MARCO TEORICO

Concepto
Una concepción de la teoría ecléctica de los derechos reales es: «derecho real, el titular
adquiere un poder inmediato y directo sobre un bien, que puede ser ejercitado y hecho valer
frente a todos»[citarequerida]
La concepción obligacionista o personalista y las concepciones unitarias consideran que de
los derechos reales deriva un deber de abstención u obligación pasiva que se impone a todo
el mundo (erga omnes). Se ha señalado que esta tesis no parece aceptable, dado que
existen innumerables casos en los que no hay tal invasión y la actividad del titular se
desarrolla pacíficamente. Los derechos reales no podrían ser solo una facultad o poder de
exclusión, ya que llevaría a concluir que elderecho de propiedadsobre una cosamuebleno
nacería hasta que un tercero lahurtaoroba.
Una concepción intermedia establece dos elementos de los derechos reales:

 Un poder del sujeto sobre la cosa de contenido económico.

 Una relación del sujeto con terceros: garantía jurídica o formal.
Otra concepción señala que son derechos reales aquellosderechos subjetivosque atribuyen
a su titular un poder inmediato sobre unacosa, y son ejercitable frente a terceros.
El jurisconsulto Ronny Guillermo Rodriguez Quiñonez señala que el artículo 595 del Código
Civil ecuatoriano establece los derechos reales de modo indicativo, es decir, que pueden
existir más derechos reales aparte de los señalados en el mismo.
En cuanto alconceptode derecho real, se puede decir que esel derecho que recae sobre las
cosas, es decir, nos dice las facultades que se pueden ejercitar sobre los bienes por el titular
del derecho, con independencia de quien ostente la propiedad de tales bienes. Es el poder
inmediato sobre la cosa que, en consecuencia, su titular puede hacer valer frente a
cualquiera.
El derecho real, es un derecho de contenido patrimonial que ejerce una persona (sujeto
activo) sobre una cosa determinada del que la colectividad (sujeto pasivo) debe de evitar
hacer cualquier tipo de uso, goce o disfrute. Según la Real Academia de la Lengua Española
(RAE), se trata de un derecho que recae sobre una cosa y es eficaz frente a todos.
La regulación de los derechos reales se encuentra recogida,fundamentalmente, en el Libro
II delCódigo Civil, rubricado como "De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones."
Asimismo, determinadas figuras se encuentra recogidas de forma particular en el Libro IV
delCódigo Civil, como es el caso de la prenda, la hipoteca y la anticresis.
Desde un punto de vista sistemático, en el epígrafe "Derechos reales", se abordan los
siguientes aspectos:

 Distinción entre los derechos reales y derechos de crédito:Los derechos reales

se pueden definir como la relación jurídica que existe entre una persona y una cosa.
Los derechos de crédito, por su parte, son derechos patrimoniales que sólo existen
en las relaciones de ciertas personas entre sí.
 Contenidode los derechos reales. En este sentido, los mismos están constituidos por
las facultades relacionadas con la titularidad del derecho real, se alude a las
prohibiciones de disponer del titular del derecho subjetivo y conviene tener en cuenta
el tratamiento que se efectúa en caso de violaciones producidas en el derecho real.

 Clasesde derechos reales: La clasificación que se efectúa de los mismos diferencia

entre derechos reales de protección provisional, derechos reales de protección
definitiva, derechos reales de goce, derechos de garantía y derechos de adquisición
preferente.

 Nacimiento y adquisiciónde los derechos reales:La adquisición de los derechos

reales puede realizarse mediante hechos jurídicos, en los que no existe una
declaración de voluntad por parte del adquiriente o mediante actos jurídicos, que son
actos voluntarios por parte de la persona que adquiere el derecho real.

 Extinción y pérdida.Se produce la pérdida de los derechos reales por parte de una
persona, cuando deja de ser titular de los mismos ya sea de manera voluntaria o
involuntaria.

 Laposesión,se puede definir como el señorío de hecho sobre la cosa, es decir, el

poder de hecho que el poseedor ejerce sobre ella.

 Lapropiedad,constituye el derecho por excelencia sobre el bien, y goza en nuestro

ordenamiento de la categoría de derecho fundamental con la consecuencia directa de
ser únicamente posible su desarrollo a través de una norma de rango de ley, al menos,
en lo que a su contenido esencial se refiere.

 Elusufructo,da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conservar

su forma y sustancia, a no ser que el título de su constitución o la ley autoricen otra
cosa.

 Eluso y la habitación.El derecho de uso, es un derecho real que permite a su titular

utilizar una cosa que pertenece a otra persona para satisfacer sus necesidades y las
de su familia. Por otro lado, el derecho de habitación, es un derecho real que permite
a su titular ocupar las habitaciones suficientes de un inmueble que pertenece a otra
persona para satisfacer sus necesidades y las de su familia .

 Laservidumbre.Se define como el gravamen impuesto sobre un inmueble en

beneficio de otro perteneciente a distinto dueño.

 Elcenso(derecho real inmobiliario), se constituyecuando se sujetan algunos bienes

inmuebles al pago de un canon o rédito anual en retribución de un capital que se
recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se transmite de los mismos
bienes

 Lasuperficie,es el derecho real que consiste en tener en suelo ajeno una edificación
o plantación en propiedad, de forma separada a la propiedad del suelo, habiendo dos
propietarios: el propietario del suelo y el propietario de la denominada propiedad
superficiaria (edificación o plantación).
  Derecho devuelo y subedificación, son un derecho real de copropiedad sobre
elevaciones o sobre subedificaciones. Son de carácter formal, ya que se requiere para
su constitución, su formalización a través de escritura pública.

 Derechos detanteo y de retracto,son derechos reales de adquisición preferente que

otorgan la facultad de adquirir una cosa con preferencia a los demás.

 Derecho deopción.Puede definirse como la facultad por parte de una de las partes
intervinientes de decidir acerca de la celebración o no de un contrato de compraventa
sobre un bien determinado. Asimismo, esta facultad deberá ejercitarse en un plazo
determinado con unas condiciones previamente detalladas y, en ocasiones, podrá ir
acompañado de la satisfacción por parte del optante, de una prima.

 Hipotecainmobiliaria.Se trata de aquella modalidad dehipoteca sujeta directa e

inmediatamente a los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea su
poseedor, con la finalidad de dar cumplimiento a la obligación para cuya seguridad
fue constituida.

 Laprenda.Por contrato de prenda ha de entenderse aquel que da derecho al acreedor

para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido
entregada, hasta que se le pague el crédito.

 Laanticresis.Mediante la misma, el acreedor adquiere el derecho de percibir los

frutos de un inmueble de su deudor con la obligación de aplicarlos al pago de los
intereses, si se debieren, y después al del capital de su crédito.

 Garantías reales mobiliarias.Mediante las misma, se gravan bienes muebles con el

fin de garantizar o proteger el cumplimiento de una obligación de la que trae causa
esta medida.

 Derechos reales en territorios con derecho civil especial o foral.Varios territorios

con derecho civil propio, dedican parte de sus normas esenciales a la regulación de
determinadas figuras contenidas dentro de la materia de derechos reales. Es el caso
de Galicia, País Vasco, Comunidad Foral de Navarra, Aragón, Cataluña e Islas
Baleares.

