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MARCO TEORICO
I. ACCIONES CAMBIARIAS
1. CONCEPTO:
Es el derecho que tiene el sujeto activo de la obligación contenida en un
título de crédito (tomador, beneficiario o último tenedor) para pretender el
pago en la vía judicial, por medio de un proceso ejecutivo.
Las acciones cambiarias; son aquellas que se derivan de los títulos
valores, mediante su ejercicio, el tenedor legítimo de un título valor, que
haya adquirido mérito ejecutivo puede exigir el pago efectivo de la
obligación contenida en el título, a través de una vía judicial. Como bien
afirma Oswaldo Gómez Leo: “La acción cambiaria es aquella que se
fundamenta, exclusiva y excluyentemente, en un papel de comercio, en
tanto título de crédito abstracto, formal y completo que es, además, un
documento constitutivo y dispositivo del derecho de crédito en el
representado.
La acción cambiaria puede ser directa o de regreso. Es directa contra el
aceptante y su avalista; de regreso, contra todo obligado en el título. La
acción de regreso puede ser simple o por falta de pago anticipada y de
reembolso o ulterior regreso”.
De lo expresado por el prestigioso jurista Gómez Leo, podemos afirmar q
la prestación contenida en el titulo valor puede exigirse su cumplimiento en
la vía judicial (acciones cambiarias), mediante el proceso ejecutivo,
además de la extrajudicial por medio de requerimientos personales ante el
deudor.
Las acciones cambiarias son las que se amparan en la existencia de
los títulos valores, en tal sentido se debe presentar el mismo para hacer
valer las mismas, por lo cual es claro que la acción cambiaria es diferente
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7. ACCIONES ALTERNATIVAS
Alternativamente, el tenedor del título podrá poner a su elección, la acción
cambiaria derivada del mismo título valor o la respectiva acción casual, que
prescinde de las formalidades del título, basándose exclusivamente en las
obligaciones que surgen de la relación o negocio subyacente, que dio origen al
título siempre y cuando las calidades del tenedor y del obligado principal del título
valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación
causal igual derecho asistirá al endosatario respecto de su inmediato endosante
siempre que el endoso fuere absoluto (en propiedad) y derivarse de una relación
causal en la que uno y otro tuvieren las calidades de acreedor y deudor
respectivamente, sin embargo, extinguidas las acciones cambiarias y la acción
casual, el tenedor cuenta con una alternativa más llamada acción de
enriquecimiento Indebido, mediante la cual el tenedor del título valor podrá
accionar contra los que se hubieran enriquecido, sin causa en detrimento suyo,
debiendo dirigir la acción contra el girador, el aceptante o el endosante,
exigiéndole el pago de la cantidad con la que se hubiera enriquecido injustamente
en su perjuicio como consecuencia de la relación cambiaria.
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2. NATURALEZA
El conocimiento o póliza de carga es uno de los documentos más
importantes en el comercio marítimo. Sus funciones son de tres clases: a)
constituye una prueba del contrato de transporte marítimo de mercancías;
b) también lo es de que el buque ha recibido la carga; c) es instrumento de
crédito.
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b) ES UN TITULO VALOR
Sánchez Calero dice que el conocimiento es un título valor que
incorpora el derecho a la entrega de las mercancías en el puerto de
destino y que las representa, es decir, es un título de tradición que
concede a su poseedor legítimo la posesión mediata de las mercancías
y, en consecuencia, por medio de la disposición del título, éste puede
disponer de ellas.
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3. CARACTERISTICAS
3.1. Literalidad Limitada
Las disposiciones del contrato de transporte marítimo de mercancías que
no estén contenidas en el conocimiento no pueden oponerse al destinatario, salvo
que el conocimiento se refiera a ellas expresamente. Pese a sus características de
literalidad y autonomía que se le reconoce, su tenedor puede verse enfrentado a
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b) Cargador
El Cargador es el comerciante que entrega a los porteadores o
empresarios de transporte, alguna mercancía, para que sea conducida
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c) Beneficiario o Consignatario
El conocimiento supone tres partes: el cargador, el porteador y el
consignatario o beneficiario que puede o no coincidir con el cargador. A veces
el beneficiario no tiene por qué coincidir con el interesado en las mercaderías,
por ejemplo, cuando el conocimiento se otorga a la orden de un banco y el
comprador es otra persona, quien figura normalmente como parte que debe ser
notificada en destino (notify-party).
