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[263-282]
LXVI. Los inicios de la segunda escolástica: Con el s. XVI se produce un renacer de la Escolástica, la
cual ha recibido el nombre de segundo Siglo de Oro de la Escolástica que, en España, da lugar a
una de las épocas más brillantes de la doctrina sobre el derecho natural.
A este renacer esta muy ligado el florecimiento del tomismo y su generalización. Se da una
renovación universitaria frente al verbalismo dialectico en que habían caído los nominalistas.
Se implanta en las universidades, como libro de texto, la Suma Teológica. También sucede esto en
las ciudades, como París, de la mano de Pedro Crockaert. Esta costumbre finalmente cuajó cuando
se implanta en la Universidad de Salamanca, por Vitoria, cuando se hace cargo de la cátedra de
Prima de Teología el año 1526, de modo que a él se le considera el padre de la reforma.
LXVII. Francisco de Vitoria: Fue uno de los principales promotores del tomismo, a cuyo resurgir
contribuye de manera decisiva a través de su obra de profesor universitario. Ejerce influencia
mediante la formación de discípulos, los cuales reparten sus enseñanzas (era asiduo a publicar su
obra). Le da aires de su modernidad a su obra, al tener interés por el humanismo renacentista.
Gran parte de su obra permanece inédita, la cual tiene origen en la actividad universitaria. Sus
conferencias son editadas en las “Relecciones Teológicas”. Sus lecciones ordinarias (lecturae)
fueron editadas por Beltrán de Heredia en los “Comentarios a la Prima Secundae”, e cuyo
apéndice se publica un dictamen y un manuscrito de los “Comentarios a la Prima Secundae”.
Vitoria, como restaurador del tomismo, sigue fielmente los ejes fundamentales de Tomás de
Aquino en la teoría del Derecho Natural. Pone de relieve la existencia de un derecho natural y de
un derecho de gentes que rigen las relaciones entre los Estados.
Vitoria, a la concepción de que el ius Gentium es un derecho inter omnes homines, un derecho
entre hombres, agrega un nuevo matiz al definirlo como “quod naturalis ratio inter omnes gentes
constituit”, lo que la razón natural constituyó entre las naciones. Lo configura como un derecho
que rige no solo a individuos, sino también a naciones, basado en la socialidad natural. Por esto se
le considera el fundador del derecho internacional.
En este texto el ius Gentium aparece como un derecho cuya fuente es la autoridad de todo el
orbe, el cual es derecho positivo. Sin embargo, luego dice que es derecho natural o deriva de él.
Aquí se vería el paso desde lo que Vitoria califica como derecho positivo al derecho internacional,
el cial es en parte derecho natural y en parte derecho consuetudinario dereivado de este.
Vitoria se situó en una línea fundamentalmente intelectualista. Su pasaje más claro quizá sea el
que aparece en si Relectio de homicidio, donde, en síntesis, afirma que Dios no puede destruir el
efecto de la causa formal mientras ésta exista. Debido a esto, las inclinaciones naturales son
buenas y, en el plano moral, hay cosas que son en sí malas y otras que son buenas. De este modo,
la racionalidad se constituye en la medida de la moralidad.
Vitoria afirma que el carácter propio de obligación inherente a la ley natural proviene de la
existencia de un Dios legislador, porque la obligación exige un precepto, el cual exige que alguien
lo dicte. En la hipótesis “si Dios no existiese”, el desorden moral sería un mal, simplemente de
orden psicológico o físico.
Para Vitoria la ley natural obliga en cuanto que nos presenta a algo como bueno o como malo.
Dice que la ley divina puede ser considerada de dos maneras: como está en el mismo Dios y
cuando es conocida por la luz natural o por revelación, modo por el cual obliga. Para que uno esté
obligado a la ley divina basta saber que una cosa es buena o mala.
LXVIII. Domingo de Soto: nace en Segovia en el año 1495. Forma parte de la Orden de
Predicadores. Realiza sus estudios en la Universidad Complutense, luego de la cual pasa a París,
donde estudia con nominalistas y luego se produce su paso al tomismo.
Fue un profundo conocedor de Santo Tomás, del que toma los principios básicos de las cuestiones
y problemas que se agitaban en su tiempo, tratando de darles una clave actualizadora.
Sus escritos son numerosos y abarcan muchas cuestiones que no han perdido actualidad.
Aplica excelentemente la teoría tomista y profundiza mucho en él, sin caer en un análisis logicista
carente de interés.
Nociones de derecho natural
a. Llama derecho a la ley. Señala que el derecho en sentido propio y primario es el objeto de
la justicia, que es la cosa justa (lo igual o equivalente). La justicia consiste en dar a cada
uno su derecho, lo cual, por ser bueno, es virtud. La ley tiene razón de regla en cuanto
mide lo que es justo.
b. Lo justo natural es lo igual en virtud de la naturaleza de las cosas, siendo positivo lo que se
tiene por equivalente en virtud de convención humana.
La igualdad solo se puede dar por la naturaleza misma de las cosas o mediante convenio
entre los hombres.
c. La ley natural es una participación de la ley eterna. La supremacía de esta se funda en el
orden de las causas: en la necesidad de una causa primera.
d. Este autor no dedica ningún apartado a la definición de derecho natural. Habla de una ley
natural como participación de la ley eterna. Señala que la ley natural es un conjunto de
principios per se nota. Que la razón natural conoce absque discursa, sin discurso. Dice que
esta ley es la de aquellos principios que son por sí mismos conocidos.
