1.2) Diag. 2011

CAPÍTULO II
RESEÑA HISTÓRICA PERUANA:

antecedentes legislativos de la conciliación preproceso.
1) Método preinka. 2) Método Inka. 3) Método Colonial. 4) Método Republicana. 5)
Método Actual.
Conocer la Historia de los métodos alternos, es saber del pasado, presente y

futuro de nuestra nación, tan necesario, imprescindible y obligatorio para el hombre de
Estado, profesor, alumno, investigador, magistrado, militar, regnícola o terrícola, porque
de este instrumento depende la solución de los problemas nacionales, múltiples conflictos
y controversias. Nosotros los peruanos más que ningún otro pueblo de la tierra, con un
pasado grandioso, un presente en gestación y un futuro promisorio, debemos conocer
bien y profundo nuestra Historia. El destino del Perú depende de los mismos peruanos118.
1. MÉTODO PREINKA
 Reciprocidad, equidad, usos y costumbres, familiar y comunal, colectivos

(kumllun).
 Comunidad, Ayllus.
El método preinka es desde 70,000 a 40,000 a.n.e. y en el período comprendido

de la Comunidad Primitiva Universal. Ortega119, recoge una noticia cablegráfica,
procedente de los EE.UU., donde nos hace saber que el hombre vivía en la América,
desde hace 40,000 años: “Arqueólogos de Puebla (México) y Harward (Cambridge) han
hallado pruebas que sugieren que el hombre vivía en el hemisferio occidental hace más de
40,000 años, casi tres veces más de lo que se creía, cuya fecha data entre 12,000 y
15,000 años. (Fecha de etnólogos y antropólogos de la migración asiática). Antiquísimos
utensilios de piedra confeccionados por el hombre han sido hallados, entre los restos de
animales extintos desde hace siglos.
Harold E. Imelde del Servicio Geológico de los Estados Unidos, utilizó tanto las
ondas de carbón 14 como la correlación geológica para fijar la fecha de la presencia del
hombre en el Hemisferio Occidental, según anunció Harward”120.
118
ORTEGA, Eudoxio H. : Manual de Historia General del Perú -Revisión Histórica-. Edit.
Populares los Andes, Edic. 4°, Lima-Perú, 1986, P. 43.
119
Op. Cit., P. 41.
120
El Comercio de Lima, del 1° de marzo de 1967.
MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 40
En todo caso, “Los fundadores de este Continente fueron los Waris. Wari,
quiere decir: originario, oriundo, hijo de la tierra; fuego, porque los Waris eran rubios,
altos, de ojos verdes, y por tal circunstancia los llamaron Wiracochas, ascendientes de los
Inkas. Garcilazo de la Vega nos dice en sus Comentarios Reales, que en el momento de
partir con destino a España, el Corrigidor Sarmiento de Gamboa, le dijo: que viera las
momias de sus antepasados para que contara en España las grandezas de sus reyes. Así
pudo observar las momias de Wiracocha, Pachacútek en el Cuzco, las cuales tenían
cabellos blancos como la nieve, cuya blancura y hermosura nos comprueban todos los
cronistas.
Los Waris fueron los fundadores del Imperio megalítico y constructores de

Chavin, Kuelap, ─la ciudad de los Cóndores─, Saksaywamán, Pukará, Tiawanaku. Sus
Símbolos han quedado con los nombres de los pueblos: Wari, Waritambo, Wariwillca,
Wariaca, Waritana, Warimarca, Wariska, Pukawari, Kotawari”121.
Bajo el título de: “En la edad de piedra europea ya existía el hombre del
Perú” el periódico ABC, de Madrid publica el día 24 de marzo de 1967, lo siguiente:
“Razas primitivas que poblaron el suelo peruano son tan antiguos como las de
China y Egipto”122.
Es más, “Sostenida por el noruego Thor Heyerdale de que fueron los peruanos
los pobladores de la Polinesia y Melanesia y no a la inversa como afirma Paul Rivet.
Heyerdale para comprobar su teoría construyó una balsa de madera especial traída del
Ecuador que la usaban los antiguos peruanos con el mismo fin. Le puso el nombre de
Kon-Tiki, dios supremo pre-incaico: Rey-Dios o Dios-Fuego. El 26 de abril de 1948,
salió de la Base Naval del Callao, en una balsa, con destino a las islas de la Polinesia, y
después de una travesía que duró 85 días, el 21 de julio arribó a Tahití isla principal del
archipiélago Tuamuto (Oceanía).
Sarmiento de Gamboa en su Historia General llamada INDICA, refiere que el

Inka Tupak Yupanki, hizo igual travesía que duró 2 años. Con los 20,000 hombres que le
acompañaron fundó varios pueblos en las citadas islas, y que regresó después de este
tiempo con la cuarta parte de su gente, dejando el resto en aquellas islas como
pobladores. Sarmiento de Gamboa como buen marino y astrónomo quiso emularlo y no
lo consiguió por falta de apoyo y autorización del Virrey Francisco de Toledo. Este
relato lo comprobó Thor Heyerdale en la Kon Tiki, balsa del antiguo Perú, construída
con el mismo material primitivo, de que los peruanos fueron los fundadores de esas islas,
desvirtuando la tesis de Rivet.
En fecha posterior el corredor Guerrero, llamado el GALGO, siguió las huellas

del noruego construyendo otra balsa. Arribó también a aquellas islas, pero no con
carácter científico o de investigación, sino por emoción aventurera” 123. Para nosotros, la
teoría sobre el origen del hombre americano es admitible la POLIGENISTA, en el que se
complementa LA INMIGRACIONISTA ASIÁTICA de Alex Hrdlicka y la
EMIGRACIONISTA de Thor Heyerdale. América empezó a poblarse hace 70,000 a.n.e.
121
ORTEGA, Eudoxio H. Op. Cit., P. 41.
122
El Comercio de Lima, del 25 de marzo de 1967.
123
y el Perú hace 20,000 a.n.e. Reafirmando lo sustentado: “1. La ruta migratoria es el
Estrecho de Behring. 2. El Estrecho de Behring separa Asia de américa sólo en 9 Km. 3.
Llegaron los inmigrantes asiáticos durante el paleólito superior cuando ya conocían el
fuego y el arte rupestre”124.
En todo caso, los métodos alternos tuvo su base desde tiempos de la comunidad
primitiva o época preinka en el caso peruano. El ayllu, como base de la organización
social, también se usó como un Centro Inmediato para la Solución de Problemas. El
AYLLU quiere decir: “parentesco, afinidad, familia, linaje: un vínculo social de
relaciones consanguíneas que tienen las mismas costumbres, usos, ritos; una misma idea
religiosa totémica; un mismo sistema de gobierno subordinado a un Jefe, Sinche o Kuri;
y, un mismo tipo de comunidad agraria. Este es el ayllu en sí, el ayllu gentilicio que lleva
el nombre de un animal. Por ejemplo hay ayllus del halcón: waman; del Kuntur: cóndor,
etc. Es el primer conglomerado social del que derivan todas las instituciones, ya sean
pre-inkaikas o inkaikas.
En el ayllu se desconoce la propiedad privada y el trabajo individual. El trabajo es

colectivo: la producción, el botín de la caza, de la pesca y de la guerra, pertenecen al
ayllu. Aún la alimentación es colectiva: el kumllun, como se observa actualmente en los
pueblos de la sierra.”125.
Finalmente, la época preinkaika (comunidad primitiva Inka), “Este es uno de los

más prolongados y resistentes mitos de la historiografía sobre los andes y su gente: el
suponer la antigüedad de un régimen de propiedad colectiva de la tierra, … los hombres
no tenían conflicto gracias a la existencia de una propiedad colectiva, o sea la
inexistencia de la propiedad individual…”126. Sin embargo, a finales de la época
preinkaika, propiamente en materia de métodos alternos, se acudió a los principales
métodos siguientes: la reciprocidad, la equidad, el ayllu (usos y costumbres), familiar
y comunal, colectivos (kumllun).
2. MÉTODO INKA
 Trueque, reciprocidad; coexistencia (organización ss.: Inka hanan =

monárquico y Inka urin = democrático); diarquía (cogobierno: hanan y urin
pacha); dualismo (pachakamaj -religión-: Janan pacha = mundo de arriba, cay
pacha = mundo de aquí, y uku pacha = mundo de adentro); bipalital
(cojusticia: Inka hanan y urin).
 Ayllus, comunidad, kuris(familiar), japallán (jefe tribial), Inka hanan y urin.
El método Inka comprende desde el siglo XI (año 1090) d.n.e. y en el período
histórico universal del sistema esclavista. Mientras tanto, aquí, se perfecciona lo mejor de
los métodos de la cultura preinka: los ayllus con los kuris (familiar) y constituyó los
japallán (jefe tribial) y el trueque. Sin embargo, inicialmente “En esta etapa, también, se
desconoce el comercio que más tarde con el aumento de la producción y su excedente, la
formación de las markas o ciudades y los katus o mercados, y las necesidades mayores
124
PAREDES GALVÁN, Aníbal Jesús. Historia del Perú. Colección “Mi Academia”. Edit. San
Marcos. Edic. 1°, Lima-Perú, 1999, P. 3.
125
126
PEASE G.Y., Franklin. ¿Por qué los Andinos son acusados de litigiosos? En: Derechos
Culturales. Op. Cit., PP. 35-36.
de la alimentación, vestuario y otras, como consecuencia del aumento progresivo de la
población, se presenta en forma de trueque.
Aparece, pues un canje de productos: vestidos, el maíz, la papa, la oka, el olluko,

la maswa, la yuka, las frutas, la carne y la sal de la costa y de las minas, actúan como
artículos de trueque. Finalmente aparece el katu o mercado de productos en las markas.
Aquí asistimos a un desarrollo pleno de la economía”127.
Sin duda alguna, para el comercio se usa el trueque. “En el Imperio Inkaiko
existió el cambio por trueque y un comercio nacional e internacional, sirviendo de
intermediarios como moneda-mercancía el pescado seco, el cobre, el algodón, el chuño,
el maíz, la sal, la coca, las plumas de ave. El oro y la plata jamás fueron utilizados como
moneda”128.
Luego, “Organizada la agricultura y con el objeto de proteger la propiedad

comunal y los frutos de su producción, de las posibles invasiones, el ayllu ha ido
progresivamente formando alianzas con grupos afines, hasta formar las confederaciones
tribales, bajo el mando de un jefe o Japallán, pero conservando la jefatura del ayllu en el
Kuri familiar. El Japallán ─que quiere decir único─ o kuri de los kuris, de las
confederaciones tribales asume todas las funciones: políticas, administrativas, judiciales y
económicas y religiosas. He aquí el origen de los Inkas: la preponderancia de un ayllu
sobre otros”129.
La reciprocidad es de tres tipos: la reciprocidad familiar, la comunal (propiedad

colectiva de la tierra) y la organizacional. La primera fue “…estrictamente en torno al
parentesco y -la segunda- de acuerdo con la reciprocidad (transmitida a través de
generaciones), y -la tercera- dentro de la redistribución del poder …”130.
Con respecto a la segunda reciprocidad, reafirma Pease: “Pero en las sociedades

americanas -en la andina- no había derechos reales, especialmente a la propiedad, y lo
más parecido es un derecho, ritualmente establecido y manejado a través de las
relaciones de reciprocidad, al uso de ciertos bienes, que no incluía ninguna forma de
transmisión del derecho. Por ello no existían linderos, y los límites entre el espacio que
podía ocupar un grupo y el de otro, podían ser tan amplios como una pampa que en la
realidad tiene 10 km. De largo, o un cerro de dimensiones mayores. A ello se debe que
los pobladores andinos, que sabían de límites simbólicos y ritualmente establecidos, que
podían ser «elásticos», definían sus linderos, señalando cerros, corrales, huacas, etc.,
todos ellos espacios que no consistían en una línea divisoria que caracteriza la noción de
lindero.
Posiblemente el hecho de haber funcionado por siglos con un régimen de

solución de conflictos y el establecimiento de derechos inherente al propio grupo
definido por las relaciones de reciprocidad y redistribución …”131.
127
128
Ob. Cit., P. 109.
129
130
PEASE G.Y., Franklin. Op. Cit. P. 31.
131
Op. Cit. P. 33.
Existiendo los prerequisitos (Confederación Tribial) y reciprocidad
organizacional, de inmediato se instala dos sistemas como jerarquía social-jurídica en
pleno imperio Inkaiko: “monárquico” (Inka hanan) y democrático (Inka urin):
INKA
Sistema
monárquico
PACHACA
KAMACHICO
Sistema
democrático PUREJ
PUEBLO
YANAKUNA
Organograma del Dr. Luis E. Valcárcel
(Cuadro N° 4)
En la actualidad, la tesis “monárquica” ha sido superado por la tesis dualista, de

coexistencia , bipalital o de reciprocidad organizacional de Franklin Pease, donde
detalla: “De igual forma se fue escribiendo una historia donde progresivamente se
establecieron categorías empleadas por la historiografía grecolatina, principalmente
romana, se definió la organización política incaica bajo criterios europeos con notable
influencia de las grandes sociedades antiguas mediterráneas; se pensó que hubo un
monarca, cuando en realidad existía una autoridad dual, donde el Inca hanan y
Inca urin coexistían, quizas cogobernaban, y donde todos los curacas eran
igualmente parte de una diarquía, como el mundo, que tenía un sector hanan y otro
urin (hanan y urin pacha), y que se reunían en el mundo “de aquí”, en un tincuy, un
encuentro entre opuestos. El Inca -y este mundo- era, así, antes una comunicación entre
cielo y tierra (incluyendo el subsuelo), que un medio de comunicación entre el mundo
ternario importado por los cronistas de la europa cristiana (hanan pacha, cay pacha,
urin pacha)”132.
Mientras tanto, los pachakamaj (dios) tiene tres mundos: JANAN PACHA
(Mundo de arriba), CAY PACHA (Mundo de aquí) y UKU PACHA (Mundo de adentro):
“Este dios monoteista, supremo creador del universo y todas las cosas, fue admitido en
la religión de los Inkas, al ser incorporado el reyezuelo Kuyos Manko, a quien le
pertenecía este centro religioso, cuyo oráculo fue muy mentado en el antiguo Perú.
“Pacha”: significa, universo, mundo, tierra, espacio y tiempo.

“Kamaj”: el creador, el que hace.
Y vamos seguir al maestro en el análisis:
(Illapa) JANAN PACHA Sol, luna, estrellas Dioses

rayo Mundo de arriba Rayo, arco iris
PEASE G.Y., Franklin. Op. Cit. P. 33.

132

Intip Churín
Yakumama CAY PACHA Hombres,

Sachamama Mundo de aquí animales espíritu Seres vivos
Pakarina plantas
Anfísbena) UKU PACHA muertos

Arco iris Mundo de adentro gérmenes
koichi
JANAN PACHA : Mundo de arriba

Espacio superior Lo que está arriba
CAY PACHA : Mundo de aquí

Espaciomedio Donde está el observador
UKU PACHA : Mundo de adentro”133.

Espacio inferior
Lo que está
adentro,
debajo
EXPRESIÓN RELIGIOSA
(Cuadro N° 5)
En temas jurídicos, en calidad de Justicia Ordinaria, “La legislación inkaika

estaba encuadrada en el código moral a manera de saludo, cuya violación se sancionaba
con penas severas:
a) Ama sua: No seas ladrón. Es decir que respete el derecho ajeno.

b) Ama llulla: No seas mentiroso. no se aceptaba en el inkario la mentira, sino la
veracidad.
c) Ama kella: No seas ocioso. se obligaba a trabajar a todos los habitantes del
Imperio.
Las penas que se aplican eran: de muerte, por ahorcamiento, despeñamiento o

por sumersión en el agua. Las de azote que se les daba a los culpables por meras faltas
sancionables. Por ejemplo: la violación de una aklla o virgen del Sol, llevaba consigo la
destrucción total de toda la familia y del pueblo donde vivía.
Si el individuo cometía el delito de robo por necesidad, se le castigaba al

kamayok, (el que ordena, el encargado) por no haber remediado la situación del Purej (el
anda, el pueblo). Por eso las autoridades tenían una misión de responsabilidad y muchas
veces pagaban con su vida la negligencia u omisión en el cumplimiento de sus deberes.
Esta norma debe emplearse actualmente con los jueces”134.
ORTEGA, Eudoxio H. Op. Cit., PP. 94-95.

133

134

En la vida social y familiar predomina los actos comunales y cooperativos, es así
que, caso el “El matrimonio en el Imperio de los Inkas era riguroso para los que habían
alcanzado los 25 años. Los Kurakas y los Tojrikoj o gobernadores estaban obligados a
casarlos en esa edad, con jóvenes de la misma edad. Los matrimonios se efectuaban
dentro del ayllu o fuera de él. Siempre y cuando este formara el vínculo:
a) Totémico. Es decir que tenía un mismo animal de totem.

b) Sanguineo; de la misma sangre o parentesco sanguineo, agnado y cognado, es
decir de un mismo tronco común.
c) Territorial. Los perteneciente a una zona o localidad que hubieran adoptado los
mismos usos y costumbres.
d) Económico. Los que usufructuaban del trabajo comunal o cooperativo”135
En temas de educación “Al príncipe heredero se le exigía mayor esfuerzo, porque

tenía que ser el soberano del imperio. La educación era, pues, esmerada.
A los niños del pueblo y jóvenes de edad juvenil se les daba una enseñanza práctica
en las diversas tareas, preparándolos para las faenas agrícolas, de caza, pesca y pastoreo,
inculcándoles al mismo tiempo una moral elevada a fin de que no incurrieran en faltas
que podrían traer severos castigos”136. Las faenas agrícolas es vital.
En las políticas guerreras: la persuación antes de la acción: “Siendo la política

guerrera de los Inkas, la persuación; siempre se usaba este medio antes de entrar en
acción las armas y si no se avenía el enemigo, empleaba el ataque hasta hacerlo rendir.
Una vez rendido y aceptada la sumisión el Inka perdonaba al Sinche o Jefe,
incorporándolo al ejército imperial con todos sus privilegios, dejando subsistentes sus
instituciones y dioses lares, únicamente se le obligaba a aceptar el quechua como idioma
oficial y el sol como deidad del imperio. Inmediatamente aceptada la sumisión se enviaba
a aquel pueblo técnicos. A fin de que instruyesen en las diferentes artes. Bajo la
protección del soberano”137.
Los tampus (previsión social): “Tampu, quiere decir: posada, mesón, albergue. Los
tampus estaban situados a distancias calculadas, (cada 4 kilómetros aproximados) y para
toda clase de necesidades esenciales que se requirieron. No sólo era depósito de víveres:
charkis, chuño, cancha, arina tostada, vestido, armas, sino también albergaba el ejército
en marcha, a la comitiva imperial y a todos los transeuntes y al mismo tiempo servía de
cuartel de posta de los charkis.
Cuando había hambruna u otras calamidades, los tampus abastecían a la

población de todo lo necesario hasta que pasara esa época de crisis.
Los Inkas con un alto sentido de previsión social aseguraban el bienestar de los
habitantes del imperio con esta medida previsora y profundamente humana en el sentido
socialista de la vida. El nivel de vida de la población no sufría ningún menoscabo en los
135
Op. Cit., P. 101.
136
Ibídem, P. 102.
137
Ibídem, P. 103.
casos citados porque existían miles de tambos en todo el trayecto del Inka-Nani o
camino inkaiko…”138.
Por su naturaleza, “En realidad, la solución de los conflictos se encontraba

dentro del propio grupo étnico, e incluso en el espacio del parentesco; formaba parte
muy posiblemente de las atribuciones del curaca, aunque es más factible que hubiera un
camayuc especialmente dedicado a la resolución de casos de conflicto. (…), al mismo
tiempo que los antropólogos reconocen la vigencia de un día al año que se encuentra
dedicado a resolver peleas postergadas hasta ese momento”139. Este último, debiera
ser aplicado actualmente para superar los terribles problemas de la administración de
justicia: la sobrecarga procesal.
Por otro lado, sin embargo, el Inka “En conocimientos astrológicos fueron inferiores
a los aztecas; pero con sus chasquis, mitmas y tampus fueron los más adelantados
en legislación con todos los pueblos primitivos que poblaron la américa”140.
Por lo tanto, sobre el Imperio Inka se sostiene: “Este es uno de los más prolongados
y resistentes mitos de la historiografía sobre los andes y su gente: el suponer la
antigüedad de un régimen de propiedad colectiva de la tierra, que hizo suspirar a
algunos con la existencia de un socialismo pre-europeo que retornara de una vez las
miradas hacia los tiempos en que, si bien los animales no hablaban, los hombres no
tenían conflicto gracias a la existencia de una propiedad colectiva, o sea la
inexistencia de la propiedad individual. Los derechos andinos a las tierras no definían,
se ve hoy una propiedad por lo que no pueden tratarse con los mismos criterios
europeos”141.
En resumen, el Gran Imperio Inkaiko, referido a nuestro tema en concreto,

desarrolla lo mejor de los métodos de la cultura pre-Inka: para el comercio usa el
trueque; para temas familiares y agrarios, perfecciona los ayllus con los kuris (familiar)
y constituyó los japallán (jefe tribial); instala dos sistemas como jerarquía social-jurídica
en pleno imperio Inkaiko: “monárquico” (Inka hanan) y democrático (Inka urin);
para asuntos múltiples, la reciprocidad es de tres tipos: la reciprocidad familiar, la
comunal (propiedad colectiva de la tierra) y la organizacional; en religión, los
pachakamaj (dios) tiene tres mundos: JANAN PACHA (Mundo de arriba), CAY
PACHA (Mundo de aquí) y UKU PACHA (Mundo de adentro); predomina los trabajos
comunales y cooperativos en los múltiples actividades de la vida; las faenas agrícolas
es vital; en las políticas guerreras: la persuación antes de la acción; y los tampus
(previsión social).
De todo ello, se deduce y concluye como alta calidad de métodos alternos: el t r u e

q u e, no sólo para intercambio de productos, sino negociar las controversias de distintos
índoles; los a y l l u s familiares tienen como mediadores o conciliadores a los kuris y el
japallán como jueces y árbitros según sea el caso. Tanto como en la organización social,
en asuntos de justicia es mixto, es dual, hay cogobierno, hay diarquía o una bipalital,
es decir, coexisten dos sistemas bellamente armónicas: Inka hanan (tipo “monárquico”)
y la Inka urin (democrática), una oficial (vertical) y otra alterna (horizontal), ahí
138
139
PEASE G.Y., Franklin. Op. Cit., P. 32.
140
141
PEASE G.Y., Franklin. Op. Cit., P. 35-36.
radica el equilibrio social y jurídico del gran imperio Inka. Se debilita, cuando predomina
el primero sobre el segundo, en cambio se fortalece cuando es a la inversa, es una gran
lección que hemos aprendido. La r e c i p r o c i d a d es de tres tipos: la reciprocidad
familiar, la comunal (propiedad colectiva de la tierra) y la organizacional. La religión
Inka, tiene tres mundos, para nuestro tema, representa la posibilidad de fortalecer lo
antes expuesto: JANAN PACHA (Mundo de arriba), CAY PACHA (Mundo de aquí) y
UKU PACHA (Mundo de adentro); entonces, incluso los mundos tienen su razón de ser
en el mundo «de aquí», en un tinkuy, un encuentro entre los mundos «de arriba y de
adentro», los de arriba y de abajo son alas, son vertientes, como la justicia que tuvieron
una oficial y otra alterna. La solución de controversias fue comunal y coopetarivo. Se
instaló los tampus como forma de previsión social, previsión de problemas y conflictos.
3. MÉTODO COLONIAL: siglo XV (año 1492).
Los métodos alternos fueron relegados. Se oficializa la justicia española (romana).

