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CONSTITUCION DE 1980
2
regulaciones constitucionales que no sólo consagraron la usual
inviolabilidad sino vinieron a alterar su estatuto íntegro5.
Pero la realidad es más amplia, y junto a esos bienes
tradiconalmente resguardado por la titularidad propietaria descubrimos
otros recursos (a), los cuales originan una dualidad en el derecho general
de los bienes, que podemos llamar publicatio/apropriatio (b), en que las
titularidades estatales y posibilidades de acceso de particulares han
recibido un rediseño a partir de la Constitución Política (CP) de 1980 (c).
a. Bienes, recursos naturales y de uso público. No obstante, la realidad
de las cosas de este mundo nos muestra que no sólo son regulables y
reguladas por las legislaciones aquellas cosas susceptibles de propiedad,
sino también aquellas otras que quedan fuera de su alcance, como las
cosas que llamamos “recursos naturales” (aguas, minas) y aquella cosas
abiertas al uso público (calles, plazas), todas las cuales tienen una
importante interrelación.
Muy lejos de intentar un estudio profundo de esta situación, en
este trabajo se ofrece un sencillo esquema sobre la regulación básica de las
cosas ante la actual Constitución Política (CP) de 1980; esto es, del modo
en que la CP de 1980 ha clasificado las cosas, ya sea que las consideremos
como bienes (desde la perspectiva del derecho civil) o como recursos
naturales o de uso común (desde la perspectiva de las especialidades
respectivas: aguas, minas, calles, plazas, por ejemplo), y la estructura de
su dominio. A partir de este esquema podremos comprender, ante la CP,
5 Vid., por todos, los trabajos de Evans de la Cuadra (1967) y Brahm (1994) (1996) y (1999).
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las posibilidades de adquisición del dominio, o de derechos reales,
respecto de ellas, y el papel que le corresponde tanto al Estado (como
regulador/legislador o como administrador) como a los particulares (ya
sea las personas naturales como a las personas jurídicas privadas o
públicas que en este caso han de actuar como tales: es el caso del fisco, los
gobiernos regionales y las municipalidades, y otras personas jurídicas de
derecho público, con estatutos especiales).
A partir de la delimitación indicada, quedan fuera de este análisis
el contenido de la propiedad civil6, su inviolabilidad u otros análisis
relativos al papel de la misma como titularidad de otros derechos (que
llamo la “propietarización de los derechos”7), por la vía de considerarlos
bienes incorporales8. Sólo me centraré en ofrecer el esquema indicado y
alguna referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
6 Vid., por todos, Alessandri, Somarriva y Vodanovic (1997) y Peñailillo (1997). Claro Solar (1930), en el
tomo sexto de su obra, dedicado a la materia de los bienes, trata en primer lugar, la clasificación de las
distintas clases de bienes; luego, destina un capítulo especial a los «bienes nacionales»; en fin, los demás
capítulos están referidos al patrimonio, a la propiedad y a las diversas clases de propiedad. Todo esto,
en el tradicional estilo de este autor, único en la bibliografía civil chilena, que combina erudición
histórico-jurídica, con derecho comparado y legislación vigente.
7 Vid. Vergara (1991).
8 Vid., entre otros, desde diferentes perspectivas: Guzmán Brito (1995), Aldunate y Fuentes (1997),
5
el sector de los bienes que han sido publificados, esto es, el sector de la
“publicatio”9. El sector al que han quedado relegadas las demás cosas no
susceptibles de ser apropiadas por los particulares es el que llamamos de
la “publicatio”: es un sector jurídico en el que se sitúan las cosas y bienes
publificados, que no son susceptibles de propiedad. Usualmente son
recursos naturales y bienes abiertos al uso público, de especial
significación social. La doctrina y las legislaciones a estos últimos bienes
les llaman de diversos modos: dominio público, bienes públicos, o (como
es el caso chileno desde el Código Civil de 1857), bienes nacionales de uso
público10. Pero, en todo caso, todos percibimos la existencia de esta
dualidad de regímenes, en especial de estos bienes o cosas publificadas. A
estos bienes publificados se le suele asignar características de la
propiedad, previos algunos “retoques”; así, se dice, por ejemplo, que
constituirían unas “propiedades especiales”; o se predica de tales cosas,
para distinguirlas por oposición, de la propiedad, su: (in)alienabilidad, su
(in)embargabilidad, su (im)prescriptibilidad11.
