CAPÍTULO VI

RÉGIMEN BÁSICO DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

SUMARIO:
1. DURACIÓN, CONTENIDO, PERFECCIONAMIENTO Y
FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS

A) La duración de los contratos

B) Libertad de pactos y contenido mínimo del contrato
C) Perfección y forma del contrato
2. LAS PARTES DEL CONTRATO

A) Órganos competentes para la celebración de los contratos.

B) Los contratistas. Unión y fusión de empresas
C) Capacidad jurídica y moral de los contratistas. Las
prohibiciones de contratar
D) Capacidad o solvencia económica y profesional de los contratistas
E) La clasificación de los contratistas
3. EL OBJETO DEL CONTRATO. LA PROBLEMÁTICA DIVISIÓN EN
LOTES
4. PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN, VALOR ESTIMADO Y
PRECIO DEL CONTRATO. LA REVISIÓN DE PRECIOS.
5. LAS GARANTÍAS
A) La garantía provisional

B) La garantía definitiva
7. LA INVALIDEZ DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

A) Causas de invalidez
B) Efectos de las causas de invalidez

8. REVISIÓN E IMPUGNACIÓN DE ACTOS INVÁLIDOS

A) La Revisión de oficio.
B) El recurso especial en materia de contratación
C) Conflictos contractuales y jurisdicción competente
BIBLIOGRAFIA
1. LEGITIMACION, DURACIÓN, CONTENIDO, PERFECCIONAMIENTO Y
FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
Bajo el título de «Disposiciones generales sobre la contratación del sector público»,
regula lo que podríamos considerar como una introducción a la parte general de la
contratación pública, y, por ello, relativos a la legitimación de la actividad contractual,
al objeto de los contratos, su duración, su perfeccionamiento y forma, el régimen de
invalidez, la revisión de oficio y el recurso especial en materia contractual,

Obviamente, aunque la Ley no lo dijera, las entidades del sector público no podrán
celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y
realización de sus fines institucionales y de modo que la naturaleza y extensión de las
necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la
idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con
precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de
iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación (art. 28). Por la misma razón de
su obviedad sobra decir que la duración de los contratos debe fijarse atendiendo a la
naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de
someter estas periódicamente a procesos de concurrencia. En definitiva, principios de
honesta y buena administración en materia contractual, pues ¿acaso es imaginable, sin
pensar en conductas delictivas, en la celebración de contratos públicos en
contradicción con los fines institucionales o de interés público que el órgano
contratante debe respetar?
A) La duración de los contratos
Como anticipamos, la regla general es que la duración de los contratos del sector
público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las
características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a
concurrencia la realización de las mismas (art.29).
El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características
permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas, sin perjuicio de las
modificaciones previstas en la Ley (artículos 203 a 207). La prórroga se acordará por el
órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se
produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración
del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor.
La ley, además, fija con carácter general distintos plazos para los diversos tipos
contractuales contemplando numerosas excepciones a cada uno de ellos (que no
recogemos en aras de la brevedad):
Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un
plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prorrogas.
Los contratos de servicios que sean complementarios de otros contratos de obras
o de suministro podrán tener un plazo de vigencia superior que, en ningún caso,
excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que
 comprendan trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo
plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos
La duración de los contratos de arrendamiento de bienes muebles no podrá
exceder, incluyendo las posibles prorrogas, de cinco años.
Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo
de duración limitado, que se calculará en función de las obras y de los servicios
que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas
administrativas particulares. Si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el
plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo
que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones
realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento
sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para
alcanzar los objetivos contractuales específicos, pero sin pasar de un 15 por ciento
de la duración inicial prevista en los pliegos de condiciones.
En cualquier caso, la duración de los contratos de concesión de obras o de
concesión de servicios no podrá exceder, incluyendo las posibles prorrogas, de: a)
Cuarenta años para los contratos de concesión de obras, y de concesión de
servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio; b)
Veinticinco años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la
explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios
sanitarios; diez años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la
explotación de servicios sanitarios.
Y, en fin, los contratos menores, como ya dijimos, no podrán tener una duración
superior a un año ni ser objeto de prórroga.
B) Libertad de pactos y contenido mínimo del documento
contractual.
La Ley prescribe que en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera
pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al
ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. (Artículo 34);
aclarando que en los contratos mixtos solo podrán fusionarse prestaciones
correspondientes directamente vinculadas entre sí y que mantengan relaciones de
complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad
funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de
un fin institucional propio de la entidad contratante.
En cuanto al contenido de los documentos en los que se formalicen los contratos
deberán incluir, necesariamente, las siguientes menciones: a) La identificación de las
partes. b) La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato. c)
Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo en cuenta en la definición del objeto
las consideraciones sociales, ambientales y de innovación. d) Referencia a la legislación
aplicable al contrato. e) La enumeración de los documentos que integran el contrato. f)
El precio cierto, o el modo de determinarlo. g) La duración del contrato o las fechas
estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la
prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas. h) Las condiciones de recepción, entrega o
admisión de las prestaciones. i) Las condiciones de pago. La j) Los supuestos en que
procede la modificación, en su caso. k) Los supuestos en que procede la resolución al)
El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará
el precio, en su caso. m) La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad
que, en su caso, se imponga al contratista. n) La obligación de la empresa contratista de
cumplir durante todo el periodo de ejecución de contrato las normas y condiciones
fijadas en el convenio colectivo de aplicación.
En todo caso el documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan
derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos,
concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de
los precisados en el acto de adjudicación del contrato.

