NUEVO PROCESO PENAL

ANÁLISIS

Prisión preventiva:
el principio de proporcionalidad
Francisco Celis MENDOZA AYMA*

El autor desarrolla los tres subprincipios del test de proporcionalidad, que deben ser
aplicados al momento de imponer la medida de prisión preventiva. A su juicio, ello

RESUMEN
permitirá limitar la aplicación de dicha medida únicamente a casos en los que exis-
ta un inminente y concreto peligro procesal y siempre ante la ineficacia de otras me-
didas alternativas; además de reducir la violenta e irracional injerencia sobre la li-
bertad de los imputados.

I. Constitución y proporcionalidad

La Constitución, como norma fundamental

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Estado: arts. 1, 139.9 y
200.6.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. I-X, 2, 139.9,
150.b., 253.2, 268, 287, 289, 290 y 356.
PALABRAS CLAVE: Principio de proporcionalidad / Pri-
sión preventiva / Razonabilidad / Reglas y principios / Test
de proporcionalidad
Fecha de envío: 14/05/2019
Fecha de aprobación: 21/05/2019
de un Estado democrático tiene particular
importancia en el proceso penal, específi-
camente en la prisión preventiva que es la
expresión más violenta de intervención del
Estado 1 en la libertad de un ciudadano a
quien se presume inocente. Al respecto, la
prisión preventiva expresa una crítica ten-
sión entre el Estado y el individuo, en la
que se pueden encontrar vinculaciones de
carácter político-constitucional. Siendo así,
comprender el problema constitucional de la
prisión preventiva es asumir el dato real de
que la prisión preventiva es una forma vio-
lenta de afectación del derecho fundamental
a la libertad, pues la imposición de prisión

* Juez superior de la Corte Superior Especializada en Delitos de Criminalidad Organizada y de Corrupción de Fun-
cionarios. Docente de la Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa.
1 Se entiende como una de las medidas más violentas, aparentemente legitimadas por su previsión normativa. No
hay que soslayar las otras formas de intervención violenta del Estado, más allá de los márgenes de la ley, que son
las más y respecto de las cuales no es posible su control.

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preventiva constituye una privación radical
de este derecho fundamental2.
La prisión preventiva no puede ser resuelta con
solo lógica subsuntiva, sino aplicando necesa-
riamente el correctivo constitucional del prin-
cipio de proporcionalidad3. En ese sentido,
la única forma de hacer menos irracional la
prisión preventiva de una persona a quien se
presume inocente, es aplicando el correctivo
de la proporcionalidad como método de con-
tención del poder punitivo4; lo cual impone,
por tanto, a quien la pide y a quien la decide,
una argumentación reforzada.
En ese marco, el principio de proporcionali-
dad es una herramienta que satisface esa exi-
gencia y su uso es ineludible en la decisión de
la prisión preventiva, por ello se debe cono-
cer, comprender y adquirir destreza en el uso
del principio de este principio a efectos de
dictar una prisión preventiva. Siendo así, los
jueces penales tienen la tarea de establecer
la proporcionalidad de la prisión preventiva
en cada caso concreto, para lo cual deberán
evaluar si la prisión preventiva es idónea y
necesaria para alcanzar el fin cautelar pro-
cesal, para lo cual se valdrán del principio de
proporcionalidad5 como pauta de naturaleza
axiológica que emana de las ideas de justicia,
equidad, buen sentido, prudencia, modera-
ción, justa medida, prohibición de exceso6, y
siempre de cara a un caso concreto.
En los ordenamientos jurídicos vigentes, a
nivel doctrinario y jurisprudencial, no se apre-
cia un concepto uniforme del principio de pro-
porcionalidad7, así, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional en reiteradas sentencias8 ha
presentado conceptualmente el principio de
proporcionalidad directamente vinculado a la
prohibición del exceso9. Por su parte, han sido

2 “En la medida en que los derechos fundamentales se han convertido en un límite tanto de la ley como del ejer-
cicio ilegítimo de otro derecho fundamental, la jurisprudencia constitucional comparada ha identificado tres ele-
mentos” (Landa Arroyo, 2006, p. 91).
3 Es interesante el punto de vista de Mendoza Escalante (2007), en cuanto refiere que “todo razonamiento presenta
una estructura de ‘deducción’ y, desde esa perspectiva, representa una forma de ‘subsunción’. El establecimiento
o la formación de las correspondientes premisas puede haberse efectuado solo a través de operaciones de ‘sub-
sunción’ o solo por medio de ‘ponderación’ o, combinando ambas; sin embargo, el ‘encasillamiento’ de un hecho
−el caso− en las premisas así establecidas representan una estructura de subsunción” (p. 94).
4 En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado en el Exp. N° 0003-2005-AI, del 9 de agosto de 2006, fun-
damento jurídico 225, que: “La intervención en el ámbito prima facie protegido por un derecho fundamental, no
obstante, no se constituye como una violación. Los derechos pueden ser limitados; sin embargo, para que una
limitación no devenga en una violación constitucionalmente prohibida, es preciso que la intervención se encuen-
tre justificada. La justificación constitucionalmente necesaria de una intervención en el ámbito de un derecho
fundamental, depende del régimen jurídico al que el derecho limitado se encuentre sujeto. En el caso de la liber-
tad física, intervenido con la eventual aplicación de la pena contemplada en la disposición impugnada, esa justi-
ficación debe absolverse desde una doble perspectiva”.
5 En esa línea, el Código Procesal Penal regula en su artículo 253, inciso 2, expresamente que: “La restricción de
un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de propor-
cionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.
6 Cáceres Julca (2006) señala, refiriéndose al principio de proporcionalidad, que “la finalidad apunta a consagrar
principios, derechos o valores fundamentales consagrados en la Constitución, por lo que es necesario examinar
si existe una correspondencia entre los medios utilizados y el fin que se persigue” (p. 39).
7 En efecto, es frecuente que encontremos este principio implícitamente consustanciado en otros principios.
8 Emitidas en los Exps. N° 0010-2002-PI/TC, N° 003-2005-PI/TC y N° 0012-2006-PI/TC.
9 “Es un principio general del derecho expresamente positivado, cuya satisfacción a de analizarse en cualquier
ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último
párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se cir-
cunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone
dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la

