ANTECEDENTES

INTERNACIONAL

AUTOR, UNIVERSIDAD, TITULO Y LAS CONCLUSDIONES

2013

Dr. Elio Guillermo Quintero Erazo. Esp. y Abg. Juan Carlos Vivar Álvarez. Esp.;
ambos de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil desarrollaron la tesis
titulada “EL DELITO DE PECULADO PUBLICO Y BANCARIO”; dieron las siguientes
conclusiones y recomendaciones.

Hemos repasado, durante todo este trabajo de investigación, las diferentes facetas
actuales del peculado, comenzando con la historia del peculado en la Humanidad, la
Historia en el Ecuador, las diferentes definiciones esgrimidas por distinguidos tratadistas,
su estudio pormenorizado y, hasta las diferencias en la tipificación en cada país, al cual
nos hemos podido remitir .mediante análisis comparativo.

Al aparecer la corrupción como un fenómeno en aumento y que causa una gran alarma
social, hace que se vea este delito desde una óptica de política criminal, exigiéndose cada
vez más que la represión debe ser mayor, e lugar de enfocarse en las peculiaridades que
encierra este delito. La visión que tenemos de este delito y como hemos revisado, , ha
llevado a los diferentes estados a reprimirlo con mayor fuerza; sin embargo, han
aumentado considerablemente los sujetos activos, extendiéndolo de una manera
peligrosa.

Igualmente sucede con el objeto material del mismo. Prácticamente todo lo que se pueda
considerar bien estatal y público ingresa en la tipicidad de este delito, llegando algunas
legislaciones a enumerar los bienes que ingresan como elementos para la configuración
del peculado, en el caso de su comisión.

En tal sentido, como parte de este informe realizamos un análisis claro de la

trascendencia que tiene este tipo penal y otorgarle la connotación que se merece ya que
sus consecuencias generan un perjuicio colectivo a la sociedad.
2010

Jaydeeanel Gutierrez Jaimes de la Universidad de Michoacan Nicolas de Hidalgo, ha

desarrollado la tesis “REPLANTEAR LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE PECULADO
EN EL ESTADO DE MICHOACAN”, dando las siguientes conclusiones

Primera.- la corrupción es un fenómeno que ha sosegado la conciencia de la sociedad a

nivel social y económico, repercute de una manera inmoral en el que hacer de
nuestros gobernantes además que podemos afirmar que la corrupción afecta el
desarrollo económico, político y social de nuestro país pues se ha convertido en una
actividad normal en nuestra sociedad, lo que ha traído como consecuencias una
falta de economía estable, la denegación la actividad política, la falta de credibilidad y
legitimidad gubernamental.

Segunda.- la tipicidad en el delito de peculado es compleja y contiene elementos que

hacen referencia a un sujeto activo determinado; por la naturaleza de los bienes
jurídicos que protege, implícitamente a determinado sujetos pasivos; a determinados
objetos materiales; a la acción nuclear que es el elemento central de la conducta;
elementos subjetivos que se enlazan con la culpabilidad; y a elementos extraños a la
conducta pero que integran la acción penal. La tipicidad también indica el bien jurídico
penalmente protegido, que no es otro que un interés al cual el legislador ha otorgado
una valoración especial que merece una protección penal.

Tercero.- el bien jurídico penalmente protegido u objeto jurídico del delito, como se dijo,
constituye el interés o intereses o bienes que se busca proteger a través de la norma
penal. Estos intereses o bienes serán aquellos sobre los cuales ha recaído el efecto
jurídico del delito.

Cuarta.- el delito de peculado en nuestra legislación se encuentra ubicada entre aquellos

