Sei sulla pagina 1di 81

1

Filipe Cassiano dos Santos

DIREITO DAS SOCIEDADES COMERCIAIS


(versão preliminar para apoio à preparação dos estudantes da Cadeira de Direito
Comercial II, 2ª Turma)

Parte I – Sociedade e sociedade comercial: especificidade


como mecanismo associativo para o exercício económico
com escopo lucrativo

CAPITULO I. A sociedade: da sociedade como criação humana à noção legal


de contrato de sociedade e de sociedade

1. A sociedade como realidade social1

O primeiro problema que se coloca ao direito das sociedades é o de


identificar o objecto do estudo, a sociedade. Uma adequada compreensão
da sociedade como mecanismo jurídico legalmente previsto não pode,
contudo, confinar-se a um simples recurso às definições legais: como sucede
com muitos outros mecanismos previstos na lei, ao tratar a sociedade, o
ordenamento jurídico não faz mais do que apreender, reconhecer e regular,
no plano jurídico, algo que é anterior à lei e que é um produto da vida
social e económica. A primeira percepção daquilo que é a sociedade, em
ordem a identificá-la como entidade juridicamente relevante, deve, pois, ser
recolhida da realidade social.
Pois bem. Na actualidade e na história, a sociedade apresenta-se
como um modo de exercício de actividades económicas. Esse modo, em
primeira linha, caracteriza-se por se contrapor ao modo de exercício

1
Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag.
2

alternativo (o qual é, em certo sentido, o modo espontâneo ou natural) que


é o exercício individual. A sociedade começa por se caracterizar, assim, por
ser um modo de exercício colectivo de actividades económicas.
Mas não é apenas neste plano que a sociedade se caracteriza. Em
certas circunstâncias, dois ou mais sujeitos optam efectivamente por exercer
actividades económicas em modo colectivo, em vez de o fazerem
individualmente. Sucede porém que o espírito humano e a dinâmica social
engendraram vários modos de exercício em conjunto ou colectivo, que se
contrapõem genericamente ao exercício individual, mas que se distinguem
entre si. Há, por isto, que precisar aquilo que distingue o modo de exercício
colectivo societário dos demais modos colectivos de exercício de actividades
económicas.
Ora, a história ensina-nos (e a lei, vê-lo-emos já de seguida, confirma
esta conclusão) que a sociedade surge e se autonomiza como mecanismo
específico e distinto de outros quando dois ou mais sujeitos decidem
exercer uma actividade económica em modo colectivo (em conjunto, na
expressão do art. 980.º do Código Civil) e ultrapassam o plano do exercício
conjunto directo (no sentido de pessoal), criando, para concretizar o
exercício, uma estrutura associativa, supra-individual, especialmente
configurada para esse objectivo, que se vai interpor entre eles e o exercício
da actividade económica, de tal modo que este não vai ser desenvolvido
directamente por eles, mas pela própria estrutura, à qual é imputado – e
que, assim, além de ser uma estrutura associativa, se apresenta como uma
estrutura subjectiva. A sociedade, contrapõe-se, destarte, não apenas ao
mero exercício individual, mas também, e desde logo, ao exercício colectivo
directo. Este caracteriza-se por serem os próprios sujeitos a actuar em
conjunto, sem recorrerem a qualquer estrutura diferenciada, e corresponde,
no plano jurídico, à comunhão ou à compropriedade na empresa (exercício
conjunto directo) ou ao próprio consórcio2.

2
Cf Filipe Cassiano dos Santos, Direito Comercial Português, cit, pag. e, infra, ??
3

Mas a sociedade, enquanto estrutura subjectiva encontrada pelos


sujeitos para o exercício colectivo de actividades económicas, distingue-se
também de (e é alternativa a) outras possíveis estruturas subjectivas
colectivas. Quer isto dizer que, enquanto modo colectivo associativo
subjectivado criado para o exercício de actividades económicas, a sociedade
apresenta características próprias que a distinguem de outros modos
colectivos associativos de exercício, tais como a cooperativa, o agrupamento
complementar de empresas ou até a associação e a fundação.
Colocada em confronto com estas outras estruturas associativas, a
sociedade distingue-se dela por três aspectos centrais: pela especial
configuração da estrutura, pela especial relação que os sujeitos estabelecem
com ela e pela responsabilidade em que incorre quem nela participa. Estes
aspectos, e as características que deles decorrem, dotam a sociedade de uma
específica aptidão para o exercício de actividades económicas3.
Com esta nota, tocamos já um outro aspecto essencial desta primeira
identificação da sociedade. Esta é uma estrutura especialmente configurada
para o exercício de actividades económicas, e é precisamente esta vocação
que determina as especificidades da estrutura societária. Significa isto que a
actividade económica (por regra, como veremos, a empresa) está subjacente
à sociedade e que ela e o modo como se pretende o seu exercício
determinam as características específicas da estrutura societária.
Desenvolveremos este ponto no número seguinte4. Antes, porém, há que
sublinhar dois aspectos.
Desde logo, importa distinguir com nitidez a sociedade, que é a
estrutura associativa subjectiva com características específicas
especialmente vocacionada para o exercício de actividades económicas, da
própria actividade ou actividades que essa estrutura vai exercer: a
actividade corresponderá quase sempre a uma empresa (na medida não só
em que, hoje, apenas marginalmente o exercício de actividades económicas

3
Cf., infra, ??
4
Cf., infra, ??
4

na economia capitalista não se organiza empresarialmente, mas também


porque o exercício económico e empresarial se estende a cada vez mais
domínios da esfera social5), mas esta não se confunde com o modelo de
estruturação essencialmente subjectiva encontrado pelos sujeitos para se
associarem e organizarem com vista a cooperar entre si para esse exercício
empresarial. Em síntese, uma coisa é a sociedade, a estrutura associative e
subjectiva, e coisa distinta é a empresa que a sociedade se propõe exercer ou
exerce, e que corresponde à estrutura produtiva (ou, noutra óptica, ao
processo produtivo) propriamente dita em que o exercício de actividades
económicas pela sociedade se analisa6.
Depois, impõe-se uma ulterior consideração. Na prática social e nas
leis, o vocábulo sociedade tanto designa a estrutura que os sujeitos criam
como o próprio acto constitutivo dela – acto que na génese histórica da
sociedade como criação humana, e, vê-lo-emos também, no modelo
tipicamente tomado pela lei, é um contrato. Daí falar-se da sociedade como
estrutura, entidade ou até sujeito e da sociedade como contrato ou, mais
amplamente, acto constitutivo.

2. A definição de sociedade na lei: a noção de contrato de sociedade – do


art. 1.º, nº 2, do CSC ao art. 980 do CCiv.

O ordenamento jurídico português tem um diploma legal que se


destina especificamente a regular, de forma abrangente e sistemática, as
sociedades. E esse diploma é o Código das Sociedades Comerciais (CSC) e,
como a própria designçao indica, regula não as sociedades em geral mas as
sociedades que são comerciais: o n.º 1 do art. 1º do CSC estabelece
justamente que o Código se “aplica[-se] às sociedades comerciais”.
O objecto do regime é identificado o n.º 2 do artigo 1.º. De acordo
com esse preceito, “são sociedades comerciais aquelas que tenham por
5
Filipe Cassiano dos Santos, Direito Comercial Português, cit, pag. e Centros
6
5

objecto a prática de actos de comércio e adoptem o tipo de sociedade em


nome colectivo, de sociedade por quotas, de sociedade anónima, de
sociedade em comandita ou de sociedade em comandita por acções”.
O sentido imediato da letra da norma permite logo concluir que o
Código se limita a definir o que é sociedade comercial, pressupondo
definido de antemão aquilo que é sociedade. Repare-se na letra da lei: “são
sociedades comerciais aquelas que (…)”, o que vale por dizer que são
sociedades comerciais aquelas sociedades que reúnem certas características
adicionais. E se são adicionais, hão-se sê-lo relativamente às características
que a sociedade tem em geral. O CSC limita-se, assim, a enunciar as
características adicionais das sociedades comerciais (requisitos da
comercialidade de uma sociedade), pressupondo uma identificação prévia e
mais geral do que é sociedade.
Ora, essa identificação, sendo logicamente prévia ao Código e
convocando uma noção mais geral, há-de estar contida num diploma
também ele de carácter mais geral no ordenamento jurídico-privado. E,
tratando-se de identificação da sociedade, e não já da sociedade comercial, é
de crer que a sede de uma tal identificação não seja o Código Comercial,
mas antes o Código Civil, enquanto diploma que contém não apenas o
direito civil mas se assume como a fonte do direito privado comum7.
Esta percepção é sufragada pela doutrina e pela jurisprudência, e o
próprio Preâmbulo do CSC a ela faz alusão8. É, assim, consensual a
conclusão: o art. 1.º do CSC não define sociedade, mas indica tão-só as
características adicionais de comercialidade de uma sociedade, assumindo
implicitamente a definição de sociedade contida no Código Civil. É neste
Código, pois, que há que procurar as notas que caracterizam as sociedades.
Ora, o Código Civil contém efectivamente um preceito, o art. 980.º,
que tem como epígrafe “noção”, e está localizado no início de um capítulo
(o III) do Titulo II (dedicado aos contratos em especial) do Livro II (que

7
V Filipe Cassiano dos Santos, Direito Comercial Português, cit, pag. . e infra, ??
8
6

trata o Direito das Obrigações) intitulado justamente “Sociedade”. Impõe-


se, assim, verificar o que é sociedade à luz deste preceito – sabendo-se que,
pelo art. 1° do CSC, a sociedade que, além das características aí inscritas,
contiver certas características especiaid, é uma sociedade comercial.
Esta relação entre a sociedade comercial e a sociedade do Código
Civil permite inclusivamente que se assuma que a sociedade comercial não
se distingue essencialmente da sociedade civil, mas é tão-só uma categoria
especial face a ela: no direito português, há sociedades civis (as que se
subsumem apenas na noção do art. 980°), sociedades comerciais (aquelas
que, alem disso, reúnem as características adicionais do CSC) e sociedades
civis sob forma comercial (previstas no n.° 4 do art 1° do CSC: apresentam
apenas uma das características especificas da comercialidade societária, o
tipo ou forma, e são civis pela actividade económica ou objecto) e todas
assentam na base que é a sociedade civil, com as suas notas constitutivas, às
quais acrescem uma ou mais características adicionais9.
Vejamos, então, como é definida na lei civil a sociedade. Como
salientámos já, o Código Civil trata a sociedade enquanto contrato, pelo que
a noção que aí se encontra é a de contrato de sociedade, e só indirectamente,
e a partir do recorte do contrato, se podem alcançar as notas identificativas
da sociedade-estrutura associativa. Eis, pois, o teor do art. 980.º:

“Contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a


contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade
económica, que não seja de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes
dessa actividade”

Importa dissecar a noção legal.

1º. – Presença no contrato de duas ou mais pessoas

9
(Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. )
7

O art. 980.º começa por explicitar que está a definir um contrato, e


não uma entidade ou estrutura, contendo logo de seguida uma referência à
presença de duas ou mais pessoas. Não se trata, nesta parte, de um
elemento característico da sociedade, mas antes de um elemento comum a
qualquer contrato: no contrato de sociedade, como em qualquer outro,
devem nele participar dois ou mais sujeitos. O art. 980.º, neste ponto, limita-
se a estabelecer a base frásica para passar de seguida a enunciar as
verdadeiras notas características de contrato de sociedade.
Não estamos ainda, pois, no plano da caracterização do contrato de
sociedade10. No entanto, justificam-se, a este propósito, duas rápidas
observações.
A primeira é a de que, não obstante o que dissemos sobre a
articulação do art. 980.º com o art. 1.º do CSC, a natureza (e a origem)
contratual da sociedade não é hoje absoluta.
Desde logo, certas sociedades podem nascer por acto (negócio
jurídico) unilateral:
i) é assim no caso das sociedades por quotas unipessoais, cuja
constituição se dá por acto de um só sujeito (que pode ser outra sociedade
ou uma pessoa jurídica não societária e, naturalmente, pode ser uma pessoa
humana – mas não pode ser outra sociedade unipessoal: veja-se, desde já, o
art. 270.º – A do CSC) ou por declaração escrita de um sujeito (pessoa
humana) pela qual se faz a “transformação” de um estabelecimento
individual de responsabilidade limitada em sociedade por quotas
(unipessoal) (art. 270.º-A, n.º 5) 11;
ii) é assim também na hipótese prevista no art. 488.º, n.º 1, do CSC,
preceito que permite que uma sociedade (que só pode ser uma sociedade
anónima, por quotas ou em comandita por acções, dado que o art. 488.º se
integra no Título VI do Código e este se aplica apenas a esses tipos – art.

10
Do art. 980, nesta parte, resulta apenas a indicação de natureza contratual da sociedade.
11
É claro que também aqui não há uma transformação em sentido próprio. O ERC
corresponde a uma autonomização patrimonial (não completa) no património de um
sujeito; ora o que o n.º 5 permite, em rigor, é a constituição de uma sociedade com
afectação directa desse património comercialCf., supra, ……..
8

481.º, n.º 1) constitua sozinha uma sociedade anónima – dá-se, com isso,
origem a uma relação de coligação entre as sociedades que, por haver
domínio total (inicial), se denomina relação de grupo12.
Depois, é possível também a constituição de sociedade por diploma
legal (ex lege)13.
Deve, a este propósito, reter-se que as excepções à contratualidade se
cingem a casos em que não há um contrato celebrado por uma pluralidade
de sujeitos – o que significa, que, para haver sociedade, se dispensa, nesses
casos, a pluralidade, mas não se dispensa a verificação dos elementos do
tipo “sociedade” inscritos no art. 980.º.
A segunda observação é a de que a lei, ao ressalvar a possibilidade
de os contraentes serem mais do que dois, está a fazer uma referência à
dimensão plurilateral do contrato de sociedade14.

2.º- Assunção por cada um dos contraentes de uma obrigação de


contribuir (ou de entrada) com bens ou serviços

O contrato de sociedade, diz o art. 980.º do CCiv de seguida, supõe


também que duas ou mais pessoas “se obrigam a contribuir com bens ou
serviços”.
Esta é a primeira característica específica do contrato de sociedade.
Para que este exista, ou, dito de outro modo, para que um contrato possa
ser qualificado como contrato de sociedade, necessário é (desde logo) que
cada um dos contraentes (ou o sujeito constituinte, se não for o caso de
haver um contrato) assuma uma obrigação de contribuir com bens ou
serviços – a que se chama obrigação de entrada, na medida em que, na

12
Cf., infra, ???. Mas, a nosso ver (??), a admissão hoje de sociedades por quotas unipessoais permite
estender a possibilidade constituição de sociedade unipessoal de grupo, aberta pela versão originária do
CSC, no n.º 1 do art. 488.º, às sociedades por quotas: a esta luz, uma sociedade por quotas, anónima ou
em comandita pode constituir nºão apenas uma sociedade anónima mas também uma sociedade por
quotas, formando com ela um grupo: assim, Filipe Cassiano dos Santos, A sociedade unipessoal por
quotas, cit, pag.. e DSR…
13
V., sobre este caso, …..
14
Veremos já de seguida que, tendo correlativamente a sociedade- estrutura que ter, em regra, uma
pluralidade de membros, ainda nesse plano há excepções.
9

pureza do mecanismo societário típico, o contraente entra (ou contribui)


com esses bens ou serviços para permitir a execução do projecto comum.
Não cabe nos limites deste capitulo o estudo pormenorizado da
obrigação de entrada – que, sendo a obrigação central e inicial do sócio face
à sociedade, é analisada normalmente no quadro do estudado dos direitos e
obrigações dos sócios. Justificam-se, todavia, algumas precisões básicas.
Para um contrato poder ser qualificado como contrato de sociedade,
todo o contraente ou constituinte tem que se obrigar a fazer uma atribuição
patrimonial a favor da sociedade. Essa atribuição a que o sócio (contraente,
em rigor) se obriga pode consistir na transmissão de direitos sobre bens
distintos de dinheiro (normalmente, o direito de propriedade, mas pode
tratar-se de outro direito real ou de crédito: um usufruto ou um
arrendamento, por exemplo), na entrega de uma quantia em dinheiro (no
caso de dinheiro, decorre do regime do Código que se trata de uma
transmissão definitiva) ou na prestação de um serviço – mas nas sociedades
por quotas e anónimas esta última modalidade de entrada é proibida (arts.
202.º, n.º 1, e 277.º, n.º 1).
Os bens sobre os quais incidem os direitos transmitidos devem ser
bens susceptíveis de penhora, nos termos do art. 20.º do CSC (que remete
assim, para os arts. ?? do Código de Processo Civil). A razão de ser da
exigência legal prende-se com a formação inicial do património social e com
a circunstância de, em alguns tipos, o património dos sócios não responder
em caso algum perante os credores sociais: por isso, porque esses são os
primeiros bens, e porventura os únicos, que os credores sociais vão ter para
garantir os seus créditos, eles devem ser passíveis de penhora.
Em rigor, a contribuição ou entrada é uma disposição a favor da
sociedade, passando esta a ser titular dos direitos atribuídos pelo
contraente-sócio: a sociedade forma-se logo com a celebração e
formalização do contrato e adquire, pois, de imediato, uma dimensão de
subjectividade (ainda que só venha a ser dotada de personalidade jurídica
no momento do registo – art. 5.º -, o qual, de resto, hoje pode ser
10

praticamente contemporâneo da celebração do contrato). Assim, é a


sociedade que é o destinatário da contribuição e é a sociedade que vai
assumir a condição de titular dos direitos com que os sócios “se obrigam a
contribuir”.
A lei diz que os contraentes “se obrigam a contribuir “, mas, em
rigor, o que se passa é que os sujeitos não apenas se obrigam mas
contribuem de imediato, no momento de celebração do contrato,
transmitindo logo os direitos. Com a formulação legal, pretende-se exprimir
que a entrega dos bens que compõem a entrada pode ser diferida: nas
sociedades comerciais, a lei admite expressamente, para as sociedades
anónimas e por quotas, o diferimento de parte das entradas em dinheiro:
até 70%, nas primeiras, e sem limite expresso, nas segundas (arts. 26°, n.° 3,
277°, n.° 2 e 202°, n.° 4)15, pode ser entregue depois da celebração do
contrato, num prazo que pode ser estipulado no contrato. Mas a expressão
legal não é a mais rigorosa: o diferimento da entrega não é mais do que a
alteração do titulo a que a entrada se faz, porquanto, mesmo nessa hipótese,
a sociedade adquire de imediato um direito de crédito à entrega da quantia
que não é logo entregue.

