Sociología Jurídica

DEL DERECHO SOCIALIZADO AL

CÓDIGO SOCIALIZADO

Hago constar que el capitulo precedente no es sino el esbozo de un tratamiento sociopolítico

antecedentej jdej junj janálisisj jaj jfondo,j jindispensablej jparaj jlaj jconstrucciónj jdej junaj jfutura
constitucionalización social y real del Perú. Será el próximo trabajo que cumpliré y ojalá Dios
me permita lograrlo. Intentaré una Lectura Sociológica del Constitucionalismo en el Perú.
En este tramo del libro abordaré, a vuelo de pájaro y con el mismo carácter precursor, la
consistencia sociológica de la legislación concretada en código, leyes y demás normas
vigentes en el Perú, recordando que, desde Durckheim, quien vinculara la evolución de la
coacción con la del Derecho, se ha intentado generalizar la aplicación de ese principio en los
terrenos del Derecho Positivo. De este orden son los estudios de W. Friedmann, Fredrich
Müller, Richard Falk, etc., aun que en forma muy discreta la opinión o por la falta de una
metodología adecuada para dar firmeza a sus descubrimientos. Lo real es que, y poco
1
generalizadaj. Tal limitación puede explicarse o por el impacto más vigoroso que el Derecho
Públicoj jtienej jenj jmuchosj jrasgosj jdej jesaj jrelaciónj jhanj jsolidoj jdesenvolverse,j jyj jasíj jlos
conocemos, en un marco de abstracciones sujetas a la anfibología de los conceptos legales
usados.
Ahora bien, la norma general socializada la conocemos en los códigos, que, al fin de cuentas,
son los repositorios del Derecho Positivo y los canales de su socialización.
Julius Stonej2 afirma que, en los siglos anteriores al nuestro, en aquellos que conocieron los
primeros destellos del Derecho y la justicia en Occidente, los estudios de estas materias no
estaban centrado en la teorización en Occidente, los estudios de estas materias no estaban
centrados en la teorización y explicación del Derecho. Lo que es explicable pues entonces se
pedía una respuesta empírica que resolviera los problemas particulares planteados y no se
analizaban nociones superiores a una indiscutida socialibilidad. Esa etapa ha sido superada
por una socialización proteica, animada por la codificación racionalizada. Según Luis Diez
Picazo, se puede considerar –a este tramo- como el de la racionalización del mundo jurídico,
ejercicio que ha llevado a la codificación y exigido un basamento social.
Los códigos son un intento de transmisión de ideales de vida y de justicia, criterios de valor o
directrices sobre la organización de la res publica. En su famoso Discurso Parlamentacion,
POrtalis veía en el Codigo Civil la manera de consolidar la Revolución mas gandes que los
siglos conocieron y de dar estabilidad a las conquistas revolucionarias. Para Thiabaut, como
es bien sabido, el Codigo Civil era un modo de obtener la unidad de la nación alemana y de
conseguir que los alemanes fueran felices en sus relaciones civiles. Lo cul sólo podría lograrse
cuando todos los gobiernos alemanes trataran de poner en vigor, uniendo sus fuerzas, un
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4
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idea.