C) Perfección y forma del contrato

A diferencia de lo establecido en el art. 1262 del código civil, a cuyo tenor los contratos
privados se perfeccionan por el mero consentimiento, incluso verbalmente expresado,
los contratos que celebren los poderes adjudicatarios, a excepción de los contratos
menores y de los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en
el marco de un sistema dinámico de adquisición, se perfeccionan con su formalización
(Artículo 36). Consecuentemente, las entidades del sector público no podrán contratar
verbalmente, salvo que el contrato tenga el carácter de contrato de emergencia.
En cuanto a la forma notarial o administrativa del documento, la Ley prescribe que los
contratos que celebren las Administraciones Públicas (salvo que se trate de contratos
menores o basados en un acuerdo marco o celebrados en un sistema dinámico de
adquisición) deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con
exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título
suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá
solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los
correspondientes gastos sin que en ningún caso se podrán incluir en el documento en
que se formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la
adjudicación (Artículo 153)
A tener en cuenta que la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran
quince días hábiles, desde que se remita la notificación de la adjudicación a los
licitadores y candidatos, plazo previsto para la interposición del recurso que lleva
consigo la suspensión de la formalización del contrato.
En cuanto al incumplimiento de la formalización del contrato: si este se debe a causas
imputables al adjudicatario implicará una sanción por el importe del 3 por ciento del
presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará
efectivo contra la garantía y perderá el derecho a la adjudicación del contrato que se
hará en favor del siguiente licitador por el orden en que hubieran quedado clasificadas
las ofertas. Por el contrario, si las causas de la no formalización fueren imputables a la
Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le
pudiera ocasionar.
2. LAS PARTES DEL CONTRATO
Son partes de los contratos del sector público los entes, organismos y entidades de este
y, de otra, los contratistas. No obstante, debe advertirse que las normas de la
contratación pública pueden afectar también, en los términos que se verán al estudiar el
régimen jurídico particular de los tipos contractuales, a relaciones contractuales entre
particulares, como es el caso de los contratos subvencionados o de las previsiones
legales relativas a la subcontratación o cesión de derechos derivados de los contratos
públicos.

A) Órganos competentes para la celebración de los contratos.

La cuestión básica respecto del ente público contratante es determinar dentro del mismo
a quién corresponde la competencia para contratar, lo que resuelve la Ley asignándola a
los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o
reglamentaria o disposición estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar contratos
en su nombre.
Además de los órganos de contratación, la Ley prevé, como ya dijimos, que se designe
un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las
decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta
realización de la prestación pactada y sin perjuicio de las atribuidas al director
facultativo en el contrato de obra. La designación del responsable del contrato podrá
recaer, y así ocurrirá de ordinario, en una persona física vinculada al ente, organismo o
entidad contratante, es decir, un empleado público, funcionario o contratado laboral o
ajena a él, lo que nos remite a una persona jurídica o física vinculada al órgano de
contratación pública por un contrato de servicios, es decir, la externalización misma de
la responsabilidad del órgano contratante (.art.62)
Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su
actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad, los
órganos de contratación difundirán, a través de Internet, su perfil de contratante, como
elemento que agrupa la información y documentos relativos a su actividad contractual
El acceso a la información del perfil de contratante será libre, no requiriendo
identificación previa. En este sentido, el perfil de contratante podrá incluir cualesquiera
datos y documentos referentes a la actividad contractual de los órganos de contratación.
En cualquier caso, deberá contener tanto la información de tipo general que puede
utilizarse para relacionarse con el órgano de contratación como puntos de contacto,
números de teléfono y de fax, dirección postal y dirección electrónica, informaciones,
anuncios y documentos generales, tales como las instrucciones internas de contratación
y modelos de documentos, así como la información particular relativa a los contratos
que se celebren y que comprende los siguientes extremos (artículo 63):
- La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el
caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su
adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del
restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones
técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el
documento de aprobación del expediente. b) El objeto detallado del contrato, su
duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el
Impuesto sobre el Valor Añadido. c) Los anuncios de información previa, de
convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los
contratos, los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de
concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las
excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad. P d) Los
medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a
esas publicaciones.me) El número e identidad de los licitadores participantes en el
procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al
 procedimiento de adjudicación o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones
del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de
los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada una
de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de
anormalidad a que se refiere el artículo 149.4 y, en todo caso, la resolución de
adjudicación del contrato. Igualmente serán objeto de publicación en el perfil de
contratante la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del
procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición
de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición
de recursos.
-Deberán también ser objeto de publicación los procedimientos anulados, la
composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de
contratación, así como la designación de los miembros del comité de expertos o
de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de
adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que
sean necesarios. Asimismo se publicarán los cargos de los miembros de las mesas
de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones
genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración,
organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios, y, en
fin, la formalización de los encargos a medios propios cuyo importe fuera superior
a 50.000 euros, pero IVA excluido, serán objeto, y, trimestralmente, los encargos
de importe superior a 5.000 euros.