Esta bipolaridad está incorporada a nuestro derecho desde sus
inicios del siglo XIX, pero hoy a partir de la Constitución de 1980 ha
adquirido una nueva estructuración, en especial en cuanto a la regulación
estatal y a las posibilidades de que tal ente pueda ostentar titularidades
sino, como se verá, ofrecer un esquema básico de la manera en que lo estructuró la CP de 1980.
6
especiales. A ello se refiere el esquema de trabajo que ofrezco a
continuación.
c. Reserva de bienes públicos y acceso al dominio de los bienes. Estos dos
ámbitos jurídicos que llamo apropriatio y publicatio, en cuanto a su
contenido, deben ser establecidos por las leyes, de acuerdo a un mandato
constitucional hoy existente. En palabras breves, veremos que de acuerdo
al actual texto del art. 19nº23CP, podemos decir que “todas las personas”
tienen garantizado por la CP que el legislador no impedirá la adquisición
de “toda clase” de bienes o cosas, salvo que, en casos calificados, hayan
sido declaradas res communis omnium o res publica (esto es, en este segundo
caso, pertenezcan a la Nación toda). Así, se ha establecido por la CP una
“reserva nacional” de cosas o bienes; esto es, una efectiva posibilidad de
que el legislador (actuando con un quórum calificado) pueda reservar
ciertas categorías de bienes (o, masas de bienes) a la “Nación toda”, esto
es, establecer bienes públicos. Al mismo tiempo, se ha dejado en esa
misma condición de reserva o inapropiabilidad privada, a los bienes que
la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres.
Con el objetivo de identificar claramente el ámbito de esa garantía,
desarrollaré el contenido de esta summa divisio establecida en la CP (I), y
luego, junto a algunos antecedentes de historia normativa, daré a conocer
dos casos a raíz de los cuales la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
se ha referido a esta garantía de acceso de “todas las personas” a “toda
clase de bienes”, consagrada en el art. 19nº23CP (II).
7
I/ LA SUMMA DIVISIO DE LOS BIENES EN EL DERECHO
POSITIVO CHILENO: COMUNES A TODOS LOS HOMBRES,
NACIONALES (PÚBLICOS) Y PRIVADOS
12 Con razón, Aldunate y Fuentes (1997) p. 217, creen ver en esta disposición no la descripción de un
derecho subjetivo, sino una limitación al legislador en el modo que ha de configurar el acceso al
dominio.
8
algunas ideas básicas sobre el estatuto jurídico que resulta de la CP para
cada una de estas clases de bienes13.
13En relación a esta clasificación, es expresivo el siguiente texto de Evans de la Cuadra, (1999), pp.
170/171, al señalar que “no son susceptibles de apropiación y de dominio privado: a) los bienes que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el aire, la atmósfera; b) los que una ley declare
que deban pertenecer a la nación, como calles, caminos…; c) los que tengan dueño fijado en la
Constitución, como las minas que pertenecen al Estado (art. 19 Nº 24 inc. 6º)”.
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estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban pertenecer a la “Nación toda”
no corresponden ni pertenecen al Estado, ni a alguno de sus órganos.
Debe recordarse que el Estado es un concepto al que la propia CP le da
expresamente un contenido diferente a “Nación” (vid. arts. 6º y 7º CP);
aclaración esta que podrá parecer trivial desde el punto de vista de la
ciencia política, en que estos conceptos son claramente distinguibles, pero
que en el habla común suele confundirse o teñirse de confusiones, lo que
hacen al tema algo ambiguo; así, se suele decir que existirían bienes
“nacionales del Estado”, como si decir que un bien “es” de la Nación
fuese lo mismo que decir que un bien “es” del Estado14.
