la función judicial militar no es puramen-
te administrativa, sino jurisdiccional.
Pese a la imprecisión de los términos y
a lo discutido del concepto, es evidente que
servicio público lo constituye íocfa activi-
dad directa o indirecta de la administra-
ción, cuyo objeto es la satisfacción de las
necesidades colectivas por un procedimien-
to de derecho público ( 3:) ).
La idea esencial en el Estado civilizado
moderno —expresa Jéze, recordado por
Risso Domínguez ( 4 0 )— es la de servicio
público. El Estado moderno no es otra cosa
que una organización de servicios públicos.
Los hombres tienen en sociedad, designios
comunes que satisfacer; las necesidades
esenciales son la tranquilidad, el orden, la
seguridad y la justicia; para satisfacer
esas necesidades, se crean organizaciones
que constituyen los servicios públicos.
La institución militar, que tiene su base
en los poderes enunciados en la Constitu-
ción Nacional y responde a las necesidades
apuntadas con anterioridad, hasta el punto
de alcanzar la categoría de meludibles en
toda organización social, comporta, sin
duda, uno de los servicios públicos de ma-
yor importancia en los instantes excepcio-
nales en que debe salir del estado poten-
cial en que se halla durante la vida nor-
mal del país. Sus funciones específicas de
mayor jerarquía recién se hacen presente
en los casos de defensa de la soberanía de
la nación o de convulsiones internas que
hagan peligrar las instituciones y alteren
la seguridad de la República.
. Como servicio público destinado a satis-
facer las necesidades esenciales de la co-
munidad por procedimientos de Derecho
público, en orden a la tranquilidad y se-
guridad externa e institucional, la fuerza
armada ingresa en la "administración ge-
neral del país", que tiene a su cargo el Pre-
sidente de la República (C. N., 86, inc. !<?),
jefe supremo de la Nación.
Al respecto —enseña un autor (41)—-, no
obstante ser regla general de que el Poder
Ejecutivo argentino tiene a su cargo los
servicios administrativos, la Constitución le
ha asignado expresamente éste de la fuer-
za armada (Ib., 86, incs. 15 y 17). Se ha
querido con ello recalcar la índole esencial-
mente ejecutiva de las funciones inheren-
tes al organismo militar, que destinada a
garantir la existencia del Estado, en su
doble faz política y jurídica (C. N., 21),
significa, pues, un servicio público que in-
(39) Villegas Basabilbaso. Derecho administra-
tivo, t. 3. págs. 49 y sigs.. Ed. Tea. Bs. Aires, 1951.
(40) Op. cit., t.'l. pá¡*. 21.
(41) Risso Domínguer, La justicia militar, t. 2,
p4g. 22.
gresa en el área de la administración del
país, a cargo del Poder Ejecutivo.
Este carácter de la institución —y en
razón que dentro del Derecho administra^
tivo, la discrecionalidad domina con algu-
na amplitud pese a la tendencia universal
hacia lo reglado— no lleva a sostener la
vigencia de facultades libres en su gobier-
no. En la evolución histórica del Estado
—anota Sarria (->-)— lo arbitrario desapa-
rece definitivamente y es reemplazado, en
parte por lo discrecional y en parte por lo
reglado. Claro está que no se trata de en-
cadenar al poder público; lo discrecional
tendrá siempre vasto campo, pero aún así
la esfera libre de la administración no será
ilimitada.
a) Normas legales sobre personal mili-
tar. Al respecto son numerosas las fuentes
legales que se han dictado en Argentina
para el personal militar, hasta la ley or-
gánica sobre Fuerzas Armadas de la Na-
ción, número 13.996, que el Congreso sancio-
nó el 29 de septiembre de 1950, y el Ejecutivo
promulgó el 6 de octubre del mismo año
(Anales de Legislación Argentina, X-A-
1950, pág. 202). Las leyes números 14.123,
14.141 y 14.163 —las dos primeras expresivas
de un instante desgraciadlo de nuestras ins-
tituciones castrenses politizadas por ape-
tencias de partido—, modificatorias en mí-
nima parte de la número 13.996, forman con
esta última la legislación vigente en el país
relacionada con la organización de sus
fuerzas militares (Anales de Legislación
Argentina, XII-A-1952, págs. 2, 8 y 32. Cfr.
Ley para el personal militar TL. P. M.], ed.
Ministerio de Ejército,,Bs. As., 1953).
Resulta digno de significarse, asimismo,
que con anterioridad a las leyes recordadas
tuvieron vigencia normativa con Idéntico
alcance numerosos decretos-leyes dictados
por el gobierno de facto que sucedió a la
revolución del 4 de junio de 1943, decretos
que fueron ratificados por el Conereso, ar-
gentino, mediante leyes núm. 12.911 (aero-
náutica), número 12.913 (ejército) y núme-
ro 12.980 (marina) (v. Anales de Legislación
Argentina, VII. 1947, .págs. 41, 73 y 266).
Conforme, pues, a las disposiciones vigen-
tes (leyes n° 13.996. 14.141 y 14.163), según
su texto oficial ordenado (Ed. Ministerio
de Ejército, talleres gráficos del Inst. Geo-
gráfico Militar, Bt>. Aires, 1953), la legisla-
ción orgánica es comprensiva de varios
asnectos: Fuerzas Armadas (tít. I ) ; Estado
Militar (tít. II); Personal militar en gene-
ral (tít. III); Ascensos (tít. I V ) ; Retiros
(tít. V); Pensiones (tít. VI); Sueldos y
(42) Estudios de Derecho administrativo, pá-
ginas 6 y sigs., Córdoba, 1934.
Asignaciones (tít. VID, y Normas transito-
rias (tít. VIII). Es decir, material jurídico
integrante de una especie de Derecho ad-
ministrativo militar.
Las fuerzas armadas de la nación —dice
el artículo 1° de la ley 13.996— están cons-
tituidas exclusivamente por el Ejército, la
Marina de Guerra y la Aeronáutica Militar.
Las fuerzas permanentes son las partes de
las respectivas fuerzas armadas que se
mantienen en servicio y organizadas en
forma efectiva durante la paz. Y se integran
por: a) Los cuadros permanentes consti-
tuidos por el personal cuyo estado militar
se ha originado por su ingreso voluntario
como profesional a las fuerzas armadas,
y se encuentra en situación de actividad; y
b) El personal que obligatoriamente se
encuentra incorporado en tiempo de paz
para prestar servicio militar (art. 2°, ib.).
Las reservas, del ejército, de la marina y
de la aeronáutica, están integradas, por:
a) los cuadros de reservas constituidos por
personal militar procedentes de los cuadros
permanentes, que encontrándose en situa-
ción de retiro o de baja, conserven su ap-
titud; y por el personal que haya recibido
la correspondiente instrucción castrense en
cada una de las fuerzas armadas o en
fuentes especiales de reclutamiento; y b)
Los argentinos de uno u otro sexo que por
ley de la nación se destinen a las citadas
reservas (Ib., art. 3°).
El estado militar tiene el personal de los
cuadros permanentes, el personal retirado,
el de reserva incorporado y los alumnos
y conscriptos; y aquél se pierde por baja y
por pase a situación de fuera de .servicio
para el personal de reserva (Ib., art. 4°).
Los deberes y derechos esenciales "del per-
sonal militar en actividad y en situación de
retiro, son fijados en el capítulo II, ar-
tículos 5° a 9"?. Corresponde mencionar, en-
tre 'otras, la sujeción a la jurisdicción mi-
litar y disciplinaria del personal que reviste
en retiró en lo pertinente a su situación
(art. 7°, inc. 1°).
El artículo 9? de la ley faculta al Poder
Ejecutivo a establecer otros deberes y de-
rechos para el personal militar en actividad
o retiro, norma que acaso comporte una
delegación de atribuciones del Congreso,
pues, el poder de organización y de formar
reglamentos y ordenanzas (C. N., art. 67,
inc. 23), es exclusivo de la rama legislativa.
El capítulo III de la ley, señala las nor-
mas respecto a Superioridad militar, que
discrimina en superioridad jerárquica, por
cargo y por antigüedad (arts. 10 a 24). Pre-
vé, igualmente, la ley los tribunales de ho-
nor, cuya competencia, composición y pro^
cedimientos determina el Poder Ejecutivo,
a los cuales está sujeto todo el personal
superior que tenga derecho al uso del uni-
forme y al título del grado. Estos tribuna-
les producen dictamen en asuntos que ha-
cen al decoro de la jerarquía (Ib., artícu-
los 25 y 26).
Las causales de baja del personal mili-
tar, hallan su adecuada previsión en el ca-
pítulo V (arts. 27/33). El título III de la
ley determina las formas de agrupamiento
y reclutamiento con sus cuadros permanen-
tes y de reservas, la situación de revista
(actividad o retiro). La primera, que abar-
ca: a) servicio efectivo; b) disponibilidad,
y c) pasiva; y cuadro de la reserva .y
alumnos y conscriptos; y el segundo, com-
prensivo, de retiro activo y retiro pasivo
(arts. 34 a 71). Se contemplan, asimismo,
las normas que reglan los ascensos (título
IV), en sucesivos capítulos: del personal
del cuadro permanente en tiempo de paz,
del cuadro de reserva en tiempo de paz,
del cuadro permanente y de reserva en
tiempo de guerra, por méritos extraordi-
narios en tiempos de paz (arts. 72 a 84).
El título V prevé los retiros, que pueden
ser voluntarios y obligatorios; los cómpu-
tos de servicios, y los haberes respectivos.
Por último, el régimen de pensiones, de
sueldos y asignaciones, ocupan el conte-
nido de los títulos VI y VII de la ley, amén
de las normas transitorias (arts. 132 a
145).
.b) Jurisdicción militar y disciplinaría.
Conforme a las previsiones constitucionales
de los artículos 67, inciso 23 in fine, y 86,
inciso 15 de la Ley Fundamental de la Re-
pública, se dictaron los Códigos de justicia
militar y las respectivas reglamentaciones,
donde se prevén las normas de tipo repre-
sivo y disciplinario que señalan o describen
conductas para el personal castrense, los
tribunales correspondientes y la jurisdic-
ción obligatoria para quien se halle en
estado militar (ley 13.996, arts. 5° y 7°, inc.
19). Actualmente rige en Argentina el Có-
digo de Justicia militar sancionado por ley
número 14.020, del 4 de julio de 1951 («)
y la Reglamentación formulada sobre la
base de las leyes 3679, 3737 y 4708, aproba-
da según decretos del Poder Ejecutivo Na-
cional del 1° de junio de 1928 y 9 de junio
1933 (v. ed. Minist. de Guerra-Reglamen-
(44) Anales de Legislación Argentina, t. XI-A,
1951, págs. 4 a 105. A modo de antecedente, se In-
cluyen el mensaje del P. E. (23 sept. 1949) y el
informe del autor del Anteproyecto, auditor coro-
nel Osear Ricardo Sacherl, donde se exponen los
principios orientadores del mismo! Cfr. texto ofi-
cial, ed. Ministerio de Defensa Nacional, Código de
justicia militar (C. 3. M.), Bs. Aires, 1951, Impreso
en cumplimiento del decreto 13995 del 18 de Julio
de 1951.
 tación de Justicia Militar, Bs. Aires, Impr.
Congreso, 1944), a los que deben agregarse
numerosas modificaciones dispuestas con
posterioridad.
Estos cuerpos legales —pese a plurales
normas violatorias de los principios consti-
tucionales relativos a los derechos del hom-
bre argentino— integran la materia de to-
da una disciplina jurídica especial por los-
objetivos que se tratan de satisfacer, y
cuya sustantividad es digna de estudio. Nos
referimos a la existencia de un Derecho
penal-procesal militar. Ya el egregio Man-
zini sostuvo en su Diritto pénale militare
(pág. 1) que "la norma jurídica que tiende
directamente a asegurar el mantenimiento
de los fines esenciales de la institución
militar constituye un orden jurídico parti-
cular dentro del orden jurídico general del
Estado". Por su parte, Calderón Serrano, en
su Derecho penal militar —pág. 22—, lo
define como conjunto de principios, normas
y disposiciones legales que para la protec-
ción de la disciplina militar hacen seguir
al delito, que es la infracción, la imposi-
ción al culpable, de la pena, que es la
sanción".
Los valores cuya consecución trata 'de
proteger —los bienes jurídicamente tute-
lados— en esta disciplina, difieren de los
tenidos en cuenta en la legislación común.
Aqui los principios de autoridad, disciplina,
jerarquía, asumen vigencia superlativa, fue-
ra de la fidelidad a las instituciones repu-
blicanas, cuyo cumplimiento hace a la mi-
sión misma de las fuerzas armadas. Con ra-
zón se ha sostenido que la disciplina militar
consiste en un conjunto de reglas y de me-
dios impuestos para regir las relaciones de
su personal y obtener el estricto cumpli-
miento de sus deberes, a fin de asegurar
la ejicacia de la institución. Entre esos de-
beres, hállanse: fidelidad a la patria; so-
metimiento a la Constitución y a la auto-
ridad por ella establecida; obediencia al
superior en el mando; respeto al superior
en el grado; observancia de la ética profe-
sional; ejercicio correcto del mando; su-
jeción al régimen de servicio. Las transgre-
siones a estos deberes y otros que se esti-
men necesarios para la eficiencia de la
fuerza armada constituyen infracciones a
la disciplina y su represión se efectúa por
medio de la jurisdicción disciplinaria cas-
trense («). ' disciplina, Bs. Aires, 1953; Calderón Serrano, De-
La jurisdicción militar que desde antiguo
se conoce a la potestad que tienen los jue-
ces militares para conocer de los negocios
de las personas que sirven en los ejérci-
tos o dependen de ellos, como asimismo de
(45) Risso Domínguez, op. cit., t. 1, e. 75. .
los que interesan al servicio de los mismos
ejércitos («), tiene en Argentina la fuente
constitucional que ya recordamos —trátase
de un fuero real o de causa— y él no con-
traría —como observa Eielsa— el princi-
pio de igualdad ante la ley, pues se fun-
da en el sistema de unidad jurídica del
ejército y en el régimen disciplinario de la
fuerza armada. Esta jurisdicción no com-
porta, pues, privilegios personales («).
No es pacífica en la doctrina y jurispru-
dencia nacionales —no el fundamento de
esta jurisdicción—, sino su naturaleza y
extensión. Explícase, sin apurar el razona-
miento, que todo lo que afecte a la insti-
tución y a la disciplina sea de su compe-
tencia el juzgarlo. Pero su alcancé (per-
sonal y material), vuélvese dudoso.
Si bien es cierto que de la calidad de
comandante en jefe que el Presidente de
la República tiene en virtud de la norma
constitucional (C. N., 86, inc. 15), emerge
la facultad disciplinaria, no es menos cierto
que la atribución acordada por la legisla-
ción militar vigente en materia jurisdiccio-
nal resulta contraria a la interdicción del
artículo 95 de la Constitución Nacional.
El Presidente no puede, sin violar la norma
señalada, rever fallos de los tribunales mi-
litares, en cuanto trátase de una jurisdic-
ción penal, y no meramente disciplinaria.
Lo que algunos confunden, anota Bielsa (•>«),
es administración activa con jurisdicción.
En virtud de la primera, el Presidente tiene
el comando de las fuerzas armadas; pero
el comando no le atribuye como función
normal, ni por principio alguno, una po-
testad judicial, así sea judicial militar; y
ello sucede por la índole misma de las de-
cisiones jurisdiccionales. Pensamos equivo-
cada, sobre el particular, la jurisprudencia
de la Corte Suprema Nacional (Fallos, CI,
354; CXLVIII, 157).
Los tribunales militares son una parte
común y esencial de la maquinaria del
gobierno militar, enseña Whitting (•>»). No
ejercen parte alguna del poder judicial, sino
(46) Escriche, Diccionario, pág. 1169. Respecto
a la sustantividad de un Derecho penal militar,
véase Bielsa. Derecho administrativo, t. 3, pág. 334;
Bernardi, "La sustantividad del Derecho penal mili-
tar", en La Ley, t. 39. pág. 1033, sec. doct. Cfr. Ve-
jar Vázquez. Autonomía del Derecho militar, Me-
xico, 1949; Colombo, El Derecho penal militar y la
recho penal militar, México, 1944; Chrysolito de
Gusmao, Direito penal militar. Contr., Fernández
de Moreda, nota bibliográfica citada supra,
(47) Caracteres jurídicos..., pág. 9. Cfr. Dere-
cho administrativo, t. 3, págs. 333 y sigs.; Romero,
op. cit., págs. 149 y sigs.
(48) Derecho administrativo, op. y loe. cit., pá-
ginas 339 y sigs.
(49) Op. cit., pág. 346.
 solamente una porción de los poderes o fa-
cultades militares que la Constitución ha
conferido al Congreso y al ejecutivo. Joa-
quín V. González dice, con razón, que el
establecimiento de una jurisdicción militar
distinta de la que ejercen los tribunales
de la nación, está fundada en el' poder
acordado al Congreso de formar reglamen-
tos y ordenanzas para el ejército y prescri-
bir la disciplina de las milicias, a que se
refiere la Constitución, porque cuando se
concede una facultad, se entienden con-
cedidos todos los poderes necesarios para
hacerla efectiva; y de la existencia de leyes
militares se sigue necesariamente la de
jueces o tribunales encargados de aplicar-
las ( 50 ).
Se ha afirmado, quizás llevando las co-
sas a un extremo incompatible con los prin-
cipios del Estado de Derecho, que la jus-
ticia militar, por sus fines y estructura di-
símiles en relación al poder judicial, no es
justicia sino únicamente disciplina. Pero es
del caso hacer notar, que estando de por
medio la libertad personal de los ciudada-
nos, deben tenerse presente los límites que
la propia Constitución nacional ha puesto
en salvaguarda de sus derechos. Los tribu-
nales militares, por más excepción que
constituyan, nunca pueden violar las ga-
rantías que la Ley fundamental —superior
a toda otra ley y a todo otro principio ajeno
a sus cláusulas— ha señalado como escu-
do para defender la libertad de todos los
argentinos. Por ello, creemos, que si bien
el presidente de la República como coman-
dante en jefe de las fuerzas armadas, ejer-
ce por sí y por sus delegados la potestad
disciplinaria —no asi la jurisdiccional (C.
N., 95)— no debe olvidarse que-la Consti-
tución prohibe las comisiones especiales,
declara inviolable la defensa en juicio y su-
jeta a los habitantes de este país a sus jue-
ces naturales (C. N., 18).
Acaso ese olvido ha llevado a que en la
práctica existan dos códigos penales para
muchos delitos: uno para los argentinos in-
corporados al ejército, y otro para los que
• no están en servicio o son simples inte-
grantes de la milicia ciudadana. La ga-
rantía de la igualdad ante la^ey sufre aquí
lesión patente. El delito militar —decía con
razón un ilustre jurista argentino (si)— es
caracterizado por la tendencia a quebrantar
to) Manual, pág. 645. Cfr. Romero, op. cit.,
pig. 150. Respecto a su legitimidad institucional,
siempre son actuales las palabras de Estrada so-
bre fuero militar, real y no personal (Curso (Le
Derecho constitucional, t. 1, pág. 107); Bricito, Is-
titusiottí di Diritto militare, Turin, 1914.
(51) Moreno, J. M., Obras completas, t. 3. pá-
gina 317. En contr.. Corte Sup. Nac., Fallos, t. 54,.
náe. 584.
o sustraerse al deber militar. La intención
de violuar una regla de disciplina, de faltar
a las leyes del honor militar, cual lo conci-
ben y prescriben los reglamentos del ejér-
cito, a los fines de su institución, es lo que
constituye la naturaleza peculiar del de-
lito.
La pena de muerte por causas políticas
ha sido suprimida para siempre en el Es-
tado argentino (C. N., 18); sin embargo,
ella la prevé el Código de justicia militar
(ley 14.029, arts. 528 y 643, inc. 1°). La de-
fensa en juicio es inviolable; y su invio-
labilidad reclama que ella sea eficaz. Y no
puede haberla cuando aquélla es acío de
servicio (C. J. M., 98) y la realizan profa-
nos en el quehacer jurídico (Ib., 97).
Es también sabido que la condena con-
dicional (C. P., 26) tiene asidero constitu-
cional (C. N., 18 in f i n e ) ; empero ella no
procede en jurisdicción militar (C. J. M.,
art. 512).