2 Julius Stone. EL DERECHO Y LAS CIENCIAS SOCIALES. EICE, 197
3

1
 Sociología Jurídica

código unitario.3
Edward Mc Whinneyj4
nos brinda una explicación sociológica de la palabra código precisando
que, en un sentido estricto, puede equivaler a Constitución, mas ahora se la usa para referirse
a compilaciones de derecho privado (contratos, daños, etc.) y también para el derecho penal,
procedimental etc. Hay un derecho codificado, heredero del romano y diferente al common
law no codificado. En términos corrientes estaría representado pro el Code Civil francés,
fuente de los códigos hispanoamericanos, o por el Bürgerliches Gesetzbuch (B.G.B. Derecho
Civilj Alemán)j jquej jhaj jinspiradoj jlosj jcódigosj jasiáticos.j jPeroj jigualmentej jalgunosj jpaíses
common law sistematizaron sus normas consuetudinarias o les reconocieron un régimen
especial.
Se ha señalado el diferentes espíritu de los codificados modelos: francés y alemán. El
primero, de redacción clara, sirve para democratizar, el segundo, abstracto, como obra de
profesores alemanes, es preferido por la burocracia judicial. En verdad, como lo manifiesta
Mc Whinney:
Los códigos, como las constituciones, si ha de ser viables, deben cambiar con la sociedad en
la que operan; y esa deseable relación, o simbiosis, entre derecho y sociedad se ve ayudada
por el uso de formulas generales en su elaboración. Cuando los socialdemócratas alemanes se
mostraron dispuestos a desafiar el proyecto B.G.B. a causa de su supuesta tendencia liberal e
individualista, el gran jurista Rudolf Stammler se atrevió a asegurarles que el carácter
lapidario de las disposiciones generales del código lo harían siempre aceptable a la comunidad
de ideas socialdemócratas. La propia generalidad de las disposiciones principales de un
códigoj j–comoj jlasj jclausulasj jdelj j“debidoj jprocesoj jlegal”j jenj jlasj jenmiendasj jquintaj jy
decimocuarta de la constitución de Estados Unidos- hace posible verter nuevos contenidos en
las viejas formulas. Así, el proceso de interpretación puede servir para efectuar cambios e
innovación en el derecho, evitando al tiempo la ruptura aparentemente radical de la reforma
legislativa.5
La codificación civil se traduce en el Derecho Civil, aspecto del Derecho Privado que, según
Ihering, se revela en un proceso evolutivo del Derecho-norma o conjunto de reglas siguientes
en la comunidad para las relaciones particulares hasta alcanzar el Derecho-ciencia que son las
normas organizadas por un tipo de pensamiento dominante y racionalizador. En este proceso
van tomando forma e independencia los derechos que responden a la condición personal del
ser humano, claro está sin aceptar los excesos de pluma, como jel expresado por Víctor
Guevara Pezo, cuando proclama que “El Derecho Civil es el núcleo y raíz de todo el Derecho
(y con ello de la vida social)…”6

3 Luis Diez Picazo. EXPERIENCIAS JURÍDICAS Y TEORIA DEL DERECHO. Ed. Ariel, Madrid, 197
3, pág. 154

4
EICS, T. IX, págs. 7
4
8
y sgts.

5 Edward Mc Whinney. EICS, T. VI, Pág. 7
50

6 Víctor Guevara Pezo. INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO. T.I, Cultural Cusco S.A., 1996, pág. 25

2
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Es convenido que el Derecho Civil, vigente en la mayor parte de los países del mundo, nació
con el Derecho romano y éste proporcionó a la humanidad un sistema fundamental de
codificación que abarcó la integridad de las relaciones jurídicas de su tiempo. El modelo
romano fue eminentemente ocasional y no respondió a un propósito preconcebido. De ahí
que,j jcuandoj jsurgieranj jlasj jcorrientesj jcorporativasj jmedioevales,j jlasj jsindicalistas
decimonónicas, las económicas de hogaño y la legislación contemporánea, el Código se
distanciaraj dej jesa jposturaj atomizante,j carente jde unj centroj jpolíticoj director,j jsituación
explicable por las circunstancias históricas anteriores al Estado nacional.
Sin embargo, la influencia en las nuevas corrientes ideológicas no fue acelerada en la
totalidad del Derecho Civil, incluso en los países mas socializados, no ha podido deshacerse
de ese presupuesto romano individualista, empiricista.

Rodríguez – Arias Bustamante escribe:

“
todas las legislaciones positivas, como reacción a la corriente individualista
consagrada por el Código napoleónico. En Alemania, por ejemplo, a partir
del proyecto del Código Civil, nacido de la pandectística, se le censura la
inspiración romanística en perjuicio de la tradición germánica. Tampoco el
nazismo fue favorable al Derecho de Roma, considerado como judaico-
oriental, hasta tal punto, que el programa del Partido estableció en su
parágrafo 19: “nosotros nos proponemos las substitución del ordenamiento
7
universal materialístico romano, por el estudio del Derecho común alemán”z.

Sin embargo, hay una tendencia moderna hacia la socialización jurídica visible en los
proyectos actualizadores de los cambios sociales. Se dice: "las leyes civiles han entrado más
de cerca en la vida de los hombres y los hombres más de cerca en la vida de las leyes".
Prácticamente no existen, en la vida actual, seres humanos que no se vean afectados por
problemas de responsabilidad, de propiedad, de sociedad o alquiler de inmuebles, nos advierte
Friedmann. El Derecho Civil se ha popularizado y las masas han llegado así a saber algo de
los principios jque rigen jsus instituciones. La experiencia juniversalj contemporánea jnos
muestra una inclinación generalizada a legalizar toda la existencia y la burocratización
cosmopolita es la prueba con sus efectos socializadores consiguientes. No fue así el pasado,
Roma consiguió, en las primeras fases de su desarrollo histórico, una elemental comunidad de
Derecho Privado con las otras tribus pobladoras de la Península Itálica sin sacrificar la
individualidad del ciudadano romano. Según Rodríguez-Arias quien cita a Bonfante, el autor
de Historia del Derecho Romano:
Bonfante dice:
"La familia primitiva, la gens o la tribu, no poseen naturaleza distinta de la
del Estado: son aglomeraciones nacidas para el orden y la defensa y

7
Lino Rodríguez –Arias Bustamante. CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. Ed. Boch, Barcelona,
1956, pág. 8
7
.