que afectan en su patrimonio a la administración pública, sin embargo, ha sido y es una
cuestión ardua, el determinar exactamente en que consiste la administración pública,
máxime aún, si la misma organización estatal moderna ha entrado en crisis y se ve
abocada a un cambio profundo. Sin entrar a discernir esta cuestión, es necesario
recalcar que este delito afecta al patrimonio público. Así, desde un punto de vista
patrimonial, la administración pública puede ser verificada a través de la actividad de
las instituciones del estado. Cancino, manifiesta que “con el comportamiento tipificado
como peculado se lesiona o se pone en peligro la administración pública que en
principio se ha considerado como la actividad funcional del estado y de los restantes
entes públicos” a efectos de determinar la institucional del estado, la actual
constitución política enumera los organismos y entidades que forman el sector
público. Sin embargo, no es menos cierto que la funcionalidad del estado, en tanto
sus bienes, también puede ser realizado por ciertas actividades de manera
mediatizada a través de entidades y personas particulares.
Quinto.- en el peculado existe un sujeto activo, es el funcionario público; por ello,
entonces se hace necesario determinar objetivamente que objetos jurídicos son los
afectados directamente ya que la administración pública es genérica. Estos objetos
jurídicos serian dos: por un lado, el deber de probidad, lealtad, fidelidad del funcionario
Publio, que es en definitiva, una suerte de fe pública depositado por mandato legal en
aquel funcionario, quien al recurrir en ese delito ha faltado precisamente a su deber de
probidad para con toda la sociedad; y por otro, la falta del deber de materializar
causando publico afecta al correcto desenvolvimiento de la administración pública
perjudicando su patrimonio .

Sexta.- la doctrina y la jurisprudencia han intentado en diferentes épocas definir al

funcionario o servidor público, ya que en nuestra legislación se utiliza sinónimamente
los términos empleados, servidores, funcionarios, etc., no cabe duda que el eje que
apunta a su descripción y que tiene relevancia para efectos penales es que la
persona que ostenta dicha calidad desempeña una dignidad o función pública en una
institución del estado. Por lo expuesto, en el tipo legal del delito de peculado debe
interpretarse como servidor público a todas aquellas personas que ejercen funciones
públicas bajo el marco general de la norma constitucional.

Séptima.- el sujeto pasivo de una infracción penal es el titular del bien jurídico afectado,
en el caso del peculado, en un sentido amplio, es la administración pública y por tanto
el estado, pero el ejercicio de esa titularidad no la puede ejercer este ente social sino a
través de las entidades y organismos del sector público, es decir, el estado
representado por sus instituciones que son los directos titulares del bien jurídico
afectado, el peculado no ataca al estado en sí, sino su funcionalidad, a su correcto
desempeño en el aspecto patrimonial.

Octava.- el objeto material del delito” es la persona o cosa sobre la cual se ejecuta o
recae la acción material del delito, y en el peculado lo constituyen los dineros públicos
o privados, efectos que los representen, piezas, títulos, documentos o efectos
mobiliarios que estuvieren en poder del funcionario público en virtud o razón de su
cargo.

Novena.- en consecuencia la tipificación del delito de peculado como grave es una

necesidad creciente de nuestra sociedad, por que como hemos dicho, las
consecuencias del desvío del erario público el no aplicarlo correctamente en los
programas sociales del estado, no solo daña a una persona, sino que deja en estado
de peligro a toda una sociedad y lo qué es peor aún a la sociedad que más lo
necesita.
2009

César Bayardo Paredes Escobar de la Universidad Andina Simón Bolívar ha

realizado la tesis denominada “EL DELITO DE PECULADO EN EL ECUADOR” donde
dio las siguientes conclusiones y recomendaciones.

Conclusiones.

1.- El delito de peculado es aquel que entraña y ataca a la esencia misma del Estado,
apropiándose de los fondos dedicados a la protección del individuo, de toda la
sociedad, sustraer los dineros públicos implica atentar contra la salud, la educación, el
desarrollo de todos los valores que sustentan la dignidad del hombre.

2.- Analizar el delito de peculado, ha resultado por si solo un tema difícil, el cual atenta a
la seguridad jurídica con este tipo de infracciones, los efectos sociales que causa en la
sociedad, como el denominado feriado bancario.

3.- Si comprendemos que el término peculado, en nuestra legislación penal engloba tanto
la acción, como la omisión, que ellas son formas de manifestación de la voluntad, que
origina un resultado, sin embargo está prohibida la interpretación analógica en materia
penal, como podemos trasladar la omisión al peculado si este es un delito propio, al
hablar de esta seria culposo, llegando a una sanción administrativa según lo planteado
en este estudio.

4.- He identificado que el peculado es propio, impropio, por uso oficial diferente, con el
tiempo nuestra legislación crea el bancario, apartándose totalmente de la figura de la
malversación de fondos públicos.