Lo corriente es que el dueño o exportador de la mercancía la remita a otra
persona, llamada destinatario o receptor, la cual no es parte en el contrato de
transporte, es un tercero con respecto al cargador y al transportador, no ha
celebrado el contrato de transporte ni menos suscrito el conocimiento, pero es
un tercero con derechos sobre la carga, a tal punto que se llama también
reclamante, porque es en su beneficio que el transporte se hace. Es un
"tercero", pero "tercero interesado en el cargamento". El consignatario es la
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e) Identificacion de Mercancias
El conocimiento debe indicar también las marcas y los números de los
fardos, para la identificación de las mercancías, tal como las haya dado por
escrito el cargador antes de dar comienzo a su carga a bordo, con tal que las
expresadas marcas estén impresas o puestas claramente en cualquier otra
forma sobre las mercancías no embaladas o en las cajas o embalajes legibles
hasta el término del viaje.
El poseedor del conocimiento tiene el derecho de rechazar la entrega
ofrecida por el capitán, de mercaderías no correspondientes ni en las marcas ni
en los números a las indicadas en el respectivo conocimiento, aunque fuesen
de igual calidad y cantidad que las cargadas. El pacto de irresponsabilidad por
las marcas y los números, sería nulo e ineficaz, porque con él se vulneraría el
contrato de transporte en su íntima esencia. Ningún comerciante confiaría al
porteador su mercadería para correr el peligro de verla confundida
impunemente con otra, quizá de calidad y precio inferiores. El conocimiento
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g) Monto de Flete
El conocimiento debe enunciar el flete, porque es necesario que los
recibidores sepan qué flete deben pagar o si éste ha sido o no pagado. Aunque
la mención flete en el conocimiento no es esencial para la validez de éste, pues
aquél podría quedar librado a su cotización, que para ciertas materias es
internacional, y que para otras está determinada en las Tarifas de
Conferencias, y aun para algunos tráficos por decretos, resoluciones o
reglamentos de la autoridad pública.
En la práctica, todos los conocimientos contienen unas casillas
especialmente destinadas a la liquidación del flete que corresponde pagar por
la mercadería que en ellos se menciona. Si faltase en el conocimiento la
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indicación del flete se debería presumir que éste ya había sido pagado
íntegramente por el cargador.
b) Numero de Orden
El número de orden del conocimiento de embarque, es de relevancia para
el control aduanero, algunas legislaciones exigen que emitan en forma
secuencial (que podrá abarcar desde el 1 hasta el 9999) para hacerlo constar
en el manifiesto de carga, este documento es la declaración que permite
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d) Fecha de Emisión
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e) Lugar de Emisión
A causa de funcionarios que no estaban informados de las normas legales y
de la práctica comercial internacional, en algunas oportunidades exigieron que
el conocimiento fuera otorgado en el mismo lugar que el de la carga de la
mercadería, a pesar de que la ley prevé la hipótesis de que no haya
coincidencia. En efecto, es normal que quien deba otorgar el conocimiento, el
Porteador no se encuentre en el lugar de la carga y emita el conocimiento en
sus oficinas administrativas.
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5. FORMA DE EMISION
El titular del derecho documentado en el conocimiento será designado en éste.
Esta designación puede hacerse en una de las tres formas ya conocidas:
nominativas, a la orden y al portador. El modo de transmisión en cada caso se rige
por las reglas generales en materia de títulos valores, o sea por la entrega material
del documento si es al portador, en virtud de endoso si es a la orden y por cesión
si es nominativo.
5.1. A La Orden
El conocimiento a la orden es aquel por el cual el Porteador se obliga a
entregar las mercaderías a la orden del cargador, de un tercero o de los
sucesivos endosatarios. El endoso transfiere los derechos inherentes a él y, en
consecuencia, atribuye únicamente al endosatario el derecho de reclamar y
obtener los objetos cargados.
