EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO

EN COLOMBIA

1.- JUSTIFICACIÓN
Uno de los fines esenciales del estado democrático y social de derecho colombiano lo constituye
precisamente el facilitar la participación de los administrados en las decisiones que los afectan y en
la vida económica, política, administrativa y cultural, (art. 2 C.N) con el fin de que la comunidad
ejerza su control social (art.270 ibídem) y el ciudadano materialice su derecho fundamental de
defensa y de impugnación mediante los mecanismos de control, que principian con la vía
gubernativa y culminan con la vía de acción o vía jurisdiccional, que se surte ante los órganos que
integran la Rama Judicial particularmente los adscritos a las jurisdicciones de lo contencioso
administrativa y constitucional; que como autoridades guardianas de la legalidad y supremacía de la
Carta Magna, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus
derechos y libertades, asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares1 a través de la administración de justicia como valor superior para la convivencia
pacífica.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la revisión in examine recae sobre los actos administrativos
como manifestación unilateral de la función estatal, es preciso anotar que éstos han soportado un
cierto desplazamiento por los actos de gestión. En efecto, en la medida en que se mercantilizan las

1
Los deberes constitucionales, entre los cuales se destaca el ver social de contribuir a las cargas públicas del Estado
dentro de conceptos de justicia y equidad, son aquellas conductas o comportamientos de carácter público, exigibles por la
ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera
de su libertad personal. Las restricciones a la libertad general sólo pueden estar motivadas por fundadas razones que
determine el Legislador. En este sentido, los deberes consagrados en la Constitución comprenden una habilitación al
Legislador para desarrollar y concretar la sanción por el incumplimiento de los parámetros básicos de conducta social
fijados por el Constituyente.

“La doctrina moderna clasifica los deberes según los valores superiores en que se asientan: la igualdad, la justicia y la
solidaridad. En su orden, corresponden éstos a los deberes en un Estado democrático, en un Estado de derecho y en un
Estado social de derecho, respectivamente.

“Dentro de los deberes que emanan del Estado democrático de derecho, la Constitución consagra la obligación de
educación entre los cinco y los quince años de edad (CP art. 67), el deber de propender a la paz y mantenerla (CP arts. 22
y 95-6), el deber de estudiar la Constitución (CP art. 41), los deberes de defender y divulgar los derechos humanos y de
participar en la vida política, cívica y comunitaria del país (CP art. 95-4, - 5) y el deber de prestar el servicio militar (CP
art. 216), entre otros.

“El Estado de derecho presupone la obligación de las personas de acatar la Constitución y la ley (CP arts. 4 y 95), la
responsabilidad por su infracción (CP art. 6), las obligaciones y deberes derivados de las relaciones familiares (CP arts.
42, 44 y 46), el deber de ceñirse en todas las actuaciones a los postulados de la buena fe (CP art. 83), los deberes de
respetar, obedecer y apoyar a las autoridades legítimamente constituidas (CP arts. 4 y 95-3) y el deber de colaborar para
el buen funcionamiento de la administración de justicia (CP art. 95-7).

“La naturaleza social del Estado de derecho hunde sus raíces en el principio de solidaridad social (CP art. 1). De este
principio se desprenden la obligación social del trabajo (CP art. 25), las obligaciones derivadas de la función social de la
propiedad (CP art. 58) y de la empresa (CP art. 333), las obligaciones tributarias (CP art. 95-9), el deber de procurar la
salud individual y comunitaria (CP art. 49), los deberes de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y de
obrar conforme al principio de solidaridad social (CP art. 95- 1, - 2), proteger las riquezas culturales y naturales de la
Nación (CP arts. 8) y velar por el medio ambiente sano (CP arts. 80 y 95-8). (Corte Constitucional. C-572-03)
actividades estatales, cuando la prestación de los servicios públicos deja de estar a cargo del Estado
y ya la dirección de los mismos, antes a su cargo, se transformó en un simple control, los actos
unilaterales tienden a ceder el paso a la concertación, al arreglo y a los convenios entre entidades
públicas y administrados. Esas funciones de mando y autoridad con despliegue de los actos
unilaterales se han visto sustituidas, más exactamente, por los actos relacionados con la actividad
contractual.

El Estado colombiano en su quehacer tendiente al cumplimiento de los cometidos asignados por la

Carta Política, también ha sido permeable a las relaciones del mundo del mercado y de la actividad
comercial, cuya característica es la reducción de los actos de poder y de autoridad, para como se
dijo, ceder espacio a los actos de gestión. En los primeros, como su nombre lo indica, el poder de la
autoridad es la nota característica. La decisión, producto de la voluntad de la Administración2, se
impone de manera inconsulta sobre los sujetos particulares, quienes se ven sometidos a cumplir
obligaciones, aún por la fuerza, en virtud del poder ejecutorio y ejecutivo de que están revestidas
estas decisiones de la Administración. Por ejemplo, un tributo o una sanción de multa, dispuestos en
un acto administrativo pueden ser objeto de recaudo en virtud del poder coactivo de la
Administración, que puede adelantar por sí y ante sí los procesos ejecutivos de que trata el Código
Contencioso Administrativo en sus artículos 64, 68 y 79 y que guardan relación con los juicios a
que se refiere el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 561 y siguientes3.

2 La administración debe asumirse como la actividad tendiente a satisfacer necesidades de interés general, mediante la
prestación de servicios públicos o el ejercicio de funciones de policía, encaminados al mantenimiento del orden público,
integrado por los conceptos de tranquilidad, seguridad, salubridad y moralidad. Dicho de otra manera, cuando se trata de
analizar el acto administrativo, el concepto “administración” debe emplearse bajo el criterio funcional, como labor que
desempeñan algunas autoridades y en forma excepcional los particulares; ello en razón a que esta clase de actos no sólo
son expedidos por la rama ejecutiva del poder público. También la rama legislativa, integrada por el Congreso de la
República - Senado y Cámara de Representantes- ejerce funciones administrativas cuando elige al Procurador General de
la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, y cuando designa al personal subalterno de dichas
corporaciones. La rama judicial, compuesta por las Cortes, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la
Fiscalía, los Tribunales y Juzgados, tiene a su cargo el desempeño –excepcional- de funciones administrativas, en la
elección y nombramiento de magistrados, jueces, y personal subalterno en general; lo mismo que cuando los
funcionarios, habilitados para el efecto, celebran contratos, cuyo objeto es la adquisición de los bienes y servicios o para
construcción de obras necesarias al cumplimiento de las tareas que les son propias.

Así como el acto administrativo no es sólo aquél expedido por agentes de la rama ejecutiva del poder público que
conforman la Administración desde un punto de vista orgánico, tampoco todos los actos emanados de las instituciones
pertenecientes a esa rama ejecutiva pueden calificarse ni tienen el carácter de actos administrativos.

En respaldo del anterior aserto se encuentran los decretos que el Presidente de la República expide con base en los
artículos 212 a 215, 150 numeral 10 y 341, cuyo control de constitucionalidad, en consideración a su carácter de actos
legislativos está atribuido a la Corte Constitucional de acuerdo con el artículo 241 numerales 5 y 7 de la Carta.

Otro ejemplo de actos que no son administrativos sino jurisdiccionales, no obstante emanar de la rama ejecutiva, está
dado en las providencia proferidas por las Superintendencia y las resoluciones proferidas por autoridades administrativas
dentro de los juicios de policía especialmente regulados por la ley. A estos últimos actos alude el Código Contencioso
Administrativo en su artículo 82, precisamente para excluirlos de control de legalidad por parte de la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa.

3 De acuerdo con las disposiciones del C.C.A (art. 4) y el Estatuto Tributario, los actos administrativos de esta
naturaleza pueden tener origen en la facultad oficiosa que tienen algunas autoridades, como sucede con las sanciones
impuestas a quien incumple las obligaciones sustanciales y formales tributarias. De igual manera, pueden surgir como
respuesta a un derecho de petición elevado a la autoridad. La solicitud puede ser en interés general o para fines
particulares del peticionario. En el primer caso, el solicitante se dirige a la autoridad para obtener una decisión en
beneficio de la comunidad, como cuando se requiere el envío de las declaraciones sugeridas de un conjunto residencial.
En el segundo, el actor acude en procura de recibir una solución que sólo atiende sus intereses o a los del grupo del cual él
forma parte. Por ejemplo, la solicitud dirigida a lograr una devolución de un saldo a favor por pago en exceso o de lo no
debido. Una tercera modalidad es la que se refiere al cumplimiento de un deber legal impuesto a los destinatarios. En
En contraste con los actos administrativos unilaterales, los actos de gestión, surgidos por el acuerdo
de voluntades, sólo obligan al administrado en la medida en que haya prestado su consentimiento, o
mejor, en que aparezca expresada su anuencia para el efecto. El caso se da en la celebración de los
contratos estatales, cuyo nacimiento a la vida jurídica exige el concurso de la voluntad del
contratista.

