Aula 7.

CULPABILIDADE
1. Natureza jurídica e conceito
A definição da natureza jurídica da culpabilidade depende do conceito analítico adotado para o
crime. Para os adeptos do conceito tripartido, clássico ou finalista, a culpabilidade é elemento
do crime (fato típico + ilicitude + culpabilidade); já para os adeptos do conceito bipartido,
necessariamente finalista, a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena.
Conceito → A culpabilidade é definida como o juízo de reprovabilidade, o juízo de censura que
recai sobre a formação e a manifestação da vontade do agente. A partir da culpabilidade, faz a
análise se a pessoa envolvida na prática de um fato típico e ilícito deve ou não suportar uma
pena.

2. Teorias da culpabilidade
O Código Penal, de índole finalista, adota a teoria normativa pura. A culpabilidade é formada
por três elementos, nessa ordem: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa. Isto é, se a imputabilidade está presente, passamos à análise
do segundo elemento, a potencial consciência da ilicitude e, por último, a exigibilidade de
conduta diversa.

2.1. A teoria adotada pelo Código Penal

A teoria normativa pura da culpabilidade subdivide-se em outras duas: 1.
Extremada/estrita/extrema; 2. Limitada. Em ambas teorias, a estrutura da culpabilidade é
idêntica, diferenciando-se apenas o tratamento jurídico das descriminantes putativas. Para a
extremada, a descriminante putativa SEMPRE constitui-se em erro de proibição indireto,
enquanto para a limitada ora haverá erro de proibição indireto, ora erro de tipo permissivo.

3. Coculpabilidade
Proposta doutrinária criada pelo argentino Eugenio Raul Zaffaroni para definir a concorrência
de culpabilidades, isto é, não é o agente o único culpado pela prática da infração penal.
Segundo o autor, as pessoas não nascem, crescem ou se desenvolvem em condições de
igualdade, nos mais diversos setores - educação, cultura, esportes, saúde, suporte emocional,
ensino etc.-; nem todos têm nem tiveram as mesmas oportunidades na vida. Muitos foram
marginalizados, excluídos pela família, sociedade e Estado e, justamente por isso, possuem
tendência maior à prática de infrações penais. Logo, a culpabilidade não é exclusiva dessas
pessoas, havendo também culpabilidade da família, da sociedade e do Estado.
Essa teoria não tem previsão legal no Brasil, não passando de uma proposta doutrinária. Há
duas posições acerca de sua aplicabilidade:
1. Sim, pode ser utilizada como atenuante genérica inominada, também chamada de atenuante
de clemência, nos termos do artigo 66 do CP.
2. Não. STJ - HC 187.132: a aplicação dessa teoria acabaria por estimular a prática criminosa.

3.1. Coculpabilidade às avessas e suas perspectivas fundamentais

Também não possui previsão legal. Trata-se de criação brasileira.

1ª perspectiva fundamental. Identificação crítica da seletividade do sistema penal e

incriminação da própria vulnerabilidade. O Direito Penal é seletivo de forma discriminatória,
negativa, pois cria crimes e pune principalmente as pessoas menos favorecidas pela sociedade e
pelo Estado (pobres, moradores de rua, etc).

2ª perspectiva fundamental. Reprovação mais severa no tocante aos crimes praticados por
pessoas dotadas de elevado poder econômico. Àquelas pessoas que foram excluídas,
marginalizadas, o crime é mais atrativo, bem como sua prática é mais aceitável, embora não
justificável. Diversamente, o tratamento deve ser mais severo em relação àqueles dotados de
maior poder econômico, que dele se utilizam ou dele abusam para praticar crimes contra o
sistema financeiro, o sistema tributário, lavagem de capitais, pois motivados pela ganância,
pela cobiça.