Lascaracterísticasprincipales de los derechos reales son:

 El objeto del derecho real es la cosa, que puede ser una finca, un usufructo, una
hipoteca...
 El titular del derecho real ejerce de forma directa e inmediata el señorío sobre la cosa.
 A excepción de determinados derechos sobre bienes incorporales, el objeto sobre el
que se ejerce el poder de dominación es tangible y se puede percibir inmediatamente
por los sentidos.
 El poder sobre la cosa se realiza de forma directa, ya sea de forma total (cuando sólo
una persona puede ejercitar todas las facultades inherentes a la dominación de la
cosa) o parcial (cuando varias personas ejercitan facultades sobre un mismo bien de
forma simultánea y compatible).
 El titular del derecho real tiene la posibilidad de exigir a todos los miembros de la
colectividad el respeto de dicho derecho. Es decir, es un derecho absoluto con eficacia
"erga omnes".
EVOLUCION HISTORICA

Historia de los Derechos Reales en Roma

En la actualidad en lo referente al derecho real se encuentran dos criterios que tienen

relevancia en cuanto a su origen y la distinción conceptual del mismo y los derechos
personales, el histórico y filosófico. En el derecho romano primitivo era insostenible encontrar
esta diferencia, ya que originalmente el derecho fue un poder, el del pater familias, que
ejercía sobre todas las personas y cosas sometidas a su mancipium, sobre las cuales era
soberano. Recién en una etapa muy posterior puede encontrarse la distinción concepta entre
derechos personales y reales, cuando se reemplaza la vinculación o atadura persona del
deudor por la de sus bienes, pasándose de la ejecución personal a la ejecución patrimonial.
Los derechos reales surgieron no sistemáticamente, sino empíricamente, de acuerdo con
las necesidades socioeconómicas, y lo que los caracterizó fue que se les fue concediendo
una actio in rem – vindicatio – con una progresiva extensiónerga omnes, que en los
comienzos sólo se concebía para el dominio o propiedad. Los primeros de esos derechos
fueron lasservidumbres rústicas, luego las urbanas. Después siguieron elusufructoy el uso,
los derechos de habitatio yoperae servorum, etc. Del derecho honorario se originará
laenfiteusis, como así también las superficies. También de origen honorario, tomarán cuerpo
los derechos reales deprendaehipoteca, consideradas como degarantía.
Las expresiones ius in rem – ius in personam no aparecen en los textos romanos. Se
encuentran por primera vez en el Brachilogus iuris civilis o Corpus legum, redactado entre
los siglos X y XII. Fueron los glosadores y postglosadores quienes, sobre la base de que las
acciones eran los medios procesales para tutelar los derechos concluyeron que los derechos
protegidos por las actiones in rem y por las actiones in personam eran los ius in rem y los
ius in personam, respectivamente. Por lo antes mencionado, se puede decir, que es muy
interesante la división que en la antigüedad la sociedad romana supo fundar, abarcando un
gran número de géneros que pudieran existir, es razonable la necesidad de la existencia de
aquellas cosas en las que recaiga la autoridad de un propietario para el mejor desarrollo de
este, y encontrar la correcta función de cada una de estas cosas.
Derecho Real
Gillermo, A. (2006). Lo define como “Un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas
normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y
una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto
pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa),
naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas
inherentes al ius persequendi y al ius praeferendi”.
Es decir, fue creado para que existiera una relación directa e inmediata entre la persona y la
cosa entendiéndose por esta un bien o todo objeto del mundo exterior que pueda originar
una utilidad al hombre, de modo que el individuo pueda sacar algún provecho del objeto sin
que tengan que intervenir otros.
Definición según otros Autores:
  Edmundo Gatti: esta constituido por las cosas y por los hechos voluntarios lícitos y
posibles, que consisten en la entrega de una cosa.
 Francesco Messineo: El derecho real es un derecho absoluto, de contenido
patrimonial, cuyas normas sustancialmente son de orden público.
 Jorge Alterini: Es un poder jurídico de una persona sobre una cosa, reglado por ley
en virtud del cual se puede obtener de ellas todas o algunas de sus utilidades.

Importancia

El derecho real es uno de los pilares fundamentales del derecho civil, su importancia radica
en que por este se regulan, en general, todas las relaciones entre las personas y cosas para
su atribución, aprovechamiento y circulación de estos bienes para aumentar la riqueza y
mantener la paz social, siguiendo principios de respeto por la libertad y tutela de la seguridad
jurídica

Derechos Reales en Venezuela

Nuestro legislador no conceptualiza los derechos reales, pues se circunscribe a desarrollar
cada uno de ellos de manera individual estableciendo y regulando su naturaleza y
características en forma autónoma.Según el Codigo Civil Venezolano son derechos reales:
1. La Propiedad (Art.545 al 550C.C.).
2. El Usufructo (Art.583 al 623C.C.).
3. El Uso (Art.624 al 631C.C.).
4. La Habitación (Art.625 al 631C.C.).
5. La Servidumbre (Art.709C.C.).
6. La Enfiteusis (Art.1565, 1572 y 1881C.C.).
7. El Hogar (Art.632C.C.).
8. La Hipoteca (Art.1877C.C.).
9. La Prenda (Art.1837C.C.).
10. La Anticresis (Art.1855C.C.).
11. El Retracto (Art.1534 al 1538 y 1546C.C.).
12. La Posesión (Art.771C.C.).

CARACTERISTICAS DE DERECHOS REALES

1-.Es de contenido patrimonial, debido a que son valorables en dinero.

2-.Se ubican dentro de los derechos absolutos, ya que pueden hacerse valer frente a todos
(erga omnes).
3.Son relativos en el sentido de que sólo pueden ejercerse frente a una o más personas
determinadas, en particular, para exigir de ellas una determinada prestación de dar, hacer o
no hacer.
4.Conceden a sus titulares un señorío o poder directo e inmediato sobre una cosa en el sentido
de que sus titulares no requieren jurídicamente de la intervención o mediación de otra
persona para ejercerlo.
5.Están considerados derechos in re (un derecho en la cosa o sobre la cosa.
6.Tienen por objeto cosas determinadas, específicas o cuerpos ciertos y presentes.
7.Es un derecho absoluto: es decir no reconoce límites. Hoy día se reconocen más límites a
favor de la sociedad.
8.Es un vínculo entre una persona y una cosa, y sólo a nivel subsidiario es un vínculo entre dos
personas.
. Se rigen por el principio de legalidad, pues solo existen aquellos derechos reales creados
por la ley.
Ubicación
Puede ubicarse dentro de la clasificación de los derechos subjetivos, y a su vez están
ubicados dentro de los derechos relativos y absolutos, bien por su valoración económica y
su poder de hacerse valer frente a terceros inclusive.
Teoría Clásica:
Se basa en la ideología de que existe una relación inmediata y directa entre una persona
y una cosa. Al respecto Aguilar José (1.999) señala que, esta teoría se objeta debido a “que
el Derecho sólo regula la conducta de las personas y que, por lo tanto, las relaciones jurídicas
nacidas de todos los derechos subjetivos son necesariamente relaciones entre personas, de
las cuales una o más serán sujetos activos y otra o más, sujetos pasivos”.
Teoría Obligacionista:
Esta se opone a la teoría clásica y sustenta según Kunmerow Gert (2001) que “la relación
jurídica es concebible sólo a través de la conexión de dos o más sujetos de derecho, ya que
la misma implica la facultad integrada en el sujeto activo para exigir al sujeto pasivo
(obligado) una determinada conducta. Esta teoría a su vez es criticada especialmente en el
sentido de que tiende a confundir el concepto deber con el de obligación, siendo este último
la alusión específica de un pasivo; debido a que se enfoca especialmente en el aspecto
negativo deja a un lado la existencia de la cosa, la cual es el contenido sustancial de un
derecho real.
Teoría Armónica
Fusiona lo mas relevante de la teoría clásica y la teoría obligacionista, tomando en cuenta
que los derechos reales están compuestos por dos elementos importantes, uno estático
concerniente a la relación del sujeto con la cosa, y un elemento dinámico compuesto por la
obligación en sí misma; es decir, que consiste en la relación entre el titular y la cosa, aunado
a la sanción o garantía del derecho y que consiste en el deber jurídico de contenido negativo
que tienen todas las demás personas de no interferir en esa relación directa entre el titular
del derecho y la correspondiente cosa.
Derechos Reales Discutido
Existen además de aquellos derechos que puedan tenerse y constituirse sobre los bienes
por los modos habituales, otros derechos que alimentan el debate de los estudiosos del tema
por considerar que confluyen dentro de su estructura, características de derechos
personales y reales. Tales son: el derecho arrendaticio, el derecho de retención, el derecho
de opción de compra, el derecho de tanteo, el derecho de retracto, los derechos reales in
faciendo y las obligaciones propter rem, entre otros.
Derecho de Retención
Es aquel que asiste a un determinado sujeto para que pueda prorrogar la posesión sobre
una cosa, con finalidad de garantía, es decir el mismo, es una medida especial de garantía
concedida por la ley a ciertos acreedores que consiste en la facultad de conservar la cosa
del deudor de que se encuentran en posesión hasta que se les satisfaga ciertos créditos
relacionados con la cosa misma. Este derecho aparece limitado en nuestro Derecho a los
casos del poseedor de buena fe para asegurar el reintegro de los gastos útiles y necesarios
hechos en la cosa (art. 453 C.C.), al usufructuario para asegurarle el cobro de los
desembolsos que deben serle reintegrados por el nudo propietario al extinguirse el usufructo
(art. 522 C.C.), al mandatario, sobre las cosas objeto de mandato, para asegurar el pago de
lo que se le adeude (art. 1.730 C.C.), al que hizo una obra en cosa mueble, sobre ella, hasta
que se le pague (art. 1.600 C.C.), al depositario, hasta que le sean pagadas las cantidades
que le reconoce la ley (art. 1.780 C.C.) y al acreedor pignoraticio, sobre la cosa dada en
prenda, si hay otro crédito a su favor, aunque éste no esté asegurado con la prenda (art.
1.866 C.C.).
Derecho de Opción de Compra
Es un derecho que surge del contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente a
celebrar un contrato de venta. El derecho de opción de compra por su naturaleza jurídica es
considerado por algunos autores un derecho personal debido a la existencia de la sola
promesa por ambas partes, y en contraposición otros juristas son del criterio que al
establecerse la promesa de venta desde que ya haya consentimiento de las partes sobre la
cosa y el precio, es válido como venta y por ende, se puede encuadrar bajo los derechos
reales.