5.- En esta investigación he dilucidado que lo que conocemos como peculado culposo,
está inmerso dentro del campo administrativo netamente.

6.- He determinado que el delito de peculado es eminentemente doloso, agota toda la

fase del iter crimines.
2004

Alejandra Valdivieso Franco, José Gabriel Serrano, Verónica Botero Irangorri y

Camilo Andrés león de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogota, han
desarrollado la tesis ANALISIS JURISPRUDENCIAL DEL TIPO PENAL DE
PECULADO, dando las siguientes conclusiones.

Delitos como el peculado que tanto daño le hacen no solo a la administración Pública
sino a la comunidad en general, impotente ante el desfalco de los dineros públicos, no se
resuelven con el solo hecho de realizar estudios jurídicos concienzudos respecto de la
conceptualización del tema, ni tampoco aclarando las tesis que respecto al peculado
tienen las instituciones que tiene como función la interpretación de la ley penal. Mejor
sería hacer énfasis en estudios sociológicos, culturales económicos que inciden con más
eficacia en la solución del problema que la simple prohibición legal.

Necesitamos hacer parte de la construcción de una cultura política real, donde la

sociedad sea parte activa del control al acceso y uso de poder, ejerciendo un papel de
veedor dando cabal cumplimiento a la participación que exige un estado social de
derecho como el nuestro en lo que tiene ver en la toma de decisiones del estado,
generando por qué no en un futuro, una verdadera ética de lo público.

La afirmación evidente es que el peculado como los otros delitos contra la administración
pública, es algo que nos perjudica a todos y que lo idean es propugnar por una
colaboración conjunta que permita un resurgimiento en la moral social para que el
ejercicio de la función pública sea más una cuestión de honor que de obligación

1998
María Antonieta Leija López de la Universidad autónoma de Nuevo León de Mexico,
ha desarrollado la tesis EL DELITO DE PECULADO BREVE ESTUDIO DOGMATICO,
dando las siguientes conclusiones.

PRIMERA.- El derecho es un conjunto de normas que rigen la conducta de los hombres

en sociedad, las cuales pueden imponerse a los ciudadanos por el Estado.

SEGUNDA.- El derecho penal es considerado como una rama del derecho público,
encontrando entre sus clasificaciones al derecho penal objetivo y al derecho penal
subjetivo; teniendo una parte general y otra especial. Cuenta además con una relación
directa con diversas ramas del ordenamiento legal.

TERCERA.- El delito es una conducta o hecho, típica, antijurídica, culpable y punible,

definición ésta que encierra los cinco elementos positivos del mismo, necesarios para
que éste se pueda configurar. Anteponiéndosele a cada uno de ellos los
correspondientes elementos negativos, siendo éstos la ausencia de conducta, la
atipicidad, las causas de justificación, la inculpabilidad y las excusas absolutorias.

CUARTA.- El sujeto activo sólo puede ser el hombre, por su capacidad de pensar y su
entendimiento, viniendo a ser aquél que lleva a cabo la conducta criminal. El sujeto
pasivo puede recaer tanto en la persona física como en la persona moral, siendo aquél
que sufre el daño o consecuencia del delito.

QUINTA.- El objeto material del delito, es aquél sobre el cual recae el daño causado o
producido por la realización de la conducta criminal, en tanto que el objeto jurídico, es
lo que consideramos como bien jurídico protegido por el Estado, que sería
precisamente el interés jurídico que se tutela en la ley penal.

SEXTA - El Estado ha creado dentro de su legislación penal sustantiva, diversos tipos

penales, existiendo una clasificación específica para cada uno de ellos, entre los
cuales existen los delitos cometidos por servidores públicos.

SEPTIMA.- Se entiende por servidor público, a aquélla persona que recibe un

emolumento por prestar sus servicios a favor del desenvolvimiento de las labores
propias del Estado.

OCTAVA.- Dentro del capítulo de los delitos cometidos por servidores públicos, entre
otros ilícitos, se encuentra contemplado el delito de peculado.