De aquí surge el problema de como puede ocurrir que haya principios de esta ley que no
sean evidentes a algunas personas. La razón es que una proposición evidente por si misma
puede no serlo para determinados sujetos cuando se conoce mal el sentido de estos, esto
dado que si no se entiende bien un elemento no puede entender los preceptos, como por
ejemplo, que quien no entiende qué es la persona, no comprenderá que el aborto es
inmoral.
e. Pone de manifiesto, con mayor claridad que Vitoria, un enlace entre la ley natural y la ley
eterna y también la obligatoriedad inmediata de la ley natural en cuanto natural. Esto
último se entiende de la siguiente forma: Planteamiento ninguna ley surte obligación, si
no es por estar impuesta por un superior. Este superior es solamente Dios y los hombre
que lo representan y no la naturaleza. Debido a esto no sería pecado quebrantarla. A esto
contesta lo siguiente en todo acto malo hay dos elementos importantes: la razón de la
maldad y la de la culpabilidad. Si no existiera Dios, solo el orden pervertido de la razón
sería la causa natural de que, por ejemplo, el homicidio, sea un mal moral. La razón de
culpa, que supone enemistad y merecimiento de castigo, no se sobrentiende más que
cuando existe un superior. La respuesta es que solamente por la obligación que impone la
naturaleza sería una transgresión, aunque no fuera pecado. Pero como la naturaleza es
obra de Dios, y al ley natural una derivación de la ley eterna, sus preceptos obligan de tal
manera que su transgresión no es solamente una cosa mala, sino también un pecado.
Para Soto la ley natural es moralmente obligatoria de modo absoluto y perfecto y por
cuando es un mandato divino. Si está desvinculada de Dios, solo seria norma hipotética de
conducta y su contravención no tendría culpa, seria un desorden respecto de lo exigido
por el hombre.
LXIX. Luis de Molina: jesuita, nació en Cuenca el año 1535. Su obra principal fue “De Iustitia et Iure
tomi sex”, el cual es famoso por su profundidad y su erudición. A pesar de ser un tratado teológico
se acerca más a los tratados jurídicos.
Dice que para Aristóteles este derecho es aquel que tiene la misma fuerza de obligar en todas
partes, la que depende de la naturaleza de la cosa que se ordena. Como esta es la misma en todas
partes, siempre tiene la misma fuerza de obligar.
El derecho natural nace de la misma naturaleza del objeto, de donde pasa al precepto. Por esto se
debe decir que las coas prohibidas en el derecho natural se prohíben por ser malas y no viceversa.
Molina distingue entre obligación y precepto. El precepto del derecho natural es el dictamen de la
razón, el cual señala como obligatoria una conducta, obligación que viene de la naturaleza de la
cosa. Este dictamen es precepto porque contiene y refleja la obligación que nace de la naturaleza.
En el derecho positivo, por su parte, la obligación proviene de la voluntad del legislador.
Regla para distinguir lo que pertenece al derecho natural y al derecho positivo: “si la obligación
nace de la naturaleza de la cosa que se ordena o se prohíbe, por ser de suyo necesaria, entonces el
precepto y la prohibición pertenecen al derecho natural. En cambio, si nace del precepto y la
voluntad del legislador, se dirá que pertenece al derecho positivo.
El derecho natural tiene una cierta variabilidad, pero solo por razón de la variación del objeto, en
virtud de las circunstancias. Por eso, aquellas cosas no sujetas a esta variación, originan un
derecho natural inmutable. En cambio, si las cosas pueden sufrir variación, la regla variará en los
términos en que la cosa varíe. No varía la regla de derecho natural, sino que a distintas cosas,
corresponden distintas reglas.
Molina funda la obligatoriedad de la ley en Dios. Sin Él faltaría esa perfecta obligatoriedad y los
dictámenes de la razón no serían ley, porque no habría relación legislador-súbdito.
Jesuita español, uno de los teólogos escolásticos más conocidos. Su pensamiento influyó en la
teología, en la metafísica y en la historia del derecho.
a) El primer punto del pensamiento suareciano que puede resaltarse es el cambio que se
produce en él con respecto al sentido estricto y primario de la palabra ius. Suárez cambia a
la cosa justa por el derecho sobre la cosa, esto es el derecho subjetivo o facultad moral
sobre la cosa, preanunciando así a los iura naturalia como los derechos subjetivos
naturales.
b) Mantiene acerca de la esencia de la ley un voluntarismo moderado que invierte los
términos del intelectualismo moderado de Santo Tomás. Para Suárez la ley es un acto de
voluntad presupuesto un acto del entendimiento. “La ley es en el mismo legislador un acto
de la voluntad justa y recta, por el cual quiere obligar al inferior a esto o aquello”. Este
acto presupone un acto de razón que dirige y regula la voluntad.
c) De acuerdo con lo anterior, para Suárez la ley eterna es un “decreto libre de la voluntad de
Dios” que establece el orden que ha de guardarse en general por todas las partes del
universo en orden al bien común; más específicamente, el que ha de ser guardado por las
criaturas intelectuales en cuanto a las operaciones libres de ellas. En este segundo sentido,
la ley eterna consiste en la voluntad eterna de Dios, según la cual deben obrar las
voluntades racionales para que sean buenas.
d) Entendida la ley natural como participación de la ley eterna en la criatura racional, Suárez
se plantea la cuestión clave acerca de donde reside la razón formal de dicha ley: si en la
naturaleza misma en cuanto no implica contradicción (tesis de vasquez) o bien consiste en
la razón natural (opinión común). Suárez acepta la tesis del intelectualismo moderado el
cual distingue dos cosas en la naturaleza racional: una es la misma naturaleza, en cuanto
es como el fundamento de la conveniencia o disconveniencia de las acciones humanas a
ella misma, la otra es cierta fuerza de aquella naturaleza que la tiene para discernir entre
operaciones convenientes y disconvenientes a aquella naturaleza la cual llamamos razón
natural.
e) Suarez señala en otro lugar que la ley natural es verdadera ley porque contiene el
mandato y la prohibición de Dios acerca de cosas que son intrínsecamente buenas o malas
respectivamente. Se opone al objetivismo de Rimini y Biel, al afirmar que tal mandato o
prohibición recae sobre cosas intrínsecamente buenas o malas, rechaza el voluntarismo
extremado de Ockham. La ley natural es por tanto, perfecta ley.
f) Respecto a la materia de la ley natural, y pese a que se apoya en Santo Tomás y otros,
Suárez sostiene una opinión de la que con razón se ha dicho que amplía dicha materia
hasta límites mayores de los admitidos comúnmente hasta entonces. En efecto, aún
sosteniendo que la ley natural comprende los principios y preceptos evidentes, añade que
éstos unas veces son conocidos sin discurso y otras veces a través de él. Para Suárez
pertenecen al Derecho natural todos aquellos preceptos cuya obligación tenga intrínseca
unión con el objeto y con la naturaleza, aunque su conocimiento necesite del discurso
humano, tanto si es sencillo como si es complicado. Lo que según Santo Tomás es derecho
positivo obtenido por conclusión, según Suarez es derecho natural.