15
Nas sociedades por quotas, o regime do CSC era o de permitir o diferimento de um máximo de 50%. O
preceito que previa esse limite (o n.° 2 do art. 202°) foi revogado pelo DL 33/2011. No entanto, o n.° 4
desse art. 202 mantem a possibilidade de diferimento, concretizando a possibilidade aberta em geral pelo
n.° 3 do art. 26° (mas dependente justamente de especifica permissão legal). Alem do mais, prevê-se hoje
a possibilidade de um diferimento total ate ao final do primeiro exercício económico a contar do registo
(arts. 26°, n° 2), que é especificamente previsto para as sociedades por quotas (204, n.° 4). Ora, esta
limitação no tempo do diferimento total previsto no n° 2 do art. 26° parece articular-se mal com a
possibilidade ilimitada do diferimento do n.° 3 desse art. 26° – que sera por um máximo de cinco anos e
valera precisamente por esse prazo se não houver estipulação de prazo (com efeito, a nova redacção do
art. 203 mantem a possibilidade de ser fixado data certa ou deixar o prazo dependente de facto certo e
determinado, mas como limite de cinco anos apos a celebração do contrato, prazo que, na falta de
estipulação, vale como prazo supletivo). Com efeito, não se ve sentido em limitar num caso ate
so final do exercício e permitir o mesmo diferimento por um máximo de cinco anos. Note se,
por outro lado, que desapareceu também a exigência de que as entregas
realizadasvimidiatamente fossem de valor pelo menos igual ao montante do capital – o teor do
antigo n.° 2 do art. 202° não passou para qualquer outro preceito. Significa que não faz sentido o
diferimento por um máximo de cinco anos e que ultrapasse o primeiromexercicio económico
apos o registo não tenha limite de montante. A solução sera entender que o legislador de 2002
revogou mais do que omque queria, e que o montante máximo previsto no n.° 2 do art. 202 se
mantem em vigor, ou talvez aplicar por analogia o montate previsto (ainda) para as sociedades
anonimas.
11

Em todo o caso, o direito comum, ao dizer que pelo contrato os


sócios “se obrigam a contribuir” e não que “contribuem” acolhe a
possibilidade de o sócio, transmitindo de imediato o direito real ou de
crédito, fazer a entrega do bem ulteriormente – o sentido da restrição ao
diferimento das entradas em dinheiro é apenas o de estabelecer regras
quanto a este tipo de entradas que assegurem rapidamente uma
disponibilidade efectiva de uma percentagem razoável, e não o de impedir
o diferimento da entrega das entradas em espécie. Ora, em bom rigor, se se
acordar o diferimento de entradas em espécie, o sócio não se obriga a
contribuir, na medida em que transmite de imediato o direito (real ou de
crédito) e, nessa medida, contribui de imediato. Não há, portanto, qualquer
obstáculo legal a que, no contrato, se preveja o diferimento da entrega de
bens diferentes de dinheiro. Nesse caso, a sociedade adquire de imediato
(isto é, pelo e com o contrato) os direitos, sejam reais ou de crédito.
Em qualquer dos casos, a sociedade torna-se, logo nesse momento,
proprietária do dinheiro entregue e dos bens distintos de dinheiro com que
o sócio “contribui”, ou titular de qualquer outro direito (real ou não:
recorde-se que pode tratar-se de um usufruto ou de um direito de
superfície, ou, ainda, de um direito de credito, como sera o caso de um
arrendamento) que o sócio transmite. É isto que explica a não existência de
incompatibilidade entre a restrição de diferimento a parte das entradas em
dinheiro e a possibilidade, que se deve admitir, de ser diferida a entrega de
bem distinto de dinheiro objecto de entrada. É que, estipulando-se o
diferimento da entrega, não há diferimento da obrigação de entrada, já que
a sociedade fica logo titular do direito.
É certo que a esta ideia de que a sociedade é logo adquirente dos
direitos transmitidos pelos contraentes se poderá objectar que ela não
intervém no acto constitutivo – nem sequer existe ainda como pessoa
jurídica, poi que, por força do art. 5º do CSC, esta passa a existir apenas com
o registo. O argumento é formalista. Desde logo, em geral, para que um
sujeito adquira direitos por um acto jurídico, não tem necessariamente que
12

participar nele. Depois, se a sociedade fornmalmente não é parte no


contrato que a constitui, ela é criada por esse acto e nele estão todos os seus
sócios, que manifestam a vontade de atribuir direitos. De resto, o regime do
CSC mostra-nos a sociedade a adquirir direitos antes de ser pessoa jurídica:
antes do registo, os sócios podem já assumir obrigações correntes que
vinculam a sociedade – e este efeito é inequívoco, qualquer que seja a
interpretação que se dê ao art. 40 nº 1. Por outro lado, no documento que
formaliza o contrato, os contraentes podem assumir obrigações
constitucionais (que nascem com a sociedade) para a própria sociedade, as
quais ficam naturalmente condicionadas à plena formação dela como
sujeito: é o que resulta do art. 16, que prevê a atribuição aos sócios, no
contrato, de “vantagens (...) em conexão com a constituição da sociedade”, e
que prevê ainda que nele se exare outro montante global “por esta [a
sociedade] devido a sócios ou a terceiros”; e é, ainda, o que decorre do nº 2
do art. 40, que contém uma regra universal. Para lá de questões conceituais,
os sócios, tal como no contrato identificam logo a esfera de actuação da
sociedade e estabelecem ainda as regras (estatutárias, incluindo regras de
procedimento) que a vao vincular, podem vinculá-la a certas obrigações
(em sentido não técnico). Surgidas do contrato, as vinculações em causa tem
natureza contratual – pelo que instituição e contrato não se excluem nem se
sucedem, mas coexistem16.

16
O problema da relação entre o contrato e a organização - sobre o tema, pode ver-se, numa abordagem
às várias acepções que lhe são dadas na doutrina, p. ex. PREITE, L’«abuso» della regola di maggioranza
nelle deliberazioni assembleari delle società per azioni, Milão, 1992, pág., pág. 84 ss: registe-se, no
entanto, que o A. adopta uma acepção muito restritiva de organização, e que se analisa numa relação em
que a maioria está sujeita a vínculos que se limitam a aspectos de procedimento - cf. pág. 89 -; em sentido
substancialmente próximo, mas negando deveres de boa fé e optando, em conformidade, por deveres de
natureza organizacional, cf. GAMBINO, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per
azioni (abuso di potere nel procedimento assembleare), Milão, 1987, pág. 177 e 298 ss; ora, nada obsta a
que uma organização esteja vinculada a prosseguir substancialmente certos fins e que isso se imponha a
todos os seus membros não se resolve, assim, com base no recurso a soluções concretas de regime, tais
como as relativas aos vícios do contrato, aos vícios das deliberações ou do direito aos lucros (cf., uma tal
tentativa, em forma acabada, em ANGELICI, La società nulla, Milão, 1975, pag. 41 ss). É que, mesmo
que elas sejam inequívocas no sentido de que regulam ou pressupõem uma organização, isso não impede
que se considere que tais aspectos são apenas uma das dimensões do contrato, emergente daquela sua
feição que a lei trata directa ou mesmo preferencialmente, mas que, em todo o caso, não é a única
dimensão (cf. já CORAPI, Gli statuti delle società per azioni, Milão, 1971, pág. 56 ss). Ora, separando, no
contrato, aquilo que é o estatuto contratual da organização ou, como se prefere, da estrutura subjectiva
associativa, do estatuto contratual da relação do sócio com essa estrutura e, directa ou indirectamente,
13

3.º- A vontade no sentido da formação de uma nova estrutura associativa e


subjectiva para o “exercício em comum” de uma actividade económica -
formação da sociedade e personalização

Para que o contrato seja qualificado como contrato de sociedade, os


contraentes devem manifestar no próprio contrato, ainda que só implícita
ou genericamente (através, por exemplo, da declaração de que querem
constituir uma sociedade do tipo X ou Y), a vontade de criar uma estrutura
associativa distinta das pessoas dos sócios, supra-individual e colectiva. A
verificação desta vontade é essencial à qualificação do contrato como
contrato de sociedade: este elemento do tipo é expresso na lei pela
referência ao exercício “em comum”, que se deve entender justamente no
sentido de que se trata de exercício em comum e em moldes colectivo-
societários.
Com esta menção, a lei faz uma remissão implícita para as
características que ela própria apõe ao exercício societário, exigindo, para
que possa ser qualificado como contrato de sociedade, que um dado
contrato vise a formação de uma estrutura com essas características.17 Este é
simultaneamente, o efeito primeiro e central do contrato18: é porque se cria
a nova estrutura, já com uma dimensão subjectiva distinta das dos sócios,
que as entradas destes são logo adquiridas pela sociedade e formam o seu
património inicial, destinado a propiciar as condições para se iniciar o
exercício em comum (o que o art. 980 exprime ao referir que os bens ou
serviços são “para” esse “exercício em comum”)

com os demais sócios, não procede também o argumento segundo o qual a existência de interesses que
não são disponíveis pela maioria prova que a sociedade não se reduz à organização (cf.PREITE,
L’«abuso», pág. 89-90) - é que isto só prova que aí não vale a organização e a sua lógica maioritária, mas
não prova que esta não tem uma dimensão relevante.
17
V., tb., sobre o exercício em modo colectivo e a subjectivação operada com a celebração do
contrato pela forma legal e os seus reflexos, Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit,
pag. , pags. 123-124, e n. 252. Cf. supra, ……. Remetemos, em especial para a distinção entre
compropriedade ou comunhão e contratode sociedade.
18
Sobre este efeito e o seu relevo, ver Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. ,
págs. 180 e 59
14

Por outro lado, é ainda a criação da estrutura que é o elo aglutinador


dos demais elementos do art. 980: é a estrutura (e não os sócios) que vai
exercer a actividade, do mesmo modo que é a ela que vai ser imputado o
escopo lucrativo19.
É por este elemento do tipo contratual – que é referido na doutrina
clássica pela expressão latina afectio societatis - que se distingue a sociedade
do exercício colectivo em que não há a constituição de uma estrutura supra-
individual – essa outra modalidade de exercício corresponde à
compropriedade ou comunhão na empresa, em que dois ou mais sujeitos
exercem eles próprios, directamente e em conjunto, uma actividade
económica20.
É ainda a ausência de interposição de uma estrutura entre a
actividade e os sujeitos constituintes que distingue a sociedade do
consórcio: neste, a actividade (em rigor, as actividades) é (são) exercida(s)
por cada um dos membros do consórcio, que tem uma actividade
autónoma, e os participantes no consórcio limitam-se a coordenar as suas
actividades individuais para a obtenção de um resultado comum – o
consórcio é pois um contrato de organização de actividades e não de
organização de sujeitos (ainda que possa haver uma estrutura de
coordenação das actividades, que assenta no chamado chefe do
consórcio)21.
Do mesmo modo, é também pela especificidade do modo societário
de exercício no que concerne às características da estrutura que a sociedade
se distingue de outros mecanismos para o exercício colectivo de actividades
economicas, tais como a cooperativa ou o agrupamento complementar de
empresas – ainda que a distinção resida essencialmente na diferença de fim
ou escopo que é fixado à estrutura22.

19
Para mais desenvolvimentos, v. Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. , pág.
187 – 189
20
Cf. , de novo, Filipe Cassiano dos Santos, Direito Comercial Português, cit, pag.
21
V. os arts …..do DL ……….. , e, em especial, o que se diz infra, ….
22
?? supra
15

São justamente a existência de estrutura subjectiva e a sua específica


feição que suscitam a aplicação de um regime especial: é ai que reside o
fundamento genérico do regime do Código das Sociedades Comerciais.
A formação de uma estrutura nova e distinta das pessoas dos sócios
não se identifica com uma pretensão específica dos sócios à obtenção de
uma personalidade colectiva. Esta, mesmo que se manifeste no contrato, é
um efeito que a lei associa à constituição da sociedade – a personalidade
jurídica colectiva é sempre dependente de atribuição legal. Por outro, essa
atribuição dá-se independentemente de uma vontade explícita ou só tácita
dos sujeitos nesse sentido - esse efeito da constituição da sociedade decorre
da circunstância de esta se destinar a uma actuação no tráfico (externa). Por
isto, se se pode afirmar que a personalidade jurídica corresponde a uma
ficção23, é também certo que ela é constituída e atribuída na base da
estrutura querida pelos sujeitos e em função da vontade de que ela exerça
uma actividade económica24. A personalidade “colectiva” não é um mero
expediente técnico neutro25, uma mera expressão de uma opção legislativa,
tal como não é uma simples derivação ou expressão da disciplina das
relações entre os sócios: antes e independentemente da lei, os sócios querem
na realidade assumir uma estrutura colectiva que, mais ou menos ligada a
eles na sua actuação, é dependente das suas vontades directas e unânimes
apenas no momento fundacional – mas essa vontade contem, em alguma

23
A expressão, tomada do A. que se indica na nota seguinte, é usada num sentido específico – o de que a
lei toma, das declarações dos sujeitos noutro sentido, uma vontade ficta de obter a personalização.
24
É esta que fornece o “’sangue vital” (life blood) e o “coração palpitante” (beating heart) da
sociedade: as expressões são de BERLE, The 20 th. century capitalist revolution, Nova Iorque,
1954, pág. 18. A ideia de não essencialidade interna da personificação da sociedade parece perpassar em
COUTINHO DE ABREU, Do abuso de direito. Ensaio de um critério em direito civil e nas deliberações
sociais, Coimbra, reimp. de 1999 da ed. de 1983, pág. 103 e n. 229: o A. fala de “mais eficiente
relacionamento dos sócios entre si e da colectividade por eles constituída com terceiros”. MENEZES
CORDEIRO, Levantamento da personalidade colectiva no direito civil e no direito comercial, Coimbra,
2000, pág. 72 ss e 154, afirma que a essência normativa da própria imputação à colectividade não implica
a personalização. Cf., ainda, PINTO FURTADO, Deliberações dos sócios, Coimbra, 1993, pág. 20 ss, esp.
20, 25 e 29, e a nota seguinte.
25
Como se pretende em alguns sectores: OTT, Recht und Realität der Unternehmenskorporation: ein
Beitrag zu einer Theorie der juristische Person, Tübingen, 1977, pág. 35 ss. Cf. já, sobre isto e sobre o
que se diz, a seguir, no texto, e em sínteses, MENEZES CORDEIRO, Manual de direito comercial, II
volume, 4 – Sociedades comerciais em geral (pré-ed.),Coimbra, 2001, pág. 165 ss.
16

medida, já um intuito de subjectivação, com um apelo pelo menos implícito


a uma “transposição” de planos26

4.º- Exercício de uma certa actividade económica “que não seja de


mera fruição”- noção de activividade económica

Para haver contrato de sociedade, a formação de nova estrutura deve


ter por objectivo imediato o exercício, por intermédio dela, de uma
actividade económica que seja “certa” e não seja de “mera fruição”. O
acordo societário contém necessariamente um desígnio de formação de uma
estrutura supra-individual, mas esse objectivo não é um fim em si mesmo:
no contrato, os contraentes devem increver uma ou mais actividades para
ser ou serem exercidas pela nova estrutura, de tal modo que esta se
configure como um centro de definição, imputação e gestão de actividades
económicas (as que são por eles identificadas à partida ou as que resultem
de alterações ulteriores) – em síntese, há no contrato de sociedade uma
vontade de que a estrutura subjectiva constituída seja destinada ao exercício
de uma (ou mais) actividade(s) económica(s)27. Devem, então, os
contraentes estabelecer que a sociedade se constitui para exercer uma ou
mais actividades económicas, que têm que identificar especificamente – e,
de acordo com o art. 11, n.º 1, do CSC, essa indicação corresponde à
indicação do objecto da sociedade, o qual é, por conseguinte, o conjunto de
actividades que os sócios estabelecem para serem exercidas pela sociedade.
Assim, no plano lógico, o contrato forma, em primeiro lugar, a
estrutura e, num segundo momento, define a actividade económica a
prosseguir.

26
MENEZES CORDEIRO, Manual, II, 4, pág. 171-172 e, ainda, MENEZES CORDEIRO, Da responsabilidade
civil dos administradores, Lisboa, 1996, pág. 319-320. Mas a personalidade pode produzir alguns efeitos
internos (veja-se que, antes do registo e da personalização, não vale a regra da maioria nas alterações
estatutárias e na deliberação sobre transmissão de participações: art. 37, nº 2 do CSC) e o contrato tem
sempre um reflexo na personalidade, ao menos enquanto regulamenta aspectos que se reflectem nela (cf.
já DALMARTELLO, Osservazioni sul problema della protezione delle minoranze nelle società per azioni,
GIt., 1934, pág. 55.
27
[Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. , pág. 122-124
17

Actividade económica é, para este efeito, uma noção que deve ser
recortada a partir de dados extraídos de outros preceitos e mesmo de outros
diplomas, pois que nem o art. 980.º nem o Código Civil fazem alusão a uma
tal noção. É o Código Comercial que, para definir o seu âmbito de
aplicação, qualifica certas actividades como comerciais e identifica
implicitamente as várias actividades económicas, incluindo umas e
excluindo outras da esfera mercantil - as actividades que não são
qualificadas como comerciais são excluídas justamente porque são
económicas. Noutros termos, as actividades que o Codigo Comervial
qualifica como comerciais são também económicas, mas não esgotam o
domínio mais amplo das actividades económicas - são também económicas
as actividades que são excluídas da comercialidade. Pode, assim, a partir
dos dados do Código Comercial, determinar-se não só um elenco de
actividades consideradas económicas, como também retirar uma noção
geral de actividade económica.
Ora, nos termos das normas qualificadoras do Código Comercial,
consideram-se comerciais as actividades de interposição nas trocas (o
chamado comércio em sentido económico), de produção industrial, de
banca e seguros, de transportes e, em geral, de prestação de serviços – e
mais em geral, todas as actividades exercidas empresarialmente28.
Excluídas, por serem económicas mas não mercantis, são a produção
artesanal, a agricultura (não empresarial – a que o é, acede à
comercialidade) e as prestações de serviços em regime liberal (profissões
liberais), actividades por definição ainda não empresarializadas29.
Do conjunto das inclusões e exclusões, decorre uma característica
comum à actividade económica: todas as actividades consideradas são
actividades humanas que visam a criação de um valor novo ou
acrescentado, sob a forma de bem ou serviço, susceptível de troca num
mercado. Por isto, cabem no âmbito das actividades económicas todas

28
29
18

aquelas actividades humanas que são susceptíveis de exercício empresarial,


bem como aquelas que criam um valor novo apto para troca no mercado,
ainda que o seu exercício não apresente as notas características da empresa
(e, designadamente, a autonomia)30. São, pois, económicas não apenas as
actividades comerciais tradicionais (comércio, indústria, banca e
avtividades financeiras, transporte, etc), como também as actividades
comercializadas ou empresarializadas mais recentemente, tais como novas
prestações de serviços e, mais recentemente, as actividades desportivas,
largos domínios da arte e espectáculos e margens significativas da
agricultura e pecuária e sectores conexos e a própria actividade imobiliária
(com reflexo especial nos centros comerciais)31. Além destas, são
económicas, ainda que não empresariais e por isso não abrangidas no
âmbito do direito comercial, a agricultura tradicional, o artesanato e as
profissões liberais – estes últimos redutos inexpugnáveis do modo de
exercício não empresarial, mas actividades económicas, em todo o caso 32. A
sociedade, em geral, enquanto mecanismo para o exercício de actividades
económicas, está, como resulta logo de contraposição entre o art. 980 do
CCiv e o art. 1º, n.º 2, para lá do estrito domínio do comércio.
O art. 980.º contém um dado que corrobora esta compreensão
daquilo que é actividade económica. Com efeito, depois de referir que os
contraentes devem indicar a actividade económica que a sociedade vai
exercer, o preceito do Código Civil explicita que essa actividade não deve
ser de mera fruição. Trata-se de uma explicitação de uma nota característica
da noção de actividade económica: esta, por definição, implica mais do que
um simples desfrute ou percepção de frutos, uma “mera fruição” - implica,
como vimos, uma criação de valor ou mais-valia. Por isso, casos como
aqueles que a doutrina classicamente aponta como sendo os que são
excluídos do exercício societário por força da exigência de que a actividade
económica não seja de mera fruição, aqueles em que dois ou mais sujeitos

30
[Filipe Cassiano dos Santos, Direito Comercial Português, cit, pag. , pág. ]
31
Filipe Cassiano dos Santos, Direito Comercial Português, cit, pag. e Centros
32
19

que se associam para dar bens em locação ou para administrar uma


herança, são casos em que não há, em rigor, actividade económica e em que
não pode, por isso, haver exercício por sociedade. Pela mesma razão, não é
societário o agrupamento de pssoas para participar em jogos – lotarias, por
exemplo. Mas já é exercício de actividade económica a prestação de serviços
de arrendamento ou administração ou mesmo de apoio à participação em
jogos.
A actividade prevista no contrato não tem que consistir na previsão
de uma empresa, mas também não se pode reconduzir a uma actuação
instantânea. Desde logo, a referência da lei a actividade pressupõe algo que
perdura, e que não são qualificáveis como contratos de sociedade os
acordos para uma actuação momentânea. Acresce que a sociedade, quando
é comercial, pressupõe profissionalidade: a Sociedade comercial é
comerciante e esta condição pressupõe uma actuação continuada e mesmo
uma prática reiterada de actos33. É certo que a sociedade comercial é um
comerciante nato e não tem, por isso, que praticar actos para adquirir a
qualidade de comerciante. Tem, no entanto, que prever o exercício de uma
actividade que se analise na pratica de actos de comercio ou, noutros temos,
que seja susceptível de ser reconduzida a uma actividade mercantil
profissional. Ora, a profissionalidade é compatível com um acto, desde que
este contenha a possibilidade de um exercício profissional34. Por isto, e
apesar de a hipótese não ser praticamente muito comum, é de admitir a
formação de uma sociedade comercial para a prática de um único acto,
desde que este implique uma actividade e não acto material singular. Se é
assim para a Sociedade comercial, em que há a exigência de
profissionalidade, por maioria de razão deve ser do mesmo modo para a
Sociedade civil. Em qualquer caso, os sócios não têm que indicar um

33

Filipe Cassiano dos Santos, Direito Comercial Português, cit, pag. – noção de actividade e de
34

empresa
20

concreto projecto empresarial e muito menos que identificar uma concreta


empresa35.
Neste plano, o art. 980.º basta-se com a indicação de “certa”
actividade económica. Certa significa que ela deve ser identificável,
correspondente a um sector ou subsector de actividade económica, de
forma a que um observador externo ao contrato possa perceber o modo por
que a sociedade vai intervir na actividade económica (isto é, qual vai ser o
âmbito sectorial da sua actuação). Não pode ser vaga nem pode consistir
numa enumeração tão ampla que impeça essa compreensão: as referências
genéricas ao comércio ou à indústria ou a qualquer “outro ramo” de
comércio desqualificam o contrato como sociedade36, ainda que, se se
seguirem à indicação de uma concreta actividade, se possam considerar
nulas, por violação de regra imperativa, e não escritas, e o objecto reduzido
à actividade (ou actividades) indicada nos termos legais – ponto é que haja
indicação precisa de uma ou mais actividades que permitam descortinar a
actividade que os contraentes quiseram apor à sociedade. Significa isto, em
síntese, que o contrato tem que identificar o tipo de intervenção no
mercado, isto é, que tem que descrever o modo (ou modos) por que os
contraentes intentam que a sociedade opere a criação de novo valor.