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la doctrina y jurisprudencia germanas10 las es de necesaria aplicación para dictar prisión

que han desarrollado la construcción teórica
más sustanciosa y consolidada del principio
de proporcionalidad como la forma –pauta
metodológica– para resolver el conflicto o
incompatibilidad entre principios11, ello den-
tro de las posibilidades jurídicas y reales exis-
tentes (Bernal Pulido, 2003, p. 225).
Este concepto de proporcionalidad, sirve
como herramienta para la ponderación entre
principios constitucionales en conflicto, pues
la optimización de un principio implica la
menor satisfacción del otro, reducción que
debe ser proporcional a la importancia del
principio afectado. Así las cosas, este principio
preventiva12, ello en cuanto es comprendido
como una herramienta para evaluar la razona-
bilidad constitucional de su imposición.
Empero, el juez no pondera dos principios
en abstracto, pondera el posible impacto de
su aplicación en el caso concreto. Así, no se
excluye que en un caso el peso de un prin-
cipio P1 sea mayor que otro principio P2, y
que en otro, sea a la inversa, pues se puede
atribuir mayor peso o valor a P1 y en un caso
distinto se atribuirá mayor peso o valor a P2
(Guastini, 1999, pp. 169-170). Esta jerarquía
entre dos principios en conflicto13 es móvil, y
conceptualmente no existe mayor problema,

persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen actos
que limitan y restringen esos derechos de la persona. Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una
especial connotación en el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea
que se trate de la determinación legal, la determinación judicial o, en su caso, la determinación administrativa
penitenciaria de la pena”. Añade que “En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula
del Estado de Derecho, él no solo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias
de justicia material”. (Exps. N° 0010-2002-PI/TC, N° 003-2005-PI/TC y N° 0012-2006-PI/TC).
10 La concepción predominante distingue en la proporcionalidad dos vertientes complementarias entre sí: i) una
dimensión del principio general de prohibición del arbitrio estatal, y ii) otra de concretización práctica de los
diferentes derechos, intereses y garantías constitucionales. En la primera hipótesis, se tiene una función esencial-
mente negativa o de protección, constituyéndose en una norma de bloqueo, protegiendo al individuo de medidas
estatales arbitrarias. En la segunda hipótesis, la proporcionalidad sirve como herramienta de concretización de
los principios constitucionales, asumiendo una postura de optimización de estos. Esta es la acepción útil para los
efectos del proceso de individualización judicial de la pena.
11 Entendidos como normas que tienen la estructura de mandatos de optimización.
12 Acerca de la proporcionalidad, Mir Puig (2009) ha expresado que este principio no nació para las penas, sino
justamente, para las medidas de seguridad. Pues la falta de límite generada por la ausencia de culpabilidad en su
sujeto pasivo hace necesaria la aplicación de esta garantía republicana, y así evitar desproporciones graves en
comparación con su utilidad preventiva (p. 1362).
13 Se parte de una concepción conflictivista de los derechos fundamentales, que supone:
• Los derechos fundamentales son concebidos como principios −mandatos de optimización−
• Se distingue: i) un contenido esencial inicial del derecho fundamental y ii) un contenido esencial final.
• El contenido esencial inicial de un derecho permite el reconocimiento de un mayor número posible de posi-
ciones iusfundamentales, empero, estos gozan de protección solo en un primer momento.
• El contenido esencial final de un derecho fundamental, es el producto de haber resuelto los conflictos con
otros derechos o valores fundamentales del sistema jurídico.
• Los derechos fundamentales, en el caso concreto, pueden encontrarse en −aparente o real− conflicto entre sí,
o con otras normas fundamentales del sistema jurídico.
• Desde la teoría conflictivista se asume una teoría externa de los límites de los derechos fundamentales; en
efecto, estos pueden ser limitados por otras normas del ordenamiento jurídico y como consecuencia se res-
tringe o limita el contenido inicialmente protegido.
• El conflicto concreto de un derecho fundamental con otro valor fundamental se expresa en una tensión: i) por
un lado, las razones que justifican la restricción del derecho fundamental; y, ii) por otro, las razones a favor
de la protección inicial del derecho.
• Este conflicto es un caso difícil pues puede que se encuentren argumentos a favor de su optimización, pero
también se encuentren razones en contra; y ambos pugnan por su restricción o limitación.

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pero su formulación como método de deci-
sión presenta algunos problemas operativos.
II. Reglas y principios
El ordenamiento jurídico está compuesto por
principios y reglas, afirmación que no supone
asumir una concepción pospositivista (positi-
vismo incluyente), sino que es algo verifica-
ble en los códigos en general y en el Código
Procesal Penal en particular. En efecto, estos
presentan un Título Preliminar que contiene
un conjunto de principios que operan como
mandatos de optimización y como criterios
de interpretación de las reglas del Código, de
donde la operatividad de estos principios exige
necesariamente que se conozca y comprenda
su contenido esencial para su optimización,
los cuales generalmente son desarrollados por
el Tribunal Constitucional y la Corte Intera-
mericana de los Derechos Humanos.
El Código Procesal Penal contiene principios
reglados14 que son: i) los principios estipula-
dos en el Título Preliminar15, ii) el mandato
de optimización previsto en el artículo X del
Título Preliminar16, iii) el contenido esen-
cial de los derechos fundamentales previstos
en el artículo VIII del Título Preliminar del
Código Procesal Penal17, iv) la nulidad aca-
rreada por la inobservancia de estos princi-
pios previsto en el artículo 150, literal “b”18
del Código Procesal Penal, y v) la mención
expresa a la aplicación del principio de pro-
porcionalidad previsto en el artículo 253 del
Código Procesal Penal19.

• Esta colisión debe resolverse empleando el principio de proporcionalidad; por tanto, emerge la necesidad de
realizar un juicio ponderativo para resolver ese conflicto ius fundamental.
• Finalmente, la determinación del contenido esencial final o definitivo de los derechos es el resultado de una
ponderación entre los principios en pugna, siempre en un caso concreto.
14 No obstante, el predominante paleopositivismo obtura sus sentidos y niega lo que está puesto en el Código Pro-
cesal Penal.
15 El artículo I contiene el principio de la justicia penal; el artículo II, la presunción de inocencia; el artículo III, la
interdicción de la persecución múltiple; el artículo IV, la titularidad de la acción penal; el artículo V, la compe-
tencia judicial; el artículo VI, la legalidad de las medidas limitativas de derechos; el artículo VII, la vigencia e
interpretación de la ley procesal penal; el artículo VIII, la legitimidad de la prueba; el artículo IX, el derecho de
defensa; y el artículo X, la prevalencia de las normas de este título.
La referencia a los principios es expresa: principio de igualdad procesal, artículo I del Título Preliminar; prin-
cipio de interdicción de la persecución múltiple, artículo III del Título Preliminar; principio de oportunidad,
artículo 2 del Código Procesal Penal; principio de proporcionalidad, artículo 252 del Código Procesal Penal;
principios del juicio oral: oralidad, publicidad, inmediación y contradicción de la actuación probatoria, artículo
356 del Código Procesal Penal, etc.
16 Artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal: Prevalencia de las normas de este título
“Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este código. Serán
utilizadas como fundamento de interpretación”.
17 “Artículo VIII. Legitimidad de la prueba
(…)
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial
de los derechos fundamentales de la persona.
(…)”.
18 “Artículo 150. Nulidad absoluta
No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrá ser declarados aun de oficio, los defec-
tos concernientes: (…) d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la
Constitución”.
19 “Artículo 253. Principios y finalidad
(…)
3. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al
principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos
de convicción”.