g) Efectos de la ley Doctor Eximio la ley natural que prohíbe un acto puede tener
además del efecto prohibente el de hacer nulo el acto. Para establecer cuando sucede
esto, da 2 reglas (1) cuando el acto es prohibido por el derecho natural por causa del
defecto de postestad o por incapacidad de la materia, entonces el acto es nulo por su
naturaleza (2) cuando se prohíbe el acto por la indecencia o torpeza halada en materia de
él, entonces es también nulo, cuando dura la misma torpeza en el mismo efecto (esto es lo
que los juristas dicen que tiene causa perpetua)
h) Mutabilidad de la ley natural: insiste en que la ley natural no conoce mudanza, ni universal
ni particular, pues siendo como propiedad del hombre, solo si esta naturaleza mudase,
podría mudarse la ley natural. Solo cabría hablar de una mudanza impropia o extrínseca
por causa de la mudanza del objeto o materia sobre los que recae la ley natural
i) Suarez rechaza que pueda disponerse de la ley natural, tanto por el hombre como por
Dios. La ley natural es absolutamente indispensable en sí misma. Los casos que se
mencionan como dispensas se reducen a mutación o cambio de materia en algunos casos,
y en otro, se trata de la acción de Dios como supremo Señor de todas las cosas, lo cual
incide también en el cambio de materia.
j) El último punto que estudia respecto de la ley natural, es de si ha lugar en ella la epiqueya
o interpretación equitativa. Contesta negativamente.
k) Sobre el derecho de gentes, podemos resaltar 2 puntos. (1) apoya su opinión de que el
derecho de gentes es simplemente derecho positivo humano, que se distingue claramente
del derecho natural, tanto en su esencia, como en su universalidad y mutabilidad. (2) La
distinción que introduce entre dos modos de derecho de gentes, en la que algunos han
visto una mayor intensidad en la conformación del derecho de gentes como derecho
internacional. Para Suarez el derecho de gentes propiamente dicho es el que “los pueblos
y las gentes deben guardar entre sí” (inter se, derecho int público) mientras que el que se
da al interior del Estado (intra se) solo se llama derecho de gentes por “semejanza y
convivencia”
2. Para la historia del derecho natural la figura más destacada de entre los juristas de su tiempo es
Fernando Vásquez de Menchaca. En su obra el derecho natural adquiere un notable relieve pues
trató a su luz muchas cuestiones, de manera que, dentro de las coordenadas de la época, puede
considerársele como el jurista que más estudio el derecho natural y más se sirvió de él para la
búsqueda de las soluciones que la vida pública del momento planteaba.
Escribe que el Derecho natural es la recta razón impresa por Dios en el género humano desde el
origen de este. Esta recta razón es interpretada en el sentido del voluntarismo de Ockham. El
derecho natural a su juicio, responde a preceptos impresos por Dios, pero no a una rectitud
objetiva, pues dice que si Dios nos hubiese impreso una razón contraria desde el principio, tal sería
el derecho natural. Junto a esta idea, Vásquez de Menchaca acoge a veces la idea de un derecho
natural como una inclinación del apetito de la naturaleza y también la de derecho natural como
naturalis libertas.
1. el iusnaturalismo moderno.
Se desplaza el centro cultural europeo desde el sur, al centro y oeste de Europa. Comenzó a tomar
auge el pensamiento moderno que supuso un cambio profundo en ámbitos culturales. La teoría
del derecho natural sufrió cambios importantes (son muchos los factores que influyeron, pero
estuvieron muy marcados por la posición dominante de una nueva corriente llamada Escuela
moderna de derecho natural).
El nervio central del iusnaturalismo moderno está formado por aquellos autores que expusieron
temas de derecho natural (pufendorf, thomasio y wolf). Junto a estos tenemos un conjunto de
pensadores que o bien trataron específicamente la noción de derecho natural (Hobbes y Spinoza)
o bien sin desarrollar la noción, quienes utilizaron el derecho natural como una de las bases de su
pensamiento (Leibniz, Locke, Rousseau)
LXXIV El TRÁNSITO HACIA LA ESCUELA MODERNA DE DERECHO NATURAL
1. El iusnaturalismo moderno
A partir del siglo XVII se produjo un desplazamiento del centro cultural europeo, que desde que
sur (especialmente España e Italia), pasó al centro y oeste de Europa (Alemania, Inglaterra, Países
Bajos y Francia). En trance de agotarse el florecimiento escolástico, comenzó a tomar auge el
pensamiento moderno, que significó un profundo cambio en amplios sectores de la cultura
europea. También la teoría del derecho natural sufrió cambios importantes.
La segunda mitad del siglo XVII y s.XVIII estuvieron marcados por la corriente llamada Escuela
moderna de Derecho Natural, el iusnaturalismo moderno.
Desde el punto de vista de la ciencia, el iusnaturalismo esta formado por aquellos autores que
compusieron tratados específicos de derecho natural ( Pufendorf, Thomasio y Wolff). Junto a
estos, o mas importantes, estuvieron los que trataron la noción de derecho natural, usaron el
derecho natural como una de las bases de su pensamiento ( Leibniz, Locke, Rousseau).
Uno de los rasgos del iusnaturalismo moderno es la importancia y extensión alcanzada por el
tratamiento del derecho natural, con su primera cátedra en Heidelberg en 1661, y tratados
completos específicamente dedicados a ella. El derecho natural, gracias a los autores
mencionados, paso a constituir una ser una disciplina autónoma y con características propias.
Aun cuando igualmente iba a constituir una disciplina propia como resultado del progresivo y
creciente desarrollo del derecho natural, contribuyeron factores de índole doctrinal, que le dieron
su típica configuración.
La escuela moderna, del siglo XVII, presenta diferencias respecto a la época anterior, que estas
diferencias no residen tanto en las formulas definitorias del derecho natural, sino en cuanto en el
modo global y fundamentalmente de entender el derecho natural.