No obstante la transformación anotada, que corre pareja con la pérdida de presencia estatal en la
prestación de los servicios públicos y en general, de funciones antes reservadas a las autoridades
estatales, de todas maneras el estudio y conocimiento del acto administrativo como categoría del
derecho público mantiene su vigencia4 y suscita gran interés en la medida en que aún dentro de la
actividad contractual, las decisiones de las autoridades constituyen verdaderos actos
administrativos. Además, porque paradójicamente, en el proceso reductor del tamaño del Estado
servidor, que corresponde al auge de la actividad de control y represión, se impone en forma
prolífica la expedición de actos unilaterales de esas autoridades u organismos encargados de
mantener el orden. Basta una mirada a los actos expedidos por la Procuraduría General de la
Nación y el Consejo Superior de la Judicatura en el desempeño de su poder disciplinario, o por las
contralorías en sus diferentes órdenes, cuando quiera que ejerzan el control fiscal, o en los decretos,
resoluciones y liquidaciones oficiales expedidos por las Administraciones Tributarias en ejerció del
control tributario cuyo cometido esencial lo constituye la puesta en práctica de las normas
sustantivas y procedimentales tributarias y el cumplimiento voluntario o provocado de las mismas,
por parte de los obligados tributarios (contribuyentes, responsables solidarios y subsidiarios).

Esa presencia del acto administrativo en el universo regulador de las relaciones administración-
administrados, y los instrumentos de control administrativo y jurisdiccional que permiten al
ciudadano hacer efectiva la garantía de sus derechos y el cumplimiento de las obligaciones de la
Administración, cuando quiera que el afectado por él estime fundadamente que el mismo no se
ajusta a la Constitución y a la ley e incluso a los reglamentos de orden superior en el cual se esté
actuando, debe ser, por tanto, objeto de consideración y análisis por parte del operador del derecho
en pro de mejorar sus competencias, destrezas y habilidades y, de esa forma, dar mejores respuestas
a los múltiples problemas e interrogante que surgen en el tráfico jurídico.

2.- PROLEGOMENOS DE LA REVISIÓN DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS EN LA VIA JURISDICCIONAL.
En un estado de derecho como el nuestro, donde hay un sometimiento de los particulares y
de los funcionarios públicos a la ley, pudiendo aquellos hacer todo lo que no esté prohibido
y éstos solo los que le esté permitido por la ley o por la Constitución (arts.3, 6, 121 y 122

este caso, el administrado es compelido a recurrir a la Administración en procura de que se profiera una decisión
administrativa. Entre estos casos pueden citarse el deber legal de presentar declaración de renta y patrimonio, o de
impuesto a las ventas; o el diligenciamiento del certificado de antecedentes judiciales. Los contribuyentes presentan su
denuncio rentístico, porque así lo exige el Estatuto Tributario; y los portadores del certificado judicial, lo son, porque la
ley exige este documento para determinados fines. Caso igual ocurre con las licencias de construcción.

4 Además en la actualidad, las controversias originadas en actos de gestión como los contratos estatales también están
atribuidas a la jurisdicción contenciosa administrativa. Pero, en cambio, quedan excluidos los ontratos celebrados por las
Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, relacionados con el objeto social de las mismas.
C.N)5, el ejercicio de la función administrativa está dominado por el principio fundamental
de legalidad6 el cual significa que las autoridades administrativas dentro de las decisiones
que adopten están obligadas a actuar conforme a la legalidad, la cual se presume (art. 66
C.C.A) de tal manera que si estas actúan por fuera de esos límites, puede haber una omisión
o un exceso en el ejercicio de sus funciones, con las consecuencias y efectos de
responsabilidad que ello conlleva (art. 90 C.N, C.E Exp. 13.168 dic.4/06) C).

Ahora bien, la violación de esa presunción del principio de legalidad produce efectos
nocivos, tanto para la administración como agencia actuante, como para el administrado
como sujeto pasivo de esa actuación; en consecuencia, esa violación da lugar a sanciones
que la misma ley prevé y establece. La necesidad de preservar la regularidad del orden
jurídico garantizado por la ley y la Carta Superior, hace que el legislador consagre
expresamente, no solamente acciones que se deben llevar a cabo para buscar la anulación
de los actos que escapan a la mencionada presunción, sino también causales por las cuales,
la persona, en la acción pública de nulidad, o el afectado en la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, pueden acudir ante el órgano judicial para buscar, en primer

5 En el derecho colombiano la Administración pública está regulada por normas de diferente índole entre las cuales
pueden enunciarse, las disciplinarias, penales, fiscales, contractuales, etc. Todo esto en desarrollo del principio según el
cual, las autoridades sólo pueden hacer aquello que les está permitido en ley o reglamento.
Los preceptos a los cuales deben sujetarse los operadores de la función administrativa cuando expiden actos de tal
naturaleza, se encuentran en el Decreto 01 de l.984, contentivo del Código Contencioso Administrativo, cuya primera
parte debería denominarse simplemente “Código de la Administración”, dado que se ocupa de la función administrativa
concretada en la expedición de actos administrativos. Los hechos administrativos entran en consideración para fines de la
responsabilidad conexa de los funcionarios públicos por los perjuicios que puedan ser atribuidos a las entidades públicas
para las cuales laboran -artículos 77 y 78-. Esto se explica, naturalmente, porque los hechos, de ordinario, no son producto
de la voluntad de la administración, lo que permite que sólo sean regulados, de alguna manera, sus efectos jurídicos.

Esa primera parte del Código se aplica por regla general a todas las autoridades públicas y a los particulares que cumplan
funciones administrativas, salvo que haya regulación especial, o que se trate del ejercicio de la facultad de libre
nombramiento y remoción. La razón de ser de estas salvedades, está en: en la facultad que tienen las entidades
descentralizadas para expedir sus propios estatutos y en los mandatos legales que señalen otros procedimientos
especiales- artículos 1º y 81. Además, en el poder discrecional de la autoridad nominadora para designar y remover al
personal bajo su dirección.
Más, conviene recordar que esa discrecionalidad otorgada por la Ley no puede confundirse con arbitrariedad, porque
sobre esa discrecionalidad, establecida para la conveniencia de la entidad en cuanto desempeña funciones
administrativas, está el fin último de toda función pública que debe dirigirse a la satisfacción del interés general y a la
prestación de los servicios públicos, metas coincidentes con los fines sociales del Estado. Esa discrecionalidad no es
absoluta, encuentra límites, expresamente impuestos por el artículo 36 del Código, en los fines que le sirven de sustento y
en la proporcionalidad que debe guardar con los hechos que la originan.

Además, siempre esas actuaciones de las autoridades deben acatamiento a principios orientadores que tienden a
garantizar el cumplimiento de los altos fines del Estado y sus agentes. Se destacan, entre otros principios, los de
economía, imparcialidad, celeridad, publicidad, contradicción y a los principios y valores consagrados en la Carta
Política.

La fiel observancia de esos principios y valores por parte de los agentes estatales, haría inocuas acciones como la tutela,
cumplimiento y populares, entre otras. Porque si se atienden las normas protectoras de los derechos de los administrados,
carecerían de objeto tales mecanismos, con lo cual, de paso, habría reducción en el cúmulo de procesos originados en la
violación de la Ley por parte de las autoridades.

6
Este principio significa, según el profesor de la Universidad de París, André Laubadere (1910-1981) que las
autoridades administrativas en las decisiones que adoptan , están obligadas actuar conforme a la Ley, o más
exactamente a la legalidad; es decir, a un conjunto de reglas de derecho de rangos y contenidos diversos , y concernientes
a todas las actividades de las autoridades administrativas.
lugar, que se repare el orden jurídico y que se restablezca esa presunción de legalidad y, en
segundo lugar, si es del caso, para que se restablezca y repare el derecho subjetivo afectado,
protegiéndose así no solo al ordenamiento jurídico sino también al titular del derecho (esto
también se da en la acción de controversias contractuales)..

Finalmente, encontramos aquellos medios de control en los que simplemente se busca el

reconocimiento de un pretendido derecho que se considera lesionado por un hecho, una
omisión de la administración, o una operación administrativa, hacemos referencia en este
caso, a la acción de reparación directa.