Derechos de tanteo
El tanteo es un derecho real de que la facultad para adquirir una cosa antes que otra
persona, pagando el precio que este otro daría por ella. De esta forma, el propietario tiene
limitada la disposición del bien en el sentido de que no es libre la cosa a quien quiera. Este
derecho solo está contemplado en ciertas leyes especiales como son la ley de
arrendamientos urbanos y la ley de arrendamientos rústicos pero no se incluye en el código
civil.
Derecho de Retracto
El retracto, al contrario que el tanteo que opera antes de la enajenación proyectada,
permite a su titular adquirir la cosa una vez transmitida a un tercero adquiriente.
Concretamente el código civil lo define así en su artículo 1521 “El retracto legal es el derecho
de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar de que
adquiere una cosa por compra o dación de pago”. Se puede definir, como el modo de ejercer
la resolución de un contrato de venta. Este derecho puede ser convencional o legal, según
tenga su fuente en el contrato o directamente en la ley.
 Se puede considerar un derecho real debido a que si el vendedor no ejerce el derecho
de retracto dentro del término convenido, el comprador adquiere irrevocablemente la
propiedad o derecho. Como por ejemplo si el propietario de una vivienda tiene un
arrendamiento en donde su inquilino tiene derecho de tanteo, pero el precio por el que le
dice que va a vender el inmueble no le convence a este, y finalmente se entera de que va a
venderlo a un tercero a un precio inferior, hay podrá el inquilino ejercer su derecho de
retracto. El retracto para el código civil procederá únicamente en los casos de venta y dación
en pago, pero la doctrina mayoritaria entiende que por venta hay que entender enajenación
en general, incluyendo así los supuestos de venta, donación, permuta, etc.
Derecho in faciendo
Es el relación jurídica entre dos personas; donde se le confieren a su titular el derecho a
obtener del sujeto pasivo una determinada conducta o prestación. Los mismos, son
auténticos derechos reales, pues el contenido obligacional no tiene autonomía propia, sino
que existe como consecuencia del mismo derecho real. Sin embargo, el punto es discutido
y hay quienes consideran que se trata de derechos personales. Se mencionan como
supuestos de derechos reales in faciendo: a las servidumbres positivas, a los censos y,
modernamente, al aprovechamiento urbanístico inscrito en el Registro de la propiedad
separado del suelo, que puede incluso ser objeto de hipoteca. Se puede decir entonces que,
se entiende que son aquellos en que los terceros se encuentran obligados no sólo a soportar,
sino a un hacer a favor del titular del derecho.

Obligaciones Proter Rem

Son aquellas en que el obligado no está determinado sino por su relación con la cosa. Por
lo cual, son considerados una subespecie de la categoría ob rem, es decir, aquel derecho u
obligación que tiene su origen en una cosa determinada, que se goza o que está gravado
con él mientras se es titular de dicha cosa y precisamente por serlo, como ejemplo de
titularidad ob rem se puede mencionar a la propiedad horizontal y como obligación propter
rem la de contribuir a los gastos comunes.
Derechos de Crédito
Son también llamados derechos obligacionales, y es la facultad en virtud de la cual, una
persona, llamada acreedor puede exigir de otra, denominada deudor, un hecho, una
abstención o la entrega de una cosa.
Diferencias
Por su objeto: El derecho real recae inmediatamente sobre cosas; mientras que el de crédito
exige una determinada conducta en el deudor (y sólo a través de él podrá serlo,
indirectamente, una cosa)
Por el sujeto pasivo: que en el derecho real es colectivo e indeterminado mientras que en el
derecho de crédito hay un sujeto pasivo individualmente determinado. Por ello, el derecho
real puede ejercitarse y hacerse efectivo contra todos, mientras que el derecho de crédito
sólo puede hacerse efectivo contra el deudor y sus causahabientes (herederos). De ahí la
diferencia entre la acción real que protege al primero y la acción personal que protege al
segundo.
Por el principio fundamental que los rige: En la creación y configuración de los derechos
reales rige fundamentalmente la ley, mientras que en los derechos de crédito es fundamental
la autonomía de la voluntad (voluntad autónoma de los particulares).
Por su modo de adquisición: Los derechos reales, al menos en los ordenamientos que, como
el nuestro, siguen la teoría del título y el modo, no pueden nacer solamente del contrato, sino
que precisan además, el modo de adquirir, mientras que los derechos de crédito nacen
simplemente del contrato. Por otra parte, los derechos reales, salvo alguna excepción,
pueden adquirirse por usucapión, cosa que no cabe en los derechos de crédito.

Clasificación de los Derechos Reales

 1.Principales y Accesorios
 2.Definitivos y Provisionales
 3.Amplios y Limitados
 4.Inmuebles y Muebles
 5.Sobre Bien Propio y Sobre Bien Ajeno
1A.-DERECHOS REALESPRINCIPALES:
Son los que tienen existencia y autonomía propia, tales como la posesión, lapropiedady el
usufructo
1B.- DERECHOS REALES ACCESORIOS:
Cuya existencia depende de otros. Se justifican enfunciónde un Derecho Principal. Ej. Todos
los Derechos Reales de Garantía: Hipoteca, Anticresis (para inmuebles) y la Prenda (para
muebles).
2A.- DERECHOS REALES DEFINITIVOS:
Tales como la propiedad y el Usufructo.
2B.- PROVICIONALES:
Aquellos que como la Posesión pueden convertirse en definitivos.
3A.- DERECHOS REALES AMPLIOS:
Como el Derecho de Propiedad que encierra una gama completa de atributos.
3B.- DERECHOS REALES LIMITADOS:
Lo que no reconocen la facultad de libre disposición del bien Ej. El Derecho de Uso y la
posesión.
4A.- DERECHOS REALES INMUEBLES:
Son los que recaen sobre estosbienes(inmuebles) tales como la Hipoteca y la Anticresis.
Contrariamente a los Derechos Reales Muebles.
4B.- DERECHOS REALES MUEBLES:
Sólo operan sobre Muebles, tales como la Prenda y la Apropiación. Pero hay Derecho Real
que recaen indistintamente sobre bienes inmuebles y sobre bienes muebles, tales como:
Propiedad, Posesión, Usufructo y Derecho a la Retención.
5A.-DERECHOSREALES SOBRE BIEN PROPIO:
Como laPropiedady la Posesión.
5B.-DERECHOS REALESSOBRE BIEN AJENO:
Tales como el Usufructo, la Posesión, el Uso, Habitación, Prenda y Anticresis.

TEORIAS

Las teorías unitarias: realistas y personalistas.

Son las que impugnan la división dicotómica: derecho real – derecho personal.
Puede clasificárselas en personalistas o realistas, según que la pretendida
unificación se haba sobre una u otra categoría de derechos.
La relación sujeto – objeto como determinante de los derechos reales es la
denominada teoría dualista clásica. Que entiende que existen por una parte
derechos reales, y por otra, derechos personales. Una teoría moderna de técnica
jurídica está empezando a proponer una concepción trialista: derechos personales o
creditorios, derechos reales, y derechos intelectuales.
A partir de fines del siglo XVIII y principios del XIX se han intentado defender
posturas que pretendían negar las diferencias entre derechos reales y derechos
personales.
En los derechos reales tenemos una relación sin sujeto pasivo para la teoría dualista,
pero para los monistas no es así.
Existieron teorías monistas que ubicaban todo dentro de los derechos reales, y
teorías monistas que encuadraban todo dentro de los derechos creditorios. Las
primeras no pasaron de tesis académicas, y dentro de las segundas el defensor más
destacado fue Planiol.

Teoría unitaria personalista de Planiol.

