C a p í t u l o Te r c e r o

ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO

I. INTRODUCCIÓN

84. La expresión elemento normativo fue introducida a principios

del siglo XX193 y a partir de entonces su aceptación se extendió rápi-
damente entre la doctrina penal. Sin embargo, ya desde un principio
ha existido controversia en relación con su contenido preciso194.

85. Si bien puede decirse que “la historia de los elementos nor-
mativos parece ser la historia de una definición imposible”195, es por
lo mismo necesario intentar una explicación que resulte válida, tanto
desde un punto de vista sistemático como funcional. Se requiere
delimitar cuáles son los criterios que definen la categoría para, a
partir de entonces, establecer si existe la posibilidad de caracterizar
a los elementos normativos de una forma que los diferencie esen-
cialmente de los descriptivos. Del mismo modo, se podrá determinar
si cabe su distinción, cierta y precisa, en relación con otra clase de
elementos o medios de técnica legislativa, como, por ejemplo, los
elementos de valoración global del hecho, los conceptos complejos,

193
Generalmente se conviene que fue Max Ernst MAYER, en 1915, quien acu-
ñó el término por vez primera; pero la expresión es atribuida con anterioridad a
KOHLRAUSCH, en su trabajo Über deskriptive und normative Elemente im Vergeltungsbe-
griff des Strafrechts, publicado en 1904. Sobre este punto, SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP
1991, p. 102.
194
Sobre las diferentes posiciones de la doctrina alemana, con especial re-
ferencia a las concepciones de MEZGER, GRÜNHUT y Erik WOLF, vid. MADRID CO-
NESA, La legalidad del delito, pp. 185-189. También SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991,
pp. 102-104.
195
SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 136.

97
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

las cláusulas generales, los conceptos jurídicos indeterminados o las

leyes penales en blanco196.
86. En general, las definiciones y distinciones clásicas se pue-
den clasificar distinguiendo dos grandes polos en torno a los cuales
giran197: a) si el criterio utilizado es la forma de aprehensión del objeto
o proceso referido por el elemento típico, serían normativos los ele-
mentos cuya aprehensión implica un proceso de valoración o de
comprensión intelectual o espiritual por el propio sujeto o por el
juez, y b) si lo definitorio es la referencia a normas, estaremos ante un
elemento normativo cuando éste sólo se pueda comprender por
referencia a alguna clase de normas.
87. Sin embargo, esa dicotomía no parece suficiente. Cuando
se intenta individualizar los elementos normativos por la referen-
cia de sentido y de significado de su contenido, sólo comprensible
intelectualmente, se está ante una contraposición entre percepti-
bilidad sensorial e inteligibilidad psíquica, lo que constituye una
clara referencia a la forma de aprehensión. Pero un criterio así es
diferente al que confronta normación198 y descripción, al que parece
aludir la doctrina tradicional de la valoración; criterio según el cual
los elementos normativos se determinan, más que por la forma de
aprehensión, por la referencia valorativa abierta en el contenido
conceptual del término199. En consecuencia, la exposición del tema
se hará distinguiendo los tres criterios fundamentales de definición,
a saber: valorativo, intelectivo y normativo200.
196
En opinión de SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 105, ambas cuestiones
aparecen como no resueltas por la doctrina tradicional. Así, también, ENDERLE,
Blankettstraftgesetze. Verfassungs– und strafrechtliche Probleme von Wirtschaftsstraftatbestän-
den, Frankfurt am Main, 2000, p. 1.
197
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 660; en el mismo sentido
SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 107.
198
JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/51, p. 349, habla de Normierung, término que es
traducido por Cuello Contreras y Serrano González de Murillo como normación.
199
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/51, pp. 349-350. Que la referencia valo-
rativa exija necesariamente una labor intelectual de comprensión no significa que
eso sea lo determinante en la caracterización del elemento.
200
Sería posible también distinguir una posición extrema que caracteriza los
elementos normativos del tipo como aquellos que fundamentan la antijuridicidad del
hecho, tal como se afirmaba en su origen por KOHLRAUSCH (vid. SUAY HERNÁNDEZ,
ADPCP 1991, p. 103); pero ésta es una opción definitoria que no se ha mantenido
en la discusión dogmática. En todo caso, se aludirá a dicha cualidad más adelante,
al estudiar los elementos de valoración global del hecho (infra Cap. IV).

98
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

88. Conviene también advertir que las diversas opiniones se

analizarán en su sentido más depurado, aisladas de los demás cri-
terios, aunque esta es una distinción que sólo puede realizarse en
teoría, porque en la práctica los criterios se mezclan continuamente.
Por una parte, el criterio valorativo presupone, en cierta medida,
el de la comprensión intelectual. Por otra, los criterios valorativo y
normativo se entrecruzan en un doble sentido: primero, porque la
valoración requerida ha de hacerse siempre por referencia a normas;
y segundo, a la inversa, porque en la referencia a normas va implícito
un juicio de valor, pues las regulaciones jurídicas siempre importan
una opción valorativa201.

II. CONCEPTO

A) CRITERIO VALORATIVO

89. En la doctrina tradicional se conciben como elementos nor-

mativos todos aquellos cuya concurrencia presupone una valoración.
Dicha concepción se corresponde con la definición propuesta por MEZ-
GER, quien identifica estos términos como “aquellas partes integrantes
del tipo legal que no hacen referencia simplemente a un supuesto
de hecho dado, sino que exigen del juez un juicio complementador
valorativo, es decir, que dan una valoración en blanco”202. Esta ha sido,
con matices, la posición tradicional alemana203 y española204.

201
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/51, p. 349.
202
MEZGER, Vom Sinn der strafrechlichen Tatbestände, 1926, p. 225, cit. por MADRID
CONESA, La legalidad del delito, p. 185. MEZGER analiza los conceptos al momento
de su construcción por parte del legislador, sin considerar la ulterior actividad de
interpretación de la norma. Es decir, el legislador es quien puede distinguir entre
conceptos fácticos o valorativos, dependiendo de la forma de aprehensión del ele-
mento. Con posterioridad el intérprete se enfrentará únicamente ante elementos
normativos, en la medida en que todos ellos están incorporados en una norma.
203
Por todos, ROXIN, Derecho penal. PG, §10/58, p. 306.
204
Los describen como valorativos BACIGALUPO, Principios, p. 150; COBO DEL
ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal. PG, p. 307 (si bien entienden que el juicio de valor
se refiere necesariamente a valoración por una norma, n. 12); CUELLO CONTRERAS,
El Derecho penal español. PG, pp. 435-436; DEL ROSAL, Tratado, p. 781; DOVAL PAIS, Los
delitos de fraude alimentario, p. 280; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del Delito. Derecho
penal. Parte general, Madrid, 1987, p. 193; LANDECHO VELASCO/MOLINA BLÁZQUEZ,
Derecho penal español. PG, p. 251; MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.)
Manual, p. 60; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. PG, p. 291; OCTAVIO

99
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

90. El juicio de valor que se requiere para completar el sentido

del término puede ser de diversas clases, según de donde provenga
el criterio de valoración; puede ser jurídico, social, cultural, o con
arreglo a valoraciones de la ciencia, la técnica o la experiencia. Lo
esencial es que la apreciación de estos elementos exige al juez que
los complete, lo que se verifica por medio de la realización o de la
confirmación de un juicio de valor, en relación con un sistema de
valores o parámetros que están fuera de la norma penal, sea en el
ámbito jurídico o extrajurídico.

91. Se ha criticado este criterio, porque muchos de los términos

que normalmente son estimados normativos no implican, sin embar-
go, un juicio de valor205: son los llamados elementos normativos de
sentido 206. Aunque la referencia a regulaciones jurídicas propia de esa
clase de elementos constituye siempre una referencia valorativa, pues
todo término normativo supone un componente de esta clase por
proceder de un sistema normativo específico establecido conforme a
ciertos parámetros de valor, lo cierto es que esta carga de valor puede
“no ser más acusada que la que poseen ciertos términos descriptivos, y
no tener por qué dar lugar a un concepto más indeterminado que el
que incorpora un término considerado descriptivo”207. Por lo demás,
si se acepta la distinción entre elementos que remiten a normas que
requieren un juicio de valor, y aquellos que por la remisión se limitan
a definir o regular un hecho sin valorarlo208, no tiene sentido seguir
aludiendo a un criterio valorativo en sentido amplio, cuando a través de
él se está haciendo referencia –en el fondo– a la necesidad de recurrir
a normas para comprender el significado del término.