El conocimiento a la orden es endosable por la persona a cuya orden se ha
emitido y está destinado por su naturaleza a pasar a manos de terceros
extraños a los contratos y a las relaciones establecidas originariamente entre el
Porteador que lo entrega y el cargador que lo recibe.
La propiedad del conocimiento, como cosa mueble, debe ser transferida no
solamente con el endoso sino también con la tradición. El legítimo tenedor de
un conocimiento que lo ha endosado pero no ha hecho aún tradición de él al
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endosatario, puede arrepentirse y borrar o tachar todo el endoso, sin que éste,
por sí solo, cree a favor del endosatario derecho alguno.
El endoso del conocimiento, como el de cualquier otro título a la orden,
cuando no ha sido limitado por cláusulas adecuadas, transfiere la propiedad
del título al endosatario y, por consiguiente, todo derecho inherente, de modo
que el endoso del conocimiento transfiere al endosatario el derecho de retirar
la mercadería del buque, independientemente de los convenios existentes
entre el endosatario y el endosante. El endoso transfiere los derechos
emergentes del conocimiento respecto de la totalidad de la mercadería que él
ampara. Es decir, que no puede endosarse el documento por una parte de la
mercadería si que quede extinguido el derecho a reclamar la restante.
El tercero poseedor, al que se le endosó regularmente el conocimiento, no
tiene que sufrir las excepciones que la compañía de navegación o Porteador
pudiese oponer al expedidor, especialmente las cláusulas de exoneración por
las culpas de este último. Por consiguiente, si las mercaderías no hubiesen
podido ser entregadas al tercero poseedor, la compañía transportadora
(porteador) debe responder de su valor.
El endoso en propiedad, acompañado de la tradición, transfiere la titularidad
de los derechos del conocimiento, la legitimación para ejercerlos, la propiedad
del documento y también la propiedad de la mercadería. Cuando el endoso no
es en propiedad, por ejemplo en procuración, valdrá como un simple mandato
al efecto de autorizar al tenedor a exigir la entrega de la mercadería.
El endoso en blanco del conocimiento a la orden tiene la misma eficacia
que el endoso en propiedad, transfiere los derechos inherentes; por
consiguiente, el último endosatario, cuando la serie de los endosos sea
continua, ininterrumpida y llegue hasta él, tiene derecho a obtener la entrega
de las mercaderías, aunque entre los endosos intermedios alguno lleve la firma
de una persona incapaz o de un concursado. Solo exige que el tenedor para
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5.2. Nominativa
El conocimiento es nominativo cuando el porteador promete entregar las
mercaderías a una persona determinada, designada individualmente, que
puede ser el mismo cargador o un tercero cualquiera, siempre que figure en
los registros del porteador (matricula). El conocimiento nominativo puede
transferirse a otro solamente por medio de la cesión. Extraviado el
conocimiento nominativo, el cargamento debe ser entregado a la persona
determinada en el libro matricula del porteador, porque ella tiene derecho en
tal caso, independientemente del título, a obtener sin ninguna formalidad la
entrega de las mercaderías.
En el conocimiento nominativo la simple designación del destinatario no
basta para hacerle adquirir a este último la disponibilidad de las mercaderías;
es preciso a tal fin que éste tenga el conocimiento y reclame la mercadería al
porteador; pero no tiene necesidad de justificar la posesión mediante endoso o
cesión ni de otro modo. Frente al porteador, mientras el destinatario no
reclame la mercadería indicada en el conocimiento nominativo, que él
presenta, el legítimo poseedor de dicho conocimiento, aunque tenido por el
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5.3. Al Portador
El conocimiento al portador es aquel por el cual todo poseedor del mismo
tiene derecho a reclamar las cosas cargadas. Siendo el conocimiento al
portador podrá transmitirse por la simple entrega. No se considera necesaria
la mención formal de la cláusula "al portador"; basta cualquier expresión
análoga que tenga un alcance inequívoco consagrado por los usos
comerciales. Rara vez se tiene interés, en el comercio, en crear conocimientos
al portador.
6.2. Endosante
El Cargador responde frente al Porteador de acuerdo a Contrato y
frente al endosatario de acuerdo a sus relaciones jurídicas nacidas por el
acto jurídico generador de la transferencia del conocimiento de embarque.