B) Los contratistas. Unión y fusión de empresas

Como regla general podrán contratar con el sector público las personas naturales o
jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén
incursas en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia económica, financiera
y técnica o profesional, se encuentren debidamente clasificadas y cuenten con la
habilitación empresarial o profesional exigible para la realización de la actividad o
prestación que constituya el objeto del contrato. Lógicamente quedan excluidas de las
licitaciones de los respectivos contratos aquellas empresas que hubieran participado en
la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del
contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre
concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas
lidiadoras. Obviamente también quedarán excluidas de las licitaciones de los contratos
que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de
obras e instalaciones las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes con-
tratos de obras o las empresas a estas vinculadas.
Las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la Unión Europea
deberán acreditar la reciprocidad respecto de la posibilidad de contratación de las
empresas españolas en sus respectivos Estados mediante informe de la Misión
Diplomática española. Además es necesario que estas empresas tengan abierta sucursal
en España, con designación de apoderados o representantes, y que estén inscritas en el
Registro Mercantil.
La participación en las licitaciones puede hacerse de forma individual o conjuntamente
con otros, bastando el compromiso de constituir una sociedad si se trata de licitación de
una concesión de obras públicas, y, en los demás supuestos, constituyendo previamente
una unión de empresarios de carácter temporal. Los así agrupados quedarán obligados
solidariamente hasta la extinción del contrato y deberán nombrar un representante o
apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir
las obligaciones que del contrato se deriven.
En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista,
continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión,
que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo.
Igual solución se en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o
ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se
atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes
del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las
diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones se responsabilicen
solidariamente con aquella de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la
subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de
solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como
un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.
C) Capacidad jurídica y moral de los contratistas. Las prohibiciones
de contratar
Todas las personas físicas y jurídicas son aptas, en principio, para contratar con el sector
público siempre que tengan plena capacidad jurídica y de obrar. Solo, pues, en virtud de
ley y por causa justificada podrá limitarse el derecho a concurrir en un procedimiento de
selección de contratistas y el derecho de un licitador, si su oferta es la más ventajosa, a
convertirse en adjudicatario del contrato.
La capacidad moral se asegura, negativamente, estableciendo determinadas
prohibiciones de contratar. Estas afectan a las personas cuyo pasado o circunstancias
proyecten dudas razonables sobre su honorabilidad, como las siguientes: haber incurrido
en quiebra o suspensión de pagos, incompatibilidad de altos cargos o funcionarios o
familiares de los mismos, incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social o
tributarías, haber sido sancionado por infracciones tributarias u otras relacionadas con la
actividad económica (disciplina de merca-do, materia social, medioambiental, etc.) y, en
fin, haber incurrido en determinados delitos (falsedad, contra el patrimonio y contra el
orden socioeconómico como cohecho, mal versación .tráfico de influencias, revelación
de secretos, uso de información privilegiada, fraudes a la Hacienda Pública y la
Seguridad Social, etc.). Estas prohibiciones se apreciarán de forma automática, es decir,
sin sujeción a procedimiento alguno por los órganos de contratación, y subsistirán
mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan (Articulo 71).
Otros supuestos de prohibición tienen relación con conductas contractuales anteriores:
incumplimiento de contratos, declaraciones falsas de los datos exigibles en materia de
contratación, incumplimiento de los acuerdos de suspensión de las clasificaciones o de
la declaración de inhabilitación, haber retirado indebidamente su proposición o
candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la
adjudicación del contrato a su favor, etc. En estos casos, la prohibición de contratar está
temporalmente limitada (cinco u ocho años) y requerirá su previa declaración mediante
un procedimiento que determinará la existencia de dolo o manifiesta mala fe y precisará
la entidad del daño causado (articulo 72).
D) Solvencia económica y profesional de los contratistas
La ley de Contratos Sector Público exige del contratista, además de la plena capacidad
jurídica y de obrar y de la capacidad moral manifestada en la ausencia de prohibiciones,
otra condición más que se configura también como una prohibición de contratar y que
consiste en acreditar «la solvencia económica, financiera y técnica o profesional»,
requisito este último que será sustituido por la correspondiente clasificación en los casos
en que sea exigible. No es preciso que el empresario sea en sí mismo solvente, pues la
Ley permite que justifique su solvencia mediante la solvencia y medios de otras
entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con
ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente
de esos medios ( Arts. 74 y 75).
En cuanto a los medios para acreditar la solvencia económica, basta para la económica
con las declaraciones apropiadas de Eentidades financieras o, en su caso, justificante de
la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, cuentas anuales
presentadas en el Registro Mercantil, declaración sobre el volumen global de negocios o
por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de
contratación.
En los contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así
como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e
instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la
solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal
responsable de ejecutar la prestación. Además podrá exigirse también que se
comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o
materiales suficientes, compromisos que se integrarán en el contrato, debiendo los
pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales
(Articulo. 76)