Durante la Edad Media los principios supremos del pensamiento y del régimen de la sociedad se
tomaron directamente de la religión y de la teología. La sociedad era cristiana y se conformaba
socialmente de acuerdo con los principios básicos del cristianismo, lo que hubo fue una vivencia y
una cultura, una mentalidad que se plasmó en una vida, era una realidad prejurídica que informó
al derecho. Una mentalidad cristiana que permearon todas las manifestaciones de la vida cultural,
política y jurídica, que tuvo luces y sombras.
Lo sobrenatural permeaba lo natural; de ahí que el pensamiento filosófico apareciese unido, sin
solución al pensamiento teológico.
En este contexto la sociedad se consideraba regida por un sistema de leyes, divinas unas, humanas
otras, relacionadas entre si y todas hundiendo sus raíces en Dios. El derecho natural como una
realidad natural, fue entendido como una ley divina, manifestación de la libre voluntad de Dios
(según voluntaristas), reflejo y participación de la ley eterna en las concepciones predominantes
(agustinianas y tomistas). El derecho natural, además de un tópico jurídico, un tópico teológico
estudiado por la teología, la regina scientiarum en la que toda ciencia encontraba su mas radical e
íntima explicación. La ciencia del derecho no estaba absorbida por la teología, la ciencia jurídica
mantuvo su autonomía, los juristas no incidieron en cuestiones teológicas. No hay que confundir,
una cosa es la autonomía científica, y otra cosa es la explicación última de la realidad, los juristas
defendieron la autonomía científica de la ciencia jurídica, pero no negaron la explicación última de
la teología.
Frente a esta mentalidad, características de la concepción moderna fue la ruptura de esta visión
de la sociedad y la sustitución de la teología por el derecho natural como ciencia de los principios
supremos de la convivencia social. El derecho natural de ser una de las leyes de la convivencia
humana, pasó a ser la ley básica de la convivencia. La ciencia del derecho natural se transformó en
el sustitutivo de la teología moral como ciencia suprema de la vida del hombre en sociedad.
En primer lugar la situación histórica, dolorosa experiencia de las guerras religiosas llevó a la
búsqueda de principios comunes a todos los hombres, independiente el credo. Estos principios
comunes eran los de derecho natural.
Por ultimo estuvo influido, por una serie de autores, por el racionalismo. Fue una actitud
intelectual caracterizada por la exagerada confianza en la razón, capaz de resolver todo problema,
toda ciencia podía construirse según modelos matemáticos, porque se considera que todo el
universo tiene una estructura racional necesaria. El racionalismo propendía a la búsqueda de las
leyes racionales de la conducta humana, que no podían ser otras que las leyes de la naturaleza
esto es el derecho natural.
Los tratados de derecho natural que nacieron de esta corriente, tiene como característica el ser
mas bien poco jurídicos, son mas tratados de moral social, que tratados de derecho. Su sistemática
muestra que antes de los deberes con los otros van los deberes del hombre consigo mismo, lo cual
es propio de un tratado moral. Pufendorf afirmaba que sus tratados era de filosofía moral. Tienen
mas de filosofía moral que de derecho, pero si tratan cosas propias del derecho.
El iusnaturalismo moderno, no entendió el derecho natural de modo uniforme, por eso resulta
impropio hablar de Escuela del Derecho Natural moderno, ya que no formaron una escuela
propiamente tal. En el conjunto de iusnaturalismo moderno, pueden observarse dos tendencias
diferenciadas.
Una de ellas entendió el ius naturale como la naturalis libertas, la libertad natural o ausencia
natural de vínculos, y consecuentemente la esfera de poder ue tiene el hombre en virtud de sus
fuerzas naturales. Aquí el ius se opone a la ley, pues es el poder físico que naturalmente tiene el
hombre, el derecho natural dejaba de tener su carácter ético, para designar al poder al conjunto
de fuerzas del ser humanos. El ius naturale es ausencia de ley. Este derecho natural lo poseía el
hombre en el estado natural, en el que el hombre no formaba sociedad con los demás. El transito
del estado natural al estado civil es el pacto social, la razón dicta las reglas básicas del estado civil,
ley de la naturaleza o de la razón. Esta ley de la razón son prescripciones propias de la razón en
orden al adecuado establecimiento del estado de sociedad. Son un mero producto de la razon.
Para la otra tendencia, el derecho natural es la recta ratio, el dictamen de la recta razon que
señala la norma adecuada a la naturaleza humana, a sus bienes, fines y tendencias.
Desde el punto de vista jurídico, se trata de un cambio de perspectiva de notable interés que
afecta sobre todo a los autores mas influidos por el racionalismo ( Wolff y su escuela), pero que en
mayor o menor medida es común a todo el iusnaturalismo moderno. Era habitual hasta entonces
las relaciones sociales se entendían reguladas mediante un sistema de leyes, constituido por una
multiplicidad de elementos, divididos en dos grandes grupos, una parte natural y otra positiva. El
derecho natural era un tópico de la ciencia del derecho, que iba apareciendo en las distintas
materias tratadas.
El derecho natural se ve como un orden de la naturaleza que regula la sociedad, junto a oro orden
o sistema de leyes constituido por el derecho positivo. Era lógico que la ciencia del derecho se
escindiese en dos ramas, la ciencia del derecho natural y la ciencia del derecho positivo. Se creaba
una doble tensión en la ciencia del derecho, eran dos órdenes enfrentados. Ya que el derecho
positivo aparecía como el derecho de la sociedad estamental del Antiguo Régimen, el derecho
natural representaba el nuevo derecho racional.
Desde Aristóteles a la Segunda Escolástica hay una unanimidad de la inmutabilidad del derecho
natural. En la doctrina anterior del derecho natural, hay un constante intento de armonizar
naturaleza e historia, inmutabilidad esencial y variabilidad accidental, `principios y casos
concretos, para conseguirlo se introdujeron una serie de distinciones y se fueron perfilando
distintas soluciones. El factor histórico desaparece con el iusnaturalismo racional. La sociedad
tiene un conjunto de leyes racionales, de la naturaleza fijas, inmutables, ajenas la tiempo y a la
historia. El derecho natural se convertirá en un derecho rígido y histórico.
Otro rasgo del iusnaturalismo racionalista fue la tendencia a la sustitución progresiva del
razonamiento propio de la razón práctica, por el razonamiento especulativo, mediante una seria
de conclusiones lógicas.