El actual Código de justicia militar ar-
gentino (íey 14.029) fue sancionado des-
pués de la reforma constitucional de 1949,
que hoy no rige en el país en virtud de la
exclusión que a mérito de sus poderes re-
volucionarios (C. N., 21) hizo la Proclama
del 1? de mayo de 1956 ( r >2), y de acuerdo a
la norma introducida en el artículo 29 (nu-
meración ref/949), que implicó una modi-
ficación sustancial al régimen jurisdiccional
castrense y propia de los ensayos totali-
tarios al pretender militarizar todas las
actividades de la nación (53). La norma
aludida decía: Los militares y-las personas
que les están asimiladas estafan sometidas
a la jurisdicción militar en los casos que
establezca la ley. El mismo fuero será apli-
cable a las personas que incurran en deli-
tos penados por el Código de justicia mili-
tar y sometidos por la propia ley a los tri-
bunales castrenses (art. 29, ref/949). La
modificación en cuanto al ámbito personal
de la jurisdicción militar es sustancial; se
constitucionaliza'oa la sujeción del personal
'civil a los tribunales y normas castrenses;
bastaba que así lo dispusiere la ley o nor-
mas especiales que el Congreso dictara
borrando la vigencia de la ley fundamen-
(52) Hemos sostenido la legitimidad de la
abrogación de la reforma constitucional de 1949,
en nuestros ensayos "Gobierno revolucionario y
declaración de reforma constitucional", en Juris-
prudencia Argentina, 30-3-957, y "Status consti-
tucional argentino", en Boletín de la Facultad de
Derecho de Córdoba, 1957, núms. 1-2.
(53) Crossman, Biografía del Estado moderno,
pág. 271, Pondo de Cultura Económica. Méxi-
co, 1941. Cfr. Romero, "Esbozo histórico del Esta-
do y sus direcciones contemporáneas (separ. del
Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba,
1955, año 19. núm. 3), pág. 25, Córdoba, 1955.
tal, como sucedió con el .denominado estado bunales militares; II. Procedimientos en
de guerra interno, que estableció el 29 de los juicios militares; y III. Penalidad que
septiembre de 1951 un decreto del Poder es donde adquiere sustantividad el deno-
Ejecutivo argentino, número 19.376. con- minado "Derecho penal militar".
validado per ley número 14.062 el mismo Diez títulos integran el primero de los
día, y cuya vigencia, con grave lesión ju- Tratados, que fuera de las disposiciones pre-
rídica e histórica, fue reconocida por la liminares sobre jurisdicción, principio de
propia Corte Suprema (**). reserva en materia punitiva, obligación del
El mensaje del Poder Ejecutivo, envian- personal castrense y su responsabilidad pa-
do al Congreso el proyecto de ley sobre Có- ra la aplicación del Código (arts. 19 a 8"?),
digo de justicia militar,- ya anticipaba, esa ocúpase de la organización ide los tribu-
orientación del actual instrumento jurídico- nales militares en tiempo de paz y de
castrense, cuya adecuación constitucional guerra, funcionarios y auxiliares de la jus-
resulta urgente, al señalar: "...En lo que ticia militar, excusaciones, jurisdicción y
respecta a los civiles, el artículo 29 de la competencia de los tribunales, competen-
Constitución Nacional (texto /949), ha de- cia en caso de ccmparticipación, compe-
jado (sic) al Código de justicia militar la tencia ejecutiva, competencia en tiempo de
determinación de cuáles son las infraccio- paz y de guerra, y bandos militares (ley
nes cuya comiúón puede sujetarlos a la marcial cuya constitucionalidad es más que
jurisdicción castrense..." (sr«). .De allí que dudosa) (so).
el artículo 1"? del mencionado código ex- La jurisdicción castrense en tiempo de
prese: "La jurisdicción militar establecida paz, se ejerce, a) Por el Consejo Supremo
por el articulo 29 de la Constitución Na- de las Fuerzas Armadas; b) Por los Conse-
cional, -se ejerce por los tribunales y auto- jos de guerra permanentes; c) Por los Con-
ridades militares que este Código deter- sejos de guerra especiales (art. 45, C. J. M.);
mina" (ley número 14.029). y d) Por los jueces de instrucción y demás
Por eso, la extensión de esa jurisdicción autoridades que determinan las leyes mi-
a las civü23 —lo que de por sí constituye litares. En tiempo de guerra, sin perjuicio
una aberración jurídico-política y signo del funcionamiento de los organismos de
evidente de alejamiento del Estado de De- tiempo de paz, en cuanto fuere compati-
recho— que el artículo 109 de C. J. M. dis- ble con la situación, pero con sujeción al
pone al prever: Están en todo tiempo su- procedimiento especial señalado en el Tra-
jetos a la -jurisdicción militar... 7° Los tado II, sección I, libro III del C. J. M.,
civiles, por las infracciones previstas en los la jurisdicción se ejerce: a) Por los co-
artículos 788, 812, 813, 814, 815, 816 317, mandantes en jefe; b) Por los jefes de
818 y 819... (Trátase de estas infracciones: fuerzas, cuando operen independientemen-
introducción indebida de materias explosi- te o se encuentren incomunicados; c) Por
vas, etcétera, en buque o aeronave militar los Consejos de guerra especiales y d) Por
o falta que se cometiere en buques o ae- comisarios de policía de las fuerzas arma-
ronaves mercantes que formen parte de das (C. J. M., 30). En las plazas de guerra,
convoyes ai servicio de las fuerzas arma- puertos, bases aéreas o lugares fortificados,
das.) aquélla la ejercen, además, los gobernado-
Empero, nos parece que ninguna razón res o jefes respectivos (Ibídem, 31).
—en tiempos de paz— puede fundar la vio- Entre los funcionarios y auxiliares de la
lación de Ja garantía constitucional de los justicia militar encuéntranse los fiscales
jueces naturales y extender el fuero mi- permanentes, auditores permanentes, fis-
litar —de naturaleza excepcional— a los cales y auditores ad hoc y seeretarios (arts.
civiles. Nada hay más importante que la 47/82, C. J, M.). Agregúese a ellos, los jue-
defensa de los derechos humanos y la vi- ces di. instrucción, comisarios de policía de
gencia de todas las libertades.. las fuerzas armadas y defensores (arts. 83/
El Código militar (ley 14.029), siguiendo 100, C. J. M.). Normas de sumo interés, lo
los ¡ineamientos del anterior, compónese de constituyen las cnip determinan la compe-
tres partes fundamentaues o "tratados": tencia y jurisdicción de los tribunales mi-
I. Organización y competencia de los tri- litares (arts. 108 y sgtes.), la que compren-

(54) Corte Sup. Nac., L. L., sentencia nú-
mero 31,752. diario del 20-9-952. Sobre el particu-
lar, véase Estado de guerra interno (aún inédito)
de Guillermo Becerra Fevi-er, Córdoba, 1956.
(55) V. Anales de Legislación Argentina, to-
mo XI-A, J9S1 pág. 6, en nota. Resulta de interés
el informe del autor del Anteproyecto, coronel Sa-
cheri.
(56) Hace años, nos ocupamos del tema, lle-
gando a la conclusión que, refirmamos, la "ley
marcial" es ajena al orbe jurídico argentino.
V. nuestro libro Poderes militares en la Constitu-
ción argentina, págs. 131 y sigs. Conf. Moreno,
J. M., Obras completas, t. 3, pág. 397; Sánchez
Viamonte. Ley marcial y estado de situó, pág. 20,
Montevideo, 1931.
de: los delitos y faltas esencialmente mi- ció oral. Esta parte procedimental cons-
litares, que con las que por afectar la exis- tituye un verdadero código en materia ri-
tencia de la institución, sólo las leyes cas- tual; y es comprensiva, a lo largo de 367
trenses prevén y sancionan; los delitos y artículos (C. J. M., arts. 140 a 507), amén
faltas que afectan directamente el Dere- de normas preliminares, de las que deciden
cho y los intereses del Estado o de los las cuestiones de competencia y conflictos
individuos, cuando son cometidos por mi- de atribuciones, notificaciones y citaciones,
litares o empleados militares en "actos de rebeldía del imputado, procedimiento ordi-
servicio militar o en lugares sujetos exclu- nario en tiempo de paz y de guerra, auto-
sivamente a la autoridad militar" ( 5 7 ); las ridades que ordenan, objeto y duración del
infracciones cometidas por individuos de sumario, denuncia, prevención, comproba-
las fuerzas armadas en desempeño de un ción del hecho durante la instrucción, de-
servicio dispuesto por los superiores mili- claraciones, testigos, examen pericial, prue-
tares, a requerimiento de las autoridades ba documental, detención y prisión pre-
civiles o en auxilio de aquéllas; los delitos ventiva, medidas cautelares sobre bienes,
cometidos por militares retirados, o por sobreseimiento, y el procedimiento en el
civiles, en les casos determinados por el plenario ante los consejos de guerra perma-
Código (C. J. M., art. 108). El artículo 109 nentes y especiales (excepciones, prueba,
señala quiénes están sujetos a la jurisdic- acusación, defensa, vista de la causa, deli-
ción militar; y el artículo 110 alude a la beración y sentencia); y por último, los re-
jurisdicción en tiempo de guerra, que se cursos y las normas de ejecución d.e las
extiende a empleados y operarios cuando sentencias, etcétera.
presten servicios en establecimientos o de- Digna de mención, por ser contraria a una
pendencias militares, a los prisioneros de garantía constitucional (C. N., 18), en la
guerra, vivanderos, postillones, sirvientes, norma del artículo 242 del C. J. M., en
comerciantes y demás personas que acom- cuanto dispone que "es obligación del im-
pañen a las fuerzas armadas, y a los par- putado contestar las preguntas que se
ticulares que en las zonas de operaciones le hicieren", y el silencio es presunción en
cometieren delitos previstos en el Código o su contra (Ib.). Igual vicio constitucional
en los bandos que se dictaren. tiene el artículo 252, que sólo prevé la
En materia de competencia, se inclina asistencia del defensor después de la inda-
por asignarla al tribunal que entienda en gatoria, cuando es harto sabido que la
el delito con pena mayor; y en igualdad misma constituye el primer acto de defen-
de sanción, da primacía al tribunal cas- sa^»).
trense (C. J. M., 113). La competencia eje- La -defensa ante los tribunales militares,
cutiva —sin discriminación alguna, o sea amén de constituir acto de servicio y por
propiamente penal y disciplinaria— que ende, restringido ab intitio, se halla condi-
dispone el artículo 120, C. J. M., que la cionada por normas (arts. 365 a 368), que
otorga "en todo tiempo el Presidente de pueden hacerla ilusoria, con lo que la in-
la República y a sus agentes de mando violabilidad proclamada por el articulo 18
militar", es norma harto peligrosa y no es de la Constitución Nacional, y por todos
congruente, como se dijo ya, con la prohi- los documentos que aluden a los Derechos
bición categórica del artículo 95 de la C. Humanos, queda sin resguardo alguno. Has-
Nacional. Esta disposición, en gran me- ta la indagatoria durante la vista de la
dida, asigna al Poder Ejecutivo funciones 'causa (art. 376) queda limitada por el con-
eminentemente judiciales. cepto de disciplina...
El tratado II del C. J. M., prevé las nor- Por último, es particularmente lesiva al
mas de procedimiento para su aplicación artículo 95 de nuestra ley suprema, el ar-
y que comprende: sumario, instrucción y tículo 469 del C. J. M., cuando dispone, que
plenario. Trátase de un procedimiento es- no obstante el cúmplase a la sentencia de
crito y sin las-ventajas de justicia del jui- los tribunales militares, puede —salvo los
casos de indulto o conmutación de pena,
(57) V. art. 878, que esclarece lo que debe eti- aumentar la sanción disciplinaria impues-
tenderse por "acto de servicio", o sea el que tiene ta en la sentencia, cambiar la calificación
relación con las funciones específicas que a cada hecha por el tribunal o devolver la sen-
militar corresponden. (V. sent. juez Instrucción
de Córdoba, doctor Raúl Centeno Castellano, in re tencia para que sea nuevamente fallada
"Giménez Juan Raúl, lesiones", en Comercio y cuando estime que la misma es injusta...
Justicia, Córdoba, 15 agosto 1955. Cfr. Corte Sup.
Nac., Fallos, t. 200, pág. 238; t. 212, pág. 266, y (58) Cód. de proced.' penales de Córdoba. Cfr.
t. 211, pág. 317. V. jurisprudencia, en materia Vélez Mariconde, Estudios de Derecho procasal •pe-
castrense, que inserta el Boletín Jurídico Militar, nal, t. 2, págs.,92 y sigs., Córdoba, 1956. V. nues-
que publica la Auditoria General de las Fuerzas tra nota "Asistencia Jurídica en Tía toúagatoría",
Armadas, núms. 1-7, años 1953-56.) en La Ley, t. 30; pág. 50.
(Incs. 3?, 4<? y 5°). Estas facultades confi-
guran el conocimiento de causas judiciales,
cuya interdicción es manifiesta en virtud
<le preceptos abecedarios en materia jurí-
dica. •
El tratado III del C. J. M., que trata de
la penalidad o penología, es un verdadero
código penal especial, tiene una extensión
de 381 artículos (del 508 al 888, C. J. M.),
y abarca: Infracciones y penas en gene-
ral (lib. I), e infracciones militares en
particular (libr. II). En el primero se se-
ñalan las normas generales sobre compli-
cidad, atenuantes y agravantes, conspira-
ción y proposición, clasificación, duración y
efectos de las penas y de las sanciones dis-
ciplinarias, su aplicación, y los modos de
extinción de la acción penal y disciplinaria
y de las penas y sanciones -disciplinarias
(arts. 508 a 620, C. J. M.), El segundo es
comprensivo de los delitos contra la lealtad
a la nación (traición, instigación a come-
ter actos hostiles, espionaje y revelación
de secretos, los que afectan a las relacio-
nes internacionales); delitos contra los po-
deres públicos y el orden constitucional
(rebelión, y contra el régimen constitucio-
nal) ; delitos contra la disciplina (vías de
hecho contra el superior, irrespetuosidad,
insubordinación, insultos a centinelas o
fuerza armada, desobediencia, motín, su-
blevación, actividades políticas o subersi-
vas); infracciones en el desempeño de car-
gos (abuso de. autoridad, usurpación de
mando); infracciones contra el servicio
(abandono de servicio, abandono de destino,
deserción); infracciones de los deberes del
centinela, violación de consigna, negligen-
cia, infracciones en el mando, en comisio-
nes o en el servicio; delitos contra el honor
militar; infidelidad en el servicio; y, por
último, infracciones especiales de la ma-
rina y de la aeronáutica. A ello deben agre-
garse previsiones sobre delitos —fuera de
las infracciones cometidas por personal ci-
vil—, contra la propiedad (exacciones ile-
gales, disposición indebida de objetos y
prendas militares, daño, incendio y otros
estragos); delitos en el desempeño de car-
gos (prevaricato, denegación y retardo de
justicia, cohecho); omisiones, defraudacio-
nes y malversaciones en la administración
militar; falsedades en la administración o
«n el servicio; falsificación, ocultación, sus-
tracción o destrucción de documentos, usur-
pación de condecoraciones, uniforme o in-
signias, evasión de presos y prisioneros,- et-
cétera. Se prevé, igualmente, la comisión
de delitos comunes también cometidos a
la jurisdicción militar, normas también que
requieren urgente revisión para adecuarlas
a los principios constitucionales (robo y
hurto y los demás previstos por violación
de la ley penal común o de leyes especiales,
art. 870, C. J. M.).
c) Ley de organización de la Nación
para tiempo de guerra. Es de importancia,
por los efectos de carácter jurídico que
produce su aplicación en tiempo de paz
—evento previsto en la misma y de allí la
necesidad de su estudio desde el plano del
Derecho-j-, la ley nacional número 13.234,
sancionada el 19 de septiembre de 1948
(v. Anales de Legislación Argentina, VIII-
1948, pág. 72). En más de un aspecto, ella
resulta violatoria de normas primarias de
nuestro orden constitucional y su aplica-
ción, en muchos casos, puede obedecer a
objetivos distintos de los que autorizarían
su vigencia en casos extremos. Basta poner
de resalte que sus normas pueden aplicarse
en tiempo dé paz, para concluir y justificar
la alarma de quienes siempre son devotos
de los grandes principios que informan
la dignidad civil y el espíritu republicano
que perfilan la tradición histórica del país
argentino. .-..-•
Dispone el artículo 1<? |de la ley 13.234,
que compete al Presidente de la República,
en su carácter de jefe supremo de la Na-
ción y comandante en jefe de todas las
fuerzas armadas, solidariamente con los mi-
nistros secretarios de Estado, todo cuanta
concierne a la preparación, organización y
dirección de la defensa nacional, cuyas
previsiones deben adoptarse desde tiempo
de paz (art. 29); incumbiendo al Consejo
de defensa nacional impartir la orienta-
ción necesaria a todos los organismos del
Estado para preparar: a) La movilización
de todas las fuerzas armadas de la nación;
b) La movilización del potencial necesario-
para organizar la defensa civil, la seguri-.
dad interior, el funcionamiento normal de
la administración y de los servicios públi-
cos y asegurar un ritmo de trabajo inten-
sivo en todos los órdenes de la producción,
el comercio y la industria; c) La moviliza-
ción y utilización para tiempo de guerra
de todos los recursos morales y materiales
del país; y d) la creación de los organis-
mos necesarios para planificar, coordinar
y dirigir el aprovechamiento del potencial
bélico de la República (art. 39).
La ley atribuye a los ministerios milita-
res una supremacía, desde tiempos de paz,
sobre todos los demás organismos del Ea-
tado en la preparación y coordinación pa-
"ra la defensa de la República (arts. 49 a
10). La conducción de la guerra, en su as-
pecto jurídicopolítico, compete directa-
mente al Presidente de la República; y se
prevén, en casos bélicos, la división del
país en zonas de operaciones terrestres,
marítimas y aéreas y en una zona del in-
terior (Ib., 14). En esta última, en princi-
pio, mantienen su jurisdicción las autori-
dades civiles, por razones de disciplina y
orden, puede ser declarada zona de guerra
y sometida, por decreto del Poder Ejecuti-
vo, a la jurisdicción castrense. El artículo
22 de la ley declara obligatorio en la na-
ción, la organización de la defensa pasiva
contra ataques aéreos, siendo carga públi-
ca irrenunciable para todos los habitantes
los deberes y prestaciones que aquélla
comporte. ,Y ella es también obligación de
las autoridades nacionales, provinciales y
municipales (arts. 23/26 de la ley). El ser-
vicio civil de defensa nacional (ley número
12.913), es definido como el conjunto de
obligaciones que impone el Estado a las
personas no movilizadas para contribuir y
sostener el esfuerzo que la guerra demanda
a la nación, asegurando la capacidad gue-
rrera de las.fuerzas armadas, el funciona-
miento de los servicios públicos, la produc-
ción intensiva de-los materiales de guerra
y el abastecimiento para los frentes de
batalla e interior. La movilización del ser-
vicio civil sólo puede ser decretada por el
Poder Ejecutivo —¿y por qué no por el Con-
greso?— cuando sea necesaria a los fines
de la defensa nacional y en los casos de
catástrofes y emergencias graves que afec-
ten partes importantes del territorio na-
cional o de sus poblaciones.
Una disposición importante, porque afec-
ta a la propiedad privada, es la que prevista
en los artículos 30 y 31 de la ley, alude
a los casos de requisiciones que sean in-
dispensables para proveer a las necesidades
de la defensa nacional, y se señala el de-
recho que da toda requisición para su in-
demnización o retribución, equivalente al
justo valor de los bienes cuya estimación
administrativa es recurrible a la justicia
federal (Ib., art. 32 in }ine). La norma si-
guiente prevé las requisiciones de servicios
personales y señala la forma de su retri-
bución, si correspondiere.
Decretada la movilización por las causa-
les previstas, dice el artículo 36 de la ley,
que el personal convocado para el servicio
civil de defensa, queda sometido a las dis-
posiciones del Código de Justicia militar,
aunque el Poder Ejecutivo podrá disponer
un régimen disciplinario y penal especial
para tiempo de guerra, y aún dispensar,
a los movilizados en el servicio civil, de
ser juzgados por los tribunales castrenses
(art 37).
Si bien esta ley tiene su razón jurídico-
politica para instantes dp guerra, sin em-
bargo --y liay precedentes en el país—,
ella no puede ser invocada —pese a la lo-
cución emergencias graves que se señala
como causal de movilización— para ener-
var movimientos sindicales o anular ma-
nifestaciones de voluntad democrática. Se
subvierte, así, la finalidad extrema que
justifica normas de ese jaez, que sólo tie-
nen explicación para los momentos dra-
máticos en que peligra la vida histórica de
la República. El espíritu civil 'que impreg-
na nuestras instituciones y que hace a la
dignidad del hombre libre, no se resigna
a la posibilidad que, por cualquier causa
o circunstancia, se le someta a la jurisdic-
ción castrense. Facilidades de esa laya,
bien pueden resultar, a la postre, preferi-
dos caminos de servidumbre ( 5!) ).
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — A la Indicada en el texto y no-
tas, debe agregarse: Baudon, El estado de, sitio,
Bs. Aires, 1939. — Cáceres. J., Poderes militares íe
la Constitución. Bs. Aires. 1905. — Dobranioh,
Justicia militar argentina, Bs Aires, 1913: —Fair-
man, "La ley marcial y el estado de sitio de emer-
gencia", en Harvard Lav: Review, junio 1942, vo-
lumen 55. — Frías. El ejercito. Bs. Aires, 1909. —
Linares Quintana, Tratado de la ciencia del Dere-
cho constitucional, 6 tomos, Ed. Alfa, 1953-56.—
Rébora, Ensayos de una doctrina sobre garantías
constitucionales. — Palacios, Justicia militar ar-
gentina, Bs. Aires, 1914. — Von der Goltz, La na-
tion armée, París, 1891.