Questiona-se: Essa teoria pode ser utilizada como agravante genérica no Brasil? Não, pois as
agravantes devem ter previsão expressa em lei, dada a prejudicialidade ao acusado (não se
admite analogia em prejudicialidade do réu). Não obstante, tem sido usada na primeira fase de
aplicação da pena, com fundamento no artigo 59, caput, do CP, como circunstância judicial
desfavorável.

Aula 7.2

4. Dirimentes
São as causas de exclusão da culpabilidade, que recaem sobre cada um dos elementos da
culpabilidade, isto é, sobre imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa.
Atenção: não confundir as dirimentes com as eximentes (excludentes da ilicitude).

IMPUTABILIDADE
1. Imputabilidade

1.1. Introdução
Por ser o primeiro e mais importante elemento da culpabilidade, é bastante comum a doutrina
indicar a imputabilidade como um pressuposto da culpabilidade.

1.2. Conceito
O CP não definiu imputabilidade. No artigo 26, caput, consta a definição da falta da
imputabilidade e, a partir desse conceito, definimos imputabilidade.
É a capacidade de entender e de querer. É a capacidade mental de entendimento e de
autodeterminação. Entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse
entendimento.

1.3. Momento para análise

Art. 26, caput, do Código Penal: É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento".
Deve ser analisada no momento da ação ou omissão,. Trata-se de desdobramento da teoria da
atividade. Por essa razão, determina o artigo 152 do CPP que, em caso de superveniência de
doença mental, o processo deve ser suspenso.
Presume-se a imputabilidade de toda e qualquer pessoa a partir da data em que completa a
maioridade - 18 anos de idade (presunção relativa).

2. Inimputabilidade
2.1. Causas
i. Menoridade
ii. Doença mental
iii. Desenvolvimento mental incompleto
iv. Desenvolvimento mental retardado
v. Embriaguez completa fortuita ou acidental
2.2. Sistemas para identificação da inimputabilidade
i. Biológico: basta a presença da deficiência mental para que a pessoa seja tratada como
inimputável.
ii. Psicológico: pouco importa se a pessoa apresenta ou não algum problema mental. Basta seja
verificada uma alteração de comportamento no momento da conduta.
iii. Biopsicológico: fusão dos dois sistemas anteriores. A pessoa deve apresentar um problema
de saúde mental, bem como uma alteração de comportamento no momento da conduta.

O CP adota como regra geral o sistema biopsicológico, no artigo 26, caput (doença mental,
desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento metal retardado). Os demais sistemas
são adotados de forma excepcional. Para os menores de 18 anos adota-se o sistema biológico,
inclusive previsto no artigo 228 da CF e no artigo 27 do CP. O sistema psicológico também foi
adotado como exceção, no tocante à embriaguez completa fortuita ou acidental - no momento
da conduta a pessoa está psicologicamente alterada em razão da embriaguez.

2.3. Menoridade
O CP e a CF adotam o sistema biológico para os menores de 18 anos, para os quais existe uma
presunção absoluta - iuris et de iure - de inimputabilidade, não se admitindo prova em sentido
contrário.
Obs.: Para os maiores de 18 anos há presunção relativa de imputabilidade (admite prova em
sentido contrário).

Súmula 74 do STJ: "Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova
por documento hábil".
São documentos hábeis à comprovação da menoridade penal: certidão de nascimento, RG,
carteira escolar, documento emitido por órgão oficial.

2.3.1. Menor de 18 anos e emancipação civil

Para o Direito Penal o emancipado permanece inimputável. A capacidade civil não se confunde
com a capacidade penal.

Aula 7.3

2.3.2. Crimes permanentes e superveniência da maioridade penal

Crimes permanentes são aqueles nos quais a consumação se prolonga no tempo, pela vontade
do agente, o qual deliberadamente mantém a conduta ilícita em andamento.
Exemplo: extorsão mediante sequestro. No momento da privação da liberdade da vítima, o
sequestrador possuía 17 anos e, no curso do sequestro, completou 18 anos, tendo a vítima sido
libertada em momento posterior. Responderá o agente de acordo com o CP, como imputável,
porque o crime também foi praticado quando imputável. Ver STJ HC 169.510.