9. Conclusión
El iusnaturalismo no supuso solo una variación de acento, sino una transmutación del concepto de
derecho natural.
Hasta epocas cercana a nosotras la Escuela moderna del Derecho Natural ha sido llamada Escuela
de Derecho Natural o iusnaturalismo, y se ha solicitado incluir filosofos, juristas y escritores
politicos del S.XVII-XVIII, se extiende a un gran numero de autores de pensamiento variado y
aveces contradictorio.
b) El pacto o contrato social : Un pacto entre los hombres es el pacto o contrato social.
Comprenderia dos fases este pacto, 1. pacto de union, para formar sociedad, y 2.pacto de
sujecion para que los individuos se someterian a una autoridad para que se les de una
organizacion politica. Este pacto se vio concebido de dos modos. 1.como una sumision
irreversible, segun Hobbes o Spinoza y 2.como un acuerdo entre los subditos y gobernante
con poder limitado, Locke.
c) La naturaleza humana empírica como punto de partida: La naturaleza, para muchos, fue
vista como la naturaleza en sentido metafisico.En la concepcion moderna fue la naturaleza
empirica del hombre.
El camino hacia el iusnaturalismo moderno fue desbrozado ( f.s.XVI – S.XVII) por Hugo Grocio,
donde el libro De iure Belli ac Pacis libri tres influencio en esta disciplina. Este libro es un tratado
de derecho de lo que hoy llamamos relaciones internacionales. La intencion de Grocio es tratar en
forma de sistema el derecho que rige las relaciones entrelos pueblos y entre sus gobernantes
tanto el natural como el divino y el positivismo consuetudinario. Su libro no es un tratado de
derecho natural, sino un libro que se inscribe dentro de las obras de derecho realizadas segun el
metodo propio del humanismo juridico. Grocio citó a los autores anteriores tambien y supuso en
la historia de la teoria del derecho natural una novedad, que se asienta en las bases ideologicas
nuevas respecto a la anterior presentada por la Escolastica española. Donde Grocio que recibio
una educacion protestante, desarollo un pensamiento sobre el derecho natural, partiendo del
supuesto de la negacion de la analogia entre Dios y las criaturas, y respecto al derecho natural no
reconocio a la ley natural como participacion de la ley eterna.
Grocio, a diferencia de otras obras en las que se mostro voluntarista, en la De Iure Belli ac Pacis ,
mostro una posicion objetivista e intelectualista, al afirmar que el derecho natural fluye de
principios internos del hmbre y es el dictamen de la recta razon que indica la conveniencia o
disconveniencia de los actos humanos respecto de la naturaleza racional del hombre.
3. El derecho natural fluye de los principios internos al hombre, escribe Grocio, y de tal modo que
aunque Dios no existiese o no se preocupase de las cosas humanas, existiría el derecho natural.
319-331
GROCIO (continuación)
4.
a) El derecho natural es el dictado de la recta razón que indica que en una acción inhiere una
torpeza moral o una necesidad moral a causa de su disconveniencia o conveniencia respecto de la
misma naturaleza racional, y consiguientemente que tal acción está prohibida o mandada por
Dios, autor de la naturaleza.
La diferencia para Grocio entre el derecho natural y el derecho positivo es que los actos que son
objetos del derecho natural son lícitos o ilícitos per se, y se entienden necesariamente mandados
o prohibidos por Dios, en cambio los actos del derecho positivo se convierten en obligatorios por
voluntad del legislador.
c) Grocio afirma la absoluta inmutabilidad del derecho natural de modo que ni Dios puede
cambiarlo, sólo existe el cambio en las cosas.
d) Grocio señala el doble método (deductivo e inductivo) para probar cuando algo pertenece al
derecho natural. En primer lugar cabe la prueba “a priori” mostrando la conveniencia o
disconveniencia necesaria con la naturaleza racional. En segundo término está la prueba “a
posteriori” y en este caso la prueba no superará el ámbito de la probabilidad, probando que se
tiene como de derecho natural por todas las gentes. (efecto universal),
Inglaterra: Richard Hooker (posición tomista), John Selden (buscó desarrollar un derecho natural
fundado en las leyes divinas del antiguo testamento).
En una postura propicia al derecho natural está Jean Domat, para quien el derecho natural
Romano representa, con todas sus limitaciones, la mayor aproximación histórica a un derecho
natural, teniendo como base las dos leyes cristianas: amor a Dios y amor al prójimo.
HOBBES
Según Hobbes el hombre no es por naturaleza social y la sociedad civil surge entre los hombres en
virtud del miedo. La sociedad nace por una causa útil. Existe una naturaleza primaria de apetito
hacia lo útil y cómodo; y en tanto la sociedad produce utilidad y comodidad puede decirse que la
sociedad proviene de una tendencia natural.
El estado natural fue entendido por Hobbes como un estado de guerra y miseria permanente. En
este estado natural existió derecho, pero no ley. Para Hobbes derecho y ley son términos
opuestos: como la libertad y la obligación. El derecho consiste en la libertad de hacer u omitir, la
ley prescribe y determina una y otra cosa. Existía un derecho natural, el “ius in omnia”, la libertad
de hacer cuanto tenía a bien.
Lo justo y lo injusto, el derecho y lo entuerto, son productos de la ley y la ley un producto del
poder. Donde no hay poder no hay ley, donde no hay ley no hay injusticia. No es la sabiduría la
que crea la ley, sino el poder.
Para Hobbes hay ley natural sólo en el tránsito del estado natural al estado de sociedad: en el
estado natural no hay más que una regla de razón: la auto conservación y la defensa propia, Los
convenientes artículos de paz dictados por la razón constituyen la ley natural. El hombre al hacer
el pacto de sociedad siguió un precepto o regla general de la razón, como plasmación de la regla
de auto conservación y la defensa debe buscarse la paz. Esta es la que Hobbes llama “ley
fundamental de la naturaleza” que consiste en buscar la paz y defenderse a si mismo por todos los
medios posibles.
Hobbes cambia sustancialmente la noción de ley natural. Son reglas racionales del pacto o
contrato de sociedad que no rigen en el estado natural.
Conclusiones:
Hobbes afirma que las leyes naturales son verdaderos mandatos que proceden de Dios que los
manda por la sagrada escritura. Bajo este aspecto son verdaderas leyes.