Comunidades Campesinas. Consejo supremo de indias, audiencias y cabildos.
A. ORGANIZACIÓN VIRREINAL142
1. Instituciones metropolitanas (España):
a) El rey.- Era la suprema autoridad de España y de sus colonias. Durante todo el

virreinato y el tiempo que hemos sido colonia de España gobernaron dos dinastías:
Austriaca o de los Habsburgo, que gobernaron desde 1517 hasta 1700 y los reyes
fueron Carlos V, Felipe II, Felipe III, Felipe IV y Carlos II que murió sin dejar
descendientes, lo que dio origen a la guerra de sucesión entre los aspirantes, Carlos El
Austriaco al que apoyaba Inglaterra y el duque de Ánjou, nieto de Luis XIX de la
dinastía francesa o borbónica.
La dinastía borbónica gobernó desde 1700 hasta 1833 y los reyes fueron: Felipe V,
Fernando VI, Carlos III, Carlos IV y Fernando VII.
b) El Consejo Supremo de Indias.- Que funcionaba en el puerto de Sevilla. Era el

máximo organismo de justicia porque su sentencias eran inapelables.
2. Instituciones coloniales:
a) El Virrey.- Era el representante del rey en las colonias que gobernó con amplias
atribuciones, aveces tomaba decisiones con cargo de dar cuenta al rey.
b) Audiencias.- Eran tribunales de justicia, aveces tenían atribuciones políticas

porque reemplazaban al virrey en caso de muerte o de ausencia.
Las audiencias fueron: Quito, Panamá, Santa Fe de Bogotá, Charcas, Buenos

Aires, Lima, Chile.
142
PAREDES GALVÁN, Aníbal Jesús. Historia del Perú. Col. “Mi Academia”. Edit. San Marcos,
Edic. 1°, Jesús María - Perú, 1999, PP. 10-11.
En 1717 se creó el virreinato de Nueva Granada sobre la base de las tres primeras
audiencias y su primer virrey fue Antonio de la Pedrasa.
En 1776 se creó el virreinato del Río de la Plata sobre la base de las audiencias de
Charcas y de Buenos Aires del que fue su primer virrey Pedro Caballos.
Además de las audiencias, se creó en América virreinal la capitanía general de

Caracas y la comandancia general de Maynas.
La última audiencia que se creó fue la audiencia del Cuzco.
c) Los corregimientos.- En el gobierno del virrey Lope García de Castro se crearon

58 corregimientos a cargo de los funcionarios políticos llamados corregidores, con el
propósito de frenar o evitar los abusos que cometían las autoridades virreinales con los
naturales, pero se convirtieron en los más viles explotadores.
El consejero del rey era Juan Gines de Sepúlveda.
El padre Vittoria era un internacionalista que dictaba cátedra en la Universidad de

Salamanca.
El corregidor del Cuzco fue Domingo Arriaga.
d) Las intendencias.- Al fracasar el sistema de los corregimientos, en el gobierno del

virrey Teodoro de la Croix se crearon las intendencias y los partidos. Frente a las
intendencias estaban los intendentes y frente a los partidos los subdelegados.
Las intendencias fueron: Lima, Trujillo, Tarma, Huamanga, Huancavelica,

Arequipa, Cuzco y Puno.
e) El cabildo.- Es una institución encargada del gobierno de la ciudad que tuvo su

origen en Roma y fue llevado a España y de ésta a América.
En la actualidad al cabildo se le llama municipalidad.
Estaba formada por el alcalde, el alguacil mayor y los regidores.
Tenían atribuciones políticas, aveces judiciales, y culturales.
FORMACIÓN DEL DERECHO PENAL Y EL

PROCESO PENAL EN LA COLONIA143
1. El Derecho Penal en la Colonia
Durante la colonia, la legislación de indias (Derecho dictada en España para regir

las colonias), la Nueva Recopilación, conformaban el derecho para el Perú y América, y
los que no estuviesen conformes con lo dispuesto en el Derecho común vigente en las
Leyes de Indias, podían apelar al Derecho común vigente en España, así un problema
DÍAZ ALVARO, Jean. Historia del Derecho Peruano. Foll., Huancayo-Perú, UPLA, 1996, PP. 11-13.
143

suscitado en el territorio peruano y que incidía en el campo jurídico, no se hallaba
previsto en las leyes vigentes para América, podía remitirse el caso a los ordenamientos,
como al de Alcalá, como las Leyes de Toro, las siete partidas, el fuero juzgo, y, el fuero
real, etc.
En conclusión, durante todo el virreinato se aplicó de manera constante los

principios de la plenitud hermética del Derecho, pues habían dos instancias a elegir: el
Derecho Civil y el Derecho Penal.
Debe aclararse lo siguiente: el Derecho de Indias, regía de manera exclusiva para

los españoles en indias, excluyéndose a los indígenas, para quienes siguió aplicando sus
leyes propias. La Legislación de indias estableció, que los aborígenes debían regirse por
su propio Derecho, solamente las autoridades españolas aplicarían sus Leyes, en que los
naturales o sus caciques no hicieran justicia. Las leyes punitivas si tuvieron aplicación
cuando ellas reportaban algún perjuicio al indio.
La Legislación Penal Indiana en el Perú estuvo compuesta:

Por las Ordenanzas de las Intendencias, la recopilación de Leyes de Indias, las
ordenanzas del Virrey Toledo, las Leyes Municipales, y el catálogo de Matralla.
2. El Proceso Penal en la Colonia
Al comienzo la justicia se ejercitó por mano propia en las ciudades recién

fundadas, los crímenes y afrentas se castigaban por mano directa, en una especie de ley
del Talión. Más tarde, los Alcaldes ordinarios (los cabildos), por delegación del
vecindario, asumieron la tarea judicial, con exclusión absoluta de los gobernadores,
corregidores y alcaldes mayores, conforme dice la recopilación de indias (Ley 14, tít. 2,
Ley 4, Lib. 2). Incluso, si el alcalde cometía un delito, solo podía ser juzgado por otro
alcalde y los miembros de la audiencia.
Características del Derecho Procesal Penal y organismos políticos

jurisdiccionales.
La administración de justicia, no fue una función específica, independiente de la

función política; sino, por el contrario, la función política estaba íntimamente ligada a la
función de gobierno, tanto de España, como de las colonias.
Los órganos de gobierno de la colonia, estaban predispuestos en orden

jerárquico: Rey de España, el Real y Supremo Consejo de Indias, el Virrey, la Real
Audiencia, los Corregimientos, y posteriormente las Intendencias, y también los
Cabildos.
De los mencionados, se citan unánimemente como haber estado investidos,

también de la función judicial de manera permanente como parte de sus funciones de
gobierno a los siguientes:
a) Real y Supremo Consejo de Indias.- El que intervenía en última instancia en los

casos penales, que podían llegar hasta él en apelación, como ocurría, como por ejemplo:
tratándose de causas contra los Virreyes y Presidentes de Audiencias.

b) La Real Audiencia.- Era una institución que se desempeñaba como tribunal de
justicia en la colonia. La audiencia estaba servido por los oidores, llamados así, porque
oían las quejas de los litigantes. La dirigía un presidente, o un regente.
Venía a ser lo que hoy conocemos como “Corte Suprema”, la audiencia estaba
compuesta por tres salas: dos para los juicios civiles, y una para los juicios tribunales,
servida por los alcaldes de corte. Es importante advertir que el juzgamiento y
dilucidación de las causas jurídicas se encomendaba a nivel de audiencia a personas con
conocimientos jurídicos. El Virrey dada su condición de presidente honorífico de la Real
Audiencia, podía ejercer el derecho de gracia (perdón de delitos). Por otro lado, las
intendencias asumieron también funciones judiciales con asistencia de los que era
llamados “terratenientes letrados”.
c) Inmediación.- Porque la investigación y el esclarecimiento del delito, debían ser

practicados por los funcionarios competentes en forma personal.
d) Publicidad.- Se aplicó el principio de publicidad, y prueba de ello es la llamada

“Audiencia de Provincias”, que se practicaba, así como las visitas de las causas en la real
audiencia dentro de días y horas establecidas.
e) Escritura y Oralidad.- El proceso penal se hizo empleando tanto la escritura

como la palabra empleada.
f) Igualdad formal y desigualdad de facto.- Las disposiciones de la metrópoli

establecían el trato igual a las partes y la observancia de la imparcialidad; pero a no dudar
en la práctica, siempre ocurrió todo lo contrario, debido al sistema de organización
económico social, propio de un sistema colonial en el que era saltante la desigualdad
entre los estamentos de la clase social dominante, y el afán de lucro, que era irreprimible
en los que ejercían los mecanismos de poder.
Procedimiento oneroso y dilatado.- La corruptela que cundió en el desempeño de

las funciones públicas, en la práctica, hizo que los procesos resultaran onerosos y
dilatados. Es decir, resultaba lo contrario a lo que se ordenaba desde España.
C. SIGNIFICADO COLONIAL Y ORIGEN DE LOS PLEITOS
1. Significado colonial
“La incorporación del Nuevo Mundo como colonia al sistema europeo significó
la sumisión económica, política, y cultural de los pueblos dominados; la imposición de
una cultura mediante la violencia.
Así, por ejemplo, con el tributo y la mita se incorporó la población indígena al

nuevo sistema económico. No como esclavos sino como sujetos obligados a tales cargas
para compensar los beneficios aportados por la cultura y la religión española. La
implantación de la encomienda modificó los criterios jurídicos referentes a la

propiedad de la tierra. La cristianización produjo cambios sustanciales en las relaciones
familiares, sexuales y morales. La implantación de un nuevo sistema legal y judicial
implicó tanto la progresiva desaparición de las autoridades nativas como la variación
profunda del sistema de prohibición y de obligaciones.
Las Leyes de Indias, acatadas pero raramente cumplidas, estuvieron inspiradas

en una concepción proteccionistas que consideró a los indios como personas inmaduras,
incapaces, necesitadas de ser sometidas a tutela para su bienestar material y su salvación
espiritual. -Peor de todo, a los antiguos peruanos- … al inicio de la conquista, se negó
la condición de personas a los indígenas y que se propuso su exterminio”144.
“… en los pleitos entre indios, o con ellos, se hagan procesos ordinarios, ni haya
largas, como suele acontecer por la malicia de algunos y procuradores, sino que
sumariamente sean determinados guardando sus usos y costumbres no siendo
claramente injusto…”
2. Origen de los pleitos: propiedad privada de la tierra.
Las Leyes Nuevas de 1542, dispusieron que las Audiencias Americanas –PEASE G.
Y.145- «no den lugar a que en los pleitos de entre indios, o con ellos, se hagan procesos
ordinarios, ni haya largas, como suele acontecer por la malicia de algunos abogados y
procuradores, sino que sumariamente sean determinados guardando sus usos y
costumbres no siendo claramente injusto…»146. La bibliografía repite con abundancia
frases como las anteriores, procedentes de cartas y otros documentos de virreyes y
funcionarios, informando al mismo tiempo acerca de la curiosa y generalizada costumbre
de los pobladores americanos de entablar pleitos y recurrir a un sistema legal confuso.
Se hicieron leyes y ordenanzas específicas contra la actividad y dilatación de los juicios
«de indios». Se pensaba que los pobladores americanos -obviamente, los andinos- hacían
un exagerado uso de los pleitos judiciales.
Era visible que los españoles consideraban al americano un ser humano, digno de
redención, pero no desarrollado, infantil. A ello se debió la nutrida legislación protectora,
tantas veces atribuida a la bondad del gobierno colonizador. Es que el americano, y el
andino en consecuencia, era un dechado de vicios y problemas:
«Son amigos de beber y emborracharse e idolatrar, y borrachos cometen graves

delitos…»147.
En consecuencia:
144
HURTADO POZO, José. Derecho Penal y Derechos Culturales. En: Derechos Culturales. Op.
Cit. P. 108.
145
PEASE G. Y., Franklin. ¿Por qué los Andinos son acusados de litigiosos?. En: BORGUI, Marco
et al. Derechos Culturales. Edit. PUCP-UF, Edic. 1°, Lima - Perú, setiembre 1996, PP. 27-37.
146
SAVALA, Silvio. Las instituciones jurídicas de la conquista de América. Edic. 2°, Edit. Pórrua,
México, 1971, P. 72. || Citado por: PEASE G. Y., Franklin . ¿Por qué los Andinos son acusados
de litigiosos?. En: BORGUI, Marco et al. Derechos Culturales. Edit. PUCP-UF, Edic. 1°, Lima -
Perú, setiembre 1996, P. 27.
147
MANTIENZO, Juan de. Gobierno de Perú. Edic. Guillermo Lohmann Villena, Institut Francais
d’ Etudes Andines, París - Lima 1967: 18. || Citado por: PEASE G. Y., Franklin . Op. Cit., PP. 27-
28.
«Vista la ociosidad de los indios y su condición, y el daño que de ello se sigue,
nadie dexará de creer y entender que es bien inclinallos y compelelles al
trabaxo, para que ocupados en algo, que olviden de los vicios a que son
inclinados, porque la ociosidad es madre de todos los vicios, mayormente en
estas partes que tan poca razón tienen»148.
“El asunto tenía otra raíz. La población andina no había tenido un régimen
judicial previo, es decir, no había existido un tipo de funcionario o autoridad externo al
grupo de parentesco que resolviera los conflictos que surgían entre la población. Entre
los muchos malentendidos que se definieron al escribirse las crónicas, se pensó en una
organización política «estatal», similar a la europea, obviamente de origen romano. En
ella era infaltable una suerte de codificación (por eso) HUMÁN POMA alcanzó a incluir
en su Nueva Crónica una lista de «Ordenanzas» del Inca, se añadía obviamente una
autoridad que aplicara un derecho, generalmente entendido como consuetudinario. Los
castigos incluían una suerte de roca Tarpeya que representaba como es obvio, una forma
de ordalía en el cual las divinidades definían la culpabilidad o inocencia del reo, al cual se
le arrojaba una piedra grande o una galga de piedras149.
En realidad, la solución de conflictos se encontraba dentro del propio grupo

étnico, e incluso en el espacio del parentesco; formaba parte muy posiblemente de las
atribuciones del curaca, aunque es más factible que hubiera un camayuc especialmente
dedicado a la resolución de casos de conflictos. A ello se debe, a través del tiempo, que
en las comunidades andinas, que surgieron después de las reformas administrativas del
virrey Francisco de Toledo, existía un personaje que tiene, aún en nuestros días, la
función estable de solucionar los conflictos150, al mismo tiempo que los antropólogos
reconocen la vigencia de un día al año que se encuentra dedicado a resolver peleas
postergadas hasta ese momento.
Posiblemente, una parte de la confusión reinante en este asunto se debe a la

discusión acerca de la propiedad entre sociedades no europeas. Como en otros casos, los
europeos consideraron que la propiedad era un derecho «natural» a la persona, e incluso
se había propuesto dentro de la evolución que se suponía llevaba a todo hombre desde la
barbarie hasta la civilización, un punto específico en el cual la adquisición de la noción de
propiedad delimitaba el nivel alcanzado dentro de la propia evolución humana. Pero en
las sociedades americanas -en la andina- no había derechos reales, especialmente a la
propiedad, y lo más parecido es un derecho, ritualmente establecido y manejado a través
de las relaciones de reciprocidad, al uso de ciertos bienes, que no incluían ninguna forma
de transmisión del derecho. Por ello no existían linderos, y los límites entre el espacio
que podía ocupar un grupo y el de otro, podían ser tan amplios como una pampa que en
la realidad tiene diez km. de largo, o un cerro de dimensiones mayores. A ello se debe
que los pobladores andinos, que sabían de límites simbólicos y ritualmente establecidos,
que podían ser «elásticos», definían sus linderos, señalando cerros, corrales, huacas, etc.,
todos ellos espacios que no consistían en una línea divisoria que caracteriza la noción de
lindero.
148
Ibídem: 19. || Citado por: PEASE G. Y., Franklin. Op. Cit., P. 28.
149
COBO, Bernabé. Historia del Nuevo Mundo. Madrid, 1964, Lib. XII, Cap. XXVI, P. 116. ||
Citado por: PEASE G. Y., Franklin. Op. Cit., P. 32.
150
BOLTON, Ralph y BOLTON, Charlene. Conflictos en la familia andina. Un estudio
antropológico entre los campesinos qollas, Centro de Estudios Andinos, Cuzco, 1975. || Citado
por: PEASE G. Y., Franklin. Op. Cit., P. 32.
Posiblemente el hecho de haber funcionado por siglos con un régimen de solución
de conflictos y el establecimiento de derechos inherente al propio grupo definido por las
relaciones de reciprocidad y redistribución, explique la necesidad que surgió después
de la invasión española, de redefinir los derechos de la población. A partir de la
colonia, ello sólo podía hacerse mediante el recurso a la justicia oficial.
Los españoles dispusieron una serie de derechos diferenciados de los existentes

anteriormente en los Andes. Establecieron que la situación de una persona no se definían
por un ritual -de iniciación, por ejemplo- sino por medio de una herencia que aseguraba
la transmisión generacional del derecho: un curaca, entonces, no debía ser designado en
medio de un ritual, ni pasar por la iniciación -o cadena de iniciaciones- correspondiente,
sino que su situación era producto de la transmisión del derecho de su padre. Tal cosa
obligó a los hombres andinos -como a todos los americanos- a fabricar aceleradamente
genealogías a todo nivel, pues el nuevo régimen establecía que los derechos se
heredaban, no sólo en el caso de los incas, sino en el de todas las autoridades. Debió
llamar la atención de los españoles un hecho peculiar: la conclusión a que llegaron
inicialmente algunos de ellos acerca de que el derecho «sucesorio» funcionaba entre
hermanos, previamente a la transmisión del derecho al hijo (en realidad a la siguiente
generación)151; es muy posible que tal afirmación de los cronistas y de los funcionarios
españoles se debiera a la presencia de autoridades «paralelas», hanan-urin, cuya
complementación diseñaba un espacio de poder. Asimismo, debiera haberlos alertado el
que muchos cargos de la presunta burocracia incaica no tuvieran «sucesores», nadie que
reclamara ser hijo o nieto de funcionarios que incluyeron en una lista de cargos
decimalmente distribuidos (¿influencia de las decurias romanas?); hoy se admite que tal
división decimal de la población no correspondió a una lista de autoridades, sino a la
necesidad de disponer de información demográfica para que las múltiples mitas pudieran
funcionar y permitieran así la redistribución152.
Los derechos territoriales de los grupos étnicos y de parentesco fueron

desarticulados. Previamente a la invasión, los derechos a las tierras se establecían
ritualmente, y sus linderos se definían de igual forma con participación de los
colindantes; ello no excluía el conflicto, pero se le superpuso la legislación que disponía
las tierras de las nuevas comunidades, delimitadas a la europea, y este nuevo derecho
entró en conflicto con los previos. Este ejemplo se extiende al uso del agua, de los
depósitos, etc. aquellos espacios que desaparecían con el fin del tawantinsuyo, como los
centros ceremoniales aplicados al trabajo de la mita que alimentaba la redistribución del
inca que los europeos supusieron «ciudades», quedaron «sin sentido», por eso muchos
de ellos, como Guánuco pampa fueron abandonados.
Pocos años después de la invasión, los curacas empezaron largos procedimientos

judiciales, por un lado para establecer sus derechos frente a la nueva legislación impuesta
por el sistema colonial, pero lo hacían también para poder adquirir algunos beneficios
que el propio sistema reconocía. Así, puede apreciarse en los largos y tediosos
151
ROSTWOROWSKI DE DIEZ CANSECO. María. Estructuras andinas del poder. Instituto de
Estudios peruanos, Lima 1974, PP. 154-156. || Citado por: PEASE G. Y., Franklin . Op. Cit., P.
34.
152
PEASE G. Y., Franklin. Curacas, reciprocidad y riqueza. Pontificia Universidad Católica del
Perú-Fondo Editorial Lima, 1992, PP. 72, passim. || Citado por: PEASE G. Y., Franklin . Op. Cit.,
P. 34.
procedimientos legales llevados acabo por los curacas de Jauja, quienes iniciaron sus
reclamos judiciales en 1554, aunque posiblemente pueda atrasarse la fecha con mejor
documentación153. Los curacas de Jauja alcanzaron a enviar uno de ellos a España
para proseguir sus pleitos, costumbres que fue seguida después por muchos curacas
litigantes que, ante la lentitud y otras dificultades derivadas del universo judicial local,
o ante la imposibilidad de controlar las apelaciones a tan larga distancia de la
metrópoli, optaban por viajar a la península ibérica. Hubo un curaca que alcanzó a
residir en Sevilla siete años en busca de la nueva justicia154.
De igual forma buscaron precisar los españoles cuales eran los derechos de
propiedad de la población, y no encontraron mejor forma que transferir a los Andes un
esquema de comunidad que había funcionado en España desde tiempos previos a los
colombinos. Fue José María Arguedas quien llamó la atención años atrás de que la
presunta comunidad indígena pre-hispánica no era otra cosa que una imagen producida
por la transferencia a los Andes de un sistema que había funcionado en la España de la
reconquista, cuando los reyes castellanos dispusieron la conformación de núcleos
urbanos poblados por voluntarios que asumían la defensa de la frontera a trueque del
derecho de propiedad sobre las tierras circundantes y el establecimiento de la propiedad
colectiva de los pastos155. Este es uno de los más prolongados y resistentes mitos de la
historiografía sobre los Andes y su gente: el suponer la antigüedad de un régimen de
propiedad colectiva de la tierra, que hizo suspirar a algunos con la existencia de un
socialismo pre-europeo, que retornara de una vez las miradas hacia los tiempos en que, si
bien los animales no hablaban, los hombres no tenían conflictos gracias a la existencia
de una propiedad colectiva, o sea la inexistencia de la propiedad individual. Los
derechos andinos a las tierras no definían, se ve hoy, una propiedad por lo que no pueden
tratarse con los mismos criterios europeos.
“… los hombres no tenían conflictos gracias a la existencia de una propiedad

colectiva, o sea la inexistencia de la propiedad individual”.
Pero, obviamente, la precisión de un derecho como el de la propiedad exigía un

trabajo extraordinario; la administración pedía a la gente andina la mensura de sus tierras
(casi nunca se llegó a cumplir), pero sí surgieron períodicamente conflictos por linderos,
donde entraba en juego la nueva noción de los mismos. La dificultad para establecer la
propiedad, hizo posible el despojo.
Los ejemplos mencionados son posiblemente suficientes para explicar la

existencia de un problema que tiene dos caras importantes. El primero de ellos es el
criterio europeo de una justicia institucionalmente externa al grupo de parentesco e
incluso a la etnia; el segundo se origina en la definición de nuevas relaciones,
jurídicamente establecidas entre personas y cosas.
153
ESPINOZA SORIANO, Waldemar. Los huancas, aliados de la conquista. Tres informaciones
inéditas sobre la participación indígena en la conquista del Perú. 1558-1560-1561, Anales
Científicos, I (9-410), Universidad Nacional del Centro del Perú, Huancayo, 1971, P. 177. ||
Citado por: PEASE G. Y., Franklin. Op. Cit., P. 35.
154
PEASE. Curacas. Cap. VI. || Citado por: PEASE G. Y., Franklin. Op. Cit., P. 35.
155
MARÍA ARGUEDAS, José. Las comunidades de España y del Perú. Universidad Mayor de San
Marcos, Lima, 1968. || Citado por: PEASE G. Y., Franklin. Op. Cit., P. 35.
El establecimiento de una institucionalidad jurídica externa obligó, así a la gente
andina a redefinir su situación legal, ya que los derechos que se establecían eran muchas
veces nuevos ─como la propiedad─, las relaciones que generaban derechos y
obligaciones eran asimismo inexistentes -como el comercio-; hasta el tributo consistía en
una nueva dimensión de la forma conocida de la contribución a cambio de una
redistribución, pues el tributo europeo afectaba la renta ─la contribución previa, no─ y
no entraña una «retribución» tan ajustada como la de la redistribución andina clásica.
Como era preciso acudir a esta nueva instancia institucional externa, la gente andina
se vio obligada por el nuevo régimen a llevar a ella toda cuestión pendiente, en busca
de la garantía que la justicia debía otorgar. Así, pleitos de sucesión de curacas,
definiciones de linderos y mil situaciones más requirieron de una nueva sanción jurídica.
Pero, como se ha visto, la dificultad no consistía únicamente en los nuevos

canales que debían transitarse para la resolución de conflictos, sino también en la
abundancia de las nuevas categorías legales, obviamente a fines a la nueva cultura que
ingresó con la invasión, y muy distinta de las nociones culturales y jurídicas andinas. A
pesar del esfuerzo de los españoles del siglo XVI por demostrar que las instituciones
europeas habían sido adecuadas a las preexistentes, hoy puede verse que tal adecuación
fue únicamente nominal, pues los cronistas emplearon mucho tiempo y esfuerzo para
mostrar que las instituciones andinas eran comparables a aquellas que los europeos
reconocían como antecedentes ya en aquel tiempo; por ello se romanizaron las
instituciones jurídicas que, como la historia, requerían a ojos de los europeos ser
entendidas como valor universal.
Sin embargo, el establecimiento de la jurisdicción especial de las autoridades de

las Comunidades Campesinas y Nativas, ya en el siglo XVIII rigieron las ordenanzas
del Virrey Toledo, aunque en otro contexto como lo señala magníficamente Ricardo
Levenne al tratar sobre el Derecho Indiano y sus orígenes156. Tanto la época del
virreinato, reconoce el régimen colectivo sobre la propiedad de sus tierras que desde el
Incanato tienen los pueblos indígenas.
En suma, en la colonia: el quechua fue prohibido, los usos y costumbres se

marginaron y los métodos alternos fueron relegados. “La aculturación de las poblaciones
aborígenes -se inicio en la colonia,- continuó y se acentuó con la República, sin traer
consigo la integración de sus miembros como personas con los mismos derechos en una
sociedad culturalmente plural. El hecho que fueran los criollos y no los indígenas los que
sucedieron a los colonizadores en el poder de las nuevas Repúblicas, significó la
continuación del sistema colonial basada en un etnocentrismo de corte europeo. Pobres,
marginados y explotados, los indígenas se refugian en sus comunidades en el seno de
las cuales tratan de sobrevivir biológica y culturalmente.
En los primeros decenios de la República, la legislación colonial es mantenida en

vigor con la tradicional salvedad de que no contradiga los principios de la República
…”157.
4. MÉTODO REPUBLICANA
156
Enciclopedia Jurídica Omeba.- Tomo VIII, PP. 277 y 285. Tema: Derecho Procesal Indiano. ||
Citado por: SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Op. Cit., P. 120.
157
HURTADO POZO, José. Derecho Penal y Derechos Culturales. En: Derechos Culturales. Op.
Cit. PP. 108-109.
 Conciliación preproceso e intraproceso.
 Juzgados.
A. CONSTITUCIÓN POLÍTICA
“Las Comunidades Campesinas y Nativas denominadas antes Comunidades

Indígenas, desde la Constitución de 1920 han tenido reconocimiento constitucional y una
frondosa legislación ha regulado su desenvolvimiento”158.
Trascendencia de la conciliación previa en las primeras constituciones de

1823, 1826 y 1828.
“En los inicios de la época republicana y por mandato constitucional se estableció

la conciliación pre-proceso basada en la realidad socio-jurídica del país y enfrentando
acertadamente, a nuestro juicio, la problemática judicial. La idiosincrasia del poblador
peruano exige buscar soluciones razonables y pacíficas a los conflictos de intereses.
Siempre ha reclamado una justicia pronta, económica, oportuna, eficiente y
transparente”159.
1. Constitución Política de 1823
En su art. 120 establecía: “No podrá entablarse demanda alguna civil, sin
haberse intentado la conciliación ante el juez de paz”.
Se trata de una conciliación previa a la interposición de todo proceso civil. El