E) La clasificación de los contratistas

Como anticipábamos, el contratista puede ser dispensado de acreditar su solvencia
técnica y económica si previamente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
correspondiente le ha clasificado en una categoría que se corresponde con la aptitud
requerida para celebrar el contrato al que aspira (Artículos 77 a 83).
La clasificación se exige ahora únicamente para licitar contratos de obras de importe
igual o superior a 500.000 euros. La clasificación será exigible igualmente al cesionario
de un contrato en el caso en que hubiese sido requerida al cedente.
La clasificación define diversos niveles y determina la clase de contratos a cuya
adjudicación pueden concurrir u optar los clasificados, así como el volumen total de
prestaciones que puede concertar para su simultánea ejecución una determinada
empresa. Para estos efectos se tienen en cuenta los medios personales, reales y
económicos que las empresas poseen con carácter permanente en el territorio nacional,
así como su experiencia constructiva derivada de los trabajos que hayan realizado en
cualquier país.
La clasificación puede no ser suficiente cuando los órganos de contratación,
advirtiéndolo en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, exigen que los
candidatos o licitadores completen en la fase de selección la acreditación de su
solvencia mediante el compromiso de adscribir a la ejecución los medios personales o
materiales suficientes para ello, que deberán concretar en su candidatura u oferta.
La clasificación por lo expuesto es, dogmáticamente y en términos generales, una
autorización administrativa, que opera como un carnet de conducir, un «carnet o
permiso para contratar», que, como tal, está sujeto a revisiones en función de la
evolución de la solvencia técnica y económica del clasificado y de su propio
comportamiento; que, incluso, puede suponer una especie de revocación del acto
administrativo clasificatorio por cambio de circunstancias, ya que «las clasificaciones
acordadas serán revisables a petición de los interesados o de oficio por la
Administración en cuanto dejen de ser actuales las bases tomadas para establecerlas».
Los acuerdos de clasificación, que deben inscribirse en el Registro Oficial de
Licitadores y Empresas Clasificadas son adoptados por la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda mediante comisiones
clasificadoras que actúan por delegación permanente de aquella, y podrán ser objeto de
recurso de alzada ante el ministro de Hacienda. Las clasificaciones otorgadas por la
Administración del Estado valen para las licitaciones de los contratos de éste y de las
Comunidades Autónomas. Sin embargo, las Comunidades Autónomas podrán crear sus
propias juntas de contratación administrativa cuyas clasificaciones valdrán para los
contratos de ámbito autonómico.
La exigencia de la clasificación previa de los contratistas permite evitar los engorrosos
trámites de acreditación de la solvencia económica y profesional en cada uno de los
contratos, ya demostrada en el expediente previo a la clasificación, y hacerlo con una
perspectiva más igualitaria y general. La clasificación además pone en manos de la
Administración una información muy cabal de las empresas disponibles para hacerse
cargo de la oferta de contratación pública. No obstante, estamos ante una técnica muy
costosa que exige una permanente actualización de los datos de los contratistas y que
podría ser sustituida con ventaja por un reforzamiento de las garantías económicas para
contratar y asegurar el cumplimiento de lo convenido, pues de eso es de lo que se trata
—que los contratos se cumplan debidamente-, y no de prevenir futuros incumplimientos
mediante exclusiones y exigencias burocráticas ad infinitum. Además, la clasificación
no debe ser tan necesaria cuando la Ley no lo exige para los empresarios no españoles
de la Unión Europea y admite su dispensa general por el Consejo de Ministros o
singular para licitar un determinado contrato por el mismo Consejo de Ministros o por
los correspondientes órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas, y, por si
fuera poco, tampoco es exigible en el siguiente procedimiento de adjudicación de un
contrato cuando no haya concurrido al anterior ninguna empresa clasificada (Art.78) .
En definitiva, que estamos ante una exigencia cuyo mantenimiento quizás se explica
más que en razón de su utilidad en la de justificar el mantenimiento de las propias
burocracias, estatal y autonómicas, que gestionan las juntas consultivas de contratación
administrativa.
Sensible, al parecer, a las críticas anteriores, el legislador ha rebajado los nveles de
exigencia de clasificación antes necesaria para licitar contratos de obras de importe
igual o superior a 350.000 euros o contratos de servicios por presupuesto igual o
superior a 120.000 euros y que ahora la clasificación solo se exigirá a los contratos de
obra cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros, afirmándose además que
dicha clasificación no lo será para los contratos de servicios ni para ninguno otro de los
demás tipos contractuales.
3. EL OBJETO DEL CONTRATO. LA PROBLEMÁTICA DIVISIÓN
EN LOTES
El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado en atención a las
necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrarse a la
llamada cláusula de “progreso tecnológico” en virtud de la cual podrá acordarse la
incorporación de futuras innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren
la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.
En principio el objeto los contratos no podrán fraccionarse con la finalidad de disminuir
la cuantía del mismo para eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al
procedimiento de adjudicación que correspondan. Sin embargo, la Ley prescribe ahora
que siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la
realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes,
constituyendo cada lote el objeto de un contrato singular. En principio se trata de una
medida que pretende favorecer a las pequeñas y medianas empresas pudiéndose reservar
lotes a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción
reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las
personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto
Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para
la regulación del régimen de las empresas de inserción (Disposición Adicional cuarta),
No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del
contrato cuando existan motivos válidos, considerándose como tales en todo caso los
siguientes: a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el
riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este
criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de
defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación
de dicha circunstancia. b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas
prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del
mismo
Cuando, superados estos obstáculos, el órgano de contratación proceda a la división en
lotes del objeto del contrato, este podrá limitar el número de lotes para los que un
mismo candidato o licitador puede presentar oferta, el número de lotes que pueden
adjudicarse a cada licitador.
El galimatías en que se ha convertido la regulación de la división en lotes de un contrato
público, en todo caso económicamente ineficiente, se cierra con la posibilidad de que
cuando el órgano de contratación hubiera decidido proceder a la división en lotes y,
además, permitir que pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, aquel podrá
adjudicar la totalidad de los lotes a una oferta integradora, siempre y cuando se cumplan
determinados requisitos (Articulo 99.5).
4. PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN, VALOR ESTIMADO Y
PRECIO DEL CONTRATO. LA REVISIÓN DE PRECIOS.
La legislación de contratos tiene muy en cuenta el valor de éstos a los efectos de
la aplicación de determinadas normas y, en especial, de los procedimientos de
adjudicación correspondientes. Este Valor que en la legislación anterior se denominaba
«cuantía» o «importe del contrato», reconduciéndose en la mayor parte de los casos al
concepto de «valor estimado» del contrato, que resulta ser el correcto. Este concepto
queda delimitado en la nueva Ley, al igual que el de «presupuesto base de licitación» y
el de «precio del contrato».
Por presupuesto base de licitación, innecesario en un acuerdo marco o en un sistema
dinámico de adquisición, se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del
contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el
Valor Añadido, y que deberá ser adecuado a los precios del mercado (Artículo 100). El
presupuesto base se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas
particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y
otros eventuales gastos calculados para su determinación, teniendo e sin incluir el
Impuesto sobre el Valor Añadido n cuenta, en su caso, el coste de los salarios de las
personas empleadas para su ejecución a partir del convenio laboral de referencia.
Por su parte los criterios para determinar el valor estimado de los contratos
(artículo101), y que- dice la Ley- en ningún caso se calculará con intención
defraudatoria del procedimiento de adjudicación que corresponda, !faltaria mas!
dependerá de la clase de contratos, y se calculará, sin incluir el Impuesto sobre el Valor
Añadido. A partir de los precios habituales en el mercado y estará referido al momento
del envío del anuncio de licitación o, al momento en que el órgano de contratación
inicie el procedimiento de adjudicación del contrato. Como reglas especiales según la
clase de contratos se establecen las siguientes:
-En los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de
contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto
sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones, generará la empresa
concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras
y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con
estas obras y servicios. También se tendrán en cuenta otros costes que se deriven
de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el
beneficio industrial, cualquier forma de opción eventual y las eventuales
prórrogas del contrato, las primas previstas o pagos a efectuar los candidatos o