Si es un tercero determinado por la cadena sucesiva de endosos, solo
responde por la existencia de las mercancías al momento de la transmisión
del Conocimiento. Es evidente que si tiene conocimiento de la pérdida de la
mercadería, lo que debería hacer el poseedor legitimo del conocimiento es
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7. PAGO
Es importante tener en cuenta que el tenedor legítimo del conocimiento tiene
derecho a disponer de la mercadería respectiva durante el viaje y a exigir su
entrega en destino. El conocimiento, esencialmente, da derecho a su tenedor a
exigir al porteador la entrega de la mercadería, sin que ella signifique, frente al
porteador, que tal tenedor sea propietario o simple poseedor de ella, circunstancia
que a aquél no interesa.
El porteador que entrega el cargamento está obligado a indagar la autenticidad de
los endosos, también debería cerciorarse de la validez de los poderes o de las
cesiones de los conocimientos nominativos, porque si así no fuese, él entregaría el
cargamento a su completo riesgo y peligro.
El porteador debe entregar el cargamento al endosatario del conocimiento a la
orden, aunque éste apareciese endosado ulteriormente a un tercero, exigiendo
que el tenedor tache los endosos que no se han perfeccionado con la tradición. En
el conocimiento al portador el Porteador se obliga a entregar la mercadería a
cualquiera que le exhiba dicho conocimiento, independientemente de todo endoso,
cesión u otra formalidad.
El Porteador está obligado a cerciorarse de la identidad de las personas en
cuyo beneficio se han endosado los conocimientos a la orden y de las que se
presentan como poseedores de conocimientos nominativos. Si se descuida tal
verificación, incurre en responsabilidad por los daños emergentes del hecho de
haber entregado el cargamento a una persona distinta del legítimo poseedor del
conocimiento.
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El remitente o cargador.
El beneficiario destinatario o consignatario.
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El porteador o transportista.
6. REQUISITOS FORMALES
6.1. Información que Debe Presentar la Carta Porte
6.2. Transferencia
La carta porte puede ser emitida como título valor al portador, a la orden y
nominativos. Dependiendo de cada caso, estos títulos podrán ser transferidos
como su simple entrega, si es que se traía de un título al portador; con un endoso,
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2. SITUACION ACTUAL
En el ordenamiento alemán, la Aktiengesetz de 1965 reformada en 1978,
admite la posibilidad de excluir el derecho de suscripción preferente mediante
acuerdo de la Junta General de Accionistas, exigiendo que el acuerdo fuera
aprobado por una mayoría reforzada y que los administradores presentar
obligatoriamente un informe justificando el motivo de exclusión.
En Gran Bretaña, la reglamentación bursátil reconoce el derecho de
suscripción a los accionistas de las sociedades cuyas acciones cotizaban en
Bolsa, admitiendo también su exclusión; por ese motivo, la adaptación de la
legislación Británicas a la Segunda Directiva de la Comunidad Europea (hoy Unión
Europea) llevada a cabo mediante la "Companies Act" de 1980, supuso la
modificación del régimen jurídico del derecho de suscripción que ya se reconocía
en las sociedades bursátiles (públic companies) y el reconocimiento ex lege de
este derecho en las sociedades cuyas acciones no cotizaban (private companies).
En los Estados Norteamericanos que regulan el derecho de suscripción
preferente, lo hacen con cierta exhaustividad, tanto el contenido, como los límites.
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En los Estados en los que se excluye este derecho, su régimen jurídico suele
quedar definido en términos generales, permitiendo que los estatutos, al
reconocerlo, establezcan el contenido y límites, de acuerdo con las particulares
necesidades de cada sociedad.
En el Perú, el Art. 95 de la Ley General de Sociedades, consagra el derecho de
suscripción preferente como un derecho mínimo del accionista, extendiendo tal
derecho a la suscripción de obligaciones convertibles en acciones y a todo tipo de
colocación de acciones; el Art. 207 indica su contenido y el artículo 259 menciona
la posibilidad de la exclusión de tal derecho en las sociedades anónimas abiertas,
estableciendo requisitos de protección al accionista.