Son bienes públicos los que denomina la legislación como “bienes
nacionales de uso público”, como las “calles, plazas, puentes y caminos”, según
los ejemplos que da el artículo 589 inciso 2º del Código Civil; o las aguas
(artículo 6º CAg.); o los álveos o lechos de ríos o lagos (artículo 30 CAg.),
el mar adyacente (art. 593CC), entre otros. La propia CP menciona
algunos ejemplos de esta clase de bienes, reconociendo su existencia y
aspectos de su régimen; así, al referirse el art. 19nº13i.2ºCP a las “plazas,
calles, y demás lugares de uso público”.
Algunos rasgos del régimen de estos bienes emanan de varias
menciones de la propia CP:
14 Vid. Silva Cimma (1969, tomo II p. 184), en un texto antiguo cree ver en la expresión “bienes del
Estado” una genérica referencia a bienes nacionales y fiscales; incluso denominando a los nacionales de
uso público como “dominio administrativo del Estado”. El mismo autor (1995), p. 271, en un texto
posterior a la CP 1980, al referirse a estos bienes que “pertenecen a la nación toda”, señala que
constituyen lo que él llama “dominio público del Estado”; concepto claramente ambivalente y erróneo a
la luz de las fuentes vigentes, pero que se atempera en el texto de tal autor cuando señala correctamente
que la relación del Estado con estos bienes es de “tuición, guarda y administración” (p. 273).
10
a) Por ejemplo el art. 19nº13inc.2º CP al referirse a “plazas, calles y
demás lugares de uso público” está remarcando no sólo su condición de
bienes abiertos al “uso público”, sino, además, al mismo tiempo, que este
uso “público” implica falta de apropiación, de dominio.
b) De acuerdo al art. 19nº23inc1º CP los bienes que deban
pertenecer a la Nación toda (en los casos en que “la ley lo declare así”:
esto es, quede afecta toda una clase o categoría de bienes a tal publicatio)
no pueden ser adquiridos en dominio por las personas (naturales o
jurídicas, de derecho privado o público); ley ésta que debe ser de quórum
calificado (inc.2º), y sólo respecto de “algunos” bienes, pues la regla
general para “toda clase de bienes” es la libertad de adquirir, como fluye
de esta disposición constitucional. Por lo tanto, este de los bienes
nacionales o públicos es un régimen de “excepción”, para “algunos
bienes”, como dice la propia CP, y la regla general es la libertad para
adquirir “toda clase de bienes”15.
Y esta inapropiabilidad o impedimento general para adquirir rige
no sólo para todo tipo de personas, naturales o jurídicas (particulares) y
otras personas de derecho público (como el Estado/fisco, los Gobiernos
regionales y las municipalidades, que actúan en materia de bienes igual
que los “particulares”), sino que también para el propio Estado, en ese
15Por lo tanto, cada vez que las leyes deseen declarar como nacionales de uso público o públicos toda
una clase, toda una categoría de bienes, tendrán que hacerlo mediante una ley de quórum calificado. Al
mismo tiempo, se entiende que cumplen ese requisito aquellas leyes anteriores a la CP que declararon
publificadas algunas categorías de bienes, en virtud a lo señalado por la Disposición 5ª. transitoria CP.
Es el caso del Código de Aguas, que declara “bienes nacionales de uso público” a todas las aguas, en
bloque, el que debió aprobarse con tal quórum en su momento (pero que no se hizo; fue peor: ¡se hizo a
11
sentido genérico que los anteriores textos constitucionales lo han
entendido. Por lo que, a partir de la vigencia de la CP de 1980, el Estado
(sin más, como aparece en el art. 19nº24inc6ºCP en el caso de las minas) no
es una “entidad” habilitada para ser titular, en bloque, de bienes o
categorías de bienes de alto interés social; sólo la “Nación toda” podrá
serlo.
Y, en este caso, la única excepción válida es la contenida en la
propia CP (lo que prueba la regla), en el caso de las minas. En efecto el art.