Estado mediante la Ley de Leyes trataba de evitar los efectos perniciosos de un proceso
lento que causaba malestar e insatisfacción en los litigantes y crisis al interior del órgano
jurisdiccional.
Evolución Histórica de la Conciliación PRE-PROCESO: 1823-1993160
A) Constitución Política. B) Códigos. C) Ley Orgánica del Poder Judicial. D)

Decretos. E) Reglamentos.
CONCILIACIÓN PRE-PROCESO
158
SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Op. Cit., P. 118.
159
ALMEIDA PEÑA, Feliciano. Op. Cit., P. 35.
160
a b c
Constitución Código de Reglamento
Fuen-
tes Política Procedimientos Enjuiciamientos de Jueces de
Judiciales de Civiles Paz
Santa Cruz
Año 1823 1826 1828 1836 1851 1854

Art. 120 112 120 119 284 10-11, 42-55
N° 1 2 3 4 5 6
(Cuadro N° 6)
Evolución Histórica de la Conciliación PRE-PROCESO: 1823-1993 161-2001.

a b c d e
FUENTES CONSTI- CÓDIGOS: LEY DECRETOS: REGLA-
(Artículos) TUCIÓN  CPJ-SC ORGÁNICA  Legislativo MENTOS:
POLÍTICA
 CEC
DEL PODER
 Ley  Tribunal
JUDICIAL
AÑO  CEMC
 Juez de
Paz
 C-PC, CPC
1 1823  120
2 1826  112:
CVB
3 1828  120
4 1834 NEC
1836  109-110, 103,
119 (CPJ-SC)
5 1839 NEC
1851  284 (CEC)
1852 CEMC
 287, 298-299
 290-293, 295-
296 (Juez de
Paz)
 81
 300-301, 595 (Tribunal)
(JPI)
1854  10-11, 42-
55
(Juez de Paz)
6- 1856 al + 1860, 1867
9 1876 y 1876 NEC
1911 X  103
1912 Facultativa (C-  163
PC).
10 1920 NEC X
161
ALMEIDA PEÑA, Feliciano. Op. Cit., PP. 35-40; y RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Op.
Cit., PP. 247-258.
11 1933 NEC X
1963  183
1969 Intra Proceso.
1973  9-10 (D. Ley
20177)-J.A.
12 1979 NEC X
1981  9-10 (D. Leg.
128)-J.S.A.
1992  185
13 1993 NEC  225, 324, 326,
(A/i: 2/1,
468-469 (CPC)
28/2; 88-89;
138-139,149;
161-162).
(Cuadro N° 6)
NOTAS:
 CVB = Constitución Vitalicia Bolivariana; NEC = No establecieron la conciliación Pre-Proceso; X = Desapareció la conciliación
en materia civil, excepto en casos agrarios; Intra Proceso sí y no conciliación Previa; JPI = Juzgado de Primera Instancia; A/i =
artículo/inciso (2/1).
 CPJ-SC = Código de Procedimientos Judiciales de Santa Cruz; CEC = Código de Enjuiciamientos Civiles; CEMC = Código de
Enjuiciamientos en Materia Civil; C-PC = Código de Procedimientos Civiles y CPC = Código Procesal Civil.
 J.A. = Juicio de Alimentos; y J.S.A. = Juicio Sumario de Alimentos.
No hay que perder de vista que la administración de justicia es un servicio que el

Estado presta a la colectividad a través del Poder Judicial, de tal manera que tiene que
ser un buen servicio a satisfacción del usuario (justiciable). No se trata de imponer al
litigante un servicio con el que no está de acuerdo ni satisfecho ni someterlo a un
proceso con respecto al cual siempre ha manifestado disconformidad. Por esta razón los
legisladores de esta Constitución, con señalado acierto, incorporaron en su texto la
conciliación previa”162.
No hay que perder de vista que la administración de justicia es un servicio que el

Estado presta a la colectividad a través del Poder Judicial, de tal manera que tiene que
ser un buen servicio a satisfacción del usuario (justiciable). No se trata de imponer al
litigante un servicio con el que no está de acuerdo ni satisfecho ni someterlo a un
proceso con respecto al cual siempre ha manifestado disconformidad. Por esta razón los
legisladores de esta Constitución, con señalado acierto, incorporaron en su texto la
conciliación previa”163.
2. La Constitución Política de 1826
«“Se proyectó aún más allá al disponer lo siguiente: art. 112. “Habrá Jueces de
Paz en cada pueblo para las conciliaciones, no debiéndose admitir demanda alguna
civil o criminal en injurias sin este previo requisito”.
No solamente se estableció la conciliación previa a todo proceso civil sino que

también se incluyó a procesos penales referentes a los delitos exceptuados. Además, la
constitución estableció la conciliación como requisito previo para poder ser admitida a
trámite una demanda judicial ante los órganos respectivos.
ALMEIDA PEÑA, Feliciano. Op. Cit., PP. 35-37.

162

163

La idea central en aquella época era que toda controversia debía terminar con un
acto solemne de conciliación previa entre las partes»164.
3. La Constitución Política de 1828
«Estableció el texto siguiente: art. 120. “En cada pueblo habrá Jueces de Paz
para las conciliaciones, sin cuyo requisito o el de haberla intentado, no se admitirá
demanda alguna civil o criminal de injurias, salvo las acciones fiscales y demás que
exceptúe la ley”.
En la mente del legislador siempre ha estado presente la idea de dar oportunidad

al litigante para elegir la conciliación previa antes de promover un juicio, a fin de que en
esta etapa se solucione el conflicto.
El litigante (justiciable) usuario del servicio de justicia tenía la oportunidad de

llegar a una avenencia entre las partes antes de entablar una acción judicial. De este
modo el proceso civil estaba reservado solamente al litigantes que no podían solucionar
sus conflictos de intereses mediante la conciliación previa»165.
4. Las Constituciones de 1834, 1839, 1856, 1860, 1867, 1876, 1920, 1933,
1979 y 1993.
“Estas constituciones se alejaron de la realidad nacional por cuanto ya no

establecieron la conciliación pre-proceso, originando un divorcio entre la realidad
socio-jurídica del país y la legislación que se promulgaba, cuyas normas ya no resultaban
del estudio e investigación de la problemática judicial sino más bien dependían de
intereses de grupo o de partidos políticos. No se atendió a la exigencia nacional para que
la conciliación pre-proceso se perfeccione, se enriquezca y se consolide como una
alternativa válida para la solución de conflictos.
Aunque las constituciones posteriores han apartado de su articulado la

conciliación pre-proceso, los Jueces de Paz con bastante éxito en todo el territorio
nacional siguen solucionando conflictos mediante la conciliación desde comienzos de la
época republicana hasta nuestros días como se podrá apreciar con mayor amplitud en
este mismo trabajo”166.
B. CÓDIGOS PROCESALES EN MATERIA CIVIL
1. Código de Procedimientos Judiciales de Santa Cruz de 1836
En 1836 “En el Código de Procedimientos Judiciales del Estado Nor-Peruano,

conocido también como Código de Santa Cruz, la conciliación se legisló como acto
previo a la demanda, disponiéndose que esta debe preceder a toda demanda ante un Juez
de Letras, salvo las excepciones que el mismo establecía en sus Arts. 109 al 110 (en
incidentes que se derivan de un juicio pendiente, en los interdictos, retracto, partición de
herencia, etc.).
164
Op. Cit., PP. 37.
165
166
Op. Cit., PP. 38.
La conciliación debía solicitarse verbalmente ante el Juez de Paz, y la persona
citada para la conciliación estaba obligada a comparecer ante él. Presentes ambas partes,
el Juez de Paz debía procurar conciliarlos; si se producía la conciliación terminaba el
procedimiento. Si la parte citada no comparecía, se le citaba por segunda vez, y sin esta
segunda oportunidad tampoco compadecía, el Juez daba por terminado el acto,
entregando certificación de haberse intentado el juicio conciliatorio y que no tuvo efecto
por culpa del demandado. Igual resultado ocurría sino comparecía el demandante (art.
103). Cuando ambas partes no concurrían, se tenía por no intentada la conciliación y la
parte interesada podía volver a repetir su demanda de conciliación”167.
Establecía en su art. 119: “No se admitirá demanda civil, sin que le acompañe
un certificado del Juez de Paz, que acredite haberse intentado el juicio conciliatorio,
bajo pena de nulidad, excepto los casos en que éste no es necesario”.
2. Código de Enjuiciamientos Civiles promulgado en 1851
Disponía en su art. 284: “La conciliación debe preceder a toda demanda

correspondiente a un juicio escrito, excepto en los casos que expresa este título”.
Este mismo cuerpo de leyes en sus arts. 285 al 301 y en forma especial el art.
595 tratan ampliamente sobre el Instituto de Conciliación.
3. Código de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852.
3.a) Artículos: 287, 298-299.
“En este Código, la conciliación estaba considerada dentro de las diligencias que
se practican antes de los juicios o independientemente de ellos y debía preceder a toda
demanda correspondiente a un juicio escrito, salvo las excepciones que dicho Código
señala (Art. 287) y son:
1) En las causas criminales que deben seguirse de oficio.

2) En los juicios verbales.
3) En las demandas en que tiene interés los menores y demás personas incapaces, el
Estado, Iglesias, Monasterios, Hospitales, Universidades, Colegios, Escuelas de
Instrucción Primaria y demás establecimientos públicos que no tengan libre
administración de sus bienes.
4) En los juicios sumarios de posición.
5) En las ruinas de obra nueva o sobre edificio que amenaza ruina.
6) En las demandas sobre bienes de los pueblos.
7) En las demandas contra ausentes, mientras la ausencia no esté declarada judicialmente.
8) En los juicios de concurso de acreedores.
9) En el reconocimiento de vale o pagarés.
10) En la interposición de demandas de retracto, sin perjuicio de verificarse la
conciliación después de interpuesta la demanda.
11) En los casos urgentes; pero si después hubiera que interponerse demanda que motive
contención enjuicio ordinario, al conciliación es indispensable.
167
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A. La Conciliación en el Derecho Procesal Civil Peruano.
En: Revista de Derecho y Ciencia Política. UNMS. Vols. 52 (Nº 2), 53 y 54 (Nº 1), años 1995-
1996-1997, Lima-Perú, PP. 247-248.
Por regla general, la conciliación debía solicitarse ante el Juez de Paz del
domicilio del demandado.
Correspondía conocer de la conciliación al Juez de Primera Instancia, cuando el

domicilio del Juez de Paz no fuera en el mismo lugar del domicilio del Juez de Primera
Instancia que debía conocer de la causa, en cuyo caso correspondía a este Juez conocer
de la conciliación (Art. 298). Igualmente, era de competencia del Juez de Primera
Instancia las conciliaciones por demandas entre padres e hijos, marido y mujer o
parientes en segundo grado (Art. 299).
3.b) Conciliación ante el Juez de Paz: Arts. 290-293, 295-296.
Las partes podían comparecer solas o hacerse acompañar con mediadores.

Compareciendo las partes, el Juez disponía que el actor exponga de palabra su demanda
y luego escuchaba al demandado, y si concurría con mediadores, escuchaba las
propuestas que estos formulaba. Oída la exposición de las partes y las indicaciones de los
mediadores, en su caso, el Juez debía proponer cuantos medios de avenimiento estén a
su alcance para que las partes terminen amistosamente sus diferencias. Si convenían los
interesados se procedía a redactar el convenio en términos claros en el libro
correspondiente, quedando concluida la demanda y transigido el pleito.
Si no convenían las partes, el juez redactaba el acta sin poner en ella más que
la constancia de haberlas oído sobre el objeto del juicio que se debe …-iniciar- sin
alegación alguna y de no haber resultado conciliación a pesar de los medios que
propuso. Luego, el Juez expedía certificación de haberse intentado la conciliación.
Si las partes no comparecían el día y hora señalado, el Juez debía expedir al día
siguiente el certificado de no concurrencia y de que se intentó la conciliación (Arts. 290,
291, 292, 293, 295 y 296).
3.3) Conciliación ante el Juez de Primera Instancia: Arts. 595, 300-301
Cuando la conciliación era de competencia del Juez de Primera Instancia, esta se

decretaba al proveer el escrito de demanda, disponiendo que concurran las partes al acto
conciliatorio, señalándose día y hora. Si concurrían las partes y se lograba aveniencia, se
extendía el acta a continuación del escrito, archivándose lo actuado y extendiéndose a las
partes las copias que soliciten. Si las partes concurrían y no convenían, el escribano debía
sentar diligencia de no haberse obtenido avenimiento, y el Juez debía expedir la
resolución que corresponda a la naturaleza de la demanda (Art. 595). (…)
Si los interesados comparecen y no se avienen el Juez sobrecartará la providencia

principal y lo hará saber a las partes antes de que se retiren del Juzgado. Más sino
comparecen o se retiran antes de haberse intentado la conciliación, correrá el término
sobre el principal sin necesidad de otra diligencia desde el día siguiente al señalado para
la conciliación.
El modo de actuar la diligencia es el mismo que el indicado en la conciliación ante

el Juez de Paz.

Los medios de avenimiento que proponga el Juez de Primera Instancia en los
actos de conciliación no pueden dar motivo para recusarlo en el juicio principal (art. 300
Código de Enjuiciamientos en Materia Civil).
No obstante que la conciliación esta legislada como diligencia previa a todo

proceso ante el Juez de Primera Instancia, el Art. 301 del mencionado Código disponía
que la falta de conciliación puede subsanarse en cualquier estado de la causa sin que se
anule lo actuado”168.
4. Código de Procedimientos Civiles de !912: facultativa.
“El Código de Procedimientos Civiles de 1912 suprime la conciliación como

diligencia preparatoria, justificando la supresión porque “la experiencia ha comprobado
la ineficacia de la conciliación como diligencia anterior a toda demanda. El Comité no la
suprime absolutamente: en el proyecto de la Ley Orgánica la establece con el carácter de
facultativa, para que los Jueces la intenten, cuando por la naturaleza de la causa y las
circunstancias del proceso, crean factible un avenimiento entre los interesados”;
agregando, “difícilmente apreciará el Juez la conveniencia de una tentativa de
conciliación antes de que la demanda haya sido contestada y de que el desarrollo del
pleito le haya dado a conocer la calidad de los litigantes, los antecedentes de la causa y
las probabilidades de obtener un arreglo. Por esto, el derecho de provocar la
conciliación, que debe ser atribución exclusiva del Juez de la causa, no de los Jueces de
Paz, pueden ejercitarse en cualquier estado del juicio y no precisamente antes de proveer
la demanda y en tal concepto, la conciliación deja de pertenecer al número de diligencias
preparatorias”.
El Doctor JULIAN GUILLERMO ROMERO LEGUIA, comentarista del

Código de Procedimientos Civiles critica la supresión de la conciliación en el Código de
Procedimientos Civiles y su establecimiento con el carácter de facultativo en la Ley
Orgánica del Poder Judicial, expresando: “Convenimos en que sea difícil conciliar en
general los intereses en pugna; pero más difícil es llegar a una conciliación, cuando la
controversia está empeñada, y cuando el amor propio está comprometido; cuando las
probanzas o los vaivenes del litigio puedan crear expectativas que alucinen, que cuando
aún esa controversia no existe y sólo media incertidumbre de uno y otro lado, e
incógnitas por resolver en ambas partes. Los antecedentes de la causa, en su mayor parte
se conocen cuando se interpone la demanda; la calidad de los litigantes por su condición
personal o las relaciones que entre ellos existan, tampoco pueden ser ignoradas por
completo, y las probabilidades de un arreglo son mayores antes que la controversia
exalte los espíritus y ofrezca esperanza más o menos fundadas de lograr las pretensiones
que con el litigio se persiguen”169.
5. Los Códigos de Procedimientos Civiles de 1911, 1912-1993 (desaparició) y

1969 (Intra-Proceso).
En el Código de Procedimientos Civiles promulgado en 1911, desapareció

esta importante institución. Durante la vigencia del Código de Procedimientos Civiles
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A., Op. Cit., P. 247-250.

168
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A., Op. Cit., PP. 250-251.

169

de 1912 a 1993, el instituto de la Conciliación desapareció de los procesos civiles
excepto en los procesos agrarios, en 1969 se estableció la conciliación intra-proceso,
pero, la conciliación previa desapareció definitivamente privando a los jueces y a las
partes del mejor mecanismo alternativo para la solución de conflictos»170.
6. Código Procesal Civil (Vigente Desde el 28 de julio de 1993)
“El Código Procesal Civil legisla sobre la conciliación en la Sección Tercera,

Título XI, Capítulo I como una de las formas especiales de conclusión del proceso,
y en la Sección Cuarta, Título VI como una etapa de la postulación en el proceso,
bajo la denominación de audiencia conciliatoria, o de fijación de puntos
controvertidos y saneamiento probatorio.
En el primer caso, es decir, como forma especial de conclusión del proceso, la

conciliación puede ocurrir ante el Juez del proceso en la audiencia respectiva o en la que
este convoque de oficio o a petición de parte (Art. 324), debiendo llevarse de la
siguiente manera: “Presentes las partes, o sus apoderados o representantes con capacidad
para ello, el Juez escuchará por su orden las razones que expongan. De inmediato
propondrá la fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje. También
puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior reanudación dentro de un
plazo no mayor de diez días. Si la fórmula conciliatoria fuese aceptada, se anotará en el
Libro de Conciliaciones que cada órgano jurisdiccional llevará al efecto, dejándose
constancia en el expediente. Si la propuesta no es aceptada se extenderá acta
describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además la parte que no prestó su
conformidad a la misma. Si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se
propuso en la conciliación y fue rechazado, se le impone al que lo rechazó una multa no
menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de
proceso de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al monto
demandado y al que se ordena pagar en sentencia”. (Art. 326). Se establece como
requisito de la conciliación que esta versa sobre derechos disponibles y que se adecúe a
la naturaleza del derecho en litigio (Art. 325).
Como parte de la etapa postulatoria del proceso, el Juez cita a las partes para
audiencia de conciliación luego de haberse dictado el auto que declare saneado el
proceso (Art. 468) con la finalidad de propiciar la conciliación entre las partes.
En esta fase del proceso, la audiencia debe realizarse conforme al artículo 326
anteriormente citado, tal como lo dispone el artículo 469. Si se produce la conciliación,
el Juez especificará cuidadosamente el contenido del acuerdo. El acta debidamente
firmada por los intervinientes y el Juez equivale a una sentencia con la autoridad de cosa
juzgada. Los derecho que de allí emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o
inscritos con el sólo mérito de la copia certificada del acta. De no haber conciliación, el
Juez con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y,
en especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la admisión de
los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego ordenará la actuación de los
medios probatorios ofrecidos referentes a las cuestiones probatorias, de haberlas. Al final
de la audiencia, el Juez comunicará a las partes el día, la hora y el lugar para la
ALMEIDA PEÑA, Feliciano. Op. Cit., PP. 39.

170

realización de la audiencia de pruebas, que será en un plazo no mayor de cincuenta días,
contado desde la audiencia conciliatoria”171.
C. LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL
1. LOPJ promulgada en 1911 (14.12.11): art. 103
Estableció en su art. 103, que “Los Jueces Civiles de Primera Instancia están
facultados para ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y procurar por
este medio la conciliación de las partes”.
Esta Ley Orgánica fue derogada por la Ley Nº 14605 promulgada el 25 de

junio de 1963. En el art. 183 de esta ley igualmente se estableció que los jueces de
primera instancia en lo civil estaban facultados para ordenar un comparendo en cualquier
estado del juicio y procurar por ese medio la conciliación de los litigantes. Por último la
actual Ley Orgánica del Poder Judicial en su art. 195, inc. 1 establece la
conciliación pero, dentro del proceso.
Queremos subrayar que en el Perú la conciliación pre-proceso e intra-proceso

ya ha sido legislado anteriormente, por tanto no es un instituto nuevo, lo que sucede es
que los legisladores pocas veces promulgan leyes basadas en la realidad socio-jurídica del
país, ni en la realidad social, sino que prevalece el criterio dominante, de intereses
políticos de grupo que han provocado una crisis y deterioro en la Administración de
Justicia. En cuanto a la conciliación pre-proceso, la han considerado como un obstáculo
para el acceso a la justicia. Los que así han precedido; a nuestro criterio han cometido
una equivocación. La prueba está en la Justicia de Paz que es básicamente de
conciliación y funciona bien en todo el territorio nacional con respaldo mayoritario de la
opinión pública, de los usuarios y tiene la mitad de la carga procesal del Poder
Judicial»172.
2. Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912: art. 163.
“En su Art. 163 señalaba que los jueces de primera instancia están facultados
para ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y procurar por este medio la
conciliación de las partes”173.
3. Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963: art. 183.
“El 25 de julio de 1963 se dictó una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial,
derogando la de 1912. Esta Ley Orgánica trata de la conciliación en su artículo 183 del
modo siguiente: “Los Jueces de primera instancia en lo Civil están facultados para
ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y procurar por este medio la
conciliación de las partes sobre todo el litigio o, de no ser posible, sobre algunos puntos
concretos del mismo. Si la conciliación se realiza en forma total se sentará acta indicando
con precisión el acuerdo a que lleguen las partes. Si es sólo parcial, se indicarán en el
acta los puntos en que las partes están de acuerdo y aquellos otros en que no están
conformes y se dejan para la resolución judicial. Ratificadas las partes en el texto del
171
172
173
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A., Op. Cit., P. 251.
acta, con asistencia de su respectivo abogado, procederán a firmarla y entonces los
acuerdos que se hayan concertado serán exigibles en vía de ejecución de sentencia,
formándose cuaderno separado cuando la conciliación es solo parcial”174.
4. Ley Orgánica del Poder Judicial de 1992: art. 185175
“Art. 185.- Son facultades de los Magistrados:
1. Propiciar la conciliación de las partes mediante un comparendo en cualquier estado del

juicio. Si la conciliación se realiza en forma total se sienta acta indicando con precisión el
acuerdo a que lleguen las partes. Si es sólo parcial, se indica en el acta los puntos en los
que las partes de acuerdo y aquellos otros en que no están conformes y que queden
pendientes para la resolución judicial. Ratificadas las partes en el texto del acta, con
asistencia de su respectivo Abogado, proceden a firmarla, en cuyo caso los acuerdos que
se hayan concertado son exigibles en vía de ejecución de sentencia, formando cuaderno
separado cuando la conciliación es sólo parcial. No es de aplicación esta facultad,
cuando la naturaleza del proceso no lo permita;”.
D. DECRETOS
1. Decreto Ley N 20177 (de 16 de octubre de 1973-Juicio de Alimentos) 176
“Art. 9 .- De las excepciones y tachas se correrá traslado al demandante por tres

días; y, con absolución del trámite o el rebeldía, se señalará día y hora para la
audiencia de conciliación y prueba, la que deberá realizarse dentro del tercer día.
Se correrá también traslado de la reconvención bajo apercibimiento de seguirse el
juicio en rebeldía.
La notificación para la audiencia se haré en su caso, bajo apercibimiento de tener

por confesa, conforme al interrogatorio presentado, a la parte o partes obligadas
a prestar confesión”.
“Art. 10º.- Iniciada la audiencia, el Juez procurará conciliar a las partes. En caso
de lograrse la conciliación, se dejará en autos constancia precisa de ella,
estableciendo el monto de la pensión que pueda satisfacer las necesidades del
alimentista, el Juez procederá a aprobarla y dispondrá su obligatorio
cumplimiento y dará por terminado el juicio. Si la conciliación no se consigue, el
juicio continuará por los trámites que se indica a continuación”.
2. Decreto Legislativo Nº 128, de 12 de junio de 1981. Juicio Sumario de

Alimentos177
“Art. 9º.- De la reconvención, excepciones y tachas se correrá al demandante por

tres días; y, con la absolución del trámite o en rebeldía, se señalará día y hora para
la audiencia de conciliación y pruebas, la que deberá realizarse en fecha fija, no
antes del tercero ni después del décimo día.
174
Op. Cit., P. 251.
175
Ibídem, PP. 252-253.
176
177
Op. Cit., P. 252.
La notificación para la audiencia se hará en su caso, bajo apercibimiento de
tenerse por confesa, conforme al interrogatorio presentado, a la parte o partes
obligadas a prestar confesión”.
“Art. 10º.- Iniciada la audiencia el Juez procurará conciliar a las partes. En caso
de lograrse, se dejará en autos constancia, estableciéndose el monto de la pensión
para cada alimentista que el Juez, sin más trámite, aprobará y dispondrá su
cumplimiento dando por terminado el juicio”.
E. REGLAMENTOS
1. Reglamento de los Tribunales
“(…) El Art. 81 del Reglamento de los Tribunales, ampliando la disposición del

Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, dispuso que el Juez al proveer la demanda
debe citar a las partes para la conciliación”178.
2. Reglamento de Jueces de Paz de 1854
“Podemos agregar también el Reglamento de Jueces de Paz que data de 1854

y está en vigencia. Todos los artículos que señalamos se refieren al importante instituto
de la conciliación y son los siguientes: (arts. 10, 11, 42-55) ”179.
5. MÉTODO CONTEMPORÁNEO PERUANO:
 Racionalidad Andina, consuetudinario.

 Comunidades Campesinas, Rondas Campesinas, Asentamientos Humanos
y Comunidades Urbanas.
El método contemporáneo peruano, comprende desde 1963 hasta 1993 y se

concretiza a través de la racionalidad andina. “En nuestro país se han producido a partir
de la década de los 70 con Velasco Alvarado un cambio en relación a los pobladores del
campo.
La Reforma Agraria primero; la segunda fase después con Morales Bermudes.