2.3.3. Menoridade penal e crimes militares

Art. 50 do Código Penal Militar: "O menor de dezoito anos é inimputável, salvo se, já tendo
completado dezesseis anos, revela suficiente desenvolvimento psíquico para entender o caráter
ilícito do fato e determinar-se de acordo com este entendimento. Neste caso, a pena aplicável é
diminuída de um terço até a metade".
A parte destacada do texto não foi recepcionada pela CF.

2.4. Doença mental

A expressão “doença mental” deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo toda e
qualquer enfermidade, congênita ou adquirida, permanente ou transitória (delírio febril do
pneumônico ou dos tifóides). Note-se que a doença não precisa necessariamente ser mental,
bastando que suprima a capacidade de entender e querer do agente.

2.4.1. Doença mental e intervalos de lucidez

O doente mental que pratica fato típico e ilícito durante intervalo de lucidez será tratado pelo
Direito Penal como imputável. No momento da conduta, embora presente a doença mental,
inexistia alteração comportamental. Isto é, segundo o sistema biopsicológico, o agente deve
atuar influenciado pela doença mental.

2.5. Desenvolvimento mental incompleto e desenvolvimento mental retardado

Desenvolvimento metal incompleto consiste no fato de que, embora o agente tenha completado
18 anos, ainda não atingiu o pleno desenvolvimento mental (ex.: indígena).
No caso do desenvolvimento mental retardado, por suas condições pessoais, exige-se mais
tempo para atingir a plena capacidade mental (ex.: surdo-mudo). A análise desses casos deve
ser realizada por meio de perícia médica.

2.6. A perícia médica

Art. 182 do CPP: "O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo
ou em parte".
A partir dos 18 anos completos incide presunção relativa sobre a capacidade do agente.
A perícia médica é o meio legal de prova da inimputabilidade em relação aos maiores de 18
anos. É o único meio capaz de afastar a imputabilidade penal do maior de 18 anos de idade. A
interdição civil se presta unicamente para aferir a capacidade da pessoa de administrar seus
próprios bens e gerir sua vida, não sendo capaz de afastar a presunção de imputabilidade.
Também é uma decorrência do sistema biopsicológico: somente o profissional médico pode
aferir a inimputabilidade ou a semi-imputabilidade. Não obstante, o resultado da perícia
médica não vincula o juiz, conforme previsto expressamente no artigo 182 do CPP. Não
concordando com o resultado, o magistrado deve determinar a realização de nova perícia.
Prova pericial constitui gênero, sendo o incidente de insanidade mental espécie. O juiz não está
obrigado a instaurar incidente de insanidade mental do acusado, devendo haver fundada
suspeita acerca de sua inimputabilidade.
Em recente decisão, o STJ asseverou que o incidente de sanidade mental é meio de defesa e,
portanto, não pode ser instaurado contra a vontade do acusado. Ex.: em manobra meramente
protelatória, o advogado do réu pretende ver declarada a insanidade do acusado.
O incidente de insanidade mental pode ser instaurado de ofício pelo magistrado ou mediante
provocação de qualquer das partes. O juiz baixa uma portaria instaurando o incidente de
insanidade mental, com os quesitos que pretende ver respondidos, bem como abre prazo para as
partes apresentarem seus quesitos ao perito.
A tramitação ocorre em autos apartados, ainda que se trate de processo digital, e suspende o
curso do processo principal - NÃO O PRAZO PRESCRICIONAL - até a conclusão da perícia
médica e homologação judicial. Ver art. 149 § 2º, CPP.
Atenção: por constituir medida prejudicial ao acusado, a suspensão do prazo prescricional deve
encontrar previsão expressa em lei para que seja implementada. No caso do incidente de
insanidade mental, inexiste lei determinando a suspensão do prazo prescricional.