19nº23inc.1º in fine, anuncia que esta regla de la inadquiribilidad puede
tener excepciones, pero en la propia CP, al señalar que “[l]o anterior es sin
perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución”; en otras
palabras, en el propio texto de la CP se “reconoce” que existe una clase de
bienes que si bien en estricto rigor, siguiendo la sistemática global de la
CP, debieron haber sido considerados “pertenecer a la Nación toda”, la
propia CP quiebra esta clasificación, y declara a las minas como de
“dominio” del Estado: art. 19nº24inc.6º CP. ¿Por qué lo hizo así,
quebrando la lógica de la clasificación, que impide al “Estado” ser titular
de bienes que han de ser de la Nación toda?
Podemos responder (sólo después de recalcar que las minas son
unos bienes que por lógica o racionalidad sistemática de la CP “deben
pertenecer a la Nación toda”) que ello se debe a razones de arrastre
través de un Decreto con Fuerza de Ley!): vid. el DFL Nº 1.122, de 1981, que “fija texto del Código de
Aguas” (Diario Oficial de 29 de octubre de 1981).
12
histórico16, y como mera cuestión semántica (para aquietar una pugna
patrimonialista/estratégico-militar contra el dominio eminente/liberal17),
las minas quedaron entregadas en el texto de la Constitución al “dominio”
del Estado, lo que es del todo raro y excepcional en el esquema de la CP.
La prueba más rotunda de lo que decimos es que la propia CP somete a
las minas a un régimen idéntico a un bien nacional o público, y los
particulares podrán tener acceso a su exploración o explotación por la vía
concesional, con amplia libertad, muy similar a otros esquemas
concesionales, como el de las aguas. Es algo a lo que no podemos entrar
con mayor detalle aquí.
c) La inenajenabilidad, o inalienabilidad, de los bienes públicos
surge del propio hecho de que no hay libertad para adquirirlos (19nº23
CP), por lo que las disposiciones civiles no podrían, por ejemplo, amparar
su legado, venta o prescripción (como de hecho ocurre: vid. arts. 1.105,
1.464nº1 y 2.498inc.1º CC, respectivamente), ni tampoco en virtud de las
leyes podría disponerse su “enajenación”, palabra esta última desajustada
para este tipo de bienes en que no opera el comercio jurídico-privado, al
que se aplica tal concepto. En materia de bienes públicos, no cabe hablar
de enajenación, pues es un supuesto imposible, dado que para que la
enajenación operara previamente los bienes tendrían que ser
13
desafectados, acto este último por el cual comienzan a ser apropiables. La
desafectación es, en los hechos, un traslado de bienes específicos desde la
publicatio a la apropriatio18.
Lo que sí puede suceder con estos bienes es dejar de ser nacionales
o públicos, ya sea por una desafección genérica (cuando desaparezca el
“interés nacional” a que se refiere el art. 19nº23inc.2º CP, y se realice por
ley de quórum calificado), o por una excepcionalísima desafección
particular (un trozo de camino público abandonado).
Su régimen, en definitiva, lo establecen las leyes, del mismo modo
que las posibilidades de uso público o privativo de los particulares. Pero
el hecho de su afectación o desafectación, en sus rasgos esenciales, debe
respetar el quórum calificado que consagra la CP.
Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ofrece
una caracterización de estos bienes, señalando que sus características
principales son: “a)que su dominio pertenece a la Nación toda; / b) que su
uso pertenece a todos los habitantes de la Nación; / c) que nadie puede
disponer de ellos; d) que están fuera del comercio humano, y / e) que
debe ser la ley la que los declare bienes nacionales de uso
público”19.Además, tal jurisprudencia confirma la necesidad de una ley de
18 Por eso el art. 60nº10 CP al referirse a la enajenación de los bienes fiscales y municipales no cubre los
bienes públicos, pues no son susceptibles de tal figura jurídico-privada; los bienes públicos sólo son
susceptibles de uso público o de concesión para su aprovechamiento; nunca de enajenación.
19 Sentencia del TC de 2 de diciembre de 1996 (rol Nº 245/acceso a playas), publicada en: Revista de
en: Revista de Derecho de Aguas, vol. 8 (1997) pp. 299- 317, en su fallo de mayoría vacía la garantía del
15
público; o, entre estas últimas, están destinados por el Estado a uno de sus
organismos fiscales o son regionales y municipales22.