Luego los gobiernos “constitucionales” del Arquitecto Belaúnde ..., -Alan García y
Alberto Fujimori. Ahora el gobierno de Alejandro Toledo- indudablemente tiene que ver
con el campo, el agro y los barrios marginales de Lima y las principales ciudades del
Perú.
Sin embargo, los problemas siguen pendientes y al tratar sobre el trascendental

tema sobre la justicia no podemos omitir su consideración.
Se programa en el art. 149 de la Constitución … - de 1993- que habrá un

“sistema de justicia especial” dentro de una jurisdicción especial, distinta de la
ordinaria, de la arbitral y de la privativa militar que mantienen hasta cierto punto
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A., Op. Cit., P. 249.

178

179

estructuras, normas y reglamentos; pero esta nueva jurisdicción especial no la pareciera
que demandará un tiempo adicional, aunque las cosas no deben dilatarse”180.
El Código Civil y el Código Penal igualmente norma en su ámbito tan importante

ente dentro de la vida del país181.
Volviendo al tema específico, el método contemporáneo peruano, revalora y se

concretiza a través de la racionalidad andina. “La racionalidad andina, expresada en sus
creencias, costumbres, orden, organización, comunicación, control, etc., ha
adquirido significación jurídica a partir de que la Constitución de 1993 reconoce la
existencia de un derecho consuetudinario182, plasmándolo por tanto en el ordenamiento
jurídico con las limitaciones que dicho instrumento legal tiene como principios
fundamentales, como son los Derechos de la Persona.
Una de las formas de organización a través de la cual se expresa la racionalidad

andina son las Comunidades campesinas que históricamente conforman un cuerpo
importante de la conservación cultural de los pueblos del ande peruano, principalmente,
y de formas de control social que han significado y significan la vigencia de un orden
social determinado, aunque en muchos casos cada una de estas comunidades con
características particulares.
Ha existido un largo proceso de reconocimiento de la racionalidad andina a través

de las diversas legislaciones en el Perú y que han partido de juzgar sus conductas y
acciones, regidas bajo los parámetros culturales que han desarrollado a través de su
historia, con los criterios del derecho estatal; por ejemplo tenemos lo señalado en el
Código Penal de 1924 que atenuaba o eximía de responsabilidad a los que eran
“salvajes”, “semisalvajes” o “degradados por el alcohol”183; o el caso de la actual doctrina
penal al considerar determinadas conductas dentro de lo que se ha denominado “error de
comprensión culturalmente condicionado” 184.
El contexto político y social por el que ha pasado este largo proceso de

reconocimiento, aparte de la apología de los indigenistas, a sido de constantes luchas y
marginación en los diferentes períodos de la historia del Perú; por un lado, el abuso,
postergación y segregación hacia las Comunidades Campesinas y a la eficacia de sus
propios controles sociales, deslegitima la acción del derecho cuando este desconoce su
180
SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Los Problemas del Proceso y la Justicia: Dimensión actual en
el Perú. Edit. San Marcos, Lima, Octubre 1994, P. 120
181
C.C.: arts. 134 al 139.
- Código Penal: art. 15.
- D. Leyes 20653 y 22175.
- Convenios OIT (107 y 169, este último sobre pueblos indígenas y tribales).
- MARIÁTEGUI, José Carlos. Siete Ensayos de Interpretación de la Realidad Nacional. || Citado por:
SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Op. Cit., P. 119.
182
Cfr. Artículo 138, inc. 8 y artículo 149 de la Constitución ║ Citado por: MALLQUI
LUZQUIÑOS, Manuel. La Racionalidad Andina en el Sistema Jurídico Peruano. (Aspectos
generales de la Tesis para optar el Título de Abogado). En: CATHEDRA. Revista de los
Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Año I, Nº 1, Edit.
Palestra, Lima-Perú, noviembre 1997, P. 84.
183
Cfr. Artículo 44 y 45 del Código Penal de 1924. ║ Citado por: MALLQUI LUZQUIÑOS,
Manuel. Op. Cit., P. 84.
184
Cfr. Artículo 15 del Código Penal de 1991. ║ Citado por: MALLQUI LUZQUIÑOS, Manuel.
Op. Cit., P. 84.
existencia dentro de la pluralidad o heterogeneidad cultural y normativa del país. Por
otro lado, en el contexto histórico se han presentado múltiples luchas campesinas en
busca de sus importantes reivindicaciones y espacios de progreso y desarrollo, como por
ejemplo la insurrección armada de la década del 60 a la par de las medidas socio-jurídicas
emprendidas por Velasco. El proceso violento de desplazamiento migratorio de pueblos
andinos hacia las urbes a partir de la década de los 50. Y por último la violencia política
armada en los años 80 ha acentuado aún más la situación de marginalidad.
En este proceso, al interior de las Comunidades y sus extensiones en los núcleos

ubicados en las áreas circundantes a las urbes, a los sectores llamados -Asentamientos
Humanos, Comunidades Urbanas- urbano marginales, la racionalidad andina ha
experimentado cambios de naturaleza sincrética, manteniendo no obstante elementos de
diferenciación frente a la cultura llamada occidental y su impostación en la peruanidad
criolla.
Todos estos factores que se han desarrollado a través de la historia generaron una
situación política que obligó ha reconocer a través del ordenamiento jurídico un derecho
consuetudinario. Ejercido por las autoridades de las Comunidades Campesinas, a través
de una función jurisdiccional especial, y a las Rondas Campesinas como organizaciones
políticas y de defensa, como expresión de la racionalidad andina.
En las últimas décadas, bajo la influencia del fenómeno de la globalización, y el

desarrollo de los medios de comunicación, se tiende a la conformación de una mentalidad
que pretende tener caracteres universales, regida bajo patrones culturales que son
impuestos a través de dichos medios y que genera una nueva configuración de la
cosmovisión de los hombres en todos los campos de la vida social, descalificando la
identidad de los pueblos como modelos racionales de conductas que tendrán que
someterse a la llamada “modernización”, entendida esta como un modelo a seguir.
Si las Comunidades Campesinas no se han logrado aún integrar es porque se

ha rechazado y desconocido su propia identidad, manteniéndolas como entidades
incapaces de unión en el resto del mundo; unión que debe ser entendida como anexión
tangencial o periférica. Sólo es posible una verdadera integración cuando se tiene en
cuenta la identidad y el “comercium”, es decir la interacción, la intercomunicación,
etc., donde las unidades culturales puedan compatibilizar en la medida de sus
convenciones y tratos, donde se comprenda también que estas forman parte del
desarrollo histórico propio del país y que no pueden ser vistas en forma estática y ligada
ha tradiciones ancestrales e irracionales, pero sí como motor de cambios y ejemplo, en
muchos casos como diría Rodrigo Montoya185, de democracia a seguir.
Esta es la razón por la que se delimita temporalmente el trabajo hacia el período

de 1980 a 1997 ya que es una etapa en que la racionalidad jurídica forma una
intersección con la racionalidad andina de las Comunidades Campesinas,
reconociéndolas. La eficacia o ineficacia, las limitaciones o alcances de este
reconocimiento es lo que vamos a estudiar”186.
185
MONTOYA, Rodrigo. Prácticas de Gobierno Democrático en las Comunidades Campesinas.
Diario “La República. Domingo 24 de agosto de 1997, P. 28. ║ Citado por: MALLQUI
LUZQUIÑOS, Manuel. Op. Cit., P. 84.
186
MALLQUI LUZQUIÑOS, Manuel. Op. Cit., P. 85.
5. MÉTODO ACTUAL PERUANO:
 Racionalidad Andina (CC: RC), Sistema Alterno de Justicia Informal (SAJI), los
Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos (SARC) y los Métodos Alternos
para la Solución de Controversias (MASC). Mediación, conciliación, negociación,
arbitraje, conciliación en equidad, oportunidad, acuerdo.
 Comunidades Campesinas, PRODEMU, DEMUNAs, Cámara de Comercio,
INDECOPI y Centros de Conciliación.
El método actual peruano, comprende desde 1993 hasta 1999, mediante la

Racionalidad Andina (Comunidades Campesinas: Rondas Campesinas), los Sistema
Alterno de Justicia Informal (SAJI: urbano), los Sistemas Alternativos de Resolución de
Conflictos (SARC: rural-urbano) y los Métodos Alternos para la Solución de
Controversias (MASC).
En primer lugar, con respecto a la Racionalidad Andina, se efectúa en las

Comunidades Campesinas, mediante las Rondas Campesinas o simplemente las propias
autoridades comunales, puede administrar justicia, bajo el amparo de la jurisdicción
especial que otorga atribuciones “…como lo dispone ahora la Constitución de nuestro
país en su art. 149: «Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el
apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de
su ámbito territorial de conformidad con el Derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás
instancias del Poder Judicial»
Anotamos por tanto que una vez dictada la ley respectiva, tendrá en el
ordenamiento jurídico nacional existencia además de las jurisdicciones especiales como
son la arbitral y la militar…, esta nueva jurisdicción especial «dentro de su ámbito
territorial» por las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo
de las Rondas Campesinas y en coordinación con los Juzgados de Paz y demás instancias
del Poder Judicial.
Sin embargo, la Constitución prevé que se ejercerá de conformidad con el

Derecho consuetudinario, precisión que conviene destacar ya que nuestro
ordenamiento jurídico no tiene en la costumbre su principal fuente, sino en la ley.
El modelo peruano según este dispositivo constitucional sujeto a una ley de

desarrollo y necesario para su vigencia y aplicación, se enmarca dentro de un régimen
consuetudinario que comprenda en uso largo y constante, que haya convicción del
carácter jurídicamente obligatorio del uso y que la costumbre no sea contraria a los
principios del ordenamiento legal y constitucional en vigencia”187.
En segundo lugar, el método actual peruano, comprendido desde 1993 hasta

1999, son los Sistema Alterno de Justicia Informal (SAJI: urbano), los Sistemas
Alternativos de Resolución de Conflictos (SARC: rural-urbano) y los Métodos Alternos
para la Solución de Controversias (MASC), mínimamente, tiene que responder a las
interrogantes: ¿Qué problemas afrontamos actualmente? y ¿Cómo contribuir a la
187
SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Op. Cit., 119.
solución de dichos problemas?. RIVADENEYRA SÁNCHEZ188, responde: “Uno de
los mayores problemas que se afronta en el Perú es el hecho que cada vez que surge un
conflicto con alguna otra persona, se tiene que acudir obligatoriamente ante el Poder
Judicial. Ello implica acceder a toda una maquinaria que, desde hace muchos años,
atraviesa por una crítica situación que generalmente se traduce en pérdida de tiempo y
dinero para litigar en no pocos casos, en la decisión del conflicto gracias a la
corrupción y la coima.
Frente a esta lamentable realidad se ha llegado a comprobar que,

irremediablemente, las personas tienden a evitar el Poder Judicial buscando sus propias
formas de administrar justicia que conlleven la solución del conflicto de una manera
rápida, económica y justa. Claro ejemplo de ello lo constituyen los ya acostumbrados
arreglos automovilísticos -donde las mismas partes “in situ” solucionan el problema vía
un acuerdo transaccional- o los medios informales de solución de conflictos
-Sistema Alterno de Justicia Informal (SAJI: urbano)- en las organizaciones de
pobladores, asociaciones de comerciantes o industriales, donde quien resuelve el
problema es un tercero.
Desde esta perspectiva, se ha constatado en los sectores informales la existencia

de mecanismos alternativos de solución de conflictos con características propias, los
mismos que observados desde la óptica del derecho formal, pueden aparecer,
indistintamente, como jurisdicciones paralelas o como fórmulas mediadoras,
conciliadoras o arbitrales: en todo caso mecanismos heterocompositivos no
procesalizados de conflictos intersubjetivos.
La existencia de dichos mecanismos permite la resolución conflicto en forma

efectiva y goza de reconocimiento y apoyo de los miembros de la organización a la cual
pertenece su gente (apuntando a lo que se considera como los pilares en los que debe
basarse una eficiente administración de justicia: bajos costos, independencia,
honestidad, celeridad y previsibilidad en las decisiones). Ello demuestra que no estamos
sólo frente a un problema de acceso a los tribunales de justicia, sino frente a una clara
manifestación de la eficiencia de la normativa extralegal frente a un sistema formal
ineficiente y costoso.”
En resumen, los métodos alternos y sus instituciones han pasado por tres etapas,
está en plena vía de transición con la cuarta etapa y tendrá que transitar por la quinta
etapa que es el itinerario de los MASCs a lo largo de la historia del Perú en la marcha
hacia el Tercer Milenio, tales como son:
1° Etapa aformal.- Comunidades Campesinas y Rondas Campesinas son las que

usan los métodos alternos. Es la etapa comunal. Se expande en las zonas campesinas, en
el campo o donde se dedica al agro y a la ganadería. Se gesta y nace en la época preinca,
florece en la época inca, se marchita en la colonia, reverdece en la república, se
transforma en la época contemporánea y se revalora en la época actual.
2° Etapa informal.- Son las organizaciones de pobladores, asociaciones de

comerciantes o industriales, donde quien resuelve el problema es un tercero. Es propio
188
RIVADENEYRA SÁNCHEZ, Juan: “Los Sistemas Informales de Administración de Justicia en
el Perú”. En Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima
-Advocatus-, Año IV, Sexta entrega, MCMXCIV, noviembre, P. 33.
de los Asentamientos Humanos y Comunidades Urbanas. Es la etapa urbana. Se
desarrolla en la urbe, ciudades importantes, en la capital y en capitales de provincias. Se
gesta en la época de la república, nace y se desarrolla en la época contemporánea y
actual.
3° Etapa de la preformalización.- Son propios de las PRODEMU, DEMUNAs,

Cámara de Comercio, INDECOPI, etc. Es una etapa mixta, de yuxtaposición y de
asimilación de los métodos alternos. Es imprescindible en el campo como en la ciudad.
Época contemporánea y actual.
4° Etapa de la formalización.- Centros de Conciliación, Mediación y Arbitraje.

Es una etapa formal, legal. El uso es nacional. En muchos países vecinos y alejados
vienen aplicando desde hace mucho tiempo. El quid del problema radica, en que no es
integrado, ni coordinado para el uso ineternacional. Hay intentos, nada mas que buenas
voluntades. Época actual.
Realidad legislativa de la Conciliación judicial y extrajudicial del Perú189
Tipos de
Conciliación según la Dispositivo Legal
institución a cargo
de ella
Judicial  LOPJ Art. 188.
 LOPJ Art. 64 y 22, Justicia de Paz.
 Código Procesal Civil.
 Código del Niño y del Adolescente.
 Ley Procesal del Trabajo.
 Violencia Familiar Ley Nº 26260.
Administrativa INDECOPI
 D. Leg. Nº 807.
 D. Leg. Nº 822 Derechos de Autor.
 D. Leg. Nº 823 Signos Distintivos
OSIPTEL
 Res. 001-95 CD/OSIPTEL
 Res. 013-95 CD/OSIPTEL
Ministerio de Trabajo y Proyección Social
 D. Ley Nº 25593 Negociación Colectiva.
 D. Leg. Nº 728 Cese Colectivo.
 D. Sup. 002-96-TR Servicio gratuito de orientación legal en
materia laboral.
Del Ministerio Público  Violencia Familiar Ley Nº 26260.
 Principio de Oportunidad art. 2CPP.
Comunitaria Comunidades Nativas y Campesinas con sus Rondas
Campesinas.
189
ORMACHEA CHOQUE, Iván. Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial-Reglamento.
Edit. Cultural Cuzco S.A., IPRECON, Edic. 1º, Lima-Perú, 1998; PP. 45.
Art. 149 Constitución.
Ley de Comunidades Nativas D. Ley Nº 22175, Art. 19.
Ley de Deslinde D. Ley Nº 24657.
Privada  Ley de Conciliación Extrajudicial 26872 y su Reglamento
D. Supremo 001-98-JUS.
 Código Procesal del Trabajo, Art. 103.
 Defensoría del Niño y del Adolescente, Art. 45 y ss. del
CNA.
 Centros de Asesoría Jurídica Gratuita, Delegaciones de
Mujeres, Servicios Asistenciales de las ONGs. Entre otros.
Arbitral  Ley Nº 26572.
(Cuadro Nº 8)
5° Etapa de la institucionalización.- Centros Alternos. Es una etapa libre, de

consolidación, consagración y emulación. El sistema Red Nacional de Centros Alternos
es impostergable. Su aplicación es perentorio en el Tercer Milenio a nivel nacional,
continental e internacional. Tendrá que ser “global”, coordinado e integrado a nivel
universal. Época de la “globalización” o mejor será, época de la “integración”.
Finalmente, Ormachea nos presentó un cuadro de la “realidad legislativa de la

conciliación judicial y extrajudicial del Perú” actual, con el cual demostramos la
viabilidad del tema materia del presente trabajo.

TÍTULO III
NATURALEZA Y TEORÍAS
JURÍDICAS
CAPÍTULO I
NATURALEZA JURÍDICA
1) Acto jurisdiccional. 2) Equivalente jurisdiccional o sustantivo del proceso civil. 3)

Diligencia preliminar. 4) Como proceso especial.
Sáenz Jiménez, para tratar el tema, cita a Miguel y Romero, así nos comenta
inicialmente Almeida Peña190: “Con claridad meridiana Miguel y Romero citado por el
mismo autor( afirma en que consiste la naturaleza jurídica de la conciliación. Según él es
la comparecencia de las partes ante el juez para arreglar cierto asunto por medio de
avenencia, evitando la entrada en juicio.
La conciliación en su finalidad preventiva para evitar un proceso, ha sido objeto

de diversas teorías en cuanto a su naturaleza jurídica Sáenz Jiménez, autor español,
destaca las siguientes191:
1) Acto jurisdiccional.- Sáens Jiménez, citando a Herce y Orbaneja para destacar

el carácter negocial de la conciliación, señala que, si bien se trata de un procedimiento no
es nunca un juicio o proceso, pues le falta la sentencia y la demanda: la primera, como
190
ALMEIDA PEÑA, Feliciano. La Conciliación en la Administración de Justicia. Edit. Marsol
Perú S.A., Edic. 1º, Trujillo-Perú, enero 1997, PP. 24-26.
191
ALMEIDA PEÑA, Feliciano. Op. Cit., P. 24. ║ Cocita a: COUTURE, Eduardo J. Vocabulario
Jurídico; Ed. Depalma, Buenos Aires-Argentina, 1976, P. 159. Las citas legales corresponden a
la Legislación Uruguaya. ║ Citado por SÁENZ JIMÉNEZ, Jesús.
acto extintivo normal de aquel; ésta, como acto de iniciación, ya que el escrito con que
se inicia no puede ser considerado como tal y sólo como solicitud. De todo ello infiere
que se trata de un acto de jurisdicción voluntaria y, por tanto, de un procedimiento
judicial, porque su conocimiento viene atribuido a órganos judiciales, pero cuya actividad
no es jurisdiccional192.
2) Equivalente jurisdiccional o sustantivo del proceso civil
En este grupo puede señalarse a Carnelutti, quien considera como tales a aquellos
medios que, no siendo el proceso propiamente dicho, tiene por finalidad sustituirlo,
estimando, por tanto, que la conciliación es la intervención de un tercero ante los
portadores de dos intereses en conflicto, con objeto de inducirlos a una composición
justa193.
También podemos citar a Prieto Castro, que estima a la conciliación como un

procedimiento para-judicial, formulado por el Estado con el propósito de conseguir un
acuerdo entre las partes que evite la ruptura de la paz jurídica194.
Es un verdadero acto preliminar que trata de evitar el proceso.
3) Diligencia preliminar
De la Plaza195, al refutar la tesis que considera la conciliación como un proceso

especial o como un medio anormal de terminarla, estima que se trata de una verdadera
actuación preliminar, con la que se pretende evitar el proceso, llegando por su medio a la
composición amistosa de la litis en proyecto.
Funciona como presupuesto de un proceso principal.
4) Proceso especial
Guasp deduce esta naturaleza del acto de conciliación, aunque hace observar
que no se trata de un proceso semejante a cualquier otro, sino que de un proceso que
“funciona como presupuesto stricto sensu de otro proceso principal”, es decir que la
conciliación es un requisito de cumplimiento previo al nacimiento de otro proceso
principal; por tanto, funciona con un significado que va ligado a su naturaleza de proceso
de eliminación”196.
Rodríguez Dominguez197, por otro lado, “En cierta medida se ha aludido a este
asunto al tratar de la ubicación de la conciliación dentro de la auto o heterocomposición.
192
Op. Cit. (70) ALMEIDA: 25, Cocita a COUTURE: 523 y citado por JIMÉNEZ.
193
Op. Cit. (70) ALMEIDA: 25, Cocita a COUTURE: 203 y citado por JIMÉNEZ.
194
Op. Cit. (70) ALMEIDA: 25, Cocita a COUTURE: 249 Tomo II y citado por JIMÉNEZ.
195
PLAZA, De la. En: Revista de Derecho Procesal, Tomo II, 1943, P. 130. ║ Citado por:
196
ALMEIDA PEÑA, Feliciano. Op. Cit., P. 26. ║ Cocita a COUTURE, Eduardo J. Vocabulario
Jurídico; Ed. Depalma, Buenos Aires-Argentina, 1976, P. 1236. La cita del artículo corresponde
a la legislación española. ║ Citado por SÁENZ JIMÉNEZ, Jesús.
197
RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. La Conciliación en el Derecho Procesal Civil Peruano.
1996-1997, Lima-Perú, PP. 242-244.
No obstante existen otros aspectos que deban examinarse a efecto de precisar su esencia
o naturaleza jurídica.
Lo primero que debe tener en cuenta, es la oportunidad en la que se realiza la

conciliación y las personas que en ella intervienen: si la conciliación se produce antes del
proceso con la sola intervención de las partes, nos encontramos ante un contrato o
convenio. Si la conciliación se produce antes del proceso con intervención de
mediadores, igualmente se trasuntará en un contrato. Esta forma es la conciliación a la
que CARNELUTTI denomina privada o libre.
Asimismo la conciliación se realiza ante el órgano jurisdiccional: Según la

legislación de los distintos países y de algunos países en distintas épocas, la conciliación
debe realizarse antes de iniciar el proceso y constituye un requisito de procedibilidad, es
decir, un requisito indispensable para que pueda iniciarse un proceso, como lo fue en el
Perú durante la vigencia del Código del Estado Nor-Peruano y del Código de
Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852; como lo fue en la Ley de Enjuiciamiento Civil
de España hasta su modificación en 1984 y como lo es actualmente en el Código General
del Proceso de la República Oriental del Uruguay, Ley Nº 15982, art. 293.
La conciliación puede ser antes de iniciarse el proceso o durante el curso del

proceso con carácter facultativo para las partes y para el juez como lo es en el actual
Código Procesal Civil Peruano, en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española a partir de la
modificación de 1984.
Finalmente, además de ser facultativa, puede ser una etapa obligatoria del
proceso, como en el caso del Código de Procedimiento Civil de Colombia de 1970 y el
Código Procesal Civil Peruano.
Tratándose de la conciliación que se lleva a cabo ante el órgano jurisdiccional, en

cualquiera de las formas y etapas antes mencionadas, la doctrina no es uniforme en
cuanto a su naturaleza y se proponen distintas soluciones:
1. CARNELUTTI le da una ubicación intermedia entre la mediación y la jurisdicción,

cuando sostiene que la conciliación tiene la estructura de la mediación por cuanto se
traduce en la intervención de un tercero entre las partes con la finalidad de inducirlos a
un acuerdo, pero que se distingue de la mediación porque ésta busca una solución
contractual cualquiera, mientras que la conciliación aspira a una composición justa;
concluyendo que “en este sentido, la conciliación se encuentra en medio de la mediación y
la decisión: posee la forma de la primera y la sustancia de la segunda”198;
198
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Edit. Uteha, Buenos Aires, 1944,
P. 203. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Op. Cit., P. 243.
2. Otros autores, como PIERO CALAMANDREI199; LEONARDO PRIETO CASTRO Y
FERNANDEZ200; GIAN ANTONIO MICHELI201; JOSE ALMAGRO NOSETE 202
consideran que es un acto de jurisdicción voluntaria o un acto no jurisdiccional por
cuanto la solución se consigue por obra de las partes y no imposición del juez, por tanto,
se tarta de un acto judicial mas no jurisdiccional. Todos los autores que ubican a la
conciliación dentro del ámbito de la jurisdicción voluntaria, aclaran que sin embargo,
entre esta y la conciliación hay una diferencia fundamental de causa; mientras que en la
jurisdicción voluntaria propiamente dicha no existe litis, para la conciliación la litis es un
presupuesto necesario; identificándolas en cuanto a la forma de intervención del juez en
ambos casos, que no se manifiesta en el ejercicio de la jurisdicción, porque no impone su
decisión;
3. SALVATORE SATTA203, estima que la conciliación es un acto jurisdiccional, porque a

través de la misma se concreta el ordenamiento jurídico como también se concreta el
juicio;
4. UGO ROCCO204; LINO ENRIQUE PALACIO205 la califican como una facultad que la
ley concede a los jueces, sin entrar a analizar el carácter jurisdiccional o no de la misma;
5. DEVIS ECHANDIA206 equipara la conciliación con la transacción;
6. Para ENRICO LIEBMAN207 la conciliación es …-un- acto procesal en el que se

transfunde una convención similar pero no idéntica a la transacción, porque una de las
partes puede aceptar o reconocer el derecho de la otra.
La determinación de la naturaleza jurisdiccional o no jurisdiccional de la

conciliación, al igual que su ubicación en la auto o heterocomposición, no solamente
tiene importancia teórica sino básicamente práctica, porque de ello dependerá el rol que
le corresponde al juez en esta forma de solucionar el litigio.
Así como considero que la conciliación pertenece al campo de la

autocomposición, asimismo, creo que la conciliación que se realiza ante el juez antes de
199
CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma,
1973, & 24, PP. 196-197. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Op. Cit., P. 243.
200
PIETRO CASTRO Y FERNANDEZ, Leonardo. Derecho Procesal Civil, Edic. 3°, Madrid,
Tecnos, 1983, Vol. 2, P. 134. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Op. Cit., P.
243.
201
MICHELI, Gian Antonio. Curso de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Edit. Jurídicas
Europa-América, 1970, Vol. I, & 24, PP. 98-102. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ,
Elvito A. Op. Cit., P. 243.
202
NOSETE, José Almagro et al. Derecho Procesal, Edic. 5°, Valencia, Tirant lo blanch, 1991, T.I,
PP. 365-367. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Op. Cit., P. 243.
203
SATTA, Salvatore. Mannual de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Edit. Jurídicas Europa-
América, 1972, Vol. I, PP. 202-203. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Op.
Cit., P. 243.
204
ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Edit. Temis y Depalma, Bogotá y Buenos
Aires, 1976, Vol. II, PP. 154-155. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Op. Cit.,
P. 243.
205
PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Edit. Abeledo-Perrot, T.I, PP. 262-266. Reimpresión,
Buenos Aires, || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Op. Cit., P. 244.
206
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría general del Proceso. Edit. Universo, Buenos Aires,
1985, T. II, PP. 651. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Op. Cit., P. 244.
207
LIEBMAN, Enrico T. Manual de Derecho Procesal Civil. Edit. Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1980, PP. 254-255. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Op. Cit.,
P. 244.
iniciarse el proceso o dentro del proceso en forma facultativa o como etapa procesal, es
un acto judicial no jurisdiccional, por cuanto interviene el juez tratando de que las
partes concilien sus intereses en conflicto, pero no imponiendo su punto de vista ni
resolviendo el conflicto, carácter no jurisdiccional que es nítido tratándose de la
conciliación previa al proceso”208.
CAPÍTULO II
TEORÍAS Y TESIS JURÍDICAS ALTERNAS
A) TEORÍAS: 1) Contractualista. 2) Jurisdiccionalista. 3) Mixta o ecléctica. 4)