licitadores, la cuantía de los mismos, y, en fin, los costes laborales según
convenio. Adicionalmente se tendrán en cuenta, La renta procedente del pago de
tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas
en nombre del poder adjudicador, los pagos o ventajas financieras, los subsidios,
el valor de los suministros y servicios necesarios
-En los contratos de obras el cálculo del valor estimado será el importe de las
mismas así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su
ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de
contratación.
-Para los acuerdos marco y para los sistemas dinámicos de adquisición se tendrá
en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor
Añadido, del conjunto de contratos previstos durante la duración total del acuerdo
marco o del sistema dinámico de adquisición.
-En el procedimiento de asociación para la innovación se tendrá en cuenta el valor
máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, de las
actividades de investigación y desarrollo que esté previsto que se realicen a lo
largo de la duración total de la asociación, y de los suministros, servicios u obras
que esté previsto que se ejecuten o adquieran al final de la asociación prevista.
A seguidas la ley determina el valor estimado para los contratos de arrendamiento
financiero, suministros y servicios de seguros, bancarios, etc.
 Por ultimo como Precio del contrato se entiende aquel que abonará la entidad pública
correspondiente al contratista y será siempre un precio cierto, que se abonará no
exactamente en función de lo estipulado si no en función de la prestación realmente
ejecutada. En todo caso el precio comprenderá cualquier retribución o contraprestación
económica del contrato, bien sean abonadas por la Administración o por los usuarios
incluyendo el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se
indicará como partida independiente. Con carácter general el precio deberá expresarse
en euros, y podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los
distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o
ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte
de las prestaciones del contrato.
Al considerar que el precio del contrato o puede ser objeto de una revisión de precios.
Se trata de una centenaria tradición en la legislación de la contratación pública en los
contratos de obras y suministros que se justificaba en la necesidad de evitar que las
subidas desproporcionadas de la mano de obra y materiales determinase que los
contratistas, ante esa subidas imprevistas abandonasen masivamente el cumplimiento de
sus prestaciones, forzando las administraciones públicas a celebrar nuevos contratos a
los ya superiores precios del mercado.
Como cautela frente a esa eventualidad siempre presente, la Ley de contratos del sector
público permite la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos de
obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de
las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos
otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior
a cinco años. No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las
amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el
beneficio industrial. En cuanto los costes de mano de obra de los contratos distintos de
los anteriores se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o
superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo fuere significativa
(Artículo 103).
En los casos permitidos el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá
detallar la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del
contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la de
formalización del contrato. Sirven a esta finalidad las fórmulas tipo de revisión
periódica y predeterminada que el Consejo de Ministros aprobará, previo informe de la
Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de la Comisión Delegada del
Gobierno para Asuntos Económicos, con la asistencia del Comité Superior de Precios
de Contratos del Estado que determinará aquellas actividades donde resulte conveniente
contar con una fórmula tipo, así como del Instituto Nacional de Estadística que
elaborará los índices mensuales de los precios de los componentes básicos. Dichos
índices reflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energía y
materiales básicos observadas en el mercado y podrán ser únicos para todo el territorio
nacional o particularizarse por zonas geográficas.
A tener en cuenta que cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de
tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio de las
penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de ser tenidos en
cuenta serán aquellos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el
contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al
período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán
estos últimos.
Y, en fin, el importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante
el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales a cuyo
efecto se tramitará a comienzo del ejercicio económico el oportuno expediente de gasto
para su cobertura.
5. LAS GARANTÍAS
Siguiendo también una vieja tradición de la legislación de contratos públicos, la Ley
vigente regula dos formas de garantías, la provisional y la definitiva.
A) La garantía provisional
Sirve ésta para garantizar la seriedad de las ofertas de los licitadores en los
procedimientos de selección de contristas. Por esta razón se extinguirá
automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la
adjudicación del contrato e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su
proposición antes de la adjudicación. Además para el licitador que resulte adjudicatario,
la garantía provisional responderá también de que esté presente la documentación
justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y
con la Seguridad Social.
En principio, no es obligatorio la exigencia de esta garantía, salvo cuando de forma
excepcional el órgano de contratación, por motivos de interés público, lo considere
necesario y lo justifique motivadamente en el expediente (Artículo 106), y no podrá ser
superior a un 3 por 100 del presupuesto base de licitación del contrato, excluido el
Impuesto sobre el Valor Añadido y a se extinguirá automáticamente y será devuelta a
los licitadores inmediatamente después de la perfección del contrato. En todo caso, la
garantía provisional se devolverá al licitador seleccionado como adjudicatario cuando
haya constituido la garantía definitiva, pudiendo aplicar el importe de la garantía
provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última.
B) La garantía definitiva
Tiene ésta por objeto asegurar el cumplimiento de las prestaciones previstas en el
contrato y, por consiguiente, solo es exigible a los que resulten adjudicatarios de aquel.
Su importe asciende a un 5% del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el
Valor Añadido, importe al que, en casos especiales, puede complementarse con otra
garantía por el mismo importe. No obstante, el órgano de contratación podrá prescindir
de la garantía definitiva justificándolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en
el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse
antes del pago del precio.
Las garantías, tanto la provisional como la definitiva, podrán prestarse en efectivo o en
valores de deuda pública, mediante aval o mediante contrato de seguro de caución.
Además, cuando así se prevea en los pliegos, en contratos distintos a los de obra y
concesión de obra pública, podrá sustituirse por una retención en el precio. La garantía
puede prestarse también por un tercero. En este caso, quien preste la garantía no podrá
utilizar el régimen de exclusión previsto en el Código Civil.
Cuando la garantía se presta mediante un contrato de seguro, este negocio jurídico sufre
importantes modificaciones a favor del ente público: la falta de pago de la prima, sea
única, primera o siguientes, no otorga derecho al asegurador para resolver el contrato, ni
extinguirá el seguro, ni suspenderá la cobertura, ni liberará al asegurador de su
obligación, en el caso de que este deba hacer efectiva la garantía. Asimismo el
asegurador no podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle
contra el tomador del seguro.
Alternativamente a la prestación de una garantía singular para cada contrato, el
empresario podrá constituir una garantía global para afianzar las responsabilidades que
puedan derivarse de la ejecución de todos los que celebre con una Administración
pública.
Una vez constituida, el montante de la garantía definitiva no es invariable durante la
vida del contrato, sino que el contratista deberá reponer el déficit cuando aquella sufra
alguna disminución por efecto de las penalidades o indemnizaciones exigibles,
variación del precio o como consecuencia de una modificación del contrato. La
reposición deberá efectuarse en el plazo de quince días desde la notificación del déficit,
incurriendo el contratista, de no hacerlo, en causa de resolución.
La garantía responderá de las penalidades impuestas al contratista por la incorrecta
ejecución de las prestaciones, de los gastos originados por la demora en el
cumplimiento de sus obligaciones, por los daños y perjuicios ocasionados con motivo
de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución,
y, en fin, por los vicios o defectos de los bienes entregados en el contrato de suministro.
Asimismo la garantía depositada podrá ser incautada en los casos de resolución del
contrato.
La Administración contratante tendrá preferencia para el cobro de la garantía sobre
cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título del que derive
su crédito. Si la garantía no fuere bastante para cubrir las responsabilidades a las que
esta afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el
procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de
recaudación.
La garantía definitiva, en fin, deberá ser devuelta al contratista cuando esté ya cumplido
el contrato a satisfacción de la Administración. El acuerdo de devolución deberá
adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del
plazo de garantía. Transcurrido el mismo sin que se haya procedido a la devolución, la
Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el
interés legal del dinero.