5.º- escopo lucrativo

No contrato de Sociedade, os sócios acordam constituir uma


estrutura associativa supra-individual. Acordam em a dotar de um acervo
patrimonial inicial, constituído pelas suas entradas, ao que se segue a
definição da actividade a exercer. Essa dotação patrimonial destina-se a que
a sociedade a aplique (invista) na actividade que os sócios definiram. Para
que o contrato seja qualificável como contrato de sociedade, o objectivo

35
[Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. , pág. 126 e ss].
36
[cf., com referências, Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. , n.º 238,
pág. 127]
21

final da formação da sociedade e do exercício da actividade é a obtenção de


lucro: este é o último elemento que deve constar do cordo entre os sujeitos
para que este se apresente como contrato de sociedade.
O resultado comum de uma actividade económica bem sucedida, no
sistema económico capitalista, é, salvo em casos marginais ou especiais, a
obtenção de um incremento do património posto (ou investido) nela, que se
analisa num ganho ou excedente. A esse ganho (eventual) chama-se, em
termos genéricos, lucro. Ora, nos termos do art. 980.º, e para que haja
acordo societário, os sócios devem impor à sociedade o escopo de repartir
os lucros – repise-se, impõem à sociedade e não a si próprios, pelo que se
trata de um fim da sociedade, associativo, e não individual dos sócios.
Daqui decorre implicitamente que a sociedade tem por objectivo último
(escopo) justamente procurar o lucro – só pode ter como objectivo repartir
lucros quem os procura obter.
Assim, por força do art. 980.º, para ser qualificado como contrato de
sociedade é mister que os sócios, explícita ou implicitamente, aponham à
sociedade o escopo de obter e ulteriormente repartir os lucros, o que
concretamente de analisa no escopo de desenvolver a actividade com vista
à obtenção de lucros e à sua repartição pelos sócios. É este escopo, a par do
tipo de estrutura associativa, que distingue a sociedade de outras entidades,
porventura também com origem em contratos (associações e cooperativas,
por exemplo), que exercem ou podem exercer actividades económicas e
que, nesse exercício, podem até obter lucro: essas outras entidades não
podem ter como escopo próprio e institucional a obtenção de lucro, pois
que tal nota é característica da sociedade.
O escopo lucrativo previsto no art. 980.º não é, note-se bem, um
escopo que tenha que se verificar nas esferas individuais dos contraentes e
não há, pois, a necessidade de verificar qualquer comunhão real entre os
contraentes relativamente aos seus próprios fins: basta que cada um deles
queira que se crie uma estrutura com aquele escopo37. Obter e repartir

37
Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. 240 ss e 253 ee
22

lucros é um escopo que os sócios impõem à sociedade e que eles não têm
que partilhar - um fim associativo não é a soma dos fins individuais pré-
formulados . No plano do contrato, os sujeitos apenas têm que querer e
exprimir no contrato a sua vontade de constituir uma estrutura que assuma
o escopo lucrativo e cada um deles pode não ter qualquer desígnio pessoal
relativamente a lucros – basta, para haver sociedade, que todos assumam
que a sociedade o tenha.
O fim que se manifesta no contrato é, assim, um fim associativo
(aposto à estrutura associativa): o fim lucrativo nasce, com relevo jurídico,
no plano da sociedade38 e distingue-se dos fins individuais dos sócios-
contraentes – as motivações e os fins individuais dos contraentes na
constituição da sociedade distintos do fim de dar à sociedade o escopo
lucrativo, por mais determinantes que tenham sido da participação de cada
um na constituição da sociedade, se não forem transpostos para o plano da
estrutura e, por isso, convertidos de meros intuitos pessoais em intuitos
subjectivos, ficam confinados ao plano dos contraentes e são, para todos os
efeitos, exteriores à sociedade. Esses fins individuais, enquanto tais, não
têm qualquer relevo no plano da qualificação do contrato – sem prejuízo de
os contraentes poderem, no contrato da sociedade, transmutar meros fins
individuais em fins da estrutura associativa.
A esta luz, é irrelevante, para a qualificçao do contrato, a
conflitualidade que exista entre os contraentes em ordem ao lucro, da
mesmo modo que o é a existência de uma comunhão real de fins entre os
sócios – basta que todos queiram ou aceitem que se crie a estrutura com
aquele escopo39.
A interpretação do art. 980.º segundo a qual o fim lucrativo referido
no preceito é um fim associativo e não um fim pessoal dos contraentes é
suportada na sua letra e na sua estrutura. Na economia e na sequência do
preceito, o escopo lucrativo surge num segundo momento do contrato, após

38
Dt. aos lucros: pág. 186-187
39
EARSC, pág. 240 ss e 252 ss
23

a verificação dos demais acordos obtidos entre os contraentes: estes formam


em primeiro lugar a estrutura, dotam-na, depois, de um acervo de bens,
definem de seguida a actividade a exercer e, por fim, impõem-lhe o escopo
de obter e repartir lucros. O acordo relativo aos lucros surge já após 0
acordo Pelo qual se constitui a sociedade e coloca-se, assim, já no plano da
nova estrutura: o art. 980.º, quando faz menção ao “fim de repartirem os
lucros” como elemento o tipo contrato de soiedade, refere-se não
propriamente aos sócios e a um intuito de cada um de individualmente
repartir lucros, mas antes a um fim social, societário ou associativo.
Não é exacta, pois, a ideia decorrente de uma interpretação literal da
lei, segundo a qual se imputa aos sócios, pessoalmente, o escopo lucrativo40.
A circunstância (frequente, na prática tipificada) de um contrato de
sociedade não conter uma menção específica ao escopo lucrativo não
permite a conclusão de que não se trata de sociedade. Para haver contrato
de sociedade, basta que, por interpretação do contrato, nos termos gerais
aplicáveis à declaração negocial (trata-se de interpretar o contrato
propriamente dito, e não as regras estatutárias que se dirigem a reger a
organização instituída pelo contrato)41, se possa dele retirar que os
contaentes intentam constituir uma estrutura com esse escopo. Essa
conclusão alicerçar-se-á comummente na declaração de querer constituir
uma sociedade e na remissão genérica ou implícita para o regime legal
aplicável às sociedades - deve entender-se que, com isso, os contraentes
estão implicitamente a aderir a que a sociedade adopte esse escopo
lucrativo42.

40
Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. , pág. 25-253
41
Hugo Duarte Fonseca,
42
V. Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. , pág. 257-
262. 245 … … 246-247 e 252-256
24

3. O contrato de sociedade e o seu efeito central: a constituição de


uma estrutura associativa subjectiva de tipo societário – os elementos da
sociedade como estrutura associativa

Identificados os elementos do tipo legal “contrato de sociedade”,


pode avançar-se no sentido da identificação da sociedade.
Estaremos perante um concreto contrato de sociedade sempre que,
do conjunto de acordos estabelecidos pelas partes num contrato, for
possível descortinar aqueles elementos constantes da lei. Ora, qualificado
um contrato como contrato de sociedade, este tem como efeito central a
criação de uma nova estrutura associativa, a sociedade: o contrato de
sociedade faz nascer a sociedade. Deste papel genético do contrato em
relação à sociedade, decorre uma outra consequência: a sociedade é a
entidade ou estrutura supra-individual e associativa criada pelo contrato.
Por força disto, a sociedade caracteriza-se, enquanto entidade ou estrutura
associativa ou institucional, por apresentar os elementos correspondentes
àqueles que se verificam no plano do contrato. Esses elementos são:

1º- Pluralidade de membros (sócios) – excepções

Desde logo, a presença de dois ou mais sujeitos no contrato


(contraentes), uma vez formada a estrutura associativa, vai dar origem à
existência na sociedade de dois ou mais sócios e à emergência, a partir
deles, de um conjunto de órgãos que a constituem. Os contraentes
transmutam-se, com a formação da sociedade por efeito do contrato, em
membros da nóvel estrutura societária – em sócios.
Assim, apesar de, como sublinhámos já, a pluralidade de contraentes
não ser hoje característica específica do acto constitutivo da sociedade, certo
é também que a pluralidade de contraentes é 0 caso comum e corresponde a
25

uma pluralidade de sujeitos no plano da sociedade43. E a regra é a de que,


nesta, quando ela tem origem num contrato, deve haver também
pluralidade de sócios.
Todavia, também em relação à pluralidade de sócios – que é o
elemento recíproco, no plano associativo, da contratualidade – há
excepções. Assim:
i) uma sociedade por quotas nascida por contrato e com pluralidade
de membros (sócios), pode converter-se em sociedade unipessoal44 se o
número de sócios se reduziu a um, qualquer que seja a causa (cessão de
quotas a favor de um dos sócios, amortização e exclusão, designadamente)
e se o sócio restante declarar a sua vontade de converter (a lei fala de
transformar, mas a terminologia legal não parece a mais adequada) a
sociedade pluripessoal em unipessoal45.
ii) durante um ano, qualquer sociedade pode estar reduzida a um
sócio, mesmo que não ocorram os pressupostos de conversão em sociedade
unipessoal por quotas ou de estabelecimento de relação de grupo46 ou, se
ocorrerem, o sócio não pretenda a conversão47, na medida em que, nos
termos do art. 142.º, n.º 1, alínea a), só a redução a um sócio que dure mais

43
Não se esquece, com a consideração do caso geral, que há c asos em que o acto constitutivo nãao
é contratual.
44
O que pode suceder também com uma sociedade originariamente unipessoal que tenha acedido à
pluralidade e se reconverta em unipessoal. E pode também suceder com uma sociedade inicialmente
de outro tipo transformada em sociedade por quotas. V., sobre isto,
45
Não existindo a declaração, a sociedade incorre em causa de dissolução ex art. 142, n.º 1, alínea a)
excepto se o sócio único for uma sociedade por quotas, anónima ou em comandita por acções, caso
em que, a não haver uma deliberação da assembleia geral da sociedade – sócios nos seis meses
ulteriores ao dia em que ocorreu a redução a um sócio no sentido de dissolver a sociedade
(dependente) ou no sentido a alienação de participações (reconstituinte, por definição, da pluralidade
de sócios), se tem automaticamente por confirmada a existência de uma relação de grupo (n.º1 do
art. 489), em rigor, o grupo forma-se com a concentração: v. os nºs 2, 3, e 4 do art. 489). E não
sendo o art. 270-A específico sobre a forma e o prazo da declaração, parece dever ser de aplicar o
prazo de dissolução (um ano, ou seja, até ao dia correspondente do ano seguinte àquele em que se
deu a redução a um sócio – art. …… do CCiv.) e a liberdade de forma – mas, na prática e na medida
em que a conversão está sujeita a registo – o CRegCom. não é explicito, mas a hipótese cabe na
“transformação” da alínea a) do art. 3.º, amplamente entendida – e este é por transcrição – art. 53-A,
n.º 1 e 4 a) do CRegCom, e a transcrição implica um documento do qual se extrai a situação jurídica,
é certo que ao menos à época do pedido de registo, há-de existir um documento inscrito que inscreve
a declaração de sócio).
46
V…….. como se viu na nota, o ano conta-se nos termos gerias do Código Civil.
47
Art. 486 nº 2
26

de um ano é causa de dissolução48. Nesse prazo, ou, mais exactamente, até à


dissolução, pode ser refeita a pluralidade de sócios49.

2.º - Formação de um património da sociedade


Às obrigações de entrada dos sócios e às entradas corresponde, na
sociedade, a formação de um património, o qual é constituído por um
conjunto de direitos reais ou de crédito (está neste caso o direito de crédito
à entrega das quantias em dinheiro diferidas nos termos da lei, mas
também, por exemplo, um eventual direito ao arrendamento).
No plano da sociedade-estrutura associativa, as entradas dos sócios
vão constituir o fundo patrimonial inicial da sociedade, com o qual ela vai
iniciar a sua actividade. Este património inicial da sociedade começará a
variar logo de seguida ao contrato e sobretudo com o início da actividade –
sendo que é possível aos sócios fazerem ulteriormente novas entradas, que
vão trazer outros direitos ao património da sociedade, na sequência de uma
deliberação da sociedade de aumento de capital (a qual comporta uma
alteração ao contrato de sociedade).

3.º- Objecto
À actividade acordada no contrato, vai corresponder, na sociedade,
um objecto: a sociedade é dotada de um objecto, tal como previsto no art.
11.º do CSC. Vimos já, de modo circunstanciado, em que consiste a
actividade económica e o objecto. Remetemos, pois, para o que se disse, a
propósito, no número anterior.
O objecto tem um importante papel na sociedade. Como se verá, não
limita a actuação dela para o exterior. Contudo, tem um efeito relevante no
plano interno: os órgãos sociais têm o dever de não o exceder (n.º 4 do art.
6.º). A violação desse dever faz incorrer os membros dos órgãos em justa
causa de destituição e em responsabilidade em face da sociedade. Além

48
Nas sociedades sujeitas ao Código Civil, o prazo para a chamada spes refectiones é de 6 meses
(art. 1007 d))
49
Sobre isto,
27

disso, o exercício efectivo do objecto é condição da subsistência da


sociedade: nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 142.º, a sociedade está
sujeita a dissolução administrativa se durante dois anos não exercer
qualquer actividade; e pela alínea d) do mesmo preceito, idêntica sanção
cabe ao caso em que a sociedade exerça actividade não compreendida no
objecto. Ora, exercer uma actividade, para efeitos da alínea c), articulada
esta com a alínea d), é exercer actividade compreendida no objecto: se isso
não ocorrer durante dois anos, a sociedade pode ser dissolvida50. Por outro
lado, exercer actividade é o mesmo que exercer uma actividade nos termos
em que essa actividade pode conduzir à constituição de uma sociedade: não
é exercício, para efeitos de dissolução, a redução da actividade a uma mera
fruição; e o exercício tem que ser directo, pela própria sociedade. Por isto,
uma sociedade que cessa a actividade e dá de arrendamento bens do seu
activo, limitando-se a receber as respectivas rendas, incorre em causa de
dissolução ao cabo de dois anos; a própria cessão de exploração da empresa
social não pode ser considerada actividade para efeitos da alínea c)51. Só
não será assim se a própria actividade da sociedade, o seu especifico modo
de criação de mais-valia, tiver o arrendamento ou a cedência terceiro como
elementos (por exemplo, se a actividade da sociedade consistir na aquisição
ou formação de bens (incluindo empresas) para ulterior cedência (cf.,
quanto a bens móveis, o art. 463.º, n.º 1, in fine, do CCom).

4.º- Escopo associativo: a obtenção e repartição de lucro como regras


a respeitar pela sociedade – relação com o art. 20.º, n.º 1, do CSC e reflexos
no direito ao lucro
Ao intuito de os sócios fixarem à sociedade um escopo lucrativo, que
deve estar presente no contrato, corresponde, naturalmente, na esfera da
estrutura associativa, o escopo lucrativo (fim) da própria sociedade. A
obtenção de lucros, como já se viu, é colocada, com a celebração do contrato, na
esfera da sociedade.

50
51
28

Daqui decorre, desde logo, que do art. 980.º não resulta um direito do sócio
à distribuição de lucros: a simples celebração do contrato e o fim aposto à
sociedade não têm qualquer projecção na esfera de direitos do sócio. Se um facto o
normal será os sócios terem um interesse na obtenção e distribuição de lucros, por
isso ser inerente à lógica do investimento em geral e ser essa a forma específica de
remuneração do investimento societário, todavia, ao criarem a nova estrutura e ao
mudarem a sua condição de meros contraentes para sócios, estes transferem não só
a obtenção como a própria apropriação do lucro e, sobretudo, a repartição do lucro
para o domínio dessa estrutura. Só pelo jogo das regras próprias da sociedade surge
uma posição jurídica do sócio face à sociedade.
Não é irrelevante, no entanto, o escopo lucrativo. Uma vez
qualificado o contrato como contrato de sociedade, resulta daí a
constituição de uma estrutura colectiva (ainda que, para que esta atinja a
sua dimensão mais completa, a lei exija um processo constitutivo que não se
reduz à celebração do contrato) que vai ter como escopos obter e repartir
pelos sócios esses lucros. A circunstância de estes fins, a mais de serem
qualificantes, se colocarem como fins da sociedade, implica que eles tenham
um papel específico e estruturante da vida associativa: vão tornar-se
princípios rectores ou orientadores da actuação da estrutura societária, que
a eles fica naturalmente vinculada. Estes princípios, por regerem a
sociedade enquanto estrutura associativa, podem ser designados por
princípios associativos, e não resulta deles, sem mais, um qualquer direito
na esfera jurídica dos sócios, que seja susceptível de findar uma concreta
pretensão à distribuição efectiva de uma quantia: o sócio tem tão-só a
posição activa correspondente à vinculação da sociedade a observar o
princípio que lhe é aposto – isto é, tem um direito geral ou abstracto ao
lucro, que é a contraface na esfera jurídica do sócio do escopo de obter e
repartir os lucros que é imposto à sociedade: imposto à sociedade, no
contrato, o escopo de obter e repartir lucros, todo o sócio, pelo simples facto
de o ser, adquire, no plano da sociedade, o direito correspondente a que a
sociedade prossiga o escopo lucrativo e a participar nos lucros obtidos. É
este direito geral e social que está consagrado no art. 21.º, n.º 1, alíena a) do
29

CSC, e é ele a expressão, na esfera individual dos sóicios, do escopo


lucrativo. O direito analisa-se simplesmente na pretensão a que a sociedade
(rectius, os órgãos da sociedade no exercício das suas competências) observe
o princípio, e é, assim, um direito social e não um verdadeiro subjectivo. O
direito social é o reflexo da regra que se impõe à actuação da sociedade e
dos seus órgãos, e só da concretização dela por actos da sociedade – ou de
específicas previsões da lei ou dos estatutos que introduzam uma regra
adicional e prevejam uma relação definida e quantificada entre o sócio e o
lucro, mediante a definição do facto e do montante da distribuição, pode
resultar o direito a uma prestação pecuniária.
A regra associativa imposta à sociedade não é, portanto, desprovida
de efeitos. Ela implica deveres de comportamento da sociedade na actuação
interna-associativa, no que concerne à destinação dos lucros: a destinação dos
lucros, com as várias possibilidades que comporta, é decidida pelos órgãos próprios
da sociedade, de acordo com as suas regras de funcionamento e no respeito pelas
vinculações legais e contratuais que incidam sobre a matéria, então da regra
associativa decorrem limites internos à actuação dos órgãos sociais (e,
indirectamente, da maioria) no que respeita ao destino a dar aos lucros.
Desde logo, a circunstância de existir um princípio para actuação da
sociedade fornece um critério de aplicação da alínea b) do n.º 1 do art. 58.º52.
- 53 - 54.
O princípio associativo tem ainda um conteúdo positivo. Enquanto
regra interna de funcionamento e procedimento, é um princípio que rege a
actividade da estrutura associativa, pelo que esta deve observar um favor à
repartição. Por isto, o órgão de administração está adstrito, nos seus actos, a
procurar a obtenção de lucro. E a assembleia (em último termo, a maioria),
obtidos os lucros, terá que decidir no sentido da distribuição. Mas, neste

52
Direito 193-194.
53
Sobre a distinção (não apenas nominal) entre obtenção e distribuição do lucro, com o objectivo de
identificar o escopo lucrativo com o interesse comum, v. LOBO XAVIER, V., Anulação, pág. 244, n. 116.
Para uma introdução ao tema do direito ao lucro, com referência a esta distinção, além de SANTOS, F.
CASSIANO, A posição, passim, mas esp. o Cap. II, cf. COLOMBO, Il bilancio d’ esercicio, em Tratatto delle
società per azioni, dir. por Colombo/Portale, vol VII, t. 1, pág. 501 ss. V., ainda, Cap. I, § 2º, 3.2..
54
V, por todos, PELLIZZI, págs. 292-293 e, entre nós, FERRER CORREIA, Lições, II, págs. 42-44.
30

caso, o limite não é estrito : a sociedade poderá dispor em sentido distinto


da distribuição de lucros no quadro do desenvolvimento da actividade
social. O princípio da repartição está assim sujeito à confluência das regras
da empresa, pelo que a sociedade pode optar por fazer prevalecer a opção
pela continuidade e reprodução do processo produtivo e até pela ampliação
(e não a mera reprodução) do processo produtivo – e, assim, o princípio
associativo do favor à distribuição poderá ver o seu funcionamento
concretamente paralisado sempre que, por essas outras regras, se justifique
a retenção55. A conclusão é pois a de que, na falta de direito conferido legal
ou estatutariamente, a sociedade tem um dever social de distribuir, que
pode ceder perante decisão em contrário fundada no interesse da sociedade
(normalmente alicerçado na empresa), decidido pela maioria nos termos
gerais: o principio associativo, na medida em que vincula a assembleia,
impõe a fundamentação da recusa de distribuição em um interesse social –
a assembleia não pode não distribuir, sem mais, e também não pode fundar
a recusa em motivos extrassociais.A sociedade deve pois fundamentar a
deliberação em que não respeita o princípio a que está vinculada.
A participação do sócio nos lucros tem, portanto, um carácter
duplamente aleatório. Depende, desde logo, da obtebnção dos lucros e da
sua determinação contabilística. Por isso, a lei proíbe, apesar do escopo
lucrativo, que seja estabelecida no contrato uma remuneração certa do
capital (art. 21.º, n.º 2). Depois, depende, na falta de previsão legal ou
contratual que a defina, de concretização por acto da sociedade.
Ora, sendo o fim lucrativo qualificante, o princípio associativo que
dele decorre e o direito que lhe corresponde são inderrogáveis e
irrenunciáveis. A esta luz, o n.º 3 do art. 23, que comina a nulidade para a
cláusula estatutária que exclui um sócio da participação nos lucros (pacto
leonino), reporta-se a uma cláusula individualmente dirigida (ou dirigida a
um grupo de sócios), e não se aplica a uma cláusula que afaste todos os
sócios da particpação nos lucros. Uma cláusula deste género não é nula,

