "expediente virtual", dentro de nuevos
procedimientos de tipo oral, con apoyo audiovisual y electrónico.
205
A modo de ejemplo, en un procedimiento normal, dentro de un tri-

bunal de Garantía en Chile, podemos encontrar a un fiscal, presentando
una solicitud de audiencia de formalízación de cargos contra una persona
determinada, a través del correo electrónico, o, en algunas regiones, direc-
tamente en línea a través de un sistema interconectado; la resolución se
emite también electrónicamente y se entrega a través del mismo sistema.
Una vez que comparece el citado o detenido, y designa un defensor, este
último también señala una casilla electrónica para las futuras notificacio-
nes y a través de ella formula las peticiones de audiencias que requiera.
La planificación de dichas audiencias se realiza también mediante un

programa computacional y se notifica a jueces y partes electrónicamente.
La audiencia oral es grabada íntegramente en audio, el juez dicta sus

resoluciones y se toma nota en el computador en forma inmediata, salvo
las sentencias finales. El contenido de estas audiencias es almacenado en
varios respaldos electrónicos, y al término de ésta se encuentra a disposi-
ción de los interesados que pueden solicitar copia de estas grabaciones.
Algo similar podemos ver en el nuevo procedimiento de tribunales de

familia, y pronto en los tribunales laborales.
La firma electrónica o digital le confiere el debido respaldo oficial

a las resoluciones, pero no es posible acceder a textos autorizados, con
firma digital, a través de internet. Las sentencias de muchos tribunales
se publican diariamente en la página web del poder judicial, la que sin
embargo, no tiene el valor oficial de las notificaciones judiciales, aunque
cumple con su rol informativo.
El gran temor de quienes aún están estudiando incorporar estos nue-

vos procedimientos es el de la fidelidad y resguardo de los registros. Existe
todavía una gran desconfianza en el almacenamiento electrónico de infor-
mación. Sin embargo, al menos la experiencia chilena es que usando ade-
cuadamente las tecnologías, se puede lograr un nivel de seguridad igual e
incluso superior al del almacenaje escrito, sin contar otros beneficios.
Un segundo problema es la falta de adecuación cultural de los abo-

gados (incluyendo jueces) no solo de quienes ya tienen muchos años de
ejercicio en el sistema tradicional sino de aquellos abogados más jóvenes
que sin embargo han sido formados en universidades con métodos tradi-
cionales y para usar solo las herramientas de los antiguos sistemas.
La aplicación de estas nuevas tecnologías en Chile ha ocasionado

claramente una división en dos clases de abogados, los que han sido ca-
206
LOS USUARIOS DH LA INFOKMACIÓN ¡UDICIAL Y LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
paces de adaptarse y los que han preferido dejar estos campos a otros y se
han concentrado en aquellas áreas en que aún no se aplican las nuevas
tecnologías. También algunas universidades nuevas han obtenido ventajas
al incorporar más rápidamente la tecnología a su enseñanza.
b) Usuarios finales
La situación de los usuarios finales es distinta. Básicamente por su

falta de especialización en las materias jurídicas, agravada además en
muchos casos por e! desconocimiento del uso de las tecnologías electró-
nicas.
Sin embargo, los interesados directos se benefician también de estas

nuevas aplicaciones: a través de las páginas web judiciales pueden ir en-
terándose directamente de lo que pasa en su caso/ lo que a veces suple la
falta de información por parte de sus propios abogados.
Lo anterior hace necesario reforzar los aspectos pedagógicos de la

difusión judicial: es importante capacitar a la población para entender los
aspectos básicos de los procesos judiciales, la forma en que pueden obte-
ner información sobre el desarrollo de ¡os mismos, y también la necesidad
de una presentación "amigable" de las páginas web judiciales.
En todo caso, más que con la aplicación de las nuevas tecnologías, el

acercamiento con los usuarios se produce con la instalación de los proce-
dimientos orales y públicos en los tribunales. Y nada reemplaza a la buena
atención personal que se brinda al usuario cuando se presenta al tribunal.
Aquí es donde es válido tener presente la distinción señalada al co-

mienzo: estamos hablando del acceso a la información de justicia y no del
acceso a la justicia, que tiene sus propios problemas.
Público en general
El público, el resto de la ciudadanía no involucrado con procesos de-

terminados, accede a la información de justicia principalmente a través de
los medios de comunicación social.
Es por eso que es gravemente errónea la actitud de algunos jueces

que creen hacer un favor personal a los periodistas cuando les proporcio-
nan información, sin tomar en cuenta que se trata de un intermediario,
pero no un receptor pasivo, que solicita, procesa y entrega la información
al público.
207
Es necesario en este tema recalcar la capacitación de los periodistas

judiciales para que sean capaces de interpretar y entregar los mensajes in-
formativos judiciales en la mejor forma posible.
Pero el uso intensivo de las nuevas tecnologías en relación con el pú-