NOVENA.- El delito de peculado, es aquél que comete la persona encargada de un

servicio público, aunque sea en comisión o por tiempo limitado, que distraiga para si
dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, a un Municipio, a
una particular, a organismos diversos dependientes directa o indirectamente del
Estado, si los hubiera recibido en administración, en depósito o por cualquier otra
causa.
 DECIMA.- Distraer un bien, consiste en disponer de él, sacarlo del ámbito o fin para el que
fuera explícitamente considerado, siempre y cuando se le haya transferido la tenencia
a quien lleve a cabo dicha maniobra.

DECIMA PRIMERA.- El bien jurídico tutelado por el Estado en la figura del delito de
peculado, es la violación a la confianza que la Institución Estatal ha depositado en su
servidor público, quien con su actuar a realizado actos personales y desleales con fines
lucrativos.

DECIMA SEGUNDA.- Los índices de criminalidad existentes en la actualidad para el delito

de peculado, hacen observar el aumento de la realización de dicha actividad criminal,
lo que ha hecho que la sociedad ponga más interés y a su vez el Estado a ésta clase
de delitos.

DECIMA TERCERA.- La pena es la aplicación de una aflicción o sufrimiento a quien haya

con su actuar realizado una contravención a una norma previamente establecida por el
Estado, el delito de peculado no se encuentra exento de tal acontecer.

DECIMA CUARTA.- Las penalidades a los sujetos comisores del delito de peculado, son
aplicables en proporción al monto que el servidor público haya distraído, contándose con
penas de prisión, multa, reparación de daño, así como la inhabilitación, suspensión y
pérdida de derechos.

DECIMA QUINTA.- El Código Penal vigente para el Estado de Nuevo León, cuenta con una
atenuación a la sanción aplicable a los que realicen el delito de peculado, disminuyendo la
pena hasta una tercer parte de la contemplada, siempre y cuando el delincuente
devolviere lo que distrajo más sus intereses, entre el período procesal comprendido entre
la formal prisión y la sentencia definitiva.

DECIMA SEXTA.- Es importante considerar que la sentencia definitiva no es precisamente la

que pone fin al proceso penal, encontrándose el sujeto criminal aún subjudice al órgano
jurisdiccional, contemplando la posibilidad de una sentencia ejecutoria, por lo que
considero que la atenuante deberá de surtir sus efectos hasta que la resolución cause
estado.

DECIMA SEPTIMA.- Debe de contemplarse el período de tiempo en el cual deberá de

cobrarse los intereses correspondientes y señalados por la atenuante, debiendo señalarse
que éstos deberán empezar a contar desde el momento mismo en que se distrajo los
bienes por el servidor público.

DECIMA OCTAVA.- Es importante se tome en cuenta el hacer conciencia en el servidor

público de la importante función que desempeña, pues en el se deposita además de
bienes y valores, la confianza tanto por parte del Estado como de la ciudadanía,
contemplándose como individuos con determinado valores morales. Para ello
consideramos necesario la creación de un Instituto para servidores públicos, en el cual se
 les eduque sobre las labores que ha de realizar y la forma en que éstas se lleven acabo,
inculcando en él la plena conciencia de la importancia del trabajo que desarrolla.

DECIMA NOVENA.- La coparticipación es la ayuda, cooperación o auxilio que se le presta a

un sujeto delincuente para llevar a cabo su conducta criminal.

VIGESIMA.- Se consideran como requisitos de la coparticipación, la existencia de un

elemento material y un elemento subjetivo o psíquico.

VIGESIMA PRIMERA.- El individuo que concurra al delito en su calidad de copartícipe

deberá tener la misma sanción que se contempla para el autor principal, discordando con
lo que el Código Penal vigente para el Distrito Federal en materia de fuero común y para
toda la República en materia federal advierte, en contemplarla como una atenuante de
pena.

VIGESIMA SEGUNDA.- El copartícipe no servidor público que realice el delito junto a quien
si reúne las características de sujeto activo del delito, debe de tener sanción igual a éste,
siempre y cuando tenga conciencia plena de su proceder criminal y sea conocedor de las
condiciones personales del activo, como lo es ser un servidor público.

NACIONAL

Tesis:

2011

Dr. Raúl B. Pariona Arana de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en su

tesis “EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCIÓN DEL DEBER”,
dio las siguientes conclusiones.