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La Constitución otorga jerarquía constitu-

cional al principio de proporcionalidad, y
“regula” además otros principios como la
prohibición de la analogía o la interpretación
analógica de los dispositivos que limiten
o restrinjan derechos fundamentales20. Así
también, regula el principio imperativo de
aplicar, en caso de duda, la regla más favo-
rable a la libertad. Finalmente, en la cuarta
disposición final y transitoria de la Constitu-
ción, establece normativamente la interpre-
tación “conforme” a los tratados internacio-
nales21, considerando para ello los estándares
desarrollados por la Corte Interamericana. Al
respecto, el mandato es claro en el sentido de
incorporar en nuestro orden jurídico interno
los principios desarrollados por los tratados
y tribunales internacionales sobre derechos
humanos.
Por otro lado, la defensa del principio de
legalidad es piedra basal irrenunciable en
un Estado de Derecho que pretende conte-
ner el poder, pero esa legalidad no es hueca,
aséptica o neutral22, sino que se encuentra
cargada de principios conforme a la Consti-
tución. En ese orden, se atiende a una inter-
pretación conforme a la Constitución y siem-
pre dentro de la capacidad de rendimiento
semántico de los términos del dispositivo
normativo interpretado. Siendo así, solo si
no es posible su interpretación conforme
a la Constitución, la regla inconstitucional
−para el caso concreto− se inaplica mediante
el control difuso de la regla que es derrotada
en un caso concreto. De este modo, se tiene
que contraponer las reglas con los principios
y el método de subsunción con el método de
la ponderación resulta unilateral y sesgado.
Comentario relevante
del autor
La prisión preventiva no puede ser
resuelta solo con lógica subsuntiva,
sino aplicando el correctivo constitu-
cional del principio de proporcionali-
dad. La única forma de hacer menos
irracional su imposición a una perso-
na a quien se presume inocente, es a
través de dicho correctivo como mé-
todo de contención del poder punitivo.
Esta articulación del par metodológico
subsunción-ponderación es extraña para los
apologetas del paleopositivismo que agotan
cualquier debate con el cansino replicar de
“la ley lo dice”, “el código lo dice”, dichos
propios de un positivismo ideológico que
predica la validez absoluta y avasallante de
la ley, por el mero hecho de ser ley vigente.
Se sostiene que la ley ya recoge en su con-
tenido los principios, pero en realidad es
solo un texto general y abstracto susceptible
de ser interpretado de diferentes maneras.
Cada operador intérprete le asignará dis-
crecionalmente el sentido que considere,
incluso podría interpretar contrariando los
principios pro libertatis. Por esa razón, es
necesario destacar el carácter normativo y
vinculante del plexo normativo limitante
de la Constitución, principalmente la de la
cuarta disposición final y transitoria de la
Constitución, imperativo que vincula a los

20 Artículo 139, inciso 9, de la Constitución Política del Estado.

21 “Cuarta disposición final y transitoria
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformi-
dad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Perú”.
22 Como pretende el positivismo metodológico.

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órganos jurisdiccionales a interpretar las
normas relativas a los derechos y a las liber-
tades que la Constitución reconoce, con-
forme a los estándares desarrollados por la
Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos y el Tribunal Constitucional o los Tri-
bunales Supremos, pues estos son los que
cargan de contenido a las reglas. Por lo que,
sin los estándares configurados por estos
principios, el texto interpretativo es suscep-
tible de manipulación y de ser cargado de
contenido autoritario.
1. Proporcionalidad positivada
El sedicente paleopositivismo pretende negar
la operatividad de los principios, y su centro
de ataque y fuego es la operatividad del prin-
cipio constitucional de proporcionalidad en
las decisiones judiciales que restringen el
derecho a la libertad (detención preliminar,
prisión preventiva, etc.). Sin embargo, este
principio central está “puesto”23, regulado
de manera expresa en el último párrafo del
artículo 200, inciso 6, de la Constitución,
por tanto, como norma jurídica su eficacia es
directa e imperativa. Este dispositivo consti-
tucional precisa que:
Cuando se interponen acciones de esta
naturaleza en relación con derechos res-
tringidos o suspendidos, el órgano juris-
diccional competente examina la razo-
nabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. No corresponde al juez
cuestionar la declaración del estado de
emergencia ni de sitio.
Su desarrollo legal para el proceso penal, parte
del artículo 253 del Código Procesal Penal y
como norma jurídica es imperativa. La estruc-
tura de esta regla conforma un supuesto de
hecho, un efecto jurídico y el nexo lógico
entre ambos. Así, los primarios positivistas,
consecuentes con su posición, no pueden
negar su existencia puesta como Derecho24.
Al respecto, este dispositivo precisa que:
1. Los derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución y los Tratados relati-
vos a Derechos Humanos ratificados por
el Perú, solo podrán ser restringidos, en el
marco del proceso penal, si la ley lo per-
mite y con las garantías previstas en ella.
2. La restricción de un derecho fundamen-
tal requiere expresa autorización legal,
y se impondrá con respeto al principio
de proporcionalidad y siempre que, en
la medida y exigencia necesaria, existan
suficientes elementos de convicción.
3. La restricción de un derecho fundamental
solo tendrá lugar cuando fuere indispensa-
ble, en la medida y por el tiempo estricta-
mente necesario, para prevenir, según los
casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento
de bienes o de insolvencia sobrevenida,
así como para impedir la obstaculización
de la averiguación de la verdad y evitar el
peligro de reiteración delictiva.
El supuesto de hecho tiene como presupues-
tos a los suficientes elementos de convicción
y la necesidad de restricción de un derecho
fundamental con autorización legal, donde la

23 “El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satis-
facción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se
halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio,
su ámbito de proyección no se circunscribe solo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de
excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restric-
tivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas,
desde luego, constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona” (justificación de la existen-
cia normativa del principio de proporcionalidad, STC Exp. No 0010-2002-AI, fundamento jurídico 195).
24 Si el Derecho es la ley o los códigos, entonces, no pueden negar que la proporcionalidad está regulada.