Todos estos bienes se rigen por el derecho común (esto es, el
derecho civil), y cualquier alteración de su estatuto de adquisición está
regulado por el art. 19nº23 CP.
art. 19 Nº 23; véase voto de minoría de Luz Bulnes, que no se aparta de los términos del constituyente.
Véase, además, lo que decimos más adelante.
22 A la clasificación ofrecida en Vergara (1999) incorporo, a raíz de la nueva ley especial, los bienes de
18
perfectamente prescriptibles (art. 2497 CC); pues la imprescriptibilidad no
es un privilegio de los bienes fiscales; y ello difícilmente podría
establecerse por ley, dada la necesaria igualdad de régimen con los bienes
de particulares.
3º Los bienes privados (o propios) de los gobiernos regionales
Son aquellos que conforman el “patrimonio propio” de la persona
jurídica de derecho público denominada “Gobierno Regional” (art.
100inc.3º in fine CP). A su respecto rigen las mismas apreciaciones
señaladas para los bienes fiscales, salvas las reglas especiales establecidas
en la ley respectiva (vid. art. 70 de la Ley Orgánica Constitucional sobre
Gobierno y Administración Regional, nº 19.175, que establece un régimen
de bienes especial).
4º Los bienes privados (o propios) de las municipalidades.
Los llamados bienes municipales son los propios de cada
municipalidad; esto es, son los que conforman el “patrimonio propio” de
la persona jurídica (corporación autónoma) de derecho público
denominada municipalidad (art. 107inc.2º CP). Los bienes municipales,
por expresa disposición de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades (artículo 27), se rigen por el derecho llamado “común”.
20
última categoría se encuentran no sólo los bienes de los particulares, sino
también los del fisco, los gobiernos regionales o las municipalidades, y de
toda otra persona jurídica de derecho público.
Para comprender la operatividad de este acceso de “todas las
personas” a “toda clase de bienes” que configura como una verdadera
supragarantía el art. 19nº23 CP, es conveniente retroceder en el tiempo y
observar los antecedentes histórico legislativos y pre-normativos (A), y en
seguida, brevemente, revisar dos casos en que ha habido decisiones
jurisprudenciales del Tribunal Constitucional (B).
A/ Las reservas estatales de bienes en la historia legislativa y fidedigna de
la CP de 1980
Tanto en los anteriores textos constitucionales chilenos (1), como en
la propia historia fidedigna de la CP de 1980 (2) encontramos
antecedentes sobre una ya anacrónica “reserva estatal” de bienes, lo que
sería sustituido por la nueva garantía del art. 19 Nº23 CP.
1. Constitución de 1925 y Acta Constitucional Nº 3, de 1976
El art. 10nº10 de la CP de 1925, señaló que se asegura “[e]l derecho
de propiedad en sus diversas especies”, y que la función social de la
propiedad queda unida a los “intereses generales del Estado”. En 1967, en
virtud de la ley nº16.615, de 20 de enero, se introduce el siguiente inciso 3º
a tal artículo:
“Cuando el interés de la comunidad nacional lo exija, la ley
podrá reservar al Estado el dominio exclusivo de recursos
naturales, bienes de producción u otros, que declare de
importancia preeminente para la vida económica, social o cultural
del país (…).”
21
Debe recordarse que sobre la base de esta disposición
constitucional fue posible la posterior aprobación de la ley Nº 16.640, de
1967, sobre “reforma agraria”, ley ésta que declaró todas las aguas como
bienes nacionales de uso público (eliminando toda hipótesis de aguas
privadas)23. Incluso, podrían en su virtud haberse declarado algunas otras
“reservas estatales” de bienes en bloque.
Posteriormente, el Acta Constitucional Nº 3 (DL 1552, de 13
septiembre 1976), a pesar de su notoria inspiración en doctrinas no-
estatistas, señalaba en su artículo 1nº15inc.2º lo siguiente:
“La ley, en casos calificados y cuando así lo exija el interés
nacional, puede reservar al Estado determinados bienes que
carecen de dueño y, también, limitar o establecer requisitos para la
adquisición de algunos bienes”.