1. El concepto de bien jurídico del Peculado en el Código Penal Peruano asume La teoría
dual, conforme lo expresa Manuel Abanto Vásquez es el patrimonio de la
Administración Pública entendido de manera funcionarial. Se entiende como la
“correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la Administración
Pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad”.

2. El funcionario público del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el
funcionario o servidor público, sin distinción, que reúne las características de relación
funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o
 ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o administración las
cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro.

3. Se aprecia una tendencia actual a descriminalizar conductas de poca insignificancia

patrimonial en atención a la gravedad de la afectación al patrimonio público
administrado, lo cual no debe confundirse con el destino de los bienes cuando se trate
de programas sociales, en el cual el valor del patrimonio estatal es indiferente.

4. Como hemos expuesto, el fracaso de la intervención criminalizadora y punitiva del

Derecho Penal en el delito de Peculado, ha sido la justificación del presente trabajo.
Pues bien, pese a que ha sido el propio Congreso de la República, quien centró su
interés en modernizar los tipos penales que dan cuenta de los delitos cometidos por
Funcionarios Públicos contra la Administración Pública, entre ellos en la SECCIÓN III,
que contiene los delitos de Peculado (que comprende los artículos 387º, 388º, 389º,
390º, 391º y 392º), ajustando sus tipologías a una más racional intervención
criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las penas con mejores criterios de
proporcionalidad abstracta, a efectos de otorgar así una más enfática tutela penal a los
valores e intereses jurídicos protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las múltiples
interrogantes que aún persisten en torno a dichas figuras penales. Por tanto, mediante
la presente se ha pretendió una modernización del Derecho Penal Peruano en el
siguiente sentido:

5. PROPUESTA SOBRE PECULADO DOLOSO: Para la norma penal peruana, ambas

modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud,
pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva
patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente público que, en la
segunda hipótesis, no se haya vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica
reconocer un exceso en la penalización de esta modalidad de peculado, afectándose
el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, motivo por el cual
debe tener un tratamiento distinto en cuanto a penalidad.

6. El mandato, puede generar la obligación en el funcionario o servidor público, siempre

que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto esta posibilidad no es
acogida por la extensión de punibilidad que sanciona el artículo 392º del Código
Penal.

7. Por otro lado, la modificación del delito de peculado, al insertar el tipo omisivo, no era
necesario por cuanto la omisión en este supuesto típico, así como en los otros tipos
penales que protegen la Administración Pública y demás, son posibles de configurarse
esta modalidad a través de una interpretación del artículo 13 del Código Penal, que
regula la Omisión Impropia, en los supuestos en los que exista el “deber jurídico”; sin
embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos que, siguiendo su finalidad, debe
sancionarse con una pena inferior a la prevista para el delito de peculado en la
modalidad comisiva.
8. Es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso Omisivo, la pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de 6 años, misma pena que deberá imponerse
al delito de Peculado en la modalidad de Utilizar y añadirle a esta modalidad el
elemento descriptivo “momentáneo”.

9. PROPUESTA SOBRE PECULADO CULPOSO: Que el tipo penal quede redactada del
siguiente modo: “Si el agente, por culpa o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo da ocasión a que se pierda o se efectúe por otra persona la
sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta
jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la
pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.”

10. PROPUESTAS SOBRE PECULADO DE USO: Al ser diferente la situación de los

funcionarios públicos a la de los contratistas y mucho más a los empleados de
aquellos, quienes están vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe
ese plus de relación funcional que si existe entre un funcionario o servidor público con
el bien estatal. En ese sentido, la propuesta que la sanción a imponerse a los
contratistas o a sus empleados no sea mayor de tres años de pena privativa de
libertad.

11. Adoptando la tesis humanista, no considerar al trabajo humano como un instrumento

de trabajo, y por ello incorporar un párrafo que señale que el aprovechamiento del
servicio personal de la administración pública constituye también una modalidad de
peculado de uso, y debe ser sancionado con la misma pena, hallando su justificación
en que este supuesto constituye una afectación indirecta del patrimonio estatal.