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consecuencia jurídica es que la medida restric-
tiva sea impuesta con proporcionalidad. No
obstante la validez y vigencia de esta regla,
no es eficaz25, pues impone que la restricción
de un derecho fundamental se imponga con
respeto al principio de proporcionalidad y
siempre que, en la medida y exigencia nece-
saria, existan suficientes elementos de con-
vicción; pero, está normalizado el que las reso-
luciones por prisión preventiva se emitan con
manifiesta afectación del principio de propor-
cionalidad. Lo mismo sucede con otras medi-
das como las detenciones preliminares, etc.
III. Casación N° 626-2013-Moquegua y
proporcionalidad
Pese a que el principio de proporcionalidad
tiene regulación positiva en la Constitución
y en el Código Procesal Penal, ha sido recién
a razón de la Casación N° 626-2013-Moque-
gua, que se manifestó su imperativo cumpli-
miento en resoluciones judiciales que impo-
nen prisiones preventivas. En ese sentido,
esta sentencia casatoria, en su fundamento
vigésimo segundo, estableció que:
Finalmente, se fundamentará la propor-
cionalidad de la medida cautelar soli-
citada, la magnitud del riesgo procesal
acreditado, así como su duración. El
fiscal debe motivar en su requerimiento
escrito, conforme al artículo ciento vein-
tidós del Código Procesal Penal y en las
alegaciones orales, demostrando por qué
es idónea, necesaria y proporcional en
sentido estricto. La defensa podrá cues-
tionarlo. (El resaltado es nuestro).
De este modo, conforme a su tenor, se exige
la evaluación de la proporcionalidad de la
25 Pese a que la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal se crearon extrañas figu-
ras como la “ampliación del plazo de prisión preventiva”, “prórroga de prisión preventiva”, por la comodidad
que supone encerrar a “delincuentes” marginales de quienes nadie reclamaría.
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medida cautelar. El fundamento vigésimo
cuarto precisa la división del debate en cinco
partes y considera a la proporcionalidad de la
medida como el cuarto punto de debate, así,
señala que:
[E]l debate se dividirá necesariamente
en cinco partes, la existencia: i) De los
fundados y graves elementos de con-
vicción. ii) De una prognosis de pena
mayor a cuatro años. iii) De peligro
procesal. iv) La proporcionalidad de la
medida. v) La duración de la medida. El
representante del Ministerio Público
debe comprenderlos en su requeri-
miento escrito (…). (El resaltado es
nuestro).
La citada sentencia casatoria dio lugar a que
se generalice el interés conceptual de este
principio como test de proporcionalidad.
Pronto apareció la necesidad de dar operati-
vidad a ese formidable instrumento concep-
tual de control, empero, como siempre, se
recurrió a la liturgia de la reproducción de un
formato de aplicación aparente, pero ineficaz
e inútil en su realización práctica.
1. El principio de proporcionalidad ¿es un
presupuesto material?
Los extravíos conceptuales y prácticos pronto
se manifestaron, y entre ellos muchos consi-
deraron que el principio de proporcionalidad
fue adicionado como otro presupuesto mate-
rial por la Casación N° 626-2013-Moquegua,
además de los previstos en el artículo 268 del
Código Procesal Penal. No se comprendió
que los presupuestos materiales son de confi-
guración legislativa, y que están regulados de
manera específica para la prisión preventiva
157
en el citado dispositivo normativo26. En ese
sentido, cabe señalar enfáticamente que los
jueces solo interpretan los alcances del artículo
268 del Código Procesal Penal, más no tie-
nen atribuciones legislativas para adicionar u
omitir presupuestos materiales para su aplica-
ción, por lo que resulta un despropósito con-
siderar a la proporcionalidad como un presu-
puesto componente de la hipótesis de la regla.
El principio de proporcionalidad no es un
presupuesto, es un principio que trasvasa la
evaluación de los tres presupuestos materia-
les; en efecto, el artículo 253, inciso 2, del
Código Procesal Penal, establece de manera
expresa que:
La restricción de un derecho fundamental
requiere expresa autorización legal, y se
impondrá con respeto al principio de
proporcionalidad y siempre que, en la
medida y exigencia necesaria, existan
suficientes elementos de convicción. (El
resaltado es nuestro).
proporcionalidad de la medida de prisión
preventiva siempre es bivalente, pues debe
considerar ambos aspectos, claro está que
debe ser propuesto como parte de los funda-
mentos de la pretensión cautelar.
Al respecto, la proporcionalidad de la pri-
sión preventiva tiene como objeto central
el impacto negativo que sufrirá el interno
preventivo27, por lo que la proporcionali-
dad de la medida, desde la perspectiva del
imputado, se debe debatir de manera inde-
pendiente una vez superado el contradictorio
de los presupuestos materiales. Este aspecto
central de la proporcionalidad de la medida,
conforme a la Constitución, no ha sido aún
internalizada por los intérpretes penales, ya
fiscales o jueces. Siendo así, es precisamente
su falta de comprensión lo que ha generado
desconcierto en su aplicación y, con ello, la
inutilidad operativa de este método constitu-
cional, suprimiendo del debate su esencia, es
decir: la ponderación28.

Así, debe considerar, por un lado, la mag- 2. Formulismo y motivación aparente

nitud del delito (injusto y culpabilidad) y
por consiguiente la magnitud –gravedad–
de la pena que condicionan la magnitud
del riesgo de fuga y, por consiguiente, la
necesidad procesal de la imposición de
una medida de magnitud intensa como la
prisión preventiva. Las magnitudes refe-
ridas, son expresiones del principio de
proporcionalidad.
Por otro lado, la magnitud o proporcionali-
dad de la medida y su efecto en la persona
del imputado, es el otro valor necesaria-
mente a considerarse para los efectos de
operar con ponderación. En ese sentido, la
La “aplicación” actual del principio de pro-
porcionalidad es una expresión más de la
liturgia judicial. En efecto, abogados, fisca-
les, jueces y defensores, asumen “cumplir”
esta exigencia constitucional con la presen-
tación de razones estereotipadas, es así que,
formalmente, en la resolución se expresará
la consideración general que en una prisión
preventiva se presenta, que es la tensión entre
dos principios fundamentales de rango cons-
titucional: la libertad del imputado y el dere-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva; ello con
el único dato de “concreción” de la identidad
del procesado y el objeto del proceso.

26 Las características definidoras del supuesto de hecho procesal están previstas en la ley.
27 Artículo 1 de la Constitución: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado”.
28 Aun cuando los detractores del método de la ponderación aludan a que no se trata de ponderar, sino solamente
de interpretar y de valorar, se debe precisar que la ponderación es una forma ordenada de valorar, y aun de inter-
pretar.

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 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

Los jueces “superan” esta exigencia con prisa,

y muchas veces copiando y pegando “consi-
derandos” es que reproducen formatos con
fundamentaciones aparentes, utilizadas como
collage para todas las resoluciones de prisión
preventiva. Así, repiten la definición del test de
proporcionalidad, luego prosiguen con un for-
mato vacío y escalonado de los subprincipios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto (ponderación). Luego, se
adiciona el nombre del imputado y el número
de causa, con lo que finalmente se completa el
cascarón formal. A esa respuesta de formato
se ha reducido la formidable herramienta del
principio de proporcionalidad, cuya incom-
prensión lo ha llevado al envilecimiento for-
mal y a su perversión material29.
Comentario relevante
del autor
La estructural selectividad del poder
punitivo, por lo general, afecta a las
personas más vulnerables, donde la
irracionalidad selectiva operará fe-
noménicamente seleccionando per-
sonas por su estereotipo, lo que lle-
va a una selección en automático de
hombres jóvenes de barrios margi-
nales, con determinadas caracterís-
ticas raciales, etc.

La difusión de este formato vacuo de aplica-
ción del test de proporcionalidad –que devino
en motivación aparente– tiene su explicación
en el paradigma de la liturgia judicial curia-
lesca. En ese sentido, la preocupación se cen-
tra en buscar modelos estereotipados como
ahorro en el pensar. Nuevamente el rito de
las palabras, como invocación de conjuros a
la liturgia de la reproducción conceptual de
definiciones como oraciones o rezos jurídi-
cos, en lugar de la potente aplicación con-
creta del principio de proporcionalidad.
formalista trabajando con principios, prin-
cipalmente el principio de proporcionalidad.
Su resultado es la presentación de razones
estereotipadas, con apariencia de pondera-
ción que no son cuestionadas por fiscales ni
abogados defensores, en el que el resultado
es previsible: el imperio del rito formal, de
la fundamentación aparente, con una nueva y
rozagante liturgia.
IV. La dialéctica del test de propor-
cionalidad

El paradigma reglamentarista es predomi- El principio de proporcionalidad como

nante en los reductos jurisdiccionales, pues
la operatividad judicial está configurada para
una elemental subsunción, y aun así con
dificultad30. Si esto es así, ¿qué esperar de
la aplicación del test de proporcionalidad?
No existe situación más disforzada que un
método, tiene utilidad para resolver conflic-
tos iusfundamentales. Un conflicto de este
tipo presupone una situación de tensión –con-
tradicción– entre dos principios, ello siempre
en un contexto determinado y concreto. Este
contexto debe corresponderse con datos de