7. LA INVALIDEZ DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, contiene una
regulación muy prolija de las causas de invalidez así como de los efectos que se derivan
de la misma.

A) Causas de invalidez
Como causas de invalidez de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores,
incluidos los contratos subvencionados, se enumeran tanto las derivadas de la infracción
del derecho civil como del derecho administrativo.
Causas de invalidez de los contratos del derecho privado son aquellos, en primer
término, en que concurra alguna de las causas que los invalidan de conformidad con las
disposiciones del Derecho civil; y también cuando lo sea alguno de sus actos
preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por concurrir alguna de las causas de
invalidez Derecho administrativo y, en fin, cuando la invalidez derive de la ilegalidad
de su clausulado.
Respecto de las causas de invalidez de derecho administrativo se distingue entre las
causas de nulidad de pleno derecho de aquellas otras que sólo originan la anulabilidad.
Encabeza la numeración de las primeras las indicadas como causas de nulidad de pleno
derecho establecidas en el artículo 47 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A éstas se
suman las siguientes:
a) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o
profesional; o la falta de habilitación empresarial o profesional cuando sea
exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto
del contrato; o la falta de clasificación, cuando ésta proceda, debidamente
acreditada, del adjudicatario; o el estar este incurso en alguna de las prohibiciones
para contratar.
b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas
presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas, salvo en los supuestos
de emergencia.
c) La falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante
alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de
información similares de las Comunidades Autónomas, en el «Diario Oficial de la
Unión Europea» o en el medio de publicidad en que sea preceptivo.
d) La inobservancia por parte del órgano de contratación del plazo para la
formalización del contrato siempre que por esta causa el licitador se hubiese visto
privado de la posibilidad de interponer recurso contra alguno de los actos del
procedimiento de adjudicación y que, concurra alguna infracción de los preceptos
que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera
impedido obtener ésta.
e) Haber llevado a efecto la formalización del contrato, sin respetar la suspensión
automática del acto recurrido o la medida cautelar de suspensión acordada por el
órgano competente para conocer del recurso especial.
f) El incumplimiento de las normas establecidas para la adjudicación de los
contratos basados en un acuerdo marco o de los contratos específicos basados en
un sistema dinámico de adquisición en el que estuviesen admitidos varios
empresarios, siempre que dicho incumplimiento hubiera determinado la
adjudicación del contrato de que se trate a otro licitador.
 g) El incumplimiento grave de normas de derecho de la Unión Europea en materia
de contratación pública que conllevara que el contrato no hubiera debido
adjudicarse al contratista, declarado por el TJUE en un procedimiento con arreglo
al artículo 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Como causas de anulabilidad de derecho administrativo se consideran las demás
infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las reglas contenidas en la Ley de,
Contratos del Sector Público, y en particular, las siguientes:
a) El incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la
modificación de los contratos
b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de
cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a
las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.
c) Los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa
de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen los requisitos
establecidos

B) Efectos de las causas de invalidez

La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación,
cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en
fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que
hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor.
La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios
que haya sufrido. Por el contrario, la nulidad de los actos que no sean preparatorios solo
afectará a estos y sus consecuencias.
Frente a los efectos negativos para interés público de la declaración de nulidad se
establece una cláusula de salvaguardia. Esta consiste en que si dicha declaración
produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo
la continuación de los efectos del contrato anulado y bajo sus mismas cláusulas, hasta
que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.
Los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos
subvencionados incursos en causas de nulidad reconocidas en el derecho civil, se
sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el
ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer, cuando el contrato se
haya celebrado por una Administración Pública, se llevará a efecto a través de la
revisión de oficio o por su impugnación a través del recurso especial en materia
contractual.
En todo caso para que las causas de nulidad o anulabilidad produzcan el efecto de la
invalidez de los contratos por ellos afectados es necesario que sean declaradas por un
tribunal, bien a través de los cauces de la revisión de oficio o del recurso especial en
materia contractual o, en último término, a través de un proceso contencioso-
administrativo en los términos que veremos en los siguientes epígrafes.
8. REVISIÓN E IMPUGNACIÓN DE ACTOS INVÁLIDOS
 Frente a las infracciones legales justificadoras de la invalidez de un acto o de un
contrato del sector público La Ley vigente, como lo anterior, regula como medios de
reacción la revisión de oficio, el recurso especial en materia de contratación y, en fin, la
vía jurisdiccional contencioso administrativa o civil.