DE TOLEDO Y UBIETO/HUERTA TOLCIDO, Derecho penal. PG, 2ª ed., Madrid, 1986,

p. 70; POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. PG, p. 410; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO
GÓMEZ, Derecho penal español. PG, p. 417; RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. PG,
p. 260; RODRÍGUEZ RAMOS, Secundariedad del Derecho penal económico, Madrid, 2001,
p. 14, y SÁINZ CANTERO, Lecciones, p. 543.

205
Lo destaca LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 352.
206
Cfr. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, p. 352, y MIR PUIG, Derecho penal.
PG, L 9/68. Cfr. infra en esta Segunda Parte §101a.
207
DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 67.
208
Vid. infra §101.

100
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

B) CRITERIO INTELECTIVO

92. Hay quienes destacan que lo distintivo de los elementos

normativos es que su contenido de significación sólo puede ser com-
prendido espiritual o intelectualmente209. Los elementos normativos
se caracterizan, por tanto, porque poseen un contenido de significa-
ción social que excede a lo puramente sensitivo, y su conocimiento
requiere de un proceso a través del cual se llegue a la comprensión
del mismo. Esta constituye una definición epistemológica, pues se
formula exclusivamente en función del procedimiento utilizado para
conocer el término, según la cual la expresión normativo no contiene
tanto una referencia al valor, como una referencia al sentido, a la
forma de captar el objeto al que hace referencia el término. Así, se
contrapone lo sensorialmente perceptible –elementos descriptivos– a
lo espiritualmente comprensible –elementos normativos–; y de esta
forma es complementado o, incluso, reemplazado, el criterio mera-
mente valorativo antes propuesto.
Dentro de esta línea de opinión, BUSTOS RAMÍREZ caracteriza los elementos
normativos como aquellos cuyo conocimiento surge no de una aprehensión
sensorial, sino de una serie compleja de juicios de significación. Juicios que se
añaden a los conocimientos de carácter puramente sensorial que puedan
requerirse como presupuesto. Por tanto, si para el conocimiento de un
elemento descriptivo basta con una aprehensión sensorial y, según el caso,
una menor o mayor adecuación con una significación lingüística general,
lo característico del elemento normativo es que su conocimiento debe
abarcar todos los diversos niveles de significación que lo componen210.
Un enfoque algo diferente propone QUINTERO OLIVARES, quien define
los elementos normativos como “aquellos cuya significación no es posible
conocer sin acudir a una segunda interpretación, que se hará unas veces
con ayuda de otras ramas del Derecho y otras mediante una valoración
social que realiza el intérprete”211. Sin embargo, esta opinión puede carac-

209
Posición en la que es representativo WELZEL (cfr. SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP
1991, p. 104). En sentido similar, CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español. PG, II,
p. 117, y BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal. PG, p. 270.
210
Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, ADPCP 1985, pp. 708-709. De este modo se deter-
mina el contenido del dolo (y del error de tipo), pues todo problema sobre el
conocimiento de cualquiera de estos niveles –hasta el nivel más elevado dentro
de los juicios de significación– hace referencia a la teoría del error. Un concepto
equivocado sobre los mismos constituye un error sobre un elemento esencial de la
infracción, sin implicar una creencia diferente sobre la licitud o no del obrar, sobre
la valoración del hecho en su conjunto.
211
QUINTERO OLIVARES, Manual, p. 309.

101
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

terizarse como una mera variante de carácter metodológico en relación

con el criterio tradicional, pues se limita a orientar la valoración en la
indagación de otras ramas del Derecho212.

93. Ahora bien, definir los elementos normativos con el criterio

de la no perceptibilidad sensorial no parece convincente, en cuanto
constituye un criterio demasiado elemental, intuitivo y poco útil, en
especial si se acepta que todos los elementos normativos se integran
también con componentes descriptivos, es decir, tienen un substrato
descriptivo. Además, es un criterio que frecuentemente encierra
confusiones terminológicas y de niveles de lenguaje213.

94. También se ha objetado esta posición, porque existirían

elementos descriptivos, como los teóricos o cognoscitivos, o en ge-
neral, los elementos tomados de la técnica o de las ciencias natu-
rales, que designan elementos no aprehensibles sensorialmente214.
Sin embargo, el argumento sistemático no resulta aceptable, pues
bastaría con incluir los términos teóricos o cognoscitivos entre los
normativos para dar validez al parámetro utilizado215.

212
Cfr. SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 107. Así también parece interpretarlo
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 660, n. 12, al incluir a QUINTERO
OLIVARES en la posición doctrinal que emplea como criterio la forma de aprehensión
del objeto para distinguir entre elementos normativos y descriptivos.
213
Cfr. HERBERGER, “Die deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmale im
Strafrecht”, en KOCH (ed.), Juristische Methodenlehre und analystiche Rechtsphilosophie,
Kronberg, 1976, p. 129, cit. por SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 109, n. 14. Se
suelen confundir las cualidades de los objetos con los propios términos teóricos,
y además, el lenguaje objeto con el metalenguaje. La confusión lingüística radica
en que lo descriptivo son únicamente las construcciones lingüísticas, mientras que
las cualidades de los objetos pueden ser o no perceptibles sensorialmente, pero
no son descriptivas.
214
Objeción formulada por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos,
p. 662.
215
Conclusión a la que se puede llegar incluso si se adopta el criterio de
la remisión a normas: los elementos teóricos o cognoscitivos pueden integrarse
entre los elementos normativos si se estima que en ellos opera una remisión a las
normas de la respectiva ciencia o técnica de que se trate. Así, los consideran nor-
mativos, por ejemplo, DEL ROSAL, Tratado, p. 781; DOVAL PAIS, Los delitos de fraude
alimentario, p. 280, n. 55, y RODRÍGUEZ MOURULLO, Derecho penal. PG, p. 260. Desde
otra perspectiva, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 333, n. 12,
critican esta conclusión porque resta especificidad a la categoría de los elementos
normativos.

102
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

95. Por otra parte, si se acepta que también los elementos des-
criptivos requieren para su aprehensión con sentido de un proceso
intelectivo, la referencia al proceso de comprensión intelectual como
característica de los elementos normativos no aporta un mejor medio
de diferenciación. La distinción entre unos y otros sería sólo una
cuestión de grado: en los elementos descriptivos se produce una
operación semejante, pero más simplificada216.

96. Las limitaciones del criterio de la comprensión intelectual

no podrían solucionarse agregando, sin más, la referencia a una
complementación valorativa. Ya se ha visto que ambos parámetros
aluden a juicios diferentes. En el primer caso se atiende a la forma
de aprehensión del término, mientras que en el segundo lo decisivo
es la necesidad de un acto posterior concreto de valoración o de
confirmación de una valoración, es decir, la necesidad de completar,
de confrontar con un sistema de valores jurídicos o extrajurídicos
que no se encuentran incorporados en el propio tipo penal217.

C) CRITERIO NORMATIVO

97. Según otra fórmula de distinción, lo definitorio es la refe-

rencia a normas. Únicamente son normativos aquellos elementos
que sólo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto
lógico de una norma218. Esta acepción del término se impone cada

216
Desde la perspectiva de la filosofía analítica del lenguaje, se entiende que
la referencia a la comprensión intelectual de los términos no diferencia correcta-
mente entre su extensión –el conjunto de objetos reales que designa o a los que se
refiere la palabra– y su intensión –el significado de la palabra; o sea, las propiedades
que definen el objeto, suceso, relación, etc.–, cfr. SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991,
p. 109.
217
Por ello, no puede aludirse como si fueran expresiones sinonímicas a los
criterios intelectivo y valorativo, como hacen, por ejemplo, BUSTOS RAMÍREZ, Ma-
nual de Derecho penal. PG, p. 270, y DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos,
p. 660.
218
En este sentido, ENGISCH, “Die normativen Tatbestandselemente im Stra-
frecht”, en Festschrift für Edmund Mezger, München-Berlín, 1954, p. 147. ROXIN,
Derecho penal. PG, §10/60, p. 307, afirma que si por razones terminológicas se
quiere seguir manteniendo una delimitación practicable de elementos descrip-
tivos y normativos, ésta es la única forma de calificar a los segundos. En el mismo
sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 365.