55
V., para outros aspectos da problemática do jogo dos vários princípios associativos, o § 3º, 2...
31

mas implica a qualificação do contrato como contrato diverso do contrato


de sociedade, na medida em que põe em causa uma dimensão fundamental
do escopo lucrativo56. Por outro lado, não é apenas nula a cláusula que
exclui em absoluto o sócio da participação nos lucros. Dada a relação entre
participação no lucro e investimento, que funda a proibição do pacto
leonino, viola também o n.º 3 do art. 23.º a cláusula que derroga o regime
supletivo de forma a subverte-lo sem uma justificação na concreta relação
societária.57

Capítulo II - A sociedade comercial e as suas características


específicas: o objecto mercantil e adopção de um dos tipos
taxativamente previstos –noção de sociedade comercial. Tipos
societários e objectivos presentes na escolha do tipo: sociedades
de pessoas, sociedades de capitais e intuito de limitação da
responsabilidade

1. Qualificação de uma sociedade como comercial: objecto mercantil e


adopção de tipo taxativamente previsto como notas específicas de
comercialidade das sociedades

A noção legal de sociedade comercial está contida no n.º 2 do art. 1.º


do CSC. Ao contrário do Código Civil, que define o contrato de sociedade,
o CSC define a sociedade. Segundo o preceito, e articulado ele com o art.
980.º, nos termos que já vimos58, são sociedades comerciais as entidades que
emergem de um contrato de sociedade e têm as notas características de toda

56
Direito 188. Sobre a distinção entre cláusula que exclua os sócios da repartição e cláusula que exclua a
repartição periódica, cf. tb 188
57
(Direito aos lucros 189

58
Cf., supra, n.º 1
32

a sociedade59 e que, além disso, têm como objecto pelo menos uma
actividade que se analise na prática de actos de comércio (na formulação do
n.º 2, “que tenham por objecto a prática de actos de comércio”: é o objecto
mercantil) e que, em simultâneo, adoptem um dos tipos (mercantis)
previstos no Código.
A verificação dos dois requisitos é necessária para que a sociedade
seja comercial e para que, simultaneamente, o contrato seja qualificado
como contrato de sociedade comercial. Todavia, se a escolha de uma
actividade que se analise na prática de actos de comércio é voluntária, a
adopção do segundo não o é: a actividade a exercer pela sociedade é
livremente acordada pelos contraentes, mas a opção por um objecto
mercantil acarreta, por força do n.º 3 do art. 1.º, a necessária adopção de um
dos tipos mercantis. A lei prevê tipos societários mercantis e a adopção de
um deles é obrigatória sempre que o objecto seja pelo menos parcialmente
mercantil (tipicidade taxativa).
Se os contraentes desrespeitam este comando, e não escolhem um
dos tipos mercantis, dir-se-ia que há sociedade, mas não há sociedade
comercial. Não é assim: o comando do n.º 3 é imperativo e, ponderadas as
razões dessa imperatividade, a nulidade correspondente (art. 294 do CCiv.)
afecta todo o contrato – não é possível ter uma sociedade, no ordenamento
jurídico, que tenha objecto comercial e não adopte um dos tipos mercantis60.
Abordaremos em pormenor este ponto mais adiante ??.
A lei permite que uma sociedade que não tenha um objecto mercantil
adopte (voluntariamente) um dos tipos mercantis: as sociedades que
tenham exclusivamente por objecto a prática de actos não comerciais
podem adoptar um dos tipos (formas) mercantis, reza o n.º 4 do art. 1.º.
Uma tal sociedade não é comercial, porque lhe falta um dos requisitos. É
portanto uma sociedade híbrida, não comercial (civil) pelo objecto (pela
actividade) e comercial pelo tipo (pela forma) – é uma sociedade civil sobe

59
60
[cf. sobre o principio da tipicidade taxativa, ….. …….]
33

forma comercial. A estas sociedades aplica-se o Código das Sociedades


Comerciais e, em geral, o direito comercial – excepto quanto às disposições
legais que pressuponham a comercialidade substancial, isto é, que
pressuponham o exercício de uma actividade qualificada como mercantil
pelo Código Comercial.
Implícito está que só as sociedades com objecto exclusivamente civil
têm a faculdade de adoptar a forma mercantil. A contrario sensu, decorre da
letra da lei que as sociedades que não tenham um objecto exclusivamente
não comercial (que tenham, pois, um objecto misto) entrem na regra do n.º
3, isto é, devem adoptar um dos tipos mercantis. Esta conclusão é
confortada pela ponderação da ratio da lei: as razões que depõem no
sentido da obrigatoriedade da sujeição à tipicidade taxativa – em termos
genéricos, a protecção do tráfico61 - implicam que a adopção do tipo se faça
desde que haja um objecto parcialmente mercantil – e isto qualquer que seja
o peso do “lado” comercial do objecto (quer dizer, mesmo que seja uma
apenas a actividade mercantil, entre várias civis, e não seja das mais
relevantes no objecto social). Aliás, esta conclusão é a única que se
compatibiliza com a preservação da eficácia da norma: é que se bastasse
colocar uma actividade civil no objecto da sociedade para que este
escapasse à regra da adaptação necessária do tipo, fácil seria que os sujeitos
contornassem a obediência à tipicidade, com a aposição de uma qualquer
actividade mercantil irrelevante. Por estas razões, deve adoptar um dos
tipos comerciais a sociedade que tenha um objecto parcialmente mercantil.
Note-se, a propósito, que, pelo n.º 2 do art. 1.º, para que a sociedade
seja comercial, o requisito é que tenha objecto mercantil, e não que exerça
efectivamente uma actividade mercantil: a sociedade comercial surge logo
que é constituída e não quando começa a exercer a actividade62. Não é o
exercício efectivo que determina a comercialidade, mas a constituição com

61
??
62
??
34

objecto pelo menos parcialmente mercantil – com isso, deve logo ser
adoptado um dos tipos disposta no CSC e surge a sociedade comercial.
Esta regra permite também interpretar o art. 5.º: o registo faz nascer a
sociedade comercial personalizada, e não a sociedade comercial, a qual
existe logo com o contrato em que se prevê um objecto pelo menos
parcialmente comercial e se adopta um dos tipos63
Numa breve reflexão de conjunto, deve assinalar-se a suficiência da
adopção do tipo para a aplicação genérica do regime mercantil. Esta é mais
uma dimensão do conhecido fenómeno de expansão do direito comercial a
áreas não mercantis64. Mas não se olvide que, neste caso, a aplicação do
direito comercial é facultativa – pois depende de um acto de vontade que é
a adopção de um dos quatro tipos comerciais – e que é realmente a
comercialidade substancial que é determinante.
Por outro lado, há que reter que, nos tempos actuais, com a
delimitação do direito comercial que se faz a partir dos preceitos do Código
Comercial (e, designadamente, do art. 230), e com a empresarialização de
facto de inúmeras actividades que tradicionalmente eram civis ou alheias à
mercantilidade (agricultura, a actividade de rendimento imobiliário, através
dos centros comerciais, as actividades culturais e desportivas), o domínio
das sociedades civis e das sociedades que podem ser comerciais apenas pela
forma é diminuto e restringe-se às margens do sistema económico
(agricultura tradicional e não empresarial, artesanato, profissões liberais,
etc.).65
Podem agora sintetizar-se as notas que caracterizam a sociedade
comercial como mecanismo disposto na lei. A sociedade comercial é um
mecanismo de tipo associativo para o exercício estável de actividades
económicas que consiste numa estrutura subjectiva criada em regra por
dois ou mais sujeitos, que a dotam de organização e património próprios,
com vista a ser um centro autónomo (distinto dos sócios) de definição,

63
SUQ
64
65
[cf., sobre isto, Filipe Cassiano dos Santos, Direito Comercial Português, cit, pag. , pág. ]
35

imputação e exercício de actividade comerciais, normalmente empresariais,


que constituem o seu objectivo imediato, com o escopo de obter e repartir
lucros, e na qual os sujeitos participam como sócios através do exercício de
uma participação social.

2. Intuitos dos sócios e distinção entre sociedades de capitais e sociedades de


pessoas – o intuito de limitação da responsabilidade

A formação de uma sociedade tem subjacentes intuitos bem demarcados:


por um lado, os sujeitos podem visar a associação de pessoas que possam dar
contributos complementares (tanto pela diversidade como pela quantidade)
para o exercício de actividades económicas; no pólo oposto, pode pretender-
se sobretudo a obtenção de capitais que permitam dar à actividade uma
dimensão que um só sujeito dificilmente poderia obter. Tendo em
consideração estes possíveis desígnios, as sociedades (hoje, dada a tipologia,
os tipos societários) podem assentar basicamente no papel dos sócios na
própria vida da sociedade ou podem ser essencialmente associações de
capitais para o desenvolvimento de determinada actividade. No primeiro
caso, temos as chamadas sociedades de pessoas, ou personalísticas; no outro,
as sociedades são sociedades de capitais, ou capitalísticas. Os tipos
personalísticos assentam essencialmente no papel que se reserva aos sócios
na vida societária e na importância do concreto conjunto de sócios (grémio
social) – o que se vislumbra sobretudo nos regimes dos direitos especiais e do
direito de voto, das competências da assembleia, da transmissão e da
amortização de quotas, do aumento de capital e do direito de subscrição
preferencial (face a terceiros). As sociedades de capitais (ou capitalísticas),
por seu lado, caracterizam-se por as pessoas dos sócios se apresentarem
como secundárias, prevalecendo sobretudo a associação das entradas
(capitais): a dimensão capitalística reflecte-se sobretudo no regime dos
36

direitos e no tratamento conferido aos sócios, que são determinados em


função da diferente participação de cada no investimento, medido pelo peso
relativo das suas entradas, e, por outro, na regra da livre transmissibilidade
das participações sociais. A esta luz, as pedras de toque para distinguir entre
tipos (ou concretas sociedades) personalizadas ou capitalísticas são o regime
de aquisição de qualidade do sócio e, em especial, a forma de representação
da qualidade do sócio e o modo de transmissão das participações sociais66,
ainda que o papel dos sócios se vislumbre também em outras características
distintivas, tais como a densidade ou complexidade da organização - nas
sociedades de capitais, relevando o capital e não a pessoa e a colaboração dos sócios,
prevalece a organização, a personalidade jurídica, a limitação da responsabilidade67,
se bem que, hoje, a personalidade jurídica ou a limitação da responsabilidade
sejam menos aptas a fundar a distinção (desde logo, porque, entre nós, a
personalidade existe indiferenciadamente em todas as sociedades comerciais,
independentemente do tipo -art. 5.° - e a responsabilidade limitade exista
mesmo em sociedades tao personalizadas como as sociedades unipessoais
por quotas)68.
Cruzando esta distinção com os tipos legalmente estabelecidos, pode
afirmar-se que as sociedades de pessoas entroncam historicamente nas
sociedades em nome colectivo e que se identificam hoje com a dimensão
preponderante na configuração que a lei portuguesa vigente dá à sociedade
por quotas - visto o regime desta nos seus aspectos fundamentais, o tipo legal
sociedade por quotas é inegavelmente um tipo misto, mas em que

66
V. assim, V. Lobo Xavier. Relatório sobre o programa, os conteúdos e os métodos do
ensino de uma disciplina de direito comercial (curso complementar), Coimbra, 1996,
pag. 16, n. 12
67
OPPO, Egualianza e contratto nelle società per azioni, em Studi giuridici, vol. 2, Pádua, 1992, pág.
348-349 (embora o A identifique as sociedades de pessoas com o exercício pessoal, descaracterizando a
presença de uma estrutura). Sobre a distinção entre sociedades de pessoas e sociedades de capitais, com
relevo para o enquadramento das sociedades por quotas, entre nós, cf. CAEIRO, A., A exclusão estatutária
do direito de voto, em Temas de direito das sociedades, Coimbra, 1984, pág. 28 ss, ainda CAEIRO, A., A
destituição judicial do administrador ou gerente de sociedades civil, em nome colectivo e por quotas -
adenda, em Temas, , cit., pág. 338 e ss, esp. 343-345, e, com referência a Thomas Raiser e à
caracterização pela exigência de um capital mínimo, mas centrando a distinção no modo de atribuição do
direito de voto, NOGUEIRA SERENS, M., Notas sobre a sociedade anónima, Coimbra, 1997, pág. 5-6.
68
nota 3 da apresentação
37

predomina, tendo em consideração a configuração que o C. S.C. lhe deu, a


dimensão personalística - ainda que a liberdade modelação que, veremos já
de seguida69, a lei atribui aos sócios, permita a estes estruturar uma concreta
sociedade por quotas de feição mais capitalística do que personalizada.
Tenha-se designadamente em conta, para confirmar o relevo das pessoas dos
sócios, que a transmissão de quotas carece de consentimento da sociedade,
mas não se olvide que é a dimensão capitalística que justifica a solução da lei
para o caso de recusa de consentimento - nesse regime, a lei faz uma tutelado
investimento do sócio, assegurando-lhe a transmissão e percepção da
contrapartida, mas não lhe permite escolher a pessoa do adquirente,
justamente em homenagem à importância, no tipo, das pessoas dos sócios
(essa escolha redundaria, é fácil de ver, em ser ele a impor à sociedade o
novo sócio).
Já o paradigma das sociedades capitalisticas é a sociedade anónima,
ainda que a margem de liberdade de modelação contratual, quer na fase de
constituição quer, depois, na alteração aos estatutos, permita também que
uma concreta sociedade anonima se configure como uma sociedade
relativamente fechada e personalizada - são até frequentes as sociedades
familiares ou com grémios sociais restritos e fechados, que em geral se
caracterizam por o estatuto sujeitar a transmissão de acções a consentimento,
preferência ou outros requisitos (art. 324.º)
Para lá da Presença destes intuitos, há muito que um outro factor se vem
tornando determinante na assunção de um acordo societário e na
configuração e escolha do tipo societário: a limitação da responsabilidade.
Quem exerce uma actividade económica almeja normalmente manter o seu
património civil à margem dos riscos dessa actividade, bem como pretende
que o património comercial fique ao abrigo das vicissitudes que lhe são
exteriores. Ademais, quando o sujeito exerce actividades económicas várias,
intenta mantê-las imunes às vicissitudes umas das outras. Por isto, o mais

69
38

comum é procurar-se obter a chamada limitação da responsabilidade, com a


qual se atinge justamente estes desideratos.
Ora, isto não é possível, pelo menos de modo completo, no exercício
pessoal: mesmo no regime do estabelecimento individual de
responsabilidade limitada, a autonomização da empresa de um comerciante
em nome individual não é completa: arts 11°, n.° 2, e 22° do DL 248/8670. Ao
contrário, alguns tipos societários permitem a limitação da responsabilidade.

3. Distinção entre sociedade em nome colectivo, sociedades por quotas,


sociedades anónimas e sociedades em comandita - participação social e sua
transmissão, responsabilidade, estrutura orgânica e posição do sócio na
sociedade como elementos distintivos dos vários tipos mercantis

A qualificação de uma estrutura associativa como sociedade comercial


supõe, já o dissemos, que os sujeitos adoptam um dos tipos ou formas
comerciais previstos no Código, os quais funcionam como modelos sujeitos a
uma regulação e estruturação pradonizada. A existência de elenco de quatro
tipos societários - que se completou, no direito português, no início do século XX71 -
taxativos visa fundamentalmente a simplificação da própria formação da
sociedade e, sobretudo, a protecção do tráfico72.
Importa, agora, perceber o que caracteriza basicamente cada um desses
tipos.A distinção entre sociedades personalistas e sociedades capitalísticas, e
os critérios em que assenta, bem como o papel da limitação da
responsabilidade, fornecem-nos a base para a compreensão dos tipos em que
a lei mercantil estruturou as sociedades comerciais -
A caracterização dos tipos societários mercantis é feita pelo CSC nas
primeiras normas de cada um dos Títulos que dedica ao regime especial de
cada tipo. Assim, o art 197.º, com o qual o Código inicia a regulação das

70
Sobre isto, cf. F C S, D C P, pag.
71
Fazendo apelo à distinção, mas concluindo pelo possível desfasamento entre os tipos e as concretas
sociedades, cf. COUTINHO DE ABREU, Curso de direito comercial, II, Das sociedades, Coimbra, 2002,
pág. 67 ss
72
Cf., infra, ??
39

sociedades por quotas, justamente sob a epígrafe “características da


sociedade” (em rigor, do tipo societário) estabelece que “na sociedade por
quotas o capital está dividido em quotas e os sócios são solidariamente
responsáveis por todas as entradas convencionadas …”. Na mesma linha, o
art 271.º (o primeiro preceito do Título do Código relativo às sociedades
anónimas) prevê, para o outro tipo capitalístico, que “na sociedade anónima,
o capital é dividido em acções e cada sócio limita a sua responsabilidade ao
valor das acções que subscreveu”. As sociedades em nome colectivo são
caracterizadas pela lei (art. 175.°, n. ° 1) pela responsabilidade do socio pela
sua entrada e, subsidiariamente em relação ao património social e
solidariamente com os outros sócios, pelas obrigações sociais. A
caracterização legal das sociedades em comandita faz-se com base na
responsabilidade do socio pelas dividas da sociedade e na participação
social: os sócios comanditários não respondem por essas dividas, mas apenas
pela sua entrada, ao passo que os sócios comanditados respondem
subsidiaria e solidariamente (como os sócios das sociedades em nome
colectivo, na expressão do n.° 1 do art. 465°); as participações sociais não
podem ser representadas, nas comanditas simples, enquanto que nas
comanditas por acções as participações dos comanditários são representadas
por acções (n.° 3 do art. 465°).
Estas disposições revelam que a caracterização legal do tipo assenta,
desde logo, em dois aspectos ou pontos essenciais: um, é o tipo de vinculação
patrimonial do sócio decorrente do contrato e da sua participação na
sociedade, e que se analisa na responsabilidade que para ele decorre dessa
participação; outro, é a natureza da participação social. A responsabilidade
do sócio decorrente da sua participação na sociedade e a configuração da
participação social que adquire são, deste modo, por força desses preceitos,
elementos essenciais do tipo. Mas, ao lado destes, apesar de os art 197.º e
271.º não lhe fazerem referência, há um terceiro elemento: sendo a sociedade
basicamente uma estrutura associativa, a caracterização de cada um dos tipos
em que ela se desdobra não pode assentar exclusivamente na relação sócio-
40

sociedade, e há-de basear-se também na distinta feição que a estrutura


apresenta, com relevo para a posição do socio nela e para os órgãos que são
instituídos e a especial relação de poder (competências) que existe entre eles -
situando-se, portanto, também no plano interno da sociedade.
Pode, assim, dizer-se, em síntese, que os tipos societários mercantis têm
os seus traços distintivos básicos precisamente:
a) Na forma como se configura a participação social do sócio e no
respectivo regime de transmissão;
b) no Tipo de responsabilidade do sócio decorrente da participação na
sociedade; e, naturalmente,
c) na estruturação orgânica da sociedade e sobretudo no papel do socio
nela e na relação do poder entre o órgão em que tomam assento os sócios
e o órgão de administração.

Vejamos, então, cada um destes aspectos.

3.1. Responsabilidade do sócio

a) Responsabilidade (ilimitada) da sociedade pelas suas próprias


obrigações.