blico debe darse más bien en el ámbito de la difusión.
Los medios audiovisuales y electrónicos/ tales como canales de te-

levisión/ discos compactos/ páginas web son actualmente grandes herra-
mientas educacionales. Y lo que más necesita el público para acceder a
la información judicial es la posibilidad de entenderla y analizarla/ y eso
requiere educación.
Y esto es mucho más importante/ desde el punto de vista del público,

que el acceso que puedan tener o no a internet para revisar los fallos judi-
ciales.
Existe una tendencia/ aún no demasiado extendida, de crear medios

propios de comunicación social por parte de los tribunales/ para llegar a
través de ellos directamente al público8.
Queda planteado como problema en relación con la difusión activa

que pueden realizar los tribunales de sus resoluciones el siguiente: que el
"sesgo" noticioso, propio del proceso de comunicación social, vale decir
la selección de qué es una noticia importante y cómo se difunde, puede
ser considerado un "sesgo judicial", es decir, una predisposición del tri-
bunal en contra o a favor de un litigante, expresada justamente en elegir y
difundir como noticia un fallo determinado que lo afecta.
CONCLUSIONES
De este breve análisis podemos extraer algunas conclusiones
Aunque es evidente que las nuevas tecnologías de la información

efectivamente son herramientas muy valiosas para mejorar el acceso a
la información de justicia, es necesario hacer distinciones entre usua-
rios, contenidos de los mensajes y otros factores, y aplicar los distin-
tos soportes tecnológicos en donde cumplan mejor sus objetivos.
El nivel de acceso a la información judicial no puede medirse en la

misma forma que respecto de los demás servicios públicos, puesto
11 -Por ejemplo, aparte del cana! judicial mexicano ya cilado, tv Justina y radio Justina en Brasil (ver
en http://www.tvjustica.gov.br/)
208
¿OS USUARIOS DC M INFORMACIÓN JUDICIAL Y I.AS NUEVAS TECNOLOGÍAS
que la importancia de la información estructural y administrativa de

los tribunales es muy menor respecto de la que tiene la información
sobre las resoluciones propiamente judiciales.
En primer término, los más favorecidos con el uso de nuevas tecno-

logías son los usuarios intermedios del sistema judicial, quienes ven
simplificado su trabajo al estar conectados en línea a los expedientes
virtuales, pero esto lleva consigo un mayor esfuerzo de capacitación
para su adecuado uso.
Respecto del público en general, las nuevas tecnologías deben apoyar

principalmente la labor de difusión, más que la información instantá-
nea, ya que ésta se intermedia a través de la prensa, pero el usuario
debe ser capaz de interpretarla y analizarla a lo menos a grandes ras-
gos.
Actualizando el refrán español: "lo que natura no da, la tecnología no

lo presta". El uso de nuevas tecnologías para informar no reemplaza
la disposición de ánimo para atender los requerimientos del público,
n¡ el sentido de justicia de las resoluciones que se informan.
A estas conclusiones podemos agregar que la nueva Ley de Acceso a

la Información no desarrolla el tema de la información judicial, de-
jando el campo abierto para que sean los propios órganos judiciales
los que tomen la iniciativa de crear un sistema de acceso oportuno,
amigable y riguroso a sus procedimientos y resoluciones.
209
La Revista Ars Boni et Aequi de la Facultad de Derecho y
Comunicación Social de la Universidad Bernardo O'Higgins
invita a profesores e investigadores de la Facultad, como de
otras universidades nacionales y extranjeras, a publicar artículos
y colaboraciones, los cuales pueden recaer sobre temas de
investigación, análisis de jurisprudencia y recensiones de libros.
Las colaboraciones deben presentarse en idioma castellano, en

páginas tamaño carta, letra Times New Román tamaño 12, a
espacio y medio. No existen mínimos ni máximos en cuanto a la
extensión de las mismas. Las citas bibliográficas y notas al texto
deben ir al pie de cada página.
El autor debe titular su trabajo y bajo él debe indicar su nombre

completo y un breve resumen de sus antecedentes académicos.
Los trabajos deben entregarse por escrito directamente en la