103
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

vez con más fuerza en la doctrina española219, pues parece un cri-

terio más claro, practicable y con mayor incidencia en materia de
interpretación, error y retroactividad220.

98. Aunque existen también otras definiciones, la mayor parte

de ellas, en último término, puede ser calificada como reformula-
ciones de la idea de la referencia a normas221.
Entre ellas se pueden mencionar las siguientes222:
A) DARNSTÄDT define los elementos normativos como aquellos elemen-
tos referidos a hechos institucionales, es decir, hechos a los que por lo menos
se les asigna una cualidad social223. En esta misma línea, PUPPE relativiza la
distinción entre elementos descriptivos y normativos para efectos del error,
entendiendo que ambos se refieren a hechos que deben ser conocidos por el
autor para estimar configurado el dolo, y que en el caso de los elementos
normativos del tipo constituyen derechos o relaciones jurídicas. Aquello
que tiene que conocer el autor para actuar dolosamente no es ni más ni
menos que el sentido del tipo, y tanto en el caso de los elementos descrip-
tivos como en el de los elementos normativos lo que interesa es el sentido;
por tanto, en ambos se requiere de un acto de comprensión intelectual.
En definitiva, en el caso de elementos normativos no se trata, en modo
alguno, de hacer una valoración, sino de conocer hechos jurídicos224.

219
De modo más o menos explícito, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Ju-
rídicos, p. 662; DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 67; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho
penal. PG, p. 351; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG, p. 125; MIR
PUIG, Derecho penal. PG, L 9/68, y SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991, p. 122.
220
Aunque también ha de reconocerse que el mismo comporta una asimilación
fundamental, entre los elementos normativos jurídicos y las leyes penales en blanco
(vid. infra Segunda Parte §§257-259).
221
Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 663.
222
Se sigue aquí la exposición que realiza SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991,
pp. 112 y ss., a la luz de las modernas posiciones que toman en consideración
las aportaciones de la filosofía analítica. Vid., también, ROXIN, Derecho penal. PG,
§12/99-105, pp. 468-471.
223
DARNSTÄDT, “Der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Straf-
recht”, en JuS, 1978, pp. 441-447, se basa en las ideas de SEARLE, que diferencia
hechos naturales e institucionales. En el mismo sentido, ESER/BURKHARDT, Derecho
Penal, p. 55, consideran que los elementos normativos contienen, más allá de las
propiedades naturales, al menos algún elemento conceptual determinante de
alguna propiedad institucional.
224
PUPPE, “Error de hecho, error de derecho, error de subsunción” (trad.
Cancio Meliá/G. Bruzzone), en CPC 47, 1992, pp. 349, 354-355, 388. La distinción
que considera relevante, por el contrario, es la que debería apreciarse entre los
elementos que designan una relación jurídica –hechos jurídico-institucionales– y
los elementos que expresan un juicio de valor –predicados de valor–, si bien am-

104
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

B) KINDHÄUSER distingue entre elementos del tipo descriptivos o

normativos por la referencia a cualidades naturales o convencionales y, en
consecuencia, según si los objetos son asignados al marco de juicios teóricos
(que implican la constatación y la aclaración de un hecho en bruto) o juicios
prácticos (que aluden a cómo han de ser realizadas las acciones, cuándo
son verdaderas o falsas). Para ambos grupos de términos, si una expresión
es utilizada para caracterizar un objeto, entonces se ha de distinguir entre
el contenido, el sentido de la aserción y las condiciones fácticas que han
de darse para que esa aserción sea verdadera. Así, la determinación de
los elementos normativos y descriptivos se lleva a cabo según un mismo
esquema, en el que no intervienen los criterios de percepción sensorial o
comprensión intelectual225.
C) SCHLÜCHTER considera que el significado de todos los términos
se ha de determinar a través de su intensión y extensión. Los elementos
normativos se caracterizan porque ellos remiten a otra norma, jurídica o
no. Por lo tanto, la extensión de estos términos es la norma a la que remi-
ten. Pero como los términos de dicha norma también tienen extensión
e intensión, resulta entonces que los elementos normativos tienen una
doble referencia, en la que se incluyen todos los posibles ámbitos factua-
les que constituyen la referencia de la norma a la que el elemento había
remitido. En consecuencia, la diferencia con los elementos descriptivos
no es cualitativa, sino que consiste sólo en el número de operaciones in-
termediadoras que hay que efectuar hasta llegar a su ámbito –un estado
de cosas– de extensión226.

III. CLASES DE ELEMENTOS NORMATIVOS

99. Dentro de los elementos normativos MEZGER distingue tres

grupos: a) aquellos que operan una remisión a valoraciones jurídicas;
b) los que remiten a valoraciones de carácter cultural; y c) aquellos

bos son incluidos, erróneamente según la autora, en la categoría de elementos

normativos.

225
KINDHÄUSER, “Rohe Tatsachen und normative Tatbestandsmerkmale”, en
JURA, 1984, pp. 465-478. Concluye que como objeto del dolo bastan las condiciones
de la realización del tipo, sin necesidad de una representación conceptual que sea
–por lo menos– equivalente al sentido del tipo. Sin embargo, esta conclusión resulta
demasiado rígida, teniendo en cuenta la vaguedad de muchos de los términos que
se emplean en la descripción típica.
226
SCHLÜCHTER, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, Tübin-
gen, 1983, pp. 23 y ss. y 144.

105
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

en que el complemento valorativo que ha de introducir el juez no se

halla en ningún modo objetivado, sino que se remite simplemente
al arbitrio subjetivo del propio juez227.
Sin embargo, esta tercera categoría no es aceptable, pues ese
modo de interpretar un término supondría una contradicción con
el principio de legalidad y el mandato de determinación. Admitir
que la ley remita al arbitrio subjetivo, sin determinar ningún refe-
rente para la decisión jurisprudencial, implica tanto como decir
que el legislador ha renunciado a completar la descripción de la
conducta típica y está cediendo parte de esta labor al juez. Esto
contradice las bases mismas del principio de legalidad, que reclama
que el comportamiento punible esté determinado por anticipado
y mediante reglas generales, para así garantizar la objetividad e
impedir –precisamente– la arbitrariedad228. Una interpretación
acorde con los principios constitucionales, en cambio, supone que
en estos casos la integración valorativa que debe hacer el juzgador
para completar el sentido de la proposición legal ha de atenerse,
en orden al contenido, a las prescripciones más o menos difusas
de los órdenes normativos jurídicos, sociales, culturales, etc., a
los que la proposición legal remite229. En consecuencia, se trata
de términos que proporcionan al juzgador una más amplia liber-
tad para apreciar el contenido susceptible de aplicarse, pero “el
legislador no espera de aquél un modo de valorar personal, sino
que exprese las valoraciones morales generales a las que el juez se
halla subordinado”230.