29 “(…) así como el debido proceso es distorsionado formalmente cuando se contravienen los derechos y principios
de quien es procesado judicial, administrativa o corporativamente, (hipótesis que por cierto, también ha ocurrido
en el caso de autos) dicho atributo es igualmente distorsionado, empero, en términos materiales o sustantivos,
cuando como en el presente caso, no hay coherencia entre la infracción cometida y la sanción adoptada”. Esta es
la invocación del principio de proporcionalidad como prohibición de exceso en la imposición de una sanción en
el ámbito administrativo y como expresión sustantiva del debido proceso, hecha en la STC Exp. N° 0408-1997-
AA, fundamento jurídico 4.
30 Los extravíos llevan a pretender subsumir un hecho en un dispositivo y no en el tipo.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 119 • MAYO 2019 • ISSN: 2075-6305 • pp. 151-167 159
la realidad, con la mayor concreción posible.
A mayor concreción, mayor corrección en la
aplicación del test de proporcionalidad; de
lo contrario, resolver “contradicciones apa-
rentes de principios en tensión” degeneraría
en formulaciones argumentativas huecas sin
un punto de referencia concreto como eje
material del debate.
Para la aplicación correcta del método de la
proporcionalidad y resolver una contradic-
ción se debe, por un lado, conocer los dos
aspectos en contradicción (cada aspecto de
la contradicción tiene una determinada con-
figuración, la cual define el aspecto principal
y el aspecto secundario de la contradicción),
y por otro lado, conocer la configuración
de la contradicción entre los dos aspectos
–principios–.
Los aspectos de la contradicción deben ser
adecuadamente precisados y concretados.
Las referencias de pura especulación valo-
rativa no configuran los aspectos de una
contradicción, puesto que son carentes de
datos de la realidad. Es importante destacar
que las contradicciones deben ser reales, no
aparentes ni imaginarias. Se debe diferenciar
una contradicción real de contradicciones
aparentes, ya que muchas veces –de manera
interesada– se postulan contradicciones ima-
ginarias o aparentes cuando existe incompa-
tibilidad de los dos aspectos forzadamente
contrapuestos. Es compatible la contradic-
ción suma-resta, pues son dos aspectos de
una contradicción interrelacionados y se
corresponden en una unidad que los identi-
fica, situación que no se presenta en el “par”
suma-árbol, pues no se encuentran interrela-
cionados, ni configuran una unidad.
Antagonizar dos aspectos que por su distinta
naturaleza son incompatibles para configurar
31 Se trata de un argumento con apariencia de verdadero con el que se quiere convencer a alguien de algo que es
falso. Normalmente no se realiza con intención de engañar, sino de convencer.
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una contradicción, es un sofisma31 o paralo-
gismo que pretende convencer con un argu-
mento aparentemente verdadero, pero que en
realidad es falso. En ese orden, ese contra-
dictorio es irresoluble, precisamente porque
se trata de un contradictorio aparente.
Los niveles exigibles de concreción de la rea-
lidad dependerán del alcance de la decisión
–legislativa o judicial– como norma general
o individual, donde una norma legislativa
de alcance general corresponde siempre a
un delimitado contexto temporal, espacial
y material. En ese sentido, una resolución
jurisdiccional como la que decide una pri-
sión preventiva –norma individual– exige
una delimitación particular de un hecho con-
creto e individualización de un sujeto indi-
vidualizado, sobre quien recaerá las conse-
cuencias jurídicas de la decisión judicial.
Esa delimitación de los dos aspectos del
contradictorio configura el planteamiento
del problema, esto es, el planteamiento de la
contradicción. Este planteamiento es la iden-
tificación de los dos aspectos de la contra-
dicción. Si se plantea el problema de manera
adecuada tenemos recién la guía para resol-
ver el problema. El método de la propor-
cionalidad sirve para establecer el aspecto
principal y secundario de la contradicción.
La aplicación del método denominado test de
proporcionalidad no deber ser genérica y sub-
jetiva, conforme a pareceres aproximativos
meramente conceptuales, pues los detractores
de la aplicación del test de proporcionalidad
encontrarían razones aparentes para formu-
lar críticas también “aparentes”. Se debe
buscar su concreción definiendo siempre los
dos principios en contradicción, pero siempre
en un contexto concreto, puesto que solo así
tiene materialidad esa contradicción. Solo así
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
comprendida la dialéctica del test de propor-
cionalidad puede servir como método para
reducir la irracionalidad de la violencia puni-
tiva que se expresa en la prisión preventiva.
V. Proporcionalidad y presupuestos
materiales
La regla procesal para limitar la libertad
del imputado establece, de manera expresa,
la exigencia de una magnitud determinada
–gravedad– de los presupuestos materia-
les que deben concurrir para decidir la pri-
sión preventiva. En efecto, el artículo 268
del Código Procesal Penal exige la realiza-
ción de los presupuestos materiales con un
estándar proporcional a la gravedad de la
prisión preventiva, así debe configurarse:
i) gravedad de los elementos de convic-
ción de un delito con pena superior a cuatro
años, con un exigente estándar de gravedad
proporcional a la drasticidad de la medida
cautelar; ii) gravedad de pena –no es lo
mismo prognosis de pena– que corresponde
a la pena concreta que se impondría; esta
gravedad de la pena es una exigencia que
opera como condicionante de un inminente
riesgo de fuga que justifica la proporcional
de la drástica medida de prisión preventiva.
La aplicación del principio de proporcio-
nalidad debe ser rigurosa al momento de
evaluar el peligro procesal y determinar
objetivamente si la prisión preventiva es
proporcional y razonable para conjurar el
peligro concreto de fuga o el peligro con-
creto en la obstaculización. Para este efecto,
los juicios de proporcionalidad requieren de
datos concretos, por lo que las peticiones con
fundamentos aparentes no aportan nada para
el debate y, por lo contrario, lo oscurecen.
Siendo así, el peligro de fuga no debe ser
abstracto o de estimación general, por lo que
no se exige necesariamente actos prepara-
torios o de ejecución de actos de fuga, sino
un riesgo cierto de fuga, fundamentado con
razones concretas.
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En ese mismo orden, el peligro de obstacu-
lización requiere que se precise el concreto
acto de investigación cuya realización peli-
graría con el imputado en libertad, puesto
que solo así se podría evaluar la proporcio-
nalidad de la medida para la efectividad de la
tutela judicial penal, que se aseguraría única-
mente con el dictado de la prisión preventiva.
Hasta aquí se tiene ya ese valor concreto.
Señalamos antes que el principio de pro-
porcionalidad trasvasa cada uno de los pre-
supuestos materiales, por lo que, en efecto,
establecer la gravedad de los elementos de
convicción, gravedad de pena, y gravedad de
riesgo de fuga, corresponde a una evaluación
de su proporcionalidad y magnitud. En ese
orden, en esta primera fase, configurados los
presupuestos materiales, se estima atendi-
ble se dicte una prisión preventiva; es decir,
con la configuración de fundados y graves
elementos de convicción de un injusto cul-
pable con pena grave, y una previsibilidad
objetiva de un riesgo concreto de fuga,
atendiendo a las razones de necesidad caute-
lar punitiva. Si se atendería solo a esos crite-
rios de gravedad, se tendría que dictar nece-
sariamente prisión preventiva, pero aún no se
considera todavía el impacto de esta medida
en el preso cautelar. En definitiva, evalua-
das las magnitudes previstas en el artículo
268 del Código Procesal Penal –gravedad de
elementos de convicción, de pena, de riesgo
de fuga–, corresponde ahora considerar al
imputado, por lo que ya no se evalúan las
magnitudes previstas en el artículo 268 del
Código Procesal Penal, pues ya se determinó
su magnitud.
VI. Proporcionalidad e imputado
La Constitución y la ley procesal exigen la
aplicación del principio de proporcionalidad
considerando como centro al imputado, en el
sentido de evaluar el impacto de la medida
coercitiva en la persona del reo. Pero, preci-
samente es en esta fase donde los operadores
161