24 Vid. Actas de la Comisión Constituyente, sesiones 157, de 1975; 197, 202 y 203 de 1976; y 388, 394 y
412 de 1978. Un resumen de los aspectos más relevantes de la discusión del que es ahora art. 19 Nº 23
CP véase en Evans de la Cuadra (1999), pp. 169-200. De esta historia pre-normativa se debe destacar que
esta disposición fue propuesta por la sub-comisión de derecho de propiedad, en sesión Nº 197; la que se
aprobó en sesión Nº 203, con la posibilidad de “reserva de bienes para el Estado”, que desapareció en
las fases finales de la discusión del texto constitucional. Este estudio es el que se tomó para proponer el
que fue art. 1 Nº 15 del Acta Constitucional Nº 3, de 1976, que se cita en el texto principal.
23
ha permitido eliminar el concepto de nacionalización que figuraba
en el inciso tercero del Nº 10 del artículo 10 de la Carta anterior,
concepto que más bien tiene una connotación ideológico-política
que jurídica, por lo que no justifica, a nuestro juicio, hacer de la
nacionalización una institución autónoma, en circunstancias que se
trata de una verdadera expropiación por causa de interés nacional
[…].”
25 Como tema colateral, pero relevante a los efectos de este artículo, conviene apuntar que en las Ideas
precisas y en el texto del Anteproyecto de Nueva Constitución, al proponerse el articulado relativo al
derecho de propiedad, y definirse la “función social” de la propiedad, se decía que ella comprende
cuanto exijan los intereses generales “del Estado”, expresiones estas, posteriormente reemplazadas por
las actualmente vigentes en el art. 19nº24inc.2º CP: “de la Nación”. Este cambio desde “Estado” a
“Nación”, es concordante con la redacción cada vez menos estatista del texto constitucional.
24
c) El Consejo de Estado, al revisar el Anteproyecto anterior, decide
suprimir el artículo referido a la libertad para adquirir el dominio (19nº 22
en ese anteproyecto)26. El que fue repuesto por la Junta de Gobierno.
d) Texto definitivo en la Constitución de 1980. El texto aprobado
como definitivo en la CP de 1980, y que hoy rige, es del siguiente tenor27:
“[Art. 19 Nº 23] [La Constitución asegura a todas las
personas:] La libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley
lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros
preceptos de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés
nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la
adquisición del dominio de algunos bienes”.
26 Altera también el Consejo de Estado la definición de función social de la propiedad, refiriéndola a los
intereses generales de la Nación, y no del Estado, como se proponía en el Anteproyecto. Véase nota
anterior.
27 Algo de la historia fidedigna o pre-normativa véase en la Historia del Decreto Ley Nº 3.464, de 1981,
25
de quórum calificado, “y siempre que esté comprometido efectivamente el
interés de la Nación entera”29.
jurisprudenciales. Entre la doctrina cita una opinión previa contenida en un manual de derecho
27
Constitución garantiza la libertad para adquirir toda clase de bienes,
corporales e incorporales, entre los cuales se encuentra el derecho de
aprovechamiento de aguas, debe aplicarse la norma que dice que si se le
establecen limitaciones y requisitos para su adquisición este acto debe
llevarse a efecto a través de ley de quórum calificado siempre que se
invoque el interés nacional”33.
De los desarrollos efectuados en la primera parte de este trabajo
queda en evidencia que este ha sido un caso en que el Tribunal
Constitucional no sólo ha variado su opinión anterior34, sino que la
interpretación que efectúa del art. 19 Nº 23, implica efectivamente
desconocer los términos de la Constitución, como lo señala la autora del
voto en contra. La argumentación del TC en este fallo es insostenible y
literalista, hasta el absurdo de llegar a plantear que dado que la CP al
proteger los derechos de aguas se refiere, de paso, a la “ley sin adjetivos”
y de la existencia formal de un “código de aguas”, ello implica que cada
vez que se regle la materia de aguas (aunque se trate de la adquisición del
dominio de derechos sobre ellas), debe ser por ley común. Se olvida en
este fallo que a las materias que sustantiva y específicamente la CP le ha
dado un estatuto propio han de primar, y si se señala por la CP que la
materia denominada por ella misma “adquisición de toda clase de bienes”
está sometida al estatuto de una ley de quórum calificado, sólo alterando
la racionalidad del texto constitucional se pudo decir que en materia de
constitucional del profesor Mario Verdugo, firmante del voto de mayoría del fallo, que es bastante
explícita en orden a la amplitud del art. 19nº23 CP, pero que no aplica al firmarlo.