DERECHO MINERO.* SUMARIO: I. Intro-
ducción. II. Concepto. III. Reseña histórica
de la evolución del Derecho minero: Grecia;
Roma; España; Derecho minero colonial; El
Derecho minero después de la Independen-
cia; Inglaterra; Estados Unidos de Norte-
américa; Francia; Italia; Alemania; Rusia.
IV. Fuentes. V. Relaciones con otras disci-
plinas. VI. Contenido.
I. Introducción, Los minerales, como
componentes de uno de los tres reinos en
que se divide la Naturaleza, han ofrecido y
ofrecen al hombre uno de los elementos ma-
teriales más importantes para la satisfac-
ción de sus necesidades primordiales, pu-
diendo afirmarse que en la historia de la
humanidad aparecen indisolublemente uni-
dos a su progreso.
Este reino inanimado y poderoso, que se
encuentra ora en las profundidades de la
tierra, ora esparcido en la superficie del
suelo, ora entre las grietas de las rocas,
necesita ser descubierto, arrancado y bene-
ficiado para que sea útil al hombre.
Las operaciones tendientes a conseguir la
localización de los minerales, su des?ubri-
miento, explotación y beneficio, integran la
industria minera, cuya importancia, espe-
(59) feayek, The road to serfáom, Chicago,
1945. .
Por el Dr. JULIO A. QUEVEDO MENDOZA.
cialmente en los tiempos modernos, no pue- dad de las naciones, en suma, las propias
de soslayarse, dado que es esa industria la condiciones existenciales de la humanidad
que ha entregado a ¡a humanidad los más y su progreso dependen cada vez más y
preciosos instrumentos para el trabajo pa- fundamentalmente de la utilización de de-
cífico en las ciudades y en el campo en terminados minerales". En el mismo sentido
tiempos de paz y para las necesidades de se expresan Theodoro Jesse Hoover cuando
la defensa en tiempos de guerra. "Están dice que nuestra civilización actual se basa
de acuerdo los economistas —escribe Joa- en una demanda creciente de yacimientos
quín V. Gonzálex— en considerar la mine- minerales y una utilización cada vez mayor
ría como la industria extractiva por ex- de los mismos. La estrutura de esta civili-
celencia, la que suministra al hombre las zación es como la de un rascacielos de
materias más necesarias y más directa- acero; su paso es el de una máquina cons-
mente útiles para la vida individual y co- truida con metales y alimentada con con--
lectiva; y por lo tanto su importancia no bustibles minerales. Cada pensamiento o
puede ponerse en duda, ya se la considere acto de nuestra vida diaria cambiarían si
bajo su aspecto económico, ya del punto alguien, en una época anterior no hubiera
de vista de la apropiación y explotación de extraído algo dei suelo en un punto del
los yacimientos donde se encuentran los globo. La minería es una de las industrias
minerales útiles, o sea, la legislación mine- básicas sobre la cual descansa nuestra
ra". Agrega que "de las minas se obtienen vida moderna".
los elementos primos de todas las industrias Más allá de todo lo imaginado y previsto,
fabriles y auxiliares de otras extractivas y asistimos hoy a la utilización del uranio y
por cuya virtud se mueve la humanidad de otros minerales fácilmente fisionables
hacia su perfeccionamiento económico y como fuente prodigiosa de energía. Al lado
artístico y porque ellas suministran direc- del uso que ya se ha hecho durante la úl-
tamente los materiales de la moneda, de tima conflagración mundial y en campos
las construcciones y de los objetos más in- . experimentales de las armas termonuclea-
dispensables a los usos de la vida. Así, las res, ha nacido la perspectiva tan inusitada-
minas.son la fuente de muchas y funda- mente feliz para la humanidad de la utili-
mentales relaciones de la cultura universal zación del átomo benéfico, como se le ha
y de las artes, porque les proporcionan los llamado al aprovechamiento pacífico de la
metales, las piedras de construcción y de energía atómica. Y si tal fuese el camino
ornamento y demás substancias de que se que se ha de buscar a esta energía, el hom-
labran o fabrican los objetos más bellos bre contará pronto con el más maravilloso
y útiles para satisfacer los fines materiales de los combustibles. Basta con señalar que
y estéticos; de las ciencias, porque le su- según cálculos realizados por especialistas
ministra los matriales que sirven para la de la materia, un kilo de combustible de
elaboración de las substancias, de las fuer- uranio podrá substituir a dos millones
zas, de los agentes de sus investigaciones y ochocientas mil toneladas de carbón. Véase
experimentos, y le ofrece los poderosos ma- cómo la utilización de estos nuevos mine-
teriales para la mecánica, que tanta in- rales denominados radioactivos, ha venido
fluencia tiene ya en la civilización; de la a dar al mundo no sólo la sensación de su
seguridad y riqueza de las naciones, porque futura destrucción y aniquilamiento, sino
no solamente las provee de las materias con también de su salvación y creciente pros-
que se han de fabricar las armas, proyecti- peridad...
les, buques y explosivos para la defensa de La utilización industrial de los minera-
su honra e integridad, sino también del les supone una serie de actividades pre-
precioso instrumento de los valores y de vias que son propias de la industria ex-
los cambios que se llama moneda, con que tractiva.
se mueve el mundo y la fuerza motriz que Contrariamente a lo que ocurre con la
perfora las montañas, atraviesa los desier- tierra que es visible para todos, los mine-
tos y los mares y cada día acerca más la rales, por lo general, se encuentran debajo
solidaridad humana, sancionada por la re- de la superficie del suelo y, a veces, a
ligión, la filosofía y la jurisprudencia". grandes profundidades, de suerte que casi
Atilio Vivacqua también expresa que "el siempre es menester de una tarea previa
mundo moderno nos da la impresión de de investigación que tenga por objeto la
un inmenso e insaciable monstruo metálico localización de los mismos y su descubri-
en permanente metamorfosis, alimentado miento. Esa actividad, que puede consistir,
a carbón y embriagado de petróleo". "La como ya lo hemos dicho en otro lugar, en
vida, la salud, el confort, las ciencias, las simples exámenes de visú de los terrenos
artes, "la agricultura, la industria, el trans- acompañados dé trabajos de reconocimien-
porte, la seguridad, la riqueza y la prosperé to (caso de los yacimientos superficiales),
en estudios geológicos de las zonas supues-
tamente mineralizadas, en sondeos, perfo-
raciones, etcétera, constituye la etapa previa
de investigación, exploración o cateo. Esta
tarea previa generalmente debe ir acompa-
ñada de una actividad de observación más
minuciosa cuando se ha comprobado la
existencia de mineral, lo que se hace 'por
medio de las calicatas. Modernamente la
.geología económica presta un ponderable
.auxilio a esta tarea de reconocimiento.
El descubrimiento de un yacimiento mi-
neral determina la iniciación de una nueva
etapa que es la propiamente extractiva o
de explotación y que abarca una serie de
actividades técnicas que varían en relación
a la naturaleza de los minerales de cuya
extracción se trate.
Los métodos y sistemas que se emplean
en la explotación de las minas no pueden
ser, lógicamente, los mismos para todos los
yacimientos. Según las enseñanzas de Geor-
ge J. Young, éstos, por su origen pueden
dividirse así: 1<? Depósitos debidos al in-
temperismo y a la erosión que comprende
los depósitos in-situ o en la proximidad in-
mediata del origen; y los erosionados y
transportados a cierta distancia; 2? Yaci-
mientos concentrados en el seno de las
aguas superficiales que comprenden los ya-
cimientos por precipitación, por evapora-
ción y por sedimentación; 3<? Yacimientos
concentrados por circulación de las aguas
subterráneas que comprende los depósitos
derivados de las masas de rocas y los de-
rivados de depósitos primarios; 4<? Depó-
sitos formados por aguas calientes ascen-
dentes, asociadas a intrusiones ígneas; 5<?
Depósitos debidos al metamorfismo; 69 De-
pósitos formados en las magmas.
Del punto de vista de la forma en que
los yacimientoe se presentan en la natura-
leza, ellos pueden ser superficiales si se ha-
llan esparcidos sobre la corteza terrestre
o subterráneos, constituyendo masas ma-
yores o menores, que reciben distintos nom-
bres, según sea la forma, volumen y dispo-
sición en que se presentan. Así, pueden to-
mar el nombre de masas, lentes, -bolsadas,
nidos, nodulos, filones, etcétera. Oportuna-
mente daremos en particular, el concepto
que corresponde a cada uno de estos yaci-
mientos. (V. MINA.)
Se comprenderá, de consiguiente, que los
métodos y sistemas de explotación no pue-
den ser los mismos para aquellos distintos
tipos de yacimientos.
Cabe adelantar que la explotación abar-
ca un conjunto de operaciones diversas se-
gún se trate de yacimientos superficiales o
subterráneos. "Como dice Edmundo Ca'tala-
_no, "la elección de un buen sistema de ex-
plotación es punto de suma importancia y
puede determinar el éxito o el fracaso de
la empresa. La naturaleza, potencia, in-
clinación, y accidentes del criadero, la du-
reza de la roca en que está encajonado, la
presencia de mayor o menor cantidad de
agua o gases, el precio de la mano de obra
y de los materiales, unidos a otras circuns-
tancias, son factores que al incidir en la
técnica y economía de la explotación, de-
terminan la elección de uno u otro de los
métodos de laboreo".
Lógicamente, la división primaria de ya-
cimientos superficiales y subterráneos de-
termina una diferente aplicación técnica en
materia de explotación.
Respecto de los primeros expresa Cata-
lano que "puede .emplearse el sistema de
explotación a cielo abierto, o al aire libre o
glory hole. Este método de explotación des-
de la superficie se utiliza cuando las subs-
tancias profundizan poco la corteza terres-
tre o son de poca consistencia los estratos
superiores, lo que haría peligrosa la ex-
plotación subterránea. Los instrumentos
usados por los mismos en estos casos son
el pico, la pala, los barrenos mecánicos,
los explosivos, las excavadoras y dragas,
como en el caso de las arenas metalífe-
ras y placeres. La explotación a cielo abier-
to, que es muy económica, pues ahorra
el .enmaderamiento de las galerías, tiene,
sin embargo, el inconveniente de estar su-
jeta a las variaciones climatéricas y atmos-
féricas que suspenden e interrumpen los
trabajos".
En cuanto a los segundos, generalmen-
te el laboreo de las minas comprende dife-
rentes operaciones, que pueden agruparse
así:
a) Labores previas o preliminares que
abarcan aquellos trabajos destinados a las
excavaciones que han de conducir tanto a
los depósitos o yacimientos minerales, como
a la comprobación acerca de la naturaleza
de las rocas y de los elementos a utilizarse
para encarar la explotación propiamente
dicha. Esta etapa previa, que es de suma
importancia, comprende los más variados
trabajos que pueden abarcar desde los sim-
ples piques, galerías y pozos, hasta la cons-
trucción de perforaciones mediante el em-
pleo de los medios técnicos adecuados", con
la ayuda de profundos estudios geológicos
y de costosas inversiones. Es ilustrativo a
este efecto el costo del primer barril de
petróleo que exportó la Standard Oil de los
yacimientos de Venezuela, y que alcanzó a
la respetable suma de ¡54.000.000 de dóla-
res!.
b) Laboreo propiamente dicho. Esta eta-
pa comprende aquellos trabajos destinados
a extraer el mineral y colocarlo en la boca
de la mina para su aprovechamiento. Como
lo señala Catalano, hay gran variedad de
métodos para arrancar el mineral, pero los
más comunes son los siguientes: 19 Método
de explotación por relleno. Consiste este
método en arrancar la parte útil del criade-
ro y rellenar el hueco que deja con los
mismos desperdicios de la roca extraída o
con cualquier argamasa. El relleno tiene
por finalidad mantener la solidez de las
labores y evitar el hundimiento; 29 Método
de explotación por pilares. Se extrae el
mineral dejándose colmenas, macizos o pi-
lares del mismo material útil o de manipos-
tería para el sostenimiento de las galerías.
Cuando Jos pilares o los macizos que se
abandonan son de mineral pueden aprove-
charse en un segundo período, sustituyén-
dolos por obras de manipostería o bien
arrancándolos, dejando los techos sin sos-
tén. El método por pilares se convierte así
en un sistema de explotación por hundi-
miento; 3? Método de explotación por hun-
dimiento.. Consiste este método en arrancar
todo el mineral útil, dejando que se produz-
ca el hundimiento una vez extraído el mi-
neral. En este método debe atenderse en
sumo grado a la seguridad de los obreros;
4? Métodos especiales de explotación. Com-
prende este grupo todos aquellos métodos
de laboreo de características especiales que
se aplican a determinados tipos de .yaci-
miento como las turberas, salinas, petróleo
y aluviones.
Cualquiera que sea el método de explo-
tación que se siga debe responder, como lo
afirma el mismo autor, a tres condiciones
esenciales: seguridad del personal, econo-
mía de las labores y máximo aprovecha-
miento del criadero.
c) Actividades auxiliares. Son aquellas
obras complementarias que tienden primor-
dialmente a realizar la explotación con co-
modidad y seguridad. Entre las principales
actividades auxiliares figuran las de ven-
tilación, desagüe, alumbrado, transporte y
prevención de accidentes: 19 Las primeras
tapónense como consecuencia del enrare-
cimiento del aire que a menudo se produce
en el interior de las minas o del despren-
dimiento de gases que suele producirse or-
dinariamente y cuya eliminación es abso-
lutamente necesaria para prevenir acciden-
tes. La ventilación de las minas puede con-
seguirse mediante estos dos medios: por
ventilación natural, que consiste en el apro-
vechamiento de las corrientes de aire del
exterior y que se hacen circular por el in-
terior de la mina por cañerías, galerías,
etcétera; por ventilación artificial, que con-
siste en la inyección de aire al interior de
la mina mediante el uso de ventiladores
o de mecanismos especiales.
29 Las segundas derivan de la necesidad
de eliminar del interior de las minas las
aguas, que pueden provenir ya sea .de las
precipitaciones pluviales que penetran al
interior de la mina por las bocas y galerías
de ésta o por filtración, o ya de las sub-
terráneas que a menudo son alumbradas
por las labores mineras. La eliminación de
las aguas se consigue por el uso de las obras
de desagüe, que pueden consistir en la ins-
talación de bombas o de socavones de des-
agües. Estos se utilizan para una sola mina
o para varias o para un grupo minero. (V.
SOCAVONES.)
39 Las terceras tienen como finalidad
facilitar el laboreo de las minas, utilizán-
dose una iluminación adecuada. Aquí el pro-
blema más importante radica en escoger
aquellos medios de iluminación que alejen
la posibilidad de cualquier accidente que
puede producirse a raíz de la combustión
de gases. El uso de instalaciones eléctricas
fijas y de lámparas individuales de segu-
ridad, son los medios de iluminación más
frecuentes y más seguros.
49 Las cuartas son tan importantes co-
mo las anteriores desde que las actividades
destinadas al transporte constituyen el
complemento necesario e indispensable de
las tareas propiamente extractivas. Ellas
no sólo comprenden el acarreo del- mineral
desde el lugar de la explotación al exterior
mediante ascensores, motocargas, vagone-
tas, cintas circulatorias, alambres carriles,
etcétera, sino también el traslado del mi-
neral a las plantas de beneficio de consu-
mo, . tales como los oleoductos, gasoductos,
ferrocarriles, vehículos de tracción, etcétera.
59 Por último, las quintas, no menos im-
portantes que las anteriores, tienden a evi-
tar o disminuir al menor grado posible, los
accidentes en las minas, como los hundi-
mientos, inundaciones, incendios, explosio-
nes, etcétera.
d) Plantas de beneficio. Según se ha
visto ya, la extracción de los minerales no
agota la actividad minera. Esta abarca,
además, aquellas tareas destinadas a po-
nerlos en condiciones aptas para su indus-
trialización y comercialización, ya que es
ciertamente raro que el mineral sea extraí-
do en un estado de pureza tal que permita
su consumo inmediato. Generalmente las
substancias minerales se extraen mezcladas
o adheridas a una mayor o menor cantidad
de material estéril o ganga que es menester
eliminar, para lo cual se utilizan diversos
procedimientos manuales, mecánicos, quí-
micos, etcétera.
Pues bien: las instalaciones destinadas a
esas tareas se conocen con el nombre de
plantas de beneficio. (V. PLANTAS DE BENE-
FICIO.)
e) Eventualmente suelen necesitarse
otras actividades que, sin ser propiamente
extractivas, son complementarias de éstas,
como la constitución de cooperativas mi-
neras, funcionamiento de instituciones de
crédito, funcionamiento de escuelas regio-
nales de minería, etcétera.
El cúmulo de actividades a que nos he-
mos referido no se emprenden ni se reali-
zan caprichosamente, sino que, en general,
deben ajustarse a normas de Derecho que
el Estado sanciona teniendo en cuenta,
como dice Bourgeois, estos dos principios
fundamentales: que las minas representan
un bien distinto del terreno o suelo en que
se encuentran; y que existe un interés de
orden público en que se exploten regular-
mente. Ya veremos que ni aun aquellos re-
gímenes excepcionales como el de la acce-
sión, son extraños a estos dos principios,
que en el Derecho minero moderno, consti-
tuyen los pilares en que descansan las cons-
trucciones jurídicas.-
Es a virtud de esos dos principios que el
Estado se atribuye el dominio originario de
las minas y, de consiguiente, el derecho ex-
clusivo de conferir a los particulares la fa-
cultad de buscarlas y explotarlas, some-
tiendo a la propiedad así constituida no sólo
a determinadas condiciones para que pueda
ser conservada, sino a la permanente fis-
calización y contralor de las explotaciones;
cuidando que éstas se realicen en armonía
a la importancia de los bienes cuya tutela
ejerce.
Las normas de Derecho se dictan, por otra
parte, de acuerdo a los usos y costumbres,
a las leyes naturales, a los principios cien-
tíficos y a muchos otros factores de la más
alta importancia. "Las vinculaciones del
Derecho de minas con la naturaleza física
son de tal género —escribe Joaquín V. Gon-
zález— que superan a la voluntad del le-
gislador; se anteponen a ella y determinan
su acción. Una mitad de su modalidad está
dispuesta por la ciencia, la otra por la ley.
El hombre no puede hacer que los minera-
les se encuentren distribuidos sobre la tie-
rra al alcance de su mano y en cantidades
regulares, cuando las fuerzas que origina-
ron su formación los distribuyeron des-
igualmente y a grandes profundidades, ya
sobre la tierra o sobre las aguas de los ríos;
y esta fatal disposición tiene sobre él carác-
ter de la ley minera una influencia que
ninguna voluntad constitucional podrá des-
truir. La ley fundamental acepta y se con-
forma con las conclusiones de la ciencia y
la irreparabilidad de los hechos; sanciona
y arreglo los actos humanos a esas condi-
ciones".
"En la etiología de la evolución del De-
recho de las minas —expresa Vivacqua—
encontramos los más variados factores. El
es un arbor juris que, en general, repunta
en el terreno de la realidad, mas también
a veces, ha sido una planta artificial. Fue-
ron las substancias metálicas, como obser-
va J. V. González, que dieron origen a esta
disciplina jurídica, cuyas manifestaciones
aparecen tan vivas en la era romana y,
anteriormente en la reglamentación, prin-
cipalmente de los metales preciosos..."