Autónoma. 5) Punto de vista final. B) TESIS: 1) Monopolio Estatal Judicial. 2)
Desmonopolio Estatal Judicial. C) Punto de vista final.
En calidad de teoría jurídica alterna, recogemos las cuatro teorías del arbitraje209
para la aproximada comprensión integral de los métodos alternos, tales como son:
A. TEORÍAS JURÍDICAS ALTERNAS:
1. TEORÍA CONTRACTUALISTA
Para los seguidores de la teoría contractualista, “… el Arbitraje es un contrato

mediante el cual se somete la solución de determinadas controversias a la decisión de
uno o más árbitros. Los partidarios de esta teoría le otorgan gran importancia al
momento inicial del arbitraje, ya que consideran que para su existencia se requiere el
acuerdo expreso de las partes y luego el consentimiento de los árbitros para aceptar
el encargo.
Además se afirma que el árbitro es un individuo privado y no un funcionario

público y que su decisión final (laudo) se impone a las partes no por mandato imperativo
(como sucede tratándose de las sentencias judiciales), sino porque su fallo ha sido previa
RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. Op. Cit., PP. 242-244.
208
209
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego: El Arbitraje
en el Perú: Desarrollo actual y perspectivas futuras. Fund. M. J. Bustamante De La Fuente, Edit.
Cultural Cuzco S.A., Lima-Perú, 1994-05-30, P. 43-49.
y contractualmente aceptado por las partes. Es más, si las partes no cumplen con lo
dispuesto en el laudo, habrá que acudir al Juez para que en su calidad de
funcionario público aplique su facultad de imperium, ejecutando el laudo. Se
afirma que ello es así, ya que el acuerdo de las partes no puede crear una jurisdicción
paralela al Poder Judicial.
Los seguidores de la teoría contractualista consideran que el Arbitraje es diferente

a un juicio ante el Poder Judicial y que la fuerza ejecutiva del laudo arbitral se debe a un
efecto del contrato de arbitraje en virtud del principio “Pacta sunt servanda”210.
“Consideran igualmente que en arbitraje no existe propiamente un proceso, ya

que se trata simplemente de un contrato cuyo tracto es procedimental. Sostienen que un
proceso crea una institución de derecho público y la resolución del juez vale como
emanación de la soberanía del Estado, mientras que en el arbitraje lo que existe es un
contrato privado.
El principal defensor de esta teoría es Guasp, el cual afirma que el arbitraje se

encuentra dentro del ámbito del derecho sustantivo, específicamente dentro del campo
de los contratos 211.
2. Teoría Jurisdiccionalista
Para los seguidores de esta corriente, la jurisdicción es el poder de definir

controversias o conflictos declarando el derecho o la justicia, siendo el Estado el
encargado por la sociedad de asumir esta función mediante sus jueces o pudiendo
valerse incluso de personas a quienes les atribuye la facultad de juzgar
temporalmente y para un caso determinado (por ejemplo los árbitros). Dentro de
este contexto, el hecho que el árbitro no ejercite su función en forma permanente, en
nada altera su calidad de depositario de parte de la jurisdicción.
Expresan además que los árbitros son jueces al ser investidos como tales por el
Estado para resolver controversias, contradiciendo de este modo a los seguidores de la
teoría contractualista del arbitraje, ya que afirman que la facultad de juzgar no provienen
del acuerdo de arbitraje, sino del Estado, quien permite que los jueces particulares
resuelvan conflictos y sus resoluciones tengan la fuerza de los fallos judiciales212.
210
GUASP, Jaime. El Arbitraje en el Derecho Español. Edit. Bosch, Barcelona, 1965, P. 22. “Si el
árbitro puede imponer su parecer a las partes es porque las partes han aceptado primeramente,
esa decisión, así el laudo arbitral es el resultado de la voluntad de los contendientes, no de su
sujección, porque si bien el resultado no es para ellos libre y tiene por lo tanto fuerza de obligar es
porque ellos quisieron que se obligara”. || Citado por: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y
ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego. Op. Cit., P. 44.
211
Ibíd., P. 20 y ss. || Citado por: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA,
Manuel Diego. Op. Cit., P. 44.
212
MONTOYA ALBERTI, Ulises. El Arbitraje Comercial. Edit. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1988,
PP. 32-33. Dicho autor cita a Ludovico Mortara, principal exponente de la teoría
jurisdiccionalista, el cual señala que ‘no es el simple nombramiento que hacen las partes el que
confiere a los árbitros su poder de juzgar, ya que ellos en su condición de particulares no podrían
otorgar una facultad que ellos mismos no poseen, lo que ocurre es que el arbitraje existe porque la
ley lo ha instituido y ésta a su vez ha dado su autorización para que las partes tomando un cierto
grado de la soberanía inherente al Estado confieren a los árbitros por medio del compromiso el
poder que es necesario para resolver la controversia con plena autoridad’. || Citado por:
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego. Op. Cit., P.
Señalan además que no puede afirmarse que el arbitraje sea solamente un
contrato, puesto que la decisión final no proviene del acuerdo de las partes, sino de
la decisión del tribunal arbitral, el cual resuelve el conflicto con absoluta imparcialidad
e independencia.
Los seguidores de esta corriente le otorgan una gran importancia a la eficacia del
laudo arbitral, al que consideran una verdadera sentencia, al tener fuerza ejecutiva en sí
mismo, independientemente de que no haya sido dictada por un juez estatal sino por un
particular. 213Añaden que el laudo arbitral no es un contrato, ya que es dictado por
un juez particular en ejercicio de parte de la jurisdicción 214.
Sin embargo, esta corriente ha sido duramente criticada, ya que se afirma que los
árbitros carecen de las facultades de coertio y executio propias de la jurisdicción, es
decir, no pueden acudir directamente a la fuerza pública para compeler que se cumplan
sus mandatos sino que lo tienen que hacer por intermedio del Poder Judicial. Los críticos
de esta teoría afirman que la fuerza coercitiva es propia del Estado y no puede ser
delegada en particulares. 215Por ello no puede delegarse en los árbitros la facultad de
solicitar directamente el apoyo de la fuerza pública, sino que deben hacerlo siempre con
la ayuda de un juez216.
3. Teoría Mixta o Ecléctica
Como no podía faltar en el análisis jurídico, existe esta teoría, la cual sostiene que
en la institución arbitral se aprecian simultáneamente caracteres del derecho privado
que provienen del origen contractual del arbitraje y otros que son propios del
Derecho Procesal, derivados de la existencia de una controversia, la cual es resuelta
por terceros imparciales de manera definitiva. Por esta razón, el arbitraje es una
institución sui generis, con naturaleza jurídica propia en la que se mezclan al mismo
tiempo rasgos contractuales o privados con jurisdiccionales.
45.
213
ROMERO, Guillermo. Estudios de Legislación Procesal. T. IV, Edit. E. Rosay, Lima, 1924, P.
229. ‘La jurisdicción de los Arbitros no defiere de la de los jueces permanentes sino por la
diversidad de las personas encargadas de resolver la controversia o por la diferencia de
procedimiento’. || Citado por: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA,
Manuel Diego. Op. Cit., P. 45.
214
MONROY CABRA, Marco. Arbitraje Comercial. Edit. Themis, Bogotá, 1982, P. 9. ‘El Arbitraje
no tiene nada de contrato por cuanto el litigio es resuelto no por acuerdo de las partes sino por
decisión del tribunal arbitral. El árbitro no actúa en nombre de las partes sino en nombre de la
justicia, con independencia y autoridad. Los árbitros son jueces transitorios nombrados por las
partes para que en caso determinado, ejerzan jurisdicción’. || Citado por: CANTUARIAS
SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego. Op. Cit., PP. 45-46.
215
AYLWIN AZOCAR, Patricio. El Juicio Arbitral. Fallos de Mes M.R., Edic. 4°, Santiago de
Chile, 1982, P. 34. ‘El Estado no puede conceder el manejo de la fuerza pública, que es suya sino
a autoridades que él mismo ha designado…’. || Citado por: CANTUARIAS SALAVERRY,
Fernando y ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego. Op. Cit., P. 46.
216
RIVADENEYRA SÁNCHEZ, Juan. Jurisdicción Arbitral? En: Themis, Revista de Derecho, N°
11, Lima, 1988, P. 15-19. Este autor hace una crítica interesante a la teoría jurisdiccional. ||
Citado por: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego.
Op. Cit., P. 46.
Como podemos apreciar, lo que esta teoría intenta (como todas las mixtas o
eclécticas) es armonizar las teorías contractualista y jurisdiccionalista y obtener lo
mejor de cada uno de ellas.
Tal vez lo rescatable de esta teoría sea la afirmación de que el arbitraje es una
“jurisdicción convencional”. Se afirma que la “jurisdicción de los árbitros no debe
entenderse en su sentido técnico, político ý jurídico, sino por los efectos que tienen sus
resoluciones. Es así que el fallo de un árbitro es ejecutivo en sí mismo y convencional al
mismo tiempo en tanto se refiere a que el arbitraje nace de un acuerdo de las partes, de
un contrato en el que las partes deciden someter sus controversias a la decisión de
terceros extraños al Poder Judicial. De esta manera, limitar la naturaleza jurídica del
arbitraje al aspecto puramente contractual sería desconocer los efectos cuasi
jurisdiccionales de los laudos arbitrales, pero, al mismo tiempo, hablar de jurisdicción
arbitral en términos estrictos sería una exageración, pues le falta elementos para ser tal.
En conclusión, para los seguidores de esta teoría el arbitraje tiene naturaleza

jurídica propia, la cual no es ni contractual ni jurisdiccional, sino una mezcla de
ambos.
4. Teoría autónoma
Esta es una teoría bastante reciente desarrollada por Madame Rubellin

Deviche217.
Dicha autora sostiene que la naturaleza jurídica del arbitraje debe ser determinada
teniendo en cuenta principalmente su uso y propósito, por lo que encuadrarlo dentro de
figuras puramente contractuales o jurisdiccionales es un despropósito. Esta teoría
considera al arbitraje como una institución independiente, la cual existe ante la
necesidad de crear los espacios necesarios para la solución de los conflictos fuera
del aparato jurisdiccional del Estado218.
La principal virtud de esta teoría estriba en el hecho que antes de entrar a analizar
la naturaleza jurídica del arbitraje, se preocupa primeramente en postular las
características que debe tener para que funcione eficientemente y luego recién
plante una teoría acerca de su naturaleza jurídica.
Aún cuando nuestro punto de vista es cercano al razonamiento de esta teoría,

consideramos que se equivoca al querer encontrar finalmente una “naturaleza jurídica”
del arbitraje que sólo existe en la mente de los teóricos del derecho acostumbrados a
creer que el derecho es una ciencia natural”.
B. TESIS DOCTRINARIA JURÍDICA:
217
MONTOYA ALBERTI, Ulises. (Arbitraje) Op. Cit., P. 36. || Citado por: CANTUARIAS
SALAVERRY, Fernando y ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego. Op. Cit., P. 47.
218
Ibíd., P. 36. ‘Para esta teoría, tanto el acuerdo de arbitraje como los laudos tienen fuerza no como
un contrato; ni como una concesión por parte del Estado soberano para efectos de la ejecución,
sino más bien como un requisito esencial para facilitar el funcionamiento de las relaciones
comerciales internacionales’. || Citado por: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y
ARAMBURÚ YZAGA, Manuel Diego. Op. Cit., P. 47.
1. Monopolio Estatal Judicial (MEJ).
El MEJ “...sostiene que los particulares deben someter todas sus controversias al
Órgano Judicial por ser la administración de justicia un servicio público de exclusividad
estatal. Por tanto, la renuncia a instaurar la acción judicial confiando a un tercero la
solución de la controversia sería inconstitucional por violar la soberanía del Estado” 219.
2. Desmonopolio Estatal Judicial (DEJ).
El DEJ, es una tesis doctrinaria jurídica contemporánea, donde “los particulares

pueden someter sus controversias a un tercero o a medios ¾y métodos¾ alternativos,
con tal de que no se contraríen normas imperativas de orden público o de moral
pública”220.
Ambos criterios o tesis tienen su amparo legal en la carta magna, art. l39, inc.1 de
la C.P.-93: “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción

de la militar y la arbitral.
No hay proceso judicial por comisión o delegación”221.
C. PUNTO DE VISTA FINAL
Las cuatro principales teorías que intentan explicar la teoría de la naturaleza

jurídica del arbitraje y las dos tesis doctrinarias jurídicas centrales de los métodos
alternos para la solución de controversias nos lleva a conciliar teorías y desarrollar tesis
en los siguientes términos:
La teoría contractualista intenta meter al arbitraje dentro del cajón legal

privado, simplemente porque el arbitraje nace de un contrato. Por su parte, la teoría
jurisdiccionalista intenta acomodar al arbitraje dentro del cajón legal público,
simplemente porque el laudo que dictan los árbitros tiene la calidad de cosa juzgada. La
teoría ecléctica intenta crear un tercer cajón legal, ubicando al arbitraje dentro de la
esfera privado-pública, ya que las dos corrientes anteriores son demasiado radicales. La
teoría autónoma si bien intenta analizar en primer lugar al arbitraje a partir de sus
necesidades y requerimientos, luego comete el error de buscarle otro cajón legal donde
ubicarlo. Sin embargo, la teoría autónoma es un avance, hay que reconocer. Ahora,
desarrollando tendría que ir acompañada por una teoría integral, incluso sumándose de
mixta o ecléctica, con el fin de lograr la tesis de la desmonopolización estatal judicial
ante la imposibilidad de lograr eficiencia y eficacia en la producción procesal del
monopolio estatal judicial, por estar agobiado de excesiva sobrecarga procesal y la
falta de acceso al Poder Judicial y entre otras dificultades. Los problemas actuales son
latentes que agobia y asfixia al Sistema de Administración de Justicia Peruana; entonces,
urge descongestionar, descentralizar y desmonopolizar la administración de justicia. En
219
MONROY CABRA, Marco Gerardo. “Medios alternos de solución de conflictos”. En: Revista
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima -Ius et Praxis-,
Lima-Perú, Diciembre, No. 24, P. 28.
220
Op. Cit., P. 29.
221
GAGO PRIALÉ, Horacio. Constitución Política 1993, Edit. Perú S.A., Lima-perú, 1993, P. 77.
síntesis, la teoría autónoma y la tesis del desmonopolio estatal judicial compatibilizan
íntimamente hacia una teoría y tesis integral en consenso.
TÍTULO IV
DOCTRINA

CAPÍTULO ÚNICO
EPISTEMOLOGÍA DE LOS MÉTODOS ALTERNOS:

Criterios o formas de solucionar el conflicto
1) Autotela o autodefensa. 2) Autocomposición. 3) Heterocomposición.
La doctrina de manera uniforme y general enseña que hay tres formas de

solucionar el litigio o conflicto intersubjetivo de intereses -según RODRÍGUEZ
DOMINGUEZ222:
1. La autotela o autodefensa, que en buena cuenta significa el triunfo del más

fuerte, por lo que está proscrito por ley, a excepción de la legitima defensa en el campo
penal y la defensa posesoria inmediata y sin violencia en el ámbito civil.
2. La autocomposición, es decir, la solución del litigio por obra de las partes sin
la intervención de terceros. Dentro de este género tenemos el allanamiento del
demandado a la pretensión del demandante, llamado también reconocimiento; el
desistimiento de la pretensión por parte del demandante, a la cual también se denomina
renuncia; y, la transacción que significa el acuerdo logrado entre las partes
contendientes mediante concesiones y reconocimiento de derechos recíprocos.
3. La heterocomposición es la solución del litigio mediante la intervención de

terceros, la cual a su vez puede ser extrajudicial o judicial. En la extrajudicial se
considera al arbitraje; la judicial se realiza mediante la decisión del órgano jurisdiccional
del Estado a través del proceso.
No hay acuerdo en la doctrina acerca de si la conciliación pertenece al

campo de la autocomposición o al de la heterocomposición, aunque es mayoritaria
la corriente que la ubica dentro de la autocomposición. GUASP223 considera que la
heterocomposición se caracteriza por la intervención de un tercero para la solución del
litigio y que esta intervención puede producirse de dos maneras: si interviene el tercero
espontáneamente nos encontramos ante la mediación o buenos oficios; si interviene de
manera provocada al ser llamado por las partes estamos ante la conciliación y el
arbitraje. Estos dos últimos se diferencian en que, en la primera (la conciliación) las
partes no se pueden comprometer a aceptar la solución que el tercero proponga y
conservan su ulterior libertad de acción; en el segundo (el arbitraje), las partes se
comprometen a aceptar que el tercero imponga. MONTERO AROCA refuta esta
argumentación manifestando que la autocomposición no implica por sí la intervención
de un tercero, que los terceros pueden intervenir pero que lo determinante es que la
solución se logra por obra de las partes y no por obra del tercero, “los cuales, en el mejor
de los casos, no están suprapartes sino interpartes”. En consecuencia, agrega la
222
RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. La Conciliación en el Derecho Procesal Civil Peruano.
1996-1997, Lima-Perú, PP. 240-241.
223
MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho Procesal. Edit. Tecnos, Edic. 2°, Madrid,
1979, PP. 90-93. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. P. 240.
conciliación y la mediación son formas autocompositivas que se resuelven en la
transacción, la renuncia o el allanamiento224.
CARNELUTTI225, incluye a la autocomposición dentro de lo que él califica de equivalentes del

proceso, es decir, aquellos otros medios, además del proceso, por las que consigue componer la litis.
Esto, afirma, en razón a la “aplicación de la ley del mínimo esfuerzo” 226. Del mismo modo, la
conciliación, según este mismo autor, pude ser privada y libre, o pública y disciplinada por la ley. Esta
última se distingue según la ejercite antes del proceso o durante el curso de él 227.
Igualmente la ubican dentro de la autocomposición, los españoles NOSETE, GIMENO

SENDRA, CORTES DOMINGUEZ Y MORENO CATENA 228. Por las claras razones expuestas por lo
autores citados, estimo que la conciliación pertenece al ámbito de la autocomposición”.
Del mismo modo, MONROY CABRA, luego de argumentos preliminares concluye que la
conciliación es propio de la autocomposición. “En la doctrina(229) hubo discusión a cerca de las
ventajas de la conciliación en el siglo pasado. Algunos autores le negaron al Estado la facultad de
procurar la conciliación de los intereses privados, expresando que el único juez de dichos intereses es su
propio dueño. Agregaban que el Estado no debe procurar transacciones en materia de justicia porque
hay sacrificios para uno de los litigantes.
Otros tratadistas consideran que la conciliación sirve al Estado por cuanto es un medio para
resolver las controversias sin desgaste de la actividad jurisdiccional. Estos tratadistas, por lo general,
favorecen la conciliación con dos condiciones:
1) que sea voluntaria y no obligatoria; y,

2) que el juez conciliador sea distinto del que ha de decidir el litigio que ha de promoverse si
fracasa la conciliación.
La filosofía que inspira la conciliación es que las mismas partes resuelvan el

conflicto (autocomposición) en forma pacífica, con la ayuda de un tercero que
puede ser una persona natural o un Centro de Conciliación, o aun el mismo Juez
en ciertos casos.
En la conciliación el tercero asiste a las partes y les ayuda a buscar solución a su

conflicto proponiendo fórmulas de arreglo que, desde luego, no son obligatorias para las
partes.
La diferencia con la mediación consiste en que en ésta el tercero se limita a

acercar a las partes, las que buscan directamente el arreglo de sus controversias; y, en
cambio, en la conciliación en tercero puede proponer soluciones e intervenir activamente
para que se logre un arreglo satisfactorio para ambas partes.
El proceso de conciliación se basa en la confidencialidad y buena fe con que las

partes acuden al mismo. El conciliador debe oír la exposición que hagan las partes de la
controversia, explicar el procedimiento de conciliación a las partes, asistirlas en el
224
Ibídem. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. P. 241.
225
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Edit. EJEA, 1973, Vol. I, P. 109. ||
Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. P. 241.
226
Ibídem, Vol. I, P. 110. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. P. 241.
227
Ibídem, Vol. I, PP. 113 y ss. || Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. P. 241.
228
NOSETE, José Almagro et al. Derecho Procesal. Edic. 5°, Valencia, Tirant lo blanch, 1991, T. I.
|| Citado por: RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito A. P. 241.
229
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Medios Alternativos de Solución de Conflictos. En: Ius et
Praxis-Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de Lima, Nº 24,
Lima-Perú, diciembre 1994, PP. 153-154.
intercambio de información, ayudarlas ha definir los puntos de conflicto y sugerirles
propuestas de arreglo de la controversia230.
De todo lo expuesto, existe dos grandes vías para la solución de conflictos y

controversias: judicial y extrajudicial. La extrajudicial se subdivide en dos: la excepcional
(militar) y opcional (alterjudicial). Ambos criterios o tesis tienen su amparo legal en la
carta magna, art. l39, inc.1 de la C.P.-93: “La unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional. || No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con
excepción de la militar y la arbitral. || No hay proceso judicial por comisión o
delegación”231.
La doctrina de manera uniforme y general enseña que hay tres formas para
solucionar el litigio o conflicto intersubjetivo de intereses: autotela, autocomposición y
heterocomposición.
La realidad y la necesidad exige cuatro criterios metológicos alternos para la

solución de controversias, tal como podemos abstraer: autosolubles, heterosolubles,
multisolubles e intersolubles.
TÍTULO V
CRÍTICAS
CAPÍTULO ÚNICO
CRÍTICAS PUNTUALES
1) Cuestionamientos: detractores. 2) Adhesiones: defensores. 3) Apreciación de la
230
BINDER, BERGMAN and PRICE, LAWYERS as COUNSELORS: A Client-Centered Approach
(1991); Folberg and Taylor, Mediation A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without
Litigation (1984); Moore, the Mediation Process (1986). || Citado por: MONROY CABRA,
Marco Gerardo. Op. Cit., P. 154.
231
GAGO PRIALÉ, Horacio. Constitución Política 1993, Edit. Perú S.A., Lima-perú, 1993, P. 77.
evolución legislativa peruana (República): 3.1) Carácter obligatoria y facultativa. 3.2) El
Código peruano va contra la naturaleza de la conciliación
1. CUESTIONAMIENTOS: detractores.
Nos preguntamos: ¿Cuál fue el fundamento principal en las distintas épocas?