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uniformes en su composición. Realizan, en efecto, todas las finalidades

propias del Estado y no las que corresponden a la familia actual, y la base de
la aglomeración, es decir, la estructura de los grupos primitivos, es el
parental, aunque podían elementos extraños ser admitidos de pleno derecho
por la autoridad que dirigía el grupo, lo mismo que los miembros nacidos en
él podían salir de éste para entrar a formar parte de otro distinto".8

Dicho de otro modo: el Estado no era absolutamente superior a la familia y en ésta el

individuo medianamente socializado no se regía por la ley política únicamente.
El mismo valor normativo de las agrupaciones políticas correspondía a la familia, la gens,
como lo han contado Thedor Mommsen en su Historia de Roma (capitulo VIII).
El Derecho Privado se basaba en el consuetudinario y sus fuentes eran la costumbre, la moral
y la fides, que regulaba las relaciones económicas y comerciales. En el Derecho gentilicio
habría que reconocer un Derecho Civil que atraviesa por dos etapas: la del minifundio y la del
latifundio. En este desarrollo no puede perderse de vista la presencia de la Ley de las XII
Tablas, la práctica jurídica, la secularización de las normas, la creación jurisprudencial
romana, el Derecho pretorio y el surgimiento de la ius gentium y la ius naturale y el corpus
iuris de Justiniano, auténtica creación sociológica y jurídica.
El proceso seguido nos es importante porque jalona las etapas que ha superado el cuerpo del
Derecho Civil en sus códigos hasta llegar a nosotros. Nuestras instituciones jurídicas, surgidas
al calor de los acontecimientos históricos de España, serían introducidas en el Perú colonial.
Jorgej jBasadrej jenj jHistoriaj jdelj jDerechoj jPeruanoj jnosj jhaj jpresentadoj jelj jcuadroj jdej jlas
Recopilaciones y Compilaciones que sellan el proceso de introducción del Derecho Civil
Hispano en la Colonia. En 17
92, de acuerdo con el autor mencionado, se aprobaba el Libro I
de un nuevo Código que reemplazaría a la Recopilación de 168
0. Para Basadre, la nueva
norma fue pobre en sus objetivos. Era el Derecho castellano el que primaba porque en la
efectividad y en la práctica de las relaciones jurídicas, sus disposiciones eran indiferentes a la
auténtica población peruana. En cambio, para los conquistadores y sus descendientes, más
influencia tenía el Derecho castellano.
Un examen de conjunto, permite señalar como únicos núcleos legales que ofrecen interés
histórico y jurídico dentro de la esfera el Derecho privado, a los que hacen referencia a las
circunstancias modificatorias de la capacidad jurídica. Singularmente en cuanto precisan la
condición jurídica de los indios; a las que, en el orden familiar, tratan de conseguir que los
casados que viven en Indias ausentes de sus mujeres, vuelvan a España a reanudar su
interrumpidaj jvidaj jmarital;j jaj jlasj jquej jmodificanj jlaj jdoctrinaj jcivilj jyj jcanónicaj jdej jlos
impedimentos matrimoniales para evitar posibles abusos de poder de las autoridades de las
colonias o para salvar el obstáculo que representaban para las informaciones previas de
libertad y .para la obtención del consentimiento paterno la dificultad de comunicaciones entre
unos y otros territorios; a las que regulan los matrimonios de los indios tanto en el orden
canónico como en el orden civil con un criterio elevado y altamente comprensivo; a las que
definen el derecho sucesorio en las encomiendas y a las que contienen minuciosas medidas