227
Cit. por MADRID CONESA, La legalidad del delito, pp. 185-186.
228
Cfr. JAKOBS, Derecho penal. PG, §4/9, pp. 82 y ss.
229
Cfr. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. PG, p. 334.
230
POLAINO NAVARRETE, Derecho penal. PG, p. 410. Similar, BACIGALUPO, Princi-
pios, pp. 152-153, agrega que esto se traduce en una sensible diferencia en relación
con la necesidad de fundamentación de la decisión judicial. Cuando existe una
valoración por parte del juez, éste debe justificar la elección de la norma social,
criterio ético-social o estándar de comportamiento que ha preferido, ámbito en
el que siempre subsistirá un margen de creación judicial ineludible. En los ele-
mentos normativos que contienen una valoración jurídica, en cambio, basta un
razonamiento silogístico similar al que se produce con los elementos descriptivos,
sin que sea necesario justificar la existencia de la norma jurídica vigente a la que
se hace referencia

106
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

100. Los elementos normativos, entonces, pueden dividirse en

dos grupos dependiendo del ámbito normativo o referencial al que
remiten231:
a. Elementos normativos jurídicos: se refieren a una realidad de-
terminada por normas jurídicas. Según el ordenamiento en el que
se encuentre la norma de complemento, se dividen en dos catego-
rías: a) elementos jurídico-penales, como las expresiones: “autoridad”
o “funcionario” (definidos en el art. 24 CP), “delito” o “falta” (arts.
11, 298, 450, 451, 586 CP, etc.), “detención ilegal” (arts. 165 y 166
CP), “robo” (art. 241 CP), “llaves falsas” (arts. 238 y 239 CP), etc.; y
b) elementos jurídicos extrapenales, entre los que se encuentran las ex-
presiones como “matrimonio” (arts. 217, 218 CP), “patria potestad”
(art. 226 CP), “separación legal, divorcio” (art. 227 CP), la calidad
de “ajenas” (arts. 234, 237, 244, 247 CP), “tributos” (art. 305 CP),
“persona internacionalmente protegida” (art. 605 CP), etc.
Entre ellos también es posible diferenciar los elementos que
remiten a simples proposiciones descriptivas (meras definiciones),
de los que reenvían a auténticas proposiciones prescriptivas (o sea,
a mandatos o a prohibiciones)232. Esta distinción resulta de interés
para la posterior delimitación de los elementos normativos con
los elementos de valoración global de hecho y las leyes penales en
blanco.
b. Elementos normativos extrajurídicos: remiten a realidades regu-
ladas por normas sociales o culturales. Entre otros, las expresiones
“trato degradante” (art. 173.1 CP), “secreto” (arts. 197 y ss. CP),
“sentimiento de los miembros de una confesión religiosa” (art. 525
CP), “dignidad o intereses vitales de España” (art. 592 CP), etc.

101. Tradicionalmente se distingue también –a partir del criterio

valorativo– según si los términos están necesitados de complementa-
ción valorativa (concediendo un margen amplio para la valoración)
o si se trata de conceptos valorativamente plenos (con valoración

231
Para quienes incluyen los elementos teóricos o cognoscitivos entre los
normativos, éstos pueden constituir un tercer grupo por su referencia a los valores
de la ciencia, la técnica o la experiencia, o bien quedar incorporados entre los
elementos normativos extrajurídicos.
232
Así, SILVA SÁNCHEZ, La ley penal en blanco: concepto y cuestiones jurídico-políticas
(inédito), 1990, pp. 51-52, y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. PG,
p. 126.

107
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

preestablecida). Como lo expresaba MEZGER233, según si exigen al

juez juicios valorativos puros o afirmaciones valorativas; o si reclaman
de él juicios valorativos impropios o confirmaciones valorativas, es
decir, la aplicación de valoraciones que han tenido efecto en otra
parte. Adaptando ese enfoque al criterio de la referencia a normas,
resulta que tanto los elementos jurídicos como los extrajurídicos
pueden ser:
a. Elementos de sentido: aquellos cuyo significado se hace compren-
sible por las normas de referencia. Según este criterio, y advirtiendo
que un elemento es calificado como de sentido aun cuando la norma
a la que se hace referencia contenga una valoración del mismo, la
mayoría de los elementos normativos deben ser catalogados como
tales234. Lo son, por ejemplo, “dogmas, creencias, ritos o ceremo-
nias” de una confesión religiosa (art. 209 CP), “secreto” (arts. 197
y ss., 278 y ss. CP), “ajenas” (arts. 234, 237, 244, 247 CP), “tributos”
(art. 305 CP), “persona internacionalmente protegida” (art. 605 CP),
etc. Los elementos jurídicos extrapenales pertenecen, en general,
a esta categoría.
b. Elementos de valor: aquellos que requieren un juicio de valor
por parte del intérprete. Así, “trato degradante” (art. 173.1 CP),
“acuerdos abusivos” (art. 291 CP), “gravemente nocivas” (art. 365
CP), “actos de exhibición obscena” (art. 431 CP), “de modo pérfido”
(art. 612.4 CP), etc. Se incluyen aquí la mayoría de los elementos
normativos extrajurídicos.

102. En cualquier caso, la calificación del elemento como de

sentido o de valor es una cuestión interpretativa, que no depende
únicamente de la forma en que se expresa y que puede ser discutible
en el caso concreto.
Es lo que sucede, por ejemplo, en relación con el art. 289 CP cuando se
refiere al que “por cualquier medio destruyere, inutilizare o dañare una

233
MEZGER, Tratado, I, pp. 390-391; coincide con la clasificación de Erik WOLF
ya enunciada.
234
Así se desprende de los ejemplos que propone DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
en Estudios Jurídicos, p. 666, n. 25. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal.
PG, pp. 335-336, en cambio, identifican los casos en que el juicio de valor viene
impuesto al intérprete por el ordenamiento jurídico con los términos normativos
ya valorados, y los casos en que hay remisión a otros órdenes normativos, como
términos pendientes de valoración.

108
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier modo la sustrajere

al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comu-
nidad”. Hay un debate sobre la necesidad de que exista una declaración
legal previa para entender que una cosa es de utilidad social o cultural. Un
sector doctrinal235 ha señalado que éste es un concepto indeterminado,
referido a la satisfacción de necesidades básicas. En otras palabras, que es
un elemento valorativo cuya determinación debe quedar en manos de la
jurisprudencia. La postura dominante236, sin embargo, afirma que la utilidad
social o cultural debe haber sido previamente reconocida por la ley. Se
trataría de un elemento normativo jurídico de sentido cuya concreción no
puede quedar supeditada al arbitrio del órgano judicial. Se advierte aquí
la diferencia que existe entre un elemento normativo valorativo y uno de
sentido, en especial en lo que se refiere al grado de determinación y a la
posibilidad de una aplicación homogénea del tipo.

IV. ELEMENTOS NORMATIVOS Y PRINCIPIO

DE LEGALIDAD

103. La distinción entre diversas clases de términos normativos

resulta relevante en relación con el principio de legalidad. Así, en
líneas muy generales puede afirmarse que los elementos normati-
vos que remiten a normas jurídicas individualizables con claridad y
certeza no provocan demasiados problemas de taxatividad. En ellos
–al igual que en los elementos descriptivos naturalísticos– se puede
precisar de modo satisfactorio la representación de la realidad en
la dimensión típica del delito237. No así en los extrajurídicos, en
que el parámetro de referencia se hace generalmente incierto. La
mayor indeterminación de los tipos suele radicar en los elementos
con referencias extrajurídicas sociales y de valor, dado que su in-
determinación sólo puede paliarse relativamente a través de una
interpretación progresiva y contextual, que atienda a la evolución

235
Representado en primer término por VIVES ANTÓN, Comentarios, p. 1402,
también BAJO FERNÁNDEZ, Compendio, p. 514.
236
V.gr., GONZÁLEZ RUS, en COBO DEL ROSAL (drg.), Curso, I, p. 826; VALLE
MUÑIZ, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Comentarios, p. 690; MORENO VERDEJO, en
SERRANO BUTRAGUEÑO (coord.), El Código penal de 1995, p. 1387; JORDANA DE POZAS,
en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (drg.), Código Penal, II, p. 2997; MARTÍNEZ-BUJÁN
PÉREZ, Derecho penal económico. PE, p. 163.
237
Cfr. FIANDACA/MUSCO, Diritto penale. PG, 4ª ed., Bologna, 2001, p. 73, y
PADOVANI, Diritto penale, p. 37.

109
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

social238. Sin embargo, la trascendencia de esta distinción debe ser

atenuada, porque los elementos normativos jurídicos suscitan un
reenvío implícito a otros ámbitos jurídicos que también puede sig-
nificar incertidumbre e indeterminación239.

104. En relación con esta materia es preciso mencionar, siquiera

brevemente, algunas figuras que pueden incluirse entre los elementos
normativos de valor, y que se estudian en atención a su problemáti-
ca relación con el principio de legalidad. Se trata de los conceptos
jurídicos indeterminados y de las cláusulas generales.

A) CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS

105. Habiendo reconocido que la vaguedad es una característica

connatural al lenguaje, resulta imperioso admitir que todos los térmi-
nos de una descripción típica van a ser siempre, en mayor o menor
medida, indeterminados. Pero en el ámbito del Derecho se reserva la
denominación de conceptos indeterminados para aquellos que representan
un especial grado de indeterminación, mayor que otros240. Conceptos
de ámbito y contenido inciertos; expresiones ambiguas, como las re-
ferencias al pudor, las buenas costumbres, un grave perjuicio, etc. En ellos,
como en todos, se puede distinguir un núcleo conceptual (Begriffskern)
y una zona indeterminada o esfera conceptual (Begriffshof), pero esta
última resulta especialmente dilatada, lo que se traduce en un amplio
margen de discrecionalidad para el intérprete.

106. Los conceptos jurídicos indeterminados pueden concebirse

como una categoría amplia que incluya cualquier clase de elemento

238
Cfr. MORALES PRATS, “Omnis definitio in iure periculosa? El problema de
las definiciones en el Código penal español y en el Proyecto de Código penal de
1992”, en CADOPPI (coord.), Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle defini-
zioni legali nel Diritto penale, Padova, 1996, p. 323.
239
Incluso, en opinión de MORALES PRATS, en Omnis definitio…, p. 326, pue-
den constituir tipos indeterminados en mayor medida que en los casos de reenvío
explícito de leyes penales en blanco, cuya constitucionalidad ha sido tantas veces
cuestionada.
240
Sobre los conceptos jurídicos indeterminados vid., entre otros, ENGISCH,
Introduzione al pensiero giuridico (trad. Baratta), Milano, 1970, pp. 170-172; MUÑOZ
CONDE, Introducción, p. 96, y SAINZ MORENO, Conceptos jurídicos, interpretación y dis-
crecionalidad administrativa, Madrid, 1976, pp. 67-94, 191-221.

110
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

en que se presente una especial indeterminación, es decir, que no

se restrinja únicamente a los normativos, sino que también abarque
elementos descriptivos de contenido indeterminado241. Pero lo cierto
es que la indeterminación se vincula en particular con los elementos
normativos y, entre ellos, con los elementos extrajurídicos de valor;
de ahí que su estudio quede generalmente relacionado con estos
últimos. La necesidad de que el intérprete efectúe un juicio de
valor, además de constatar la situación fáctica que le sirve de funda-
mento, sin estar sujeto por pautas precisas, hace que se difuminen
los contornos de la materia prohibida y se generen problemas de
seguridad jurídica.
En suma, puede afirmarse que no todo concepto jurídico inde-
terminado es un elemento valorativo, pero sí que todo elemento
que requiera un juicio de valor no delimitado por pautas precisas,
como ocurre en los elementos de valor con referencias extrajurídicas,
constituye un concepto indeterminado.

107. En todo caso, la indeterminación no viene dada por el

juicio de valor en sí, sino por la inexistencia de pautas objetivas y
precisas para su resolución. Esto es lo que permite realizar valo-
raciones según parámetros subjetivos, meramente emotivos y, en
suma, arbitrarios.
Cabe advertir, asimismo, que el problema de los elementos valorativos
no deriva de que carezcan de contenido informativo y que, por tanto, no
sean comprobables. Si se entiende que el juicio de valor que suponen se
refiere exclusivamente a una actitud de desaprobación del sujeto que lo
pronuncia, entonces sí resultarían absolutamente inverificables e irrefu-
tables y las decisiones serían, por tanto, arbitrarias242. Pero hay muchos
conceptos valorativos que contienen un contenido descriptivo e informa-
tivo importante, entonces permiten expresar proposiciones aptas para
la verdad o la falsedad, y los juicios que se pronuncien en relación con
ellos no son meramente emotivos243. El problema es que en estos casos

241
MADRID CONESA, La legalidad del delito, p. 189, y SAINZ MORENO, Conceptos
jurídicos, p. 204.
242
De este modo los interpreta FERRAJOLI, Derecho y razón, pp. 120 y 123. En
línea similar, KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, p. 203, afirma que las referen-
cias al carácter reprobable en el delito de coacción o a la buena fe no son conceptos,
sino criterios orientadores.
243
En este sentido, MORESO MATEOS, “Principio de legalidad y causas de jus-
tificación”, ponencia presentada en el III Seminario de Filosofía del Derecho y
Derecho penal, Principio de legalidad, interpretación y Derecho penal, Universidad de

111
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

los criterios para configurarlos siguen siendo poco precisos, y la zona de

incertidumbre que generan demasiado amplia.
Por eso frente a esta clase de expresiones el esfuerzo siempre
ha sido el de fijar criterios objetivos que vinculen al juez en su labor
de interpretación, o, incluso, obligarle a que preste atención sólo a
aquellos criterios generalmente admitidos, excluyendo el libre arbitrio
judicial como pauta de interpretación244. Sin embargo, no siempre
se logran resultados satisfactorios, porque no siempre es posible
descubrir esos criterios objetivos y generales245.

108. En particular, cuando la referencia valorativa es de natu-

raleza cuantitativa y no se determinan más parámetros de medición
que la propia defensa del bien jurídico al que se refiere la norma,
gran parte de la decisión incriminatoria queda en manos del juez, y
la vaguedad del elemento sólo puede verse contrarrestada por una
jurisprudencia constante y uniforme.

León, 2001, recoge la idea inspirada en R.M. HARE, The Language of Morals, Oxford,
1952, pp. 121 y ss., y desarrollada por B. WILLIAMS, Ethics and the Limits of Philosophy,
1985, cap. 8; “Ethics” en A. C. Grayling (ed.), Philosophy, Oxford, 1995, pp. 546-582,
y “Truth en Ethics”, Ratio 8, 1985, 227-242, de distinguir entre elementos valorativos
–como los conceptos de bueno, correcto o inmoral– cuyo contenido descriptivo es
muy escaso y que son llamados conceptos valorativos ligeros (thin), de aquellos otros
conceptos valorativos con mayor contenido descriptivo –como los conceptos de
honesto, casto o valiente–, que se denominan conceptos valorativos densos (thick). A
estos últimos es posible atribuirles contenido descriptivo e informativo y permiten
expresar proposiciones aptas para la verdad o la falsedad. También SAINZ MORENO,
Conceptos jurídicos, p. 193, reconoce que la indeterminación de los conceptos no
impide formular con ellos juicios de verdad, pues la verdad o falsedad no depende
de su precisión, sino de su adecuación con el objeto al que se aplican. Una opinión
contraria es sostenida por ITURRALDE SESMA, Lenguaje legal, pp. 47-48, y en Theoria
III, 1987-1988, Nº 7-8, p. 163, sobre la base de una concepción anticognitivista.

244
Por todos, JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 176; KAUFMANN, Arthur,
Filosofía del Derecho, p. 350, y, especialmente, LARENZ, Metodología, pp. 283 y ss.
245
Así ocurre, por ejemplo, en la legislación alemana, en que el § 226a StGB
sanciona las lesiones personales, aun consentidas por el sujeto pasivo, si son con-
trarias a las buenas costumbres. Los tribunales interpretan las buenas costumbres como
el “sentimiento de decoro de todos los seres pensantes razonables y justos”. Pero,
siguiendo a Arthur KAUFMANN, Filosofía del Derecho, pp. 121-122, cabe preguntarse
quiénes son esas personas y quién puede saber que ellas piensan razonable y jus-
tamente. Al final el propio juez se tiene que identificar con ese tipo de persona y
definir según sus convicciones.

112
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

En el delito de tráfico de drogas se debe aplicar el tipo agravado del art.

369.1.6ª CP cuando la cantidad de droga fuere de notoria importancia. La
indeterminación y variabilidad de ese concepto ha quedado en evidencia
desde el pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 octubre
2001. A partir de entonces cambia el criterio de valoración que se venía
aplicando y, por ejemplo, se pasa de estimar que 120 grs. puros de co-
caína constituyen una cantidad de notoria importancia, a entender que
sólo se aplica el tipo agravado cuando se superan los 750 grs. ¡seis veces
más de lo que se estimaba en un comienzo! Pero por lo menos en este
caso se establecen parámetros precisos para realizar el juicio de valor. En
cambio, elementos similares contenidos en otras descripiciones típicas no
han sido precisados de ninguna manera. Tal es, por ejemplo, el caso del
delito ambiental del art. 325.1 CP, en que se requiere un perjuicio grave,
y ya no para agravar la responsabilidad penal, sino para determinar los
límites de lo punible.