Hobbes reduce también la ley natural a la moral, al afirmar que las leyes naturales obligan sólo en
el fuero de la conciencia y sólo en este fuero son leyes. Se limita la ley natural a ser el fundamente
racional y moral del derecho positivo. Para Hobbes las reglas naturales o morales obligan siempre
en el fuero de la conciencia, pero no siempre en el fuero externo o social (separación entre moral
y derecho).
Afirma que las leyes naturales son inmutables y eternas: nunca lo que prohíben puede ser lícito.
SPINOZA
Nos da una noción de derecho natural que se separa sustancialmente de lo que por tal se había
entendido comúnmente. El derecho natural es para Spinoza el derecho y la ley del estado de
naturaleza: en este estado la naturaleza ha negado al hombre la facultad de vivir según la sana
razón.
Quien obra según las leyes de su naturaleza lo hace con sumo derecho, puesto que obra según la
determinación de la naturaleza y no puede obrar de otro modo. Cada cosa está naturalmente
determinada a existir y a obrar de una cierta manera. Cada individuo tiene supremo derecho a
todo lo que está bajo su poder, el derecho de cada uno se extiende hasta donde se extiende su
determinada potencia (derecho de cada uno es tanto como su fuerza).
Spinoza identifica la sustancia como Dios, de acuerdo con esto “el poder de la naturaleza es el
poder mismo de Dios, que posee un derecho soberano sobre todos.”
Los canonistas de esta época siguieron el método humanista. Se observa que el foso entre la
ciencia jurídica de inspiración moderna y los canonistas se ha abierto y se va haciendo cada vez
más profundo, produciéndose una división que todavía no se ha soldado.
Manuel González Téllez: visión completa del derecho natural partiendo de la ley eterna. Se mueve
dentro del tomismo con influencia de la escuela española de derecho natural.
MORALISTAS CATÓLICOS
Se impulsó la teología moral. Se dio un relieve a la ley y su aplicación a los casos concretos (moral
casuística). También se le dio importancia a la ley natural. Las soluciones de justicia (concretas) se
mantuvieron dentro de la doctrina clásica del derecho natural.
Suele señalarse a Grocio como quien puso el fundamento de la Escuela Moderna pero quienes
configuraron fuero tres autores: Pufendorf, Thomasius y Wolff.
a) Pufendorf: autor del primer tratado sistemático y orgánico de derecho natural, como ciencia
autónoma (tuvo amplísima difusión). Titular de la primera cátedra universitaria de derecho natural,
decidido a implantar de modo definitivo el racionalismo en el derecho.
Rasgos:
- La obra más importante: De iure naturae et gentium libri octo (1672) y De officio destinado a los
estudiantes.
- Tarea fundamental: configuración de una ciencia propia del derecho natural, distinta de otras
ciencias y a la vez, construcción de un sistema completo de principios, normas y conclusiones.
Autonomía del derecho Nat. Frente a la teología entendiéndola como una autonomía en los
mismo principios. La ciencia del derecho natural debía encontrar en ella la totalidad de sus
principios. El derecho natural encuentra en la razón toda su posibilidad de conocimiento.
- Intentó aplicar a las ciencias morales el método analítico-sintético que la corriente galileo-
cartesiana había usado, con ello pretendió hacer del derecho natural una ciencia empírico
deductiva (certeza de ciencia experimental y rigor ciencia matemática).
- Punto de partida era imbecillitas (negligencia natural) que era remediada por la socialitas
(facultad de ser social). La razón ira deduciendo el sistema de derecho natural entendiendo lo
adecuado o contrario a él lo que favorezca o perjudique la socialitas.
- Distinción entre ciencias físicas y morales (teoría de los entes morales, aquellos que se
constituyen en el mundo moral en contraposición al físico, objeto de la ciencias morales). Entes
morales dominados por libertad y voluntad y entes físicos por causalidad y necesidad. El actuar
moral obedece a la determinación por la libertad vinculada moralmente a normas o leyes.
Además se distinguen de los físicos ya que estos son ajenos a valoración ética mientras los
morales son valorables en términos de moralidad.
- Concepción voluntarista de la ley natural: ley es un mandato de un superior-> ley natural es
fundamentalmente mandato de Dios. Dios ha creado libremente la naturaleza humana, de modo
que lo bueno o malo por ser conveniente o no a ella, lo es por libre determinación de Dios-> lo
bueno y lo malo lo son inmutablemente. Pufendorf rechaza el objetivismo extremado de
Vázquez y el voluntarismo extremo de Ockham, tiene una posición ecléctica.
- Punto de partida: la vía empírica de la tradición nominalista-voluntarista, apoyándose en la
naturaleza contingente del hombre. El dato empírico será la socialitas.
b) Thomasius
Rasgos:
- Su obra más importante: Instituciones jurisprudentiae divinae (1688), hecha con intención de
defender a Pufendorf. Acentúo la separación entre moral y derecho.
- Separación entre las 3 esferas de actuación del hombre: la moral (lo honesto), el derecho (lo
justo) y los usos sociales (lo socialmente decoroso).
- Lo propio del derecho se determina por 3 rasgos: 1) coacción, 2) exterioridad (se limita a actos
externos) y 3) alteridad (se refiere siempre a dos o más sujetos).
- La moral se refiere a la interioridad del hombre, se ordena a su propia perfección, no es coactiva
por cuanto pertenece al fuero interno (no puede ser objeto de coacción)
- Usos sociales, tiene en común con derecho la alteridad, pero no son relaciones de justicia por lo
tanto tampoco es coactivo.
- El derecho no se entiende como una parte de la moral ni tampoco se enlaza objetivamente con
ella (teoría separacionista).
- Distingue leyes en sentido amplio o sentido estricto. Las primeras abarcan todo tipo de normas
(también aquellas que son consejos por tener imperium, capacidad de mandato coactivo), las
segundas son aquellas que por tener rasgo coactividad, son imperativas, en sentido estricto.
Solo las últimas son leyes jurídicas.
- Ley natural y divina carece de coacción, más que ley es consejo. Con ello redujo el derecho al
humano positivo. Si bien derecho natural regula lo justo le falta la coacción para ser
completamente derecho.