8
Lino Rodríguez – Arias Bustamante. Bo. cit., pág. 8
7
.

4
 Sociología Jurídica

para conseguir que los bienes de difuntos en Indias con sus familiares radicados en España o
en otros territorios coloniales del Imperio español lleguen a poder de sus legítimos herederos;
a las que articulan el nuevo derecho de propiedad de las colonias; a las que en la órbita del
derecho de obligaciones regulan la contratación mercantil, y las que estructuran el contrato de
arrendamiento de servicios, singularmente en cuanto se relaciona con el trabajo personal de
los indios.j9 Por lo demás, el Derecho Indígena sobrevivió en la subterránea aceptación social:
“… Tiénese el problema del derecho consuetudinario indígena como fuente supletoria. Cabe
señalar tres formas de su permanencia en la Colonia:
1º. La influencia indígena en la legislación que tiene más importancia de lo que se cree en
la mita, en el tributo, etc. Los apologistas del virrey Toledo, aluden justamente a que
este virrey se inspiró en el derecho indígena.
2º. La facultad para que funcionasen los usos indígenas no opuestos a la legislación o a la
religión católica.
3º. La vigencia de las costumbres indígenas en contra de la ley, en lo que se refiere a la
propiedad, derecho familiar, etc.10

La Independencia y la República no cambiaron ese panorama en lo sociológico. Los códigos

11
de 18
52 y 1936 lo testimonianj. En la ideología de los juristas del siglo XIX, como lo
atestigua Trazegnies , no hay más que una erudición bebida en fuentes europeas.
12

En los últimos tiempos se ha levantado un debate entre partidarios del Código Civil actual
(198
4
) frente a los añorantes defensores del Código de 1936.La polémica considera a éste
como de inspiración individualista opuesta a la socializante del vigente. Marcar la pálida
participaciónj jdej jlaj jSociologíaj jJurídicaj jenj jesaj jpolémicaj jseríaj japasionantej jporquej jsi
quisiéramos aclarar el conflicto, la luz no debería provenir sólo de las transformaciones
económicas que impulsaron a los gobiernos para codificar la vida jurídica de esos tiempos y,
tampocoj jdej jlasj jabstraccionesj jlegalesj jreduciblesj jaj jformasj jsinj jcontenido,j jsinoj jdej jla
coincidencia entre aquellos desarrollos legales con los que sostienen la sociabilidad humana
en el Perú en ambos períodos cronológicos, coordinados con los grandes ideales cuya
consecución propone una filosofía de la comunidad. Esa coincidencia se nos presentará
cuando tengamos un registro sociológico del Perú, si no completo, por lo menos trazado y
expuesto en sus cimientos.

9 Jorge Basadre. HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, biblioteca de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1937
, Lima, pág.
269.

10 Jorge Basadre. Ob. cit., pág. 27
4
.

11 Gustavo Bacarozo ha elogiado el Código de 18
52 reforzando su argumentación con las opiniones de Francisco García
Calderón y J. León Barandiarán; pero el mismo reconoce que: “Nuestro Código Civil no tuvo pues, fuentes comparativas
próximas que pudieran orientar o hacer recapacitar sobre la manera de conocer y regular fenómenos de países similares” así
escribe en INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PERUANO, Ref. Cit., pág. 56. Por cierto que el Código Civil de 1936
mereció, mejor atención social. Así lo demuestra Margarita Guerra en la misma obra.

12 Fernando de Trazegnies. Ob. cit.

5
 Sociología Jurídica

Hasta entonces reconozcamos que ambos códigos no tuvieron en cuenta sino una parte de la
realidad social peruana. No encontramos este planteo en el estudio del Dr. José Basadre
Ayulo. Me temo que Bacacorzo, Guerra y Basadre Ayulo, tan eminentes en su condición de
uristas, sólo tuvieron en cuenta un tipo de lectura histórica: el biográfico, y omitieron la raíz
13
sociológica en sus estudios sobre ambas legislacionesj. Es de suponer que llegarán a ellas
dada sus capacidades y seriedad de investigadores.

EL DERECHO CIVIL
El Derecho Civil en el Perú, al igual que con otros países del mundo y, siguiendo la tendencia
a la codificación, se expresa en el Código Civil. Nos rige el aprobado por el Decreto
Legislativo Nº 295 con fecha 24
de junio de 198
4
que comprende un Titulo Preliminar, diez
libros y un Titulo Final en un total de 2121 artículos que legislan del siguiente modo:

TITULO PRELIMINAR Artículo I a X

LIBRO I
Derechos de las Personas Artículos 1 a 139
LIBRO II
Acto Jurídico Artículos 14
0 a 232
LIBRO III
Derechos de Familia Artículos 233 a 659
LIBRO IV
Derechos de Sucesiones Artículos 660 a 8
8
0
LIBRO V
Derechos Reales Artículos 8
8
1 a 1131
LIBRO VI
Las Obligaciones Artículos 1132 a 1350
LIBRO VII
Fuentes de las Obligaciones Artículos 1351 al 198
8