B) CLÁUSULAS GENERALES

109. Aunque se trata de una expresión profusamente utilizada,

no se suele ofrecer una aclaración particular sobre su contenido246.
En líneas generales, con el nombre de cláusulas generales se alude a
conceptualizaciones jurídicas que están en el extremo de la abstrac-
ción terminológica y que, por lo mismo, permiten hacer referencia
sintética a un amplio número de casos247.

110. Ahora bien, que la generalidad y abstracción constituyan

notas esenciales de este género de cláusulas no significa que ellas
sean conceptualmente indeterminadas248.
Sin embargo, en la práctica, ellas siempre vienen a consideración
cuando son indeterminadas y normativas. Por lo mismo, se las estima

246
La expresión se generaliza a partir de la obra de HEDEMANN, Die Flucht in die
Generalklauseln, Tübingen, 1953, p. 3, donde califica al problema de la penetración
de cláusulas generales en el mundo jurídico como “probablemente la cuestión más
importante que hay para los juristas del siglo veinte”.
247
Cfr. DOVAL PAIS, Posibilidades y límites, p. 60, y MUÑOZ CONDE, Introducción,
p. 95.
248
Como afirma ENGISCH, sería hipotizable una cláusula general en cierto
modo determinada, que se sirva de conceptos descriptivos y no tenga por objeto
la opinión personal del operador jurídico. El autor lo ejemplifica con la expresión
siguiente: “quien dolosamente pone a un hombre en peligro de vida”, que consti-
tuiría una cláusula general de peligro.

113
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

una subclase dentro de los conceptos jurídicos indeterminados y han

sido definidas como “conceptos normativos indeterminados y composi-
ciones de conceptos. Exigen al juez una valoración, para la cual al juez
le es concedido un amplio espacio subjetivo, dentro del cual no puede
ser comprobado a posteriori, si su decisión es correcta o falsa”249. Para
NAUCKE constituyen los casos más extremos de no-decisión, caracteri-
zadas por una gran indeterminación, en que el fin de la regulación no
está claro; una gran generalidad, de tal forma que el campo a regular
no está claro, y una gran vaguedad, de modo que en el tratamiento de
estas reglas no está claro el procedimiento a utilizar250.

111. En realidad, la delimitación del contenido de la expresión

cláusulas generales es una cuestión de preferencia terminológica,
pues ellas no poseen una estructura propia251. Su diferencia con
los demás elementos, en torno a la generalidad, abstracción o ne-
cesidad de valoración, será, en todo caso, una diferencia de grado,
no de especie.

112. En consecuencia, la verdadera significación de las cláusulas

generales reside en el sector de la técnica legislativa. En él se carac-
terizan, por oposición con la técnica de la formulación casuística,
porque su generalidad permite hacer referencia a un gran número
de casos –que de otro modo habría que enumerar– para someterlos
a una misma disciplina, ofreciendo una regulación con pocas lagu-
nas y adaptable a las diversas circunstancias. Precisando más, estas
cláusulas ni siquiera se excluyen con el método casuístico, sino que,
en no pocas ocasiones, se integran recíprocamente con aquél. Es
lo que sucede cada vez que una enumeración es rematada con una
cláusula abierta, que se nutre del contenido de la enumeración y le
abre futuras posibilidades.
Tal es el caso del art. 197 CP, que se refiere al empleo de “artificios técni-
cos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de
la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación”. Con la cláusula final

249
PETZOLDT, cit. por MADRID CONESA, La legalidad del delito, p. 195.
250
NAUCKE, Über Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht, Tübingen,
1973, p. 3. Al hacer referencia a la generalidad como característica esencial de las
cláusulas generales, el autor desliga el concepto de la idea de una necesaria valo-
ración subjetiva. En él se pueden incluir regulaciones descriptivas, cuando son tan
amplias que mezclan un todo confuso de conductas.
251
En este sentido ENGISCH, Introduzione, p. 197.

114
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

se pretende subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden

derivar de los constantes avances de la tecnología moderna. También el art.
576 CP, que en su primer apartado se refiere a “cualquier acto de colaboración
con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización
o grupo terrorista”252.

C) LOS LÍMITES DE LA GENERALIZACIÓN JURÍDICA

113. Los conceptos indeterminados, cláusulas generales, concep-

tos válvula, estándares, etc., se configuran como pautas o modelos
que precisan ser llenados de contenido. Es decir, dejan al intérprete
la configuración concreta de la norma bajo el punto de vista de
principios normativos o valorativos, de base y densidad empíricas
variables253, con la finalidad de abarcar las conductas lesivas para
el bien jurídico en sus múltiples manifestaciones y variaciones. En
suma, con pretensión de generalidad.
Pero en todo proceso de formación conceptual jurídica, y en
especial en estos casos, hay que tener presentes ciertas características
que emanan de la estructura teleológica de las normas.

114. Desde la Ilustración, el carácter genérico de las normas

jurídicas aparece como un ideal político254, como parte de las exi-
gencias del principio de legalidad. En efecto, precisamente porque

252
El TS considera que la cláusula es determinada si se interpreta en el contexto
de lo dispuesto en el número 2º de la misma norma y de las finalidades político-cri-
minales que su plasmación normativa persigue. El carácter abierto y ejemplificativo
de la norma no equivaldría a que ella sea vaga e imprecisa, STS 29 noviembre 1997,
pon. Sr. García-Calvo y Montiel (RJ 1997\8535), FD 5º, con referencia a la doctrina
de la STC 89/1993.
253
LARENZ, Metodología, pp. 149 y 283. Ellas se refieren al derecho no formado,
por oposición al formado, es decir, al compuesto por las normas jurídicas que fijan
de antemano la resolución de los casos jurídicos. Ambos son partes necesarias del
conjunto completo del Derecho, cfr. STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911,
pp. 579-644, cit. por LARENZ, Metodología, pp. 110-111.
254
La generalidad de origen y de objeto –la ley se debe referir “a los individuos
en masa y a las acciones en abstracto”, ROUSSEAU, Du contrat social, cap. IV– asegura
su infalibilidad y justicia. Esta idea de generalidad se concibe inicialmente de modo
estricto, que es el que corresponde a las leyes de la naturaleza, y que significa que
son generales los conceptos que se aplican a clases de extensión indefinida, cfr.
VIVES ANTÓN, “Dos problemas del positivismo jurídico”, en La libertad como pretexto,
Valencia, 1995, p. 147.

115
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

la ley no puede formularse para juzgar un evento ya acaecido, sino

que debe ser anterior a éste, es indispensable que sea redactada en
términos generales para abarcar los posibles casos futuros. Pero en
el ámbito jurídico esa generalización no se logra por medio de una
máxima abstracción; no se trata de eliminar diferencias materiales
sin más, para abarcar un mayor número de casos, porque de ese
modo se anularía la garantía de la ley penal255. La generalización
legal se sostiene, precisamente y sin que resulte contradictorio, en
las características diferenciales que son decisivas para delimitar los
tipos penales, las que se deben destacar con el empleo de conceptos
específicos generales256. Esas características diferenciales vienen dadas
por una referencia valorativa, por lo que puede afirmarse que la
generalidad propia de lo jurídico se apoya en una referencia axio-
lógica, lo que le da su carácter específico257.

115. La diferenciación de los conceptos responde, por tanto, al

juicio de valor que subyace a la norma, juicio que se determina por
relación con el bien jurídico protegido y que debe ser formulado
por el propio legislador258. Si esa valoración no se concreta de algún
modo, la generalidad resultante en la norma ni siquiera sería real,
carecería de un contenido específico y en la práctica no sería más
que “una máscara bajo la cual se esconden medidas individuales” 259.