Afirma Almeida: “La mayoría de autores coinciden en opinar que el fundamento de la
conciliación es evitar procesos costosos y lentos mediante la búsqueda de avenencias
entre las partes con la intervención de un órgano jurisdiccional que, aún siendo imparcial,
actúe como conciliador”232.
Sin embargo, a pesar de que esta institución persigue fines loables, ha sido
objetos de duras críticas por parte de algunos tratadistas:
Bentham rechaza el intervencionismo estatal en esta avenencia, puesto que con

ello se puede llegar ha facilitar transacciones lesivas, cuando la misión del estado es que
el derecho objetivo se cumpla sin sacrificio para ninguna de las partes.
Almedida cita a Guasp233, quien “… considera refutable esta institución, tanto

desde un punto de vista teórico como práctico. Teórico, porque si la conciliación se
estima como un proceso, resulta una incongruencia que el estado exija la celebración de
un juicio para evitar otro juicio. Práctico, porque la realidad ha enseñado lo superfluo de
esta institución y lo estéril de la misma, ya que en esas escasas ocasiones se produce un
resultado satisfactorio, convirtiéndose, por tanto, en un requisito molesto que es preciso
cubrir para poder entrar en el juicio”.
“Basta un elemental conocimiento de la vida real de un proceso-, para

convencerse de la absoluta ineficacia de la conciliación, el acto de la conciliación sólo en
un porcentaje reducidísimo de casos consigue una avenencia entre las partes; en la
inmensa mayoría de los supuestos, la conformidad no se logra, y la intervención, más
formal que otra cosa, de los hombres buenos y del juez resulta inevitablemente estéril”234.
2. ADHESIONES: Defensores235
Frente a estas críticas acerbas no falta quien, como Aragoneses, defiende la

conciliación por considerarla que puede tener una gran importancia práctica, siempre que
se modifique ligeramente el instituto, prohibiéndose la intervención de los letrados como
hombres buenos, la comparecencia por representanción y otorgando facultades al juez
para la práctica de ciertas pruebas en plazo preferentorio. Lo cierto es que, a pesar de las
críticas desfavorables, algunas legislaciones extranjeras la han separado de su articulado,
en cambio en nuestro país subsiste con todo su vigor y aún ha adquirido importancia
232
ALMEIDA PEÑA, Feliciano. La Conciliación en la Administración de Justicia. Edit. Marsol
Perú S.A., Edic. 1º, Trujillo-Perú, enero 1997, PP. 28-29.
233
SAENZ JIMENEZ, Jesús. Compendio de Derecho Civil y Penal; Edit. Santillana, Madrid-
España, 1965, P. 734. || Citado por: ALMEIDA PEÑA, Feliciano. Op. Cit., P. 29.
234
235
Ibídem, PP. 29-30.
relevante en el Código Procesal Civil y como práctica tradicional en la justicia de paz
desde la iniciación de la República.
3. APRECIACIÓN DE LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA PERUANA236

(República)
3.1 Carácter obligatoria y facultativa
Hasta 1912, la conciliación fue un requisito de procedibilidad, aunque podía

subsanarse la omisión en el curso del proceso.
La comisión que elaboró el proyecto que luego se convirtió en el Código de

Procedimientos Civiles de 1912, como se ha expuesto, suprime la conciliación como
diligencia preparatoria previa al proceso “porque la experiencia ha demostrado la
ineficacia de la conciliación como diligencia anterior a toda demanda”, y la establece, en
la Ley Orgánica del Poder Judicial, con carácter de facultativa, es decir, como una
facultad que el Juez puede ejercitar en cualquier estado del proceso.
Debemos recordar que del Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de

1852, surgen tres cuerpos normativos que estaban contenidos en el mismo:
a) El Código de Procedimientos Civiles;

b) La Ley Orgánica del Poder Judicial; y,
c) La Ley del Notariado; siendo promulgados con la misma Ley Nº 1510.
Así la conciliación sale del Código de Procedimientos Civiles e ingresa a la Ley

Orgánica del Poder Judicial.
De inmediato recibió severa crítica por el estudioso y comentarista del Código,

Dr. JULIAN G. ROMERO LEGUIA, ya citado anteriormente.
Al tratar esta institución ¾la conciliación¾ en mi tesis para optar el grado de Bachiller
en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en 1968: La Celeridad en el
Proceso Civil, en el Capítulo Segundo desarrollé el tema: “El Código de Procedimientos Civiles
como instrumento de celeridad”, con la finalidad de demostrar que efectivamente fue instrumento
de celeridad frente al Código que lo reemplazó, refiriéndome como principales instituciones de
celeridad: la designación de domicilio, formación y entrega del proceso, la conciliación y los
incidentes, porque establece por primera vez la obligación de señalar domicilio en el primer
escrito mediante el cual comparecen las partes, abreviando al proceso el facilitar las
notificaciones; la obligación de adjuntar de los escritos y documentos que se presenten para su
entrega a la otra parte, ya que en estos casos, conforme al anterior Código tenía que entregarse el
expediente a las partes, de donde resulta el origen del término “traslado”, porque se traslada el
expediente; al ordenar que los incidentes se tramiten en cuerda “separada”, pues antes se
tramitaban en el principio; y al suprimir la conciliación como diligencia obligatoria y previa a
toda demanda, porque como señalaba la Exposición de Motivos “la experiencia demostró su
ineficacia”. Al comparar las razones de la Comisión Reformadora que elaboró el Código de 1912
y las fundadas razones expuestas por el Dr. JULIÁN GUILLERMO ROMERO LEGUÍA, opté
por la posición de la Comisión, también basado en mi incipiente experiencia, como relato en mi
236
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A. La Conciliación en el Derecho Procesal Civil Peruano.
1996-1997, Lima-Perú. PP. 254-258.
mencionada tesis: “Entre el carácter facultativo y el obligatorio, debo pronunciarme por el
primero, por razones de carácter práctico, pues en los casos que nuestra ley lo establece con
carácter obligatorio como son en las causas matrimoniales es un trámite que a nada conduce,
pues el comparendo en primera instancia se lleva ante el secretario y no ante el Juez, el que se
limita a copiar las razones expuestas por los litigantes”. De acuerdo a nuestra ley en la
separación por mutuo disenso, en segunda instancia antes de la vista de la causa debe llevarse a
cabo un comparendo para intentar la reconciliación. Recuerdo que en mis prácticas tuve uno de
estos caso, al recibir la citación, el día señalado, llevé a los interesados a la Corte, y al hablar con
uno de los empleados de la mesa de partes para informarme donde se llevaban a efecto estas
diligencias, respondió con una sonrisa de burla, manifestándome que se trataba de “un trámite de
cajón”, que no se llevaba a cabo, y después de la segunda citación que también “era de cajón”,
los autos pasan a tabla. “Vemos pues ¾agregaba¾, que teniendo carácter obligatorio en nuestro
medio se convierte en una de las causas de morosidad judicial, razón que seguramente llevó al
comité de Reforma a suprimir el carácter previo y obligatorio. Asimismo el carácter facultativo
que le da la Ley Orgánica del Poder Judicial a esta útil institución, jamás es utilizada por los
jueces”. “De tal manera que ¾concluí¾ es preferible el carácter facultativo, por cuanto existe
la posibilidad de que jueces honestos y competentes lo utilicen, o quizá sea utilizada por todos
los jueces cuando la inmediación sea una realidad en nuestro país mediante el
descongestionamiento de la recargada labor que soportan los jueces, gracias al aumento de su
número, sin que su existencia signifique un factor de retardo en el desarrollo de los procesos”.
La misma razón expuesta por los codificadores del código de Procedimientos

Civiles de 1912, se ha sostenido en España, para suprimir el carácter obligatoria de la
conciliación, en 1984, como lo señala NOSETE 237: “En esta confianza, el acto de
conciliación se estableció en España como verdadero presupuesto de admisibilidad de la
demanda (cuyo cumplimiento había de examinar el Juez antes de darle curso) durante
cerca de dos siglos. Esta tradición se rompe en 1984, con la reforma de la ley procesal
civil, que lo regula ahora con carácter facultativo. La verdad es que el acto de
conciliación se había convertido en la mayoría de los casos en una mera formalidad, en
una cortapisa más que era preciso salvar dentro de la carrera de obstáculos en que se ha
convertido el proceso civil, pero en la inteligencia de su escasa o nula virtualidad; no en
vano se ha dicho que la historia de la conciliación es la historia de una ilusión
desvanecida” y agregan: “El acto de conciliación ha pasado a convertirse, pues, en
facultativo; en una actividad judicial (que no jurisdiccional) a la que puede acudir un
litigante antes de iniciar el proceso. Tal vez el giro sufrido por la institución permita
obtener frutos mayores y en unos años podamos asistir a un auge de la conciliación,
como se da en otros ordenamientos (U.S.A., Francia)”.
En nuestro vigente Código, legislativamente se ha superado la aparente

contradicción entre el carácter facultativo y obligatorio de la conciliación, al otorgar a las
partes y al Juez la facultad para que la ejerciten en cualquier estado del proceso (Art.
323) y al establecerla con carácter obligatorio como etapa del proceso, como lo han
hecho con anterioridad, otros Códigos, como el Colombiano.
Sin embargo, debe advertirse que el carácter previo y obligatorio se ha vuelto a

implantar en Colombia, con la ley de 21 de marzo de 1991, para las causas laborales.
Subsisten pues el carácter previo y facultativo (España), previo y obligatorio

(asuntos laborales en Colombia), el carácter obligatorio como etapa del proceso
237
NOSETE et. al. Op. Cit., T. I, PP. 365-367. || Citado por: ALMEIDA PEÑA, Feliciano. Op. Cit.,
P. 29.
(Colombia), y el carácter facultativo en cualquier etapa del proceso y obligatoria como
etapa del proceso (Perú). Téngase en cuenta que los países citados son a guisa de
ejemplo, puesto que este trabajo no pretende ser ni es de Derecho Comparado.
3.2 El Código peruano va contra la naturaleza de la conciliación
Quizá con la finalidad de superar los problemas que ha afrontado la conciliación

en la historia del proceso civil peruano mero formulismo, tanto cuando fue obligatoria y
previa como cuando fue facultativa, ha llevado al Codificador del Código Procesal Civil
de 1993 a tomar medidas para que la conciliación no siga el mismo destino; y, estas
medidas consisten en que el acta de conciliación aunque esta no se logre, se deje
constancia de la fórmula conciliatoria y se mencione la parte que no prestó su
conformidad a la misma; y para forzar a las partes para que concilien, agrega la norma:
“Si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación y
fue rechazado, se impone al que lo rechazó una multa no menor de dos ni mayor de diez
Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de proceso de alimentos, en cuyo
caso el juez puede reducir la multa en atención, al monto demandado y al que ordena
para pagar en sentencia”(Art. 326).
Esto desnaturaliza la conciliación, porque al quedar en acta, la fórmula

conciliatoria propuesta por el juez, pone en manifiesto el prejuzgamiento efectuado por
este al proponer la fórmula y tan cierto es esto, que la parte final del artículo 324,
dispone que el juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta
audiencia.
Desnaturaliza la conciliación, porque la doctrina acepta que es autocomposición y

no heterocomposición, es decir obra de las partes y no del juez, y por tanto debe ser
acto enteramente voluntario, libre de coacción. De otro lado, el juez queda
condicionado a su fórmula para cuando dicta sentencia, por tanto está prejuzgando, sin
haberse actuado las pruebas; por eso, los Códigos de orientación similar al peruano,
sostiene que la fórmula conciliatoria propuesta no implica prejuzgamiento (Colombia,
Argentina). El prejuzgamiento no deja de serlo porque así lo declare la ley, el efecto de
la ley es simplemente impedir la recusación por este motivo.
Por estas razones, estoy de acuerdo con la fórmula que consagró el Código de
Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852, en el sentido que el acta sólo debe constar que
se ha oído a las partes, sin precisar las alegaciones ni los medios propuestos para lograr
el avenimiento.
El Código vigente lleva la desnaturalización de la conciliación al extremo de

hacerla desaparecer, cuando dispone que se sancione a la parte que no aceptó la
conciliación. No solamente el juez prejuzga sin haber actuado ni valorado los medios
probatorios, sino que las partes deben actuar bajo intimidación legal. Así la
conciliación deja de ser tal. Nuestro Código responde a la severa crítica de
CARNELUTTI, que hemos señalado y que ahora repetimos: “... Bueno será repetir
que la tentativa de conciliación es función muy delicada del juez, a la cual sirve
sobre todo su sentido de equidad y de mesura; desgraciadamente, la experiencia ha
demostrado, sin embargo, que no pocas veces degenera en insistencias excesivas e

inoportunas de jueces preocupados más bien en eliminar el proceso que por
conseguir una paz justa entre las partes”.
En nuestro caso no son los jueces sino la ley la que se preocupa de eliminar el
proceso, antes de conseguir una paz justa entre las partes.
No existe pues, verdadera conciliación en nuestro ordenamiento procesal, existe

un prejuzgamiento, es decir un acto jurisdiccional, que las partes pueden aceptar para
evitar la sanción, llegándose a una solución bajo coacción.
Nótese que el autor que defiende el carácter jurisdiccional de la conciliación

(SATTA), no lo hace por su carácter de juzgamiento o prejuzgamiento, sino porque
considera que a través de la conciliación se concreta el ordenamiento jurídico al igual que
con la sentencia, eliminado toda posibilidad de considerar a la conciliación como
juzgamiento, cuando señala: “es sólo un ángulo visual restringido lo que lleva a
identificar la jurisdicción con el juicio.
TÍTULO VI
FUNDAMENTOS BÁSICOS
1) Principios. 2) Finalidades. 3) Objetivos. 4) Funciones. 5) Financiamiento.
CAPÍTULO I
PRINCIPIOS238
1) ÉTICOS: a) Equidad. b) Neutralidad. c) Imparcialidad. d) Confidencialidad:

Confidencialidad sobre la información. Deber de confidencialidad ante procesos o
procedimientos adversariales. Excepciones a la confidencialidad. Confidencialidad:
regulación. 2. PROCESAL: a) Buena fe. b) Celeridad y economía. c) Veracidad. d)
Legalidad. 3. CENTRAL: Empoderamiento o simetría de poder. 4. DOBLE FACETA:
General autónomo y ético. Autonomía de la voluntad o voluntariedad. 5. RECTOR:
Cultura de la Paz.
Previamente, quisiéramos afirmar que la lectura del artículo -2 de la Ley- se

constata la existencia de principios éticos de la conciliación en sentido estricto, mientras
238
ORMACHEA CHOQUE, Iván: Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial-Reglamento.
Edit. Cultural Cuzco S.A., IPRECON, Edic. 1º, Lima-Perú, 1998; PP. 28-33.
que hay otros que son más bien principios de carácter procesal que se relacionan de
alguna forma con los estrictamente conciliatorios. Nuestra primera reacción ante la
enumeración de estos principios es de sorpresa ante la confusión conceptual.
Por esta razón, hemos optado por presentar, en primer término, a los principios
éticos estrictamente conciliatorios ¾equidad, confidencialidad, neutralidad e
imparcialidad¾ y en segundo lugar, a aquellos de tinte procesal ¾veracidad, buena fe,
legalidad, celeridad y economía¾ aunque tendiendo a vincularlos a algunos aspectos
éticos del instituto conciliatorio. Finalmente presentamos un principio no mencionado
en la Ley y central para la Conciliación: El empoderamiento o simetría de poderes. La
explicación de estos conceptos están inspirados en gran parte por el Código de Conducta
Profesional de Christopher Moore (1986)
1. ÉTICOS:
a) Equidad
El objetivo de la conciliación es arribar, eventualmente, aun acuerdo que sea

percibido como justo, equitativo y duradero por las partes. Por lo tanto, es
responsabilidad del conciliador ayudar a las partes a llegar a este tipo de solución.
Es decir, el conciliador ¾guiándose por el principio ético de equidad¾ debe

asegurar la obtención de un acuerdo cualitativamente aceptable para las partes,
considerando que la satisfacción del conciliador con el acuerdo es secundario al interés
de ellas.
Sin embargo, el conciliador no puede permanecer al margen de cualquier tipo de

resultado, razón por la cual si un conciliador siente que un acuerdo es ilegal,
evidentemente inequitativo a una o más partes, resultado de información falsa, resultado
de una negociación de mala fe, de imposible cumplimiento o inviable en el mediano/
largo plazo, el conciliador puede optar por alguna o todas las opciones siguientes:
1. Informar a las partes que es lo que el conciliador piensa del acuerdo.

2. Informar a las partes sobre las dificultades halladas y sugerir posibles
soluciones a estos problemas.
3. Retirarse como conciliador sin dar explicaciones de sus razones.
4. Retirarse como conciliador dando explicaciones a ambas partes por escrito.
5. Retirarse como conciliador y revelar públicamente las razones de su retiro
(negociación de mala fe, acuerdo inaceptable, ilegal, etc.)
El principio de equidad permite que el conciliador remita a las partes a otros

especialistas ¾instituciones de asistencia social, psicológica, legal, etc.¾ con el fin de
facilitar el proceso conciliatorio. Esta remisión a terceros, tiene por fin promover
negociaciones justas o un acuerdo justo, equitativo y duradero.
b) Neutralidad
La neutralidad se refiere a la no existencia de vínculo alguno entre el conciliador

y una de las partes que solicita sus servicios. Lo que quiere evitar este principio es el
surgimiento de un conflicto de intereses o que se afecte la neutralidad percibida o real en
el ejercicio de las funciones conciliatorios. De darse este último supuesto, el conciliador
por sí solo o a pedido de una de las partes deberá eximirse inmediatamente, sin trámite
alguno, de llevar acabo la conciliación.
No obstante, puede darse la excepción a este principios si es que las partes luego
de conocer con toda certeza el tipo de vinculación existente ¾por información directa
del tercero en una sesión conjunta con las partes en conflicto¾ aceptan a pesar de esta
situación, la participación del conciliador239.
Esta situación excepcional debe de tomarse muy en cuenta en nuestra realidad

por una razón de tipo cultural. John Paul Lederach (1992), sociólogo norteamericano, ha
demostrado en sus estudios de campo en Latinoamérica, que el principio de neutralidad
no es el más adecuado para los procesos de conciliación en la región. En general, las
partes en conflicto buscan a un tercero con quien tengan algún grado de vinculación o
confianza240 ¾padrinos, compadres, padres, sacerdotes, dirigentes, Jueces de Paz,
etc.¾ no a un desconocido ajeno a ellas como postula el esquema de mediación
norteamericana.
c) Imparcialidad
A diferencia de la neutralidad, la imparcialidad es un estado mental que exige que

el conciliador, durante el desarrollo de sus servicios, mantenga una postura libre de
prejuicios o favoritismos a través de acciones o palabras. La imparcialidad implica un
compromiso para ayudar a todas las partes, en lugar de ayudar solo a una, en el logro de
una solución mutuamente satisfactoria. Del mismo modo, la imparcialidad significa que el
conciliador no desempeñará un papel adversarial en este proceso.
En términos prácticos, si un conciliador siente algún rechazo en contra de una de

las partes o cierto favoritismo hacia otra por algún factor en especial, debe eximirse de
continuar tramitando el caso.
d) Confidencialidad
El principio de confidencialidad es uno de los principios más importantes de la

conciliación; además, es uno de los elementos característicos que distingue a este
mecanismo del proceso judicial que se guía por el principio de publicidad. Los alcances
del principio de confidencialidad se extiende a varios campos.
 Confidencialidad sobre la información
Esta se relaciona con la información recibida por un conciliador en el contacto

inicial con las partes, en las sesiones conjuntas de conciliación y en la reunión por
239
Esta excepción, al parecer, hizo posible la intervensión del Monseñor Juan Luis Cipriani en el
caso de la Crisis Peruana de los Rehenes 1996-1997. || Citado por: ORMACHEA CHOQUE, Iván.
Ob. Cit., P. 30.
240
Para mayor información sobre este y otros aspectos de la mediación en Latinoamérica, lea el
excelente libro Enredos, Pleitos y Problemas de J.P. Lederach. Guatemala: Edic. lara-Semilla.
1992. || Citado por: ORMACHEA CHOQUE, Iván. Op. Cit., P. 30.
separado241. Esta información es confidencial y no debe ser revelado a las partes fuera del
contexto de la conciliación. La información recibida en la reunión privada no será
revelada en la sesión conjunta sin haber recibido el consentimiento previo de la parte
entrevistada.
 Deber de confidencialidad ante procesos o procedimientos adversariales
Debido a que la información revelada durante la conciliación es confidencial, y el

éxito del proceso puede depender de esta confidencialidad, los conciliadores deben
informar y obtener el consentimiento de las partes para que la información divulgada en
el proceso conciliatorio no sea usada por las partes en ningún proceso adversarial
(proceso judicial, arbitraje y cualquier otro mecanismo contencioso de resolución de
conflictos).
El conciliador también se encuentra obligado a negarse a suministrar información

confidencial en un proceso adversarial. Por ejemplo, el conciliador se rehusará a testificar
voluntariamente en cualquier proceso ¾generalmente un proceso judicial o
procedimiento administrativo¾ subsecuente y resistirá a presentarse o a entregar
documentos probatorios. Esta obligación puede obviarse, únicamente, bajo la anuencia
por escrito del conciliador y todas las partes en conflicto.
 Excepciones a la confidencialidad
La confidencialidad a pesar de ser uno de los principios fundamentales de la

conciliación tiene excepciones. Las excepciones al principio generan una obligación de
divulgación o denuncia a cargo del conciliador; por tanto, el conciliador deberá informar
a las autoridades competentes cuando como producto de la recolección de información
por las causales de excepción.
Son diversas las excepciones que podrían establecerse en los códigos de ética o
leyes sobre conciliación. A nivel del derecho comparado, las excepciones más comunes
se suscitan cuando por causa de la conciliación, el conciliador se entera de casos de
violencia sexual contra menores, ancianos o terceros en general, o cuando el conciliador
descubre que se va a producir un atentado a la integridad física o psicológica de una
persona. Es decir, el conciliador no puede permanecer incólume ante casos límites.
La legislación sobre confidencialidad es abundante en los Estados Unidos, en

tanto que la mayoría de estados de unión norteamericana cuenta con legislación sobre
mediación242. Quizás el trabajo legislativo más minucioso en los Estados Unidos sobre
confidencialidad lo constituya el proyecto de ley sobre confidencialidad en Mediación del
241
La reunión por separado es una técnica prestada de la mediación. Cuando surge un impase y la
conciliación no prospera, se puede optar por tomarse unos minutos para discutir estos problemas
con cada una de las partes por separado. Antes de iniciar la conciliación, el conciliador debe
informar a las partes sobre esta técnica para evitar mal interpretaciones sobre los fines que
persigue el conciliador al aplicar esta estrategia. Está reconocida en el artículo 31, inciso 10 del
reglamento de la Ley, Decreto Supremo 001-98 JUS. || Citado por: ORMACHEA CHOQUE, Iván.
Op. Cit., P. 31.
242
Un listado no exhaustivo de esta legislación se menciona en esta obra a partir de los comentarios
al artículo 9 de la Ley. || Citado por: ORMACHEA CHOQUE, Iván. Op. Cit., P. 33.
Estado de Oregon, Oregon Senate Bill 160, que bajo un articulado extenso define cual es
la información sujeta o no sujeta al principio de confidencialidad y bajo que condiciones.
El principio de confidencialidad lo desarrollaremos con mayor detenimiento en las

páginas siguientes.
 CONFIDENCIALIDAD243: regulación
El tema de la confidencialidad lo hemos desarrollado en páginas anteriores desde

la perspectiva ética y teórica. Corresponde, por tanto, en este segmento dedicarnos al
tema de la regulación de la confidencialidad por el artículo 8 de la Ley que dice:
Los que participan en la Conciliación deben mantener reserva de lo actuado.