Os tipos societários distinguem-se pela responsabilidade que para os


sócios decorre da sua participação na sociedade, mas não pela
responsabilidade da própria sociedade. Apesar de as sociedades por quotas e
as sociedades anónimas serem comummente classificadas como sociedades
de responsabilidade limitada, a designação, ao contrário do que literalmente
se possa supor, não se refere à limitação da responsabilidade da própria
sociedade mas sim à responsabilidade assumida pelos socios. Com efeito, a
sociedade, desde o momento da sua constituição, responde ilimitadamente
pelas obrigações que contrai, como sucede, de resto, com qualquer sujeito,
nos termos gerais (art 601.º do Código Civil) - regra que vale desde que a
41

sociedade se forma (isto é, desde o momento do acordo societário, mesmo


que ainda não formalizado), e não apenas após o registo73. Todas as
sociedades são, neste sentido, sujeitos de responsabilidade ilimitada. No que
a isto respeita, não há diferenciação entre os tipos.

b) Responsabilidade do socio, enquanto contraente, pelas suas obrigações


face à sociedade: a obrigação de entrada e diferenças de regime entre os
vários tipos - a actuação de credores sobre as entradas em falta

A distinção entre os vários tipos faz-se pelas diferenças no que


concerne à responsabilidade do próprio sócio. A expressão “sociedade de
responsabilidade limitada” refere-se não, como acabámos de ver, à
responsabilidade da própria sociedade mas sim à limitação da
responsabilidade de sócio decorrente da sua participação no contrato e na
sociedade – a responsabilidade que é limitada é a do sócio.
Ora, a responsabilidade do sócio pode surgir em dois planos distintos:
a responsabilidade do sócio perante a sociedade pelas obrigações que, no
contrato, assume em face dela, e a responsabilidade do sócio pelas obrigações
constituídas pela própria sociedade. Começamos pelo primeiro aspecto.
Do mesmo modo que a sociedade responde ilimitadamente pelas suas
obrigações, cada sócio responde pelos mesmos termos pelas obrigações por si
assumidas - seja em face da sociedade, seja em face de terceiros. Na medida
em que o sócio assume necessariamente uma obrigação face à sociedade, a
obrigação de entrada - esta é uma obrigação necessária para a qualificação de
contrato como contrato de sociedade, ao passo que outras obrigações são
meramente eventuais –, daí resultará uma responsabilidade. Se o sócio
cumprir a sua obrigação logo no acto da constituição, transmitindo o direito
sobre o bem que compõe a sua entrada a favor da sociedade, não haverá, por
regra74, qualquer responsabilidade. Mas, na medida em que a obrigação de

73
(v., infra, ??)
74
42

entrada em dinheiro pode não ser logo paga e pode até ser parcialmente
diferida, pode, por isso, ocorrer incumprimento. É relativamente à realização
ou cumprimento da entrada em falta que a questão da responsabilidade se
põe.
Em todos os tipos societários, o sócio responde, naturalmente, pelo
cumprimento da sua obrigação: responde pelo pagamento e pode até perder
a qualidade de sócio. Há, contudo, uma particularidade: nas sociedades por
quotas, cada sócio responde solidariamente pela obrigação da entrada de
cada um dos demais sócios, “conforme o disposto no art 207.°” (art 197, n.º
1). Compulsado o art 207, verifica-se justamente que se trata de uma
responsabilidade solidária pela “parte da entrada que estiver em dívida”.
Nos restantes tipos societários comerciais, não existe esta
solidariedade. É assim nas sociedades anónimas. Pelo art 271.º, cada sócio
limita a sua responsabilidade ao valor das acções que subscreveu, não
respondendo, por isso, pelas entradas não realizadas dos outros sócios - nem
de outro modo poderia ser, de resto, numa sociedade que é ….”anónima”,
isto é, num tipo societário no qual as pessoas dos sócios não relevam.
Mas é assim também nas sociedades em nome colectivo. Desde logo,
nestas pode até haver sócios de industria (aqueles cuja prestação a favor da
sociedade consiste em serviços) e apenas sócios de industria, cuja obrigação
não pode ser objecto da “solidariedade” dos demais. Mas é assim em geral,
pois que a razão de ser da solidariedade prevista no regime das sociedades
por quotas não se verifica nas sociedades em nome colectivo : é que nestas,
como veremos já de seguida, os sócios respondem ilimitadamente e
solidariamente pelas dívidas sociais, não sendo tão relevante a assunção de
responsabilidade pela integração do património inicial da sociedade. Por
isto, a lei não prevê qualquer responsabilidade solidária por entradas em
falta. Aliás, o disposto no art 179.º confirma a ausência de responsabilidade;
prescreve-se nesse preceito, quanto às entradas em bens diferentes de
dinheiro (moeda com curso legal em Portugal), que a verificação por revisor
oficial de contas, prevista no art 28.º, pode ser substituída por assunção
43

expressa, pelos sócios, de responsabilidade solidária, o que permite concluir,


a contrario sensu, que, se a assunção solidária é necessária nesse caso, é
porque a responsabilidade solidária não existe em geral.
Não havendo responsabilidade de um sócio pelas entradas em falta
dos demais nas sociedade anónimas e em nome colectivo, igual regime vale
nas sociedades em comandita, por força do disposto no art 474.º, quanto às
sociedades em comandita simples, que remete para o regime das sociedades
em nome colectivo, e do previsto no art. 478.º, quanto às sociedades em
comandita por acções, com a remissão para o 271.º sobre as anónimas.
A responsabilidade pelas entradas em falta constitui-se face à
sociedade. Mas os credores, nos termos do art. 30.º do CSC, podem “exercer
os direitos da sociedade relativos às entradas não realizadas, a partir do
momento em que elas se tornem exigíveis“. Ora, havendo solidariedade,
qualquer credor da sociedade por quotas pode actuar contra qualquer dos
sócios. Note-se que se trata de uma sub-rogação do credor relativamente à
posição que a sociedade tem face ao sócio ou sócios, e isso significa que o
credor, nos termos em que a sociedade o poderia fazer, à luz do Código,
pode actuar de modo a que o sócio responsável entregue à sociedade o
montante em falta. Mas o credor sub-roga-se, não actuando em seu directo
benefício: o montante, se for obtido o pagamento, ingressa no património da
sociedade e só aí esse credor e os demais, nos termos gerais, o podem agredir
para obter pagamento dos seus créditos.
O art 30 permite ainda uma actuação mais célere do credor: ele pode
promover a cobrança judicial das entradas em falta, sempre em via de sub-
rogação mesmo antes de elas se tornarem exigíveis, caso demonstre que tal
actuação e o vencimento antecipado são necessários “para a conservação ou
satisfação dos seus direitos” (isto é, desde que demonstre a urgência, em
termos similares aos que se exigem no arresto).
Este regime do art. 30.º impede implicitamente uma penhora directa
do crédito da sociedade sobre o sócio ou sócios, o que se justifica por se tratar
44

da constituição inicial do património da sociedade que deve ser efectuada em


benefício de todos os credores.

c) Responsabilidade do sócio pelas dívidas sociais – a ausência de


responsabilidade nas sociedades por quotas, o art. 198.º e a
responsabilidade excepcional do sócio único (art 84.º) e da sociedade
em relação de grupo

Como já vimos, com a afirmação de que um tipo societário é de


responsabilidade limitada pretende-se exprimir que os seus sócios não
respondem peças obrigações contraídas pela sociedade. Nesta matéria, as
sociedades anónimas e as sociedades por quotas têm uma semelhança de
princípio. Nem num tipo nem no outro o sócio responde pelas obrigações
sociais: o art 197.º, n.º 3, di-lo expressamente para as segundas, e é o que
resulta, quanto anónimas, do já citado art 271.º : o sócio “limita a sua
responsabilidade ao valor das acções que subscreveu”, pelo que não
responde por dívidas da sociedade. E ambos os tipos se distinguem, quanto
a isto, dos demais tipos.
Com efeito, nas sociedades em nome colectivo, os sócios respondem,
depois de verificada a falta ou a insuficiência de património social para
satisfazer a obrigação (“subsidiariamente”, diz o art 175.º, n.º 1),
solidariamente uns com os outros pelas obrigações sociais. E nas sociedades
em comandita há sócios que respondem nesses mesmos termos (os sócios
comanditados) e outros sócios que respondem apenas pela sua entrada (os
sócios comanditários).
Entre os tipos sociedade anónima e sociedade por quotas há, hoje, uma
diferença em abstracto relevante, mas que, estamos em crer, é uma
diferença essencialmente nominal, por não ter uma aplicação prática
significativa. O CSC permite hoje que, no contrato de sociedade por quotas,
os contraentes prevejam que “um ou mais sócios” respondam pessoalmente
45

perante os credores sociais, desde que, no contrato, se estabeleça o


montante até ao qual se dá a responsabilidade – a qual, nos termos do n.º 1
do art 198.º, tanto pode ser solidária como subsidiaria e a efectivar apenas
na fase de liquidação (da sociedade, bem entendida). Ao estabelecer que
essa responsabilidade pode ser de um ou mais sócios, a lei não estabelece
limite, pelo que ela pode ser de todos os sócios. Aliás, não se vislumbra
argumento em sentido oposto, já que não há razão para que, assente a
possibilidade de sócios responderem ilimitadamente, haja uma necessária
desigualdade entre uns e outros (ou outro). Por outo lado, se a questão
fosse a de manter um sócio com responsabilidade limitada, seria fácil aos
contraentes contornar a exigência, dando essa condição a um sócio ultra-
minoritário. A responsabilidade que seja contratualmente prevista apenas
se pode reportar a obrigações assumidas no período em que o sócio se
encontra na posição de sócio, sendo nula, por violação de preceito
imperativo, disposição em contrário (n.º 2 do art 198), e não se transmite por
morte, excepto para como obrigação da sociedade constituída
anteriormente à morte (n.º 2, in fine, do art 198).
A diferença é, já o antecipámos, mais teórica que real. Na verdade, não
se conhece uma prática no sentido da utilização da possibilidade de
consagrar responsabilidade pessoal de sócios – decerto porque isso não
convém aos próprios sócios, contrariando o desígnio comum de obter
limitação da responsabilidade (a constituição de uma sociedade por quotas
visa normalmente a limitação de responsabilidade – sendo que, aliás, a
limitação de responsabilidade de uns mas não de outros sócios já é possível
com o tipo sociedade em comandita), mas não interessa também aos
credores mais importantes, que podem obter garantias pessoais dos sócios e
preferem não sofrer a concorrência, que se da se se responsabilizarem os
sócios por essa via, de outros credores sociais – por outras palavras, aqueles
credores da sociedade que conseguem obter simultaneamente a
responsabilização pessoal dos sócios pela via de garantias pessoais
prestadas às dívidas da sociedade, passariam, a ser usada a faculdade
46

legalmente prevista, a ficar em plano de igualdade com os demais credores


sociais, o que, de todo, não lhes convém.
O n.º 3 contém um comando não menos estranho do que a própria
previsão geral do art. 198.º. Prevê-se aí que o sócio que pagar dívidas, por
força da responsabilidade prevista no n.º 1, tem direito de regresso contra a
sociedade, “mas não contra os outros sócios”, “salvo disposição contratual
em contrário”. Vejamos o sentido do preceito. Em primeiro lugar, a ressalva
de disposição em contrário deve aplicar-se apenas à ausência de direito a
regresso contra os sócios, que não contra a sociedade – já que, sendo esta a
devedora e a responsável directa pelas dívidas, nos termos gerais, não se vê
sentido nem qualquer interesse atendível em que ela não pague, em última
instância. Em segundo lugar, não se vê fundamento para que seja vedado o
direito de regresso contra os outros sócios que também assumiram
responsabilidade pessoal – essa possibilidade é, aliás, a que resulta da
aplicação do regime geral de direito comercial de solidariedade entre os
obrigados comerciais (art 100.° do CCom). Deve, assim, entender-se que a
ressalva do n.º 3 se reporta apenas aos outros sócios que não assumiram
responsabilidade ilimitada, funcionando a cláusula em contrário como
cláusula de responsabilização de segunda linha ou de garantia. Deste
modo, e em síntese, se nada se disser no contrato, o sócio que pagar tem
direito de regresso contra os outros sócios pessoalmente responsáveis, mas
não contra os demais; e o contrato pode prever o direito de regresso contra
estes.
Mesmo tendo em conta o caso que acabámos de analisar, o regime legal
das sociedades por quotas e anónimas caracteriza-se pela ausência de
responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais - das sociedades
registadas, pois que, recorde-se, é outro o regime para as sociedades não
registadas, nos termos dos art 36 e 40. Esta regra vale para todas as
sociedades não sujeitas a regime especial decorrente da lei e é, portanto,
universal – valendo, por exemplo, também para as sociedades por quotas
47

unipessoais (que são, aliás, previstas legalmente e adoptadas na prática


justamente para obter a limitação da responsabilidade).
Há, no entanto, dois casos em que, excepcionalmente, o sócio de uma
sociedade de responsabilidade limitada responde pelas dividas sociais. A
lei, ao dar o benefício da não responsabilidade, pressupõe um determinado
modelo de relação societária, isto e, de relação entre o sócio e a sociedade -
recorde-se que a sociedade é uma ficção e que, na realidade, ela apenas tem
existência por acção da lei, correspondendo realmente aos sócios que lhe
dão “corpo” e (ou) que a impulsionam75. Pois bem. Quando se verificam
certos pressupostos de facto que não se compatibilizam com esse modelo, a
lei retira a “responsabilidade limitada”.
O primeiro caso – que abordaremos mais desenvolvidamente adiante,
?? - é aquele em que a relação societária comum é distorcida porque se
estabelece entre o sócio, que é uma sociedade por quotas, anónima ou em
comandita por acção, e a sociedade, que é uma outra sociedade de um
desses tipos (art 481.°, n.º 1), uma relação de grupo - relação entre
sociedades que assenta num domínio total ou num contrato especial sobre o
modo de exercício da actividade social (arts. 488.º e 489.º e 492.º e 493,º
respectivamente). Neste caso, por força dos artigos 491 e 501, o sócio-
sociedade responde ilimitadamente pelas dívidas contraídas desde o
momento da constituição de relação de grupo e até ao seu termo, mas
também pelas pré-existentes. Esta responsabilidade é imperativa: acordos
em contrário entre sócio e sociedade serão nulos – mas nada obsta a que,
relativamente a um concreto credor, quer para uma específica relação quer
para todas, se preveja a exoneração dos sócios.
A outra excepção legal à ausência de responsabilidade por dívidas
sociais do sócio de uma sociedade anónima ou por quotas é o caso, previsto
no art. 84.º, em que a sociedade fica reduzida a um único sócio (seja ele
pessoa humana ou jurídica) e é declarada insolvente enquanto subsiste essa
situação, desde que se demonstre que nesse período o sócio não observou,

75
Doutrina ing
48

ou permitiu que não fossem observados, os preceitos legais que estabelecem


a afectação de património social ao cumprimento das obrigações da
sociedade: a remissão do art. 84° para outros preceitos legais é difusa,
devendo entender-se feita para todos os preceitos e princípios, do CSC ou
do direito privado no seu todo, que tutelam a satisfação dos interesses dos
credores ou dos quais ela resulte reflexamente. Por exemplo, se o sócio
promoveu a confusão de patrimónios, dissipou bens em moldes que
permitam a impugnação pauliana, fez alienações fictícias, distribuiu bens
sem haver lucros, etc.. O pressuposto de base é a redução da sociedade a
um só sócio, sem que a sociedade tenha sido dissolvida: não sendo a
sociedade originariamente constituída, nos casos em que isso é permitido
por lei, com um só sócio, a lei pressupõe a continuidade da existência de
dois ou mais sócios, e sujeita mesmo a dissolução a subsistência da
unipessoalidade por mais de um ano – a unipessoalidade apenas subsistirá
sem sujeição a dissolução se a sociedade for convertida em sociedade por
quotas unipessoal (directamente, se se tratar de uma sociedade por quotas,
ou mediante prévia transformação, se a sociedade for de outro tipo).
Depois, os credores devem ver, num plano abstracto, a sua posição
afectada: para que haja responsabilidade do sócio único, a sociedade tem
que ter sido declarada insolvente, o que implica que tenha deixado de
cumprir as suas obrigações ou tenha ficado com um passivo
manifestamente superior ao activo. Acresce, nos termos já descritos, que
tenha havido violação de preceito destinada a proteger credores. Nestes
pressupostos, o sócio responde ilimitadamente pelas obrigações sociais
contraídas após a concentração nas suas mãos das quotas ou das acções da
sociedade.
Esta responsabilidade vale até a dissolução, mas não existe se tiver
havido conversão de sociedade em sociedade por quotas unipessoal (ainda
que com prévia transformação em sociedade por quotas)76. Com base no
principio subjacente ao n.º 2 do art 483°, o art 84° valerá também nos casos

76
49

em que, não havendo formalmente sócio único, um sócio é titular de


acções77 por conta do outro sócio, e este não é uma sociedade das referidas
no art 481°, n.º 1 – se houver uma relação de domínio ou de grupo, há um
regime próprio especial, que prevalece sobre o do art. 84°.

3.2. Configuração (características) da participação social e


modo de transmissão

3.2.1. Configuração da participação social


A condição de sócio adquirida por via da participação no contrato e
que é correspectiva dela (ainda que seja atribuída não pelos outros
contraentes, mas já pela estrutura criada no próprio contrato), analisa-se
num conjunto de posições jurídicas que se unificam no plano jurídico na
participação social78. Ora, a participação social tem configurações diferentes
em cada tipo societário.

A própria designação legal muda consoante o tipo: assim, nas


sociedades em nome colectivo e nas sociedades em comandita simples, a
participação torna o nome de parte (cf. resp. os arts. 182°, 1°, 184°, 187 e 188,
e 475°), ao passo que nas sociedades por quotas se denomina quota e nas
anónimas e comanditas por acções toma o nome de acção. Vejamos em
traços largos como se caracteriza a participação, centrando-nos nas
sociedades que dominam o tecido económico.

Nas sociedades por quotas, a participação configura-se como quota, a


qual corresponde à unificação do conjunto de direitos, faculdades e
expectativas do sócio enquanto tal, é de conteúdo essencialmente uniforme
ou tipificado (o sócio apenas pode ter direitos especiais, estipulados no
contrato - art 24.º) e não pode ter expressão num título que a represente (n.º
7 do art 219.º). A quota, apesar da diversidade dos elementos que a

77
78
recorde-se o que se disse supra, ??, e, com mais desenvolvimento, infra, ??
50

compõem, é tratada pelo ordenamento jurídico como um bem unitário, que


entra e se firma no património do sócio com a aquisição da qualidade de
sócio, e que, como bem, pode ser negociada quer por morte (arts. 225° e
227°) quer entre vivos (arts. 228° e seguintes) e pode também ser atacada
pelos credores particulares do sócio (a execução está expressamente prevista
no n.º 1 do art 239.º) – mas é necessariamente um bem não materializado.

Nas sociedades anónimas a participação social configura-se como acção,


a qual é também a unificação no plano jurídico das posições do sócio
relativamente a sociedade, mas é um valor mobiliário (art 1º, a) do CVM)79 e
deve necessariamente ser inscrito num título em papel (é a acção titulada,
que é também um título de crédito) ou representada por um registo em
conta aberta na sociedade (art 46, n.º 1). Como os valores mobiliários em
geral, as acções podem conferir ou não a possibilidade de se conhecer a todo
o tempo a identidade do seu titular – no primeiro caso, são acções
nominativas e, no segundo, ao portador (art 299, n.º1, e art 55, n.º 1 do
CVM), mas se o contrato não dispuser devidamente, podem ser convertidas
a pedido do titular (art 53 do CVM). Podem ainda ser munidas de cupões
destinados à cobrança dos dividendos (lucros adquiridos). E podem ser
admitidas a negociação em mercado regulamentado (bolsa). As acções não
são necessariamente participações de conteúdo tipificado, pois podem ainda
ser de categorias diferentes, as quais podem coexistir – cada categoria atribui
posições jurídicas (direitos) distintos.

3.2.2. O modo e regime de transmissão – linhas


fundamentais dos regimes das quotas e das acções

79
Por isso, o regime das acções consta hoje, no essencial, do CVM, que revogou muitos dos preceitos do
CSC – ainda que alguns se mantenham, e m vigor.
51

A distinta configuração da participação social em cada um dos tipos


repercute-se em primeiro lugar – e em última instância, justifica-se por ele – no
diferente modo por que cada uma se transmite.
Assim, a quota transmite-se entre vivos por negócio sujeito a documento
escrito (n.º 1 do art 228), e a sua transmissibilidade é limitada por lei e pode
mesmo ser excluída. Com efeito, a transmissão da quota está, salvo disposição
contratual em contrário (art. 229, n.º 2) e sob pena de ser ineficaz em relação a
sociedade (art 228, n.º 2), sujeita a consentimento da própia sociedade, que pode
ser expresso, tácito (o qual se dá nos termos gerais do art. 217°do CCiv) ou ficto
(o n.º 6 do art. 230°, ainda que referindo-se a um consentimento tácito, é, em
bom rigor, um Caso de consentimento ficto: a participação do cessionário numa
deliberação social, sem que tenha havido impugnação dela por um sócio com
fundamento em ineficácia da cessão face a sociedade por falta de
consentimento, quaisquer que tenham sido as motivações da tolerância dos
outros sócios, corresponde ex lege a consentimento). Mas o consentimento é
dispensado se a sociedade não tomar deliberação sobre o pedido nos 60 dias
seguintes à sua recepção (n.º 4 do art 230). Na falta de estipulação do estatuto
social, o consentimento não é, todavia, necessário na transmissão a favor de
outros sócios ou de familiares próximos (cônjuge, ascendentes e descendentes).
Os sócios, ao fixarem o estatuto social, poder estabelecer outro regime para a
transmissão das quotas. Podem dispensar o consentimento de forma mais ou
menos ampla, alargando o círculo de sujeitos para os quais a cessão é livre –
caso em que podem prever, no estatuto ou em acordo paralelo (parassocial), a
existência de direito de preferência dos sócios e (ou) da sociedade, na
transmissão das quotas80.