Por eso el artículo 83 del C.C.A dispone que la función de la jurisdicción Contencioso
administrativa es la de juzgar las controversias y litigios administrativos originados en “…
los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los
contratos administrativos7 …de las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan

7 Como quedó dicho, la función administrativa, que puede ser desempeñada por cualquiera de las tres ramas, e incluso

por los particulares, se manifiesta de manera prevaleciente por actos; pero a más de ellos, la Administración produce
hechos, omisiones, operaciones y vías de hecho; actividades, igualmente, generadoras de derechos y obligaciones en el
campo jurídico que se someten al control de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Los hechos administrativos están constituidos por sucesos generadores de consecuencias jurídicas, las cuales son ajenas a
la voluntad de la “administración”. Pero es necesario puntualizar que la involuntariedad se predica es de los efectos
jurídicos; no necesariamente del comportamiento, pues este bien pudo ser consentido por el agente de la Administración,
sin que de ello se siga que las consecuencias también lo fueron. Los hechos de la Administración pueden surgir de la
conducta humana o de fuerzas extrañas. En la primera modalidad estarían los accidentes de tránsito o las heridas causadas
con armas de fuego de dotación por agentes oficiales en desempeño o con ocasión de sus funciones; y en la segunda, la
destrucción de bienes, ocasionada por el desbordamiento de un río, debida a la falta de muros de contención; o las
lesiones sufridas por un viajero como consecuencia del desprendimiento de rocas cercanas a la vía pública. Pero en los dos
últimos ejemplos la actividad también podría calificarse de “omisión”, porque de alguna manera la Administración dejó
de adoptar las medidas y correctivos necesarios para evitar la lesión de los derechos afectados.

Las omisiones administrativas están constituidas por el dejar hacer de la “Administración”, y como consecuencia de tal
inactividad se producen efectos jurídicos. Pero se requiere que exista la obligación legal de actuar, conforme a
reglamentos de superior jerarquía: leyes, decretos, etc. El caso tiene ocurrencia cuando la persona pide especial protección
a las autoridades, porque teme que su integridad o la de sus bienes corren peligro. Si la Administración desatiende la
solicitud y como consecuencia, sucede el atentado causante de perjuicio al peticionario, habría base para inferirse que la
omisión generó esos efectos nocivos. En la misma medida, como consecuencia, habrá responsabilidad, consistente en la
obligación de reparar o indemnizar los daños ocasionados por la omisión. Otro ejemplo está dado por los accidentes
acaecidos en las vías públicas por falta de la señalización indicada en el Código de Tránsito. Si a causa de la carencia de
señales se producen daños en los vehículos o lesiones personales, las autoridades a quienes corresponde mantener los
avisos necesarios, están en el deber de responder con la debida indemnización de los perjuicios. En estos ejemplos es
necesario hacer énfasis en la relación de causalidad o nexo de causa a efecto que debe darse entre la actividad
administrativa y los perjuicios.

La operación administrativa es una actividad conformada por el acto administrativo y su consiguiente ejecución práctica,
cercana en el tiempo. Este concepto, para efectos del ejercicio de las acciones previstas por el Código Contencioso
Administrativo, desplaza la pretensión dirigida a obtener la nulidad del acto, para en su lugar, impetrar la reparación
directa. Ello en razón a que dada la inmediatez que se da entre la expedición del acto y su cumplimiento material, no
habría tiempo para instaurar una acción en procura de obtener la declaratoria de nulidad, porque seguramente, cuando se
profiera sentencia ya no tendría vigencia el acto administrativo como materia anulable, a causa de haberse ejecutado y
consumado la decisión administrativa contenida en el acto. Un ejemplo se daría cuando en desarrollo de una Orden
expedida por el Comandante del Ejército Nacional, en la misma fecha o a los pocos días, un batallón ocupó un inmueble y
causó deterioros en esa propiedad privada. En este caso, si la decisión constituida por la Orden fuese demandada para
obtener la declaratoria de su nulidad, es seguro que cuando se profiera el fallo que así lo disponga, ya el acto
administrativo, es decir, la orden, habría dejado de existir por haber transcurrido el término de su vigencia y además
habría perdido fuerza ejecutoria por haber desaparecido el fundamento de hecho que le dio origen, consistente en la
necesidad de ocupar el predio. 7 En estas condiciones, adquiere relevancia la figura de la operación administrativa que
funciones administrativas”(conc. arts.210 C.N, 110 y siguientes de la Ley 489 de l.998)8
procediendo dicha jurisdicción en aquellos casos en que los actos de la administración
infrinjan transcribir (art.84 ibíd).. En otras palabras, esta jurisdicción opera cuando las
actividades, decisiones y actos9 de la administración, se produzcan con desconocimiento de
la Constitución o de la ley.

La justicia contenciosa administrativa aparece entonces, como una especie de veedora, de

vigilante, frente a la posibilidad de que la administración viole el principio de legalidad de
sus actos, lo cual parece un asunto elemental de derecho administrativo, sin embargo, tiene
todo un fondo conceptual que puede explicar tanto el origen de esta jurisdicción como las

permite al afectado demandar directamente la reparación de los perjuicios.

Por último, las vías de hecho pueden calificarse como esos comportamientos de los agentes estatales, desprovistos de
todo sustento jurídico y de cualquier respaldo en la ley y la justicia. Un ejemplo típico en nuestro país, está en la tortura y
desaparición de personas después de haber sido retenidas por agentes oficiales. Estos procedimientos no constituyen
operaciones administrativas en razón a que no son desarrollo de una decisión administrativa, ni corresponden a su
ejecución material; tampoco admiten la calificación de hechos administrativos, dado que los efectos perjudiciales no son
del todo ajenos a la voluntad de la Administración, manifestada por conducto del agente que comete el acto delictuoso. 7

Esta diferencia entre las diversas formas de actuación administrativa, reviste gran importancia para los fines procesales
referidos a los mecanismos de control previstos en la ley como apropiados para cada una de ellas, cuando quiera que se
produce el quebrantamiento de derechos en abstracto o en concreto. Además, se impone su estudio a la luz de la novedosa
concepción de la Corte Constitucional que le ha permitido utilizar la vía de hecho como sustento para revocar sentencias
ejecutoriadas tanto del Consejo de Estado como de otras Corporaciones, a quienes se asigna en última instancia el
conocimiento de ciertos asuntos judiciales. Esta causal de ilegalidad de los actos jurídicos amerita un debate mediante el
análisis de algunas sentencias de la Corte Constitucional como la T- 123 de 2.003.
8 De acuerdo con las disposiciones contenidas en la ley 489 de l.998 a que se hizo mención, los particulares facultados
para ejercer funciones administrativas, por esta sola circunstancia no adquieren la calidad de servidores públicos. Pero, el
régimen de derecho Público sí les es aplicable a los actos y funciones que tengan el carácter “administrativo”. Sobre este
aspecto ofrece gran interés la actividad desplegada por las universidades de naturaleza particular, en cuanto gran parte de
sus decisiones son privadas; pero las concernientes al otorgamiento de títulos de idoneidad exigidos por la ley, se
consideran verdaderos actos administrativos y en consecuencia susceptibles de control jurisdiccional por parte del Juez de
la Administración. En tales circunstancias, las personas particulares que desempeñan dichas funciones administrativas
están sometidas a la normatividad penal, fiscal (Ley 610 de 2000, arts. 3 y 6) y disciplinaria (Ley 734 de 2002, arts. 25 y
53) pertinente que se aplica a las actividades estatales.

Además, en cuanto se trate del manejo de dineros públicos, para fines contractuales se aplica la ley 80 de l.993 así como
el régimen de inhabilidades e incompatibilidades propio de los servidores públicos, por expresa disposición del artículo
56 de la citada Ley, que guarda armonía con lo dispuesto por el Código Penal en sus artículos 408 a 410.
9 El acto administrativo como modalidad más utilizada por la Administración para cumplir sus cometidos y ejercer sus
competencias es una especie de acto jurídico, entendido éste como toda manifestación de voluntad tendiente a la
producción de efectos jurídicos (crear, modificar o extinguir una situación jurídica), por parte de quien tiene competencia
o capacidad para tal cometido.

Bajo este gran género de los actos jurídicos están comprendidos tanto los actos legislativos, las decisiones
jurisdiccionales, los actos administrativos y los actos privados como los contratos civiles, comerciales y laborales, en la
medida en que tienen la virtualidad de establecer o transformar derechos y obligaciones para las partes concernidas en el
negocio.