Este sostenía que una relación jurídica no puede existir entre un sujeto y una cosa.
 Siempre habrá en las relaciones un sujeto activo que se relaciona con todos los
demás sujetos, que actuarían como sujeto pasivo de la relación, habría así, una
obligación pasivamente universal. De ahí se desprende que la diferencia entre
derechos reales y personales no es esencial, sino que se traduce solamente en lo
siguiente: mientras que en estos últimos el sujeto pasivo es determinado, en los
primeros es indeterminado y de número ilimitado.
No satisface la idea de la obligación pasivamente universal como característica de
los derechos reales, puesto que el deber de respetar los derechos que tienen los
miembros de una colectividad, existe tanto en el caso de los derechos reales como
en el de los personales, y aun en los de carácter extrapatrimonial. Esta concepción
supone poner el acento en algo que es completamente secundario en los derechos
reales; porque lo esencial y característico no es la obligación pasiva que el resto de
la sociedad tiene de respetarlos, sino el poder de goce y disposición que se reconoce
al titular sobre la cosa.

En definitiva, Planiol unifica derechos reales y derechos personales en una única

categoría, ya que, todo derecho implica una relación entre personas; en los derechos
personales la relación se establece entre el acreedor y deudor, en tanto que en los
derechos personales se establece entre el titular del derecho y el resto de las
personas. Esta concepción fue luego desarrollada por Michas, discípulo de Planiol en
una tesis: "El derecho real como obligación pasivamente universal"Teoría unitaria
realista.

Así como los sostenedores de la tesis de la obligación pasivamente universal quieren

reducir todos los derechos a "obligaciones", la teoría unitaria realista, al revés quiere
reducirlos todos a derechos reales.
Unifica los derechos en la categoría de los derechos reales. Mientras los derechos
reales recaen sobre una cosa, los derechos personales no recaerían sobre una
persona sino sobre su patrimonio.
Gaudemet expresa que el derecho obligacional es un derecho sobre bienes. La única
diferencia con el derechos real es que primitivamente no pesa sobre una
determinada sino sobre un patrimonio entero. Jallu, por su parte, sostiene que el
derecho obligacional es un derecho sobre las cosas, o por lo menos
subsidiariamente recae sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes del deudor.
El centro de gravedad de la obligación lo desplaza del sujeto al objeto. El derecho
obligacional recae sobre el objeto o subsidiariamente sobre todas las cosas que
integran el patrimonio del deudor.
El derecho obligacional es un derecho real, indeterminado en cuanto a su objeto
material, que son todos los bienes del deudor, integrantes de su patrimonio, que es
la prenda de los acreedores. Y esto aún en el supuesto de la obligación de dar una
cosa determinada, pues en caso de incumplimiento la indemnización recae sobre
todos los bienes del deudor.
Estas tesis tuvieron escaso apoyo. Estas posiciones son susceptibles de ciertos
importantes reparos:
 No recalcan la diferencia entre la relación de persona y cosa según se trate de
derecho real o de derecho personal. En el primer caso, directa e inmediata; en el
segundo, siempre se necesita la actividad de un sujeto – el deudor – para acceder a
la cosa. Se despersonaliza así la obligación, al mirar solamente al objeto sobre el
que va a ejercerse la conducta del deudor.

Enfocan a la obligación en el momento del incumplimiento; que es cuando recae

sobre los bienes del deudor; es decir que la contemplan en su anormalidad, pues lo
común es que las obligaciones se cumplan.

Teoría Negatoria de Legón.

La diferencia entre unos y otros derechos es cada vez más difícil de distinguir. Los
Derechos Personales se habrían realificado y los Derechos Reales se han
realificado. En rigor, se dan como especies de espirales. Pero la diferencia radicaría
en que los derechos reales garantizan un goce inmediato, si nace realizando algo,
el derecho ante el que estamos es un derecho real; si cumplido el objeto desaparece,
estamos ante un derecho personal.

Tesis institucionalista.

Hauriou en su obra Principes de droit public aplica a los derechos reales su teoría
de la institución, posición que también adopta Rigaud.
Institución es un grupo social organizado. En ella suelen aparecer situaciones a favor
del grupo, especialmente la relación del hombre con las cosas, ya que éste, para
satisfacer sus necesidades, siempre se pone en contacto con esas cosas.
Reiteradas en el tiempo, estas
situaciones se objetivizan y se convierten en derechos, que permiten hacer respetar
la situación por los terceros y por los propios miembros del grupo: habría nacido un
derecho subjetivo.
El derecho subjetivo individual es un reconocimiento de la institución a favor del
individuo, y no al revés. Como lo quieren ciertas teorías, donde la institución tiene
derechos que el individuo, su originario titular consiente en traspasarle.
Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos clases de normas: las
constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los integrantes del grupo
imponiéndoseles aun sin su consentimiento; aquí estarían los derechos reales; y las
constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar intereses particulares
tienen en cuenta la voluntad individual. Aquí se ubicaría el derecho de las
obligaciones y de los contratos.
Así, por ejemplo, la propiedad ha empezado por ser reglamentada en el derecho
disciplinario, que imponía a los particulares el deber de respetarlo. Es por ello que
tanto en la propiedad como en los demás derechos reales encontramos ese aspecto
de obligación pasivamente universal, el cual no puede ser equiparado a las
 obligaciones propiamente dichas, las cuales figuran en el activo y pasivo del
patrimonio de los individuos y derivan del comercio jurídico y de los contratos
(derecho estatutario).
Esta tesitura acepta la diferencia entre derecho real y personal, pero la basa en que
el derecho real tiene origen en el derecho disciplinario, o sea que es base
institucional; mientras que el derecho personal surge de los contratos y el comercio
jurídico, teniendo como basamento el derecho estatutario, donde impera la
autonomía de la voluntad.

IMPORTANCIA
DERECHO REALES DE GOCE
HIPOTECA: Derecho que grava bienes inmuebles para garantizar el cumplimiento de una
obligación o el pago de una deuda.
los titulares de los derechos reales limitados solo tienen facultades sobre el valor de uso o
sobre el valor de cambio de los bienes. Todos los derechos reales limitados son derechos
sobre bien ajeno. Concurre sobre bienes de los cuales otros tienen la propiedad permiten a
su titular el aprovechamiento del uso o del disfrute del bien (uso, habitación) usufructuó o la
autorizan a realizar el valor pecuniario del bien que el deudor transmite condicionalmente al
acreedor, (hipoteca, prenda y anticresis).
DERECHO REALES DE GARANTIA
Los derechos reales son aquellos que tienen por objeto cosas consideradas útiles en sí
misma, por ejemplo: una casa, una propiedad. Su denominación se remonta al Derecho
Romano. Los Derechos reales que contempla el código son los patrimoniales, es decir, los
que son apreciados y evaluados en dinero.
Los derechos reales principales
derechos reales accesorios
USO Y HABITACION
Por la anticresis se entrega un inmueble en garantia de una deuda, concediendo al acreedor
el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
DERECHOS REALES SOBRE BIEN AJENO
Son aquellos en que la acción del titular no recae estrictamente sobre el derecho, sino sobre
aluna facultad que el titular del derecho otorga a un tercero y esto son el Usufructo, El uso y
la habitación y Las servidumbres.
2.1.2 PARTE ESPECIAL
LA REINVINDICACION

La palabra reivindicación alude a la acción y también al efecto de reivindicar, vocablo de

origen latino, compuesto por “res” que significa cosa, y “vindicare” que alude a venganza,
usándose en la Antigua Roma la “acción de reivindicatio” para recuperar la cosa que le fuera
sustraída al propietario, acción judicial civil que perdura aún en nuestros días, para que el
propietario recupere laposesiónque perdió, de cosas muebles, inmuebles, y los títulos
crediticios que no sean al portador.

Es por ello que la palabra reivindicación, significa lapretensiónde recuperar lo que nos han
quitado, y de lo que éramos legítimos dueños, extendiéndose a otras cosas que no son
materiales, especialmente a lo relativo a la reivindicación de derechos,expresiónmuy
utilizada en el ámbito laboral. En efecto, los trabajadores, sufrieron la explotación
comoconsecuenciade laRevoluciónIndustrial, y a través de protestas y manifestaciones,
muchas de ellas con costos personales importantes y vitales, pudieron obtener el
reconocimiento de derechos como el descanso dominical o la jornada de ocho horas. Otro
tanto podemos decir de los derechos de la mujer, cuya lucha fue larga y aún sin concluir.
Cuando estos derechos obtenidos se vulneran, los afectados actúan de diversos modos para
reivindicarlos (tratar de que se los devuelvan). Para ello hacen protestas, paros, marchas,
etcétera.