LIBRO VIII
Prescripción y Caducidad Artículos 198
9 a 2007

LIBRO IX
Registros Públicos Artículos 2008
a 204
5
LIBRO X

13 j Me refiero al libro INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, editado por la Fundación Manuel J.
Bustamante de la Fuente y la UNIFE, 1996, tres tomos.
 Sociología Jurídica

Derechos Internacional Privado Artículos 204
6 a 2111

TITULO FINAL artículos 2112 a 2122
No me es posible en este volumen leer sociológicamente el mencionado articulado. Solo
expondré aquí breves consideraciones sobre los libros antes citados. En este entendido, digo
sobre el Titulo Preliminar, que es frecuente su inclusión en la mayor parte de los códigos
civiles del mundo. Se parte de ciertos principios que, en nuestros códigos, corresponden al
llamado Titulo Preliminar, en el cual se distinguen sentencias propias de las generalidades
urídicas. Se dice que la ley se deroga por otra ley o que la ley no ampara el abuso del
Derecho a sabiendas de que el Derecho no puede aceptar un acto ilógico, aun cuando el
Estado, munido de su fuerza, lo imponga. Igual confusión aparece en el principio. Según el
cual los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. La
realidad sociológica e histórica de nuestra vida judicial es un soberano mentís a tales
apreciaciones. El problema social seria precisar a quien reconocemos como juez.
Un juicio somero de los artículos correspondientes a las personas nos dan una encogida visión
de ellas; la que se ubica en el marco que las ha de convertir en sujetos de obligaciones de
concreción económica futura. Desde este ángulo, es evidente que, para el Código, la autentica
relación social es la basada en la relación económica. Por lo mismo el Código reconoce para
estej jefectoj jlaj jnecesidadj jdej jatribuirj jaj jtodaj jpersonaj jciertosj jderechos:j jnombre,j jestado,
patrimonio, capacidad y, naturalmente, cualquier carácter general de las personas naturales es
atribuirle igualmente a las personas jurídicas, en lo aplicable.
Siendo nuestro Código simplemente declarativo y no expositivo surgen vacios en numerosas
expresionesj jvictimasj jdej jlasj jinterpretacionesj jnacidasj jdej jinterésj jsociales,j jpalabrasj jque
provocan dudas no resueltas por la legislación. Este es el caso de saber a quien llama persona
el Código. Solo afirma que el nacimiento determina la personalidad y al que está por naces se
le reputa como nacido para todo lo que le favorece. Es visible la proclividad a considerar una
identificación de la persona inteligible claramente dentro del marco de las posibilidades
patrimoniales. La persona, ¿no es también un ente cultural, social? La ley ¿protege sólo
aspectos patrimoniales? Por cierto que sólo la mención de estos variados temas y el planteo de
interrogaciones no será del agrado de mis amigos juristas; pero son preguntas que el sociólogo
no puede eludirlas en nombre de una comunidad. Por lo demás, en otro libro haré más
precisiones sobre esa lectura sociológica. El Código Civil concluye el libro de las personas
admitiendo que la muerte pone fin a la personalidad. No así a las proyecciones de su finada
existencia.
La existencia de los registros es la demostración de la participación del Estado en el control
de la vida de las personas a pesar de las teorías liberales. Es el Estado quien marca la vida y la
muerte. Si el Estado no lo confirma no se ha nacido ni se ha muerto, lo que no es justo
evidentemente. Dejemos de lado otros títulos por las razones ya expuestas.

EL DERECHO A LA PROPIEDAD
El más importante de los Derechos Reales es el derecho de propiedad que es el sometimiento
dej jlasj jcosasj jalj jposeedor.j jPorj jciertoj jquej jhayj jdiferenciasj jenj jesej jsometimiento.j jLas
consideraciones sociológicas alrededor de este derecho y su sentido en el Perú deben ser
materia de un tratamiento más especial. El Dr. Víctor Guevara escribe a este propósito que no