Aula 7.4

2.7. Efeitos da inimputabilidade

- Menores de 18 anos - submetem-se ao regime do Estatuto da Criança e do Adolescente, por
meio do qual há um procedimento para apuração de ato infracional perante a Vara da Infância
e Juventude.
- Demais inimputáveis - são processados e julgados perante a justiça criminal, mas a sentença
proferida sempre será absolutória imprópria ou de absolvição imprópria, uma vez que o juiz
absolve, mas aplica medida de segurança.
A sentença absolutória imprópria encontra previsão no artigo 386, parágrafo único, inciso III,
do CPP. Anote-se que a sentença é absolutória ante a ausência de culpabilidade do inimputável.
Em outros termos, pode-se dizer que a sentença absolutória imprópria equivale à “condenação
do inimputável”, uma vez que o juiz reconhece a autoria e a materialidade, mas o absolve,
aplicando uma medida de segurança.
Nessa sentença, o juízo de culpabilidade é substituído pelo juízo de periculosidade. Observe-se,
entretanto, que nem toda absolvição de inimputável é imprópria, podendo a sentença ser
absolutória própria, quando não comprovada a autoria ou a materialidade, ou se presente uma
das causas excludentes da ilicitude.

3. Semi-imputabilidade
Art. 26, parágrafo único, do Código Penal: "Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um
a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento
mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento".
Embora o termo “semi-imputabilidade” seja comumente usado pela doutrina e jurisprudência,
há autores que repudiam essa denominação. Cézar Roberto Bitencourt, por exemplo, assevera
a inexistência de meio termo entre imputabilidade e inimputabilidade, preferindo os termos
imputabilidade diminuída ou restrita ou ainda culpabilidade diminuída.
Por meio de alteração recente, o artigo 319, inciso VII, do CPP, ao tratar das medidas
cautelares diversas da prisão, disciplina a internação provisória quando o réu é inimputável ou
semi-imputável.

3.2. Conceito
Para o inimputável, o CP fala em doença mental; já para o semi-imputável, fala em
perturbação da saúde mental.
A diferença diz respeito ao grau. Em síntese, a perturbação da saúde mental também é uma
doença mental, porém em menor grau.
Na inimputabilidade, a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto e o
desenvolvimento mental retardado retiram totalmente do agente a capacidade de
entendimento e de autodeterminação; na semiimputabilidade, a perturbação da saúde mental,
que também se caracteriza como doença mental, o desenvolvimento mental incompleto e o
desenvolvimento mental retardado não eliminam completamente a capacidade de
entendimento e de autodeterminação do agente, apenas a diminui.

3.3. Natureza jurídica

Cuida-se de causa obrigatória de diminuição da pena. Reconhecida por meio de perícia, e
concordando o juiz com a conclusão médica, será o semi-imputável condenado, mas a pena
deverá ser reduzida de um a dois terços. Se a culpabilidade e a reprovabilidade são reduzidas,
a pena também o será.
A inimputabilidade é uma dirimente, exclui a culpabilidade, e o acusado é absolvido.
Diversamente, a semiimputabilidade não é uma dirimente, não exclui a culpabilidade: o
acusado é condenado, mas a pena é diminuída de um a dois terços na terceira fase da sua
dosimetria, e a redução diz respeito ao quanto a semi-imputabilidade afetou a capacidade de
entendimento e de autodeterminação do agente. Enfim, o montante da redução deve variar de
acordo com o grau de afetação da capacidade mental do agente.

3.4. Sistema adotado

O CP adotou o sistema biopsicológico. A prova da semi-imputabilidade deve ser efetuada
obrigatoriamente por perícia médica.
Cuidado: o semi-imputável necessariamente é maior de 18 anos. Para os menores de 18 anos há
uma presunção absoluta de inimputabilidade.