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4. DEFINICIONES
Arecha y García Cuerva consideran, al derecho de suscripción preferente, como
una prerrogativa en la suscripción de nuevas emisiones de acciones concedida a
los accionistas y puede presentarse mediante la instrumentación en forma de
cupón adherido a la acción y generalmente al portador, cualquiera sea el tipo de
acción, quedando este derecho incorporado al título. Gagliardo expresa, que el
derecho de suscripción preferente del accionista, es una facultad individual,
intangible y potestativa, exclusiva mas no excluyente, de suscribir acciones en
igualdad de condiciones y proporcionalmente a su tenencia, que permite a todo
accionista suscribir un aumento de capital, conservando su parte proporcional en
el patrimonio de la sociedad (derecho sobre las reservas aparentes u ocultas) o
extrapatrimoniales (derecho de voto y otros) a ella vinculados. Alfaro Aguila Real
dice, que el interés de los antiguos accionistas, protegido por la atribución del
derecho de suscripción preferente, consiste en proteger su posición dentro de la
sociedad frente a los efectos perjudiciales que el aumento de capital tiene, tanto
para el valor económico de las acciones antiguas (efecto de aguamiento o
disolución) como el peso relativo de éstas en la administración de la sociedad.
El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominada
“certificado de suscripción preferente”, o en anotación en cuenta, títulos que son
libremente transferibles, total o parcialmente, y que confiere a su titular el derecho
preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto,
condiciones y procedimiento establecidos por la junta general o, en su caso, por el
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directorio. La alusión al directorio responde por cuanto este órgano puede contar
con autorización delegada para aumentar el capital, y en tal caso, al momento de
ejecutar el acuerdo, deberá respetar también el derecho de preferencia de los
accionistas.
Esta libertad de transmisión del derecho de suscripción preferente puede ser
recortada cuando por acuerdo adoptado por la totalidad de los accionistas de la
sociedad, por disposición estatutaria o por convenio entre accionistas
debidamente registrado en la sociedad, se restrinja la libre transferencia del
derecho de suscripción preferente.El certificado de suscripción preferente, o en su
caso las anotaciones en cuenta, deben de estar disponibles para su sus titulares
dentro de los quince días útiles siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo
de aumento de capital. En el aviso que se menciona en el artículo anterior se
indicará la fecha en que están a disposición de los accionistas.
Los tenedores de certificados de suscripción preferente que participaron en la
primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la segunda y en las posteriores si lo
hubiere, considerándose en cada una de ellas el monto de las acciones que han
adquirido, así como las que corresponderían a la tenencia del accionista que les
transfirió el derecho.
El reglamento del RRS, establece en su art.67°que, para inscribir el aumento
de capital en el que existe el derecho de suscripción preferente, se presentarán las
publicaciones del aviso a que se refiere el art. 211° de la Ley, en el cual la junta
general o, en su caso, el directorio, establece las oportunidades, monto,
condiciones y procedimientos para el aumento, salvo cuando el aumento ha sido
acordado en junta universal y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin
derecho a voto.
Se adjuntará una certificación del gerente general o del representante
debidamente autorizado, en el sentido de que el derecho de suscripción preferente
de las acciones se ha ejercido en las oportunidades, monto, condiciones y
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La denominación de la sociedad;
La identificación y el domicilio del suscriptor:
El número de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso;
El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de
constitución; y
La fecha y la firma del suscriptor o su representante.
5. NATURALEZA JURIDICA
El derecho de suscripción, que se presenta como el contenido mínimo y esencial
de toda acción , constituye uno de los más significativos mecanismos de
protección que permite, a los accionistas de la sociedad anónima, evitar la dilución
del valor de sus antiguas acciones y la reducción de sus derechos políticos y
económicos como consecuencia del aumento de capital con nuevos aportes;
aunque, además se presenta como mecanismo compensador, pues en la mayoría
de casos de este tipo de aumento de capital, no puede evitarse la disminución del
valor de las acciones, ni la reducción de su derecho a participar en el ejercicio de
los derechos políticos dentro de la sociedad (salvo cuando se combinan con la
emisión de acciones con prima). El valor patrimonial del derecho de suscripción
preferente, se deriva del hecho que su no ejercicio afectará la posición del
accionista, por la emisión de nuevas acciones, respecto a la participación en el
reparto de dividendos, en las reservas y en el patrimonio neto de la sociedad luego
de la liquidación660. Producto de este carácter patrimonial, Ripert considera, al
derecho de suscripción preferente, un derecho mobiliario que se separa de la
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acción, pudiendo ser incorporado en un título valor denominado, por nuestra Ley,
Certificado de Suscripción Preferente de Acciones.