La reivindicación es elproceso en el que se reclama un bien u objeto a una persona, del

cual se ha sido privado. De igual forma, puede referirse al reclamo, por parte de un individuo,
sobre la autoría o la posesión de una acción. En el derechocivil, la reivindicación o acción
reivindicatoria, es un proceso judicial en el que la un sujeto, que se dice con losderechos
de posesiónsobre un objeto, toma en contra de otros, quienes son los que poseen el ente.
La palabra proviene del vocablo latino “reivindicare”, siendo “rei” “cosa” y “vindicare” “vengar
o defender”, describiendo las actividades que bajo estenombrese llevan a cabo.

La rama civil del derecho, es la encargada de regular cada una de las relaciones
personales y patrimoniales, entre las personas privadas y públicas o físicas y jurídicas. Al
poner ciertas medidas en cuanto al patrimonio, involucra losderechos de propiedad,
elpoderinmediato que permite a una persona disponer de un objeto determinado; este le
hace estar bajo el uso exclusivo y el completo dominio de su propietario. Esta última, está
muy presenta en aquellas doctrinas jurídicas que han sido ampliamente influenciadas por
las enseñanzas jurídicas latinas; es siempre amparada por la ley, para evitar que sea el
blanco de alguna violación adaño.

El derecho de propiedad consta de ciertas características, como lo son: el podermoral,

el derecho exclusivo, es un derecho perfecto, limitado, por ciertas exigencias judiciales, y
perpetuo. En caso de que una persona llegue a privar de esto al dueño de un bien, podría
iniciarse en su contra una reivindicación.
Glosario de términos
 Abuso de Derecho.-Es un límite al ejercicio de losderechosy determina que nadie puede
ejercitar un derecho sólo para dañar a alguien y sin beneficio propio. Los requisitos para
apreciar elabuso de derechoson: un acto u omisión, el perjuicio a un tercero y la
extralimitación manifiesta en el ejercicio del derecho. CC. Art. 7.2.Límitesde los derechos.
Con esta expresión, aparentemente contradictoria, se alude la posibilidad de que un sujeto
de derecho, al hacer uso del poder jurídico que conlleva el derecho subjetivo del que es
titular, ejercite dicho poder de forma antisocial (ejercicio antisocial de un derecho).
El usar un derecho no concede la facultad para abusar del mismo. La ley no ampara el abuso
del derecho, que puede manifestarse en un acto o una omisión.
 Abuso.-Jurídicamente se entiende por tal el uso de un poder, de una facultad, de una
situación, de un derecho, más allá de lo que es razonablemente lícito, o con fines distintos
de los perseguidos por la ley.
 Acción posesoria.-Acción tendiente a proteger un hecho jurídico, la posesión y hasta la
tenencia tranquila de un inmueble.
 Acción real.-Acción por la cual se pide que se reconozca o que se proteja un derecho
real principal o accesorio sobre un bien inmueble y a veces también sobre un mueble.
 Acción reivindicatoria.-Acción que compete al dueño de una cosa que no la posee,
contra el poseedor para que se la restituya. En definitiva, la que corresponda al propietario
no poseedor contra el poseedor no propietario.
 Dominio.-Es la relación jurídica entre el dueño y la cosa de supropiedad, configurando
así el contenido delderecho de propiedadsobre una cosa corporal.
Es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la
acción de unapersona. Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer
de ella o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario.
 Interés social.-A los efectos de la expropiación significa la noutilidadpública, solo
elinteréssocial.
 Límites de la Ley.-Hay un límite en las leyes emitidas por los gobiernos y ese límite esta
funda en las necesidades de una vida ensociedad.
 Poder jurídico.-Es la facultad y función del Poder Ejecutivo para dictar y hacer cumplir
las leyes aprobadas por elgobiernoo el propio Jefe de Estado.
 Prescripción adquisitiva.- Modo de adquirir el dominio y demás derechos reales
poseyendo una cosa mueble o inmueble durante un lapso y otras condiciones fijadas por
la ley. Es decir, la conversión de la posesión continuada en propiedad.
 Protección del dominio.- Es el derecho que tiene el propietario a ejercitar judicialmente
el derecho de recuperar su cosa que otro tiene indebidamente. Es la acción que
corresponde, pues al propietario no poseedor frente al poseedor no propietario.
 Statu quo.-Locución latina, incorporada al idioma, que significa "el estadoen que se
encontraban las cosas".
 Uso.-Derecho real principal, desmembramiento del derecho de propiedad, que confiere a
su titular, el usuario, el derecho a utilizar la cosa y a percibir los frutos de ella, pero dentro
de los límites de sus necesidades y las de sufamilia.
 Usufructo.-Derecho real de goce que permite a una persona disfrutar de los bienes
ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título
deconstitucióno la ley autoricen otra cosa.
Derecho real principal, desmembramiento del derecho de propiedad, que confiere a su titular
el derecho a utilizar la cosa y percibir sus frutos, pero no el de disponer de ella, que
pertenecen al nudo propietario.
Es el derecho de goce que tiene una persona, llamada usufructuario, sobre una cosa
propiedad de otra persona, llamada nudo propietario.
La reivindicación en elcodigo civilperuano
La institución jurídica de la Reivindicación en nuestra legislación no ha tenido un tratamiento
prolijo, al extremo que en algunos casos forme parte deldesarrollode algún articulado
definiendo otra institución jurídica, en el marco de una acción real, refiriéndonos
específicamente a la "propiedad". Así tenemos, por ejemplo, en nuestro ordenamiento
jurídico nacional, algunos códigos civiles:
 CODIGO CIVIL DE 1936
En la elaboración del Código Civil bajo análisis, se tuvo una concepción muy genérica sobre
la reivindicación, considerándola incluso como parte del desarrollo de una de las
disposiciones generales de la propiedad.
El Artículo 850 de dicha norma legal, al tratar sobre la propiedad, establece lo siguiente: "El
propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer
de él dentro de los límites de la ley".
El derecho de propiedad genera en la persona la facultad de ejercitar el derecho de posesión,
uso, reivindicación yenajenación, sobre un bien mueble y/o inmueble.
Esta situación, dio lugar a que tratadistas de la época pudieran volar en sus concepciones e
ideas sobre el tema; así tenemos por ejemplo,el trabajosobre "el "código civil sumillado", de
Lucrecia Maisch Von Humboldt, quien refiere la sumilla del mencionado artículo como sigue:
"Facultades que conlleva el dominio". [9]Como puede apreciarse surge elconceptode
dominio.
Es más, llama profundamente laatencióncuando la jurista al tratar el "TITULO IV
Del condominio
(…)Art. 896°.-Todo copropietario puede reivindicar y defender de terceros el bien común" lo
reseña en la sumilla comoDerecho de reivindicación".
 CODIGO CIVIL DE 1984
El Código Civil de 1984, cuando trata sobre el Derecho de las Personas, específicamente el
Fin de la persona, reconocimiento de existencia, en su artículo 69, hace alusión a la figura
jurídica de la reivindicación.
Asimismo, cabe resaltar los nuevos términos utilizados al definir la propiedad, refiriéndonos
específicamente al "poder jurídico" e "interés social".
Eso nos conlleva a determinar que, en el marco del poder jurídico de la propiedad, la
reivindicación es una herramienta decarácterjurídico que permite, entre otros, reivindicar un
bien.
Además, alude la norma que dicho poder debe ejercerse en armonía con el interés social y
dentro de los límites de la ley. Esto nos permite corroborar los cambios en la concepción del
derecho de propiedad, el cual ya no es más "absoluto", como era concebido anteriormente.
De otro lado, habría que tener en cuenta además que la época en que se promulgó el Código
Civil de 1984, (Decreto Legislativo Nº 295), el Poder Ejecutivo para la función de hacer
cumplir las leyes aprobadas por el gobierno o el propio Jefe de Estado, contaba con el apoyo
de las autoridades políticas a nivel nacional, quienes en su condición de representantes del
Presidente de la República, velaban por su cumplimiento en sus respectivas jurisdicciones.
Esta situación, nos invita a reflexionar sobre el tema, formulando la siguiente pregunta: ¿Es
la propiedad un poder jurídico?
En efecto, los grandes juristas y tratadistas que intervinieron en la elaboración deltextolegal
del mencionado código, específicamente la parte materia de análisis, consideraron la
utilización de dicho término por ser más actual y ligado a la esencia del derecho fundamental.
Finalmente, cabe citar las conclusiones de Carlos Alberto Sánchez Coronado en su trabajo
sobre "la reivindicación en elsistemajurídico peruano y su funcionalidad frente alconflictode
titularidades".
La reivindicación en el derecho comparado
 CODIGO CIVIL ARGENTINO
El Código Civil Argentino en su Artículo 2758, señala que "La acción de reivindicación es
una acción que nace del dominio que cada persona tiene de cosas particulares, por la cual
el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica contra aquel que se
encuentra en posesión de ella".
¿Cuáles son estas cosas particulares de que se tiene dominio y pueden ser objeto de
reivindicación?
 Tenemos los muebles y raíces; y las cosas que por su carácter representativo se
consideran muebles o inmuebles.
 Los títulos decréditosque no fuesen al portador, aunque se tengan cedidos o endosados
si son sin transferencia de dominio, mientras estén en poder del poseedor imperfecto, o
simple detentador.
 Las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condóminos contra
cada uno de los coposeedores.
No son reivindicables:
 Los bienes que no sean cosas.
 Las cosas futuras.
 Las cosas accesorias.
 Las cosas muebles cuyaidentidadno puede ser reconocida, comoel dinero, títulos al
portador, o cosas fungibles.
Cabe resaltar que el Código Civil Argentino dedica a la acción de reivindicación no solo 2
artículos como nuestro Código Civil de 1984, sino más bien, 36 artículos en el TITULO IX,
CAPITULO I, De la reivindicación (artículos 2758 al 2794), lo que refleja un tratamiento
especial y prolijo del tema.
En el Derecho Civil Comparado tenemos que el Código Civil Argentino es uno de los textos
más claros sobre esta cuestión difusa y problemática, que (...) "no tuvieron en cuenta ni Al-
fredo Solf y Muro, ponente delLibroIV del Código Civil Peruano de 1936, ni Jorge Avendaño,
ponente del Libro V del Código Civil Peruano de 1984. En cambio, don Dalmacio Vélez
Sarsfield resolvió magistralmente esta crucial cuestión en el Código Civil Argentino
promulgado el 29 de setiembre de 1869, vigente desde el 1 de enero de 1871"