33 Ivid., voto en contra, consid. 25.
28
aguas ello queda modificado por una simple mención, al hilo de otra
materia, que la CP hace a la ley común en el art. 19nº24inciso final, o a la
eventual existencia de un código de aguas, materia en general de ley
común. Un ejemplo podrá ilustrar el incorrecto criterio del Tribunal
Constitucional en esta materia: Si en el futuro se desea establecer un
Tribunal Especial de aguas, los Ministros firmantes de este fallo deberían
sostener, siendo consecuentes, que ello es materia de ley común, a partir
de su misma hermenéutica, pues sus argumentos debiesen difuminar lo
dispuesto en el artículo 74 CP, dado que (parafraseando este fallo del TC)
el art. 19nº24inciso final se refiere a ley “a secas” y toda materia relativa a
aguas (así sea la creación de un Tribunal o dotarlo de nuevas
competencias) es materia del código de aguas, ley común. Pero ello es
absurdo.
En este caso ha ocurrido una hipótesis de errónea hermenéutica.
No resulta atendible que a pesar de que la Constitución señala, en una
exposición dirigida a normar específicamente la adquisición de bienes,
que toda limitación a tal adquisición debe establecerse por ley de quórum
calificado (art. 19 Nº 23 CP), el TC haya venido a decir lo contrario,
utilizando la débil argumentación literalista remarcada antes: que, al
referirse la CP a los derechos de aguas en el art. 19 Nº 24 inciso final,
señala que son protegibles todos ellos, ya sea que estén reconocidos o
constituidos de acuerdo “a la ley”, y que del art. 60nº3CP se desprendería
que toda materia objeto de codificación se reserva a la “ley ordinaria o
38 Vid. Branson y Tarr (1959) pp. 39 y 190 y Holmes (1971) pp. 133 y sgtes.
31
desde donde se realiza esta actividad de aprovechar la energía
geotérmica.
CONCLUSIONES
1º Existe un sector de los bienes que podemos llamar de la
“apropriatio”, en el que se encuentran todos aquellos bienes que el régimen
jurídico permite a los particulares apropiarlos, que es regulado por el
derecho civil.
De frente, y como una bipolaridad, esto es, contraponiendo
naturaleza jurídica, principios e instituciones cardinales, podemos situar
el sector de los bienes que han sido publificados; este es el sector de la
“publicatio”, en el que han quedado relegadas las demás cosas no
susceptibles de ser apropiadas por los particulares, que no son
susceptibles de propiedad.
2º La Constitución Política ha diseñado una clasificación de los
bienes o cosas, que los sitúa en tres posiciones: ya como comunes a todos
los hombres; ya como pertenecientes a la Nación toda (los bienes
públicos); ya como susceptibles de ser adquiridos por las personas
naturales y jurídicas de derecho privado y público (esto es, ser
apropiados, susceptibles de ser convertidos en algo propio). En esta
última categoría se encuentran no sólo los bienes de los particulares, sino
también los del fisco, los gobiernos regionales o las municipalidades, y de
toda otra persona jurídica de derecho público.
32
3º El régimen de los bienes comunes a todos los hombres es de la
no apropiabilidad. Son los llamados bienes “libres”, y su régimen jurídico
consiste precisamente en su no-regulación, salvo casos muy
excepcionales.
4º La Constitución Política ha dejado en una situación claramente
definida han quedado los bienes públicos o nacionales de uso público o
“que deban pertenecer a la Nación toda”, concepto éste cercano a
“pueblo”, en quien reside la soberanía, pero que por eso mismo los aleja
de cualquier titularidad estatal. Por lo tanto, estos bienes que deban
pertenecer a la “Nación toda” no corresponden ni pertenecen al Estado, ni
a alguno de sus órganos.