12. Conforme al principio de Lesividad, estipulado en el artículo IV del Título Preliminar

del Código penal, ante la inexistencia de la claridad sobre el fin ajeno, por cuanto el
texto no señala claramente si ese fin ajeno al servicio debe ser entendido al servicio
específico para el que fue destinado o al servicio público en 122 general, estando a ello
la propuesta es que en el tipo penal quede del siguiente modo “El funcionario o
servidor público que, para fines ajenos al servicio público en general, usa o permite que
otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a
la administración pública o que se hallan bajo su guarda(…)”.

13. PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO) Es criticable el hecho que

se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los funcionarios o
servidores públicos, sin haberse considerado que sobre estos debe recaer mayor
grado de reprochabilidad, en virtud a la relación funcional estricta que estos tienen
sobre los bienes señalados, mientras que los contemplados en la extensión de
punibilidad están vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus
de relación funcional. En ese sentido, la propuesta es que la sanción a imponerse en
todos aquellos sujetos a la extensión de punibilidad les sea aplicable la misma pena,
 pudiendo el juzgador disminuir prudencialmente la pena contemplada para cada
supuesto.

14. La teoría del “dominio del hecho” ha demostrado ser insuficiente para resolver los
problemas de autoría y participación en los delitos de infracción de deber, pues, llega
a soluciones político-criminales intolerables, en especial: la impunidad para intraneus y
extraneus, cuando este último ejecute los hechos como un “instrumento doloso no
cualificado”, o la impunidad del extraneus que emplee al intraneus como “instrumento
cualificado no doloso”.

15. Hasta la fecha no existe una solución satisfactoria para solucionar con justicia y en
estricta aplicación de la ley, los casos de autoría y participación en los delitos de
infracción de deber, más allá de que a la fecha es la teoría dominante.

16. Sin embargo, no cabe duda alguna en afirmar como doctrina dominante la
aceptación de la existencia de “delitos de deber” (diferentes de los “delitos de
dominio”) y la aplicación de principios distintos para definir la autoría y la participación
en estos.

17. Después del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que todavía queda
mucho camino por recorrer para desentrañar el gran problema teórico y práctico que
representa la autoría y la participación en los delitos especiales.

18. En la legislación peruana aún no existe una propuesta de ley para sancionar a los
partícipes de los delitos de infracción de deber, dentro de un marco penal propio, sin
necesidad de tener que recurrir a la interpretación.

19. El tipo penal de peculado doloso y culposo ha sufrido varias reformas, hasta en tres
oportunidades; siendo la primera reforma del referido tipo penal mediante el Artículo
Único de la Ley Nº 26198, publicada el 13-06-93, para luego sufrir su segunda
Reforma mediante el Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10 junio 2011 y
finalmente la tercera Reforma se dio mediante el Artículo Único de la Ley Nº 29758,
publicado el 21 julio 2011. En la primera reforma del tipo penal de Peculado Doloso y
Culposo, mediante Ley Nº 26198, publicada el 12313-06-93, se añade como
circunstancia agravante cuando los caudales o efectos que estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social es apropiado o utilizado. Por su
parte el tipo penal de Peculado por Uso, sufrió dos modificatorias, la primera mediante
Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10 junio 2011 y la segunda por el Artículo
Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011; Con esta última modificatoria, no
se ha hecho más que mantener la redacción del año 1991, y a su vez, se ha
considerado, el incremento de la pena, establecido mediante modificatoria hecha por
Ley N° 29703 del 10 de junio del 2011.
20. La última ultima modificatoria del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo previsto en
el artículo 387° del Código Penal mediante Ley N° 29758, no es más que producto de
las críticas que se dieron en torno a la Ley N° 29703 que modificara por segunda vez
dicho tipo penal, tal es el caso que para la presente ley, se ha mantenido la redacción
tipo de la Ley 26198 del 13 de junio de 1993 y se ha incorporado el incremento de la
pena modificado mediante la Ley N 29703 del 10 de junio del 2011; es decir, esta
última modificatoria, es producto de la función de ambas leyes ya descritas.