 CODIGO CIVIL ESPAÑOL

Para el legisladorespañolla propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin
más limitaciones que las establecidas en la ley.
El propietario puede accionar contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.
La acción reivindicatoria es aquella de la que dispone el propietario no poseedor contra el
poseedor no propietario sin título bastante para poseer o mantenerse en la posesión contra
el propietario.
El propietario reclama la posesión inmediata, empero, la restitución del bien, a fin de que la
acción sea reivindicatoria y no una simple declaración de dominio.
 CODIGO CIVIL ITALIANO
El Código Civil Italiano, que ha servido de inspiración al Código Civil Argentino, entre otros,
es otro de los códigos influenciados por el sistema romano. Utiliza una mejor división que el
Código Civil Alemán, la misma que a continuación se detalla:
Estructura y contenido del Código Civil Italiano de 1942:
Libros:
 Personas
 Derecho del Trabajo
 Cosas y derecho de propiedad
 Obligaciones y contratos
 Derecho sucesorio
 Tutela de derechos
Fuentes:
 Código Civil Francés
 Costumbres
 Código Civil Alemán
De la posesión
Poseer es la acción de tener una cosa en su poder, utilizarla o aprovecharla. Si el bien no
está en poder del poseedor, este tiene derecho a tenerlo, por ejemplo: quien habita un
inmueble, lo posee aun cuando pase muchas horas o unas vacaciones fuera de él.
La posesión en el Código Civil actual no es lo mismo que en el Código Civil de 1936.
El artículo 896 señala que "la posesión es el poder de hecho queel hombreejerce de una
manera efectiva e independiente sobre una cosa, con el fin de utilizarla económicamente,
con prescindencia de saber si corresponde o no la existencia de un derecho." Como no existe
prueba directa de la propiedad, al poseedor se le reajusta propietario, mientras no se pruebe
lo contrario.
El Código Civil actual establece: "La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes
inherentes a la propiedad".
Jurisprudencia
El tema de la jurisprudencia es importante abordarlo en forma prolija dado que, la acción de
reivindicación en nuestro ordenamiento jurídico nacional, ha sido tratada en una forma muy
tangencial, y no como en otros, ordenamientos jurídicos del continente, generándose
muchos vacíos legales al momento de resolver los casos planteados sobre el tema.
 Concepto de Jurisprudencia.
La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decisis, doctrina
jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más alto
tribunal de un país que, al resolver un casoconcreto, establece un principio o doctrina jurídica
vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los órganos jurisprudenciales
inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del
propio tribunal supremo.
La Corte Suprema deJusticia, es el órgano superior encargado de corregir, anular y revocar
los errores en que incurren tribunales inferiores dela administraciónde justicia, en los casos
de infracción a la Ley,interpretaciónerrada o vulneración de algún principio procesal, a través
de sus fallos, precedentes y doctrina.
Laseguridadjurídica como necesidad social y garantía de la estabilidad jurídica en el país, se
apoya en la predictibilidad y uniformidad de las decisiones de la Corte Suprema .
La Corte Suprema con sus fallos ejercitará elcontrolde la actividad judicial de los órganos
inferiores mediante la aplicación uniforme del derecho; sus acuerdos plenarios tienen
carácter vinculante. Los acuerdos plenarios son una herramienta sumamente relevante para
la uniformidad jurisprudencial.
 Sistemas jurídicos y el precedente vinculante
7.2.1 El precedente vinculante en el Sistema Common Law
El principio del stare decisis et quieta moveré cuyatraducciónes "estese a lo decidido,
manténgase la quietud", significa que los jueces deben respetar lo decidido anteriormente y
no cuestionar los puntos de Derecho ya resueltos. La decisión judicial, además de resolver
una controversia, establece un precedente que servirá de fundamento para la solución de
casos futuros semejantes.
Sus orígenes más remotos se encuentran en elDerecho romanodonde surgió con el fin de
evitar arbitrariedades de los reyes, cónsules y emperadores romanos. Antes de Justiniano
suplió la ausencia de normas, precisó el sentido de las pocas leyes existentes, consagró
costumbres y garantizó laindependenciade los jueces, evitando que se dicten sentencias ad
hoc en beneficio de los que ostentaban el poder.
Según la historia, el rey normando Guillermo el Conquistador en 1066, invadeInglaterra,
siendo este momento en el que se introduce el precedente vinculante, producto de la
convivencia entre pueblos originarios e invasores, produciéndose unafusiónde derechos,
específicamente los derechos costumbristas o consuetudinario de anglosajones, celtas,
romanos y normandos. Se aplicó la lex terrea, dando lugar a un Derecho muy particular y
completamente distinto al de los demás pueblos europeos.
Los reyes eran autoridades muy poderosas antes de la invasión normanda, tan es así, que
los jueces dependían de él. Esta situación dio lugar a que los reyes normandos gobiernen
con la asistencia de la curia regia o consejo real. Este consejo estaba integrado por los
señores feudales más notables de Inglaterra.
La función jurisdiccional se ejercía mediante tres (03)instituciones: La Court of King"sBench
para asuntos administrativos, la Court of CommonPleas para controversias civiles y La Court
of Exchequer para asuntos tributarios.
Las costumbres feudales de las tribus sajonas primitivas y de los pueblos invasores, fueron
convertidas al Common law, producto de la interpretación y aplicación del Derecho
costumbrista existente en esa época, por las Cortes antes mencionadas, creándose
precedentes obligatorios para ellas mismas y para las cortes inferiores. Estos precedentes
eran inamovibles, tan es así, que ni las propias Cortes podían modificarlos, salvo por razones
de gran relevancia o trascendencia, dando lugar a la predictibilidad en las decisiones en
materia de Derecho, evitando abusos del rey, sus ministros o el parlamento. Es así como la
figura jurídica del stare decisis se constituye en una garantía para lademocracia.
Si bien el Derechoinglésfue consuetudinario, este después se convirtió en jurisprudencial,
producto del molde en el cual tenían que encajar las decisiones de los jueces, toda vez que
no podían apartarse de los precedentes y menos aún, decidir en forma distinta donde la
razón es la misma. Finalmente, se uniformizan las sentencias para casos semejantes, dando
lugar a la jurisprudencia.
En sistema del Common law el precedente tiene dos elementos:
 a)La ratio decidendioHolding.- Argumento que motiva la decisión normativa de una
sentencia, es el núcleo central, la razón de la decisión, sin esta la decisión no sería la
misma. Del análisis de los hechosmaterialesy fundamentos de la sentencia se determina
la ratio decidendi.
 b)El obiter dictum.- Son aquellas consideraciones que sirven para robustecer la razón de
la decisión, corroboran la misma, no tienen efecto vinculante, es una función
complementaria y persuasiva. Es decir, si no se toma en cuenta, esto no afecta la decisión
de la sentencia.
7.2.2 El precedente vinculante en el Sistema Continental
Históricamente la costumbre fue anterior a la legislación, aseveración recogida tanto en el
sistema del Common law como en el sistema romano germánico.
El Derecho escrito se desarrolló, creció y floreció en los diferentes países de tradición
romano germánica, producto de los numerosos códigos y leyes dictadas como las Grandes
Ordenanzas de Luís XIV y Luís XV, los códigos prusianos y bávaro, el CódigoNapoleónde
1804, el BGB Alemán de 1900 y el Código Italiano de 1942. Esto ha dado lugar a que en el
Estado moderno, el Derecho sea considerado obra del legislador.
En el sistema Continental los jueces son intérpretes del ordenamiento jurídico con efectos
vinculantes, dando lugar al aforismo "la ley es lo que el juez quiere que sea".
La creación de una justicia predecible basada en el precedente judicial obligatorio en el
Sistema Continental es elpresupuestonecesario para la seguridad jurídica. Para ello es
importante contar con jueces con sólida formación jurídica.
En efecto, cabe señalar lo sostenido por Lourdes Morales en cuanto al precedente vinculante
en el sistema normativo, "En conclusión en el devenir del derecho romano germánico o
Continental, encontramos que el precedente como tal, lo constituyen fallos que
resuelvenproblemasde alcance más general, fijando una noción de aplicación a otras causas
semejantes, siendo estos los denominados fallos de principio y que forman jurisprudencia,
lo que ha surgido debido al cambio en el concepto de Constitución, asumiendo la recepción
del concepto norteamericano, generando una nuevaestructuraentre Constitución y ley, lo que
produce la judicialización del ordenamiento mediante el Tribunal Constitucional".
 Casuística de jurisprudencia en materia de reivindicación
 Acción reivindicatoria
"El propietario de un inmueble interpone acción reivindicatoria contra el poseedor directo del
bien, sin embargo se declara la improcedencia pues el poseedor acredita sucalidadde
propietario con derecho inscrito anterior al del demandante, poniendo en evidencia la
irregular existencia de dos partidas registrales referida a un mismo inmueble".Expediente
497-96(Lima, 13 de mayo de mil novecientos noventisiete)
 Acción reivindicatoria – Concepto
"Acción reivindicatoria es la que tiene el propietario no poseedor, contra el poseedor no
propietario".
Expediente 1322-90(Lima, 17 de junio de 1992)
 Acción reivindicatoria – Hechos a ser probados por el sujeto reivindicante
" … Aquel que ejercita la acción reivindicatoria debe probar su domino y demostrar además
que el demandado posee indebidamente el bien…"
Expediente 107-96(Lima, 19 de abril de mil novecientos noventiseis)
 Acción reivindicatoria – Preferencia
"La acción reivindicatoria es aquella que permite al propietario no poseedor hacer efectivo
su derecho contra el poseedor no propietario, ya sea recuperando lo propio luego de un
despojo o indebida, o sólo reconociendo su derecho y calidad de dueño.
No obstante que los demandados tienen un título respecto del bien, sin embargo, el derecho
a favor de los accionantes resulta preferente por encontrarse inscrito en
losRegistrosPúblicos".
Expediente 1003-97(Lima, 03 de julio de mil novecientos noventisiete)
 Acción reivindicatoria – usufructo
"Procede la acción reivindicatoria interpuesta por persona jurídica distinta a la que constituyó
el usufructo, contra quién ejerce el usufructo temporal de un bien. El pago de frutos no es
procedente si el demandado posee en merito a uncontratocon el anterior propietario".
Expediente 31-92(Lima, 14 de julio de mil novecientos novenitrés)
Conclusiones
 La acción reivindicatoria es una forma de garantía del derecho de propiedad, como poder
jurídico, para la restitución de la posesión y propiedad de un bien.
 Es necesario reformar el código civil vigente, en la parte que respecta a
lasAccionesReales, en el sentido de desarrollar la reivindicación, a fin de evitar que
personas inescrupulosas y malos funcionarios cometan Abuso del Derecho.
 El Estado (Poder Ejecutivo) no debe perder su capacidad tuitiva, frente al Derecho de
Posesión. Por ello, se propone evaluar la posibilidad de crear un ente estatal que verifique
y controle el ejercicio de este derecho en la esfera de lo administrativo y elpoder judicial.
 Es importante y necesario reactivar la Escuela de Derecho Comparado en el Perú o crear
una nueva.
 2.2 PARTE ESPECIAL
RECURSO DE CASACION