80
O direito de preferência pode também ser previsto para o caso em que a alienação se torna livre por ter
sido prestado o consentimento ou Se ele de for dispensado. Em sentido próprio, o direito de preferência
supor um negócio que de vai realizar e relativamente ao qual o titilado direito pode optar, tanto por Tanto,
por ser rechapado consigo e não com aquele sujito Com O qual o sócio O encara. Não tem sentido, pois,
prever um direito de preferência para o Caso de recusa consentimento, por isso, O melanismo previsto no
art. 230ª para o caso de recusa de consentimento não corresponde a uma verdadeira Preferência; aliás, o
direito de preferência destina-se sobretudo a satisfazer o interesse do seu titular em aumentar a sua
participação na Sociedade e em não perder posição relativa, ao Passo que aquele mecanismo se destina a
satisfazer O interesse da Sociedade em não ver um estranho entrar no grémio Social
52

Podem, em alternativa, estatuir a necessidade de consentimento para


qualquer sujeito ou a intransmissibilidade das quotas - contudo, se for excluída
a transmissibilidade, os sócios podem sair unilateralmente da sociedade, por
exoneração,10 anos após o seu ingresso (n.º 1 do art 229).
Note-se que, mesmo no regime supletivo, a sociedade não pode obstar em
absoluto à transmissão. Na verdade, em caso de recusa de consentimento, a
sociedade está obrigada a fazer ao sócio que solicita o consentimento para a
transmissão uma proposta de amortização ou de aquisição sucessivamente
pelos sócios (proporcionalmente às quotas que detenham), pela sociedade ou
por terceiro(s), proposta esta que deve ser escrita, global e oferecer uma
contrapartida em dinheiro igual ao valor do negócio que o sócio-cedente encara
e comunicou (tal como lhe é imposto pelo n.º 1 do art 231) – art 231, n.º 2, alínea
a), b), c) e d). A sociedade pode, todavia, fazer proposta de valor idêntico com
diferimento do pagamento, mas, em tal caso, terá que oferecer garantia
adequada na própria proposta (alínea e)) – a alínea d), exigindo apenas
“contrapartida em dinheiro igual”, articulada com o disposto na alínea e), dão
um claro benefício à sociedade. Este regime significa que o sócio não pode
impor um novo sócio à sociedade, mas que esta não pode impedir a realização
do valor patrimonial da quota pelo sócio, podendo a sociedade apenas escolher
aquele sujeito que vai adquirir a quota: segundo os n.ºs 1 a 4 do art 231.º, o
negócio encarado pelo sócio far-se-á na mesma, ou em termos equivalentes, mas
com outro adquirente. Como aqui não há uma verdadeira preferência, que se
destinaria a satisfazer interesses próprios dos sócios em aumentar a sua posição
e (ou) em não perder posição relativa na sociedade, mas tão-só um mecanismo
que fundamentalmente satisfazer o interesse da sociedade em impedir a
entrada de estranhos sem sacrificar o interesse do sócio na liquidação do seu
investimento na quota, e como o negócio pretendido pelo sócio foi recusado, é
na declaração da sociedade que se deve ver uma proposta, e não no pedido de
consentimento: assim, o sócio pode recusar, preferindo não fazer negócio, mas a
sociedade está vinculada pela proposta que fez, não a podendo retirar. Se a
53

cessão encarada for gratuita, a proposta deverá ser a de aquisição pelo valor
real (alínea d)).81
Em qualquer caso – quer a transmissão esteja sujeita a consentimento nos
termos legais, que ela seja livre por disposição estatatutária, quer, ainda a
transmissão esteja sujeita a um regime mais restritivo, a transmissão da quota
tem que ser comunicada à sociedade, por escrito, sob pena de não ser eficaz (de
não produzir efeitos) em relação à sociedade (art. 228.º, n.º 3). O preceito supõe
que a transmissão foi lícita, por aplicação dos regimes legal e estatutário.
Sucedâneo da comunicação é o reconhecimento expresso ou tácito por parte da
sociedade (n.º 3, in fine)
As acções são sempre necessariamente transmissíveis, apenas sendo
possíveis limitações estabelecidas nos estatutos nos casos tipificados na lei
(principio da taxatividade das limitações), e transmitem-se de modo
simplificado: entre vivos, as acções escriturais transmitem-se por registo em
conta do adquirente (art 61 e 80, n.º 1, do CVM), assim se formalizando o
encontro de vontades que tanto pode ocorrer por negociação particular como
por negociação em bolsa. As acções tituladas transmitem-se por simples entrega
ao adquirente ou depositário por este indicado, a que corresponda um intuito
translativo (e, se estiverem já depositadas junto desse depositário, transmitem-
se por registo na conta do adquirente), se forem acções ao portador (art 101, n.º
1, do CVM). As acções tituladas nominativas transmitem-se por declaração de
transmissão, inscrita no título, a favor do transmissário, devendo a transmissão
ser registada para produzir efeito (art 102, n.º 1 e 2, do CVM)82.
A regra é a de que a transmissão de acções não carece de consentimento,
embora o contrato o possa prever para as acções nominativas (art 328, n.º 2,
alínea a)). O contrato pode ainda prever um direito de preferência ou
subordinar a transmissão a requisitos determinados objectivos (alíneas b) e c) do
n.º 2 do art 328 do CSC).

81
FCS, EAPSC, pag.
82
54

3.3. A participação do sócio na sociedade e a diferente configuração


da estrutura orgânica

Só as pessoas humanas têm existência natural (física e psíquica). As


sociedades, como as demais estruturas, são puras elaborações artificiais dos
sujeitos, sob tutela da lei, que assentam a sua existência e a sua actuação em
pessoas humanas: são, numa certa expressão, pessoas jurídicas analógicas
(criadas por analogia com as pessoas humanas). Daqui que careçam de uma
organização ou estruturação interna, de que fazem parte as pessoas humanas
que a um ou outro título nela participam (e, desde logo, aqueles que participam
a título de sócios) e precisem também de uma organização para a actuação
interna e externa – têm de ser, portanto, dotadas de órgãos. Ora, a estrutura da
sociedade e o papel dos sócios nela variam significativamente consoante o tipo
societário.
As sociedades têm que ter, desde logo, órgãos que procedam à formação
da vontade do ente social – que decidam a vontade da sociedade. Essa decisão,
tratando-se por regra de órgãos compostos por uma pluralidade de membros
(pessoas humanas) e, portanto, de órgão colegiais, é feita por deliberação, a
qual, sendo tomada pela assembleia de sócios, toma o nome de deliberação
social.
Há, no entanto, que ter presente que a formação da vontade social se
pode dar em vários domínios, ou planos: a vontade social pode ser relativa a
matérias inseridas no quadro da própria estrutura criada pelos contraentes–
sócios e, nesta, pode tratar-se de decisões fundamentais ou estruturantes (a
alteração de contrato que a rege ou a fusão ou cisão, por exemplo) ou de
decisões de mera gestão de vida corrente da estrutura (nomeação ou destituição
de administradores, por exemplo); mas a vontade social pode também ser
relativa a matérias que se prendem com a actividade objecto da sociedade ou
com a empresa social (se esta existir), podendo também aqui tratar-se de
decisões fundamentais ou de mera gestão (aquisição e alineação de imóveis ou
da própria empresa, no primeiro caso, vendas ou compras de máquinas ou
55

produtos, na segunda, por exemplo). Veremos já de seguida que, que apesar de


uma certa ideia corrente que refere a afectação da formação da vontade social à
assembleia geral de sócios, essa formação compete tanto a este órgão (sobretudo
no que concerne às decisões fundamentais) como compete ao órgão da
administração, dependendo do tipo societário.
Por outro lado, a sociedade tem que ter um órgão que tenha por
competências executar as decisões sociais, quer no plano interno da sociedade,
quer para o exterior (isto é, no contacto com outros sujeitos, actuantes no
trafico) - neste último caso, estamos no domínio da representação e da
vinculação da sociedade por negócios celebrados por membros dos seus órgãos.
Ora, veremos também mais adiante, a execução e, em especial a vinculação e
representação competem necessariamente ao órgão de administração, em
qualquer dos tipos sociais (cf., desde já, os arts 252, n.º 1, e, mais
expressivamente, os arts. 405, n.º 2, e 408, n.º 1).
Por fim, a sociedade implica uma função de controlo e de fiscalização,
tanto do cumprimento do contrato e da lei como da própria bondade geral da
orientação da administração da sociedade e da empresa. Esta função, hoje, além
de ser genericamente atribuída à assembleia, pode (e deve, em certos casos), ser
destacada em entidade ou órgão próprio ou atribuída a membros do órgão da
administração com estatuto específico – como veremos já de seguida.
A estrutura orgânica das sociedades é determinada genericamente pela
própria natureza do acordo que as cria: as sociedades são estruturas em que os
contraentes investem certos valores e em que pretendam ter a influência
correspondente, e que visam intervir na actividade económica. Estas dimensões
são muito acentuadas nas sociedades comerciais, pois a actividade a exercer
situa-se nos sectores mais dinâmicos da actividade económica, exigindo-se uma
estrutura societária com uma organização especialmente vocacionada para
garantir a possibilidade de influência do sócio na vida da sociedade, e,
simultaneamente, uma estrutura societária e empresarial eficiente para a gestão
da actividade económica objecto da sociedade – dimensões que se acentuam
especialmente nas sociedades capitalísticas.
56

Todos os tipos societários se estruturam na base de uma organização bi-


orgânica: existe em todos um órgão em que participam os sócios (todos, em
regra), que se denomina na tradição societária e na prática por assembleia geral
(de sócios), e que, grossomodo, se pode dizer que tem por competência tomar
as decisões fundamentais relativas à vida da sociedade; ao lado dele, existe um
órgão restrito que tem por missão gerir ou administrar a sociedade e
representá-la, designado genericamente por órgão de administração. Pode
existir ainda, em alguns tipos Societários e com diferenças assinaláveis mesmo
no interior de um tipo, um órgão ou entidade que, externamente ao órgão de
administração ou no interior dele, faz o controlo da actividade geral da
sociedade e em particular da sua administração.
Ora, existe uma diferença assinalável entre os vários tipos quanto ao
papel dos sócios na assembleia geral e à função desta na sociedade, com
incidência na repartição de poderes relativamente ao órgão de administração e
na própria configuração deste.
O papel dos sócios e da assembleia é tanto mais forte (isto é, assente em
mais poderes e competências) quanto mais personalizada é a sociedade. Assim,
na sociedade em nome colectivo, a assembleia de sócios tem a participação com
igual peso ou influência (voto) de cada sócio, salvo estipulação em contrário, e
todo o sócio tem necessariamente o direito de votar (n.º 1 do art 190). A
assembleia geral tem competências que se prendem apenas com os aspectos
fundamentais no plano da sociedade e da relação desta com o sócio: aprovação
de contas e relatório de gestão, nomeação de gerentes de comércio ou
consentimento para exercício de actividades concorrentes ou para adquirir
participação de responsabilidade ilimitada ou limitada igual ou superior a 20%
do capital ou que confira igual percentagem dos lucros (a participação, apesar
de a lei não o explicitar, deve ser numa sociedade que exerça actividade
concorrente isto é, abrangida no objecto da sociedade, mesmo que não exercida
- é assim que se deve interpretar o n.º 1 do art 180, pois não teria sentido
permitir ao sócio o exercício directo de actividades concorrentes e proibir-lhe a
participação em qualquer sociedade, mesmo que não concorrente) e as acções
57

da sociedade contra sócios ou gerentes. Os demais poderes cabem à gerência,


mas em princípio todos os sócios originários ou supervenientes são gerentes (o
contrato pode dispor noutro sentido), e, se o contrato não o estabelecer logo,
estranhos só podem ser nomeados gerentes por deliberação unânime (isto é,
que tenha o voto de todos os sócios e não apenas dos presentes na assembleia
que deliberar) – n.º 1 e 2 do art. 191.º. Em síntese, a repartição dos poderes é, na
sociedade em nome colectivo desequilibrada a favor da administração, mas esta
compete por regra a todos os sócios, e apenas a sócios.
Já nas sociedades por quotas, a participação dos sócios na assembleia faz-
se em função do valor nominal da quota - sendo, portanto, proporcional à sua
entrada no total das entradas (n.º 1 do art 250). E esta regra apenas muito
limitadamente pode ser afastada no contrato (de sociedade): apenas pode ser
atribuída, a título de direito especial, um valor de voto correspondente, no
máximo, a uma duplicação dos votos a que teria direito pela regra geral, mas
apenas a sócio ou sócios que, no total, não correspondam a mais de 20% do
capital (n,º 2 do art 250). A cláusula contratual que viola os pressupostos da
admissibilidade – isto é, que atribua direito para lá do dobro ou que estenda o
privilégio para lá dos 20% do capital - é nula, na medida em que o n.º 2 do art
250 é um preceito imperativo (art 294 do CCiv), pois as restrições nele previstas
protegem interesses indisponíveis dos sócios e tutelam num mínimo uma regra
estruturante do tipo que é a da proporcionalidade do poder de voto83.
Esta disciplina da participação é coerente com o papel capital que a
assembleia desempenha na formação da vontade da sociedade, Efectivamente,
a assembleia tem, de forma imperativa, os poderes relativos às decisões
fundamentais ou de gestão sobre a estrutura associativa: aprovação de contas e
relatório de gestão, nomeação e destituição de gerentes – há, contudo, que ter
presente que as nomeações podem ser atribuídas contratualmente a um ou
mais sócios (n.º 2 do art 252) e pode ser também atribuído a um sócio um direito
especial à gerência (art 24, n.º 1 e 5 e art 257, n.º 3, 1ª parte) -, mas também
amortização de quotas e exclusão de sócios, consentimento para a transmissão

83
58

de quotas, alteração do contrato da sociedade, distribuição de lucros, fusão,


cisão, transformação e dissolução da sociedade (n.º 1 e 2 a) do art 246, arts 252,
n.º 2 e 257, n.º 1, art 256, n.º 1, arts 234, nº 1 e 241, n.º 1, art 217, n.1, art 263, n.º1,
art 270, n.º 1, 100, n.º 2 e 120 e 133, n.º1). Mas compete também à assembleia,
em princípio (isto é, salvo cláusula contratual em contrário) matérias relativas a
decisões fundamentais da actividade e empresas sociais; alienação ou oneração
de imóveis e alienação, oneração e locação de estabelecimentos da sociedade,
bem como a subscrição ou aquisição e alienação ou oneração de participação
noutras sociedades – alíneas c) e d) do n.º 2 do art 246 – comprimindo-se
correlativamente os poderes do órgão de gerência (administração) quanto à
gestão da actividade social (isto é, quanto aos actos “necessários ou
convenientes para a realização do objecto social”: art 259). E a “deslocação” de
poderes, neste domínio, é mais acentuada, porque os poderes relativos à
realização de objecto, mesmo que não competindo directa ou especificamente à
assembleia, são sempre susceptíveis de intervenção e deliberação prevalecente
da assembleia – neste domínio, prescreve o art. 259, os gerentes devem
“respeito pelas deliberações dos sócios”. A assembleia tem, pois, uma manifesta
preponderância, podendo intervir mesmo em matérias de gestão da actividade
económica, mesmo nos domínios em que tenha havido atribuição estatutária de
podres à gerência ou que a competência desta decorra da lei.
A contraposição com a sociedade anónima, neste domínio, é manifesta.
Tendo ambas uma estrutura ou uma dimensão capitalística, há um ponto de
partida comum: a participação do sócio da sociedade anónima nas decisões da
assembleia também é, em princípio, proporcional ao valor nominal da acção (n.º
1 do art 384) e, portanto, corresponde à sua entrada de capital. Mas também
quanto a esta regra pode haver, com alguma amplitude, derrogações
estatutárias, ainda que sujeitas ao princípio da taxatividade e ao respeito pelo
princípio da igualdade de tratamento dos accionistas84: não pode ser
estabelecido voto plural (art 384, n.º 5), mas, desde que isso se estabeleça como
regra não dirigida a um accionista, pode ser estabelecida num tecto de voto (isto

84
EAPSC, por…..
59

é, um máximo de votos de que dispõe um accionista, mesmo que em


representação de outro – art 384, n.º 2, alínea b) e n.º 3) e pode fazer-se
corresponder um só voto a certo número de acções (desde que de modo igual
para todos e que cada 1.000€ tenham pelo menos um voto – n.º 2, alínea a), do
art 384).
A competência da assembleia, além das decisões fundamentais em
matéria de estrutura associativa (alteração estatutária, fusão, cisão e
transformação; cf. arts. 85,º, n.º 1 e 386, n.º 3, 100, n.º 2 e 120 e 133, n.º1) e de
algumas decisões de gestão da estrutura (aprovação de contas e relatório de
gestão, aplicação de resultados e nomeação e destituição de administradores –
arts. 376, n.º 1 e 391, n. 1 e 403, n.º 1, bem como o art. 294.º), é, em princípio,
inexistente: a preservação da administração da actividade objecto da sociedade
na esfera do órgão da administração é uma das regras estruturadas da
sociedade anónima e apenas pode ser prevista no contrato a competência da
assembleia para decisões específicas, mediante regras estatutárias que não
convertam a assembleia em verdadeiro órgão de administração da sociedade. É
assim que se devem interpretar os comandos dos arts. 373.º, n.ºs 2 e 3 85. A
assembleia tem, é certo, uma competência genérica e residual (tudo o que
compete a outros órgãos pode se objecto de deliberação da assembleia: art 373,
n.º2, in fine), mas ela não vale nestes domínios relativos à actividade e empresa
sociais (n.º 3 do art. 373.º). A assembleia, para lá dos limites de cláusula
estatutária específica (e com os limites assinalados), não interfere (não pode
interferir: n.º 3 do art. 373.º) em matéria da administração da actividade e da
empresa social e mesmo as decisões fundamentais nesse plano competem ao
órgão de administração (art 406, alínea e), para a aquisição, alienação e oneração
de imóveis, alínea f), para a prestação de cauções e garantias, alínea g), para a
abertura e encerramento de estabelecimento ou partes destes, alínea h), para as
extensões ou reduções importantes da actividade, alínea i), para as modificações
importantes na organização da empresa, e alínea j), para a cooperação
empresarial com terceiros – ressalvada a intervenção a pedido do órgão de

85
v, desde já, EAPSC, pag……, n.º ….e, infra,??……
60

administração (373, n.º 3). Para lá disto, a assembleia apenas pode proceder à
apreciação geral da administração, competindo-lhe o poder básico e supremo
de, na assembleia anual, e mesmo que tal não esteja na ordem de trabalhos,
destituir administradores ou manifestar a sua desconfiança neles (art 376, n.º 1,
alínea c)), mas sempre sem poder das orientações ou tomar decisões. O quadro
de competências do conselho de administração é aplicável ao conselho de
administração executivo por força do n.º 3 do art 431 – cf. também o n.º 1 deste
preceito.
Também no que concerne à função de controlo geral da vida societária e
de fiscalização há diferenças importantes.
Assim, nas sociedades em nome colectivo, dado decerto a
responsabilidade ilimitada dos sócios e o seu peso na administração da
sociedade (e ainda o amplo direito à informação ou fiscalização directa que
compreende o direito à informação escrita prestada pelos gerentes mas também
a faculdade de consulta pessoal e assistida por perito da escrituração livros e
documentos – n.º 1 e 3 do art 181 – e até da inspecção aos bens sociais – n.º 4 do
mesmo artigo – e é titulada com o inquérito judicial), não há órgão autónomo
ou qualquer estrutura especificamente determinada a exercer essas funções.
O peso do controlo e fiscalização é já maior nas sociedades por quotas.
Não é, contudo, obrigatória a existência de um órgão ou estrutura de
fiscalização. O contrato pode prever a existência de um conselho fiscal (n.1 do
art 262), mas a sociedade (a assembleia: n.º 3 do art 262) deve designar um
revisor oficial de contas caso, em dois anos consecutivos, ultrapasse
determinados índices relativos ao total do balanço (1.500.000€), às vendas
líquidas e outros proveitos (3.000.000€) e número médio de trabalhadores
durante o exercício (50), bastando que sejam ultrapassados dois dos índices (n.º
2 do art 262). A necessidade de designação cessa se os índices não se verificarem
também em 2 anos consecutivos. O revisor tem uma função mais restrita do que
a genérica fiscalização, competindo-lhe apenas a revisão legal das contas (nos
termos do regime específico da actividade dos denominados ROC) para o que
pode e deve proceder a todos os exames e verificações necessários, além de
61

estar adstrito ao especial dever de comunicação do órgão de administração dos


factos que revelam “graves dificuldade na prossecução do objecto da sociedade,
designadamente reiteradas faltas de pagamento a fornecedores, protestos de
títulos de crédito, emissão de cheques sem provisão, falta de pagamento de
quotização para a segurança social ou de impostos” (art 420 – A, n.º 1, ex vi art –
262, n.º1) ou à assembleia geral (art 422, n.º 2, alínea d)).
Como dissemos, a sociedade pode optar, no entanto, por incluir na sua
estrutura (por previsão no contrato inicial ou por introdução pela via de
alteração contratual) um conselho fiscal (n.º 3 do art 262), o qual, a nosso ver, e
dentro de certos limites, pode ser um fiscal único – já que não há razão para que
uma sociedade anónima que não ultrapassa os índices da alínea a) do n.º 2 do
art 413 possa ter um fiscal único e na sociedade por quotas nas mesmas
condições seja obrigada a ter um órgão plural; além deste argumento racional e
sistemático, a nossa opinião louva-se ainda pela remissão genérica do n.º 1 do
art 262 para o regime do conselho fiscal das sociedades anónimas, o que
sustenta a aplicação da possibilidade aberta nos n.º 1 e 2 do art 413.º. Mas note-
se bem, por força da aplicação do regime das anónimas, o fiscal único deve ser
um ROC ou uma sociedade de revisores (n.º 1, alínea a), do art 413, aplicável
por força do n.º 1 do art 262).
Já nas sociedades anónimas é imperativa a existência de um sistema de
controlo e fiscalização, integrado parcialmente ou não com a administração. A
lei oferece vários modelos de estruturação orgânica das sociedades anónimas
em que a diferença básica se reporta justamente ao enquadramento da função
de fiscalização e à sua relação com a administração, bem como ao sistema
instituído para esta – modelos esses que consistem em verdadeiros subtipos de
sociedade anónima quanto à estruturação. Vejamos:
Os sócios, no contrato, podem optar por:

a) Instituir um sistema orgânico clássico, com um conselho fiscal e um


órgão de administração (Conselho de Administração), além da
62

assembleia geral – trata-se da estrutura clássica das sociedades anónimas,


tripartida, que é aquela que o CSC trata mais desenvolvidamente;
b) Instituir, na linha do direito alemão (mas sem a participação de
trabalhadores), entre a assembleia geral e o órgão da administração (que
será um Conselho de Administração Executivo), um Conselho Geral e de
Supervisão (CGS), cujo número de membros é fixado pelos contraentes
no contrato da sociedade (n.º 1 do art 434), e no qual têm assento
accionistas pessoas singulares ou estranhos, mas, nas grandes sociedades
(as que durante dois anos consecutivos ultrapassem dois dos três
critérios identificados no art. 413,º., n.º 2, alínea a), aplicável por força do
art. 414.º, n.º 4 e do n.º 4 do art. 434.º: total de baslança-100.000.000 €; total
de vendas líquidas e outros proveitos-150.000.000; e número de
trabalhadores empregados em média durante o exerc´cio-150), um dos
membros pelo menos tem que ter formação superior adequada ao
exercício ao exercício das funções (juízo que implica a ponderação da
actividade da empresa e o seu grau de especialização, por um lado, e a
formação e experiência do membro, por outro lado) e conhecimentos de
auditoria e contabilidade e que ser independente (n.º 4 do art 414,
aplicável ex vi o n.º 4 do art 434) – e nas sociedades cotadas com CGS, os
membros com estas qualidades têm que ser a maioria (n.º 6 do art. 414.º,
ainda aplicável pela remissão do n.º 4 do art. 434.º). Independente é
aquele sujeito que não esteja associado ”a qualquer grupo de interesses
específicos na sociedade nem se encontre em alguma circunstância
susceptível de afectar a sua isenção da análise ou de decisão,
nomeadamente em virtude de: a) ser titular ou actuar em nome ou por
conta de titulares da participação qualificada igual ou superior a 2% do
capital social da sociedade; b) ter sido reeleita(o) por mais de dois
mandatos, de forma contínua ou “intercalada” – mas não pode também
ser empregado do sócio ou prestar-lhe serviços, salvo uma colaboração
esporádica e passada). Há ainda um conjunto alargado de
incompatibilidades, constantes do art. 414.º-A, aplicável também por
63

força do art. 434.º, n.º 4. Este órgão tem competências de fiscalização e


controlo (incluindo sobre “as políticas contabilística e os critérios
valorimétricos” adaptados para avaliação do património e sobre o
“sistema de gestão de riscos”, de “controlo interno” e da “auditoria
interna” – cf. as alíneas g) e i), além da alíneas d), e), f), h) e l), do art
441.º) e até de comunicação com accionistas, colaboradores da sociedade
e terceiros, para recebimento de notícias sobre irregularidades, (alínea j)),
podendo contratar peritos assessores para essas funções (alínea p)).
Ao lado do Conselho Geral e de Supervisão, haverá não um
conselho fiscal mas um revisor oficial de contas, com competência para a
revisão e certificação legal das contas, nos termos da lei respectiva – n.º 4
do art 420.