Por las características enunciadas, al derecho de suscripción preferente se le
debe considerar, no como un fruto de la acción, sino como un capital, consistente
en un derecho fundamental que pertenece al propietario del título, y que en caso
de usufructo de acciones no puede ostentar tal derecho el usufructuario662, salvo
pacto expreso en ese sentido. Es preciso ocuparse ahora de las funciones que
cumplen, tanto la emisión de acciones con prima, como el derecho de suscripción
preferente, cuando existe un aumento de capital. Se puede afirmar, que la emisión
de acciones con prima busca proteger el valor patrimonial de las antiguas
acciones, mientras que el derecho de suscripción preferente, tiene por finalidad
proteger el status del accionista, o sea compensar la disminución del valor
económico de sus antiguas acciones y proteger su participación en los derechos
políticos que éste tenía antes del aumento del capital social. Es por ello, que no se
comparte la afirmación, que sobreprecio y derecho de suscripción preferente, sean
conceptualmente antitéticos e incompatibles.
El derecho de suscribir nuevas acciones que corresponde al socio
(denominado por la legislación italiana "derecho de opción"), es una facultad, más
que una prelación (preferencia); es un derecho exclusivo de suscripción, sólo que,
en caso de falta de ejercicio en tiempo, tal derecho se pierde y, en ciertas
condiciones, puede ser ejercitado por otros. Gagliardo dice, que la opción significa
una renuncia de parte de la sociedad a la facultad de revocar la propuesta
contractual, perfeccionándose tan pronto el destinatario manifieste su aceptación;
en el caso de revocación del derecho de suscripción por parte de la sociedad, ésta
carecería de efecto. En la prelación, por el contrario, no hay propuesta contractual,
sino un reconocimiento al beneficiario de ser preferido frente a cualquier otro
interesado y en paridad de condiciones, en caso de que el promitente decidiera la
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6. TITULARIDAD
Como se ha observado, el derecho de suscripción preferente tiene como
finalidad proteger y/o compensar a los accionistas por la disminución del valor
patrimonial de las acciones y la reducción en la participación de sus derechos
políticos en la sociedad, es por esa razón, que la ley reconoce como titular del
derecho de suscripción preferente a los tenedores de la serie o series emitidas con
anterioridad al aumento de capital con nuevos aportes (Art. 207). En el caso que
una acción sea de propiedad de la sociedad de gananciales (régimen económico
del matrimonio), se debe tener en cuenta que el artículo 91 de la ley dispone que
"la sociedad considera propietario a quien aparezca como tal en la matrícula de
acciones", si en la matricula de acciones figuran como titulares ambos cónyuges,
se aplicará las reglas de la copropiedad de acciones (artículo 89). El artículo 207
de la ley expresa, que el derecho de suscripción preferente puede ser transferido,
o sea, no siempre es el accionista quien ejercita el derecho de suscripción, porque
éste puede ser cedido a tercera persona, en tal caso el adquirente de este
derecho será el titular de dicho derecho. Cuando las acciones han sido cedidos en
usufructo, el derecho de suscripción preferente corresponde al accionista o nudo
propietario, en el sentido de que él debe decidir sobre las modalidades de su
ejercicio; esto es, si deben suscribirse las nuevas acciones o si el “derecho de
opción” debe ser enajenado, pero nada impide que los estatutos o acuerdo entre
el usufructuario y nudo propietario establezcan que el referido derecho de
suscripción preferente corresponda al usufructuario, ya que la acción quedaría
empobrecida en una parte de su valor y, de reflejo, disminuiría la importancia del
goce de la misma por parte del usufructuario666 . Si la acción está dada en
prenda, el derecho de suscripción preferente también corresponderá al accionista;
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Entre las consideraciones que tienen los accionistas o terceras personas para
adquirir el derecho de suscripción preferente se presentan como las más
frecuentes las siguientes:
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