ORIGEN Y EVOLUCIÓN:

En el Derecho Romano.-

Tanto en la legis actionis, en el período formulario y en la extraordinaria

cognitio, que fueron las etapas mas conocidas del derecho romano, hubo algunos
antecedentes del recurso de casación, sin embargo la figura como tal nunca existió.
Como punto de partida en el derecho romano clásico se conocía el concepto de cosa
juzgada, ya que toda sentencia dictada por el iudex era inapelable, Calamandrei1 por eso
refiere que en el derecho romano clásico toda sentencia por el sólo hecho de su
pronunciamiento adquiría la fuerza de cosa juzgada formal.

En su primera etapa, la etapa de la legis actionis, aparece la sententia nulla cuando

se daba casos de violación expresa de la ley, en ese caso la sentencia originaba una
sentencia nula, inexistente para el derecho y por tanto no podía pasar a cosa juzgada.
Sin embargo no fue un recurso en sí, ya que al considerarse la sentencia como
inexistente no debía interponerse recurso alguno, solo se necesitaba una resolución
meramente declarativa a petición del interesado.

Luego, en el periodo formulario, aquí si se crearon algunos institutos que hicieron

que se diera la declaración formal de nulidad de la sentencia. Entre ellas están la infitatio
iudicati, mediante la cual el acreedor se podía oponer a la ejecución de la sentencia. Con
la revocatio in duplum se interponía una acción independiente para revocar la sentencia
nula.

Y en el caso de la restitutio in integrum se restituia el asunto al estado anterior al que se

encontraba antes de fallarse el litigio.2

Y con la intercessio acá se procedía de oficio para detener los efectos de un acto
acordado por otro magistrado, sin que esto diera lugar a un nuevo acto que sustituyera
al anulado. Sin embargo tomemos en cuenta que la nulidad de una sentencia no

1 Calamandrei, Piero. La Casación Civil. Tomo 1. Pág. 19

2 Caladerón, Carlos / Alfaro, Rosario. La Casación Civil en el Perú. Pág. 4
dependía de la injusticia del fallo sino de un vicio in procedendo, bastaba con demostrar
un error en la aplicación de la norma.

Finalmente en el periodo de la extraordinaria cognitio surgen instituciones jurídicas

como la denominada apellatio, que tenía como fin corregir tanto la injusticia como la
ignorancia de los juzgadores y también nace la institución de la suplicatio que la
realizaba la parte vencida para que se de una revisión de la sentencia. Cuando se refiere
tanto a la apellatio como a la suplicatio son verdaderos mecanismos de impugnación.

En el caso del derecho estatutario italiano aparece la concepción de un recurso

para impugnar, ya que se había llegado a la conclusión de que a pesar que las sentencias
eran nulas éstas tenían existencia real por lo que se necesitaba la creación de un medio
jurídico que permitiera anularlas. Este medio jurídico fue la llamada querela nullitatis, a
diferencia de la apelación en la que se buscaba rechazar la sentencia injusta, con la
querela nullitatis se impugnaba la sentencia nula, en ambos casos eran semejantes que
ya que había una necesidad de impugnación.

3. EL RECURSO DE CASACION EN EL PERÚ. SU EVOLUCIÓN:

Es obvio que nuestra legislación estuvo influenciada por el derecho español, al
haber sido colonia, es por ello que se siguieron respetando las leyes que la monarquía
española dictó para sus colonias americanas. Es por ello que el Constitución de Cádiz
influenció al Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, el cual consagró el recurso de
nulidad y en algunos artículos se podía apreciar que existían causas de error in
procedendo e in indicando. El artículo limitaba el recurso extraordinario de nulidad a los
siguientes casos:

 Falta de jurisdicción en los jueces o de personería en las partes.