A) La Revisión de oficio.
Cuando es una administración pública la que pretende una declaración de invalidez debe
actuar a través de los cauces de la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los
actos de adjudicación de los contratos de conformidad con lo establecido en el Capítulo
I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (Artículo 41). A estos efectos, tendrán la
consideración de actos administrativos los actos preparatorios y los actos de
adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean
Administraciones Públicas, así como los actos preparatorios y los actos de adjudicación
de los contratos subvencionados.
Serán competentes para declarar la nulidad o lesividad de dichos actos el órgano de
contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del
departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al
que corresponda su tutela, cuando esta no tenga el carácter de Administración Pública.
En consecuencia, como ya expusimos en el capítulo III, y ahora recordamos ,en
cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen
favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autónoma, las Administraciones Públicas declararán de oficio la nulidad de los actos y
disposiciones administrativas que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no
hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos
en el artículo 47.1 de aquella ley. Asimismo las Administraciones Públicas, al declarar
la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las
indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados.
Sin embargo, tratándose de actos favorables para los interesados que sólo sean
anulables, la administración carece de esta facultad de anular el oficio debiendo recurrir
a la Jurisdicción Contencioso-administrativa previa declaración de lesividad. Esta
declaración no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el
acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados
en el mismo. Iniciado el procedimiento de revisión de oficio, el órgano competente para
declarar la nulidad o lesividad, podrá suspender la ejecución del acto, cuando ésta
pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