Esta modalidad de actuar la Administración pública que presenta como rasgo característico la voluntariedad de la
institución en producir efectos jurídicos, voluntad o intención que no siempre es coincidente en sus resultados con el
criterio de los destinatarios del acto. En otras palabras, los efectos jurídicos que la autoridad procura con la expedición del
acto, no siempre son acogidos y compartidos por agentes externos a esa autoridad. En ocasiones el gobierno estima
necesario suprimir cargo, por ejemplo, para mejorar la eficacia administrativa, pero los titulares de esas plazas que se
extinguen perciben la decisión como generadora de efectos jurídicos ajenos al buen servicio, o incluso violatoria de ley y
causante de perjuicios, que exigen reparación.
tensiones que se pueden presentar entre ella y el ejercicio de la función pública
administrativa.

El profesor alemán Adolfo Merkl10 en su Tratado de Teoría General del Derecho

Administrativo, sintetiza esa especie de tensión con las siguientes palabras: “La exigencia
de una justicia administrativa se comprende históricamente como una protesta contra los
métodos administrativos del Estado de policía absoluto”. La introducción de la justicia
administrativa ha significado, queriendo o sin querer –dice el autor- un voto de
desconfianza para la administración y de confianza para la justicia, desde tres puntos de
vista: en primer lugar, mediante la exigencia de la legalidad, es la justicia la que aparece
como garante de ese requerimiento; en segundo lugar, porque la justicia administrativa es
garante de la autoadministración, es decir, que los funcionarios de elección ciudadana,
especialment5e, cumplan sus funciones conforme a los mandatos ciudadanos y a los
mandatos legales; en tercer lugar, porque la justicia administrativa pone freno a todo lo que
sea incontrolable e irresponsable en el actuar de la administración”

Bajo este esquema, entonces la justicia contenciosa ha sido concebida fundamentalmente,

como una justicia de control de legalidad aunque también debe actuar como una justicia de
control de constitucionalidad, esta última competencia comenzó con el artículo 62 de la Ley
167 de 194111 (anterior C.C.A9,que dispuso una competencia general del Consejo de
Estado y Tribunales Administrativos para conocer de las acusaciones contra decretos,
resoluciones y otros actos de gobierno por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad,
artículo éste 16 (anterior C.C.A), declarado inconstitucional por la Corte Suprema de
Justicia el 7 de julio de 1942. Así entonces, hasta la reforma de la Constitución de 1886, en
1945 era resorte de esta Corte el conocimiento de acusaciones formuladas, respecto de
decretos del gobierno cuando se fundaba en inconstitucionalidad.

En 1945, la Carta atribuye de manera expresa al Consejo de Estado, el conocimiento de la

acción de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno, con
dos excepciones: los decretos con fuerza de ley dictados con fundamento en los artículos
76-11 (que corresponde al actual artículo 150-9, autorización del Congreso para celebrar
contratos, enajenar bienes nacionales y contraer empréstitos) y 76-12 (hoy 150-10,
facultades extraordinarias del Congreso para expedir normas con fuerza de ley, que no sea
para decretar impuestos, cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo
aconseje).

El artículo 137-2 (con. art. 241-5 de la actual Constitución mantiene el anterior esquema de
control de constitucionalidad a través de la acción de nulidad, presentándose una simbiosis
entre los conceptos clásico y moderno de control de legalidad, que tradicionalmente se
traducían en la posibilidad de que el Consejo de Estado en respuesta a las acciones de
10 Profesor de derecho de la Universidad de Viena, fue con Hans Kelsen uno de los máximos exponentes de la Escuela de
Viena, que formularon la teoría gradualista o de la doctrina pura del derecho. Para esta escuela toda función del Estado es
creadora del derecho; es lo que se ha llamado teoría de la formación del derecho por grados, y que encuentra su imagen en
la pirámide de Kelsen.
11En esta época se consideraba que la Constitución era simplemente un conjunto de principios y postulados genéricos y
no de disposiciones normativas y, que el Consejo de Estado, en su labor de control de la legalidad, no tenía por qué
inmiscuirse en el tema de constitucionalidad.
nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, sacara o no del ordenamiento jurídico
una norma o una parte de ella, a lo sumo hacía alguna interpretación para decir es nulo o no
es nulo, pero sin llegar a lo que es técnicamente una modulación de sentencia12, técnica y

12De la modulación de sentencias surge como un aspecto específico “la nulidad condicional de los actos administrativos”.
Anotase que cuando un juez se limita a sacar una norma porque piensa que va en contra del orden superior y se abstiene,
entonces, de modular la sentencia al considerar que dicha norma bajo ciertas interpretaciones podría ser constitucional –
expulsando del ordenamiento cualquier otra interpretación que admita la norma acusada- y, bajo otras, inconstitucional,
ese juez, quien de tajo saca la sentencia de nulidad y saca la norma, podría estar incurriendo, frente a la presunción de
legalidad, en u n error protuberante, por exceso, porque si advirtiera que bajo cierta interpretación es constitucional no
tendría por qué sacarla, habría que dejarla. Entonces, en este caso, el juez resulta excediéndose en sus funciones. Pero
también puede ocurrir lo contrario, que simplemente declare la legalidad de un acto administrativo y se olvide de que bajo
ciertas interpretaciones ese acto podría ser nulo, entonces termina incurriendo en un error, al dejar en el ordenamiento
jurídico un acto que no debería dejar.

Repárese igualmente, que dentro del esquema de la organización del Estado burocrático, el control judicial del Consejo de
Estado sobre la Administración ha estado más orientado hacia la verificación de normas y procedimientos que hacia la
verificación de los resultados que la administración deba obtener.

Esto empezó a cambiar, pues el Estado ha asumido nuevas competencias como promotor y regulador, convirtiéndose más
en un facilitador del mercado que en el proveedor exclusivo de bienes y servicios y cambiandose la filosofía del control
aplicada por el juez, la cual se dirige mas allá de la verificación del cumplimiento de normas y procedimientos hacia la
verificación de resultados.

Este nuevo papel se puede ver reflejado en la Constitución Política de 1991 en dos aspectos concretos. En primer lugar, en
la introducción de criterios orientados por el “new public management”. En efecto, en el artículo 209, se establece que en
el ejercicio de su función, la administración deberá observar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad. La consagración constitucional de estos principios, parece orientar la estructura de
nuestra administración pública, basada en normas, hacía una estructura sustentada en la responsabilidad de los
administradores, avalados por los resultados efectivamente obtenidos. Se busca, de esta manera, disminuir los niveles
jerárquicos, hacer más flexible la gestión y aumentar la autonomía de los funcionarios públicos. En segundo lugar, en la
creación de una jurisdicción constitucional independiente y la consagración de mecanismos especiales para la protección
de los derechos fundamentales.

De esta manera, la nueva orientación de la Administración trae consigo nuevas formas de ejercicio del control judicial,
con la incorporación de las acciones constitucionales de cumplimiento, como medio idóneo para asegurar la gestión de
la administración, populares, como mecanismo de control de la moralidad administrativa, entendida como el
desenvolvimiento del servidor público dentro de los auténticos propósitos de servicio público, con toda honestidad y
desinterés y con absoluto respeto a las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones; de grupo y de
tutela, como mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales y de segunda generación, acción que
ante la inexistencia de un mecanismo idóneo de protección, acuden los usuarios de la seguridad social y de los servicios
públicos domiciliarios, invocando los principios de subsidiariedad y de conexidad que la caracterizan, desnaturalizando
de esta forma el carácter excepcional de la misma, acciones que son concebidas como instrumentos ágiles, de fácil acceso
para los administrados y en una expresión de fácil acceso a la justicia lográndose así una eficaz y rápida gestión de la
Administración.

Si decimos que el control en la nueva administración pública va más orientado hacia el control de los resultados que hacia
el control de la legalidad en sí misma, este nuevo control debe contar con los medios idóneos para que pueda ponerse en
marcha. Es así como, en el ordenamiento jurídico colombiano, dos nuevas acciones permiten esta tarea. Nos referimos
concretamente a las acciones populares (art. 87-1, reglamentada por la Ley 472 de 1998) y de cumplimiento.

El artículo 209 de la Constitución Política, como ya lo señalamos anteriormente, establece que la administración en el
ejercicio de su función debe actuar eficazmente. En este orden de ideas, el artículo 87 de la Constitución Política de 1991
establece que toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de
una ley o acto administrativo y señala que en caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente
el cumplimiento del deber omitido.