Agrega que "el desenvolvimiento del De-
recho de las minas se opera, por otro lado,
en correspondencia con los progresos de la
geología y los progresos científicos e indus-
triales en el ámbito de la minería o en el
dominio general de la civilización. La gue-
rra universal, con su serie infinita de fe-
nómenos económicos, sociales y políticos
por ella provocados, producen transforma-
ciones radicales en esa rama jurídica. Mas
en su proceso evolutivo no siempre el ele-
mento económico es causa causarum. Apa-
recen al lado de este elemento otros nume-
rosos agentes: factores espirituales desinte-
resadamente proveídos por los científicos
con sus descubrimientos e invenciones, ha-
ciendo surgir nuevas aplicaciones de de-
terminados minerales; el sentimiento esté"-
tico, doctrinas e ideas sin base en la reali-
dad, concebidas como simpes construcciones
abstractas. Y las supersticiones tan propias
de los mineros, los preconceptos religiosos y
una serie de factores psicológicos ocupan,
en ese conjunto de causas, una parte pon-
derable. El rey VinbeKan-Se, de la Indo-
china, mandó, en 1829, cerrar las labores de
una provincia entera porque, de acuerdo
con la creencia tradicional, sería destruir
los filones de la tierra que generan la raza
real. La génesis de la ley de minas no es
tampoco extraña a la fascinación de los
tesoros del subsuelo, creada o aumentada
por la maravilla de las leyendas... La ilu-
sión de El Dorado, todavía irrevelado, con-
tribuyó para la anticipación del régimen
legal de la extracción aurífera en la colo-
nia y más tarde, el descubrimiento inespe-
rado del diamante, que aparece como fuen-
te de inmensas y fáciles rentas para el
erario público, perturbando la mentalidad
del gobierno, determinó la rígida y violenta
reglamentación de la garimpagen, final-
mente transformada en industria del Es-
tado. Los yerros del optimismo, tan comu-
nes en la historia fascinante de la minería,
ese factor sentimental como lo clasifica el
profesor A. V. Pigou, de la Universidad de
Cambridge, conduce a veces al legislador
a crear estatutos inconsistentes o también cio, ni las "calidades del dominio" ni las
nocivos ante la espectativa de riquezas des- "condiciones" en que es permitida la ex-
conocidas o inciertas o en la engañosa im- ploración y explotación de las minas, cons-
presión de facilidades y lucros de la in- tituyen los únicos elementos o, por lo me-
dustria mineral". nos, los elementos preponderantes de una
II. Concepto. El Derecho minero, deno- definición del Derecho 'minero, la cual ne-
minado también Derecho de minería o De- cesariamente debe integrarse con todos'
recho de las minas es, como lo dice Vivac- aquellos principios fundamentales que son
qua, nuevo en cuanto a sistematización ju- los reguladores de esta disciplina.
rídica, pero antiguo en el campo de la íe- Ezequiel Monsalvo Casado expone un con-
nomenología del Derecho. cepto sintético y otro analítico de la cien-
No podemos dejar de señalar las dificul- cia jurídico-minera, diciendo en cuanto al
tades que se plantean para dar un concepto primero "que es el conjunto de .principios
preciso de esta materia. Ellas derivan es- y preceptos jurídicos relativos a la mine-
pecialmente de la notable y creciente evo- ría" y, respecto del segundo, que "por cien-
lución que ha sufrido en el decurso del cia jurídico-minera debe entenderse el es-
tiempo; de la naturaleza de las cosas sobre tudio de los principios y areceptos relativos
que versa; de la multiplicidad y variedad a la materia minera, el de la formación
de las relaciones que engendra la búsqueda histórica de éstos y el de las relaciones de
y el laboreo de las minasi de las afinidades la materia minera en su aspecto jurídico
que ofrece con otras disciplinas, etcétera. con otras disciplinas jurídicas". Estas de-
Además, la actividad minera se proyecta finiciones adolecen del defecto de contener
en dos órdenes de relaciones: uno que se generalidades que no precisan el verdadero
vincula directamente con el interés social objeto de la materia y de involucrar en las
y, e!, otro, que toca exclusivamente al in- mismas elementos mudables c;ue son impro-
terés privado de los concesionarios. De aquí pios de una definición.
que la determinación del límite de esta Para Armando Uribe Herrera, "el Dere-
disciplina no resulte tarea del todo fácil. cho de minería es la rama del Derecho
Los autores que se han ocupado de esta privado que rige y reglamenta el nacimien-
materia han dado definiciones cuya repro- to, la conservación y la caducidad del do-
ducción no podemos omitir, porque ellas minio minero y las relaciones de ios par-
han de servirnos de guía para intentar la ticulares entre sí en todo lo que se refiere
nuestra. a la industria minera". Cabe hacer a esta
"Podemos definir el Derecho de minería definición los mismos reparos que opusiiuos
—dice Julio Ruiz Eourgeois— como el con- a la primera.
junto de normas jurídicas relativas a la Giuseppe Abbate expresa que "podemos
industria minera que establecen la forma definir el Derecho minero como aquella
de constitución, conservación y caracterís- parte del ordenamiento jurídico público
ticas de las concesiones de exploración y que regula el ejercicio de la actividad de
explotación mineras y armonizan a dichas búsqueda y laboreo de las substancias mi-
características las instituciones del Dere- nerales, bajo cualquier forma o condición
cho común relacionados con la minería". física, de las aguas termales y minerales
Esta definición, en cuanto prescinde de ele- y de las energías del sub-suelo, en orden al
mentos ponderables que no pueden dejar fin del mayor bienestar económico de la
de integrar un concepto preciso de la ma- Nación; y de las relaciones jurídicas que
teria, debe considerarse incompleta. El De- derivan". El citado aytor explica que el
recho minero no sólo regula, como se verá primer elemento en consideración es que el
oportunamente, la constitución, conserva- Derecho minero es parte del Derecho pú-
ción y características de las concesiones de blico y, en particular, del Derecho admi-
.exploración y explotación, sino que abarca, nistrativo. El segundo elemento que con-
además, todo lo relativo al dominio origi- curre a definir ei Derecho minero —agre.-
nario de las minas, lo que atañe a la for- ga— considera el objetivo de su estudio, es
ma y condiciones en que la propiedad mi- decir, las cosas que entran en la disciplina
nera se pierde; lo que se vincula a la acti- del ordenamiento minero. El último ele-
vidad de beneficio de los minerales ex- mento de la definición que ha de ponerse
traídos, etcétera. de relieve —concluye— es el último fin del
Estimamos también incompleta, por lo ge- ordenamiento minero, es decir, el mayor
nérica, la siguiente definición de Edmundo bienestar de la Nación. Se trata, como se
Catalano: "El Derecho minero estudia las ve, de una definición bastante completa.
calidades del dominio de las minas y las Para nosotros, el Derecho minero es
condiciones bajo las cuales es permitida su aquella parte del ordenamiento jurídico pú-
exploración y explotación". A nuestro jui- blico y privado que regula lo concerniente
al dominio originario de las substancias mi-
nerales, las actividades relativas a la
adquisición, constitución, funcionamiento,
conservación y pérdida de la propiedad de
las minas y aquellas actividades auxiliares
de la industria minera, como así también
las relaciones que de estas actividades de-
rivan.
Al proponer esta deíinición, estimamos
que hemos dado, mediante la utilización
de un método puramente descriptivo, el
contenido substancial de la materia, aun-
que para ello se haya prescindido de ele-
mentos accesorios o eventuales, pero que
su omisión no influye mayormente en la
delimitación del objeto que le es propio.
Decimos que el Derecho minero ejs "aque-
lla parte del ordenamiento jurídico públi-
co y privado" porque entendemos que par-
ticipa de la naturaleza de uno y otro De-
recho, con creciente predominio del pri-
mero sobre el segundo. Sobre el particular
enseña Abbate que "en base a la conside-
rada distinción y partiendo de la posición
de los sujetos y de su carácter; de la na-
turaleza de los institutos de los cuales se
ocupa el Derecho minero; del objeto de las
relaciones y de la naturaleza de los bienes
de los cuales regula la utilización, de la
naturaleza de la sanción que viene apli-
cada al concesionario que no trabaja la
mina, la cual no consiste, como en el De-
recho privado, en la obligación de resarci-
miento, sino en una pena, y por tantas otras
consideraciones, debe admitirse que el De-
recho minero entra en la esfera del Dere-
cho público aun cuando, como luego se verá,
tenga relaciones notables con el Derecho
privado". En el mismo sentido expresa Vi-
vacqua que "en casi la totalidad de las
naciones civilizadas, las minas forman par-
te del dominio público... La constitución
y funcionamiento de la propiedad minera,
de alta primacía jurídica y económica de
la mina sobre el terreno donde se halla
situada y la serie de relaciones especiales
que esa propiedad engendra, no pueden
encontrarse en el Derecho civil... Más allá
de su fisonomía y estructura particulares,
la propiedad mineral limitada como"1 está
a bienes de intereses públicos y nacionales
no tiene la extensión y los atributos del
dominio de lo ordinario que, a pesar de su
alta evolución, aún conserva importantes
reminiscencias del Derecho quiritario. Con-
forme señalábamos, su evolución se precisa
con ritmos y directivas propias dentro de
fuertes y progresivas tendencias de sociali-
zación y estatización, sin paralelismo con
la evolución de la propiedad inmobiliaria
común. A todas estas particularidades y
circunstancias, unas derivadas de la propia
naturaleza de las cosas; otras del carácter
social y político, tiene naturalmente que
corresponder una legislación específica, de
acentuado carácter publicístico".
Monsalve-Casado también ubica al Dere-
cho minero entre el Derecho público y el
privado. Dice, .en efecto, que el Derecho
minero tiende a regular con carácter obli-
gatorio todas las relaciones que puedan sur-
gir entre el Estado y los particulares y
entre éstos con ocasión de la materia mi-
nera. De esta definición y de las ideas ex-
puestas previamente se deriva la naturaleza
mixta del Derecho minero; ella es a la vez
de Derecho público y de Derecho privado.
Nos parece evidente que si se toma en
cuenta la función social que llena la explo-
tación minera; la intervención cada vez
más creciente del Estado no sólo en la
adjudicación del permiso de exploración y
de la concesión, sino también en la fisca-
lización y contralor de la explotación; el
carácter revocable de la propiedad minera
y su reversibilidad al Estado cuando no se
cumplen las condiciones bajo las cuales se
impone su conservación, y tantas otras ca-
racterísticas, resulta forzoso concluir que
el Derecho minero se estructura y desen-
vuelve prevalentemente en el campo del
Derecho público.
Entre nosotros, las minas fueron consi-
deradas en el Código civil como bienes del
dominio privado del Estado (art. 2342). Al
sancionarse el Código de minería se siguió
la misma tradición legislativa, ya que el
artículo 7<? dispone que "las minas son bie-
nes privados de la Nación o de las Provin-
cias, según el territorio en que se encuen-
tren". Tal principio, que aparece enlazado
con aquellos -que disponen que la facultad
de buscar minas, de aprovecharlas y dispo-
ner de ellas como dueños corresponde a
los particulares y que el Estado no puede
explotar ni disponer de las minas (arts. 8?
y 99), es exponente del espíritu individua-
lista que privó en la legislación minera del
siglo pasado.
Con la Constitución del año 1949 y le-
gislación subsiguiente, nuestro país tomó
el camino de las grandes reformas en esta
materia y cuya iniciadora lo fue, incuestio-
nablemente, la Constitución mejicana del
año 1919. El artículo 40 de aquella Consti-
tución sentó el principio de la dominiali-
dad pública de las substancias minerales
al consagrar que ellas "son propiedad im-
prescriptible e inalienable de la Nación".
Esta norma que aparece como la base de
un nuevo ordenamiento jurídico, sitúa al
Derecho minero argentino en la esfera del
Derecho público. (V. DOMINIO DE LAS MINAS.)
Como segundo elemento de la definición
decimos que el Derecho minero regula "lo
concerniente al dominio originario de las
substancias minerales y las actividades re-
lativas a la adquisición, constitución, fun-
cionamiento, conservación y pérdida de la
propiedad minera".
Vale decir que aquí consideramos el ob-
jeto de la disciplina que estudiamos, o sea
las cosas que son materia del ordenamiento
jurídico minero. Como se verá oportuna-
mente, la legislación moderna ha usado
de los términos más genéricos para circuns-
cribir dicho objeto, lo que se ha hecho con
la finalidad indudable de atrapar todo lo
que no pertenezca á la noción de "suelo"
o "superficie". (V. DOMINIO DE LAS MINAS.
MINA. PROPIEDAD MINERA.)
Las cosas que constituyen el objeto de
esta disciplina son las substancias minera-
les, ya sean de origen orgánico o inorgáni-
co, y cualquiera sea su estado físico, forma
o condiciones en que se presentan en la
naturaleza. De consiguiente, quedan com-
prendidas las substancias minerales sóli-
das, líquidas y gaseosas con excepción del
suelo, qtíe es aquella parte de la corteza
terrestre hasta donde alcanza la utilización
común y normal de la superficie, y siem-
pre que ésta no se encuentre ocupada por
depósitos minerales.
Con respecto a las aguas, cabe consignar
que caen bajo el campo de esta disciplina
únicamente las aguas minero-industriales,
es decir, las aguas que contienen en diso-
lución o que lleven en suspensión substan-
cias minerales, como así también las que
por su destino sirvan directamente a la ex-
plotación de las minas. Por tanto, quedan
excluidas las aguas con propiedades tera-
péuticas y las termales que entran en la es-
fera del Derecho común. Compartimos en
este aspecto las atinadas observaciones que
ha formulado el doctor Guillermo J. Cano
en la revista jurídica La Ley.
Como elementos ponderables de la defi-
nición nos referimos al dominio de las mi-
nas consideradas en su faz estática y, en
la faz dinámica a todas aquellas activida-
dades que abarca la industria minera. En
seguida, cuando estudiemos el punto vin-
culado al contenido, veremos que el Dere-
cho minero regula las más variadas activi-
dades y relaciones, todas las cuales se re-
ducen en definitiva a las que se han men-
cionado en la definición.
III. Reseña histórica de la evolución del
Derecho minero. En esta breve reseña his^-
tórica que haremos de la evolución del De-
recho minero, nos detendremos únicamente
en la consideración de aquellas legislacio-
nes que ofrezcan mayor interés, prescin-
diendo por ahora de las demás.
Derecho antiguo. Citando a Krug Base,
dice Joaquín V. González que "las primeras
minas explotadas fueron las que aparecían
en la superficie del suelo, o, estaban situa-
das a muy poca profundidad; debían ser
consideradas como accesorio de la super-
ficie y, después, a medida que aumentó su
importancia, convertida en propiedad de
los príncipes. Es lo que, según Deodoro de-
Sicilia, ocurrió entre los egipcios, cuyos re-
yes se apropiaron desde luego de las mi-
nas de oro situadas en los confines de la
Arabia y la Etiopía. En general, agrega, du-
rante esta larga época, no bien definida
para nuestro Derecho, las prácticas legales
y los principios reguladores de la propiedad
pública y privada de las minas han debido
necesariamente ser los que se derivaban
de las formas y de las doctrinas absolutis-
tas del gobierno, que concentrando la so-
beranía en la persona singular del prínci-
pe, absorbió gradualmente la vida nacional
hasta erigir en regla la servidumbre, em-
pleada en obras suntuarias a titulo de ho-
menaje a la grandeza o al esplendor de
los reyes o de los dioses".
En realidad,' la minería en esta época
"ofrece únicamente un interés histórico, mas
no del punto de vista en que debemos tra-
tarla, ya que no se tienen noticias acerca
de la existencia de normas genéricas o
particulares que regularan el dominio de las
minas y su aprovechamiento.
Grecia. Se carece de referencias fidedig-
nas aoerca de si en Grecia existió un régi-
men especial para las minas. Empero, pue-
de inferirse a través de disposiciones ais-
ladas y del propio régimen político que,
de hecho, se seguía un sistema regalista,
el cual permitía al Estado retener el domi-
nio de aquellos minerales que preferente-
mente utilizaban en la construcción de sus
magníficos monumentos, como así tam-
bién entregar el dominio útil a los particu-
lares bajo la condición que fuesen trabaja-
das, so pena de sufrir grav»; sanciones.
En contra de esta posición, que es la que
sostienen la mayoría de los autores, expre-
sa Molina R. que en la legislación griega,
como en la romana, predominó el principio
de la accesión, ya que las minas se con-
sideraban parte integrante del suelo, de
modo que la legislación sobre propiedad
territorial era aplicada a la propiedad mi-
nera, desde que ésta no formaba una en-
tidad separada.
El hecho que no se conozcan disposiciones
expresas sobre la atribución del dominio
de las minas, da pie a la suposición que
era el accesionismo el sistema que regía
en Grecia. Mas si se repara que el Estado
percibía el 1/24 del producto extraído de
la mina; que toda la producción de mine-
rales era especialmente registrada por or-
ganismos estatales, que existía una verda-
dera burocracia para controlar la produc-
ción minera y verificar el cumplimiento de
los contratos que el Estado celebraba con
los particulares; y que regía un sistema de
sanciones de bastante rigor, debe concluirse
que el sistema imperante en Grecia se acer-
caba más al regalismo que al accesionismo.
Roma. En el Derecho romano de la pri-
mera época, las minas se encontraban so-
metidas al mismo régimen jurídico que la
propiedad superficial, de suerte que el due-
ño de ésta tenía el dominio, usque ad infe-
ras, de todo lo que se hallaba comprendido
en el perímetro de su heredad. Tanto po-
dían tener ese dominio los particulares co-
mo el Estado, pero en este caso debía tra-
tarse de tierras de dominio privado.
Posteriormente, cuando se ensancha el
ámbito territorial del Imperio, después de
las grandes conquistas y cuando las nece-
sidades de la guerra demandaron la inten-
sificación de las explotaciones mineras, se
agudizó el interés por las riquezas del sub-
suelo, lo que, a su vez determinó cierta re-
percusión en la legislación, la cual trasunta
el propósito de estimar la riqueza minera
como fuente de recursos y de prosperidad
colectiva. En los códigos de Justiniano y
de Teodosio se consagraron normas que
tendían a lograr esa finalidad. Sin embar-
go, como lo señala con acierto González,
tales normas se referían a las minas de
propiedad del emperador. Enseña, en efec-
to, este autor, que "como el Derecho en
general, el de las minas se divide también
en público y privado, en administrativo y
civil; y no pocas veces es difícil establecer
con claridad la línea divisoria entre los dos
conceptos por la oscuridad que en muchos
textos se advierte respecto de las facultades
que los emperadores se atribuyeron sobre
determinadas clases de minas, hasta el
punto que hay escuelas que sostienen que
un verdadero regalismo fue ejercido por
éstos durante la tercera época. Esta opinión
se creyó triunfante hasta el descubrimien-
to, ocurrido en 1876, cerca de Aljustrel (Por-
tugal) , de una tabla que contiene la lex
metalli Vipascensis, la cual aclaró la cues-
tión, pues trata solamente de la explota-
ción de las minas de propiedad del empe-
rador, bajo la vigilancia de un procurator
metallorum.
"Los romanos designaban las minas —es-
cribe el mismo autor— así en sus sentidos
más amplios como en los más especiales,
con la palabra metallum; y cuando debían
designarse las substancias mismas conoci-
das, ya fuesen metales propiamente dichos,
ya minerales de otras especies, se denomi-
naba metalla. Aquella 'designaba la gene-
ralidad y ésta las especies. Esto resulta de
los textos y de las referencias históricas".
En general, todas las normas que se dic-
taron, fueron para regular el dominio y la
explotación de las minas de mármol, que
era la substancia mineral de mayor aplica-
ción y por la cual los romanos sentían
verdadera predilección. Tal legislación fue
abarcando posteriormente las demás subs-
tancias minerales, sin que se dictaran nor-
mas especiales relativas a éstas. "Las dis-
posiciones legislativas —dice al respecto
González— no recayeron sobre las minas
metálicas, sino sobre materias terrosas o
pétreas, como las canteras, y sobre las sa-
linas y otras substancias de fácil explota-
ción. Cuando las minas metálicas fueron
incorporadas al dominio romano, ya no se
preocuparon de darles el sitio correspon-
diente a sus cualidades, utilidad y condi-
ciones de laboreo, sino que hicieron sin
análisis, extensiva a ellas la legislación an-
terior".
Como principios o caracteres generales
de la legislación romana extrae González
los siguientes: 1<? Prevaleció durante las
tres épocas el derecho del dueño del suelo
y la mina se consideró como una accesión
de la superficie. Aquel derecho del propie-
tario era usque ad inferas, es decir, hasta la
mayor profundidad, dentro de los límites
materiales del dominio y, éste, como el de
la tierra privilegiada, era -pleno y absoluto.
2<? El Estado no ejerció derechos de propie-
tario sino sobre las minas situadas en tie-
rras de su dominio privado o del dominio
público. 3<? El impuesto en especie (vectigal)
y el pecuniario (stipendium) no subsistie-
ron en ejercicio de un dominio absoluto o
pleno de Derecho privado, sino en el do-
minio eminente del Estado. 4<? Las dispo-
siciones permisivas, restrictivas y prohibi-
tivas de los diversos códigos romanos en
materia de propiedad, exploración y explo-
tación de minas, se refieren principalmen-
te o a la especie de las canteras de mármol
o a determinadas provincias o a regiones
y con fines transitorios y limitados.
España. Hasta el siglo xn España se ri-
gió en lo concerniente a esta disciplina por
el Derecho romano, después que Vespasia-
no y Caracalla, respectivamente, extendie-
ron a su territorio el imperio del derecho
de gentes y la ciudadanía romana.
De consiguiente, la legislación y los prin-
cipios a los cuales nos hemos referido an-
teriormente, tuvieron plena aplicación en
aquel territorio. Más tarde, al ocurrir la
ocupación de España por los árabes," éstos
sometieron al dominio del soberano las
minas que se ubicaban en lugares públicos,
no así las que se encontraban en terrenos
del dominio privado, que pertenecían a sus
dueños, quienes quedaban obligados única-
mente a pagar un tanto por ciento del
producto que se obtenía con la explota-
ción.
Es recién que en el año 1228, que se dicta
en España el primer ordenamiento que con-
tiene disposiciones especificas de Derecho
minero. Se trata del Fuero Viejo de Castilla,
el cual disponía que todas las minas de oro,
plata, plomo "et otra cualquiera guisa que
minera sea en el señorío HP! rpv no podían
ser labradas sin el mandato de éste.