Nada de lo que diga o se proponga tendrá valor probatorio.
Creemos que existe un serio peligro al señalarse categóricamente que NADA de

lo dicho o propuesta tendrá valor probatorio, por que existen situaciones en las que no
solo se debería exceptuar sino obligar al conciliador a no cumplir con este mandato de
confidencialidad. (Véase la sección sobre confidencialidad como principio ético).
Entre estas situaciones tenemos el abuso sexual, físico o psicológico de menores,

ancianos u otros, o haber amenazado o la amenaza a la integridad física y psicológica a
una persona presente o ausente en la audiencia de conciliación.
Estas situaciones no son poco frecuentes en situaciones violentas como en los

casos de violencia familiar o conflictos que hayan tenido algún antecedente violento.
Sugerimos, en consecuencia, que este artículo sea reformulado en sus términos

absolutos, caso contrario se ampararán bajo el principio de confidencialidad
innumerables situaciones violatorias a los derechos de las partes o terceros, logrando la
total desnaturalización de la institución conciliatoria. Tal cual ha sido plasmada la ley,
ante situaciones límite como las anteriormente señaladas, creemos que el conciliador
debe romper su deber de confidencialidad apelando al respeto de bienes jurídicos
superiores.
El artículo 8 del Reglamento precisa las excepciones al principio de

confidencialidad, decisión que a nuestro parecer debió estar prevista a nivel legislativo no
reglamentario. A pesar de esta alteración a la jerarquía normativa, creemos que la
regulación de la excepcionalidad al principio de confidencialidad es en cuanto a lo
sustantivo excesivamente limitativa del rol del conciliador —lo cual podría poner en
riesgo el futuro del instituto conciliatorio—. El segundo párrafo del artículo 8 establece
que si el conciliador conoce de la inminente realización de un delito o uno ya
consumado, deberá poner el hecho en conocimiento de las autoridades competentes.
El conciliador en no pocas oportunidades se topa con hechos que tienen alguna

connotación delictiva. Por ejemplo, en los conflictos por deuda u obligación de dar suma
de dinero, quizás se admita que se giró un cheque sin fondo, lo cual constituiría un delito
(art. 215 CP); o en aquellos casos donde los vecinos por una serie de problemas de
243
ORMACHEA. Op. Cit.; P. 50.
colindancia se verifica que un vecino se apropió ilícitamente de un bien de su contraparte
(art. 190 CP) o se metió a viva fuerza a la casa del otro a increparle (art. 159 CP); por
otro lado, en los casos de violencia familiar o conflictos de familia en muchos casos se
verifica la agresión violenta sufrida por la víctima. Pues según lo prescribe este párrafo,
el conciliador tendrá que denunciar este hecho a las autoridades.
Hemos señalado que la excepcionalidad al principio de confidenciliadad sólo se

produce en situaciones límite en las cuales el conciliador debe tener el procedimiento
conciliatorio y denunciar la gravedad del hecho inmediatamente a las autoridades
competentes. Creemos que este es el sentido que debiera darse a este párrafo y
esperamos que no sea interpretado literalmente por que se estaría convirtiendo al
conciliador en un emisario cuasi-policial. El fin fundamental de la excepcionalidad a la
confidencialidad reside en evitar que bajo la protección de confidencialidad se realicen o
se mantengan en reserva actos que repugnan a los fines esenciales del instituto
conciliatorio.
Cabe precisar, sin embargo, que ni el artículo 8 de la Ley ni el artículo 8 del

Reglamento, establecen una obligación que no acepte pacto en contrario. Las partes y el
conciliador puede acordar que parte o todo aquello discutido o cualquier prueba exhibida
pueda ser usado cuando lo crean conveniente. Esta situación excepcional requiere, la
indubitable aquiescencia tanto de los actores en conflicto como del tercero conciliador.
Esta situación especial debe verse reflejada en la suscripción de un convenio escrito en el
cual las partes acuerdan taxativamente cuál o cuáles son los documentos o cuál es la
información que podrá ser utilizada por las partes paralela o posteriormente al
procedimiento conciliatorio.
Finalmente el artículo 8 del Reglamento establece que el conciliador que vulnere

el principio de confidencialidad será sancionado, dependiendo de su gravedad, con multa,
suspensión de hasta seis meses o inhabilitación permanente. Las sanciones las impondrá
el Ministerio de Justicia.
Para información de aquellos interesados en investigar sobre la confidencialidad,

la legislación norteamericana244 ha normado con interesantes variantes este tema en los
códigos civiles estatales o en normas especiales referidas a resolución alternativa de
conflicto, mediación o confidencialidad.
2. PROCESAL245:
a) Buena fe
Debe entenderse como la obligación de las partes, representantes, asesores y

todos los que participen en una audiencia de conciliación a conducirse de forma tal
conducirse que no se utilice este mecanismo como un instrumento para beneficiarse
personalmente a costa de los demás. Por ejemplo, si una de las partes dilata la
conciliación con el fin de ocasionar mayor desazón o perjuicios a la otra parte.
244
La legislación norteamericana ha tratado con amplitud el tema de la confidencialidad. Ver
MINNESSOTA GENERAL PRACTICE RULE Minn. Gen. Prac. Rule 114.04 (1994); NEW
YORK DR Act ART. 21-A, Sec. 849 (a) to 849 (g) Judicial Law 1981 amended in 84, 85, 86; …||
Citado por: ORMACHEA CHOQUE, Iván. Op. Cit., PP. 52-53.
245
ORMACHEA. Op. Cit.; PP. 35-38.
Además, la buena fe también tiene vinculación con la información que brinde el
conciliador o el Centro de Conciliación a los interesados en solicitar sus servicios. El
conciliador debe informar a las partes sobre la conciliación, pero sin que esta sea tomada
como la panacea. El conciliador deberá informar a las partes sobre otras alternativas que
sean más adecuadas para la solución del conflicto, si fuera necesario. Estos mecanismos
deben satisfacer las necesidades de las partes y las características que posean el conflicto
en especial.
b) Celeridad y economía.
En nuestra opinión más que principios conciliatorios, la celeridad y la economía

son características de los medios alternativos de resolución de conflictos como la
conciliación. La conciliación se preocupa, ante todo, por un procedimiento y acuerdo
justo y equitativo, cualidades que se pueden lograr con trabajo y paciencia. Por lo tanto,
mal haríamos en pensar que la conciliación debe inspirarse en soluciones rápidas.
Adicionalmente, existen materias que requieren una intervención prolija y cuidadosa, lo
que se manifestará en entrevistas previas, acceso a otros servicios asistenciales y varias
sesiones de conciliación. Los casos de familia y violencia familiar manifiestan a menudo
esta necesidad metodológica.
En cuanto a la economía, el procedimiento conciliatorio más que reducir los actos

del proceso sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran ¾como
lo manifiesta el artículo V del Título Preliminar del CPC¾ se caracteriza por ser informal
y carecer de una estructura rígida pre-establecida. Sin embargo, al haberse establecido un
procedimiento conciliatorio por ley, el conciliador debe ceñirse a este siendo lo
suficientemente flexible para no afectar la esencia informal del instituto conciliatorio.
A pesar de estas aclaraciones, hemos encontrado algunos rasgos vinculados a la

celeridad y economía dentro de criterios éticos estrictamente vinculados a la conciliación.
Por ejemplo, la conciliación debe realizarse según los procedimientos establecidos por la
ley o las partes. En este punto, el conciliador debe ser lo suficientemente flexible sobre el
tema de las formalidades y la celeridad y al momento de realizar la audiencia, por cuanto,
ante todo debe preferirse la sugerencia de las partes. En todo momento, sin embargo,
debe velar por hacer que la conciliación no se dilate.
Llegado el caso, si las partes no pueden arribar a un acuerdo a pesar de la

asistencia del conciliador, es responsabilidad del conciliador asegurarse que las partes
estén conscientes sobre el impase y sugerir que las negociaciones se den por finalizadas.
El conciliador está obligado a informar a las partes cuando un impase insalvable ha
ocurrido y remitirlos a otros medios de resolución de conflictos. Bajo ninguna
circunstancia, un conciliador debe prolongar discusiones improductivas que resulten en
pérdida de tiempo y costos económicos o psicológicos para las partes.
c) Veracidad
Este principio se refiere a la necesidad de contar con información fidedigna

durante la audiencia conciliatoria. Aquellos que participen en la audiencia, partes en
conflicto y terceros con algún interés en el resultado, deben dar información cierta sobre

las causas y consecuencias del conflicto. En ninguna circunstancia se debe verter
información tendenciosa o imprecisa ya que esta afecta a las partes, al conciliador y a la
institución conciliatoria.
En cuanto a la veracidad del conciliador, el conciliador no debe realizar una

afirmación falsa, tendenciosa o injusta sobre el proceso de conciliación, sus costos y
beneficios; y su rol, habilidades y calificaciones.
Finalmente, quisiéramos enfatizar que el principio de veracidad no tiene por fin

determinar quien tiene la verdad o quien dice la verdad. Es ante todo una actitud
personal que debe estar presente durante la gestión conciliatorio para propiciar el éxito
de la misma.
d) Legalidad
Este principio es una de las dimensiones del principio de equidad en virtud del
cual los acuerdos conciliatorios deben sujetarse a la legalidad existente. El conciliador
debe velar por que este principio se cumpla verificando la legalidad del acuerdo o
remitiendo a las partes a sus asesores legales para que revisen los acuerdos.
Es importante referirnos brevemente al tema de la relación entre el Derecho y la

conciliación. Si bien la ley marca diversos límites a la conciliación, el conciliador no debe
guiarse por el derecho aplicable al caso por que estaría asumiendo un rol adversarial al
adjudicar ¾distribuir¾ cargas y beneficios. Tal actividad no haría más que
desnaturalizar la esencia no-adversarial del procedimiento conciliatorio. Como lo señaló
Mnookin & Kornhauser (1979) en la conciliación, los adversarios negocian “en la
sombra del derecho”; es decir, las partes y el tercero buscan soluciones dentro de los
marcos amplios del derecho no basándose en la aplicación de la norma pertinente al caso
específico. La ley aplicable no debe ser el criterio que guíe el proceso conciliatorio. Si
bien la ley aplicable influye en el procedimiento conciliatorio, las partes pueden dejarse
en suspenso y regular el caso dentro de los marcos amplios del sistema jurídico. Por
ejemplo, en los casos de desalojo, es claro que una de las partes tienen el derecho a
retomar la posesión de un inmueble si acredita fehacientemente su derecho de propiedad;
sin embargo, a través de la conciliación las partes pueden acordar que el arrendatario
permanezca en el inmueble por tres emanas para que éste ubique otro lugar donde vivir y
que el arrendador perciba un arriendo hasta que concluya ese lapso. Otra posibilidad es
que como resultado de la discusión las partes convengan aumentar la renta y prorrogar el
contrato de arrendamiento garantizado el pago puntual de la renta.
Del mismo modo, si el conciliador no cumple funciones de conciliador ni de

abogado, tampoco deberá dar asesoría jurídica, aunque el conciliador posea calificación
profesional en Derecho. La asesoría que requieran las partes deberá realizarla un
abogado en ejercicio o algún centro de asistencia jurídica distinto del conciliador. Menos
aún, el conciliador no podrá asumir la asesoría legal de ninguna de las partes después de
tener el contacto inicial, durante el proceso conciliatorio y con posterioridad a este o
actuar como árbitro. Este precepto ha sido contemplado por el Reglamento de la Ley
Conciliación, en sus artículos 39 y 40.

3. CENTRAL: Empoderamiento o Simetría de Poder246
A pesar de no estar contemplado en la Ley ni en el Reglamento, es importante

tomar en consideración el principio ético del Empoderamiento247 o Simetría de Poder.
Uno de los temas más críticos en la conciliación es la situación en la cual una de

las pares tienen más poder que la otra y ambas saben de esta situación. En tanto, el
modelo conciliatorio asume que una eficiente conciliación se produce cuando existe un
aceptable equilibrio de poder entre las partes, no es posible permitir que esta situación
impacte en el desarrollo del procedimiento conciliatorio. Mantener una relación
desequilibrada de poder durante la conciliación promovería un procedimiento
conciliatorio plagado de tácticas de presión o coerción y eventualmente el logro de un
acuerdo injusto.
Por otro lado, la importancia de equilibrar las relaciones de poder entre las partes
ha sido demostrada por los psicólogos sociales quienes concluyeron en estudios
experimentales que la igualdad de poder fomenta mayor espíritu de cooperación, un
comportamiento más eficaz y poca manipulación entre las partes. Por tanto, el
conciliador tendrá que intervenir cuidadosamente con el fin de conferir más poder a la
parte débil. Estas intervenciones tiene como límites éticos los principios de neutralidad e
imparcialidad por cuanto el conciliador no puede ejercer la defensa o asesoría de ninguna
de las partes (Moore 1995).
Según señala Sara Cobb (Kelly 1995) lo que debe buscar la conciliación en
situaciones de desequilibrio de poder para asegurar una solución satisfactoria es una
actitud del conciliador que cree las condiciones para que las partes en conflicto sientan
que participan en iguales términos en la discusión, expresan sus intereses y necesidades,
influyen en la toma de decisiones, presentan alternativas, evalúan las consecuencias de las
posibles soluciones y participan en el logro de la solución.
El conciliador para lograr su cometido podrá hacer uso de diversas

intervenciones que permitan a la parte débil organizar la información para un mejor
análisis, cuestionar la viabilidad de ciertas decisiones o alternativas de solución, sugerir el
consejo de un experto para tomar una decisión importante, influir sobre la parte más
poderosa con preguntas, etc. (Moore 1995). En sí debe desplegar un conjunto de
estrategias para evitar que el procedimiento y acuerdo ritualicen la asimetría de poderes.
Es interesante señalar que este principio pese a estar contenido en el Código

Procesal Civil Peruano no fue fuente de inspiración para su plasmación en el artículo 2 de
la Ley 26872 como fue el caso de los principios estudiados a continuación. Nos
referimos al principio de Socialización del Proceso, que en artículo VI del Título
Preliminar dispone:
246
247
De la adaptación de la palabra empowerment que en inglés significa conferir poder. Aunque no
nos agrada mucho el uso de esta palabra cacófona, empieza a ser frecuentemente utilizada en el
medio de la mediación y conciliación en lenguaje español. || Citado por: ORMACHEA CHOQUE,
Iván. Op. Cit., P. 33.
VII. Socialización del Proceso: El juez debe evitar que la desigualdad entre las
personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o
económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
Resulta por tanto imperativo para el conciliador velar por la aplicación de este
principio en toda situación donde exista desequilibrios de poder y absolutamente
necesario en casos de violencia familiar, conflictos de familia cuando una parte no cuenta
con los recursos que tiene la otra; en cuestiones laborales, si el trabajador no conoce sus
derechos, en el conflicto entre un ciudadano común y corriente y una institución
poderosa, etc. (…).
Por otro lado, el arbitraje tiene un principio básico: Pacta sunt servanda. “Los
seguidores de la teoría contractualista consideran que el Arbitraje es diferente a un juicio
ante el Poder Judicial y que la fuerza ejecutiva del laudo arbitral se debe a un efecto del
contrato de arbitraje en virtud del principio “Pacta sunt servanda”(CANTUARIAS,
1994: 20).
4. DOBLE FACETA: General autónomo y ético248
 AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD O VOLUNTARIEDAD
En strictu sensu, la voluntariedad es otro principio ético del instituto

conciliatorio, aún así el legislador ha optado por incorporarlo como un principio
general autónomo (Art. 3). Nada obsta a que este principio sea tomado en su doble
faceta, como principio general y como principio ético.
La voluntariedad implica que los conciliadores reconozcan ¾momento¾ que las

partes son las únicas que tienen la potestad de tomar una decisión final en favor de
alguna alternativa de solución.
Por tanto, el tercero conciliador está obligado a responsabilizarse por asistir a las
partes a llegar a un acuerdo satisfactorio, no a forzarlo. En ningún caso, el acuerdo
conciliatorio debe ser producto de la coerción. Sin embargo, nada impide a que las partes
acepten libremente una propuesta hecha por el conciliador por cuanto la intervención
activa de un tercero es parte del contenido esencial del instituto conciliatorio.
El conciliador, por otro lado, debe cuidar que su posición especial ¾estatus,
autoridad, capacidad o experiencia— no influya negativamente en las partes a la hora de
brindar alternativas de solución o al momento de buscar una solución al conflicto. Debe
ser muy cuidadoso con este aspecto y velar porque los acuerdos sean producto del
consenso y del verdadero compromiso de las partes (art. 4 del Reglamento).
El Reglamento de la Ley ha establecido un límite a la autonomía de la voluntad

—artículo 5— basado en el respeto al orden público y buenas costumbres. El precepto
postula el principio general por el cual los acuerdos conciliatorios no pueden afectar a
terceros o dañar a los intereses del grupo social donde se encuentren las partes.

248

5. RECTOR: Cultura de la Paz249.
“El artículo 2 de la Ley 26872 postula la existencia de principios rectores de

corte ético que aseguren el adecuado desarrollo de la conciliación como institución que
propicie una cultura de Paz en el país.
En esta sección nos abocaremos algunos alcances sobre los principios éticos de la
conciliación desde una perspectiva interdisciplinaria en la cual surge la institución
conciliatoria, sin tomar necesariamente en cuenta las precisiones que ha realizado el
Reglamento sobre este punto en su artículo 2 por ser referenciales.
Ibídem, PP. 26-27.

249

CAPÍTULO II
FINALIDAD
Propiciar una cultura de la Paz y la Vida con Justicia Social en consenso
ORMACHEA, dice: “La conciliación es un medio de resolución de conflictos que

tiene por finalidad lograr consensualmente el acuerdo entre las partes gracias a la
participación de un tercero” 250. La conciliación no está huérfana, cuenta con la compañía
de otros métodos principales y complementarios. Todos ellos, tienen similar finalidad:
 PROPICIAR UNA CULTURA DE PAZ251 Y LA VIDA CON JUSTICIA

SOCIAL EN CONSENSO
Entendemos en términos generales por cultura de paz a aquella forma de vida de

un pueblo o conjunto de personas que conviven organizadamente fuera de un clima de
violencia. Como lo señaló Johan Galtung (1969) ¾Padre de la Investigación para la
Paz¾ entendemos por violencia a aquel fenómeno por el cual los seres humanos están
siendo influenciados de tal manera que sus actuales realizaciones somáticas y mentales se
encuentran por debajo de sus realizaciones potenciales.
Por lo tanto, una cultura de paz es aquella forma de vida de un grupo humano
organizado que tiene por fin la creación de condiciones plenas de desarrollo psicológico
y somático de sus integrantes. La conciliación puede coadyuvar modestamente a la
creación de estas condiciones, en tanto, tiene la potencialidad de:
1. Promover una sociedad más justa, democrática y tolerante basada en el consenso.
2. Fomentar acuerdos justos y equitativos para las partes y la sociedad en general.
3. Defender el interés público de terceros y de aquellas personas no representadas en la

conciliación con el fin de resolver un conflicto.
4. Mejorar el nivel de justicia y brindar a los ciudadanos la posibilidad de ser

protagonistas en la resolución de sus propios conflictos.
5. Promover un proceso de resolución de conflictos participativo y pedagógico a

través del cual el conciliador eduque e involucre a las partes en el proceso
conciliatorio. La conciliación considera que de tal educación y participación son
importantes no solo para resolver el conflicto específico sino para preparar a las
partes a manejar futuros conflictos en una forma más productiva y creativa.
250
ORMACHEA CHOQUE, Iván: La conciliación privada como mecanismo de acceso a la justicia.
En: Lib. Acceso a la Justicia. Edit. Oficina Técnica de Proyectos de Cooperación Internacional
del Poder Judicial, Edic. 1º, Lima-Perú, febrero 1997, PP. 113.
251
ORMACHEA. (Extrajudicial). Op. Cit., PP. 27-28.
6. Ofrecer un medio adicional para mejorar el acceso a la justicia de un mayor número
de ciudadanos.
7. Propiciar una cultura de paz y la vida con justicia social en consenso.
8. Desarrollar los métodos alternos para la solución de las controversias de manera

eficaz en el Tercer Milenio.
Teniendo esta finalidad en mente, podemos realizar una primera aproximación a

los principios éticos de la conciliación de la forma que ha sido concebida por el
legislador en el artículo 2 de la Ley.
CAPÍTULO III
OBJETIVOS

Los métodos alternos cuanta con una gama de objetivos. Para el trabajo
recogemos lo fundamental. Lo esencial está en la conciliación extrajudicial, puesto que,
ha sistematizado conforme a la demanda de los últimos tiempos. 252La Conciliación es un
proceso consensual y confidencial de toma de decisiones en el cual una o más personas
imparciales —conciliador o conciliadores— asisten a personas, organizaciones y
comunidades en conflicto a trabajar hacia el logro de una variedades de objetivos. Por
tanto, las partes realizarán todos los esfuerzos con la asistencia del tercero para:
1. Lograr su propia solución.

2. Mejorar la comunicación, entendimiento mutuo y empatía.
3. Mejorar sus relaciones.
4. Minimizar, evitar o mejorar la participación en el sistema judicial.
5. Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mutuo para
resolver un problema o conflicto.
6. Resolver conflictos subyacentes.
7. Prevenir la recurrencia de conflictos.
8. Contribuir con la celeridad y la economía procesal en la praxis soluble.
9. Cooperar con la descarga procesal del sistema judicial peruano mediante los
Centros Alternos (alterjudicial).
10. Coadyuvar a la cultura de: la paz, la vida y la justicia social en consenso;
mediante la aplicación de los métodos alternos.
CAPÍTULO IV
FUNCIONES
252
ORMACHEA CHOQUE, Iván. Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial-Reglamento.
Op. Cit., P. 44.
1) Centrales. 2) No jurisdiccional.
1. FUNCIONES CENTRALES253:
Generalizando, el tercero o el alterno tiene plenas funciones para la solución de

las controversias. Este tercero conciliador tiene tres funciones centrales: facilitación,
impulso y proposición.
a) FACILITACIÓN.- El conciliador o alterno es un facilitador ya que evita que

el proceso de toma de decisiones y solución de problemas se entrampe;
b) IMPULSO.- Es un impulso del proceso de negociación en tanto que lo

conducirá activamente hacia la búsqueda de soluciones; y
c) PROPOSICIÓN.- Es proponente de alternativas de solución al conflicto

cuando las partes no puedan brindarse.
Esta triple función del conciliador -o alterno-, aun así, cuenta con una serie de
límites y obligaciones en su actuación. En principio, la función conciliatoria se desarrolla
con imparcialidad; es decir, el conciliador no debe tomar partido con ninguna de las
partes, aunque debe en todo momento, preocuparse por el logro de una resolución de
conflicto.
Del mismo modo, si bien el conciliador es el responsable de ayudar a las partes a

que libremente lleguen a un acuerdo, bajo ninguna circunstancia debe coaccionar a una
de ellas para que acepte el acuerdo. Esta es una obligación del conciliador, no sólo
técnica, sino ética254. La satisfacción de esta obligación es imprescindible para el logro de
una efectiva resolución del conflicto. De lo contrario, muchos de los acuerdos
determinarán en una situación de incumplimiento y del consecuente desprestigio de la
institución conciliatoria.
Por otro lado, el conciliador debe velar por el ejercicio de sus funciones
fomentados la simetría de poderes entre las partes. Es decir, dar a ellas la oportunidad de
manifestar sus ideas, propuestas y opiniones sin favoritismos por razones de sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, y minimizar
las desigualdades de poder existentes para fomentar negociaciones productivas.
2. FUNCIÓN NO JURISDICCIONAL255
Este artículo ha definido claramente la naturaleza no jurisdiccional del acto

conciliatorio. El fin central de este artículo fue precisar en buenas cuentas que la
253
Op. Cit., PP. 113-114.
254
Lamentablemente, el art. 326 CPC permite que el juez coaccione a través de una multa, a la
parte que no acepte su fórmula conciliatoria. La aplicación de este artículo ha dado lugar a un uso
inusitado de estrategias de coerción contra las partes, para obtener el avenimiento. || Citado por:
Op. Cit., PP. 113-114.
255
Op. Cit., PP. 39-40.
conciliación y la función jurisdiccional son actos con características y lógicas muy
distintas, y en algunos casos contra puestas (ver el cuadro 1: 23 y 2: 42). De esta forma
se evita iniciar cualquier equívoco debate sobre la constitucionalidad de la Ley de
Conciliación extrajudicial, por cuanto se podría pensar que esta institución afecta la
unidad y exclusividad de la función jurisdiccional del Estado reconocida en los artículos
138 y 139, inc. I de la Constitución de Estado.
Este erróneo debate, según Guarín Ariza (1992), se impulsó en Colombia

teniendo como resultado un proceso de enmienda constitucional del artículo 16 de la
Constitución de Colombia que señala:
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de

administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las
partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Si bien la enmienda zanjó finalmente el debate, consideramos que tal esfuerzo fue
innecesario, por la naturaleza de la conciliación y la especial función que desarrolla el
conciliador. Para demostrar esta afirmación presentaremos a continuación algunos
aspectos comparativos de la conciliación y el proceso judicial
CAPÍTULO V
FINANCIAMIENTO256
El interés por el estudio de los medios alternativos de resolución de conflictos

(MARCs) en general y, por la conciliación en especial, a traído consigo el aporte
256
En: Lib. Acceso a la Justicia. Edit. Oficina Técnica de Proyectos de Cooperación Internacional
del Poder Judicial, Edic. 1º, Lima-Perú, febrero 1997, PP. 117-118.
económico de entidades financieras de primer nivel, para solventar proyectos y fomentos
y capacitación en estos temas.
Entre los más importantes tenemos a: la Unidad Ejecutora del Poder Judicial
del proyecto del Banco Mundial sobre administración de justicia; la Asociación
Peruana de Negociación, Arbitraje y Conciliación (APENAC), que cuenta con el
financiamiento del Banco Internacional de Desarrollo; la Academia de la
Magistratura, bajo el auspicio de la Comunidad Económica Europea; las DEMUNAs,
bajo la coordinación de Rädda Barnen conjuntamente con municipios locales y
provinciales; el Ministerio de Justicia; el programa de consultorios jurídicos gratuitos
apoyados por los Colegios de Abogados y la USAID, entre otros de menor envergadura.
Estas instituciones no sólo ejercen la función de resolución de conflictos, sino

que están vinculados al entrenamiento y capacitación en conciliación, sea como
receptoras de estos servicios o como ofertantes de los mismos.
TÍTULO VII
SEMEJANZAS
Y
DIFERENCIAS
CAPÍTULO ÚNICO
DESLINDE CONCEPTUAL
ENTRE LOS MÉTODOS ALTERNOS