Ahora bien, este claro mandato constitucional fue limitado por la Ley 393 de 1997 al determinar que dicha acción no
podía perseguir el cumplimiento de normas que establecieran gastos..
apertura del pensamiento a la cual empezó abrirse espacio dicha Corporación13 con
fundamento en el artículo 170 “Contenido de la sentencia” del C.A y por la sencilla razón
de que el simple ejercicio de la acción de nulidad, dejando o sacando normas, no garantiza
la defensa de la presunción de legalidad.

Ahora bien, antes de adentrarnos en el estudio concreto de la revisión de los actos

administrativos tributarios, conviene presentar una breve historia del desarrollo de la
jurisdicción de lo contencioso administrativa.

3.- EVOLUCIÓN DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVA
En Colombia el establecimiento de la jurisdicción contencioso administrativa tiene casi un
siglo de existencia, ya que ella data del año de 1913 en el que, en desarrollo del Acto
Legislativo No. 3 de 1910.

Antes de ese año se habían expedido normas de carácter legal que sin hacer referencia a
esta jurisdicción de alguna manera perseguían un control, a veces previo, de la actividad
administrativa.

En efecto, en el año de 1821 el Congreso celebrado en la ciudad de Cúcuta se expidió la

Constitución de ese año, sancionada por el Libertad Simón Bolívar, la cual en su artículo
133 creó un CONSEJO DE GOBIERNO cuya función, entre otras, fue la de rendir

Sin embargo, esta limitación ha dado lugar a que el juez administrativo, guardián tradicional del principio de legalidad,
realice interpretaciones en las que, al confrontar actuaciones de la administración que si bien conformes a determinada
norma son totalmente ineficaces, decida darle prevalencia al principio de eficacia y ordenar a la administración que dé
cumplimiento a la ley o acto administrativo en cuestión5. En la sentencia ACU-095 de diciembre de 1997 el Consejo de
Estado admite, por primera vez, la procedencia de la acción de cumplimiento en los temas de gasto público. En efecto, en
esta sentencia el Consejo de Estado declara procedente la acción de cumplimiento para exigir la obligación, a cargo de un
ente territorial, consistente en el pago del 15% del sobresueldo que sobre la asignación básica tenían derecho a percibir
ciertos profesores. Así mismo, la sentencia ACU-552 de enero 25 de 1999 abre el camino para la correcta interpretación
del la excepción contenida en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997.

13 Existen unas piezas interesantes sobre el tema constituidas por las siguientes sentencias: 1.- CE Sección Cuarta. Exp.
2124 de 2006, “la sentencia con el fin de evitar el caos que se generaría con la nulidad de este reglamento, advierte que el
gobierno, a partir de una norma pre-existente, puede hacer una reglamentación, por tanto, la norma demandada no es nula,
sin embargo, puede ser aplicada hasta tanto el gobierno nacional expida la reglamentación prevista en el artículo 24 de la
Ley 191 del 95”; 2- C.E. Sección Tercera. Exp.16257 de 2007. “Declárese nulo el literal a del artículo 10 de la Res. de la
CREG, pero únicamente en tanto se interprete que la restricción prevista para participar en los procesos de selección allí
regulados, se extienden a las empresas constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 143” Esta modulación
negativa debió, por lógica jurídica, ser positiva, así “declárese ajustado a la legalidad, bajo el entendido de que se aplica
solo a las empresas creadas después del 94”. 3.- Sección Cuarta. Sentencia del 17 de abril de 2005. Se trata de una acción
de nulidad contra el auto de rechazo proferido por la D.D.I, por la cual se sanciona a contribuyente por presentar de
manera extemporánea el pago del impuesto predial. El actor demandado alegó que no había podido presentar en tiempo el
impuesto predial porque había solicitado la revisión del avalúo catastral al DACD y esa Entidad nunca contestó. El
Consejo de Estado, modulando la sentencia, consideró la morosidad de las autoridades catastrales y la falta de
coordinación entre las entidades públicas, impidieron que el contribuyente pudiese cumplir con el pago oportuno Bajo
este supuesto9, decreta la nulidad del acto e incluso conmina a las autoridades a coordinarse para garantizar el efectivo
derecho de los afectados.
dictámenes no obligatorios, particularmente en caso de sanción por el poder ejecutivo de
actos legislativos, decretos y resoluciones y la vigilancia para que la justicia se administrara
pronta y cumplidamente.

Posteriormente, mediante un Decreto del 27 de agosto de 1828, expedido por El Libertador

se estableció EL CONSEJO DE ESTADO, que no estaba facultado para ejercer esta
jurisdicción siendo su función principal preparar los decretos y reglamentos que debía
expedir el gobierno, dar conceptos en los casos de declaratoria de guerra.

La Constitución de 188614, arts. 136 a 141, hacía referencia al CONSEJO DE ESTADO,

establecía su composición: 7 miembros, y sus atribuciones que fundamentalmente eran la
de actuar como cuerpo consultivo del gobierno en asuntos de administración, preparar los
proyectos de ley y códigos que debían proponerse al Congreso, darse su propio reglamento,
y decidir en única y segunda instancia, sin ulterior recurso, las cuestiones contenciosas, si
la ley establece esta jurisdicción, condición esta que fue ratificada por la Ley 23 de 1886,
art. 20. Caso en el cual el Consejo tendría una sección de lo contencioso administrativo con
un fiscal. La Ley 27 de 1904, art. 4, dispuso que mientras se creaba el empleo de Fiscal,
esta Corporación debía oír el concepto del Procurador de la Nación, asignándole la
competencia para decidir definitivamente sobre la validez o nulidad de las ordenanzas
acusadas por incompetencia de las Asambleas o por violación de la Constitución o de las
leyes aunque cuando fueran acusadas por violación de los derechos civiles, la competencia
sobre su nulidad correspondería a la Corte Suprema de Justicia.

La Ley 130 de 1913, expedida en desarrollo del artículo 42 del A. L No 3 de 1910,

estableció la jurisdicción de lo contencioso administrativa en materia tributaria15 (art. 19
lit b) y e, 38-e, 39-b), la cual se ejercía por el TRIBUNAL SUPREMO (compuesto por seis
magistrados con seis suplentes elegidos por la Corte Suprema de Justicia) y los
TRIBUNALES SECCIONALES (8 en total). Su artículo 1 expresamente señaló: “La
jurisdicción …tiene por objeto la revisión de los actos de las corporaciones o empleados
administrativos en el ejercicio de sus funciones o con pretexto de ejercerlas, a petición del

14
Es la Constitución que mayor continuidad ha tenido en el país, la cual fue impulsada por el movimiento de la
Regeneración Conservadora, movimiento que era presidido por el Presidente Rafael Núñez, quien hizo un llamado a todos
los Estados para que enviasen dos delegatarios al Consejo Nacional de Delegatarios para, así, elaborar los doscientos diez
artículos con que contaría esta nueva Constitución.

Los Estados Unidos de Colombia y su sistema federal son transformados en la República de Colombia, en la cual los
Estados pasaron a llamarse Departamentos y a ser controlados por un Estado centralista. Se fortalece la rama ejecutiva
disminuyendo los poderes del legislativo y aumentando los del ejecutivo. - El periodo presidencial se extendió a seis años.
- La Constitución y sus leyes se aplican a todos los Departamentos sin excepción. - El ejército nacional se fortalece y
centraliza. La religión católica se convierte en un elemento esencial en el Estado, encargándosela de velar por la
educación en el país .Esta continuidad y estabilidad no indican que Colombia haya vivido ciento cinco años de rigidez
constitucional, pues la constitución de 1886 pasó por sesenta reformas.

15
En el proceso de revisión conocía de las apelaciones contra los autos interlocutorios o de sustanciación y las sentencias
de excepción pronunciadas por los recaudadores nacionales y los jueces de ejecuciones fiscales; contra las sentencias
dictadas por los Tribunales en los juicios iniciados cobre el monto, distribución o asignación de los impuestos nacionales.

Por su parte los Tribunales conocían en única de las cuestiones que se suscitaran entre los particulares y los departamentos
o municipios de su jurisdicción sobre el monto, distribución o asignación de los impuestos departamentales o municipales
y en primera instancia en tratándose de impuestos nacionales.
Ministerio Público o de las personas que se crean vulneradas en sus derechos,..”
Obsérvese que no se estableció una acción de nulidad como existe actualmente, sino la de
revisión de los actos administrativos y es así como en el artículo 89 y 90 disponían que la
persona a quien se exija un impuesto nacional, departamental o municipal que crea no
debe serle exigido, lo se le liquide de manera que él juzgue incorrecta, puede acudir al
Tribunal correspondiente para que le revise la resolución del recaudador.