De esa disposición se ha inferido, con ra-
zón, que dicho ordenamiento seguía el prin-
cipio del accesionismo, ya que si el mismo
se refería a las minas que se encontraban
en el señorío del rey, es lógico suponer que
las restantes pertenecían a los dueños del
suelo.
Corresponde al rey Alfonso X. apodado
el Sabio, el mérito incuestionable de haber
incorporado a la legislación las primeras
normas de sentido orgánico reguladoras de
la riqueza minera. Y si bien es notoria la
influencia que ejerció en su espíritu el
¡Derecho romano, en esta materia se apartó,
en cierto modo, de la orientación privatís-
tica que predominó tanto durante la Repú-
blica como durante el Imperio, echando las
bases de un ordenamiento publicístico ba-
sado en el principio de utilidad pública,
principio que en el Derecho minero moder-
no, gobierna en todas las naciones del
mundo.
Es en las Siete Partidas donde aparecen,
en efecto, normas expresas que regulan
no sólo el dominio de las minas, sino tam-
bién las instituciones del cateo, del canon,
etcétera. Gregorio López, célebre glosador
de las Partidas, y citado por todos los au-
tores que se han ocupado de esta época,
expresa que las Partidas establecían el si-
guiente régimen: El dominio depende de la
situación de las minas: son del rey si se
hallan en sus tierras, y de los particulares
si se hallan en tierras del dominio privado.
Las rentas del dominio del rey son de un
décimo cuando son ajenas y de dos décimos
cuando pertenecen al patrimonio real y se
entregaron en explotación. La facultad de
dar permiso para, buscar metales pertenece,
por una razón de utilidad pública, al rey.
Dice. Joaquín V. González respecto del
derecho de exploración que consagra las
Partidas, que entra en pleno dominio re-
galista, pues la utilidad pública impone la
obligación de descubrir minas para entre-
garlas a la industria y el dueño del suelo
debe soportar en obsequio de la sociedad,
salvo caso de daño grave, las invasiones a
su propiedad. Además, el dueño del suelo
tiene derecho a los descubrimientos que en
él se hicieren, salvo los casos de previo con-
sentimiento o convención.
Los principios consagrados en las Parti-
das son definidos y precisados con mayor
exactitud en el Ordenamiento de Alcalá,
dictado en el año 1348, por Alfonso XI, e
incorporado después a la Novísima Reco-
pilación. En él se declaran pertenecientes
al Señorío Real las minas de plata, oro,
plomo y de cualquier otro metal, con la
prohibición de establecer en ellas labores
mineras sin la respectiva licencia real,
pisnonía asimismo que las fuentes y pozos
salados pertenecían al rey y que por todo
ello debía pagars'e regalía. Al mismo tiempo
se estableció la prohibición de explotar las
minas sin la aludida autorización del rey,
salvo que él mismo o sus antecesores las
hubiesen dado en privilegio o que las hu-
biesen ganado por prescripción.
Pocos años después, en 1387, el rey Juan I
dictó el Ordenamiento denominado de Prl-
biesca, mediante el cual se reservó todas
las minas metálicas, pero reconociendo a
los vecinos del reino el derecho de buscar y
catear en sus tierras y heredades ajenas,
las minas de oro, plata, azogue, estaño, pie-
dras y otros metales, siempre que no se
causare perjuicio a los dueños de esas tie-
rras y que contaren con el permiso de éstos.
Cómo lo señala Molina R., "esta facultad de
buscar y catear minas en tierras ajenas,
tendía al fomento de la industria y parece
que para entonces ya el rey no reconocía
a los particulares dominio sobre las minas,
sino a los que las hubieran ya descubierto".
Tal como lo expresa el mismo autor, la
mencionada era la legislación vigente en
España al tiempo de producirse el descu-
brimiento de América, acontecimiento que'
generó la más profunda transformación,
tanto en el orden legislativo como en el
de la cultura en general.
Ello explica que Felipe II, llamado con
justicia"padre de la minería", buscase de
regular con la debida amplitud y prolijidad
la actividad minera, que se presentaba como
la más promisoria de las industrias para
España y que, aunque parezca paradojal,
fue causa de su decadencia.
En 1559 dictó en Valladolid las llamadas
Ordenanzas Antiguas, que estuvieron desti-
nadas fundamentalmente a rescatar las
minas que habían caído en manos de la
nobleza y que ésta no sólo- mantenía impro-
ductivas, sino que impedía toda concu-
rrencia de los particulares y del Estado
mismo. Esa situación, que repercutía no-
toriamente en el erario público, fue causa
para que Felipe II revocara todas las mer-
cedes anteriores y confiriera a los subditos
el derecho de catar y cavar, las minas de
oro y de plata, ya fuese en terrenos del do-
minio público o ya en los del dominio pri-
vado, el cual, desde entonces queda some-
tido a una fuerte restricción en beneficio
de la industria minera. Se dispuso, además,
que los derechos de cateo y de explotación
debían ser ejercidos dentro del perímetro
acordado en la merced respectiva y que los
trabajos mineros eran obligatorios, so pena
de que fuese declarado extinguido el de-
recho.
En 1580, el mismo monarca dictó en San
Lorenzo las Ordenanzas del Nuevo Cuader-
no que constituye el primer monumento
legislativo de Derecho minero, y que por ,
alcanzar tan elevada jerarquía, sirvió de
fuente a toda la legislación posterior- dic-
tada en Europa y en los países hispano-
americanos e, inclusive, al Código de mine-
ría argentino.
Dice al respecto González que "el primer
cuerpo de doctrina que aparece con toda
la importancia de un código especial, es la
ordenanza de agosto de 1584, llamada del
Nuevo Cuaderno, y que forma la ley 4£, tí-
tulo 18, libro 9 de la Novísima Recopilación.
Comprende casi todas las bases actuales de
la jurisprudencia minera y sobre sus fun-
damentos se na desarrollado la legislación
hispano-americana. Nuestro Código la ha
tenido en cuenta en muchas de sus dispo-
siciones y ha informado las leyes de todos
los países de origen español".
Es interesante destacar algunos de los
puntos que contiene este cuerpo legislativo.
Se comienza estableciendo la igualdad ju-
rídica entre nacionales y extranjeros para
descubrir y beneficiar las minas, de las
cuales podían disponer como de cosas pro-
pias, aunque tenían la obligación de oblar
los derechos impuestos por la corona;
Los descubridores de minas de oro, plata
y azogue podían hacer suyas todas las subs-
tancias minerales que se encontraran con
éstos metales;
Los trabajos mineros de exploración no
podían ser impedidos, aunque el explorador
quedaba obligado a pagar los daños oca-
sionados con las excavaciones, previa va-
luación de los mismos por parte de peritos
designados por la justicia de minas;
Las minas de oro, plata u otros metales
debían ser registradas en la justicia mine-
ra, ante la cual era obligación presentar
muestras del metal descubierto;
Se consideraba descubridor al que prime-
ro hacía el registro, hecho que le confería
la facultad de tomar todas las pertenencias
que quisiera estacar;
Se disponía que en caso de internación,
el minero tenía derecho al metal extraído,
pero siempre que fuese siguiendo la veta de
su mina, ya que en caso contrario se pre-
sumía que su propósito era apoderarse de
la mina de otro;
Establecía que para denunciar una mina
por otro, se necesitaba un poder, a menos
que fuese un criado asalariado quien la pe-
día;
Acordaba que la propiedad de las minas
se conservaba con el pueble, considerándo-
se poblada una mina cuando se disponía
por lo menos de cuatro operarios por mina
durante cuatro meses continuos, bajo pena
de pérdida de derechos;
Se reglaba todo lo vinculado a las socie-
dades mineras, a las obligaciones de los
socios y a los beneficios que debían perci-
bir los mismos;
Se disponía .que los mineros podían apro-
vechar los bosques sin obligación de indem-
nizar si los mismos se encontraban en lu-
gares públicos o baldíos, no así si se halla-
ban en terrenos privados, en cuyo caso
procedía pagar lo que fuere justo;
Se prohibía buscar, sacar o beneficiar
metales en terrenos, lavaderos o escoriales
ajenos, pero si éstos eran de dueños des-
conocidos podían ser aprovechados por
aquellas personas que tuvieran minas;
Se establecía que la Justicia de Minas
debía ser administrada breve y sumaria-
mente, sin que los pleitos pudiesen impedir
o dieren lugar a embargo de las labores
mineras.
"Aquellas Ordenanzas —dice Mario de
Basterra, citado por González—, inspiradas
en el principio regalista, único posible en
el antiguo régimen, vienen a poner cote
a un sistema de concesiones caprichosas en
alto grado y desarraigando el favoritismo y
la intriga que se habían entronizado en
esta importante materia, establece... subs-
tituyendo así el arbitrario sistema de com-
placencias y liberalidades con el de un ver-
dadero derecho".
Posteriormente se dictaron muchas otras
leyes que pasaron a integrar el Derechc
minero clásico, del cual fue elevado expo-
nente el ordenamiento dictado por Felipe II
En el Preámbulo de la ley de 19 de julic
de 1944, se expresa con claridad que ese
derecho descansaba sobre los siguientes
principios: "el de regalía, que atribuía la
propiedad de las minas a la Corona, re-
presentante entonces del Estado y de la
Nación; el de cesión de su aprovechamien-
to a particulares, con duración de las con-
cesiones por tiempo indefinido mientras se
cumplieran los preceptos esenciales; el de
participación del Estado, como verdadero
propietario de las minas, en sus beneficios",
regulados en formas de canon sobre la
producción; la obligación de efectuar tra-
bajos de reconocimiento, según preceptos
determinados y de explotar las minas se-
gún determinadas condiciones jr, finalmen-
te, jurisdicción especial para los asuntos
mineros y metalúrgicos".
La reforma más importante que en Es-
paña sufre la legislación minera se hace
en 1868 (29 de diciembre), mediante el
llamado decreto ley de Bases, cuyo ordena-
miento introduce como reforma substan-
cial la substitución de la exploración y ex-
plotación obligatorias por el pago de un
canon, y la limitación acentuada de la in-
tervención estatal en la explotación de las
minas.
Siguiendo España el ejemplo de otras
naciones, en 1938 (7 de juilo), dicta su ley
minera que es modelo de técnica y consa-
gratoria de los principios más avanzados
en esta materia. Dicha ley fue reformada
por la ley ya mencionada de 1944, que es
Ja vigente.
En dichos ordenamientos se sienta el
principio que todas las substancias mine-
rales existentes en la Nación pertenecen a
ésta, quien puede explotarlas directamente
o ceder a otros su aprovechamiento. Las
concesiones se otorgan por tiempo ilimita-
do, pero sujetas a la obligación que el con-
cesionario cumpla con las condiciones ge-
nerales de la misma y las especiales im-
puestas en el título de la concesión. Se
restablecen los principios que imponen la
obligación de investigar las minas a man-
tenerlas en actividad, salvo excepciones ra-
zonables y justas. Se dispone la interven-
ción permanente del Estado en la vigilan-
cia de las explotaciones. Se determina que
los impuestos mineros quedan limitados al
canon de superficie como exponente del
dominio de la Nación y al canon de pro-
ducción que representa la participación del
Estado en el producto de las explotaciones.
Derecho minero colonial. Desde el co-
comienzo de la conquista, la Corona de Es-
paña entregó a los conquistadores el ins-
trumento legal que delimitaba el dominio
sobre las minas, los derechos que retenía
y las condiciones bajo las cuales entregaba
su explotación. A este efecto se aplicaron,
ya fuesen las leyes metropolitanas, ya las
disposiciones especiales que se consignaban
en las capitulaciones o ya las instrucciones
que se daban .a los adelantados, virreyes o
gobernadores. •-.-••
Demetrio Ramos Pérez y, como él, muchos
otros historiadores, recuerda que desde el
comienzo de la conquista los reyes de Es-
paña procuraron reservar para la Corona
la propiedad de los riquísimos filones que
escondían las Indias, según la presunción
general de entonces. "Colón, por ejemplo,
recibe —dice el autor citado— las consig-
nas pertinentes para explotar estos filones
a expensas de la Corona y sin que los par-
ticulares tuvieran en ello intervención. Y
en 1501, por real cédula de 2 de diciembre,
se dispone que nadie pudiera descubrir ni
negociar metales sin la licencia de la Co-
rona".
Esa época, denominada por aquel autor
del período restrictivo, bien pronto es re-
emplazada por el período que llama de coo-
peración, que se inicia en 1504, y durante el
cual se busca ganar la iniciativa privada
para incrementar la búsqueda y explotación
de las minas, lo que había fracasado hasta
entonces. Por las capitulaciones dadas a Ni-
cuesa y Ojeda, se decía: "Las podéis gozar
por término de diez años de esta manera:
el primer año pagando para Nos el diezmo,
el segundo año pagando la novena parte,
y en el tercer año pagando la octava par-
te, y en el quinto año pagando la sexta
parte... y en los otros cinco venideros pa-
gando el quinto, según la forma y manera
que agora se paga en la Isla Española".
"Estas concesiones —acota el citado autor—
son una consecuencia de la real cédula de
1504, por la que todos podían ya buscar
minas y explotarlas con la condición de
pagar el quinto real. La real cédula de
1511 modificó un tanto la política iniciada
en 1504, que se traduce en las Capitulacio-
nes de Tierra Firme, en el sentido de entre-
gar tan sólo por dos años la mina a su des-
cubridor a cambio del quinto". En 1511, La
Casa de Contratación estableció que las
minas ricas pagarían un quinto y las po-
bres un décimo.
El tercer período que el autor que ve-
nimos siguiendo denomina del acotamiento,
se inicia cuando la colonización había al-
canzando las ricas vetas mejicanas y pe-
ruanas. El acotamiento consistía en aco-
tar para el rey la mejor veta del mineral
descubierto, cuyo producto engrosaba las
arcas reales, quedando lo demás en poder
del minero.
La legislación que España dictó para sus
colonias fue proficua y de elevado rango
doctrinal y científico. De entre ella, mere-
ce cita especial la Recopilación de Indias.
En lo que atañe a la materia que nos
ocupa, en dicha Recopilación se disponía:
a) La igualdad de todas las personas,
tanto respecto de los descubrimientos co-
mo en el laboreo de las minas. La ley I,
título XIX, libro IV, mandaba que todas
las personas de cualquier estado, condición,
preeminencia o dignidad, españoles o in-
dios, pueden sacar oro, plata, azogue y otros
metales en todas las minas que hallaren.
Quedaban excluidos únicamente los minis-
tros, gobernadores, alcaldes, escribanos de
minas y todas aquellas personas sobre quie-
nes pesara una prohibición especial.
La ley XIV del mismo libro y título in-
siste en que los indios tienen el mismo de-
recho para descubrir, poseer y ocupar mi-
nas de oro, plata y otros metales y de la-
brarlos como lo hacen los españoles.
b) La idoneidad de los funcionarios en
el ramo de minas, la prohibición de con-
tratar con los mineros por sí y por inter-
pósita persona y la obligación de llevar
registros y de fomentar la explotación. La
ley I, título XXI, libro IV, ordenaba a los
virreyes y presidentes que la designación
de alcaldes mayores y escribanos de minas
recayera en personas capaces y prácticas
y a quienes debía prohibirse que trataran
o contrataran con los mineros, como así
también que compraran oro, plata u otros
metales.
En cuanto a los escribanos de Minas y
Registros, la ley I, título V, dispuso que de-
bían llevar razón de las personas a quie-
nes se daba licencia para coger oro, plata
y otros metales y del movimiento que estos
minerales tuvieren.
Respecto del fomento de las explotacio-
nes, la ley I, título XI, mandaba a los vi-
rreyes, presidentes y gobernadores que pu-
sieran la mayor diligencia para que se bus-
caran, descubrieran y labraran otras minas
nuevas.
c) La obligación de los descubridores de
oro de prestar juramento que harían la
manifestación y declaración ante la fundi-
ción y, respecto de las demás minas y os-
trales de perlas, que obtendrían licencia.
En este sentido, la ley II, título XIX, libro
IV, mandaba que los mineros que cogieran
oro en minas, ríos, quebradas y en cual-
quier otra parte, debían comparecer ante
el gobernador y oficiales reales y jurar que
lo vendrían a manifestar y declarar perso-
nalmente a la fundición; y en cuánto al
descubrimiento de las demás minas y ostra-
les de perlas que debían tener licencia del
gobernador, quien debía acordar lo conve-
niente con los oficiales reales al buen cobro
de la Real Hacienda.
d) La obligación de tener pobladas las
minas. La ley VI, título XIX, libro IV,
mandaba que cuando hubiesen transcurri-
do cuatro meses sin labrar las minas, cual-
quiera podía denunciarlas como despobla-
das, pudiendo ser adjudicadas al denun-
ciante.
"Transportábase a América —dice Gon-
zález— el principio del amparo o pueble
con trabajo que tanta importancia ha ad-
quirido hoy en la doctrina y que aún se
discute con apasionamiento, y si bien ese
sistema contribuyó a no cortar por un mo-
mento la corriente de exportación de me-
tales preciosos a la Península, aplicado hoy
a las nuevas ideas y en provecho de la so-
ciedad, no podemos negar sus grandes
ventajas del punto de vista de la produc-
ción. ¡Lástima que el gran maestro no
mantuviera después esas ideas! (V. PRO-
PIEDAD MINERA.)
e) La protección del indio en el trabajo
de las minas. Las leyes I, III, V, VI, VII,
VIII, IX, XI y XII del título XV, libro IV,
declaraban que los indios podían ser man-
dados a trabajar en las minas, pero cui-
dando su salud, su sustento y el pago de
sus jornales; que éstos debían ser propor-
cionados al trabajo de los indios según
el justo valor de las cosas; que si los
mineros no pagaban los jornales a los in-
dios no se les repartiría más personal de j
mitas para sus trabajos; que a los arren-
dataríbs de minas se les podía dar indios
como a los dueños, pero bajo la sanción
de que si vendían el trabajo de ellos o no
los usaban para el destino que se les había
asignado, incurrirían en la pérdida de to-
dos sus bienes y destierro de las Indias; que
concluidos el tiempo para el cual fueron
adquiridos sus servicios, no podían rete-
nerlos, sino que debían volver libres y sin
impedimentos al vecindario de donde fue-
ran sacados; que no podían darse indios
de mita a los que tuvieran minas pobres
y de poca utilidad, ni a los que quisieran
venderlos a los dueños de minas o ingenios
de moler metales; que a los indios de mi-
tas o voluntarios debía pagárseles compe-
tentes jornales, pagos que debían hacerse
los sábados para que holgaran los domin-
gos; que las minas no se trabajaran con
indios en las partes peligrosas a la salud
y a la vida de éstos, a menos que fuera
voluntariamente y que se les abonara un
jornal crecido; que estaba prohibido em-
plear indios en el desagüe de las minas,
aunque fuese voluntariamente, dado el pe-
ligro que había, por lo que debían em-
plearse negros u otra clase de gentes.
La leyenda negra de que nos hablan Es-
cuderías y Carbias encuentra en estas le-
yes la ratificación de que sólo fue una
cruda e interesante leyenda la imputasión
que se hizo a España que había aplastado
la personalidad humana del indio. Por el
contrario, de esas leyes resulta que lo pro-
tegió a tal punto que creó en su favor un
verdadero catálogo de derechos que otras
naciones civilizadas aún hoy no se animan
a dictar para sus colonias. El hecho que
 algunos conquistadores no observaran ni
acataran esas leyes, no desirtúa en modo
alguno lo que dejamos expresado.
f) La prohibición absoluta de vender,
tomar, prestar, empeñar o de contratar en
cualquier forma en oro que no estuviere
fundido, ensayado y quintado. Tal era lo
que prescribían las leyes I y II del título
XIV del libro IV.
g) La obligación de pagar regalías e
impuestos a la Corona. Las leyes I, U, III,
VI y XIX, 46, 47 y 51 del título XII del
libro VIII se refieren a estas obligaciones,
que al decir de González, "importaban ab-
sorber casi todo el producto en favor de
la Corona". El Derecho del Fisco se ex-
tendía hasta los más ínfimos detalles, de
la industria y las más insignificantes la-
bores y la ley 1* de este título., mandaba
que todos los vecinos y moradores de nues-
tras Indias que sacasen en cualquier pro-
vincia oro, plata, plomo, estaño, azogue,
hierro u otro cualquier metal, pague la
quinta parte del producto bruto, lo cual co-
rresponde al diezmo que imponían las leyes
romanas a las minas de igual clase, porque
"nuestra voluntad —dice la ley— es ha-
cerles merced de las otras cuatro partes
para que cada uno pueda disponer de ellas
como cosa suya propia..." Las demás le-
yes del título contienen las especificaciones
de todas las maneras de adquirir y extraer
minerales, que caían bajo el imperio de la
absorbente contribución, de manera que
los agentes de la Corona eran para el in-
feliz minero de América, especie de gigan-
tes fabulosos con miles de ojos para vi-
gilar en todos los sitios al mismo tiem-
po, los descubrimientos de nuevas vetas,
los alcances, beneficios, etcétera, para apli-
car la terrible ley del quinto real y para
que las contribuciones en metales o mine-
rales en general, se redujesen a barra y se
remitiesen a España".