Comentario relevante
del autor
En un Estado democrático de Dere-
cho, el principio de proporcionalidad
constituye un método de contención
a la imposición irracional de la pri-
sión preventiva, pues pretende redu-
cir los márgenes de irracionalidad y
de violenta injerencia procesal sobre
la libertad de un imputado a quien se
presume inocente.
penales naufragan, se desorientan, se pier-
den en conceptualizaciones huecas y ello
impacta directamente en fundamentos con
apariencias de razones –en requerimientos
y resoluciones de prisión preventiva–. Otras
veces, reiteran los fundamentos y argumen-
tos que corresponden a los presupuestos
materiales, este problema se presenta porque
no se definieron los dos aspectos concretos
del contradictorio para aplicar el test de pro-
porcionalidad. Así las cosas, el problema se
presenta porque no se define la concreción
de la magnitud del impacto negativo en un
imputado individualizado en concreto, por lo
que su consecuencia es la imposibilidad de
aplicar el test de proporcionalidad.
Este escenario de la individualización
atiende al imputado en concreto, pues es este
quien sufrirá los reales efectos de la prisión
preventiva, por lo que el factor a evaluar
será la proporcionalidad de la prisión pre-
ventiva en función del imputado y la mag-
nitud del impacto negativo que generará su
encierro, considerando el estado de vulnera-
bilidad del seleccionado; es por ello que la
prisión preventiva corresponde a un juicio
personalizado. Este es el sentido de propor-
cionalidad vinculada al preso preventivo.
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En ese sentido, esta individualización estará
vinculada al programa constitucional de pro-
tección de la persona humana, pero dada la
imposibilidad de su realización positiva, se
debe optimizar en un sentido inverso.
La privación de libertad cautelar siempre va
a producir efectos negativos en el imputado,
empero, estos efectos son más lesivos en
unos casos que en otros, ello por las carac-
terísticas particulares del imputado y de que
se trate de un caso trágico que afecte la inte-
gridad y la propia vida del interno cautelar.
Es claro que un internamiento preventivo a
un anciano de más de ochenta años supone
materialmente un confinamiento perpetuo,
por tanto, una medida desproporcionada,
como también lo es en los supuestos de un
imputado que adolece de una enfermedad
terminal o una madre gestante. Por otro lado,
mayor será el impacto negativo en el pro-
yecto de vida cuando se trate de una persona
de dieciocho años que recién inicia su vida.
Este segundo aspecto se configura con el
imputado como persona humana, singulari-
zado en su concreta condición humana: edad,
enfermedad, entorno familiar, actividad, etc.
esto es, su realización concreta biológica,
social e individual. Es clave “humanizar” al
imputado, pues esa persona concreta es quien
sufrirá los efectos negativos del encierro pre-
ventivo. Este aspecto del contradictorio se
encuentra condicionado siempre que la deci-
sión de una prisión preventiva sea un caso
difícil, pues el impacto del enjaulamiento
preventivo siempre será traumático y nega-
tivo para el imputado; empero, en algunos
casos será más negativo y llegará, incluso,
hasta el vaciamiento del contenido esencial
de otros derechos como la extinción de la
vida del imputado. Pero, ¿cómo se determina
esa intensidad negativa?, la respuesta es que
solo a través de la aplicación del principio
de proporcionalidad, considerando los dos
aspectos a ponderar.
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La estructural selectividad del poder puni-
tivo, por lo general, afecta a las personas más
vulnerables, donde la irracionalidad selectiva
del poder punitivo operará fenoménicamente
seleccionando personas por su estereotipo;
ello lleva a una selección −en automático−
de hombres jóvenes de barrios marginales
y con determinadas características raciales,
etc. Esa cuota de abierta discriminación resta
contenido a la prisionización preventiva de
las personas que reúnen las características
del estereotipo. La espiral de despersonaliza-
ción, como consecuencia concomitante de la
prisionización, estigmatiza al seleccionado
y refuerza simplonamente el estereotipo,
imponiendo sin proporcionalidad la prisión
preventiva, solo por tener esas características
del estereotipo normalizado como peligroso.
Así, con la concreción de estos dos aspec-
tos definidos, se opera con el test de pro-
porcionalidad. Es así que esta tensión entre
la libertad del imputado y la eficacia de la
pretensión punitiva da lugar a un conflicto
iusfundamental.
VII. Operatividad del principio de
proporcionalidad
En un Estado democrático de Derecho, el
principio de proporcionalidad constituye un
método de contención a la imposición irra-
cional de la prisión preventiva, pues pretende
reducir los márgenes de “irracionalidad” y
de violenta injerencia procesal sobre la liber-
tad de un imputado a quien se presume ino-
cente32. Este principio contiene la aplicación
generalizada de la prisión preventiva, limi-
tándola únicamente a riesgos inminentes y
concretos de peligro procesal33, ante la inefi-
cacia de otras medidas alternativas. Es den-
tro del marco de la legalidad que se define
la proporcionalidad de la decisión, en ese
sentido, el artículo 253, inciso 2, del Código
Procesal Penal, precisa que la restricción de
un derecho fundamental requiere expresa
autorización legal, y se impondrá con res-
peto al principio de proporcionalidad y siem-
pre que, en la medida y exigencia necesaria,
existan suficientes elementos de convicción.
En efecto, esos presupuestos materiales están
regulados en el artículo 268 del Código Pro-
cesal Penal.
Concretados y definidos los dos aspectos
del contradictorio para la realización del test
de proporcionalidad: i) por un lado, la jus-
tificación teleológica o finalidad constitu-
cional que se pretende satisfacer, y ii) por
otro, el derecho fundamental de la libertad
de una persona en concreto; es así como se
comienza estableciendo la idoneidad de la
privación de la libertad para alcanzar la fina-
lidad de la tutela judicial.
Al respecto, tenemos que el test de propor-
cionalidad se encuentra estructurado por
tres subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad estricta. Así, se exige: i) la
adecuación de los medios escogidos para la
consecución del fin perseguido, ii) la necesi-
dad de la utilización de esos medios para el
logro del fin (que no exista otro medio que
pueda conducir al fin), y iii) la proporcio-
nalidad en sentido estricto, entre medios y
fin, es decir, que el principio satisfecho por
el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente más importantes. En

32 “El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que está directamente vinculado con el valor supe-
rior justicia; constituye, por lo tanto, un parámetro indispensable de constitucionalidad para determinar la actua-
ción de los poderes públicos, sobre todo cuando esta afecta el ejercicio de los derechos fundamentales” (vincula-
ción estrecha entre el valor justicia y el principio de proporcionalidad, STC Exp. N° 0050-2004-AI, fundamento
jurídico 109).
33 “(…) la gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo y personal del ejercicio de la violencia estatal
que él significa, impone que solo se le considere en última instancia” (Bustos Ramírez, 1984, p. 49).