7
 Sociología Jurídica

siempre los Derechos Reales coinciden con el poder sobre las cosas:” Puede haber derechos
reales sin poder efectivo sobre el bien y puede haber efectivo poderío que no configure
derecho real y así no es dueño el ladrón que se apoderó de una cosa y la retiene, y en cambio,
lo es en los sentido destacados, el sujeto a quien aquel robó”j. 14
Esta falta de correspondencia
en los sentidos destacados revela una contradicción en la base fundamental de los Derecho
Reales.
No se admite contemporáneamente un derecho irrestricto de propiedad y ya se configura un
concepto institucional de sus limitaciones sociales; pero ellas afectan la base de la realidad de
un sistema social. En la sociedad capitalista la propiedad es tema de muchos criterios que se
extienden desde el jus utendi et abutendi hasta la propiedad limitada por el interés social, en la
sociedad socialista predomina el interés social.
Otro aspecto sobre el cual se revela la dependencia de los códigos frente a lo patrimonial es el
que concierne a los contratos y las obligaciones. El contrato, mas allá de su ubicaciones
económica, es definitivamente un acto social y su esencia se explica por el concertó de
voluntades que se desprenden de una condición social. El Código Civil Peruano prescribe
sobre una gama de contratos económicos sin diferenciar las condiciones sociales en las cuales
se ubican dichos contratos. Empieza con la compra – venta, cesión, permuta, donación, etc.,
hasta la fianza. Se quedan fuera del enunciado formas contractuales que están surgiendo como
resultado de los nuevos tipos de transacción económica.
Enj jelj jcasoj jdej jlasj jobligacionesj jsej jdicej jquej jestasj japarecenj jcomoj jconsecuenciasj jdel
reconocimiento de la existencia de una condición de deudor. En la antigüedad el deudor podía
ser condenado a la esclavitud. Hoy día, las constituciones se apresuran a declara que no hay
prisión por deudas, principio que la legislación tributaria nacional ha negado. No obstante hay
dos cargas que el deudor soporta: de una parte, su dependencia social y de otra la facilidad par
que se ejecuten ciertas presiones sobre su persona. Legalmente las obligaciones son de
condición suspensiva o resolutiva.
Creo que Augusto Ferrero Costa en sus investigaciones sobre Sucesiones no tardará en
elaborar su apreciación sociológica que completará su brillante análisis doctrinario dogmatico.
Rindo homenaje a Don Germán Aparicio Gómez Sánchez porque en su benedictina tarea de
acotar la concordancias del Código Civil de 1936, proyectó el Derecho del Perú hacia los
mundo de la cultura jurídica mundial.

DERECHO PRIVADO
El Derecho Privado amplia sus campos de acción para incluir, temáticas que antes se
engloban fácilmente en el simple Derecho Civil. Algunos tratadistas han objetado este
crecimiento independiente por considerar que todos los aspectos de la vida de relación
económica debían estar comprendidos estrictamente en la legislación civil; pero otros han
llamado la atención respecto a las modalidades específicas de relación jurídico-social que
fueron desconocidos por los romanos y que no quedaron eslabonadas en un Código. Este es el
caso de los Derechos Agrarios, Comercial, Bancario, y Financiero, etc.
Se entiende la singularidad de lo agrario si se reflexiona que la propiedad de la tierra ha sido

14
j Ver INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, T. 2, Ob. cit.

8
 Sociología Jurídica

objetoj jdej jmúltiplesj jevaluacionesj jenj jlasj jcualesj jhanj jtenidoj jpresenciaj jdej jconceptos
fundamentales: la lucha contra el monopolio en su tenencia y la urgencia de ordenar nuevos
regímenes de producción a tenor con los cambios sociales y tecnológicos del mundo.
Por lo que se refiere a los Derecho Comercial, Bancario y Financiero, en apariencia no son
sino facetas del mismo objeto. En verdad señalan la influencia del capital financiero en las
acciones sociales. Es cierto que fenómenos tan especiales como la inflación, por ejemplo,
cambian en mucho la significación de tradicionales conceptos tales como el de la usura. Se
estimula la búsqueda de intereses altos y las instituciones financieras y bancarias juegan con
esos intereses. No sólo las nacionales, pues también las internacionales son las que prescriben
esas recetas. El Fondo Monetario Internacional recomienda elevar las tasas de interés con el
objeto de sustraer dinero del mercado y reducir la demanda, supuesta causa de la inflación.
También se considera que la contratación en el orden comercial bancario asume nuevas
modalidades y se tiene en cuenta nuevos aspectos que incrementan los señalados por las
obligaciones civiles. En todo caso, estamos comprobando una tendencia a desgajar de la base
civil legislaciones novedosas nacidas de las transformaciones sociales.
Noj jsej jnecesitanj jmayoresj jdemostracionesj jparaj jentenderj jlaj jnecesidadj jdej junaj jlectura
sociológicaj jdelj jCódigoj jyj jparaj jsaberj jsij jestamosj jfrentej jaj junj jsistemaj joj jfrentej jaj jun
amontonamiento de regulaciones nacidas de la fuerza o de la abstracción que es otro modo de
lo mismo. Penosamente entiendo que no estoy en condiciones particulares de emprender esta
obra y me permito reclamar un concurso de juristas y sociólogos empeñados en su validación.