Tanta fue la decadencia a que condujo
la legislación de las Indias al ramo de la
minería —agrega el mismo autor—, que
a fines del siglo xvm, los gremios mineros
de México y Perú hicieron presente, por
Intermedio de sus virreyes, al Supremo
Consejo de Indias, la necesidad de la pro-
tección de leyes liberales y generosas, de
corregir los abusos entre los mineros y
operarios, y de dar, en fin, a la minería
la importancia que en la legislación y en
la práctica debía tener.
Consecuencia de ese movimiento de opi-
nión fue que en 1783 se dictaran las Or-
denanzas de Minería de Nueva España, uno
de los Códigos más completos y que fue
aplicado en toda América, inclusive en el
virreynato del Río de la Plata.
Ruiz Bourgeois ha extractado con preci-
sión el contenido de ese cuerpo, que abar-
ca 314 artículos, divididos en XIX títulos.
Dice, en efecto: "a) Los títulos I al IV se
refieren a la administración y jurisdicción
de minería, a cargo ambos de tribunales
especiales, constituidos a base de elección;
b) Los títulos V al VIII se ocupan del do-
minio de las minas y su adjudicación a los
particulares, partiendo de la base que las
minas son de propiedad de la Corona, quien
las concede a sus vasallos sin separarlas
de su real patrimonio; c) el título IX está
dedicado a disposiciones reglamentarias so-
bre el trabajo de las minas, fortificación,
desagüe, ventilación y limpieza de las la-
bores; d) El título X trata de la obligación
de hacerlo por medio de socavón o contra-
mina, el desagüe de las minas, siempre que
a juicio del facultativo del distrito, sea
posible y útil; e) El título XI se preocupa
de las sociedades o compañías mineras;
f) El título XII se refiere al trabajo de los
operarios de las minas y haciendas de be-
neficio; g) El titulo XIII trata de lo in-
dispensable para el servicio de las aguas
destinadas a la bebida y a la fuerza mo-
triz para las minas y establecimientos de
beneficio; h) El título XIV se refiere a la
compraventa de minerales y al sistema de
maquilla; i) El título XV se concreta al
avío, contrato especial minero; j) El título
XVI trata del fondo y banco de minería;
k) El título XVII establece normas relati-
vas a los peritos en minas y beneficio; 1)
El título. XVIII se relaciona con la ense-
ñanza minera; y m) El título XIX rige los
privilegios de los mineros".
El Derecho minero después de la Inde-
pendencia. Después de la Independencia,
en todas las naciones hispanoamericanas
siguió rigiendo la legislación española has-
ta que comenzó la obra de codificación na-
cional casi en las postrimerías del siglo
pasado. Así, en 1874, se sanciona en Chile
el Código de minería, que es reformado
parcialmente en 1888; en 1877 Perú dicta
una ley provisoria de minería, completada
por las leyes de 1888, 1890 y 1895; en 1876
Nicaragua se da su Código de minería; en
1880, Bolivia adopta la ley de Bases de
1868, y en 1882 se dicta el reglamento de
la ley de minería, que es parcialmente mo-
dificado en 1894; en el mismo año, es decir,
en 1880, Honduras sanciona el Código de
minería, cuya primera reforma se realiza
en 1885; en 1884, México, Guatemala y
Uruguay también dictan el Código de mi-
nería; en 1886, Ecuador sanciona el Código
de minería, que es reformado en 1892; en
1867, Antioquía, del Estado de Colombia,
dicta su ley minera que es declarada en
1887, como Código de minería de la nación;
por último, en 1891, Venezuela sanciona su
Código de minería.
Casi todos los Códigos sancionados en
las fechas mencionadas precedentemente
han sido substituidos en el decurso de este
siglo por leyes mineras que se han puesto
a tono con la alta evolución que ha al-
canzado el Derecho minero. En efecto, ac-
tualmente rigen los siguientes cuerpos le-
gales: en Chile, el Código de 1932; en Perú,
el de 1950 y reglamentos dictados en el año
siguiente; en Eolivia, el de 1925; en Hon-
duras, el de 1937 y el decreto sobre petró-
leo de 1954; en México, el de 1930; en
Guatemala, el de 1953; en Uruguay, el de
1943; en Ecuador, el de 1937; en Venezuela,
el de 1944.
En esta brevísima referencia a la legis-
lación de los países hispanoamericanos, he-
mos prescindido del examen de las Cons-
tituciones, porque él será realizado en otro
lugar. (V. DOMINIO DE LAS MINAS.)
En lo que se refiere a nuestro país, el
estudio de la legislación ya se ha efectuado
en otra parte. (V. CÓDIGO DE MINERÍA.) Ca-
be agregar únicamente a lo que allí se ha
dicho, que en el campo de la legislación se
registra un nuevo intento de reforma al
Código de minería vigente con el Proyectó
presentado en 1955, por Carlos Alberto
Almuni, el cual, como los anteriores, no
alcanzó a ser discutido.
Inglaterra. El sistema minero ha segui-
do en Inglaterra el complicado régimen de
la propiedad raíz, del cual se ha apartado
recién y en pequeña medida, a mediados
del siglo pasado y durante el presente. Se
trata de un sistema propio de Inglaterra y
sin vinculación con el accesionismo romano.
Expresa al respecto Vivacqua que "la pro-
piedad de las minas aparece como un jus-
soli in-profundum, mas subdivídese en pla-
nos horizontales independientes, y cada
mineral puede ser objeto en este sistema
de un dominio especial. La accesión de los
yacimientos al terreno tiene, pues, su ca-
racterística propia, sin similitud o cualquier
vínculo genealógico con el accesionismo ro-
mano".
Escapa a las características mencionadas
las substancias de oro y plata que fueron
declaradas del dominio de la Corona en el
célebre proceso promovido en 1568 por la
reina Elizabeth contra el conde de Nor-
thumberland. Dice al respecto Vivacqua
que en este proceso fue reconocido el do-
minio maj estático sobre aquellas minas, y
desde esa época quedó definitivamente con-
sagrado ese dominio. Tres razones invocó
en el curioso pleito el procurador de la Co-
rona. La primera partía del principio que
el Common Law, basándose en la razón,
atribuye las mejores cosas, como el oro y
la plata, a las más excelentes personas, y
ésta —concluye él— es de acuerdo a la ley
el rey; la segunda asentaba en las nece-
sidades de la defensa nacional que depen-
de de los recursos financieros y el tesoro
—añadía el procurador— es el.nervio de la
guerra; y la tercera fundábase en las exi-
gencias del comercio para cuyo intercam-
bio es indispensable la moneda".
Dentro de los moldes del Common Law, el
régimen minero inglés no tuvo otras alter-
nativas hasta que las necesidades de la
defensa nacional impusieron una interven-
ción más directa del Estado, tanto en re-
lación con el contralor de la explotación,
como respecto al manejo de la producción
minera en el orden interno e internacional,
La primera intervención estatal en las
minas se concreta para regular las rela-
ciones entre patronos y obreros, siguiéndo-
le las leyes que se refieren a policía mine-
ra destinadas a prevenir accidentes y ga-
rantizar la seguridad de las personas. (Le-
yes de 1840 y 1870.)
Es en este siglo y después de estallar la
primera gran conflagración mundial, que
se hace más sensible la intervención del
Estado, hasta llegar a imponer, respecto de
algunas substancias, un verdadero regalis-
mo. Así, en 1915, se dicta la limitation act
mediante la cual se regula el precio del
carbón en el orden interno; en 1916 se
dispone el control de las hulleras del país
de Gales; en 1917 se establece la superin-
tendencia de todas las minas del país, por
medio del Shipping Controller; en 1920
aparece el Coo.l Mines Emergency Act (de- i
rogado en 1921), por el cual se dispone li-
mitar la exportación de carbón y fijar e!
precio interno de este mineral; en 1926 se
sanciona el Mining Industry Act, que dis-
pone la unión y fusión de las empresas car-
boníferas, concediendo al Ministerio de Co-
mercio poderes necesarios de compulsión
para los remisos en acatar ese régimen
Por el mismo ordenamiento se facultó
la administración a otorgar el derecho de
investigación y extracción de carbón cuan-
do así lo exigiere el interés nacional. Tal
ordenamiento — señala Vivacqua —- "im-
portaba limitar el amplio y tradicional de-
recho del propietario del suelo". En 1933,
el Worthing Facilities Act estableció la ex-
propiación de las minas en bien de la ex-
plotación, previa indemnización; en 1934
se extendieron a otros minerales la Mining
Industry Act, en lo relativo a la exploración
y explotación; en el mismo año se sanciona
el Petroleum Production Act, que atribuye.
al Estado los yacimientos de petróleo. C¡-1
 tando a J. Domines, expresa Vivacqua que al cabo de pocos días el hallazgo maravi-
esta ley tiene por objeto dar al Estado la lloso que venía a influir no sólo en el des-
tino de una nación, sino en el de la huma^-
propiedad de los yacimientos petrolíferos si-
tuados en la Gran Bretaña. Prevé la auto- nidad".
rización de investigación y de explotación, Con ese hecho se inicia prácticamente el
que es concedida por el Ministerio de Co- Derecho minero norteamericano. Hasta en-
mercio y publicada en la Gaceta de Lon- tonces el Estado no se había preocupado de
dres y en lo concerniente a Escocia, en la legislar sobre las minas y, posteriormente,
Gaceta de Edimburgo. Esta'ley deroga el cuando lo hizo, lo fue para convalidar el
ordenamiento jurídico que el rusch califor-
principio tradicional del Derecho inglés, se-
gún el cual los yacimientos mineros, excep- niano había impuesto con un sentido emi-
to los de oro y plata, pertenecen de pleno nentemente práctico.
derecho al propietario de la superficie. El Al producirse el hallazgo maravilloso del
interés moderno por el prodigioso combus- oro californiano se pisaba tierra mejicana,
tible —añade— toca en sus cimientos el mas pronto ella pasó a constituir parte
Interés general británico con ese fuerte integrante del territorio norteamericano, y
golpe sufrido en el derecho de propie- a virtud de lo dispuesto en el tratado de
dad..." Guadalupe-Hidalgo, de 1850. Y a pesar de
Estados Unidos de Norteamérica. Como que Estados Unidos no había dispuesto aún
ocurrió con la América latina, que fue he- la forma en que sería ocupada la tierra
redera del Derecho minero metropolitano, anexada, la vorágine humana que fue lle-
Estados Unidos heredó también la tradición gando a los lugares de los yacimientos (de
jurídica de Inglaterra, de la cual fue in- 1849 a 1850, la población aumentó de 26.000
dependizándose a medida que su propia a 246.000 almas, según referencias de Juiz
evolución impuso nuevos rumbos en la ad- Field, citado por Vivacqua), se organizó
ministración de la riqueza minera. políticamente, creó organismos administra-
"Las minas no se hallaban sometidas tivos, judiciales y de policía, y se dio sus
—escribe Vivacqua— a un régimen jurídi- propios .estatutos legales.
co especial. Los Estados particulares pa- Vivacqua expresa al respecto que "el
saron después de la independencia a in- pueblo, reunido en soberanas asambleas
vocar, en virtud" de sus respectivas sobe- de los freemen of the camps, aprobaba di-
ranías, las jura-regalías sobre los yaci- rectamente la ley en la presunción de que
the right to legislóte was inherent in the
mientos de oro y plata, atribuidos de acuer-
do con el Common baw al rey". people they selves. Afirmaban bajo el prin-
También fue bajo la invocación del Com- cipio de que el dominio público pertenecía
mon Law que se consagró el dominio ab- al propio pueblo, de que el mineral en él
contenido estaba sujeto a la libre adqui-
soluto, usgue ad inferas, del propietario del
suelo que nunca aceptó limitaciones a su' sición como premio por el descubrimiento
dominio por lo menos en aquella época y ocupación, y esto desafiaba en realidad
inicial. Ya se verá cómo después las ne- las tradiciones y leyes de otros países y el
derecho de Estados Unidos, en relación al
cesidades colectivas determinaron, luego de
algunas vicisitudes, la vigencia de otrossubsuelo de sus tierras".
principios que no sólo se apartaron en for- En lo que concierne estrictamente al De-
ma novedosa del accesionismo, sino que se recho minero, en los miners meeting se
orientaron a consultar los intereses gene- sentaron estos principios: 1<? que el domi-
rales de la nación. nio público pertenecía al propio pueblo, de
Vivacqua, admirable expositor de la evo-modo que los yacimientos minerales con-
lución del Derecho minero norteamericano, tenidos en ese dominio eran de libre adqui-
dice que "cuando en junio de 1848, el car-sición; 2? que el descubrimiento seguido
pintero James W. Marschall, al servicio dede la ocupación' constituía el fundamento
Joao Augusto Sutter, el emigrante aven- de la propiedad minera; 3"? que el laboreo
turero transformado a golpes de audacia personal era obligatorio como condición pa-
y suerte en opulento señor de Nueva Hel- ra conservar la propiedad minera; 49 que
vecia, en San Francisco, encontró acciden-el lote minero debía tener determinada ex-
talmente oró en los aluviones de Coloma, tensión como medio para garantizar la li-
en ese instante sonaban momentos decisi- bertad de explotación e impedir el mono-
vos de la humanidad, fijados en páginas ad-
polio; 5<? que todos, es decir, tanto los ha-
bitantes ya arraigados como los recién lle-
mirables por Stef an Zweig. En pura pérdida
; el patrón y el operario tentaron conservar gados, se encontraban en un mismo pie
como secreto inviolable el prodigioso des-de igualdad para adquirir y trabajar las
cubrimiento que el acaso proporcionara. La minas; 6? que las cuestiones que se susci-
indiscreción femenina revelaba al mundo taran entre los mineros con motivo de la
explotación, debían ser resueltas por la
magistratura de minas creada por los pro-
pios mineros; 7? que era permitida la cons-
titución de compañías para la realización
de obras de interés general para la minería,
tales como la construcción de desvíos de
los cursos de agua, caminos, etcétera.
Los mismos principios fueron aplicados
más tarde en Utah y en Alaska, cuando
sobrevinieron en esas regiones los grandes
descubrimitntos de plata y de oro respecti-
vamente. Y como sucedió con los estatutos
dictados en las miners meetin de Califor-
nia, los de Alaska y Utah también fueron
convalidados más tarde por el Estado, con-
virtiéndose en estatutos legales' generales.
Diferente fue, en cambio, el régimen ju-
rídico que se aplicó a los yacimientos de
petróleo, hierro y carbón, lo que se explica
porque, como describe Vivacqua, "en tanto
a la explotación de éste (el ovo), por su
propia naturaleza impone un régimen de-
mocrático, la explotación del petróleo y del
hierro es inseparable de las labores carbo-
níferas, determinado desde luego, ya por
las propias exigencias naturales de la mi-
nería de esas substancias, ya por las pro-
pias de la técnica, tendencias para la mo-
nopolización. La Standard Gil, la Associa-
tion AQO de los Estados Unidos, los trust de
las vías férreas y otros gigantes del capi-
talismo nacen y se desenvuelven en con-
traste con la singular partners hip de los
garimpeiros de California. Bockefeller, Car-
negie y Morgan son frutos de esus libres
mineros. La formación y evolución de los
trust tienen, como ya vimos en los Estados
Unidos, sus más interesantes aspectos eco-
nómicos, políticos y jurídicos".
El petróleo y el gas natural fueron obje-
to de un régimen especiaíísimo que de-
rivó de la naturaleza de esas substancias,
las cuales carecen de adherencia al suelo.
De allí surgió la teoría que aquellos yaci-
mientos son del dueño del suelo de donde
emanan, y si ellos escapaban a través de
la propiedad de un tercero, debían perte-
necer a quien los extrae o capta. Se des-
conoció de esta manera al dueño del sue-
lo, derecho a esos yacimientos, no obstante
que para el Derecho civil su dominio se ex-
tendía indefinidamente en profundidad.
Aquel principio, denominado law of cap-
ture, es prácticamente la aplicación a la
la caza del gato salvaje.
materia minera de aquel otro llamado de
"La caza del gato salvaje —escribe Vi-
vacqua—, transformada en la más gigan-
tesca batalla del capitalismo, pasó a ser
regulada por esa construcción jurispruden-
cial simple y práctica".
"Estados Unidos —dice este autor—, cu-
y la Unión, facultando al Presidente a to-
mar medidas en caso que las limitaciones
de las salidas de petróleo y sas derivados
afecte ¡as necesidades del consumo. La
conservación cié las fuentes de petróleo
continuó sirviendo de lema para la cam-
paña en pro de la ampliación de la inter-
vención ieüc-jai, scbre todo ciado el motivo
fundameiHai invocado por la National Re-
sources Ccmiíee de que ningún Estado se
encuentra en condiciones ce proteger ade-
cuadamer.í,,- esas riquezas". Agrega el ilus-
tre profesor brasileño que "el concepto de
conservación se extiende hoy y de acuerdo
con la definición del Departamento del
Interior, ai aprovechamiento y el uso ra-
cional de !o-s recurá¿3 r atúrales de la na-
ción p-ira prevenirlos de la depredación y,
al irás,'*.u ílempo producir la riqueza. Este
concepto es el de la prudente utilización y
del dí'S«ivobiniicnu> de todos los recursos
en interés cíe la saiisfacción del máximo
de las necesidades sociales, de suerte que
abarca el no uso o el uso deficiente".
Francia. El Derecho minero en Francia
ha slüo dividido en cinco períodos, de los
cuales '.ios interesa únicamente el último,
que abarca la época comprendida desde la
Revolución hasta nuostros días.
En 1791 fue sancionada la ley minera,
que se estructuró scbre ia base del princi-
pio que uat a sustentado Mirabeau en el
seno de la Asamblea Nacional, que las mi-
nas estaban a disposición de la nación.
En concordancia con este principio, de-
claró, a¿emá?, que la concesión minera se
entregaba per tiempo limitado (cincuenta
años como máximo).
La l"y de 1791 fue sustituida por la ley
del 21 de abril de 1810, llamada también
Código minero napoleónico. "El gran mo-
mento moderno del Derecho minero, como
sistematización de principios doctrinarios
—escribe Vivacqua—, fue la ley francesa
de 1810 —el Código minero napoleónico—,
que se convierta en padre universal, ha-
biendo sido adoptado en bloque por algunas
naciones europeas. Él dualismo jurídico de
la propiedad del suelo y del subsuelo mi-
neral se define en el sistema de la ley
con sus contornos precisos, que había tra-
zado la teoría jurídica. La concesión asu-
me su plenitud conceptual. Las demás no-
ciones y principios en que se fundaron la
técnica y la ciencia del Derecho minero,
pasaron a ser bebidas en esa gran obra
del genio creador de Francia, de no menor
importancia en lo's destinos de la evolución
Jurídica que su Código civil. La noción
social que, de acuerdo con la ley de 1810,
sirve de base a la construcción del domi-
nio de las minas, se convierte en paradig-
ma teórico y legislativo hasta la aparición
de las altas concepciones".
La ley de 1810 se estructuró sobre la base
del principio que sentó el propio Napoleón,
que la mina constituye una propiedad nue-
va y distinta del suelo, y que nace coa
el descubrimiento. Este principio, que no
era nuevo, ya que de hecho había sido
seguido y observado por las colonias es-
pañolas, se convirtió en la espina dorsal
del sistema de aquella ley. Según ésta, las
substancias minerales se dividen en minas,
mineras y canteras, hallándose sometidas
las primeras al régimen de la concesión
legal, para cuya adquisición el francés o
naturalizado francés debía justificar su
capacidad para emprender y proseguir los
trabajos, pagar las contribuciones (que po-
dían ser debidas al Estado o al propietario
del suelo), y satisfacer las indemnizaciones.
Dicha ley convirtió a la mina en una pro-
piedad perpetua, disponible, transmisible e
inviolable, vale decir, rodeada de los mis-
mos .atributos que la propiedad com'ún, de
la cual se diferenciaba únicamente en que
la minera quedaba siempre sometida a la
inspección y vigilancia del Estado.
Las mineras también estaban sometidas,
en el régimen de la mencionada ley, al
dominio del Estado, pero su explotación se
acordaba preferentemente al dueño del
suelo donde se encontraban. Sólo a falta
de titular de la superficie, se acordaba pre-
ferencia al descubridor. En cuanto á las
canteras, se acordaba un derecho exclusivo
al propietario del suelo, salvo que fuese
indispensable su expropiación cuando éste
no las explotaba.
La ley de 1810 fue reformada por las le-
yes del 27 de abril de 1838, 27 de julio de
1880, 23 de julio de 1907, 16 de diciembre
de 1922, 26 de enero de 1928, 12 de abril
de 1928, 1 de diciembre de 1929, 4 de fe-
brero de 1943 y 22 de mayo de 1944, y
por los decretos leyes del 24 de mayo de
1938, 17 de junio de 1938, 4 de febrero de
1943, 22 de mayo de 1944 y 20 de mayo de
1955.