- Paradoja: mientras producía una gran expansión de la idea de derecho natural (paso a primer
plano en el pensamiento social, jurídico y político) descargaban de contenido jurídico
moralizándolo, transformándolo en una moral social.
c) Wolff
Rasgos:
AUTORES INDEPENDIENTES
KANT
Sus principales obras son: ”Crítica de la razón pura “, Crítica de la razón práctica” y “La metafísica
de las costumbres” donde desarrolló sus ideas sobre el derecho.
Lo que nosotros conocemos no es la cosa en sí, sino la cosa tal como nos aparece una vez recreada
por nuestro entendimiento. No conocemos las cosas en sí, sino tal como nos aparecen, tal como
nos las da la razón, una vez conformadas por las formas a priori. La cosa en sí es incognoscible,
sólo conocemos la cosa tal como nos aparece: es evidente que no podemos percibir fuera de
nosotros, sino sólo en nosotros mismos.
Que las cosas sean incognoscibles no quiere decir que se reduzcan a nuestras representaciones
sensibles, por eso aunque sean incognoscibles son pensables.
Para Kant el deber es una ley que proviene a priori de la razón, no proviene por lo tanto de un
legislador, ni siquiera de Dios, ni autónomamente de la razón, y se impone por sí misma a todo ser
racional. Esta ley a priori se traduce en la conciencia por el imperativo categórico que es absoluto,
ya que vale por sí mismo.
La primera ley del obrar moral será “Obrar siempre según una máxima que puedas erigir en ley
universal” [máxima: reglas que dicta la razón práctica a cada sujeto]
De dicha fórmula Kant deduce otras tres:
1. “Obra siempre como si la máxima de tu acción tuviera que ser erigida en ley universal de la
naturaleza”→ La naturaleza constituyen las leyes de la razón.
2. “Obra siempre de tal manera que trates lo humano, en ti o en otro, como un fin y jamás como
un medio”→ El hombre debe someter su acción a la razón, ya que es la razón la que hace
humano al hombre. Tratar lo humano como un medio sería subordinar a la razón a un fin
extraño.
3. “Obra siempre como si fueras el mismo tiempo legislador y súbdito en la república de las
voluntades libres y racionales”→ Carácter autónomo de la moral kantiana, el deber no se
impone por la fuerza de un legislador, sino que surge autónomamente por la razón. Someterse
a una ley heterónoma sería incompatible con la dignidad humana, porque el hombre es libre y
la libertad consiste en no estar determinado por causas exteriores, sino determinando uno
mismo la ley de su propia acción.
Que el derecho sea norma heterónoma, o sea exterior al sujeto, impone deberes exteriores, cuya
razón de deber viene al sujeto del exterior.
La Moral es siempre ley interna, o sea autónoma del sujeto, por cuanto el motivo del obrar es
necesariamente interno: el deber en cuanto deber (el deber absoluto).
El derecho es coactivo, no así la moral.
En Kant hay distinción, pero no separación entre el derecho y la moral. Para él, el deber moral
versa también sobre la ley jurídica. El deber jurídico y el deber moral son distintos ciertamente por
razón de los motivos de su cumplimiento, pero ambos confluyen en una misma ley.
1. Para Kant derecho es el conjunto de leyes susceptibles de ser plasmadas en una legislación
exterior; cuando tal legislación existe se llama ciencia o teoría del derecho positivo. Cuando es
arte, o sea cuando se conoce el derecho para aplicarlo en la práctica se llama jurisprudencia.
Para él sólo hay un derecho realmente existente, el derecho positivo.
2. El derecho entendido como realidad es “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio
del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general de libertad. En primer
lugar tiene por objeto sólo la relación externa y práctica de una persona con otra. En segundo
lugar, tiene por objeto la relación entre el arbitrio de una persona y el arbitrio de otra y en
tercer lugar, solo se tiene en cuenta la forma de la relación recíproca y el hecho de si la acción
de cada uno puede conciliarse con la del otro de acuerdo con una ley general. En otras
palabras el derecho es formal por su esencia y se desentiende de los demás contenidos. No
prescribe lo que debe hacerse, sino como debe hacerse.
3. Principio general de derecho o principio formal a priori. “Una acción es conforme a derecho
(justa) cuando, según ella o según su máxima, la libertad de arbitrio de cada uno puede
conciliarse con la libertad de todos, según una ley general”→ Si mi acción o Estado puede
conciliarse con la libertad de todos según una ley general, me causa lesión aquel que me
obstaculiza en ello, pues este obstáculo no puede conciliarse con la libertad según las leyes
generales.
“Convertir en máxima para mí el obrar de acuerdo con el derecho es una exigencia que la ética
me formula”
Kant plantea un carácter absoluto a la obligatoriedad del derecho.
4. Entendido el derecho como condición de libertad, se dice que al derecho va unida la coacción
sobre aquel que viola la libertad. La coacción al reprimir lo que se opone al derecho, favorece
la libertad.
Es posible pensar una legislación externa que contenga sólo leyes positivas, pero en este caso
tendría que precederla una ley natural que fundamentara la autoridad del legislador, es decir, su
facultad de vincular a otros por su mero arbitrio.
El derecho se divide en derecho natural [descansa en principios a priori] y en derecho positivo
[procede de la voluntad del legislador].
Kant hablaba de Derecho Natural, leyes naturales y derechos subjetivos innatos o naturales,
términos que el reduce a libertad. Para él el derecho y las leyes naturales son conocidos a priori, se
trata pues de reglas formales sin contenido específico.
Lo que él denomina Derecho Natural es cosa distinta al Derecho Natural en sentido tradicional.
Pero a la vez Kant no es positivista, ya que no niega un fundamento racional al derecho positivo,
dicho fundamento al que llama derecho natural es un conjunto de principios a priori.
Hasta el siglo 18 la idea del derecho natural fue constante en el pensamiento humano, no
obstante, a partir del del siglo 19 se seguirá escrbiendo sobre él, pero puede identficarse una
cierta pausa en su historia, en el senitdo de que una notable partede del pensamiento jurídico
rechazó el derecho natural y solo progresivamente, y con harto esfuerzo, la doctrina del derecho
natural ha ido reconquistando posiciones. Por eso mismo la exposición que se hace en este
capitulo es bastante breve a los anteriores, y no se irá más allá de los 1950s.