255
En este sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 174, y VIVES
ANTÓN, en La libertad como pretexto, p. 154.
256
Cfr. JESCHECK, Tratado de Derecho penal. PG, I, p. 174. En el mismo sentido,
MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona, 1976, p. 146.
257
De ahí VIVES ANTÓN, en La libertad como pretexto, p. 150, concluye que en los
conceptos jurídicos “su posible generalidad (nomotética) se basa en la captación
individualizadora (idiográfica) de un valor general”.
258
Afirma SCHÜNEMANN en El sistema moderno, p. 73, que “constituye una pre-
rrogativa del legislador la práctica de esta desnormativización mediante la especi-
ficación de las situaciones que realizan la valoración de partida”.
259
NEUMANN, El Estado democrático y el Estado autoritario, Buenos Aires, 1968,
pp. 36-37, cit. por VIVES ANTÓN, en La libertad como pretexto, p. 154. Paradigma de
esta situación es el §2 CP del Reich alemán, ley 28 de junio de 1935, que disponía la
sanción de quien “cometa un acto que ha sido declarado posible de castigo según la
ley o que merece castigo porque se halla en conflicto con el sano sentimiento popular”.
Esta no era una ley específica poseedora de verdadera generalidad, porque no se
puede afirmar la existencia de un consenso que dote de un contenido pacífico e
indiscutible a los elementos del tipo. En consecuencia, la disposición no contiene
una norma de conducta, sino que se traduce en la posibilidad de adoptar medidas
individuales para cada caso particular.

116
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

Por tanto, la generalización jurídica debe seguir el camino de una

mayor concreción, que permita una más adecuada contemplación
valorativa del caso260.

116. Todo lo anterior permite concluir que los conceptos jurídicos

indeterminados, cláusulas generales, conceptos válvula, estándares,
etc., son jurídicamente admisibles, pese a su generalidad, si dan cuen-
ta de esas características diferenciales. Es decir, cuando constituyen
conceptos generales específicos –en la terminología de JESCHECK– que
remiten a pautas objetivas y permiten descubrir cuáles son las circuns-
tancias verdaderamente decisivas para el enjuiciamiento261. Aunque
el concepto requiera de un juicio de valor por parte del juez, sería
plausible si existe una base aceptable para formular dicho juicio,
es decir, si existen pautas objetivas sobre las que se pueda sostener,
cuya interpretación ha de estar condicionada por la finalidad que
persigue la propia norma y las características del sistema normativo
en que se inserta.
LARENZ afirma, en este sentido, que “es equivocado pensar que el valorar es
sólo una conducta no proporcionada por medio de ponderaciones racionales,
en este sentido irracional y, además, emocionalmente condicionada”262. Las
pautas de valoración vienen dadas en el orden jurídico, contienen una idea
general del Derecho que insinúa una orientación a ciertos puntos de vista
jurídicos. De esas ideas generales y principios no pueden obtenerse aún,
inmediatamente, resoluciones concretas, pero no son totalmente carentes
de contenido. El mismo autor ejemplifica estas características en relación

260
“El recurso a una abstracción por así decirlo pura –a una abstracción que
prescinda de toda especificidad– deviene en el campo jurídico en un procedimiento
autocontradictorio: queriendo abarcar totalmente un sector de la realidad se le
deja en la indefinición y en la penumbra. La generalización jurídica ha de estar
orientada a la individualización. Se generaliza para individualizar. No se trata de
buscar normas según las cuales puedan resolverse más y más especies de casos, sino
al contrario, de buscar normas que se ajusten mejor a cada caso, que den cuenta
con mayor exactitud de sus notas diferenciales. Y, si ello es así, la generalización
jurídica sigue un camino totalmente opuesto al de la generalización naturalística:
no el camino de una mayor abstracción (que proyecta el conocimiento sobre un
ámbito más vasto), sino el de una mayor concreción (que permite una más ade-
cuada contemplación valorativa al caso)”, VIVES ANTÓN, en La libertad como pretexto,
pp. 154-155.
261
LARENZ, Metodología, pp. 288 y ss., lo plantea de esta forma, describiendo
cuál debe ser el método de concretización judicial que garantice la seguridad
jurídica.
262
LARENZ, Metodología, p. 286.

117
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

con la debida diligencia requerida en el tráfico, que determina cuándo una

conducta es negligente. La referencia ha de ser a la diligencia requerida, no
la habitual, y ésta no se determina arbitrariamente, sino por la finalidad de
evitar un perjuicio a otros, en atención al poder del que actúa y al riesgo
permitido, etc. En sentido similar, los tipos que hacen referencia a las buenas
costumbres contienen una especie de remisión a normas extrajurídicas, de
moral social, pero además deben concretarse según las pautas de valor del
propio orden jurídico, de la Constitución263.

117. En esta línea se entiende la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, que admite los conceptos generales si son deter-
minables, porque entonces no lesionan la seguridad jurídica264.
En cambio, serán contrarios a lo dispuesto en el art. 25.1 de la
Constitución “los tipos formulados en forma tan abierta que su
aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente
libre y arbitraria, en el sentido estricto de la palabra, de los Jueces
y Tribunales”265. El Tribunal Supremo añade que cuando se usan
conceptos normativos abiertos el problema de constitucionalidad
se traslada del legislador al intérprete y aplicador de la norma. Por
ello, la interpretación debe realizarse siguiendo “pautas objetivas y
no discrecionales que determinen y complementen dichos preceptos
haciéndolos previsibles y garantizando la taxatividad de la norma
conforme a cánones objetivos que han de regir dicha valoración,
atendiendo a los valores generalmente admitidos y conocidos social-
mente, depurados desde la perspectiva del ordenamiento jurídico
y, especialmente, desde la Constitución”266.

263
Cfr. LARENZ, Metodología, p. 284, agrega que el enjuiciamiento debe atender,
incluso, a la cuestión relativa a las consecuencias jurídicas que sean más adecuadas
en el sentido de la ley.
264
“En efecto, constituye doctrina consolidada de este Tribunal la de que el
principio de legalidad en materia sancionadora no veda el empleo de conceptos
jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordi-
na a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de
criterios lógicos, técnicos o de experiencia, de tal forma que permitan prever con
suficiente seguridad la naturaleza y las características esenciales de las conductas
constitutivas de la infracción tipificada”, STC 151/1997, de 19 septiembre, FD 3º.
265
STC 105/1988, FD 2º.
266
STS 29 noviembre 1997, pon. Sr. García-Calvo y Montiel (RJ 1997\8535),
FD 5º.
De esta forma, los conceptos jurídicos indeterminados, que por el principio de
unidad del ordenamiento jurídico deben ser interpretados conforme a la Constitución,
constituyen el portón de entrada para que el derecho común pueda ser tomado en
consideración en la definición del orden constitucional de valores. Así, TIEDEMANN,

118
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

118. En todo caso, el respeto por los principios de legalidad y

seguridad jurídica requiere, además, que la interpretación de dichas
cláusulas para efectos sancionatorios se limite a su núcleo significa-
tivo267. Requisito que cobra especial relevancia en los tipos que se
alejan del Derecho penal nuclear, en que es normal el empleo de
cláusulas de esta clase.

119. Ahora bien, a pesar de todo lo afirmado, es evidente que

esta clase de elementos conserva un elevado grado de incerteza y
vaguedad. En consecuencia, sólo podrán estar justificados de modo
excepcional, cuando las necesidades de tutela del bien jurídico lo
ameriten y sea imposible otorgar una protección adecuada en tér-
minos más precisos268.
La realidad legislativa, sin embargo, no responde a estas premisas, sino que
existe una tendencia a la desformalización y simplificación de la justicia
penal que se verifica a través del recurso a conceptos vagos y cláusulas
generales de difícil interpretación, que oscurecen los límites entre los
comportamientos delictivos y los que no lo son, o dejan en manos del juez
la solución final, sin vincularlo a conceptos claros y precisos269.
El CP de 1995, en un afán por evitar el empleo de la técnica de la ley
penal en blanco, ofrece muchos ejemplos de elementos normativos inde-
terminados que a la postre pueden resultar más conflictivos que aquélla.
Por ejemplo, en el delito medioambiental se alude a un perjucio grave, o a
un deterioro irreversible o catastrófico, conceptos que ni siquiera son conocidos
ni definidos por la legislación ambiental. Lo propio sucede en muchas
otras materias; así, en el art. 271 CP se emplean cláusulas generales in-
determinadas –“beneficio de especial trascendencia económica” y “daño
de especial gravedad”–, conceptos ambos desconocidos por la Ley de

Lecciones de Derecho penal económico (trad. García Arán), Barcelona, 1993, p. 134; EL
MISMO, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, Tübingen, 1969, pp. 25 y ss.