1) Conciliación y métodos alternos. 2) Conciliación y arbitraje. 3) Conciliación y
mediación. 4) Conciliación y amigable composición. 5) Conciliación y transacción. 6)
Conciliación y proceso judicial. 7) Conciliación extrajudicial y conciliación procesal.
1. CONCILIACIÓN Y METODOS ALTERNO257
Los medios alternos de solución de conflictos son la negociación, la mediación, la

conciliación y el arbitraje. Recientemente han surgido otros métodos. Por ejemplo, en
Estados Unidos se han desarrollado los métodos alternos en forma considerable y se
han creado sistemas como el «Summary Jury Trial», «Early Neutral Evaluation», «Mini-
trial», «Multi-Door System»258.
Se trata de crear sistemas alternos para una pronta y cumplida justicia

descongestionando los despachos judiciales y mejorando el acceso a la justicia.
2. CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE259
La conciliación comercial difiere del arbitraje. Las diferencias son las siguientes:
a. En la conciliación el tercero (Juez, Centro de Conciliación, Conciliador) sugiere

posibles soluciones; y, en cambio, en el arbitraje el tribunal arbitral profiere un laudo o
sentencia;
b. El acta de conciliación carece de fuerza jurídica obligatoria a menos que las partes le
otorguen el carácter de transacción, y, en cambio, el laudo arbitral tiene fuerza
obligatoria y constituye título ejecutivo;
c. La conciliación es de carácter reservado y el arbitraje es un proceso sujeto a unas

reglas de procedimiento fijadas por las partes, o por el reglamento de la institución, o
por la ley;
d. La conciliación tiene procedimiento flexible y que puede ser modificado por las partes;
y, en cambio, el tribunal arbitral se sujeta a un procedimiento preestablecido que tiene
términos, recursos y normas que deben cumplir los árbitros; y,
e. La conciliaciones es más amplia que el arbitraje por cuanto puede ser extrajudicial
voluntaria u obligatoria; etapa obligatoria al constituirse la relación jurídico-procesal o
facultativa en el curso del procedimiento.
Hay que observar que tanto el arbitro como el conciliador deben tener
respetabilidad, ser neutrales, objetivos, independientes y expertos en el tema objeto de la
conciliación o el arbitraje.
257
Lima-Perú, diciembre 1994, P. 155.
258
NOLAN-HALEY, Jacqueline M. Alternative Dispute Resolution. St. Paul, Minn, West
Publishing Co., 1992. || Citado por: MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit., P. 155.
259
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit., PP. 161-162.
Tanto como la conciliación como el arbitraje son medios de solución que buscan
el logro de la paz social y que descargan la actividad jurisdiccional del Estado.
3. CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN
“En diversos foros ─ORMACHEA260 constató─ la preferencia en favor del uso

del término mediación o conciliación marca la primera diferencia entre aquellos
interesados en los MARCs. La discusión no ha generado un consenso en tanto que las
definiciones ¾jurídicas en su mayoría¾ tienden a confundir aún más el panorama.
Para complicar aún más la situación, la definición de conciliación a partir de la

lectura de nuestra legislación es contradictoria. El artículo 326 del Código Procesal Civil
y el artículo 20 Ley de Conciliación [Extrajudicial] reconocen la facultad del tercero de
proponer fórmulas de solución, mientras que el artículo 59 y 62 del Decreto Ley Nº
25593 Ley de Relaciones Colectivas de los Trabajadores sujetos al régimen de la
Actividad Privada, no reconoce esta facultad propositiva a la conciliación sino a la
mediación.
Por lo tanto, hemos decidido aventurarnos en la empresa de establecer un

deslinde conceptual, por ser necesario contar con un lenguaje común entre los
interesados en estos temas, evitar con términos distintos nos refiramos a una misma
institución o que con términos iguales nos refiramos a procesos de distinta naturaleza. La
explicación que se brinda al lector a continuación parte de un análisis histórico y
sociológico de la mediación y la conciliación formulado en un artículo del autor
(Ormachea 1996b).
Etimológicamente, la voz conciliación proviene del latín conciliare, componer y

ajustar los ánimos de los que están opuestos entre sí, avenir sus voluntades, ponerlos en
paz. La palabra mediación, en cambio, proviene del latín mediare el cual significa
interponerse. Ambas definiciones de conciliación y mediación connotan, por tanto, la
existencia de un tercero que interviene en un conflicto asumiendo roles distintos.
Mientras el conciliador participa para llevar a las partes a un acuerdo, la posición del
mediador es interponerse para evitar mayor conflictividad entre ellas.
Por tanto, tiene sentido distinguir la conciliación y la mediación en razón al grado

de intervención del tercero en la solución del conflicto. El conciliador interviene más en
el proceso de toma de decisiones proponiendo activamente soluciones ya que tiene por
fin lograr el avenimiento de las partes; el mediador, en cambio, se interpone entre las
partes evitando el aumento de las tensiones.
El rol que asume el tercero responde a una determina realidad histórica y cultural.
La conciliación expresa la necesidad de preservar valores colectivos como la unidad del
grupo, la familia o la comunidad. Entonces, cualquier conflicto interpersonal debe
conciliarse ¾resolverse¾ ya que podría generar una disfución en el sistema colectivo de
una sociedad. Al grupo le interesa que sus miembros “estén en paz” para que el grupo no
sufra las eventuales consecuencias negativas del conflicto. La conciliación incluso a
venido a ser entendida como reconciliación la cual implica recomponer relaciones
260
resquebrajadas debido a un conflicto. Si bien en una conciliación puede darse la
reconciliación entre las partes, la reconciliación implica procesos más profundos de
cambio en la relación entre los actores en conflicto a través del perdón y el
arrepentimiento. Aún así, la asimilación del vocablo conciliación al de reconciliación
demuestra esa necesidad de llegar a un acuerdo que preserve las relaciones de grupo
familiar o comunitario. Para lograr este fin es necesario entonces con un tercero
(conciliador) que participe activamente dando consejos y proponiendo soluciones.
En cambio la mediación es más propia de sociedades individualistas como la

norteamericana y la del Norte de Europa. En esos contextos, el mediador asiste a las
partes pero se exime de dar propuestas de solución porque preserva otros valores
culturales como el respeto a la privacidad, la autodeterminación y la independencia de las
personas. Por el lado del respeto a la privacidad, la mediación asume que en tanto el
conflicto pertenece a las partes, el mediador no puede entrometerse en un asunto que no
le atañe. En cuanto a la autodeterminación, la mediación busca que las partes tomen libre
e individualmente sus decisiones y; sobre el punto de la independencia, la mediación
promueve la independencia de las personas al ser éstas las que deciden sus asuntos por sí
solas.
En conclusión, conciliación y mediación se diferencian por el grado de

intervención del tercero interventor. Por un lado el conciliador fomenta el avenimiento de
las partes a través de la proposición de diversas fórmulas de solución, mientras que el
mediador conduce la discusión entre las partes fomentando el acuerdo pero
absteniéndose de proponer alternativas de solución. Esta diferenciación, hemos visto,
antes que ser el desarrollo doctrinario de las instituciones, es producto de una evolución
histórica y cultural de dos medios de resolución de conflictos dentro de sociedades que
inculcan valores propios.
Finalmente, esta diferenciación probablemente evolucione con el paso del tiempo.

Diversos recuentos y políticas sobre mediación y conciliación manifiestan esta posibilidad
de cambio. Por ejemplo, el esquema de mediación al estilo norteamericano ha logrado
establecerse sólidamente en Argentina y plasmarse en la Ley de Mediación y Conciliación
24573 de 1995, mientras que en otros países de la región se han establecido leyes en
favor de la conciliación aunque incorporando muchos aspectos pertenecientes al modelo
de mediación estadounidense. Por otro lado, en un célebre libro editado por Deborah
Kolb (1994) When Mediators Talk [Cuando los mediadores hablan], diversos mediadores
connotados de los Estados Unidos señalan que a pesar de ser conscientes que en la
mediación, el mediador no puede dar soluciones, ellos lo hacen directa o indirectamente
para facilitar la resolución adecuada del conflicto”.
MONROY CABRA261, “En la conciliación las partes acuden a un tercero para

que las asista en la búsqueda de una solución al conflicto. La conciliación es más amplia
que la mediación y pude ser desarrollada por personas naturales o por entidades.
261
“... el mediador se limita a acercar a las partes para que ellas mismas
busquen la solución a su conflicto, en la conciliación el conciliador pude proponer
fórmulas no obligatorias a las partes para que resuelvan el litigio.”
Mientras que en la mediación el mediador se limita a acercar a las partes para

que ellas mismas busquen la solución a su conflicto, en la conciliación el conciliador pude
proponer fórmulas no obligatorias a las partes para que resuelvan el litigio.
La mediación es por regla general extrajudicial y, en cambio, la conciliación está

consagrada en muchos Códigos Procesales como una etapa dentro del proceso.
La conciliación puede ser extrajudicial o una etapa dentro de los procesos. Este
es un medio alterno de solución de conflictos que ofrece la ventaja de ser flexible,
permitir la actuación del tercero y de las partes asesoradas por abogados”.
“En la conciliación ─MONROY262reconoce─ el papel del tercero es más activo

que en la mediación ya que puede proponer a las partes fórmulas no obligatorias. En
cambio, en la mediación el mediador se limita a acercar o poner a hablar a las partes
para que busquen la solución que consideren más adecuada.
La mediación se ha definido por Folberg y Taylor como “el proceso mediante el

cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aislan
sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones,
considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades”. La
mediación ayuda a reducir los obstáculos de comunicación entre los participantes, logra
indagar al máximo la posibilidad de alternativas y proporciona un modelo para la futura
resolución de conflictos.
Tanto la conciliación como la mediación exigen la confianza y la seriedad de las

partes interesadas. La mediación ofrece la ventaja de no estar sujeta a las reglas
procesales ni al derecho sustantivo que regula la controversia. La autoridad final en la
mediación corresponde a los propios participantes”.
4. LA CONCILIACIÓN Y LA AMIGABLE COMPOSICIÓN
El artículo 51 del Decreto 2279 de 1989, de Colombia, ─explica

MONROY263─por el cual se complementa sistemas de solución de conflictos entre
particulares y se dictan otras disposiciones, define la amigable composición con el
otorgamiento a los componedores de la facultad de precisar, con fuerza vinculante para
las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial
susceptible de transacción (art. 51 modificado por el artículo 116 de la ley 23 de 1991).
Si las partes están de acuerdo, designan los amigables componedores o defieren su
nombramiento a un tercero. La voluntad de someterse a la amigable composición se hace
por escrito en que se indica el nombre de las partes, las cuestiones objeto de la amigable
262
263
composición, el nombre de los amigables componedores y el término para cumplir el
encargo que no puede exceder de 30 días (art. 51 citado).
Como puede verse, hay diferencias entre la conciliación y la amigable

composición. En efecto, en la conciliación las partes no otorgan al conciliador la facultad
de decidir con fuerza obligatoria la controversia, como acontece con la amigable
composición. El procedimiento conciliatorio es menos formal y no hay plazo
predeterminado para que se lleve acabo. En la conciliación el tercero se limita a presentar
sugerencias o propuestas que las partes pueden o no aceptar; y, en cambio, en la
amigable composición el componedor o componedores tienen la facultad de decidir el
objeto del litigio con fuerza vinculante para las partes.
5. CONCILIACIÓN Y TRANSACCIÓN: Semejanzas y diferencias264.
Entre la transacción y la conciliación evidentemente existen semejanzas: ambas

ponen fin al proceso (art. 322°. :2,4); en las dos el apoderado requiere autorización
especial (arts. 326°. y 335°.); en ambos casos sólo es posible su aprobación si versa
sobre derechos renunciables o disponibles (arts. 325°. y 337°.).
Tanto la conciliación como la transacción tienen la autoridad de cosa juzgada

(arts. 328°. y 337°.).
Sobre este particular el maestro Jorge Carrión Lugo establece las diferencias
siguientes:
La transacción puede ser judicial o extrajudicial (art. 335°.), en tanto que la

conciliación siempre se da dentro del proceso (art. 323°.); la transacción no es un
trámite obligatorio en el proceso, en tanto que la conciliación sí es un trámite obligatorio
en el proceso civil concebido en el Código Procesal Civil (art. 468°.); en la celebración
de la transacción la intervención del Juez no es activa, ya que las partes por su propia
decisión la inician y la celebran (art. 335°.), en tanto que en la conciliación el Juez
participa activamente, poniendo la fórmula de arreglo “que su prudente arbitrio le
aconseje” (art. 326°.); en la conciliación, por ser una figura amplia pueden producirse
renuncias o concesiones unilaterales o bilaterales sobre diversidad de derechos
renunciables o disponibles, permitidos por la ley (art. 325°.), en tanto que la transacción
sólo versa sobre derechos patrimoniales.
Para delimitar su campo, diríamos que la conciliación se diferencia así de la

transacción que es un acto bilateral. Esta también es una forma jurídica de poner fin al
proceso extinguiendo obligaciones reclamadas, aunque también es frecuente que la gente
trance previo juicio, extinguiendo la obligación y evitando cualquier posterior reclamo.
No obstante la anterior diferenciación con la transacción, siempre resulta difícil

distinguirla por la normatividad vigente que tanta insistencia hace en la conciliación. La
doctrina tampoco ha precisado su contenido, sea por no haberla distinguido como tema
de interés, o porque en la práctica jurisdiccional no se delimitó su función con claridad.
264
6. CONCILIACIÓN Y PROCESO JUDICIAL265
En cuanto a la forma cómo administran los conflictos —lo que entendemos como
lógica— la conciliación y el proceso se diferencian por el nivel de solución, el criterio de
solución a emplearse, la atmósfera particular de cada mecanismo, la orientación hacia el
conflicto y el tipo de control del tercero.
Nivel de solución: El proceso se basa en dar solución a las pretensiones o

exigencias planteadas en la demanda, contestación de la demanda y la reconvención —es
decir, en el petitorio. La conciliación apunta a resolver los problemas presentes o no
presentes en estos documentos con el fin de explorar posibles soluciones que satisfagan
los intereses y necesidades de las partes.
Criterio de solución: Mientras que el proceso judicial interpreta y aplica la

norma correspondiente para solucionar conflictos, la conciliación es lo suficientemente
flexible para utilizar cualquier otro criterio elegido imaginativamente por las partes y el
tercero. Estos criterios se aplican dentro del marco amplio que nos brinda la legalidad no
a través de la norma aplicable.
Atmósfera: En tanto que el proceso maneja una racionalidad y discurso

adversarial-confrontacional, la conciliación fomenta un clima lo suficientemente
cooperativo para solucionar los problemas.
Orientación hacia el conflicto: El proceso enfatiza su labor en la discusión de

los hechos pasados, éstos se encuadran dentro de un supuesto de hecho para obtener una
consecuencia jurídica. La conciliación reconoce la importancia de la discusión
del pasado pero moviliza el conflicto a la identificación de los problemas que actualmente
separan a las personas (presente) y posteriormente, encamina la discusión hacia
soluciones ideales (a futuro).
Control de Proceso: A diferencia del gran control que posee el Juez en el

proceso, la conciliación plantea una relación horizontal entre el conciliador y las partes.
DIFERENCIAS ENTRE LA LÓGICA DEL PROCESO JUDICIAL Y LA

CONCILIACIÓN
Proceso Judicial La Conciliación
Pretensiones/posiciones Problemas (contenidos dentro
Nivel de solución (contenidas en la demanda, o fuera de la solicitud)
contestación y reconvención)
Criterio de solución La ley aplicable Criterios flexibles
Atmósfera Adversarial Cooperativa
Orientación hacia el Hacia la discusión del pasado Hacia la búsqueda de
conflicto soluciones a futuro
Control del Proceso Vertical Horizontal
(Cuadro Nº 9)
265
7. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Y CONCILIACIÓN PROCESAL266
A continuación presentamos en forma sucinta algunas distinciones entre el

modelo conciliatorio procesal del Código Procesal Civil y el modelo de Ley 26872 de
conciliación [extrajudicial] y su Reglamento.
Cuestiones generales
 La conciliación procesal está a cargo del Juez que tramita el proceso. La conciliación
extrajudicial la realiza un tercero capacitado y acreditado especialmente para cumplir
esas funciones, y alternativamente el Juez de Paz Letrado, y en su defecto el Juez de
Paz.
 La conciliación extrajudicial se realiza en un local ambientado para realizar la

conciliación ¾salvo el caso de la conciliación ante el Juez de Paz Letrado¾ mientras
que la conciliación procesal se realiza en los despachos judiciales.
 La conciliación procesal es una fase ¾llamada audiencia de conciliación¾ dentro del

proceso judicial. La conciliación extrajudicial es un procedimiento autónomo, previo
o paralelo al proceso judicial.
 La responsabilidad disciplinaria del Juez durante su gestión conciliatoria en el proceso

está regulada por las normas del CPC y la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el caso
de los conciliadores adscritos a los Centros de Conciliación, la responsabilidad de los
conciliadores y los Centros de Conciliación está prevista en la Ley 26872 y su
Reglamento. Si la conciliación extrajudicial la realiza el Juez de Paz Letrado se
aplicará el criterio procesal (art. 35 de la Ley).
En cuanto a la conducción de la audiencia:
 Las partes pueden asistir a la audiencia de conciliación judicial a través de sus

apoderados o representantes (art. 326 CPC), mientras que la Ley de Conciliación
Extrajudicial impone la obligación personalísima de asistir a las audiencias.
Excepcionalmente las partes podrán nombrar apoderados si domicilian en el
extranjero. En el caso de personas jurídicas, estas acudirán a la audiencia a través de
sus representantes legales (art. 14 de la Ley y 19 del Reglamento).
 En la conciliación judicial el Juez se centra en conciliar sobre la materia señalada en la

petitoria (demanda) o reconvención (art. VII Título Preliminar y 325 del CPC),
mientras que en la conciliación extrajudicial se puede resolver no sólo las
controversias señaladas en la solicitud sino aquellas que sean identificadas
posteriormente ¾los puntos ocultos¾ a partir del diálogo conciliatorio y que se
encuentren dentro del alcance de la Ley (art. 9 de la Ley y 3er. párrafo del art. 9 del
Reglamento).
 El modelo conciliatorio procesal obliga al Juez a proponer una fórmula conciliatoria

(art. 326 CPC). El conciliador extrajudicial está facultado ¾no obligado¾ a
ORMACHEA CHOQUE, Iván. Op. Cit., PP. 130-133.

266

proponer no una sino todas las fórmulas de conciliación que considere conveniente
(art. 20 de la Ley y art. 17, numeral 4 del Reglamento).
 Según el modelo conciliatorio del CPC, en caso las partes no lleguen a un acuerdo
una vez propuesta la fórmula conciliatoria, el Juez deberá extender un acta señalando
la parte que no prestó su conformidad (2do. Párrafo del art. 326 CPC). La
MODELO CONCILIATORIO DEL CPC
Juez inicia la audiencia
Demandante explica sus razones Demandado explica sus razones
Inmediatamente, el Juez
propondrá la fórmula de
conciliación
Puede suspender la audiencia
Se acepta la fórmula No se acepta la fórmula
Se inscribe en el libro de Se redacta la fórmula en un acta

Conciliaciones mencionándose que parte la
rechazó.
Sanción al que rechazó la

fórmula conciliatoria si la
sentencia otorga igual o menor
derecho que el de la fórmula de
solución.
(Gráfico Nº 10)
Ley 26872 prohíbe que en el acta se registren las opiniones a favor o de rechazo sobre
las propuestas o posiciones de las partes, bastará con señalar los acuerdos o la
situación objetiva que impidió el logro del acuerdo (art. 16 de la Ley y 24 del
Reglamento).
 El modelo conciliatorio procesal obliga al Juez a multar al renuente luego de realizar

un análisis comparativo entre su sentencia y la fórmula conciliatoria rechazada (último
párrafo del art. 326 del CPC). La conciliación extrajudicial no contempla esta figura
por que considera que sería violatoria el principio ético y general de voluntariedad
(art. 3 de la Ley).
 La verificación de la legalidad de los acuerdos conciliatorios dentro del proceso recae

sobre la figura del Juez (art. 325 CPC). Esta función, en el ámbito de la conciliación
extrajudicial, recae sobre un abogado adscrito necesariamente al Centro de
Conciliación que tramite el caso. Si la conciliación extrajudicial la realiza el Juez de
Paz Letrado, este requisito no es necesario, por que se aplica por analogía el criterio
procesal.

TÍTULO VIII
VENTAJAS
CAPÍTULO ÚNICO
VENTAJAS DE LOS MÉTODOS ALTERNOS
1) Breve e inmediato. 2) Eficiencia. 3) Fácil acceso. 4) Satisfacción de ambas partes. 5)

Mayor flexibilidad. 6) Capacitación.
Las principales ventajas de los métodos alternos (conciliación) y del sistema

alternativo de administración de justicia sobre el sistema judicial ordinario son seis, según
Almeida Peña267 y Monroy Cabra268:
1. Breve e inmediato
Es conocida la tradicional demora de los procesos judiciales debida al poco

número de Jueces, a la gran cantidad de incidente, recursos, nulidades, excepciones y
otros medios de que disponen los litigantes para impedir la pronta decisión de la
controversia. En cambio, el procedimiento conciliatorio es breve y, por tanto, el
conflicto se puede resolver casi inmediatamente.
2. Eficiencia
La solución de la controversia ante el Centro de Conciliación o conciliador o

conciliadores designados se hace en forma eficiente ya que el procedimiento se limita a
oír a las partes, sus puntos de vista, interrogarlas sobre los hechos, examinar las pruebas
que aporten y sugerir o proponer soluciones que las partes pueden o no aceptar.
3. Fácil acceso
La existencia de los Centros de Conciliación y de la conciliación en equidad en

Consultorios Jurídicos, o en Centros Vecinales, permite un acceso más fácil a un
mecanismo de solución de controversias. Esto representa una ventaja por cuanto el
acceso a la justicia requiere la representación por abogado y el pago de las costas del
proceso a cargo de la parte que pierde el litigio. Los presidentes de las comunidades
267
268
campesinas. Los Apus en las comunidades nativas y sobre todo los jueces de Paz lo
hacen con excelentes resultados.
4. Satisfacción de ambas partes
La conciliación permite a las partes intervenir en la solución de controversias.

Esto hace que no haya un ganador y un perdedor como en los procesos judiciales, sino
que ambas partes resulten ganadoras.
5. Mayor flexibilidad
La conciliación dispone de un procedimiento flexible que puede ser modificado si

hay acuerdo entre las partes y el conciliador, y, en cambio, los procedimientos judiciales
son estrictos y no pueden ser cambiados por cuanto las normas procesales son de orden
público y, por ende, de rigurosa observancia tanto para el Juez como para las partes.
6. Capacitación
La conciliación exige la capacitación de los conciliadores para que puedan dirigir

el procedimiento conciliatorio con seriedad, celeridad, conocimiento, objetividad y
profesionalidad.
El éxito de la conciliación depende de la calidad de los conciliadores y la

disposición de las partes a resolver sus disputas.

1.2) Diag. 2011

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CAPÍTULO II

RESEÑA HISTÓRICA PERUANA:

Conocer la Historia de los métodos alternos, es saber del pasado, presente y

 Reciprocidad, equidad, usos y costumbres, familiar y comunal, colectivos

El método preinka es desde 70,000 a 40,000 a.n.e. y en el período comprendido

Los Waris fueron los fundadores del Imperio megalítico y constructores de

Sarmiento de Gamboa en su Historia General llamada INDICA, refiere que el

En fecha posterior el corredor Guerrero, llamado el GALGO, siguió las huellas

En el ayllu se desconoce la propiedad privada y el trabajo individual. El trabajo es

Finalmente, la época preinkaika (comunidad primitiva Inka), “Este es uno de los

 Trueque, reciprocidad; coexistencia (organización ss.: Inka hanan =

Aparece, pues un canje de productos: vestidos, el maíz, la papa, la oka, el olluko,

Luego, “Organizada la agricultura y con el objeto de proteger la propiedad

La reciprocidad es de tres tipos: la reciprocidad familiar, la comunal (propiedad

Con respecto a la segunda reciprocidad, reafirma Pease: “Pero en las sociedades

Posiblemente el hecho de haber funcionado por siglos con un régimen de

En la actualidad, la tesis “monárquica” ha sido superado por la tesis dualista, de

“Pacha”: significa, universo, mundo, tierra, espacio y tiempo.

Y vamos seguir al maestro en el análisis:

(Illapa) JANAN PACHA Sol, luna, estrellas Dioses

PEASE G.Y., Franklin. Op. Cit. P. 33.

MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 44

Yakumama CAY PACHA Hombres,

Anfísbena) UKU PACHA muertos

JANAN PACHA : Mundo de arriba

CAY PACHA : Mundo de aquí

UKU PACHA : Mundo de adentro”133.

En temas jurídicos, en calidad de Justicia Ordinaria, “La legislación inkaika

a) Ama sua: No seas ladrón. Es decir que respete el derecho ajeno.

Las penas que se aplican eran: de muerte, por ahorcamiento, despeñamiento o

Si el individuo cometía el delito de robo por necesidad, se le castigaba al

ORTEGA, Eudoxio H. Op. Cit., PP. 94-95.

ORTEGA, Eudoxio H. Op. Cit., P. 97.

MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 45

a) Totémico. Es decir que tenía un mismo animal de totem.

En temas de educación “Al príncipe heredero se le exigía mayor esfuerzo, porque

En las políticas guerreras: la persuación antes de la acción: “Siendo la política

Cuando había hambruna u otras calamidades, los tampus abastecían a la

Por su naturaleza, “En realidad, la solución de los conflictos se encontraba

En resumen, el Gran Imperio Inkaiko, referido a nuestro tema en concreto,

De todo ello, se deduce y concluye como alta calidad de métodos alternos: el t r u e

3. MÉTODO COLONIAL: siglo XV (año 1492).

Los métodos alternos fueron relegados. Se oficializa la justicia española (romana).

1. Instituciones metropolitanas (España):

a) El rey.- Era la suprema autoridad de España y de sus colonias. Durante todo el

b) El Consejo Supremo de Indias.- Que funcionaba en el puerto de Sevilla. Era el

b) Audiencias.- Eran tribunales de justicia, aveces tenían atribuciones políticas

Las audiencias fueron: Quito, Panamá, Santa Fe de Bogotá, Charcas, Buenos

Además de las audiencias, se creó en América virreinal la capitanía general de

La última audiencia que se creó fue la audiencia del Cuzco.

c) Los corregimientos.- En el gobierno del virrey Lope García de Castro se crearon

El consejero del rey era Juan Gines de Sepúlveda.

El padre Vittoria era un internacionalista que dictaba cátedra en la Universidad de

El corregidor del Cuzco fue Domingo Arriaga.

d) Las intendencias.- Al fracasar el sistema de los corregimientos, en el gobierno del

Las intendencias fueron: Lima, Trujillo, Tarma, Huamanga, Huancavelica,

e) El cabildo.- Es una institución encargada del gobierno de la ciudad que tuvo su

En la actualidad al cabildo se le llama municipalidad.

Estaba formada por el alcalde, el alguacil mayor y los regidores.

Tenían atribuciones políticas, aveces judiciales, y culturales.

FORMACIÓN DEL DERECHO PENAL Y EL

1. El Derecho Penal en la Colonia

Durante la colonia, la legislación de indias (Derecho dictada en España para regir

MÉTODOS ALTERNOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC) 49