3.5. Efeitos
Os semi-imputáveis são processados e julgados pela Justiça Penal. Comprovadas autoria e
materialidade, bem como inexistente qualquer excludente da ilicitude, a sentença será
condenatória - ao contrário da sentença proferida em relação ao inimputável, que é sempre
absolutória imprópria.
O magistrado deve respeitar 3 etapas:
1º. Condenação;
2º. Diminuição obrigatória da pena de 1 a 2/3;
3º. Avaliação da necessidade de substituir a pena diminuída por medida de segurança.
- Concluído pela perícia que o réu é semi-imputável, sem periculosidade: cumpre a pena
diminuída.
- Concluído pela perícia que o réu é semi-imputável, com periculosidade: o juiz deve substituir
a pena diminuída por medida de segurança.
O CP adota, em relação ao semi-imputável, o sistema vicariante (substitutivo) ou unitário: o
agente cumpre a pena diminuída ou a medida de segurança. Jamais as duas.
O sistema vicariante/unitário foi implantado no CP pela reforma da Parte Geral promovida
pela Lei n. 7.209/1984.
Na redação original de 1940 o CP adotava o sistema do duplo binário, dualista, dois trilhos ou
dupla via, por meio do qual o semi-imputável primeiro cumpria a pena diminuída, após
passava por uma perícia e, verificada a presença da periculosidade, era submetido à medida de
segurança.

Aula 7.5

EMOÇÃO E PAIXÃO

1. Observação histórica. O homicídio passional

No CP anterior, o chamado CP Republicano de 1890, o artigo 27, parágrafo 4º dizia que a
perturbação dos sentidos e da inteligência afastava a responsabilidade penal. A partir desse
dispositivo se construiu a tese da “legítima defesa da honra”.
O primeiro grande nome que se insurgiu contra esse absurdo da época foi Roberto Lyra,
conhecido como o “príncipe dos Promotores”.

2. A posição do Código Penal. A emoção e a paixão patológicas

Art. 28, inc. I, do Código Penal: "Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal: I - a emoção ou
a paixão";
O CP refere-se à emoção e à paixão de fundo normal, que acometem todas as pessoas. Essas,
portanto, não excluem a imputabilidade penal.
De seu turno, a emoção e a paixão patológicas equiparam-se às doenças mentais, podendo
inclusive excluir a imputabilidade penal, não com base no artigo 28, inciso I, do CP, e sim com
base no artigo 26, caput. Lembre-se que a doença mental deve ser interpretada em sentido
amplo, como toda enfermidade permanente ou transitória, congênita ou adquirida, que retire
do agente a capacidade de entendimento e de autodeterminação.
O CP possui algumas disposições especiais, mais especificamente em relação à emoção. A
emoção de fundo normal não exclui a imputabilidade penal, mas pode produzir outros efeitos.
Exemplos:
a) art. 65, inciso III, alínea c: crime cometido sob a influência de violenta emoção. Para os
crimes em geral, a influência de violenta emoção funciona como atenuante genérica;
b) art. 121, § 1º, e art. 129, § 4º: privilégio no homicídio e na lesão corporal quando o crime é
cometido sob o domínio de violenta emoção logo, em seguida à injusta provocação da vítima.
Obs.: no tocante à emoção e à paixão, o artigo 28, inciso I, do CP adota o critério legal,
estatuindo expressamente que tais fatores não excluem a imputabilidade penal.

3. Conceitos e distinções
Emoção e paixão são perturbações do aspecto psicológico do ser humano.

Emoção - tem natureza transitória, é o estado sentimental que acarreta na perturbação

transitória da psique humana.
Ex.: medo, cólera, alegria, surpresa, vergonha.

Paixão - tem natureza duradoura, é tida como uma emoção mais intensa; o estado
afetivo/sentimental que acarreta perturbação duradoura do equilíbrio psíquico. Duradoura,
mas não necessariamente eterna. Ex.: ciúme, amor, inveja, fanatismo, ambição.

O homicídio passional é gênero, que engloba tanto a emoção quanto a paixão.

A diferença entre emoção e paixão recai sobre a duração de cada uma delas.