 Vicios de procedimiento que ocasionan la nulidad de las resoluciones.
 Desnaturalización de la causa
 Infracción de dispositivos constitucionales relativos a la administración de justicia.
 Por haberse pronunciado sentencia contra ley expresa.

Luego, en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 hubo varias opiniones

respecto si era la Corte Suprema una verdadera corte casatoria, la misma expresión de
 los legisladores era que la Corte Suprema no era en si un Tribunal de Casación, sino era
una tercera instancia en la práctica, sin embargo las otras opiniones giran entorno a la
tesis contraria, ya que consideran al recurso de nulidad como un verdadero recurso de
casación y que por tanto la Corte Suprema tenía facultad casatoria.

El Código de Procedimientos Civiles, más allá de la denominación defectuosa del

recurso, recogió un modelo mixto toda vez que imponía el reenvío para el caso de las
sentencias con error in procedendo. En su artículo 1133° trató de referirse a un recurso
de nulidad que en la práctica era un recurso de casación. Esta norma se puede dividir en
dos supuestos de hecho, el primero la sentencia impugnada por tener un vicio de
procedimiento en el cual la Corte Suprema la anulaba, reponía la causa al estado anterior
y reenviaba al inferior para que pronuncie un nuevo fallo. El segundo supuesto
comprende las sentencias con error in iudicando, en ese caso la Corte Suprema no sólo
la anulaba sino que se pronunciaba sobre el fondo del asunto, es decir constituyéndose
como tercera instancia.

En cuando a la lo que dice la Constitución de 1979 que este recurso tuvo su origen
en esta norma en su artículo 241° que refería lo siguiente: “Corresponde a la Corte
Suprema fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley señala” el recurso
se interponía ante el mismo Tribunal que dictaba la resolución, la entidad debía elevar
los autos a la Corte Suprema la que con la citación de la partes y sin audiencia analizaba
el procedimiento y la sentencia casando o denegando el recurso.

Este sistema casatorio implantado en nuestro país era netamente jurisdiccional y

con los únicos objetivos de vigilar la correcta aplicación de la norma de derecho material
y de la doctrina jurisprudencial. En sus primeros años de aplicación los organismos de
casación eran muy rigurosos tanto en el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad
así como también en el cumplimiento de los requisitos de procedencia. La función de la
Sala de Casación era cumplir con el control de la aplicación del texto expreso de la ley 3
tanto de lo procesal como de lo material, ya que al haber desaparecido el recurso de
nulidad previsto en el derogado Código de Procedimientos Civiles, aumentaron de una
manera considerable los recurso de casación en las salas de casación civil. Hasta antes
de la promulgación de la nueva ley Orgánica del Poder Judicial, sólo se dictaron normas

3
Carrión Lugo, Jorge. Op. Cit., Pág. 30
 específicas de la casación, como por ejemplo la norma 23385 que se dictó en 1982, que
se denominó la Ley Orgánica del Tribunal de garantías constitucionales que en
aplicación, esta ley trata de otorgar facultades a este tribunal para conocer en casación
las resoluciones denegatorias en Habeas corpus y las de Amparo.

Así lo decía su articulo 42° “Agotada la vida judicial y mediante recurso

extraordinario interpuesto por las partes o el Ministerio Publico, el Tribunal conocerá en
casación de las resoluciones denegatorias de las acciones de Hábeas Corpus y de
Amparo”. 4

Y las causales eran las siguientes:

Art. 43. La Casación tiene por objeto observar:

1. que la resoluciones no hayan violado la ley

2. que en las resoluciones no se haya aplicado falsa o erróneamente la ley, y
3. que se haya cumplido las formas prescritas por la ley para tramitar el
procedimiento o para expedir el fallo.
Sin embargo esta ley suponía un avance en la materia, pero toda la idea se canceló, al
postular el reenvío en todos los casos que el Tribunal declarara fundado el recurso. La
otra ley fue la 23436 que otorgó el recurso de casación ante la Corte Suprema contra las
resoluciones de última instancia emitidas por los fueros privativos en las causas que el
Estado era parte, a excepción del fuero laboral. 5 Y a comienzos del año 1992 entró en
vigencia el Decreto Legislativo N° 767 Ley Orgánica del poder judicial, mediante la cual
se ratificó la competencia de las salas de la Corte Suprema para conocer en sede de
casación. En cuanto a la Constitución de 1993 consagra también la función de la casación
de la Corte Suprema, esto lo dice en su artículo 141° “Corresponde a la Corte Suprema
fallar en casación o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior
o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las
resoluciones del Fuero militar, con las limitaciones que establece el artículo 173”. Es
evidente que la actual Constitución aclara el concepto de instancia única de casación de
la Corte Suprema, ya que con la anterior constitución se podía pensar que la Corte
suprema actuaba como tercera instancia. En cuanto a la parte de la que hace mención
al fuero militar se refiere que sólo serán casables las sentencias que impongan la pena
de muerte.

4 Lozano, Juan Carlos. Criterios rectores para la formulación de recurso de Casación Civil. Pág. 74
5
Reaño Azpilcueta, Rafael. Op. Cit., Pág. 60
 CAUSAL PARA INTERPONER LA CASACIÓN.-

El articulo 386° del Código Procesal Civil, modificado por la ley N° 29364,
publicada el 28 mayo 2009, en su artículo 1° dice lo siguiente: “el recurso de casación se
sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida
en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial”.

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD.-

El recurso de casación se interpone:

1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, comoórganos
de segundo grado, ponen fin al proceso;

2. Ante elórgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte

Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y
de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado
que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a
la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días;

3. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución
que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda;

4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará

de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de
cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su
interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante.

Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte

concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo
con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su
interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que
se produzca la subsanación, se rechazará el recurso."
Artículo 427Procedencia. -

1. El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de

sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal
o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena,
expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores.

Art. 427.Procedencia

2. La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados en el numeral 1),

está sujeta a las siguientes limitaciones:
a)Si se trata de autos que pongan fina al procedimiento, cuando el delito imputado más
grave tenga señalada en la ley, en su extremo mínimo, una pena mayor de seis años.
b)Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la Acusación
escrita del Fiscal tenga señalada en la ley, en su extremo mínimo, una pena mayor
de seis años.
c)Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando esta sea la
de internación.

Art. 427.-Procedencia

4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba

mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere
necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

Dicha figura ha sido utilizada con alto grado de eficacia por la Corte Constitucional de
Colombia y la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, tal y como se señala en al
enseñar: “Desde que se creó el Tribunal Supremo de Justicia de Estados Unidos por la
Constitución, la cantidad de casos que se someten a consideración de sus miembros ha
aumentado enormemente. Para asegurar que sólo las cuestiones legales más importantes
lleguen al Alto Tribunal, el Congreso le ha dado a la Corte una autoridad creciente para
determinar su agenda con casos judiciales.”

DIFERENCIAS ENTRE CASACION ORDINARIA Y PLENO CASATORIO

CONCEPTO DE CASACION ORDINARIA

No es fácil definir el recurso de casación pues no hay puntos de encuentro entre los
diversos ordenamientos jurídicos. Empero, una primera aproximación nos permite señalar
que es unmedio de impugnaciónde carácterextraordinario, cuyo conocimiento se
atribuye al Tribunal Supremo, como más alto órgano jurisdiccional del Poder Judicial, que
puede ser interpuesto solamente contra las resoluciones recurribles previstas en la ley y
por los motivos taxativamente establecidos en ella. El fin esencial de la existencia de la
casación es proteger el derecho fundamental de las personas a la igualdad en la aplicación
de la ley.
PLENO CASATORIO
Es la reunión del pleno delos jueces supremos que conforman la sala constitucional social
de la corte suprema de justicia de la republica que conozco del recurso de casación y puede
convocar al pleno casatorio, constituye precedente judicial y vincula a los órganos
judiriccionales de la república hasta que sea modificada por otro precedente.
El texto integro de todas las sentencias casatorios y las resoluciones que declaran
improcedente el recurso de casación se publican obligatoriamente en el diario oficial el
peruano aunque no establezcan precedente. La publicación se hace dentro de los sesenta
días de expedidas bajo responsabilidad.
La decisión que se tome en mayoría absolutamente de la asistente sal pleno casasorio
constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la republica hasta
que sea modificada por otro precedente.