267
En este sentido, TIEDEMANN, Lecciones, pp. 147-149.
268
Condiciona su admisibilidad en estos términos la STC 151/1997, de 29
septiembre, FD 3º.
269
Así se viene denunciando desde muchos sectores de la doctrina, a título
ejemplar y cuestionando el uso de los conceptos indeterminados, ALBRECHT, “El
Derecho penal en la intervención de la política populista” (trad. R. Robles Planas),
en AA.VV., La insostenible situación del Derecho penal, Granada, 2000, p. 483, y MUÑOZ
CONDE, “Principios inspiradores del Proyecto de Código penal español de 1994”,
en Valore e principi della codificazione penale: le esperienze italiana, spagnola e francese a
confronto, Padova, 1995, p. 89.

119
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

Propiedad Intelectual que suscitan idénticos problemas para la garantía

de taxatividad penal270.

120. Para terminar, cabe recordar que las dificultades que se han
venido analizando se manifiestan fundamentalmente en los elementos
normativos que remiten a normas extralegales de valoración. Dada
su especial problemática, en lo que sigue se hará referencia a ellos,
de modo abreviado, simplemente como elementos valorativos, una
subcategoría dentro de un concepto amplio de elemento normativo,
pero con características peculiares271. Por lo demás, es la forma con
la que se suele adudir a ellos en el discurso de la doctrina, sea cual
sea el concepto adoptado respecto de los elementos normativos.

V. CONSIDERACIONES FINALES

121. Entre los elementos normativos y los descriptivos no exis-

te una diferencia cualitativa en cuanto al modo de determinar su
significado. Sea cual sea el criterio que se adopte para definirlos, la
distinción nunca resulta absolutamente terminante. Los elementos
descriptivos, en cuanto incorporados en una norma, deberán ser
interpretados en el sentido de la regulación; son elementos que
también requieren una comprensión intelectual, a menudo deben
precisarse con arreglo a criterios valorativos y señalan contenidos
que van más allá de la pura cognición, de modo que su significación
social no puede ser comprendida mediante un mero conocimiento
de los hechos. Los elementos normativos, por su parte, suelen con-
tener referencias a la realidad sensible.

122. En la práctica, lo decisivo para determinar la naturaleza de

cada elemento es su aspecto preponderante272. Ésta es una apreciación
cuantitativa, que no incide en la esencia del criterio adoptado –cualquiera
de los propuestos–, pero que relativiza en gran medida el problema de

270
Cfr. MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (drg.), Manual, p. 61.
271
PUPPE, CPC 47, 1992, p. 388, estima que el problema de la distinción entre
elementos normativos y descriptivos tiende a desaparecer, en tanto que lo esencial
es distinguir entre los elementos que designan una relación jurídica y los elementos
que expresan un juicio de valor, que son incluidos conjunta y erróneamente en la
categoría de elementos normativos.
272
Así, BACIGALUPO, Principios, p. 151, y LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal.
PG, p. 352.

120
 INSTRUMENTOS Y ESTRUCTURAS DE TÉCNICA LEGISLATIVA

la distinción entre ambas categorías. En definitiva, no importa tanto

la (casi imposible) separación de elementos descriptivos y normativos,
cuanto reconocer que la mayoría de los elementos del tipo son una
mezcolanza, en la que tan pronto predomina un factor como otro273.

123. Todo esto lleva, necesariamente, a atenuar la importancia

que se suele asignar a la distinción entre elementos descriptivos y
normativos en los diversos ámbitos en los que se emplea. Así, en el
de la política criminal y técnica legislativa, en relación con el respeto
del principio de legalidad. Y en el nivel dogmático, en especial, en
cuanto al contenido del dolo y los efectos que se asignan al caso de
error que recaiga sobre una u otra clase de elemento.
Siempre se ha considerado que la principal trascendencia de la distinción
entre elementos descriptivos y normativos radica, precisamente, en este
último ámbito274. Especialmente, cuando se alude a que el conocimiento
de los elementos normativos precisa, además de la percepción de las cir-
cunstancias o sustrato fáctico, la comprensión de su sentido o significado
social; siendo suficiente, eso sí, un conocimiento aproximado de ese sen-
tido normativo, una valoración paralela en la esfera del profano. En cambio,
algunos consideran que, desde el punto de vista del dolo y el error, la
distinción no es decisiva275. Más aún, TISCHLER afirma –después de una
exhaustiva investigación– que el dolo referido a elementos descriptivos
del tipo presupone también una valoración paralela en la esfera del pro-
fano276. Con esto se desmorona gran parte del edificio construido para
efectos del error sobre los elementos normativos, con base justamente en
dicha característica distintiva.

273
Cfr. ROXIN, Derecho penal. PG, §10/59, p. 307.
274
V.gr. BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal. PG, p. 270; JESCHECK, Tratado
de Derecho penal. PG, I, p. 366; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. PG, pp. 448 y ss.; MIR
PUIG, Derecho penal. PG, L 10/75, y ROXIN, Derecho penal. PG, §10/57, pp. 305-306.
275
Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, en Estudios Jurídicos, p. 664, n. 20, apoyado en
numerosa doctrina alemana. En cierta medida, también ROXIN, Derecho penal. PG,
§10/57, pp. 305-306, destaca la importancia histórica que la división de los elementos
ha tenido para la delimitación entre tipo y antijuridicidad, para la concepción del tipo
como tipo de injusto, y también para la teoría del dolo, porque los elementos descrip-
tivos requieren una percepción sensorial, mientras que los elementos normativos una
comprensión espiritual. Posteriormente añade que, teniendo en cuenta que raramente
existen elementos puramente descriptivos o puramente normativos, “ambas formas
de conocimiento son ciertamente necesarias en la mayoría de las circunstancias del
hecho, puesto que sus elementos descriptivos deben ser percibidos sensorialmente
y sus contenidos normativos deben ser comprendidos” (p. 460).
276
TISCHLER, Verbotsirrtum, pp. 34 y ss., cit. por SUAY HERNÁNDEZ, ADPCP 1991,
p. 106.

121
 LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES

124. Son estos últimos aspectos los que realmente interesan para
elaborar una distinción, y no las diferencias ontológicas que de todos
modos pudieran existir, por lo que la clasificación resulta de escasa
trascendencia o utilidad, al margen de que sea practicable o no277.

125. En definitiva, puede aceptarse un criterio normativo para

la distinción entre estos grupos de elementos, pero relativizando las
diferencias a una cuestión de grado. Y en último término, a efectos
del error, poco importa la calificación de un elemento como descrip-
tivo o normativo, sino que lo esencial será determinar qué requiere
el conocimiento de cada elemento. Puede que baste con probar el
conocimiento de las circunstancias fácticas, porque la descripción
se limita a la realidad sensible o ésta se vincula naturalmente al signi-
ficado del elemento, dentro del uso común del lenguaje ordinario;
o bien, que sea necesario probar algo más, pues se requiere acudir a
algún orden normativo para desentrañar su sentido278.
Así, por ejemplo, el término hombre puede entenderse, en líneas generales,
como un elemento descriptivo, mientras que la referencia a los propágulos
(contenida en la norma del art. 332 CP) es normativa. Aunque ambos
términos designan realidades físicas y respecto de ambos existen algunas
normas que delimitan su contenido preciso.

126. Mayor relevancia puede llegar a tener, en cambio, la de-

limitación de los elementos valorativos –o elementos normativos
extrajurídicos de valor– como categoría especial dentro del amplio
grupo de los elementos normativos. La distinción tiene sentido,
fundamentalmente, por su problemática relación con el principio
de legalidad.

277
Con JAKOBS, Derecho penal. PG, §8/52, p. 350, se puede afirmar que “la con-
fusión que existe en torno a los elementos normativos no cabe aclararla por medio
de un concepto de lo normativo en sí, sino sólo por medio de las consecuencias
para la teoría del dolo y el error”.
278
En forma similar, LARENZ, Metodología, p. 192, identifica dos formas de compren-
sión de expresiones lingüísticas: de modo irreflexivo, mediante el acceso inmediato
al sentido de la expresión, o de modo reflexivo, mediante la interpretación.

122