c) Instituir um terceiro modelo alternativo (previsto na alínea b) do


n.º 1 do art 278), o qual não inclui também um Conselho Fiscal, mas
implica que no seio do Conselho de Administração (n.º 1 do art 423-B),
haja uma comissão de auditoria com um número de membros fixada no
contrato das sociedade (n.º 2), que podem ou não ser accionistas, mas
que, nas nas sociedades emitentes de valores mobiliários admitidos à
negociação em mercado regulamentado e nas sociedades que, não o
sendo, atinjam dois dos índices relativos a volume de vendas e proveitos,
total de balanço e número de trabalhadores referidos n.º 2 do art 413 (cf.,
supra, b)), deve incluir pelo menos um membro com curso superior
adequado e conhecimentos em auditoria ou contabilidade (ver o que se
disse, supra, em b)) e que seja independente (cf., de novo, em b)) - n.º 4 do
art 423–B). Nas sociedades com acções admitidas à negociação em
mercado regulamentado, os membros da comissão devem, na sua
maioria, ser independentes (n.º 5 do art 423-B). Os membros da comissão
podem não ser accionistas, mas em qualquer caso, devem ser pessoas
singulares com capacidade de exercício e com qualificação e experiência
profissional adequadas ao exercício das funções. É o que resulta da
64

articulação da remissão do n.º 6 do art 423-B e do art 423-H,


respectivamente para o n.º 3 do art 414 e para o n.º 3 do art 390: não faria
de resto qualquer sentido fazer exigências especiais para os membros da
comissão que são accionistas e não as fazer para os não accionistas.
Podem ser sociedade de advogados ou de revisores (n.º 3 do art 414,
aplicável por remissão expressa do n.º 6 do art 423-B). A remissão do n.º
2 do art 423-H para os n.º 3 e 4 do art 393 deve entender-se, para se
compatibilizar com a do n.º 6 do art 423-B, como referida à exigência de
que os membros da comissão sejam pessoas singulares e de que pode
apenas ser nomeada pessoa colectiva que seja uma sociedade de
advogados ou de revisores e que, se for esse o caso, ela deve nomear
numa pessoa singular para exercer o cargo em nome próprio,
respondendo ambas solidariamente.
À comissão compete fiscalizar a administração, em termos,
similares aos que vimos para o conselho geral e de supervisão (art 423-F),
podendo em especial verificar a extensão da caixa e as existências de
quaisquer espécies de bens ou valores pertencentes à sociedade ou por
ela recebidos em quantia, deposito ou outro titulo (alínea d) do citado art
423-F) e a exactidão dos documentos da prestação de contas (alínea c)).

3.4. Número de sócios


Os tipos mercantis distinguem-se ainda por outros elementos
menos estruturantes. Desde logo, o número de sócios. O n.º 2 do art 7.º
estabelece um número geral mínimo de dois sócios para todos os tipos
societários mercantis, o qual não vale nos casos em que a lei permita a
constituição unipessoal. Este comando está em conformidade com o art
980.º do CCIV e com a origem-regra da sociedade num contrato.
Todavia, as sociedades anónimas e em comandita por acções
devem ser constituídas por um mínimo de 5 sujeitos – art 273, n.º1 e art
478. Só não é assim quando a lei dispensa este número. Um caso de
65

dispensa é logo o do n.º 2 do art 273, para os casos em que o Estado ou


entidades públicas empresariais ou outras equiparadas por lei para este
efeito fiquem a deter a maioria do capital – caso em que basta a existência
de 2 sócios (o estado e outro). O outro caso de dispensa é o do art 488, n.º
1 – o qual se estende, a nosso ver, às sociedades por quotas86.
As exigências de 2 ou 5 sócios, não se põem, contudo, no mesmo
plano. A não presença de 2 sócios no acto da constituição de uma
sociedade por quotas ou em qualquer outro tipo societário acarreta a
nulidade do contrato, mesmo que já registado, salvo unipessoalidade
legalmente admitida (art 42, n.º 1, alínea a)). Ao contrário, se o contrato
tiver dois ou mais participantes, mas menos de cinco, numa sociedade
anónima, não haverá nulidade se o contrato da sociedade tiver já sido
registado, apesar da violação do art 273.º, n.º 1. Nesta hipótese, a
sociedade fica simplesmente sujeita a dissolução por força da alínea a) do
n.º 1 do art 142, se o número mínimo de sócios não for atingido no
período de um ano após o acto constitutivo. Mas, em qualquer caso,
antes do registo, o acto constitutivo é nulo, por violação do preceito
imperativo (art 294.º do CCiv, conjugado com o art 273, n.º1, para as
anónimas), e o conservador pode recusar o registo (alínea d) do n.º1 do
art 48 do CRegCom) até que o contrato seja renovado com respeito pelo
número mínimo de sócios (o n.º 1 do art 41, pressupondo a invalidade da
contrato ou de declarações negociais dele determinada por outro
preceito, manda aplicar à nulidade e anulabilidade o regime do Código
Civil, com ressalva do art 52: daqui decorre que pode ocorrer renovação).

3.5. Montante mínimo do capital social

Tradicionalmente, no direito português, a lei exige um capital


mínimo quer na sociedade por quotas quer na sociedade anónima.

86
66

Contudo, em 2011, uma alteração ao Código veio acabar com essa


exigência, nas sociedades por quotas: o art. 201° passou mesmo a ter por
epígrafe “capital social livre”. Assim, ao passo que antes se exigia um
capital mínimo de 5.000€, para as sociedades por quotas, e de 50.000€,
para as anónimas, manteve-se este valor para estas (n.º 3 do art 276), mas
deixou-se de exigir um montante mínimo para as outras sociedades de
responsabilidade limitada: o capital social passou a ser livremente
definido pelos sócios, no contrato, e passou-se tão-só a exigir uma
entrada mínima por sócio, de 1€ (n° 3 do art. 219.°), pelo que apenas pela
soma dos valores das quotas de 1€ se apura indirectamente um capital
mínimo de 2€ para as sociedades pluripessoais – que aumenta sempre 1€
por cada sócio – e de 1€ para as unipessoais (arts. 201.º).
Leis especiais exigem capitais mínimos mais elevados para certas
sociedades (as que têm por objectos a actividade bancária e seguradora,
por exemplo). O capital corresponde, vê-lo-emos mais detalhadamente
em breve (v, infra ??…), ao valor atribuído às entradas dos sócios para
efeitos da formação de capital e de determinação do valor nominal das
suas participações, e tem uma certa relação com o valor efectivo das
entradas (não pode ser superior a este, embora possa ser inferior).
As sociedades em nome colectivo podem não ter capital, se houver
apenas entradas de indústria (arts. 9°, n° 1, alínea f), e 178°), o que vale
também para as sociedades em comandita simples (v. art 474). Já as
sociedades em comandita por acções, que têm que ter um mínimo de 5
sócios comanditários (art 479) e um comanditado (art 465, n.º1), têm um
capital mínimo de 50.000€ (art. 276°, n° 3, aplicável por força do art.
478°).
Nas sociedades em que há capital social, ele deve constar do
contrato de sociedade (alínea f) do n.º 1 art 9.º) e a falta da menção é
indiscutivelmente causa de nulidade, mesmo depois de registado o
contrato (art 42.º, n.º 1, alínea b)). Pode duvidar-se se o é a indicação de
um capital inferior ao mínimo, se já houver registo: a referida alínea b)
67

refere-se, simplesmente, à “falta de menção (…) do capital”, e não à


menção de um capital que não corresponde ao capital mínimo. Não nos
parece que se deva fazer uma interpretação literalista da alínea. O
montante mínimo do capital visa tutelar terceiros, garantindo-lhes um
património inicial minimamente dimensionado ao tipo societário – os
preceitos que o exigem são, pois, imperativos. Por outro lado, a alínea d)
do n° 1 do art. 42, prevê a nulidade do contrato se não forem respeitados
os “preceitos legais que exigem a liberação mínima do capital social”.
Ora, não faz sentido prever esta causa de nulidade e não se exigir a
indicação de um capital pelo menos igual ao mínimo exigido por lei,
directa ou indirectamente: por isso, a alínea a) do n° 1 do art. 42° deve
interpretar-se no sentido de que o contrato deve indicar o capital social
definido nos termos da lei, e que a não indicação é causa de nulidade.
Deste modo, mesmo já registado, o contrato que não contenha a menção
ao capital que respeite a imposição do capital mínimo é nulo. Igual
sanção vale, naturalmente para o contrato não registado – quer por
maioria de razão face ao art 42, quer por força do art 294 do CCiv.

Capítulo III – O contrato de sociedade e os seus efeitos: formação da


sociedade-estrutura, aquisição da qualidade de sócio e formação das esferas
social e individuais. Sociedade e empresa. Noção de sociedade

1. A formação da sociedade e a aquisição da qualidade de sócio


como efeitos do contrato de sociedade: a participação social

Ao mesmo tempo qua a vontade de constituir uma estrutura associativa,


subjectivada, destinada a apresentar-se como uma entidade distinta de sócios e um cento
de definição, exercivio e imputação de actividades economocas – empresariaus,no casos
da sociedade mercantil – é o elemento central do contrato de Sociedade , aquele em
68

torno do qual giram os demais elementos do contrato, o seu primeiro e efeito


central é a formação de uma Sociedade. No contrato de sociedade, seja ela
comercial ou civil, os contraentes acordam na constituição de uma estrutura,
entram com bens para ela (sociedade), definem a actividade económica (ou
actividades) que a estrutura associativa vai exercer (objecto) e fixam-lhe um fim
(a obtenção de lucros) - acordos que se projectam na nova estrutura e têm nela o
seu plano de eficácia. O art. 980.° do CCiv reflecte este elemento central do
contrato,– na sociedade não há uma relação pessoal e directa dos sócios entre si
e com a actividade. O primeiro reflexo da formação da estrutura associativa
societária na esfera dos contraentes é que estes são convertidos em sócios e a sua
relação com a actividade é mediatizada pela interposição da estrutura.
Com a formada da estrutura societária e a conversão dos contraentes em
sócios, há um outro efeito essencial do contrato que se dá directamente na
esfera dos sujeitod: cada contraente adquire, como contrapartida da sua
participação na formação da sociedade e dos compromissos que nela assume, e
designadamente os compromissos relativos à sua entrada, a qualidade de Sócio,
a qual se se analisa num conjunto de posições jurídicas, juridicamente unificado
na participação social.
Os contraentes não constituem a sociedade, assumindo obrigações (de
entrada) para o efeito e encarregando-se de fazer as necessárias definições no
que respeita à formação da estrutura, como um objectivo em si mesmo, ou por
puro altruísmo ou diletantismo. Eles intentam receber algo em troca ou, mais
precisamente, procuram obter uma contrapartida imediata dessa sua
participação no contrato. Por força do contrato, mas já uma vez constituída a
sociedade, os contraentes assumem a posição ou qualidade de sócios, membros
e participantes na estrutura – isto é, pelo contrato, os sócios constituem a
sociedade e, simultaneamente, adquirem um conjunto de posições jurídicas
constituídas a favor de cada um relativamente à própria sociedade, conjunto
esse que, na doutrina societária, toma a designação de participação social. Esta
corresponde, pois, à unificação jurídica e abstracta do conjunto de direitos,
faculdades, expectativas e, em geral, posições jurídicas, incluindo também
69

deveres, que o sócio, por força da sua participação no contrato87, recebe ou


assume face à sociedade (e que envolve quer direitos de participação – como o
direito a participar e a votar na assembleia geral ou a ser designado para os
órgãos de administração da sociedade ou o direito à informação sobre assuntos
sociais – quer direitos patrimoniais – o direito a receber lucros,
designadamente). A participação social forma-se com a celebração do contrato e
com a formação da sociedade e entra imediatamente na esfera jurídica de cada
contraente, reflectindo a sua transmutação de contraente em sócio, e passa a
constituir um bem do sócio, integrado no seu património e susceptível de ser
disposto pelos seus credores pessoais (cf. O art.??)88.
A participação social (que, conforme o tipo societário, toma diversos
nomes: parte social, nas sociedades do Código Civil e nas sociedades em nome
colectivo, quota, nas sociedades por quotas, acção, nas sociedades anónimas) é
o reflexo e a contrapartida da obrigação de entrada e, em geral, da participação
do sócio no contrato e na estrutura colectiva89. Na medida em que o contrato se
centra na sua dimensão e efeitos associativos, a contraprestação atribuída aos
contraentes por efeito do contrato não se analisa propriamente em prestações
dos outros contraentes, diferentemente daquilo que se passa nos contratos
comutativos, mas é antes um resultado da formação da estrutura.
Por isto, a participação social é adquirida imediatamente por efeito do
próprio contrato: é o que decorre do art. 274, especificamente para as
sociedades anónimas - o preceito é expressão de uma regra geral e vale, por
isso, para t°odos os tipos societários. Alias, a lei sugere que é assim em vários
preceitos que, reportando-se ao momento do contrato ou ao momento
imediatamente ulterior, tratam os sujeitos como sócios: é assim,
designadamente, na ponta final do n.º 1 do art 7, na alínea a) do n.º 1 do art 9º e
no n.º 1 do art 37º. A aquisição da qualidade de sócio e da participação social é

87
Como veremos, ela pode resultar também de participação ulterior no contrato, em sede de alteração
(subjectiva) dele – que se analisa num aumento de capital (cf. infra, ……). E pode também ser adquirida
por transmissão de sócio a outrem.
88
?? v ap mestrado lusofona
89
GAMBINO, La disciplina, pág. 401, refere-se tb. aos interesses individuais que, “compostos e fixados no
contrato social”, ficam tipicamente na esfera de interesses pessoais do sujeito, e que, na sua terminologia,
não são interesses comuns, formando a participação social.
70

efeito essencial da celebração, pela forma legal, de qualquer contrato (ou acto
unilateral) - designadamente, não tem que haver registo, nem tem que haver, no
caso das sociedades anónimas, titulação das participações sociais em
documentos.
A estrutura colectiva, que mediatiza a relação entre sujeito e actividade, é
essencialmente constituída por sócios. As posições jurídicas de que o sócio é
investido e que constituem a participação social são funcionalmente dirigidas a
possibilitar a sua intervenção na sociedade e a exprimir juridicamente a sua
influência na estrutura colectiva. Mas são, simultaneamente, um valor no
património de cada sócio.
O CSS exprime este elemento do contrato de sociedade, para as
sociedades comerciais, ao estabelecer, no seu art. 9.º, que é elemento do contrato
de qualquer tipo de sociedade a menção à “quota de capital (….) de cada sócio”.

2. O contrato de sociedade, o seu conteúdo nuclear e a formação


da esfera social: objecto e fim como regras genéricas
estruturantes da vida associativa, a relativa indeterminação do
contrato e as esferas individuais dos sócios – a participação
social como instrumento de participação

Por força do contrato, emerge uma estrutura subjectiva de tipo associativo


que se destina à definição, concretização e imputação de actividades
económicas ou empresariais que nele são genericamente identificadas. Os
contraentes não se limitam a criar a estrutura. Eles definem logo um círculo de
actuação para a estrutura, de modo a que ela se configure como um concuto
centro de imputação de interesses e actuações A base desse centro de imputação
são, portanto, as definições realizadas no próprio contrato.
Assim, o contrato ou acto constitutivo contém o acordo central de
constituição da estrutura societária e vai conter ainda as regras genéricas
estrutrantes da esfera social. São elas a actividade (objecto) e o fim. Com a
71

constituição da estrutura, os sócios identificam então necessariamente uma


esfera de interesses para a sociedade, o que fazem através de previsão de dois
eixos essenciais: o fim e o objecto.
Mas esta esfera é relativamente indeterminada, e produz efeitos
essencialmente no plano interno – tal como em geral as cláusulas do estatuto
contratualmente estabelecido90. Vai caber à própria estrutura associativa e aos
seus órgãos (que , porque são da sociedade, são sociais) a sua determinação
O contrato não se limita a indicar o objecto e a assumido fim. Ele vai inclui
ainda as regras que organizam a vida interna e externa da estrutura societária
com vista à intervenção económica prevista, de modo a que ela, com base
naquelas regras genéricas, possa definir e concretizar novos interesses –
estruturação essa da esfera da sociedade (social) que é feita, aquando do
contrato, numa parte autónoma deste que são os estatutos ou pacto social, e que
se analisa basicamente na criação de órgãos para definir e executar a vontade
social, a partir das definições contratuais, bem como na definição das regras de
funcionamento interno, cujo princípio associativo basilar é o princípio
maioritário, e ainda no estabelecimento de regras para a actuação externa da
sociedade91. Além destas, e com reflexos indirectos na definição da esfera social,
estabelecem-se no contrato as regras relativas às relações entre sócios e entre
estes e a estrutura associativa - o contrato de socieade é mesmo a única sede
possível para estas regras92.
Na medida em que a sociedade o objecto e o fim são escassamente
identificativos da concreta actividade a exercer pela sociedade, que, assim,
aquando do contrato se apresenta como uma estrutura relativamente
indeterminada, é pela actuação dos seus órgãos que se vai dar a sua sucessiva
concretização, pela definição de novos interesses (secundários, por virem a ser

90
Sobre o interesse da sociedade nas soluções que facilitem a celebração de negócios e a sua presença no
tráfico, cf., p. ex., JAEGER/DENOZZA, Appunti di diritto commerciale, Milão, 1997, pág. 244.
91
Sobre o papael do princípio associativo na concrtetização da esfera social e o seu fundamento cno
contrato, v. Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. , pags. 349 e ss.e, em síntese, pags.
371-372.
92
Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. , 234- 240 e 276-280 (v. tb. 180-183)
72

formados já não no contrato mas ulteriormente pela estrutura, a partir das


definições genéricas formuladas no contrato).
O círculo de interesses novo, encabeçado na Sociedade, seja por efiniçao
imediata no contrato (interesse social primário) seja por sucessiva determinação
oncretizadora (interesse ocial secundario) distingue-se quer dos interesses dos
sócios (os que pré-existem e não são postos em comum, porque ficam fora das
vinculações assumidas, e os novos, que surgem ao longo da vida da sociedade e
por força da participação dos sócios nela) quer dos círculos de interesses de
outros actores que se relacionam com a sociedade. Ao círculo de interesses que
se centra na estrutura chama-se esfera social ou associativa.
A esta esfera social ou associativa contrapõe-se naturalmente uma esfera
individual extracorporativa (ou extrassocial), a qual é composta por todos os
interesses e posições jurídicas do sócio de que ele não dispôs a favor da
sociedade (que deixou à porta desta) e ainda por aqueles que se formarão
ulteriormente mas que não estão envolvidos pelo compromisso relativo à
integração na esfera social. O contrato não explicita esta esfera, evidentemente,
pois eIa está-lhe subjacente, mas permite delimitá-la negativamente93. Ela é o
primeiro limite à actuação da própria estrutura colectiva.
A criação da estrutura societária e a definição da esfera de interesses
relativamente indeterminada que ela visa prosseguir implicam uma relação não
apenas genética entre o sócio e essa estrutura (bem como entre os interesses de
um e de outra): o sócio vai ter a faculdade de participar na vida da sociedade,
usando pelo modo que entende conveniente as posições que formam a sua
participação social. Desenvolve-se, pois, a partir do acto constitutivo, pela
exercitação da participação social, uma relação de execução continuada entre
sócio e sociedade – a qual não t já a execução do contrato, cujos efeitos se
esgotaram com a interposição da estrutura, mas sim a concretização das
posições associativas adquiridas pelo socio.