Al desarrollar las distintas voces del De-
Derecho minero, haremos una referencia a
esas reformas. Ahora nos limitaremos a
señalar aquellas que sean realmente subs-
tanciales, introducidas especialmente por
el decreto de 1955. Entre éstas podemos
anotar las siguientes: que es facultad del
Estado acordar preferencia entre varias so-
licitudes, para dar la concesión, ya se trate
de propietarios de la superficie, descubri-
dores u otros; que para los hidrocarburos
líquidos y gaseosos puede ser instituido un
permiso exclusivo de búsqueda por el tér-
mino de cinco años como máximo, ya sea
por prospección geofísica o ya por perfo-
ración, con exclusión de toda otra persona
inclusive del propietario del suelo, pudiendo
disponer libremente de los hidrocarburos
líquidos o gaseosos extraídos en ocasión de
estas búsquedas; que para obtener este per-
miso debe poseer la capacidad técnica y
financiera necesaria y satisfacer las con-
diciones relativas a la presentación de un
programa general de trabajo, como así
también a consagrarse en la búsqueda con
un esfuerzo financiero mínimo; que cuan-
do el permisionario de este tipo de permiso
no cumple con sus obligaciones o no man-
tiene dentro del perímetro del permiso una
actividad concordante con el esfuerzo fi-
nanciero mínimo suscrito o deja de presen-
tar las garantías técnicas o financieras
que requiere una buena explotación puede
decretarse la anulación del permiso; que el
permiso exclusivo de búsqueda de hidro-
carburos líquidos o gaseosos es intransmi-
sible en su totalidad o en parte, por acto
entre vivos a menos que medie autorización
del Estado; que para las substancias con-
cesibles que no sean los combustibles y
minerales sólidos, las sales de potasio y los
hidrocarburos líquidos o gaseosos puede ser
instituido un permiso exclusivo confiriendo
a su titular el derecho de efectuar en su
perímetro todo trabajo de búsqueda de una
o muchas de estas substancias, con la ex-
clusión de toda otra persona, inclusive los
propietarios del terreno, pudiendo disponer
libremente de los productos extraídos en
ocasión de estas búsquedas; que nadie pue-
de obtener un permiso exclusivo si no posee
las capacidades técnicas y financieras exi-
gidas para los hidrocarburos líquidos o ga-
seosos; que el permisionario de un permiso
de búsqueda de hidrocarburos líquidos o
gaseosos, tiene derecho al otorgamiento
de concesiones sobre los yacimientos explo-
tables descubiertos dentro de ese permi-
so y durante su vigencia; que la concesión
entregada en las condiciones mencionadas
anteriormente, lleva consigo la anulación
del permiso exclusivo respecto del territorio
concedido, pero le deja subsistente en el
exterior; que la extensión de las concesiones
se determina por el acto de la concesión y
limitada por la superficie engendrada por
las verticales indefinidamente prolongadas
en profundidad y apoyándose sobre un pe-
rímetro definido en la superficie; que el
concesionario puede ser autorizado por or-
denanza prefectoral a ocupar dentro del
perímetro de su o sus concesiones, los te-
rrenos necesarios a la explotación de la
mina y las'instalaciones útiles a ésta, ta-
les como galerías o pozos destinados a la
ventilación y desagüe, talleres de prepa-
ración, lavaje y concentración de combus-
tibles y minerales; instalaciones destina-
das a stok y a depósitos de productos y
desperdicios que resulten de aquellas acti-
vidades; los canales, rutas, vías férreas, ca-
nalizaciones, transportadores o telesféricos
destinados al transporte de productos y
desperdicios de la mina; que el concesio-
nario queda obligado, según los casos, a
indemnizar al superficiario o a adquirir el
suelo ajustando el precio conforme a re-
glas que se especifican en detalle; que por
decreto dado en Consejo de Estado pueden
declararse de utilidad pública las instalacio-
nes indispensables, a la explotación de la
mina cuando ellas deben ser ejecutadas en
su totalidad o en parte en el exterior del
perímetro de la concesión; que los inge-
nieros de minas observarán la forma en
que se encara la explotación, sea para di-
rigir las explotaciones en sus inconvenien-
tes o para su mejoramiento, sea para ad-
vertir a la administración de los vicios,
abusos o peligros que pudieran encontrarse;
que en ocasión del ejercicio de la vigilan-
cia tamo sobre la búsqueda, como sobre las
explotaciones, los ingenieros de minas po-
drán ser asistidos por representantes del
comisariato de energía atómica selecciona-
do de entre los más capaces, quienes podrán
proceder a realizar investigaciones concer-
nientes a las substancias útiles a la energía
atómica, quedando sometidos a la obliga-
ción del secreto; que todo concesionario de-
be poner a disposición del comisariato de
energía atómica a su pedido y mediante
justa remuneración, las substancias útiles
a la energía atómica a las cuales se re-
fiere su concesión o que son, en un mismo
yacimiento, conexas a aquellas de que se
trata la concesión, cuya obligación deja de
pasar si la separación de las substancias
útiles a la energía atómica entraña la des-
trucción de los productos principales en
vista a los cuales el yacimiento es explota-
do; que por decreto del Consejo de Estado
deben definirse las substancias útiles a la
energía atómica; que si la explotación es
restringida o suspendida de manera tal
que llegue a inquietar la seguridad pública
o las necesidades de los consumidores, a la
economía general de la región o del país,
los prefectos tienen la obligación de cuidar,
proveer o vigilar si los trabajos de búsqueda
o explotación de una mina son de tal na-
turaleza que comprometan la seguridad
pública, la conservación de la mina o de
otra mina, la seguridad e higiene de los
obreros mineros, la conservación de las vías
de comunicación, de las aguas minerales,
la solidez de habitaciones, el uso de fuen
tes que alimenten poblaciones, villas, OT
dades o conglomerados de casas y estable- pensión de los trabajos, de cuidar de los
cimientos públicos. Cabe agregar que el ac- mismos; que toda transacción respecto de
tual régimen minero írancés se asienta en la concesión debe ser autorizada por el Es-
la precariedad de la concesión, ya que éstas tado.
se otorgan por tiempo limitado. Alemania. La historia del Derecho mine-
Italia. Hasta el año 1927, en que se pro- ro alemán —dice Joaquín V. González— no
dujo la unificación de la legislación minera, es sino el desarrollo natural y lógico de la
se encontraron vigentes numerosas leyes doctrina regalista, que empieza en el siglo
de las cu'ales corresponde citar la ley de- xii, sigue el desenvolvimiento del Derecho
nominada leopoldina, que, al decjr de Vi- político, se codifica varias veces en 1208,
vacqua, "fue el primero y más importante 1249, 1255, 1275 y 1300 en la llamada Or-
estatuto de Derecho minero moderno como denanza de Kuttemberg, que se cree ejerció
fijación legal del individualismo jurídico influencia directa en el antiguo Derecho
del siglo xvni, en su forma de libertad eco- minero español, pues coincide su introduc-
nómica". Esta ley la dictó el duque Leopol- ción en España con los primeros códigos
do en Toscana, el 13 de mayo de 1788. Re- regalistas de esta nación".
firiéndose a este estatuto, dice el autor Dada la organización política de Alema-
citado que "el príncipe, tomando conoci- nia, también ofrecía como Italia, un pa-
miento del trabajo de la comisión encar- norama de dispersión legislativa, aunque
gada de elaborar un proyecto de decreto menos variado que ésta, pues, tenían vi-
regio sobre niinas, fue más allá de las su- gencia la ley de Prusia de 1865, la de Sa-
gestiones propuestas que conservaban la re- jonia y la de otros Estados que han seguido
galía sobre los metales preciosos, hasta en- apegados al antiguo Derecho de las orde-
tonces considerada un derecho inalienable nanzas citadas. Como lo puntualiza el mis-
de la soberanía. Abolió, bajo la influencia mo autor, aunque el Derecho minero alemán
de las ideas liberales de tanta resonancia no se hu uniformado, es indudable que
en su alto espíritu, todos los vínculos feuda- tiende a unificarse sobre el tipo de la ley
les relacionados con el sub-suelo y las-se- prusiana, formando así por sucesivas adop-
veras restricciones de allí derivadas, anti- ciones y su codificación definida el Código
cipando por una revolución incruenta, la de minas del Imperio (Allgemeines deuts-
transformación del Derecho de propiedad, ches Bergrecht).
realizada en seguida tan sangrientamente Esta ley consagra como principios fun-
en Francia. La ley leopoldina, como la de- damentales los siguientes: que la mina
nominan los juristas italianos, restaura, constituye una propiedad inmueble, distinta
según algunos tratadistas (Poggi, Mazurchi de la del suelo; que el-» derecho de inves-
y Mantelini) el principio fundiario, como tigación corresponde a todos y en cualquier
solemne reivindicación del Derecho del su- terreno, salvo que se realice en terrenos
perficiario sobre las minas, usurpado según murados u ocupados por edificios; que en
el sentimiento de la mayoría, por el señor atención a la importancia económica del
feudal y finalmente encabezado por el Es- oro, mercurio, plata, hierro, plomo, cobre,
tado". cinc, estaño, níquel, arsénico, manganeso,
Por real decreto número 1443, de fecha antimonio, -azufre, carbón, aluminio y vi-
29 de julio de 1927, se unificó la legislación triol, no se encuentran a disposición del
minera bajo los siguientes principios: que propietario del suelo, pero sí los restantes;
el Estado es dueño de las minas y, como que respecto de aquellos minerales rige la
tal, sólo él puede conferir permisos para intervención del Estado por medio del in-
investigar y concesiones de explotación; terventor (Finderrecht), la libertad de ex-
que para adquirir una concesión de inves- plotación (Bergbaujreiheit) y libertad en
tigación o de explotación es siempre ne- la dirección de la empresa (Selbstvewal-
cesario acreditar la correspondiente idonei- tung); que la propiedad minera forma una
dad técnica y económica para conducir la nueva con iguales atributos que la propie-
empresa, comprobada por el Ministerio del dad común sólo revocable cuando se en-
ramo; que las minas son bienes de utilidad cuentre amenazada la seguridad pública o
pública; que es obligación del concesiona- las necesidades de los consumidores.
rio mantener las minas en explotación, El moderno Derecho minero alemán se
salvo que por razones justificadas, el Mi- orienta a la nacionalización y en cierto
nisterio de Economía Nacional consienta en modo a la socialización. Expresa al respec-
la suspensión de los trabajos o en la gra- to Vivacqua que "la Constitución de Weimar
dual explotación del yacimiento; que la (11 de agosto de 1919) fue en esta materia
explotación debe realizarse con los medios obra de nacionalización y, en ciertos lími-
técnicos y económicos adecuados a la im- tes, de socialización. El establecimiento de
portancia del yacimiento y, durante la sus- sindicatos obligatorios para la explotación
del carbón (ley del 23 de marzo de 1919),
de hierro (ley del 1 de abril de 1920) con
la participación de los operarios en la di-
rección, indica las nuevas directivas. La ley
del 28 de febrero de 1935, ordenando trans-
ferir la organización minera (Bergwesen)
al Imperio, somete' la jurisdicción y econo-
mía de las minas al Ministerio de Economía
del Imperio".
Alemania ha seguido también la corrien-
te cada vez más acentuada que se nota en
la legislación moderna, de propender a la
protección de la riqueza minera y.del per-
sonal ocupado* en las minas. Así se han
dictado disposiciones especiales acerca de
la creación y funcionamiento de escuelas de
minería en distintas partes del territorio
alemán, que tienen por objeto crear espe-
ciales aptitudes en el personal técnico y
administrativo encargado de ellas. La ley
sobre el certificado de previsión social de
los mineros del Rhin Norte y Westfalia
(1948) contiene prescripciones ori'entadas
a proteger al minero que ha estado ocupa-
do durante largo tiempo en trabajos sub-
terráneos, a cuyo efecto hace una minu-
ciosa clasificación de los mineros sujetos
al seguro social y la obligación de ser ocu-
pados en cargos vacantes del Estado o de
instituciones privadas aquellas personas
provistas del certificado de previsión social.
Las ordenanzas del 14 de julio de 1948, so-
bre explotación de lignita, las del año si-
guiente sobre mejoramiento de la situa-
ción de los mineros, personal técnico y ad-
ministrativo, como también de la producti-
vidad minera en la República Alemana; la
ley del 14 de marzo de 1951, de protección
de los yacimientos contra la edificación,
etcétera, completan una legislación avan-
zada en materia de minería.
Rusia. En el año 1834 fue consolidado el
Derecho minero ruso con el Código deno-
minado Swad Sakanof, el cual es refor-
mado en 1842 y 1857. Dicho Código se funda
en el principio de la accesión, aunque, co-
mo expresa Aguillon. las minas quedan
sometidas a las restricciones de policía, y
las relativas al comercio de oro, plata y
platino, que debían ser vendidos compul-
sivamentg al gobierno. En cuanto al petró-
leo, el Código de 1893 lo incorpora al pa-
trimonio, del Estado.
La reforma más esencial que ha sufrido
el Derecho minero ruso fue introducida
después de la revplución de 1917. En efecto,
la constitución soviética dispone en su ar-
tículo 6? que "la tierra y sus riquezas son
propiedades del Estado, esto es, bien de to-
do el pueblo". Lauro Lacerda Rocha dice
que "el sistema fundamental de la U. R.
S. S., de características mixtas, se basa en
esta división general: yacimientos conocí- 1
dos y yacimientos desconocidos". Y citando
a Francisco Burkinski, agrega: "Los prime-
ros se hallan estatizados en virtud de la
socialización de la propiedad privada, ocu-
rrida después de la revolución de 1917, y
ora son explotados por el Estado, ora son
arrendados a particulares. En cuanto a los
segundos, hay plena libertad de minerali-
zación, a fin de que haya estímulo por parte
del individuo en la explotación de las mi-
nas. El socialismo allí se armoniza con el
liberalismo".
En consecuencia de la vigencia de aque-
lla constitución, el 7 de julio de 1923, el
Consejo Ejecutivo Central Panruso sancio-
nó para todas las repúblicas federadas la
Ordenanza sobre el subsuelo y su explota-
ción, la cual dispone que la explotación de
las substancias minerales puede hacerla
directamente el Estado o darla en concesión
o arriendo a una persona jurídica o natu-
ral, quienes quedan obligados a mantener
las minas en actividad, a fin de cumplir
con el programa de producción. Al cum-
plimiento de esta disposición tienden los
artículos 23 y 24, ya que los mismos esta-
blecen la facultad del Consejo Supremo de
la Economía Popular tanto para obligar al
usufructuario a poner en movimiento la
mina, como para reiniciar los trabajos en
caso de suspensión, bajo pena de privarle
del derecho a la explotación de la mina
y a las instalaciones existentes en ella.
IV. Fuentes. El Derecho minero, como dis-
ciplina en fecundo devenir, que va atesoran-
do no sólo" el progreso que se opera en el
campo de las ciencias, sino también las ideas
que se desarrollan en las esferas políticas,
económicas, artísticas, etcétera, reconoce
las más diversas fuentes. "La elaboración
del Derecho de las minas —expresa Vivac-
qua— no se realiza apenas en las retortas
legislativas del Estado. Es también obra
lenta de la costumbre o de ésta combinada
con la jurisprudencia y, a veces, es flore-
cimiento espontáneo y súbito de la socie-
dad. La ley minera no siempre aflora como
planta cultivada en las bibliotecas y en los
parlamentos. Erota en los garimpos y en
las grupiaras. Los mincrs meeting de li
California y de Alaska votaron y promulga-
ron el régimen legal de ias minas que la
gran República Norteamericana adoptó co-
mo estatuto legislativo. Esa planta nace
también en los gabinetes de los magnates
de la industria, como los ordenamientos
jurídicos elaborados en el seno de los truty
finalmente respetados por los Estados, como
la legislación emanada de algunas com-
pañías sudafricanas, investidas de legis-
lación estatal. Estas y otras fases particu-
lares de la formación y evolución del De-
recho de las minas, comúnmente poco pre-
sentidas u observadas, lanzan mucha luz
en el cuadro histórico y filosófico de la
génesis y transformación del Derecho en
general".
La fuente inmediata y principal de pro-
ducción y conocimiento del Derecho mine-
ro lo constituye, sin duda alguna, la legis-
lación. Ella no se limita a las leyes vigen-
tes, pues comprende también las leyes
antiguas en cuanto han regulado las cues-
tiones atinentes al Derecho minero desde
la antigüedad hasta nuestros dias e, in-
clusive, hacia el futuro, si las mismas con-
tienen previsiones que no corresponden to-
davía a una realidad geológica determinada.
Cabe advertir sobre este último aspecto
que muchas veces la legislación minera
ofrece la característica de tener, lo que
llama Vivacqua, un sello aprioristico, es
decir, que antecede a la revelación del he-
cho geológico. "El régimen brasilero sobre
petróleo fue instituido como organización
legal definitiva —dice este autor— antes
de la positividad de esa riqueza. Los ele-
mentos o circunstancias del descubrimien-
to, para lo cual tanto ha contribuido el
acaso —ese gran inventor de minas—,
influyen aquí extensamente en la forma-
ción de la ley".
También comprende esta fuente las leyes
dictadas por los Estados particulares en
los países de constitución federal, los de-
cretos y reglamentos, como así también las
instrucciones impartidas por los organismos
estatales investidos de la potestad de ad-
ministrar la riqueza minera. Abarca asi-
mismo aquellas leyes que son extrañas al
ordenamiento jurídico minero, pero que su-
pletoriamente concurren a integrarlo. Así,
nuestro Código de minería dispone expre-
samente que "las minas se rigen por los
mismos principios que la propiedad común,
salvo las disposiciones especiales de este
Código". De aquí surge que todos aquellos
mandatos dirigidos a regir el dominio pri-
vado, tienen especial virtualidad en el cam-
po del Defecho minero cuando éste no es-
tablece otros principios o normas.
Integran también las fuentes del Derecho
minero, aunque en forma mediata, la cos-
tumbre, la doctrina y la jurisprudencia.
La costumbre juega en el Derecho mine-
ro inglés y norteamericano un papel subs-
tancial, y si bien no lo tiene en el mismo
grado, en otros países, llena siempre una
íunción sumamente importante como fuen-
te del Derecho minero. Durante la época
colonial fue el Derecho consuetudinario que
sirvió de base a las monumentales obras
legislativas que nos legó España, y a los
Códigos que se dictaron después de la Inde-
pendencia. El Código de minería argentino,
por ejemplo, fue estructurado, en muchos
casos, en base a los usos y costumbres que
imperaban en la época, de los cuales tomó
no sólo importantes reglas, sino también el
rico y particular lenguaje consagrado a
través del tiempo. Actualmente, la incor-
poración de los principios prácticos y
científicos que proporciona la ciencia en
su incesante progreso, se van traduciendo,
a virtud de su repetición en la explotación
minera, en un verdadero Derecho consue-
tudinario.
La doctrina tiene descollante función
como fuente del Derecho minero, pues es
a las construcciones teóricas de los autores
que se debe la sistematización científica al-
canzada por esta disciplina y que, como ya
lo dijimos, ha sido lograda en época re-
ciente. Las obras de Francisco Xavier
Gamboa, A. Eatbié, Edouard Dalloz, Louis
Aguillon, José Bernardo Lira y tantas otras
de antes del comienzo de este siglo y mo-
dernamente las de Giuseppe Abbate, Atilio
Vivacqua, Juan C. Molina R., Eustorgio
Sarria, Julio Ruiz Bourgeois, Alcides Pinhei-
ro, etcétera, han contribuido a cumplir con
aquella finalidad creadora. Entre nosotros
las obras geniales de Enrique Rodríguez y
Joaquín V. González no sóio han enrique-
cido la bibliografía del Derecho minero,
sino que han contribuido a darle su ca-
rácter científico propio. A esas obras primi-
genias corresponde agregar la de Guiller-
mo J. Cano, Edmundo Catalano y Eduardo
Padilla, y las monografías de Mariano Ra-
mírez (h.), Adolfo Silenzi de Stagní, Ma-
riano Drago, etcétera.
La jurisprudencia, por último, como
fuente del Derecho minero, ha logrado un
rango prominente, en especial, aquella que
aparece constituida por las decisiones de
las autoridades mineras a cuyo cargo se
halla la aplicación de los códigos, leyes y
reglamentos mineros. La jurisprudencia de
los órganos jurisdiccionales carece, en cam-
bio, de la misma importancia, dado que el
ámbito de actuación de los mismos se en-
cuentra limitado, en general, a las cuestio-
nes que se suscitan entre particulares con
motivo del ejercicio del derecho que deriva
del permiso de la concesión. Sostiene al
respecto Vivacqua que el Derecho minero
"emana también de la jurisprudencia, es-
pecialmente de la administrativa, dada la
creciente intervención del Estado en la mi-
nería... Las sentencias de nuestros Tribu-
nales son antes interpretativas que cons-
tructivas. Por otro lado, la preponderancia
de la jurisdicción administrativa en nía-
teria de minería, circunscribe la acción de
la justicia ordinaria".