EL DERECHO PENAL
De este aspecto de la vida jurídica nacional cabe reconocer la vigencia de idénticos conceptos
a los manifestados en el párrafo anterior admitiendo que, sin duda alguna, ha sido el Derecho
Penal el que ha merecido un tratamiento sociológico especial desde el planteo de su existencia
hasta el presente. Dos tendencias han predominado en su análisis: la individualista, que ha
buscado en la personalidad del sujeto la etiología determinante del acto ilícito, que ha
considerado el peso del grupo en la casualidad de esa conducta. En los últimos años este
debate ha concluido porque se lo aborda en caminos especializados cada más complejos.
B.J. Jr. Escribe:
El Derecho Penal, considerado en su aspecto sustantivo, constituye un
conjuntos de normas formalmente promulgadas a través de diversos
organismos específicos gubernamentales, y cuya violación da lugar a la
imposiciónz zdez zlaz zpenalidadz zcorrespondientez zmediantez zelz zoportuno
procedimiento actuado en nombre de la propia sociedad o del Estado. El
procedimiento penal no es otra cosa que el resultado de la actividad oficial,
debidamente formalizada, que da fe de la comisión de un delito y autoriza a
los jueces para castigar al delincuente. Esta es la definición mas
generalizada, si bien no abarca todos los sistemas jurídicos ni todas las
etapas o fases del desarrollo de un sistema jurídico, ni comprende todos los
elementos que intervienen en un determinado sistema jurídico.z15

15j REVISTA PERUANA DE CIENCIAS PENALES Nº 05, pág. 254
.a 58

9
 Sociología Jurídica

Hay una escuela sociologista del Derecho Penal no confundible con la teoría
socialista marxista. Durkheim vinculó el Derecho Penal con la solidaridad
mecánica y el Civil con la orgánica. El sociólogo ha estado básicamente
interesadoj jenj jdarj junaj jexplicaciónj jsocialj jaj jlaj jconductaj jmarginalj jy json
conocidos los estudios sobre el comportamiento de los reclusos, las pandillas
de delincuentes, la resocialización, etc. W. Friedmannj 16ha considerado como
temas de estudios la preferencia profesional de los abogados por el Derecho
Civil en oposición al Derecho Penal, la definición del delito, los efectos de los
cambiosj jsociales,j jelj jambientej jsocialj jinfluidoj jporj jelj jhumanitarismo
contemporáneo que procura la disuasión de las tendencias delictivas, las
variaciones conceptuales acerca del sentido social de la propiedad, los delitos
contraj jelj jbienestarj jpúblicoj jyj jlasj jsancionesj jparaj jpenales,j jetc.j jTemas
universales que cobran una significación especial en cada comunidad y que,
lamentablemente,j jelj jactualj jCódigoj jPenal,j jpromulgadoj jporj jelj jDecreto
Legislativo N° 635 en 1997
, no ha logrado encarar ni en la Exposición de
Motivos, ni en el texto positivo. Las omisiones son tan considerables que,
sucesivas leyes o decretos legislativos han introducido modificaciones o
consignadoj jnovedades.j jLoj jsocialj jhaj jsidoj japreciadoj jcomoj jdej jmenor
importancia, quizás a tenor de la ficta política liberal del Estado peruano,
según proclama la propia Constitución.

De este modo, algunos juristas intentan disolver el sentido sociológico del Derecho Penal en
lo que llaman la Enciclopedia de las Ciencias Sociales. Uno de los temas de esta Enciclopedia
sería el estudio antropológico del delito y su correlato en la sociología del delito.
Nosotros creemos que, además, y, por encima de una simple sociología del delito, hay toda
unaj sociologíaj delj jDerechoj Penalj jquej se jadviertej cuandoj jse jestudiaj jelj Códigoj jcomo
formalización de los conceptos que un sistema de dominación social impone en la sociedad.
En el mismo marco se debe incluir el Derecho Procesal Penal que es la formalización exigida
por la Sociedad para la determinación del delito, formalización que comprende el proceso y la
sentencia. Otro aspecto que impone relación con la Sociología Jurídica es el Derecho Penal
Penitenciario que, para Marque es "la serie de ordenanzas que reglamentan la forma en que
deben hacerse efectivas las penas, especialmente las privativas de la libertad". La Ciencia
Penitenciaria estudia las penas y su práctica.
Todas estas ciencias están henchidas de un significado sociológico insoslayable. El profesor,
Dr. Bernd Schünemann, de la Universidad de Munich, Alemania, en un artículo transcrito en
la Revista de Ciencias Penales, dirigida por el estudioso profesor sanmarquino José Urquizo,
al expresar sus "Consideraciones Críticas sobre la Situación Espiritual la Ciencia Jurídico
penal Alemana" reconoce que la escuela de Francfort está fracasando en su intento de
reconducir el Derecho Penal a los delitos de resultado al ignorar las condiciones de actuación
17

dej jlaj jsociedadj jmodernaj.j jLaj jDra.j jLauraj jZúñigaj jRodríguez,j jenj jlaj jmismaj jrevista,j jal

16j W. Friedmann. EL DERECHO…….etc., Ob. cit.