Finalmente, en el artículo 106 se consagraba el principio hoy abolido en la legislación

colombiana, del “solve et repete” (pague y reclame), autorizando no admitir la demanda si a
ella no se acompaña el comprobante de haberse pagado el impuesto.

El A. L de fecha 9 de septiembre de 1914, restableció el CONSEJO DE ESTADO (7),

atribuyéndole las funciones de cuerpo consultivo del Gobierno, preparar proyectos de ley y
de códigos, proponer las reformas que fueren convenientes en todos los ramos de la
legislación, desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo conforme a las reglas que señale la ley.

El 5 de noviembre de 1914 se expidió la Ley 60, vigente hasta 1941, mediante la cual se
organizó el Consejo de Estado, dividió en dos salas, la de Negocios Generales, tendrá a su
cargo todos los asuntos que le competen a esta Corporación y la de lo Contencioso
Administrativo, que tendrá a su cargo todo lo relativo a esta jurisdicción y en la práctica
establecía una tercera sala al disponer que el Consejo no podía reunirse en Consejo Pleno
sino con la asistencia de 4 de sus miembros para dictaminar previamente y por mayoría
absoluta, en relación con la aprehensión y retención por orden del gobierno, aún en tiempo
de paz, a ,las personas contra quienes hubiera graves indicios de que atentaban contra la paz
pública y para declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o
parte de ella, debían ser adoptados por mayoría absoluta.

En 1941 se expidió la Ley 167 “Código Contencioso Administrativo” que señaló que la
jurisdicción en estudio, se ejercía por el CONSEJO DE ESTADO y los TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS, uno por cada capital de departamento, elegidos por el Consejo de
Estado. La Ley 50 de 1967, dispuso que el Consejo estará integrado por 20 consejeros.

Sus atribuciones según el Decreto 528 de 1964 era definir los negocios originados en las
decisiones que tome la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que
ocurran con motivo de sus actividades, con excepción de los casos relativos a juicios de
policía de naturaleza penal y civil, juicios por fraude a las rentas nacionales,
departamentales y municipales y procesos disciplinarios.

La Ley 167, capítulo XXIII, regulaba la acción de revisión de impuestos (cuyo término de
prescripción era de tres meses, contados desde la fecha de ejecutoria de la última decisión
administrativa, porque solo hasta entonces las liquidaciones tenían carácter definitivo, con
lo cual se establecía el agotamiento de la vía gubernativa a través de la interposición de
los recursos que señalaren la ley, ordenanza o acuerdos) disponiendo en el artículo 271 que
“Toda persona a quien se le exija un impuesto definitivamente liquidado, tiene acción para
pedir que se revise la operación administrativa correspondiente y se declare que no está
obligado a cubrirlo o se haga una nueva liquidación, en la cual se fije la juma a su cargo”,
pudiendo solicitar el reintegro de las sumas pagadas en exceso (art.272) con lo cual se
concedía el restablecimiento del derecho, al cual se hacía referencia expresa en el art.
67(hoy art. 85 C.C.A).

Se destacaron las dos instancias y la fijación de competencia para decidir sobre los casos
administrativos relativos a impuestos nacionales, departamentales y municipales.

Disponía (art. 278) que en los juicios solo se podían estimar las pruebas que se hubieren
aducido en la vía gubernativa y aquellas producidas en juicio, cuyo objeto fuera completar
o mejorar las aducidas en la actuación administrativa, norma esta que dio origen a la
jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual en la demanda de revisión de
impuestos no podían plantearse hechos o puntos nuevos no discutidos en la vía
gubernativa, situación que cambió en el actual Código (Decreto 01 de 1984), donde la
acción de revisión fue sustituida por la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En 1991 se expide la Constitución Política vigente16, la cual contiene las normas generales
que rigen la Rama Judicial y que constituyen los pilares de un Estado social y democrático
de derecho, señalando que los órganos que la integran administran justicia (art 116), que
ésta es una función pública e independiente – esto se opone a un régimen dictatorial en el
que todos los poderes quedan supeditados a la voluntad del patriarca-, a la cual tiene
acceso toda persona como garantía fiel del legítimo derecho de defensa y de la posibilidad
de obtener justicia (art. 229), prevaleciendo en ellas el derecho sustancial sobre el
procedimental, que los jueces están sometidos al imperio de la ley, lo que implica la
preponderancia de {ésta y la imparcialidad de aquellos en la administración de justicia (art.
230), y que los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será
sancionado (art.228) que el control constitucional de las normas con fuerza de ley relativa a
los tributos, corresponde en ejercicio de la guarda de la integridad y de la supremacía de la
Constitución , a la Corte Constitucional (art.241-4 y7), Corporación ésta que en sentencia
C-015 DE 1993, expresó: “El principio de prevalencia del derecho sustancial, … no puede
ser ajeno al sistema tributario, máxime cuando éste se funda expresamente en los
principios de equidad, eficiencia y progresividad (CP. Art. 363), de suyo inalcanzable si se
eleva la mera forma a criterio único y condicionante de la determinación, exigibilidad y
pago de la obligación fiscal”.

En los capítulos 2, 3, 4 y 5 del Título VIII, la Ley Fundamental establece las diferentes
jurisdicciones: ordinarias, contencioso administrativa, constitucional, de las cuales nos
interesa la segunda por estar centrado nuestro trabajo en el control jurisdiccional de tributos

16
En 1990, gracias a la iniciativa de jóvenes universitarios, la Asamblea Nacional Constituyente hizo posible que se
redactase la constitución de 1991. La ANC contó con setenta miembros, de los cuales diecinueve hacían parte de la
Alianza democrática M-19, nueve del Partido Conservador y nueve del Partido Liberal.

La nueva Constitución de Colombia es la más extensa y desarrollada de América; contiene un preámbulo, trece títulos,
trescientos ochenta artículos y cincuenta y nueve disposiciones transitorias. En ella se reconoce a Colombia como un
Estado social de derecho.
y de normas de carácter reglamentario en materia tributaria. Pues bien, en ella se establece:
(transcribir)