Facultad de Derecho y Comunicación Social de la Universidad
Bernardo O'Higgins con un respaldo electrónico. La fecha límite
de entrega es el 30 de septiembre de cada año.
La Revista posee un Consejo Editorial que se reserva el derecho de

seleccionar entre las colaboraciones recibidas.
ESTUDIOS:
• Dere.cho Público y consíiíucionalización del Derecho Penal. Criterios jurisprudencia-
les referentes al principio de legalidad y de tipicidad expresa en materia penal. Ricar-
do Coronado Donoso
• La Constitución Política de 1828, testimonio del ideario liberal. Francisco José Oca-
ranza Bosio
• El Tribuna! de Justicia Europeo y su jurisprudencia. Gilda Cicci Sa/azar
• Retiros presuntos gravados con impuesto global complementario. Artículo 21 de la
Ley de impuesto a la renta. Santiago Gallardo Puelma
• Adaptación de la responsabilidad civil en los procesos de familia. La experiencia
chilena de la "Compensación Económica" en caso de nulidad matrimonial y divorcio.
Hernán Corral Talcianl
• Algunas consideraciones sobre el precario en la jurisprudencia. José Miguel Locaros
Sánchez
• La relación entre la autonomía privada y los contratos atípleos. Ismael Eduardo Ver-
dugo Bravo
• La concurrencia de responsabilidades. Carlos Pérez Bravo
• Comentarios de jurisprudencia civil. Sergio Guillermo Gaete Street
• Algunas reflexiones sobre el derecho comercial y el derecho de la empresa. Ignacio
Muñoz Montoya
• John Locke y la libertad religiosa: ¿padre del liberalismo o apologeta de la intoleran-
cia? Julio Alvear Téllez
• Lo verdadero en el realismo jurídico. Carlos IslerSoto
• La jurisprudencia como fuente del derecho: El papel de la jurisprudencia. Carolina
Schiele Manzor
• Los usuarios de la información judicial y las nuevas tecnologías. Miguel González
Pino
Revista Jurídica de la
Universidad Bernardo O'Higgins
Ars Boni etAequi

Revista de Derecho Universidad Bernardo O'higgins

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IMPRESIÓN - PRODUCCIÓN GENERAL

Derecho Público y constitucionalización del Derecho Penal

La Constitución Política de 1828, testimonio del ideario

El Tribunal de Justicia Europeo y su jurisprudencia

Retiros presuntos gravados con impuesto global

Adaptación de la responsabilidad civil en los procesos

Algunas consideraciones sobre el precario en la jurisprudencia

La relación entre la autonomía privada y los contratos atípicos

Comentarios de jurisprudencia civil

Algunas reflexiones sobre el derecho comercial y el

John Locke y !a libertad religiosa: ¿padre del liberalismo

Lo verdadero en el realismo jurídico

La jurisprudencia como fuente del derecho:

Los usuarios de la información judicial y las nuevas

El lector tiene en sus manos una nueva edición de ARS BONI ET

Nuestra comunidad universitaria comprende y reconoce la impor-

En una Facultad de Derecho y Comunicación Social confluyen diver-

El esfuerzo de algunos de nuestros colaboradores en este número es

El estudio de por vida es propio de nuestra profesión; nos enorgulle-

Esperamos avanzar cada año en el mejoramiento de la calidad de esta

unaíCbntribücí'ón'Teleyante a los intereses de la comunidad'jurídica nacio-

Luz MARÍA REYES SANTELICES

La constitucionalización del Derecho Penal, es un fenómeno relati-

El propósito de esta investigación será determinar los límites al ius

Para estos efectos formularemos tres interrogantes que es necesario

¿Son inconstitucionales per se las leyes penales en blanco, que se

¿Qué límites se imponen al legislador en virtud del principio de tipi-

Abogado y Postílalo en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de

¿Puede el intérprete judíela! ampliar su potestad a los casos no previs-

Para resolver estas interrogantes hemos formulado un breve marco

Reconocemos que existen otras normas constitucionales que pueden

II. DERECHO PÚBLICO Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL

El Derecho Público es concebido tradicionalmente como un Derecho

Este concepto incorpora la protección de los derechos fundamentales

Dentro de los principios más relevantes que rigen en ei ámbito del

HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional. Ediciones Gomares, reim-

En este contexto, el Derecho Público es más restrictivo que el Dere-

El concepto de ley para estos efectos, no solo se refiere a la fuente

La defensa de los derechos fundamentales ha sido el pilar en que se

En el ámbito del derecho público, y con el fin de proteger tales de-

La "concurrencia normativa" se produce en sentido amplio (para in-

La "supremacía constitucional" es, en cambio, un mecanismo vincu-

RUBIO LLÓRENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ediciones

En efecto/ como expresa Favoreau, "Antes de 1958, y como lo había

Actualmente/ la Constitución ha dejado de ser una mera declaración

En Chile, este proceso se comenzó a percibir a partir de la Constitu-

Los recursos de amparo y protección son de competencia de las Cortes

Pero su verdadero desarrollo se presenta a partir de la Reforma Consti-

3 FAVOREU, Louis Joseph. La Constitucionalización del Derecho. Artículo publicado en Miscelá-

Lo relevante de este nuevo recurso de ínconstitucionaüdad y que lo

III. CONSTITUCIONALIZACIÓIM DEL DERECHO PENAL

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7 CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: Concepto y Principios Constitucionales, Editorial

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