21. El Poder Judicial presentó como propuesta legislativa el Proyecto de Ley N°

4187/2010-PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administración pública", el
mismo que fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
República. Con dicha iniciativa se buscó, en gran medida, incorporar los aportes del
Derecho Comparado al respecto, así como acentuar y unificar la línea jurisprudencial
de los últimos años, razones por las que se propuso no sólo la modificación del
contenido de determinados tipos legales en materia de corrupción, sino que además se
postuló la inclusión de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de algunos más
pero la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República
elaboró y posteriormente aprobó el 13 de abril de 2011 un Texto Sustitutorio al
Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en el que no se consideraron
varios cambios normativos planteados.

22. El texto sustitutorio del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos,

aceptó la propuesta del Poder Judicial y agregó al tipo base del delito de peculado, el
elemento constitutivo “o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o
efectos públicos”, a diferencia de la tipificación anterior que solo sancionaba cuando el
funcionario o servidor público se apropiaba o utilizaba en cualquier forma para sí o para
otro de los caudales del Estado; siendo más específico el comportamiento del
funcionario o servidor público que también será sancionado penalmente si consiente
que un tercero se apropie o utilice los caudales o efectos públicos. Además de
incrementarse el mínimo de la pena conminada, de 02 a 04 años de pena privativa de
libertad.

23. El Grupo parlamentario Nacionalista con fecha 13 de junio del año 2011 mediante el
Proyecto de Ley N°4886 propuso derogar la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código
Penal respecto de los Delitos Contra la Administración Pública, proponiendo que el
texto del artículo 387 se modifique, asimismo, 124 propusieron anular el segundo
párrafo del referido tipo penal, como también reducir la pena privativa de libertad en
cuanto a la circunstancia agravante cuando los caudales o efectos
independientemente de su valor estén destinados a fines asistenciales a los
programas de apoyo social y con relación al tipo penal de peculado de uso
propusieron rebajar la pena mínima a un año de pena privativa de libertad en vez de
dos años que proponía la ley 29703.
 Eduardo Alcócer Povis, Abogado. Miembro del Estudio Oré Guardia en su
Artículo: La autoría y participación en el delito de Peculado: comentarios a partir
del caso montesinos- bedoya

1. Considero que las expectativas que nacen de las instituciones positivas vinculan, de
manera inmediata, a los obligados especiales y, de manera mediata, a todos. De este
modo, la transmisión de la cualidad de funcionario público al condenado BEDOYA
resulta justificada, pues –acorde con la postura tomada desde un inicio para resolver
los problemas derivados de la atribución de responsabilidad- a la luz de la teoría de la
infracción de deber la ley no impide la punibilidad del “extraneus” como partícipe en el
m propio del “intraneus”.
2. De lege ferenda proponemos la modificación de la primera parte del artículo 25 del
Código Penal el mismo que señala que el cómplice primario será reprimido con la
misma pena prevista para el autor, ya que ello nos llevaría a suponer que el tercero
que actúa como cómplice de un delito especial tendrá la misma pena que quien tenía
el deber funcional. Con esto ¿acaso con esto no se atenta el principio de
proporcionalidad? Considero que sí, pues se sanciona al autor – quien actuó de
manera dolosa teniendo el dominio del hecho, además infringió un deber de lealtad –
con la misma pena que el partícipe. Lamentablemente nuestro legislador no tomó en
cuenta criterios diferenciadores en cuanto a la punición de conductas que acarrean un
diferente disvalor social, como sí se adoptó en la legislación alemana, en su artículo
28(1) StGB prevé la atenuación de la pena para los partícipes en los que no concurran
los elementos personales que fundamentan la punibilidad del autor.
3. Como ha podido apreciar, la punición al señor BEDOYA injusta e ilegal en tanto se lo
sanciona como cómplice de peculado cuando jurídicamente la conducta del declarado
autor no se adecua al tipo descrito en el artículo 387 del Código Penal. Además, se
aprecia de la sentencia que la conducta desplegada por el señor BEDOYA se realizó
posterior a la consumación y, aun así, los magistrados lo valoraron como acto de
complicidad. Todo esto hace de la decisión judicial [y Constitucional] un acto propio de
un “Derecho penal de enemigos”, flexibilizando al máximo el principio de legalidad. Por
último, hice referencia, pues lo creí necesario, a un tema controvertido, y que –a mi
opinión- no constituye un acto arbitrario, me refiero a la posibilidad de transmitir la
cualidad especial del autor al cómplice “extraneus”.