17
j REVISTA PERUANA DE CIENCIAS PENALES Nº 05, pág. 254
.a 58

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 Sociología Jurídica

preguntarse si tiene futuro la dogmática jurídico-penal en el Perú ratifica el papel del Derecho
en el control social y recuerda la crítica de Hurtado Pozo en la Ley Importada, coincidente
con la mía, precisando la importación de la norma. El análisis de Günther Jakobs y el debate
consiguiente serán otros tantos hitos para esclarecer los cimientos de la Sociología Jurídica
Penal.
Hasta ahora muchos estudios se han detenido concretamente en la especificación de los
derechos del individuo ante la justicia. Esta preocupación ha sido el tema de las Declaraciones
dej jlosj jDerechosj jdelj jHombrej jyj jhaj jimpulsadoj jlaj jimpugnaciónj jdej jlosj jactosj jarbitrarios
cometidos por el poder y por las policías de los estados. No ignoramos la importancia que
imponen estos documentos.
Por cierto ya es un paso adelante el reconocimiento de derechos. No desconozco que hay un
progreso en la colocación sociológica del delito desde Beccaria, autor del libro Del delito y de
la pena, hasta la Declaración comentada, a pesar de las observaciones de los sociólogos
positivistas como Spencer y sus herederos Lombroso, Garofalo y Ferri, abanderados del
determinismo social negador de la libertad individual quienes, a la distinción entre imputables
inimputables oponen la anormalidad del delincuente; a la teoría de la gravedad del delito
enfrentan la peligrosidad del delincuente. Son llamadas de atención sobre la importancia de
los fenómenos sociales.
Equivocadamente los positivistas construyeron una sociología que no tenía en cuenta el
fenómeno del conflicto social y sus efectos en la estratificación social.
En la moderna represión del delito han asumido importancia primero los delitos contra el
orden público, la salud, la moral, vagancia, drogas, prostitución, etc. Últimamente, se concede
unj jmayorj jinterésj jaj jlosj jdelitosj jdej jtráficoj jdej jdrogas,j jterrorismoj jej jinformática,j jformas
contemporáneas de la delincuencia con una génesis y desarrollo sociológico estudiado por
Han Magnus Enzensbergerj18
y, en general, la escuela de Francfort.
Un tercer tipo está constituido por los que se refieren a los cometidos contra las personas:
homicidios, violaciones; un cierto tipo son los delitos contra la propiedad: hurto, robo,
extorsión, falsificación. Una cuarta categoría son los delitos contra la familia: bigamia,
poligamia, incesto, adulterio, infanticidio y se discute sobre la homosexualidad.
Esta variedad de situaciones ilícitas es conocida parcialmente en la legislación. Nuestro
Código Penal consta de 4
66 artículos distribuidos entre un Título Preliminar, un Libro
Primero o Parte General, otro Segundo o parte especial y el Libro Tercero de las Faltas con
Disposiciones Finales Transitorias. Lo ignorado es su condicionamiento social. Tan distante
aparece el Código frente a la realidad que no puedo por menos referirme al artículo 28
,
concerniente a las penas y donde señala las de privación de la libertad, la restricción de la
misma, la limitación de los derechos y la multa. Ha olvidado que, conjuntamente con la
privación de la libertad, está la imposición de una convivencia no deseada y las penas de
violación, martirio, sadismo y brutalidad que se ejecutan en las prisiones desde tiempos
remotos y que se han agudizado en los últimos tiempos, determinando reyertas y homicidios
impresionantes. Además las prisiones repiten las diferencias sociales sobre la capacidad
económica de los detenidos. No ha concluido todavía la influencia de los narcotraficantes en

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j Hans Magnus Enzensberger. POLÍTICA DEL DELITO. Seix Barral S.A., Barcelona, 1968

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los centros de reclusión. Por lo pronto, la práctica de las sevicias es asunto muy frecuente en
todas las prisiones del mundo a pesar de los adelantos que se han propuesto para regular la
conducta sexual de los reclusos.

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