Por un lado, el racionalismo, grandemente extendido en los sectores ilustrados y, junto con el
empirisimo, dominante en la universidad, en la política uy en la cultura, encontró en Kant, al
mismo tiempo, su máxima expresión y su revolución copernicana.
La filosofía de Kant supone la transformación de la ciencia del derecho natural en filosofía jurídica
y la desaparición de toda regla o principio de derecho deducidos del ser del hombre.
Por otro lado a principios del siglo 20 se cristalizó definitivamente el movimiento codificador,
siendo su primer y más famoso fruto el código de napoleon. Este movimiento fue fruto del
racionalismo y de la escuela moderna de derecho natural, mas se tradujo en una ciencia jurídica
apenas interesada en este. El objetivo final del racionalismo era la plasmación del derecho natural
en códigos que representaren el derecho de manera permanente, sin necesidad de acudir a otroas
fuentes. En este contexto es que desaparece el d natural ya que se deja de recurrir a él, pues se
supone plasmado en los textos codificadores.
Quiza la más importante reacción contra el racionalismo fue la escuela histórica. Su precursor fue
Burke, pero su verdadero fundador fue Savigny y Puchta. El origen del derecho para ellos esta en
el espíritu del pueblo. Savigny sostiene que el derecho vive en la costumbre, que es la expresión
inmediata de la conciencia jurídica popular.
Con todo lo anterior mencionado desaparece toda idea de derecho natural, pese a que Savigny
reconociese un elemento universal de naturaleza moral.
A partir de Augusto Comte tuvo un gran impacto el positivismo jurídico en sentido estricto, según
el cual debe renunciarse a buscar las últimas causas de los fenómenos y tender únicamente a
descubrir las leyes que expresan las relaciones constantes e invariables de los fenómenos.
En la Italia del risorgimento la escuela moderna tuvo sus últimos seguidores en la llamada escuela
filosófica, que cuenta con los nombres de Pietro Baroli, Giampaolo Tolomei o Giovanni
Carmignani. Otra posición es la de Gian Domenico Romagnosi, de pensamiento ecléctico, en el que
prevalece el naturalismo. Habla de derecho natural, pero en un sentido naturalista, entendiéndolo
como el conjunto de circunstancias naturalmente requeridas por la índole del ser libre y de los
objetos que componen la naturaleza, entendiéndolo como el conjunto de circunstancias
naturalemente requerida por la índole de ser libre y de los objetos que componen la naturaleza,
para conseguir un determinado fin por medio de las acciones libres.
Tambien destaca Antonio Rosmini. Habla de derechos connaturales y natural, pero no tiene un
desarrollo muy amplio como para ser explicado.
Dentro del idealismo lo que más se destaca es el krausismo, que entiende el derecho natural como
filosofía del derecho, al modo idealista. Tuvo su origen en K. Chr. F. Krause, que intento hacer una
síntesis ecléctica del idealismo alemán. Su sistema filosófico es de base panteísta y fue llamado
panenteísmo, porque su principio fundamental es la esencia o dios. La rama mas amplia del
krausismo florecio en España. Aquí destaca Francisco Giner de los Rios.
Hay mas autores que siguen el resurgimiento de la idea clásica, Adolf Trendelenburg, Tomaso
Zigliara, Santo Schiffini, Georg Von Hertling, el CHILENO R. Fernandez Concha, etc.
Con el siglo 20 hay un renacer de las escuelas de orientación tradicional, donde destaca Viktor
Cathrein, Albert Valensis, Jacques Leclercq, Johannes Messner y en España, Luis Mendizabal y
Martin.
Tambien hay otros que también tienden al derecho natural, pero en otros ámbitos; personas que
no admiten el titulo de iusnaturalista, pero que aun asi hay gente que los considera como tal.
Uno de estos es el alemán Rudolf Stammler, que postula un derecho natural, pero al estilo
kantiano. Establece un método formal universalmente valido capaz de determinar cuando la
sustancia del derecho recibe la propiedad de ser objetivamente justa.
Otro es el italiano Giorgio Del Vecchio, quien desde posiciones idealistas, evoluciona hasta
posturas cercanas al tomismo, pero conservando rasgos idealistas de raíz kantiana. Para el el
derecho es un criterio de valoración de las acciones humanas conforme a un principio ético.
Otro mas es Gustav Radbruch, quien hasta 1945 no se considera partidario del derecho natural,
pero tras la experiencia del régimen nazi se declara partidario de un derecho supralegal, de la
doctrina de derecho justo, coincidente con la doctrina de derecho natural.
Por ultimo se hallan huellas naturalistas en Francois Geny, que llama al derecho natural el
“conjunto de reglas jurídicas que la razón extrae de la naturaleza de las cosas” y “los preceptos de
la conducta humana exterior.”
Después de la segunda guerra mundial se multiplican los autores que hablan del derecho natural,
pero al estar fuera de los límites de tiempo fijados, no se hablará de ellos.
En cuanto a la ley natural como enseñanza de la iglesia, ésta tiene su raíz en la filosofía griega,
siendo los juristas romanos los que mas contribuyeron a transmitir la noción de derecho natural.
La captación de la ley natural es un hecho de naturaleza racional, que no depende de ninguna
religión. Sin embargo, encaja muy bien en la doctrina del cristianismo, por lo cual fue adoptada
por la iglesia. De hecho, en los momentos de ocaso del derecho natural, como el periodo descrito,
los papas han sido los mas enfervorizados defensores de sus postulados.
Su gran defensa en los últimos tiempos se debe a que en el pasado la sociedad era universalmente
cristiana, con lo cual el papa podía hablar con fundamentos teológicos y religiosos, pero mas tarde
en una sociedad mas secularizada y plural, debió buscar otro lenguaje para poder hablarle al
mundo y este era el lenguaje de la ética y del derecho natural.
La teoría defendida por los papas ha sido la de orientación tradicional, en especial la tomista
aristotélica.
Debe recordarse que el derecho natural no es algo propio de la religión católica, sino que es
común a todos los hombres de todas las épocas y en cuanto idea captada por el entendimiento es
anterior al cristianismo.