4.- DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

n.Dentro de las acciones consagradas por la vía jurisdiccional contencioso administrativa para la
defensa de los derechos e intereses particulares y generales conculcados en la actividad de la
administración, así como para garantizar la supremacía del orden jurídico, se encuentran las
acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de las cuales conviene
precisar algunos aspectos importantes, teniendo en cuenta que la naturaleza y objetivos que ellos
persiguen son diferentes.
De la Acción de Nulidad.
De conformidad con lo previsto en el artículo 84 del C.C.A., subrogado por el artículo 14 del D.E.
2304 de 1989, “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de su representante, que se declare
la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan
las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u
organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias
y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario
o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de
servicio y de los actos de certificación y registro”.
De esta manera, la finalidad de la acción de nulidad del acto administrativo demandado es la tutela
del orden jurídico, a fin de aquel quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.
Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la
legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser
ejercida en todo el tiempo por cualquier persona.
Dentro de las características más sobresalientes de esta acción, se encuentran, entre otras, que es
pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia
produce efectos retroactivos, y procede contra actos de contenido general y abstracto.
En relación con la misma, la Corte Constitucional en sentencia No. C-513 de 1994, se pronunció en
los siguientes términos:
“La acción de nulidad, de larga tradición legislativa (ley 130 de 1913) y jurisprudencial en nuestro
medio, tiene como finalidad específica la de servir de instrumento para pretender o buscar la
invalidez de un acto administrativo, proveniente de cualquiera de las ramas del poder público, por
estimarse contrario a la norma superior de derecho a la cual debe estar sujeto. A través de dicha
acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial al Estado Social de Derecho que
nuestra Constitución institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia de la jerarquía
normativa. Dicha jerarquía, cuya base es la Constitución, se integra además con la variedad de
actos regla, que en los diferentes grados u órdenes de competencia son expedidos por los órganos
que cumplen las funciones estatales, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales de
que han sido investidos formal, funcional o materialmente.
…
La acción de nulidad tiene un sólido soporte en el principio de legalidad que surge, principalmente,
del conjunto normativo contenido en los arts. 1, 2, 6, 121, 123, inciso 2o., 124 de la C.P., pero asi
mismo tiene su raíz en las normas que a nivel constitucional han institucionalizado y regulado la
jurisdicción de lo contencioso administrativo (arts. 236, 237-1-5-6 y 238)”.
(M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell)
De la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Esta acción está consagrada en el artículo 15 del D.E. 2304 de 1989, y a través de la cual una
persona ha sido lesionada por un acto de la administración, puede solicitar en defensa de su interés
particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de la nulidad del
mismo por ser contrario a las normas superiores, que se le restablezca en su derecho conculcado,
desconocido o menoscabado por aquel. Por consiguiente, la referida acción sólo puede ser ejercida
por la persona cuyo derecho ha sido violado o vulnerado en virtud del acto administrativo.
Como lo señaló el H. Consejo de Estado mediante providencia del 15 de noviembre de 1990 (Exp.
2339), al referirse a la misma:
“Quepa recordar que la acción de restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones. La
primera, la de anulación del acto administrativo, es semejante a la única que integra la acción
llamada “de nulidad”, es decir, la nulidad de los actos (art. 84), procediendo ésta cuando hayan
sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente
motivados, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los
profiera”; la única diferencia que señala la ley en cuanto hace a esta pretensión común de
ambas “acciones” es que la de “restablecimiento del derecho”, además de lo anterior, exige que
la persona que la incoa “se crea lesionada en un derecho suyo, amparado por una norma
jurídica”.
Son, pues, las dos acciones, caminos señalados por la ley colombiana como medios para hacer
efectivo el control jurisdiccional de los actos administrativos y para ejercer respecto a ellos, si es
del caso, las sanciones típicas del principio de legalidad. Se asemejan ellas al denominado
“recurso por exceso de poder” que ha consagrado el derecho francés mediante creación
jurisprudencia de vieja data, en cuanto atañe a pretender que se anule el acto administrativo en
razón de una de las causales que se han visto en el párrafo precedente.
Ahora bien, como se venía explicando ut supra, la acción de restablecimiento del derecho (la
misma que antes se conocía con el nombre de “acción de plena jurisdicción” (CCA, art. 667, L.
167/41) y hoy “acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (D.L. 2304/89, art. 15), aunque
en verdad es típicamente de carácter subjetivo (“Toda persona que se crea lesionada en un
derecho suyo…”), guarda estrecha armonía con la acción de nulidad simple (tutelar el derecho
objetivo), puesto que como se deriva de la simple lectura del artículo 84 del Código Contencioso
Administrativo vigente, los motivos que se pueden invocar por el demandante, en una u otra
acción, son comunes. De allí que una de las pretensiones que contempla la acción de
restablecimiento del derecho sea la anulación del acto administrativo y que otra, consecuencia de
los resultados favorables de ésta, el restablecimiento en su derecho. Más, lógicamente, que ese
restablecimiento está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado exista, por que si no
existe, mal puede restablecérsele en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa
persona.
Esto último fue lo que observó el tribunal en el caso particular del actor, y vió cómo las simples
irregularidades de los actos que declaró nulos no lesionaron ningún derecho suyo, por lo cual
denegó esa pretensión (…). Que la acción necesariamente debe ser planteada contemplando el
demandante las dos solicitudes inseparables, la de la nulidad del acto y la del restablecimiento del
derecho, no significa que el juez administrativo debe acceder indubitablemente a ésta última,
dado que en un juicio concreto es posible que el pretendido derecho que se requiere restablecer,
no exista” (negrillas y subrayas fuera de texto).
Examinadas las características principales de las mencionadas acciones, y en orden a resolver la
cuestión planteada por el demandante, es preciso establecer las diferencias sustanciales existentes
en la legislación vigente entre estas acciones de la siguiente manera:
La Acción de Nulidad se ejerce en interés y con el fin de defender el principio de legalidad, lo que
constituye un propósito de interés eminentemente general y no particular. Es una acción pública,
razón por la cual puede ser ejercida por cualquier persona. No existe término de caducidad, salvo
las excepciones previstas en la ley. Los efectos de la sentencia se retrotraen a la expedición misma
del acto anulado por la jurisdicción competente. Procede contra actos generales e individuales,
siempre y cuando sólo se persiga el fin de interés general de respeto a la legalidad. No obstante,
según jurisprudencia del Consejo de estado, la acción de nulidad sólo procede contra actos
individuales cuando así lo ha previsto expresamente una ley.
Por el contrario, la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se ejerce no sólo para
garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también con ella se pretende la defensa de
un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo. Esta acción
sólo puede ser ejercida por quien demuestre un interés específico, es decir, el afectado por el acto.
Para su ejercicio se requiere el agotamiento previo de la vía gubernativa a través de los recursos
procedentes ante la misma administración (Decreto 2304 de 1989). Por regla general, tiene un
término de caducidad de cuatro meses contados a partir de la notificación, publicación o ejecución
del acto definitivo. Cabe agregar que si la parte demandante es una entidad pública, la caducidad es
de 2 años.
Respecto a la sentencia que se dicte es desarrollo de esta acción, ella produce dos clases de efectos:
generales o erga omnes en cuanto a la declaratoria de nulidad y relativos o interpartes en cuanto al
restablecimiento de los derechos violados, pues este solo beneficia y obliga a las partes que
intervinieron en el proceso. Igualmente, como pueden haberse producido efectos en virtud de la
sentencia que no es posible eliminar, en estos casos el restablecimiento del derecho se traducirá en
una indemnización de perjuicios, en la modificación de una obligación fiscal o en la devolución de
lo pagado indebidamente. Finalmente, por regla general sólo procede contra actos de carácter
individual o subjetivo.
Al respecto, el H. Consejo de Estado en providencia de abril 25 de 1986, con ponencia del
Magistrado Dr. Enrique Low Murtra, expresó que:
“No es la generalidad del acto administrativo impugnado lo que determina si una acción es de
nulidad o es de plena jurisdicción (o de restablecimiento del derecho). Lo que determina la
naturaleza de la acción son los fines del actor. Si éste busca exclusivamente la protección del
ordenamiento jurídico violado cabrá hablarse, con propiedad, de un contencioso popular de
anulación. Si al solicitar la nulidad del acto administrativo, en forma automática se produce el
restablecimiento del derecho habrá de entenderse que el actor ha impetrado una acción de
restablecimiento aunque califique su demanda de cualquier otra manera”.
En relación con la posibilidad de acumular estas dos acciones, el H. Consejo de Estado ha sido
enfático en que dichas acciones no pueden ejercerse conjuntamente, “porque aunque comunmente
corresponden al mismo tribunal y se tramitan por igual procedimiento, presentan titulares,
naturaleza y finalidades distintas que las hacen excluyentes entre sí”. (Corte constitucional,
Sentencia C-199 de 1997).
Agosto 28, 2008. Reciba nuestras actualizaciones diarias en su correo

4.- CONCLUSIONES

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
5.- ANEXOS
Objetivo del proceso:

Este proceso se adelanta cuando por acción u omisión de una entidad del Estado se causa un daño a
una persona o se afectan sus bienes. Estas demandas pueden ser de los siguientes tipos: Reparación
directa, acción contractual, nulidad, y nulidad y restablecimiento del derecho.

1.-

Reunir requisitos de la demanda

Responsable: Representante legal del demandante Toda demanda debe contener:

• La designación de las partes y sus representantes (Nombres)
• Lo que se demanda (Nombre de la demanda – Determinación del tipo de acción)
• Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción
• Los fundamentos del derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto
administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.
(Justificación normativa)
• La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer
• La estimación razonada de la cuantía cuando sea necesaria para determinar la competencia.

Inadmisión de la demanda

Responsable: Tribunal
Documento: Auto que inadmite la demanda

Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos anteriores.

Completar los requisitos de la demanda (Corrección de la demanda)

Responsable: Demandante

Significa completar los requisitos que faltaban y volverla a presentar

Demanda no presentada

Cuando no se completan los requisitos que faltan, la demanda queda como no presentada y finaliza
el proceso. Si el demandante desea, debe volver a presentar la demanda si no ha operado la
caducidad.
6

Remisión al juez competente

En caso de falta de jurisdicción o de competencia, el juez ordenara remitir el expediente al

competente, a la mayor brevedad posible.

Rechazo de la demanda

Responsable: Tribunal

Se rechaza de plano la demanda cuando ha caducado la acción. Ante esta decisión se puede
interponer el recurso de apelación, el cual podrá ordenar que se admita la demanda o no se admita.
Si se admite, el proceso sigue su curso, si no se admite, finaliza el proceso y no se puede volver a
presentar.

Los términos de caducidad de la acción dependen del tipo de demanda. Para reparación directa y
acción contractual son dos años, para el reestablecimiento del derecho son 4 meses para las de
simple nulidad no hay caducidad de la acción. Caducidad de la acción significa el tiempo que puede
haber desde que se produce la acción u omisión de la administración hasta el momento de la
demanda.