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ese sentido, su concreción dialéctica consi-
dera, por un lado, el fin procesal de la prisión
preventiva y, por otro, la grave afectación
de la libertad del imputado. En ese orden,
exige la adecuación de la prisión preventiva
para alcanzar la finalidad cautelar, la nece-
sidad de su imposición por no existir otras
medidas alternativas para alcanzar ese fin
cautelar, y la proporcionalidad en sentido
estricto, que exige equilibrar el peso del prin-
cipio concreto que se realizará con la prisión
preventiva, con el peso de la gravedad de su
imposición al imputado.
1. Idoneidad
La injerencia del poder punitivo en el dere-
cho fundamental a la libertad debe ser idó-
nea para realizar un fin constitucionalmente
legítimo,34 lo cual supone dos exigencias:
i) la legitimidad constitucional del fin35, y
ii) la idoneidad de la prisión preventiva para
lograr ese fin. En ese sentido, la idoneidad
exige una relación de adecuación de medio
a fin, en el que el medio de la prisión pre-
ventiva debe ser idóneo para alcanzar un fin
constitucional36.
Este subprincipio de adecuación exige la
concreción del fin que se procura alcanzar
con la imposición de la prisión preventiva,
y tal adecuación es evaluada ex ante, con
carácter técnico y no como mera posibilidad
para alcanzar su objetivo (Cianciardo, 2004,
p. 62).
El fin cautelar de prevenir el riesgo de fuga
o de obstaculización de la averiguación de la
verdad asignado a la prisión preventiva, no
está prohibido constitucionalmente. Su impo-
sición debe ser relevante solo en ese sentido,
no obstante, el fin cautelar explícito de la pri-
sión preventiva, con frecuencia y de manera
encubierta persigue otros fines: i) como ins-
trumento de tutela anticipada, ii) para ino-
cuizar o neutralizar al preso preventivo,
iii) como escenario de coacción para obte-
ner una terminación anticipada, y iv) como
vía de presión para lograr una colaboración
eficaz, etc., todo esto con perversión del ver-
dadero fin cautelar de la prisión preventiva37
y en directa afectación del contenido esencial
del derecho a la presunción de inocencia.
La evaluación de la idoneidad de la medida
de prisión preventiva se realiza en el desarro-
llo de la audiencia, siempre ex ante38, pues
es una constatación empírica innegable que
la prisión preventiva siempre tiene efectos
negativos en el imputado. Por tanto, las pro-
puestas de una valoración posterior, que se
expresan en interrogantes como: ¿qué pasa si

34 La doctrina alemana con relación al principio de proporcionalidad (Grundsatz der Verhältnismässigkeit) dispone
que debe existir una adecuación entre la utilización de un determinado medio y el fin que con aquel pretende
alcanzarse.
35 En esa línea, González-Cuéllar citado por Cáceres Julca (2006), señala que consiste en “(…) determinar cuál es
el fin perseguido por la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante, cualquier otra finalidad habrá de
reputarse de antemano inadmisible por ser absolutamente arbitraria” (p. 45).
36 “El principio de idoneidad constituye un criterio de carácter empírico, inserto en la prohibición constitucional
de exceso, que hace referencia, tanto desde una perspectiva objetiva, como subjetiva a la causalidad de las medi-
das en relación con sus fines y exige que las injerencias faciliten la obtención del éxito perseguido en virtud de
su adecuación cualitativa, cuantitativa y de su ámbito subjetivo de aplicación” (Cáceres Julca, 2006, p. 44).
37 De manera recurrente se pervierte un fin constitucional en el de la prisión preventiva. En efecto, esta se dicta
como un adelanto de punición, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) toda detención pro-
visional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva (…) por
cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia (…)”. (Exp. N° 0020-
2004-HC/TC).
38 Sin embargo, procesalmente pueden presentarse otros supuestos de restricción o limitación de derechos funda-
mentales, como la prisión preventiva, en los que la evaluación tiene que realizarse permanentemente, dado que
se encuentra sometida a la regla del rebus sic stantibus (variabilidad).

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son culpables?, es contraria a la presunción prisión preventiva que pueden cumplir la

de inocencia. Este juicio de idoneidad tiene
carácter técnico, pues no es una evaluación
de mera posibilidad de alcanzar el objetivo
cautelar, sino que tiene que ser el medio idó-
neo en sentido técnico práctico.
2. Necesidad
Para que la injerencia en la libertad del impu-
tado −con la prisión preventiva− sea nece-
saria, no debe existir otro medio alternativo
más benigno con igual idoneidad para alcan-
zar el objetivo cautelar39. Para tal fin, se rea-
liza una comparación de la prisión preventiva
con otros medios coercitivos previstos en el
Código Procesal Penal, y si hay un medio
coercitivo alternativo, con menor grado de
injerencia en la libertad del imputado, y este
también es idóneo para el fin de evitar el
riesgo de fuga u obstrucción de la justicia,
entonces, no es necesaria la imposición de la
prisión preventiva. Siendo así, la imposición
de la prisión preventiva deber ser excepcio-
nalmente necesaria porque no existen otras
medidas alternativas igualmente idóneas.
Al respecto, el Código Procesal Penal regula
otras medidas coercitivas alternativas a la
misma función cautelar. Estas medidas alter-
nativas son la comparecencia con restriccio-
nes prevista en el artículo 287 del Código
Procesal Penal40. La variedad de restriccio-
nes41 que regula este dispositivo, puede ser
idónea para conjurar los riesgos de fuga u
obstaculización. En ese sentido, la inteli-
gente aplicación de una comparecencia con
una o más restricciones puede obtener mejo-
res resultados que acudir de manera torpe
a la medida de prisión preventiva. De este
modo, cada regla de conducta restrictiva de
derechos debe ser adecuada al caso con-
creto, considerando el hecho atribuido y al
imputado42. Otra medida eficaz para mitigar
el riesgo de fuga o de obstaculización es la
comparecencia con caución43, la cual resulta
eficaz en tanto su contenido patrimonial
puede configurar un fuerte mecanismo para
conjurar el peligro procesal.
Por otro lado, el artículo 290 del Código Pro-
cesal Penal se ocupa de hacer prevalecer la
detención domiciliaria en supuestos en los
que corresponde la prisión preventiva. Esto
es así cuando el imputado: a) es mayor de
sesenta y cinco años de edad; b) adolece de
una enfermedad grave o incurable; c) sufre

39 La doctrina alemana suele hacer una distinción entre el principio de necesidad y el de proporcionalidad (Grund-
satz der Erforderlichkeit). El primero exige que, al haber varios medios posibles adecuados para alcanzar el fin
perseguido, sea utilizado aquel que conlleve las menores consecuencias desfavorables para el particular.
40 “Artículo 287. Comparecencia restrictiva
1. Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167, siempre que el peligro de fuga o de obstaculización
de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse.
(…)”.
41 Según el artículo 287, inciso 2, del Código Procesal Penal, el juez puede imponer una de las restricciones o com-
binar varias de ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenar las medidas necesarias para garantizar el cumpli-
miento de las restricciones impuestas al imputado.
42 Pero los jueces incurren con frecuencia en la imposición de las reglas generales como la prevista en el artículo
288 inciso 2, del Código Procesal Penal (“La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no
concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen”) sin precisar a qué
localidad se refiere o no se determinan los lugares a los que no concurrirá el imputado. Con ese tipo de restric-
ciones generales y abstractas, en realidad no se restringe nada y el peligro de fuga u obstaculización siguen inmi-
nentes.
43 “Artículo 289. La caución
1. La caución consistirá en una suma de dinero que se fijará en cantidad suficiente para asegurar que el imputado
cumpla las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad (…)”.