93
Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura associativa, cit, pag. , 217 e ss.
73

3. A posição do socio, a sua esfera individual e a participação


social – a tutela do socio como investidor e como membro da
estrutura

( matéria que não foi leccionada directamente e é de estudo facultativo)

A participação social não se analisa num todo unitário, mas confere ao


sócio uma posição complexa, a qual envolve posições que se colocam em planos
distintos da esfera jurídica do sócio.
Em primeiro lugar, o sócio, com o contrato, adquire posições jurídicas que
são a contrapartida do seu empenhamento financeiro na sociedade e são por
isso posições próprias, que se colocam na sua esfera pessoal de interesses, e que
estão fora do alcance da intervenção da sociedade e que não podem, sem mais,
ser afectadas por ela: os sócios são investidos e ficam detentores de um
conjunto mais ou menos amplo de posições juridicamente relevantes
decorrentes da sua participação na sociedade que não podem ser dispostas por
esta, pelo menos sem a verificação de certos pressupostos. Essas posições
formam a esfera individual de cada sócio, que fica em relação de tensão com a
esfera esfera social, por força da relativa indeterminação desta. O contrato é
constitutivo da esfera social – que pode mais ou menos amplamente regular,
recebendo também automaticamente as definições legais a ela inerentes – e
simultaneamente da esfera individual, da qual decorre um conjunto de limites
externos à actividade dos órgãos sociais – externos exactamente porque se
colocam na esfera de interesses do sócio, e estão ao abrigo de intervenções da
sociedade. O primeiro e central elemento da esfera individual é a própria
participação social.
O critério para identificar a esfera individual assenta na natureza
heterogénea das disposições estatutárias e no plano em que são colocados, em
termos de imputação, os acordos estabelecidos no contrato. Se a esfera social se
caracteriza por consistir num conjunto de interesses imputado à estrutura
colectiva (os quais são, portanto, colocados no plano da nova estrutura) e,
74

simultaneamente pela relativa indeterminação dessa esfera de interesses,


supondo um apelo concretizador à actuação de órgãos sociais, então, sempre
que o contrato, directamente ou por interacção da lei, imputa interesses aos
sócios e esses interesses não são remetidos para a actuação concretizadora dos
órgãos, em termos de não terem qualquer margem sujeita à cooperação da
actividade de órgãos sociais, isso revela que a posição assim estruturada não
faz parte da esfera social.
Mas, note-se desde já que resulta naturalmente da intenção regulativa do
contrato que ficam sujeitas às regras próprias da estrutura todas as matérias e
posições que, confluindo no âmbito de estruturação da esfera social, não sejam
especificamente afastadas, no contrato da sociedade, dos poderes de
concretização dos órgãos da estrutura societária. Ao criar uma estrutura
societária e ao conferir-lhe uma esfera de interesses – ou, melhor, um círculo
para a definição de uma esfera de interesses - , o sócio alienou, por defeito, a
sua soberania potencial em relação a todos os interesses que caibam nesse
círculo. Isto significa que os interesses do sócio, individuais ou colectivos, que
toquem essa relação social identificada pela estrutura e pela esfera sociais, não
se integram na esfera individual - é assim exactamente porque lhes faltam as
duas características desta: a imputação à sociedade (característica necessária) e
a indeterminação para concretização pela própria sociedade (característica
normal). Incluem-se assim na esfera individual todas as posições dos sócios que
são determinadas na esfera destes, e não são, à partida, disponíveis pela
sociedade. Só não é assim se elas tiverem sido objecto de uma definição que,
directamente ou pelo grau que atinge, as revele como posições formadas sem
necessidade da cooperação ou consenso ulteriores de uma actividade da
estrutura colectiva, e se os interesses assim estabelecidos forem imputados aos
sócios individualmente considerados.
A esfera individual exprime a necessidade de uma tutela patrimonial e
participativa da posição de sócio, que está subjacente à vontade de Participar
numa sociedade. Essa esfera resulta sempre do concreto contrato, ainda que
com o concurso mais ou menos amplo, e normalmente supletivo, de normas
75

legais. É, por isso, de conteúdo variável de caso para caso, e varia, desde logo,
de tipo para tipo. A regra é a da liberdade de estipulação, sendo as limitações
que se detectam decorrentes sobretudo de interesses exteriores ao direito das
sociedades94. Não se esgota no contrato como acto, subsistindo tendencialmente
enquanto perdurar a relação de participação, em paralelo com a estrutura e com
as posições intangíveis que o sócio detém na sua organização. A esfera
individual contrapõe-se à sociedade, vinculando-a, vinculação esta que decorre
do próprio contrato de sociedade.
Há que recordar, por fim, que da esfera individual fazem parte não apenas
posições jurídicas patrimoniais, mas também posições relativas à participação
(em sentido estrito) na sociedade. Na medida em que respeitem o critério geral
enunciado, os chamados direitos políticos, administrativos ou de participação
não podem também ser afectadas por deliberação da assembleia ou da
administração, seja qual for a maioria que esta atinja, justamente por fazerem
parte da esfera individual. Ponto é, portanto, que não careçam, para a produção
dos efeitos a que se destinam, de uma qualquer cooperação da sociedade que os
constitua ou declare como posições jurídicas95.

4. Contrato, sociedade e estatutos : o contrato de sociedade como


contrato de efeito instantâneo; eficácia dos estatutos na esfera
social e ausência de efeitos em relação a terceiros

94
A lei das sociedades, mesmo anónimas, é essencialmente dispositiva, o sistema de governo e o próprio
governo estão fora de intervenções externas – e mesmo a imperatividade decorrente do apelo ao
investimento supõe um primeiro momento de escolha contratual (EASTERBROOK/FISCHEL, The corporate
contract, Col. L. R., 1989, pág. 1416). Mas a regulamentação não se reduz às estipulações contratuais
directas ou supletivas - há de facto um conjunto de normas que apenas substituem as estipulações
contratuais, mas, ao contrário do que pretende certa doutrina (v. BUTLER/RIBSTEIN, Opting out of
fiduciary duties: a response to anti-contratualism, Wash. L. R., 1990, pág. 12 s.), isso não vale para toda
a regulamentação societária (cf., adiante, no texto, e na n. seg.), contendo esta elementos fixados pela lei
como imperativos desde logo por decorrerem da assunção de uma estrutura colectiva No fundo, é o que já
sublinhou, ainda que noutros termos (leia-se: em reacção, com laivos de institucionalismo e
normativismo, ao pan-contratualismo), EISENBERG, The structure of corporation law, Col. L. R., 1989,
1461 ss: regime imperativo e matriz contratual da relação não são em geral, e não se vê razão para o
serem na sociedade, incompatíveis.
95
Para mais desenvolvimentos, na óptica mais da delimetação e dos efeitos da esfera individual, e menos
do papel do contrato na sua formulação, que ora se realça, cf. Filipe Cassiano dos Santos, Estrutura
associativa, cit, pag. , pags. 445 e ss.
76

( matéria que não foi leccionada directamente e é de estudo facultativo)


É comum a afirmação de que a sociedade é simultaneamente um contrato
e uma organização ou instituição. É assim, em primeira linha, porque ela surge
inegavelmente de um contrato (ou, se se quiser, de um acto voluntário) e logo
com ele surge também inegavelmente a própria sociedade- estrutura, enquanto
organização distinta das pessoas dos sócios e autónoma face a elas. É assim,
também, porque a sociedade se apresenta justamente com o cunho e com a
regulamentação que, no contrato, lhes são conferidos pelos próprios
contraentes/sócios96. Mas, se é realmente assim, é certo que são patentes as
limitações da relação sucessiva entre contrato e organização, dadas as já
assinaladas autonomia e indeterminação da esfera social: a estrutura como que
se desprende do contrato, ficando essencialmente sujeita a regras de
procedimento e a limites materiais muito amplos, mesmo no plano para que
são dispostos, o interno. O contrato (e, em geral, o acto constitutivo), produz o
seu efeito no momento em que é celebrado: cria a sociedade , define as regras a
que ela se vai sujeitar e o seu limite negativo, a esfera individual, após o que se
apaga para dar lugar à própria estrutura e às regras que a regem. A actuação
dos sócios na Sociedade não é, assim, execução do contrato – só a da sociedade
como instituição o é.
No acto constitutivo, os sujeitos que constituem a sociedade estabelecem,
além do acordo constitutivo da entidade - no qual se hão-de conter os
elementos que, nos termos do art. 980° do CCiv e, tratando-se de constituir
uma sociedade comercial, do art. 1º, n ° 2, do CS C, permitam identificar aquele
contrato como contrato de Sociedade - devem estabelecer as regras que vão
reger a sociedade e suas próprias relações com ela. Esta parte do acto
constitutivo (no comum dos casos, do contrato) forma os estatutos, que, com
frequência, sobretudo nas sociedades por quotas, é chamada também pacto

96
ENGRÁCIA ANTUNES, A aquisição tendente ao domínio total. Da sua constitucionalidade, Coimbra,
2001, pág. 70-71, aparentemente inspirado em Flume, e resvalando, por isso, para a identificação entre
estrutura e personalidade colectiva – a estrutura organizativa é reduzida a um meio para formar a vontade
imputável ao ente corporativo -, fala da sociedade como tendo duas faces, a participação dos sócios e a
organização, sendo esta imputada à vontade dos sócios.
77

social97 – e que, por constarem do acto constitutivo que, em regra, é um


contrato, a lei designa comummente por contrato social.
A regra básica é a a de que os estatutos contêm as regras que vão reger a
estrutura Societária e só eles as podem conter. Contratos exteriores ao contrato
de Sociedade, mesmo que celebrados entre sócios, como são os acordos
parassocias, previstos no art. 17.° do CSC, não produzem efeitos na esfera da sociedade,
mas têm tão-só eficácia nas esferas jurídicas de os sujeitos que os subscrevem 98. Não
significa isto que seja exacto afirmar que a esfera social está ao nível real ou que tem
efeitos reais. Com efeito, desde logo, o estatuto ou pacto social não vale de modo
directo em relação a terceiros, dirigindo-se apenas à sociedade e (ou) aos sócios
enquanto membros da Sociedade (incluindo os futuros e não só os que o
subscreverem99).
Este efeito normal do contrato na esfera supra-individual que é a esfera da
sociedade não se pode confundir com um efeito ou eficácia real das regras estatutárias:
o efeito na esfera de Terceiros que certas cláusulas produzem é um efeito reflexo e
limitado. São essencialmente as cláusulas estatutárias sobre a capacidade, o objecto e a
representação e vinculação que valem nesta matéria, e, ainda nesses casos,, os seus
efeitos externos são limitados, não criando directamente qualquer vínculo jurídico que
obrigue terceiros100. Do mesmo modo, a regulamentação estatutária sobre proibição de
concorrência, que também se repercute para o exterior da sociedade, tem puros efeitos
internos: actos praticados contra essas proibições são obviamente válidos e eficazes em
relação a terceiros, mesmo que estes conheçam essas cláusulas101. Ora, o efeito real
consiste em um direito produzir efeitos em relação a toda a comunidade jurídica,
gerando em cada membro desta uma obrigação de abstenção - a obrigação de não violar
o direito (a chamada obrigação passiva universal). Em rigor, mesmo na caso daquelas
clausulas, não há terceiros que fiquem obrigados perante a sociedade por acção do
contrato de Sociedade: o aparente efeito real não é mais do que um efeito indirecto ou
reflexo. Não há, portanto, qualquer eficácia real ou absoluta (erga omnes) da
regulamentação societária: apenas a dimensão externa-subjectiva da sociedade produz
efeitos limitados para o exterior.

97
Ainda que esta expulso se possatambém referira contrato no sem todo.
98
C/, no entanto, R.VENTURA, Estudos, pag. 35-36 , e, infra, ??
99
Com a transmissão de quotas ou das acções dá-se, assim, numa cessão da posição actual……
100
A caoacidade, o objecto e a representação e vinculação serão estudados em capitulo,próprio.
101
C/ …. Por fim, sobre a existência das regras sociais com eficácia obrigacional, G. OPPO /1 pag. 180.
78

Há, é certo, cláusulas estatutárias que aparentemente produzem efeitos face a


terceiros: a lei estabelece que as cláusulas contratuais nas quais se prevêem restrições à
transmissão da acção, permitidas nos limites do art. 328, nº 1, são oponíveis a terceiros
adquirentes da boa fé se estiverem transcritos nos títulos ou acções (nº 4 do mesmo
artigo). Repare-se que não é que a mera inscrição das cláusulas no contrato e no
respectivo o registo lhe conferem eficácia real, sem mais: a transcrição nos títulos é
condição da oponibilidade a terceiros da boa fé. Ora, ao impor que tais cláusulas devem
ser objecto de publicitação complementar para serem oponíveis a terceiros que estejam
de boa fé, é patente que as cláusulas estatutárias, ainda que registadas, não São em geral
oponíveis a terceiros. Por força da norma, o caso não é propriamente o de terceiros de
boa fé poderem invocar a não transcrição para obstar à oponibilidade; na verdade, o n.°
4 do art. 328° prescreve a oponibilidade de cláusulas estatutárias a terceiros de boa fé
desde que elas estejam trancritas nas acções: a eficácia depende sempre deste requisito
de Publicidade e funda-se na especificidade da acção como título. É verdade que, dir-se-
á, o preceito assume mplicitamente que essas cláusulas produzem efeitos em relação a
terceiros que estejam de má fé, mesmo que não gozem dessa publicitação: mas, nesse
caso, o efeito externo resulta não propriamente da mera qualidade de cláusula estatutária
ou até do registo, mas antes da má fé do terceiro, a qual se analisa no conhecimento
efectivo da limitação do estatuto à transmissibilidade e da sua concreta violação.

5. Empresa e sociedade

É comum, na linguagem corrente, assumir-se uma sinonímia entre


sociedade e empresa. O próprio legislador usa com frequência o vocábulo
empresa como sinonimo de sociedade: caso especialmente flagrante (e grave) é
o dos preambulos dos diplomas em que se prevê o procedimento para a
chamada constituição imediata de sociedades, o DL 111/2005 e a Portaria
3/2009. Na verdade, o que aí se prevê, apesar das referências à empresa, não é a
constituição “na hora” de uma empresa, mas de uma sociedade.
A sociedade distingue-se da empresa. A sociedade é essencialmente um
mecanismo que permite a cooperação de sujeitos e a sua organização, em
moldes particulares, para o exercício de actividades económicas, e corresponde
79

à organização do sujeito desse exercício. A empresa é a consequência normal da


actuação da própria sociedade, no plano da actividade económica, e consiste na
organização objectiva da actividade. Só indirectamente a estruturação da
sociedade – e em geral, do sujeito – se repercute na actividade e na empresa.
Mais comummente, é a actividade que se visa exercer que, pela sua natureza e
pela sua dimensão, tem repercussão na estruturação do sujeito, a sociedade.
Só em casos especiais a própria empresa é tomada como referente directo
da subjectivação: são os casos, nomeadamente, das entidades públicas de base
empresarial, em que, em certa medida, empresa e sujeito se confundem – casos
que estão, todavia, fora do domínio societário:.
No momento da celebração do contrato, surge a sociedade102. Nesse
momento, a empresa pode não existir, vindo a ser formada ulteriormente, por
acção da própria Sociedade: é a sociedade que, depois de constituída (ou
durante o seu processo de constituição), inicia a formação da empresa (v. o n.º 3
do art. 11). Será esse mesmo o caso mais comum. Pode, aliás, uma sociedade vir
a formar (ou a adquirir) mais do que uma empresa: com efeito, uma mesma
sociedade pode deter várias empresas – ainda que nem sempre a simples
pluralidade de locais de exercício ou de actividades permita concluir pela
pluralidade de empresas: na medida em que a empresa se assume como um
processo ou estrutura com autonomia e identidade própria no tráfico, é
necessário que se constate que os vários “exercícios” são autónomos e se
apresentam (e são vistos) na mercado como entidades (económicas) próprias,
apesar se pertencerem ao mesmo sujeito (societário)103. É nestes casos que
poderá sobrevir a cisão.
A sociedade pode até não vir jamais a ter uma empresa - e continuará a
ser uma sociedade comercial e um comerciante:A Sociedade comercial é um
“comerciante nato” (nas palavras de Vasco Lobo Xavier) e , nos temos do
art.13°, n° 2, ela adquire a qualidade de comerciante logo que é constituída, sem
dependência de qualquer exercício104. Pode ainda dar-se o caso de existir

102
[v. infra, ]
103
Filipe Cassiano dos Santos, Direito Comercial Português, cit, pag.
104
Filipe Cassiano dos Santos, Direito Comercial Português, cit, pag.
80

sociedade que exerce uma actividade que não atinge o patamar empresarial (na
actividade artesanal, por exemplo)105.
A empresa pode existir antes da constituição da sociedade, na esfera
jurídica de um ou mais sócios ou de um não sócio, e ser transmitida para a
sociedade no momento do contrato ou depois dele, passando para a sociedade
por via de entrada de sócio ou Sócios (nesse caso, a entrada de sócio é
composta pelo próprio bem que é a empresa) ou por força de um negócio pelo
qual a sociedade a adquire. Podem até os sócios ter formado a empresa antes
do contrato, mas já imputando a empresa à sociedade em constituição, com
vista a integrá-la de pleno no património da sociedade a constituir (por via da
assunção especificada e expressa dos negócios e actuações anteriores ao
contrato feitas no próprio documento de constituição - arts. 19, n.° 1 c), e art. 36,
n.° 2)106.
Aliás, o contrato de sociedade não identifica nem reflecte a empresa,
pois, nos casos comuns, a clausula sobre o objecto limita-se a indicar o sector ou
sectores de actividade em que a sociedade pode actuar. A sociedade é, deste
modo, uma estrutura associativa, e não uma empresa ou sequer a organização
subjectiva da empresa, mesmo no plano do próprio contrato de sociedade. É
certo que essa estrutura é particularmente conformada pelo fim a que ela se
destina, mas, no momento da sua constituição, define-se um fim geral e
abstracto, e não (ainda) do fim concreto107.
Por isto, a sociedade assume-se como um mecanismo essencialmente uno
ou com traços distintivos unitários, apto a várias utilizações e com distintas
formas ou tipos que se moldam a essas utilizações, mas cujas variações não
põem em causa uma essencial unidade que radica na função de investimento
que desempenha no sistema (com expressão tipológica na obrigação de entrada
com dinheiro ou bens susceptíveis de avaliação pecuniária). Essa função não é
apenas relevante, contra o que se pode considerar à primeira vista, nas

105
106
Cf., infra,??. A lei fala de ratificação, o que sugere que o negócio (ou a aquisição originária por
construção ou formação – o CSC deve ser interpretado extensivamente na sua referencia a “negócios
jurídicos”) foi celebrada já para a sociedade e em nome dela
107
81

sociedades que actuam no mercado de capitais, porquanto mesmo as


sociedades não abertas são um instrumento ao serviço de actividades
empresariais, e a captação de investimento é essencial a estas, pela sua própria
natureza.

Podemos agora sintetizar as notas que caracterizam a sociedade


comercial como mecanismo disposto na lei. A sociedade comercial é um
mecanismo de estruturação da cooperação entre sujeitos para o exercício
estável de actividades económicas, normalmente empresariais, que assenta
num acto constitutivo por regra de natureza contratual, pelo qual é formada
uma estrutura subjectiva e associativa, dotada por esse acto de uma
organização antonoma, no qual os Sujeitos se obrigam a entrar com bens de
serviços para a constituição de um património próprio e identificam a
actividade ou actividades a exercer por esse centro autónomo (distinto dos
sócios) de definição, imputação e exercício de actividades e impõem a este o
escopo de obter e repartir lucros, adquirindo nas suas esferas os sujeitos a
posição de sócios, que se analisa numa participação social e lhes permite
participarem na estrutura.

Capítulo IV - O contrato e o processo de constituição da sociedade comercial.


Sujeitos e elementos do contrato e do estatuto. Liberdade de conformação no
contrato e natureza do regime do CSC.
(matéria leccionada pelo Senhor Doutor Nogueira Serens, que será objecto de indicação
formal bibliografia)