Interponer recurso de apelación

Responsable: El representante legal del demandante o el de los demandados.

Documento: El recurso de apelación solo consiste en un escrito donde se explica el por que no se
esta de acuerdo con la decisión y los aspectos contra los que se va a debatir. (No tienen campos
específicos)

Admisión de la demanda. Notificación.

Responsable: Ponente
Documento: Auto admisorio de la demanda

Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquella reúne los requisitos legales, el ponente debe
admitirla y disponer lo siguiente:
• Que se notifique personalmente al representante legal de la entidad demandada o a su delegado. /
Documento: Auto de notificación a las partes.
• Que se notifique personalmente al Ministerio Publico. / Documento: Auto de notificación a las
partes.
En este paso debe haber:
Envío de alertas
Opción de imprimir para enviar por correo certificado y fijar en lista.

10

Fijar en lista

Responsable: Ponente y secretario

Documento: Auto que fija lista del proceso

Esta fijación en lista debe ser por 10 días. Este es el término en el cual se debe contestar la demanda
por el apoderado de la administración. (Requiere una alerta en el sistema)

11

Contestación de la demanda

Responsable: Demandado

La contestación de la demanda puede hacerse de dos formas

• Contestación con excepciones de fondo
• Contestación simple de la demanda
Durante el término de fijación en lista, el demandado podrá contestar la demanda mediante escrito
que contendrá:
• Nombre del demandado, domicilio y residencia y los de su representante o apoderado
• Una exposición detallada y precisa sobre los hechos de la demanda y razones de la defensa
• La proposición de todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante.
• La petición de pruebas que el demandado pretenda hacer valer
• La indicación del lugar donde podrán hacerse las notificaciones personales al demandado y a su
representante.
• Los documentos que se pretendan hacer valer como prueba y que se encuentren en su poder.
• Fecha en que se contesta.

En este paso debe haber:

Función para recibir documento y anexos.

12

Periodo probatorio

Responsable: Ponente (para abrir el proceso y determinar el plazo), Ponente o comisionado (para
practicar las pruebas)
Documento: Auto que ordena pruebas

Vencido el término de fijación en lista, se abrirá el proceso a pruebas, siempre que las partes las
soliciten o que el ponente considere necesario decretarlas de oficio. Para practicarlas se fijara un
termino prudencial que no excederá los 30 días, pero que puede ser hasta de 60 para las que deban
recibirse fuera del lugar de la sede. Estos términos se contaran desde la ejecutoria del auto que las
señale.

Para llevar el seguimiento a las pruebas es conveniente realizar una tabla de consulta, donde se
especifique:
• Tipo de prueba solicitada
• Tipo de prueba ordenada
• Anexo al expediente (opcional)
• Propósito de la prueba
• Valor de la prueba en el proceso
• Se interpuso recurso sobre esta prueba? (S/N)

13

Interponer recurso de apelación de las pruebas

Responsable: Demandante – Demandado

Documento: El recurso de apelación solo consiste en un escrito donde se explica el por que no se
esta de acuerdo con la decisión y los aspectos contra los que se va a debatir. No tienen campos
específicos.

14

Admisión de la apelación de las pruebas

Responsable: Primera instancia

Documento: Auto para correr traslado a la segunda instancia

15

Tramite de admisión de la apelación de las pruebas

Responsable: Segunda instancia

16

Audiencia de conciliación

Documento: Auto que cita las partes a conciliación.

La audiencia de conciliación aplica para procesos de:
• Reparación directa
• Acción contractual
La audiencia de conciliación no aplica para procesos de:
• Nulidad
• Reestablecimiento del derecho

17
Conciliación judicial

Documento: Auto de final del proceso por haberse dado la conciliación.

Si las partes se ponen de acuerdo se realiza un acta de conciliación y se presenta el auto de final del
proceso por haberse dado la conciliación. Si las partes no concilian, continua el proceso.

18

Ordenar correr traslado común a las partes

Responsable: Ponente
Documento: Auto que declara fallida la conciliación y ordena correr traslado a las partes para
alegar.

Practicadas las pruebas o vencido el termino probatorio, se ordenara correr traslado común a las
partes por el termino común de 10 días, para que aleguen de conclusión.

19

Envío de expediente al ponente

Responsable: Secretaría del Tribunal

Vencido el término del traslado, se enviara el expediente al ponente para que elabore el proyecto de
sentencia. Este se deberá registrar dentro de los 40 días siguientes.

20

Dictar sentencia. Notificar la sentencia a las partes.

Responsable: Sala del Tribunal

La sala tendrá 20 días para fallar la sentencia. Una vez dictada la sentencia se notificara
personalmente a las partes o por medio de edicto, 3 días después de haberse proferido, con el fin, si
lo consideran, de interponer recurso de reposición o apelación. Una vez se firme la sentencia,
deberá comunicarse con copia integra de su texto, para su ejecución y cumplimiento.

21

Apelación de las sentencias en segunda instancia al Consejo de Estado

Responsable: Demandante o demandado

Documento: Escrito de apelación y/o presentación del recurso de apelación.
22

Sustentación del recurso

Sustentación del recurso: Responsable: El que apela

Declaración de apelación desierta: Responsable: Sala del Tribunal

Recibido el expediente y efectuado el reparto, se dará traslado al recurrente para que sustente el
recurso, si aun no lo hubiere hecho. Si el recurso no se sustenta oportunamente, se declarara
desierto y ejecutoriada la sentencia objeto del mismo.

23

Admisión del recurso

Responsable: Sala del tribunal

Documento: Auto de admisión del recurso

Si el recurso fue sustentado oportunamente, será admitido mediante auto que se notificara al
Ministerio Publico y a las otras partes.

24

Petición de pruebas omitidas

Petición de pruebas omitidas: Responsable: Las partes

Practicar pruebas: Responsable: Tribunal
Documento: Auto en segunda instancia que ordena al Tribunal practicar pruebas.

Las partes dentro del término de ejecutoria del auto que admita el recurso, podrán pedir pruebas que
se hayan omitido pero solamente de las presentadas la primera vez. No podrán pedir pruebas
nuevas. Para practicarlas se fijara un término hasta de 10 días.

Este recurso se interpone al auto del Tribunal que negó en un primer momento la práctica de
algunas pruebas.

Nota: El consejo de Estado en segunda instancia también puede ordenar practicar pruebas de
considerarlo pertinente.

25

Audiencia de conciliación en segunda instancia de la apelación de sentencia

Responsable: Ponente
Documento: Auto que cita las partes a conciliación.
En este caso, el consejero, según su concepto, llama a las partes a una audiencia de conciliación, si
lo considera conveniente. Para este caso no hay reglas según el tipo de demanda. Este llamado a la
audiencia de conciliación en segunda instancia es muy eventual y rara vez ocurre.

26

Conciliación

Documento: auto de final del proceso por haberse dado la conciliación.

Si las partes se ponen de acuerdo se realiza un acta de conciliación y se presenta el auto de final del
proceso por haberse dado la conciliación. Si las partes no concilian, continua el proceso.

27

Orden de correr traslado a las partes

Responsable: Consejo de Estado

Documento: Auto que ordena traslado a las partes para alegar.

Cuando haya fracasado la conciliación en segunda instancia se ordenara correr traslado a las partes,
por el termino común de 10 días para alegar de conclusión, y vencido este, se de traslado al
expediente al Ministerio Publico por 10 días para que emita su concepto. Esto ocurre muy
eventualmente.

28

Sentencia

Elaboración del proyecto de sentencia: Responsable: Consejero ponente.

Sentencia: Responsable: Sala del Consejo de Estado
Aclaración del fallo: Responsable: Cualquiera de las partes.

Vencido este término, se enviara el expediente al ponente para que elabore el proyecto de sentencia.
Este se debe registrar dentro del término de 30 días y la sala del Consejo de Estado tendrá 15 días
para fallar.

Se ordenara devolver el expediente al tribunal de origen para obedecimiento y cumplimiento

cuando se resuelve el recurso de apelación por el Consejo de Estado.

Nota sobre los autos:

Todos los autos del proceso se archivan en el expediente del mismo.

Estos autos siempre están a disposición de las partes, en la secretaria del Tribunal o Consejo de
Estado.

Además se lleva un registro de los procesos en el LIBRO RADICADOR, donde se encuentra el

número del proceso, las partes y el estado en el que se encuentra.
Este libro se encuentra en la secretaría, donde puede ser consultado por el público en general.