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grave incapacidad física permanente que
afecte sensiblemente su capacidad de despla-
zamiento; d) es una madre gestante, siempre
y cuando esta medida pueda evitar el peli-
gro de fuga u obstaculización. Así regulada
la detención domiciliaria es una alternativa
coercitiva auténticamente sustitutiva de la
prisión preventiva.
De lo que se trata es de comprobar la posibi-
lidad de utilizar medidas alternativas menos
gravosas pero de la misma eficacia que la
analizada, por lo que este subprincipio cons-
tituye un filtro de contención que se expresa
en que la violencia cautelar solo se ejercite
cuando no sea posible la aplicación de otra
alternativa coercitiva. Todo ello en la medida
en que la gravedad de la prisión preventiva
de modo tan directo y personal impone que
solo se le considere en última instancia.
3. Proporcionalidad en sentido estricto
El subprincipio de proporcionalidad en sen-
tido estricto44, implica la habilitación de la
prisión preventiva solo cuando el grado de
realización del fin cautelar sea por lo menos,
superior o equivalente al grado de afecta-
ción del derecho a la libertad personal. Este
subprincipio evalúa la magnitud del impacto
que se causará al imputado con la prisión
preventiva.
Con frecuencia se presentan casos concre-
tos en que concurren todos los presupuestos
materiales de la prisión preventiva y, además,
se superaron los juicios de idoneidad y nece-
sidad, sin embargo, de aplicarse la prisión
preventiva se podría afectar la propia vida
del imputado, su integridad u otros derechos
fundamentales vinculados a la libertad del
imputado. Son casos límite que no están pre-
vistos en el artículo 290 del Código Procesal
Penal, para habilitar la detención domici-
liaria45. En efecto, se trata de octogenarios,
adolescentes de dieciocho años, enfermos
terminales, parapléjicos sobrevenidos, etc.,
quienes, por su situación concreta, el juez
está obligado a optar por una medida coerci-
tiva diferente, menos lesiva y aflictiva, pues
la prisión preventiva resulta desproporcio-
nada para el caso concreto, por la implicancia
y afectación de otros derechos de mayor peso
que la eficacia de la tutela judicial penal.
En conclusión, si bien es cierto los presu-
puestos materiales de la prisión preventiva
han sido definidos por el legislador conforme

44 “Consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensi-
dad de la intervención en el derecho. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denomi-
nada ley de ponderación: ‘cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto
mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro’. Como se aprecia, en la ley están presentes los dos
elementos: la afectación –o no realización– de un principio y la satisfacción –o realización– del otro del otro. Se
establece así una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la interven-
ción o afectación del derecho, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional.
Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en el derecho habrá superado el examen de la ponderación
y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en el derecho sea
mayor al grado de realización del fin constitucional, entonces, la intervención en el derecho no estará justificada
y será inconstitucional”. (STC Exp. N° 0045-2004-AI).
45 “Artículo 290. Detención domiciliaria
1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 años de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante”.
Este último supuesto se aplica siempre y cuando esta medida pueda evitar el peligro de fuga u obstaculización.
Así regulada la detención domiciliaria es una alternativa coercitiva a la prisión preventiva.

166 pp. 151-167 • ISSN: 2075-6305 • MAYO 2019 • Nº 119 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

al viejo paradigma del Estado legislativo,
el juez solo tendría que verificar la configu-
ración de los presupuestos previstos en el
artículo 268 del Código Procesal Penal para
dictar prisión preventiva; empero, esa ficción
del juez autómata o cibernético, es solo eso,
una ficción46. Siendo así, el juez está obli-
gado a realizar una ponderación47 en el caso
concreto, entre los principios en tensión y,
por tanto, habilitándose la posibilidad cons-
titucional de no imponer prisión preventiva
necesariamente.
García Amado, J. A. (2014). La esencial inter-
cambiabilidad del método ponderativo-sub-
suntivo y el interpretativo-subsuntivo y las
ventajas e inconvenientes de cada uno. En M.
García García & R. Moreno Cruz (coords.).
Argumentación jurídica. Fisonomía desde
una óptica forense. (pp. 29-62). México D. F.:
Universidad Nacional Autónoma de México.
Recuperado de http://biblio.juridicas.unam.
mx/libros/libro.htm?l=3706.
Guastini, R. (1999). Distinguiendo. Barcelona:
Gedisa.

ŠŠReferencias Landa Arroyo, C. (2006). Anuario de Derecho

Penal 2005. Interpretación constitucional y
Bernal Pulido, C. (2003). Estructura y límites Derecho Penal. Lima: Fondo Editorial de
de la ponderación. En Doxa. Cuadernos la PUCP.
de Filosofía del Derecho, 26, pp. 225-238.
Mendoza Escalante, M. (2007). Conflictos entre
Recuperado de https://rua.ua.es/dspace/
derechos fundamentales. Expresión, infor-
bitstream/10045/10074/1/doxa26_12.pdf
mación y honor. Lima: Palestra Editores.
Bustos Ramírez, J. (1984). Manual de Derecho
Mir Puig, S. (2009). El principio de proporcio-
Penal español. Parte general. Barcelona:
nalidad como fundamento constitucional de
PPU.
límites materiales del Derecho Penal. En J.
Cáceres Julca, R. D. (2006). Las medidas de C. Carbonell Mateu, J. L. González Cusacc,
coerción procesal. Lima: Idemsa. E. Orts Bereguer & M. L. Cuerda Arnau
(coords.). Constitución, derechos funda-
Cianciardo, J. (2004). El principio de razonabi- mentales y sistema penal. (pp. 1357-1382).
lidad. Buenos Aires: Ábaco. (Tomo II). Valencia: Tirant lo Blanch.

46 Corresponde a una concepción idealista de la ley y del Derecho, desde esa perspectiva se califica de injusta cual-
quier solución por fuera de la legislación; es una de la expresiones del positivismo.
47 Señala García Amado (2014), que “(…) método interpretativo-subsuntivo y método ponderativo-subsuntivo son
intercambiables, y que lo que acontece cuando se usa uno u otro es una elección de método, pues cada juez
(o profesor) escogerá entre ellos según más le convenga, según le parezca en esa oportunidad más fácil justificar el
fallo argumentando sobre interpretaciones de las normas al hilo del caso o sobre ‘pesos’ de los hechos del caso”
(p. 33). Así, también Guastini (1999, pp. 169-170).

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