B) El recurso especial en materia de contratación

Como ya dijimos en el capítulo anterior, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos
del Sector Público, igual que la ley anterior, establece una cuasi jurisdicción para
conocer de los recursos materia contractual pública, un recurso especial que tendrá
carácter potestativo y será gratuito para los recurrentes.
Los contratos recurribles por este recurso especial son los siguientes (Artículo
44):
a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y
de suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros.
 b) Acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la
celebración de alguno de los contratos anteriores, así como los contratos basados
en cualquiera de ellos.
c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres
millones de euros.
También se incluyen como recurribles los contratos administrativos especiales,
cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o, cuando su
valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios.
Por último, también pueden ser objeto de recurso especial los contratos
subvencionados y los encargos a medios propios cuando, por sus características no sea
posible fijar su importe o, en otro caso, cuando este, atendida su duración total más las
prórrogas, sea igual o superior a lo establecido para los contratos de servicios.
En relación con dichos contratos, salvo los tramitados por el procedimiento de
emergencia, serán actos recurribles, y que por ello quedan excluidas del recurso
administrativo ordinario, las siguientes actuaciones:
a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que
establezcan las condiciones que deban regir la contratación.
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre
que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos.
c) Los acuerdos de adjudicación.
d) Las modificaciones de los contratos por entender que la modificación debió ser
objeto de una nueva adjudicación.
e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no
cumplan los requisitos legales.
f) Los acuerdos de rescate de concesiones.
En relación con la competencia, y cuando el recurso se interpone contra el acto
de una administración pública, la competencia de los tribunales no ofrece problema
alguno puesto que corresponderá al tribunal estatal, de la comunidad autónoma, o del
municipio que es parte del contrato.
Cuando los poderes adjudicadores no tengan la consideración de Administraciones
Públicas, la competencia estará atribuida al tribunal que la ostente respecto de la
Administración a que esté vinculada la entidad autora del acto recurrido y si la entidad
contratante estuviera vinculada con más de una Administración, el tribunal competente
para resolver el recurso será aquel que tenga atribuida la competencia respecto de la que
ostente el control o participación mayoritaria y, en caso de que todas o varias de ellas,
ostenten una participación igual, ante el órgano que elija el recurrente de entre los que
resulten competentes. Las mismas reglas se aplican en el caso de los contratos
subvencionados.
Ostenta legitimación para ser de tal recurso cualquier persona física o jurídica cuyos
derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o
puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del
recurso.
La legitimación se extiende a las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o
decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el
proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones
sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la
prestación. Congruentemente se entenderá legitimada la organización empresarial
sectorial representativa de los intereses afectados.
Antes de interponer el recurso especial, se podrán solicitar medidas cautelares y, entre
ellas, las destinadas a suspender el procedimiento de adjudicación del contrato en
cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación
(Artículo 49). Dichas medidas se adoptarán en el plazo de cinco días previa audiencia
del órgano de contratación, pudiendo acordarse la constitución previa de caución o
garantía suficiente para responder de eventuales perjuicios.
El procedimiento se iniciará mediante escrito de interposición que deberá presentarse
en el plazo de quince días hábiles precisando la Ley los diversos supuestos del inicio del
cómputo del plazo En los casos en que el recurso se ampara en una causa de nulidad de
pleno derecho el plazo de presentación se amplía a treinta días a contar desde la
publicación de la formalización del contrato y en los restantes casos, a seis meses
(Artículo 50). En dicho escrito, como es habitual en todos los recursos, se hará constar
el acto recurrido, el motivo que fundamente el recurso, los medios de prueba de que
pretenda valerse el recurrente las medidas cautelares cuya adopción se solicite,
acompañándose los documentos que acrediten la representación del compareciente, su
legitimación, la copia o traslado del acto expreso que se recurra o indicación del
expediente en que haya recaído o del boletín oficial o perfil de contratante en que se
haya publicado y, en fin, el documento o documentos en que funde su derecho así como
una dirección de correo electrónico «habilitada» a la que enviar las comunicaciones y
notificaciones (art. 52).
Una vez interpuesto el recurso quedará en suspenso la tramitación del procedimiento
cuando el acto recurrido sea el de adjudicación, salvo en el supuesto de contratos
basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema
dinámico de adquisición,
El órgano encargado de resolver el recurso, tras la reclamación y examen del expediente
administrativo, podrá declarar su inadmisión por la incompetencia del órgano, falta de
legitimación del recurrente, irrecurribilidad del acto impugnado o presentación fuera de
plazo.
Por lo demás, el procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de
contratación se regirá por las disposiciones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con
determinadas especialidades, que recuerdan los trámites del proceso contencioso-
administrativo:
1º Interpuesto el recurso, se notificará en el mismo día al órgano de contratación
con remisión de la copia del escrito de interposición y se reclamará el expediente
 de contratación a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien
deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del
correspondiente informe.
2º Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición, el tribunal dará
traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco
días hábiles para formular alegaciones en el plazo de cinco días hábiles, acerca de
las medidas cautelares. En todo caso, las medidas cautelares podrán acordarse de
oficio por el órgano competente en cualquier fase del procedimiento dando
audiencia sobre ello al órgano de contratación autor del acto impugnado, por plazo
de dos días.
3º Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en derecho. Cuando los interesados lo
soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no tenga por ciertos
los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija,
podrá acordarse la apertura del período de prueba por plazo de diez días hábiles, a
fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes, si bien el órgano
competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas
por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias,
mediante resolución motivada.
.4º. El tribunal deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a
la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida
en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en
consideración dicha información a la hora de resolver. Le corresponderá también
garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el
expediente de contratación, sin afectar a los derechos de los demás interesados a
la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento.
La resolución del recurso tiene lugar, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la
recepción de las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo señalado para su
formulación, y el de la prueba, en su caso; y estimará en todo o en parte o desestimará
las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente
cuantas cuestiones se hubiesen planteado.
Asimismo la resolución podrá imponer a la entidad contratante la obligación de
indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido
ocasionar resarciéndole, cuando menos, de los gastos ocasionados por la preparación de
la oferta o la participación en el procedimiento de contratación. También podrá sí se
aprecia temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas
cautelares acordar la imposición de una multa al responsable de la misma de entre 1.000
y 30.000 euros, en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano
de contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios.
El procedimiento puede también terminar por silencio administrativo negativo por el
trascurso de dos meses desde el siguiente a la interposición del recurso sin que se haya
notificado su resolución, pudiendo entonces el interesado interponer recurso
contencioso-administrativo (art.57).
Contra la resolución dictada expresa o tácita solo cabrá la interposición de recurso
contencioso-administrativo. A significar que en el posterior proceso contencioso-
administrativo donde se juzgará la resolución del tribunal especial, éste no será parte
demandada en aquel dado que únicamente “se procederá a emplazar para su
comparecencia ante la Sala correspondiente al órgano de contratación autor del acto que
hubiera sido objeto del recurso y a los restantes comparecidos en el procedimiento”
(artículo 58). Una sorprendente solución, pues en el caso de que la resolución del
tribunal haya sido contraria a la del órgano de contratación no es de esperar que este
muestre mucha diligencia en la defensa de ésta.

C) Conflictos contractuales y jurisdicción competente

Como hemos visto en la exposición histórica, la atribución a la Jurisdicción contencioso
administrativa de los contratos celebrados por la administración que tuviera por objeto
inmediato y directo satisfacer una necesidad o servicio público fue determinante en el
siglo xix en la configuración de la categoría de los contratos administrativos.
En principio, la distribución de competencias se hizo de forma rígida de manera que
toda la problemática conflictual de los contratos administrativos se atribuyó a la
jurisdicción contencioso-administrativa y la problemática de los contratos privados a la
jurisdicción civil. Sin embargo, a partir de los años cincuenta del pasado siglo se
impuso por la Jurisprudencia, en resoluciones relativas al arrendamiento del hotel
Andalucía Palace de Sevilla (auto de 17 de octubre de 1961 6 de junio sentencias de 27
de diciembre de 1963, y en la de 4 de febrero de 1965), la regla de los actos separables.
Según esta doctrina jurisprudencial, y como excepción, los actos dictados en los
procedimientos de selección de contratistas de los contratos privados se atribuyeron a la
Jurisdicción contencioso-administrativa. Una regla, que tras ser abandonada en
regulaciones anteriores, retoma la Ley vigente, lo que deja en mínimos competenciales a
la jurisdicción civil.
En consecuencia, se atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa las cuestiones
tanto las relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de
los contratos administrativos, como las que se susciten en relación con la preparación y
adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas.
Adicionalmente, la competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se
extiende a las modificaciones de los contratos sujetos a regulación armonizada, a la
preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no
tengan el carácter de poderes adjudicadores a la preparación, adjudicación y
modificación de los contratos subvencionados
Tras esta generosa atribución de competencias a la jurisdicción contencioso-
administrativa, poco resta al orden jurisdiccional civil, que únicamente será el
competente para resolver:
a) Las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos y
extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración
de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas, con excepción de
las modificaciones contractuales antes referidas
b) De las cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos que celebren
las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes
adjudicadores.
 c) El conocimiento de las cuestiones litigiosas relativas a la financiación privada
del contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicios, salvo en lo
relativo a las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades
administrativas que se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será
competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
BIBLIOGRAFÍA
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