5º De acuerdo a la Constitución Política los bienes que deban
pertenecer a la Nación toda (en los casos en que “la ley lo declare así”:
esto es, quede afecta toda una clase o categoría de bienes a tal publicatio)
no pueden ser adquiridos en dominio por las personas (naturales o
jurídicas, de derecho privado o público); ley ésta que debe ser de quórum
calificado, y sólo respecto de “algunos” bienes, pues la regla general para
“toda clase de bienes” es la libertad de adquirir.
6º Los bienes privados (o sometidos a su régimen), son los de las
personas, naturales o jurídicas (particulares), y de las otras personas
jurídicas de derecho público (como el Estado/fisco, los Gobiernos
regionales, las municipalidades y otras entidades con personalidad
jurídica propia, distinta del fisco, que actúan en materia de bienes igual
que los “particulares”). Todos estos bienes no publificados (esto es, que no
33
son públicos) están sometidos al régimen de los bienes privados, o a la
“legislación común aplicable a los particulares”.
Todos estos bienes se rigen por el derecho común (esto es, el
derecho civil), y cualquier alteración de su estatuto de adquisición está
regulado por el art. 19nº23 de la Constitución Política.
La naturaleza jurídica de los bienes privados o propios del fisco
(fiscales), de los gobiernos regionales (regionales) y de las
municipalidades (municipales) se ha de estudiar en general a la luz de los
principios del derecho privado, pues estos bienes son, en efecto, una
propiedad estatal, cuya titularidad está asignada a los servicios o
reparticiones fiscales o a los gobiernos regionales o a las municipalidades,
respectivamente, a las que está destinada.
7º El Tribunal Constitucional, en sentencia de 13 de octubre de
1997, en relación a la garantía establecida en el art.19nº23 de la
Constitución Política, ha señalado que la adquisición del derecho de
aprovechamiento de aguas no está sometido al estatuto de adquisición de
bienes de esa disposición, dado que a su juicio tal derecho “tiene un
estatuto especial propio de ley común”, lo que debemos considerar una
hipótesis de errónea hermenéutica.
No resulta atendible que a pesar de que la Constitución señala, en
una exposición dirigida a normar específicamente la adquisición de
bienes, que toda limitación a tal adquisición debe establecerse por ley de
quórum calificado, el Tribunal Constitucional haya venido a decir lo
contrario, utilizando una débil argumentación literalista basada en
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referencias no sustantivas a la ley común, dejando sin aplicar una
disposición expresa de la Constitución que debió aplicar, aplicable a todo
caso de “adquisición de bienes”.
8º En el art. 4º de la ley Nº 19.657, de 2000, sobre concesiones de
energía geotérmica, se ha realizado una “reserva estatal” de la energía
geotérmica. No sólo resulta chocante observar la abierta
inconstitucionalidad de la actitud del legislador de realizar esta ilegítima
reserva, dados los términos explícitos de la Constitución, que la prohiben,
sino es aún más criticable la actitud pasiva del Tribunal Constitucional
que, al ejercer el control de constitucionalidad de esta ley, nada dijo en su
respectiva sentencia.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:
35
Boletín Senado (1965/1966): Boletín de sesiones del Senado. Legislatura
Extraordinaria, 6, pp. 4.843-4.914 y 6.163-6.175.
36
Fuentes Olmos, Jessica (1998): El derecho de propiedad en la constitución y la
jurisprudencia (Santiago, Editorial Jurídica Conosur, 1998) 397 pp.
37
_ (2001): “Público y privado en el derecho de aguas chileno”, en (prensas
en): Actas de las XI Jornadas de derecho del agua, Zaragoza (España),
marzo de 2001.
Villey, Michel (1976): “El “ius in re” del derecho romano clásico al
derecho moderno”, en: Estudios en torno a la noción de derecho
subjetivo (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso) pp.
125-148. Trátase de la traducc. De un trabajo de 1947.
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