Entre nosotros es notable la acción de
la jurisprudencia de la Dirección Nacional
de Minas, cuyas reglas más fundamentales
han sido compiladas en Instrucciones de
gran utilidad. La misma función han te-
nido las decisiones de la antigua Dirección
de Minas, Geología e Hidrología de Men-
doza y de otras reparticiones similares de
las demás provincias.
V. Relaciones con otras disciplinas. Tra-
taremos de precisar ahora, escuetamente,
la posición del Derecho minero frente a
aquellas ramas del Derecho con las cuales
tenga una relación más íntima y con otras
disciplinas que se presentan como ciencias
auxiliares suyas.
Digamos antes, a fin de evitar equívocos,
que para nosotros el Derecho minero ha
logrado alcanzar completa autonomía ya
se lo considere en el campo de la legis-
lación, o ya en el didáctico y científico, pues
umversalmente esta disciplina no sólo ha
sido ordenada en cuerpos orgánicos y sis-
temáticos, sino que es objeto de especialí-
sima enseñanza como materia de especu-
lación propia y singular.
Si bien el Derecho minero aparece en
muchos casos integrado por principios o
normas que derivan de las otras ramas del
Derecho, ello no significa que guarde al-
guna relación de dependencia respecto de
éstas. Es que el Derecho de las minas
—como escribe Abbate—, por su naturale-
za científica, presenta esta posibilidad (la
de la sistematización orgánica, completa
y autónoma) no menos que por la impor-
tancia de la materia. Vivacqua expresa en
el mismo sentido que la conveniencia prác-
tica de independizar el Derecho minero se
impone por la propia naturaleza e impor-
tancia de éste, además se justifica por la
utilidad de definir y sistematizar sus prin-
cipios y reglas como el objetivo de facilitar
su conocimiento, aplicación y perfecciona-
miento.
Sería ocioso demostrar que es con el De-
recho constitucional con el cual el Derecho
minero se halla en más íntima y directa
relación. "El Derecho constitucional —dice
Abbate— es el primero por importancia, ya
que más que rama puede decirse que cons-
tituye el tronco del cual todas las ramas
se desarrollan y toman vida, base sobre la
que todas las ramas se fundan... Dado su
contenido (el del Derecho constitucional) es
axiomático que el Derecho minero no se
identifique con el constitucional, pero es
evidente que el Derecho minero, como el
administrativo, es una derivación del De-
recho constitucional, donde se encuentran
las líneas generalísimas entre las cual<
se desarrollan sus nociones".
Como se verá oportunamente, los orden?
mientos jurídicos mineros de la mayori
de las naciones americanas y de algum
europeas encuentran su base prístina e
las constituciones. (V. DOMINIO DE LAS M:
ÑAS.)
Con el Derecho administrativo tiene taír
bien estrecha relación el Derecho miner
"Debemos recordar, expresa Exequiel Mor
salve Casado, y de manera especial que i
Derecho minero formaba un capítulo d
administrativo en los regímenes legales
cientificos y que, al alcanzar un desarroi:
que le permitió vivir vida independient
siguió participando de la misma naturales
de su fuente. Esto que recordamos reh
tivo a la naturaleza del Derecho miner
nos habla bien claramente de las relacií
nes íntimas y variadas entre la ciencia ji
rídica minera y el Derecho administrativo
Aun cuando genéticamente el Derech
minero sea una derivación del administra
tivo, actualmente —repetimos— se deseí
vuelven en esferas totalmente indeper
dientes. Queda dicho de este modo que r
compartimos la posición de algunos auton
que sostienen que el Derecho minero i
parte del administrativo bajo la afirmacic
de que la tarea del primero, considerac
en relación al segundo, consiste en esp<
cificar y desarrollar ciertos institutos c
este último, según las exigencias de 1
economía minera, con análoga situación
aquella en la que se halla el Derecho agrs
rio respecto al civil. Así —se sostiene—, e
la esfera de las relaciones de Derecho pí
blico atinentes a la actividad minera,
Derecho administrativo es el Derecho oí
dinario y general de la materia, y el D<
recho minero el especial. Tal es la posició
de Abbate.
Desde luego que tanto en el campo a(
ministrativo como en el minero, el Estac
desarrolla una actividad similar en cuanl
ella tiende al bienestar colectivo, mas re
sulta evidente que la equivalencia en la ac
tuación de uno de los sujetos y la form
como se concretiza esa actuación, no <
bastante para concluir en la existencia c
una relación de dependencia entre ests
dos ramas del Derecho.
Entre nosotros, enseña Rafael Bielsa q\¡
"el Derecho de minería tambián está vin
culado al Derecho administrativo en cuan
to la propiedad privada de las minas d
las dos primeras categorías^ en nuestro re
gimen legal es siempre adquisición deri
vada, ya que la propiedad originaria es d<
Estado. Y tanto los modos de adquisició
como de conservación de ella están some
tidos a un régimen esencialmente admi- relaciones que tiene este Derecho con el
nistrativo, según veremos al ocuparnos de comercial, dado que éste le suministra aque-
la adquisición y de la explotación de las llos principios generales vinculados con de-
minas". No puede caber duda que la actua- terminados institutos. Expresa Vivacqua
ción de un mismo sujeto (el Estado), la que "esa legislación singular (se refiere
similitud de ciertos institutos (permiso y a la minera) penetra también en el campo
concesión), la naturaleza de las cosas sobre .del Derecho comercial, instituyendo re-
que versa uno y otro Derecho (cosas del glas sobre la venta de la producción mine-
dominio público) y tantas otras caracterís- ra. Además de otros casos —agrega—, son
ticas, colocan al Derecho minero y al ad- ejemplo de esta invasión creciente del De-
ministrativo en permanente e íntimo con- recho minero: las leyes alemanas sobre ex-
tacto. tracción de petróleo (ley del 23 de mayo
También se relaciona el Derecho mine- de 1919), para la venta de productos vigi-
ro con el Derecho penal, con el procesal, lada por el gobierno y controlada por or-
civil y penal, con el íinanciero, con el in- ganismos autónomos (Selbsstver Waltungs
dustrial, con el internacional y con el Korper), constituidos por operarios mine-
obrero. Sólo nos ocuparemos, y por cierto ros, patrones y consumidores; la ley bra-
brevemente, de las relaciones con estas sileña número 20.600, de diciembre de 1933,
tres últimas ramas del Derecho. tornando obligatoria la venta de oro ex-
Podernos afirmar que las relaciones del traído en el país al Banco del Brasil, y el
Derecho minero con el civil son amplísimas. régimen legal de extracción de oro de alu-
Como lo señala Joaquín V. González, "hay vión y de piedras preciosas y semiprecio-
una vasta esfera en la vida del Derecho, sas —decreto 24.193 de 13 de mayo de 1934
en la cual ambas especies de bienes (mina y decreto ley 466, de 4 de junio de 1938—,
y suelo) tienen un funcionamiento análogo determinando que esos productos son ex-
y acaso a veces idéntico, pero es también traídos por falseadores y garimpeiros, sólo
indudable que la mina, por su naturaleza pueden ser vendidos por compradores au-
y su destino especial, se aparta pronto del torizados por el gobierno o por las coope-
concepto común de los bienes para determi- rativas de los propios falseadores o garim-
nar una excepcional, una singular direc- peiros".
ción de la actividad humana en cuanto a Por último, en lo que se refiere a la vin-
su apropiación y goce. Aquí es donde co- culación del Derecho minero con el de!
mienza el imperio del Derecho minero, se- trabajo, ella aparece nítidamente de las
parándose del civil". normas contenidas en los ordenamientos
Lo cierto es que el Derecho minero se jurídicos, donde se regula lo relacionado
nutre de las nociones fundamentales dadas con el trabajo en las minas y la protección
por el Derecho civil. Ya dijimos que nuestro del obrero empleado en éstas. La industria
Código de minería dispone expresamente minera, que ha sido considerada como pe-
que "las minas forman una propiedad dis- ligrosa, impone la sanción de normas pro-
tinta del terreno en que se encuentran, tectoras para el personal ocupado en las
pero se rigen por los mismos principios de labores mineras, las cuales requieren un
la propiedad común, salvo las disposicio- carácter de especialidad que sólo puede ser
nes especiales de este Código" (art. 11). dado por el Derecho minero. Así, lo rela-
Y el artículp 343 establece en el mismo tivo a la capacidad de los obreros para
sentido, que "la sociedad conyugal, lo mis- emprender labores subterráneas, la dura-
mo que los demás actos y contratos de mi- ción de la jornada de trabajo, las condicio-
nas, están sujetos a las leyes comunes en nes técnicas a que debe ajustarse la explo-
cuanto no esté establecido en este Código tación en cuanto a seguridad e higiene,
o contraríe sus disposiciones". Estas nor- etcétera, aparece regulado por el Derecha
mas, que las contienen casi todos los or- minero, pero ajustándose a aquellos prin-
denamientos jurídicos mineros, demuestran cipios fundamentales que sienta el Derecho
que el Derecho de las minas no sólo se del trabajo.
vincula al Derecho civil, sino que se in¿ El Derecho minero se relaciona asimismo
legra con normas y principios propios de con algunas disciplinas científicas, como la
esta disciplina; verbigracia, las nociones de .geología, la mineralogía y la petrografía.
persona, propiedad, posesión, contratos, et- La primera, que tiene por objeto el estu-
cétera, no las suministra el Derecho mi- dio de la tierra, interesa en alto grado al
nero, sino el común, que es al que hay que Derecho minero, puesto que es esa ciencia
recurrir cuando se alude a ellas dentro del la que proporciona los datos necesarios
campo de la especialidad de éste. acerca del conocimiento del suelo y del
Lo expuesto precedentemente tiene tam- subsuelo y de la composición de los mis-
bién validez cuando hay que referirse a las mos. "La importancia de esta ciencia.
 —dicen los doctores L. P. Navarro y O. Cen- y las condiciones bajo las cuales se ha
drero—, del punto puramente especulativo, permitido la explotación a los particulares
es grande: nada, en efecto, puede interesar y al propio Estado, cuando actúa como per-
más al hombre que conocer su propia mo- sona de Derecho privado.
rada. En el aspecto utilitario, bastará re- El Derecho minero comprende, pues, el
cordar que las primeras materias de la in- estudio -de todas estas cuestiones, las cuales
dustria minera, los materiales de construc- se presentan vinculadas a muchas otras
ción, las piedras preciosas o de adorno, la secundarias —inclusive de orden técnico y
íabricación de abonos químicos, etcétera, científico—, pero no menos importantes que
se estudian en la Geología". 'aquéllas. En el Derecho minero de nuestro
La mineralogía y la petrografía, que tie- país, el punto que tratamos ofrece un cam-
nen por objeto el estudio de los minerales po de estudio vasto y complejo. (V. DOMINIO
y las rocas, respectivamente, y que son los DE LAS MINAS.)
elementos- de -que se compone la corteza Ese dominio originario que ejerce el Es-
terrestre, son también ciencias auxiliares tado sobre las substancias minerales no su-
del Derecho minero. pone que sea él mismo quien debe explo-
VI. Contenido. A través de lo que lleva- tarlas. Esta actividad excepcionalmente la
mos expuesto habráse visto cuál es el con- realiza el Estado y, cuando la encara, es
tenido substancial de la materia. Ahora nos respecto de aquellas substancias que tienen
proponemos dar una idea más explicativa un verdadero interés nacional, como son los
y precisa del mismo. combustibles y las substancias radioactivas
La atribución del dominio originario de (verbigracia, uranio, torio, actimio, etc.).
las minas; la adquisición y constitución de La moderna institución de las reservas mi-
la propiedad minera; su funcionamiento, neras ha sido el camino que se ha buscado
conservación y pérdida, el beneficio de los para substraer a la iniciativa privada el
minerales extraídos y otras actividades derecho de explotar aquellas substancias,
auxiliares, constituyen las materias princi- cuya búsqueda y explotación se reserva el
palmente reguladas por esta disciplina. Estado, sometiéndolas a un régimen espe-
Eventualmente se hallan reguladas por el cial. Un ejemplo de este sistema lo encon-
Derecho minero otras actividades secun- tramos en los artículos 126 y siguientes del
darias. Código mejicano y, entre nosotros, en la
La .atribución del dominio originario de ley 12.161.
las minas se ha presentado siempre, dentro Fuera de estos casos excepcionales, lo co-
de la evolución del Derecho de las minas, rriente y normal es que el Estado entregue
como la cuestión de la más alta primacía el dominio útil de las minas a los particu-
jurídica y cuya génesis debemos buscarla lares mediante la concesión, que es el mo-
en el momento mismo en que se tuvo idea do típico de constitución de la propiedad
que el suelo y la mina no constituían bie- de las minas. Puede entregar también ese
nes idénticos. Ahí surgió el problema de dominio por medio de contratos de explo-
saber a quién debían pertenecer las subs- tación, cuyo -uso es cada vez más frecuente
tancias minerales: si al propietario del sue- en los tiempos modernos.
lo donde ellas se encuentran o al Estado Para llegar a la concesión, tanto los par-
como representante de los intereses genera- ticulares como los organismos oficiales, re-
les de la sociedad. Fue alrededor de este gularmente deben ajustarse a un verdadero
problema que se plantearon las más en- proceso, en que la búsqueda, exploración o
cendidas discusiones, desarrollándose una cateo es el primer paso, no siempre nece-
doctrina pletórica en fundamentos de todo sario en la adquisición de las minas, y por
orden. La legislación, por su parte, al igual cuyo camino se llega a la ubicación geoló-
que la doctrina de los autores, se inclinó gica del yacimiento mineral y a su descu-
ora por los intereses del propietario de la brimiento. (V. CATEO.)
superficie (sistema de la accesión), ora por El descubrimiento constituía en el De-
los intereses generales representados por recho minero clásico el medio adquisitivo
el Estado (sistema regalista-y dominial), por antonomasia de la propiedad minera.
ora buscando nuevas soluciones orientadas En este sentido se expresa Joaquín V. Gon-
a contemplar los distintos intereses com- zález: "Pero el medio adquisitivo por exce-
prometidos en la industria minera (siste- lencia es el que procede del descubrimiento
mas de la- res nullius, de la ocupación o de y de él debemos ocuparnos en particular,
la libertad industrial, de las íeservas, etc.). desde que él imprime el primer sello del
Y según haya sido el sistema que ha im- Derecho privado sobre la mina". Como tal
perado en una legislación dada, han dife- aparece regulado en nuestro Código de mi-
ridos los caracteres, límites y extensión que nería y en la mayoría de los Códigos y le-
.se le ha asignado al dominio de las minas yes mineras de otros países, especialmente
en aquellos que han tenido su sanción en
el siglo pasado. Actualmente esta institu-
ción ha perdido importancia, debido a la
exigencia impuesta al concesionario de acre-
ditar, además, determinada capacidad eco-
nómica y financiera para obtener la con-
cesión, de modo que el hallazgo de los ya-
cimientos ya no constituye por sí solo, un
hecho de la trascendencia con que se ha
presentado hasta hace poco tiempo. (V.
DOMINIO DE LAS MINAS. DESCUBRIMIENTO. PRO-
PIEDAD MINERA.)
Al lado del descubrimiento y como me-
dios en cierto modo derivados de éste,
nuestro Código de minería regula la dema-
sía, la ampliación de pertenencias, las es-
tacas o minas nuevas, las mejoras y los
socavones que constituyen otros tantos me-
dios adquisitivos de la propiedad de las
minas, y cuyo estudio es privativo del Dere-
cho minero por tratarse de instituciones
propias de esta rama del Derecho. De los
primeros, segundos y parcialmente de los
terceros, ya uos hemos ocupado. (V. CATEO.)
De los restantes nos ocuparemos en la
oportunidad que corresponda. (V. ESTACA
MINA. MINA NUEVA. MEJORA DE PERTENENCIA.
SOCAVONES.)
La constitución de la propiedad minera
tiene en el Derecho minero características
propias no asimilables a ninguna de las
instituciones regidas por otras ramas del
Derecho. Tratándose lo.s minas de bienes'
del dominio público del Estado, el medio
normal para entregarlas al dominio privado
de los particulares lo es mediante el acto
denominado de la concesión minera. Aun
cuando esta denominación corresponde a
otra institución típica del Derecho admi-
nistrativo, no puede ser asimilada a ella
como se ha pretendido, porque a diferencia
de ésta, la concesión de las minas se en-
cuentra sometida, como dice Rabbi Baldi,
a un régimen esencialmente legal,, en el
que la autonomía contractual y la discre-
cionalidad propias de la administración no
cuentan para nada, ya que en materia de
minería la autoridad está obligada a otor-
gar la concesión a quien se coloca en las
condiciones establecidas en la ley. Lo mis-
mo cabe decir de los contratos de explota-
ción, que siempre aparecen regulados es-
pecífica y ampliamente por normas lega-
les.
Como acto constitutivo de la propiedad
minera, la concesión se encuentra indiso-
lublemente unida al principio del dominio
público del Estado sobre los yacimientos
minerales, y como tal es regulada por el
Derecho de las minas.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico,
el artículo 10 del Código de. minería dis-
pone que "la propiedad particular de las
minas se establece por la concesión legal";
y el artículo 244 prescribe que practicada
la mensura y demarcación con arreglo a
lo dispuesto en los artículos precedentes,
la autoridad mandará a inscribirla en el
registro y que de ella se dé copia al inte-
resado como título definitivo de propie-
dad. El contenido de estas disposiciones,
cuyo examen haremos en otro lugar, con-
ducen a la particularización de un sistema
que ha sido superado en el Derecho mine-
ro moderno, para el cual la concesión es
el acto en virtud del cual el Estado simple-
mente otorga al particular un conjunto de
derechos y obligaciones respecto de la
mina, considerada ésta como cosa del do-
minio público. Inclusive hay autores, como
Segismundo Royo Villanova entre otros, que
propugnan por una total asimilación de la
concesión minera con los contratos de
servicios públicos. En los Proyectos remi-
tidos últimamente por el Poder Ejecutivo
al Congreso de la Nación, encontramos una
muestra del avance que esta tendencia en-
cuentra en nuestro país.
Volviendo a nuestro régimen legal, corres-
ponde señalar que si la aprobación de las
operaciones de demarcación y mensura de
la mina constituyen el título definitivo de
propiedad de ésta, tales operaciones ad-
quieren en nuestro Derecho minero inusi-
tada trascendencia.
En este aspecto, las características geo-
lógicas de las minas que suelen encerrar
en pequeños espacios cuantiosas riquezas,
determinan la existencia de normas orien-
tadas a fijar la extensión y forma de las
pertenencias mineras y el número de éstas
que pueden integrar la concesión. Este y
otros problemas de orden doctrinario y
científico, configuran un vasto campo de
estudio en el Derecho minero, (V. PERTE-
NENCIA MINERA.)
Lo mismo cabe decir de las operaciones
de demarcación y mensura que compren-
den no sólo el estudio del conjunto de ope-
raciones técnicas de medición y señala-
miento, sino también importantes cuestio-
nes procesales vinculadas a la petición de
la mensura, citación de colindantes, opo-
siciones, resolución de éstas, redacción del
acta respectiva, etcétera. (V. MENSURA Y
DEMARCACIÓN DE PERTENENCIAS.)
Una vez otorgada la concesión de la
mina, dentro de aquellos sistemas que, como
el nuestro, parten de la base de una total
independencia entre la mina y el suelo,
aparece como cuestión fundamental la de
las relaciones y conflictos que se suscitan
entre la propiedad superficial y la minera,
y que surgen desde que comienza la acti-
vidad de exploración o cateo. "El gran pro-
blema de la ley —dice nuestro codificador
el doctor Rodríguez— es conciliar tres in-
tereses antagonistas que se presentan fren-
te a frente en el campo de la industria mi-
nera. El del Estado, que aspira a asegurar
una durable y abundante producción; el
del minero, que quiere una propiedad per-
petua, irrevocable y sin condiciones, y el
del dueño del terreno, que para cederlo
exige exorbitantes compensaciones". Pues
bien; los medios que han de arbitrarse
para lograr la solución adecuada en ese
choque de intereses no pueden encontrarse
sino en la esfera del Derecho minero, el
cual ha disciplinado un régimen especial
de servidumbres y sistemas particulares de
expropiaciones, responsabilidades e indem-
nizaciones que difieren de aquellos que re-
gula el Derecho común. (V. EXPROPIACIÓN DE
MINAS. SERVIDUMBRES MINERAS.)
En otro orden de relaciones, la coexisten-
cia de dos o más concesiones en lugares
vecinos pueden determinar también una
serie de relaciones y conflictos, derivados
especialmente de la internación de las
vetas en concesiones ajenas, hecho que es
frecuente; encontrando en esta disciplina
amplio desenvolvimiento y soluciones ade-
cuadas, que se fundan en el principio del
interés general que es el que priva en los
ordenamientos relativos a esta materia. (V.
INTERNACIÓN EN PERTENENCIAS AJENAS.) Tam-
bién aquí juegan descollante papel las ins-
tituciones vinculadas a las servidumbres,
responsabilidades e indemnizaciones.
El funcionamiento de la propiedad de
las minas constituye un proficuo y especia-
lisimo campo de especulación en el Derecho
minerp, pues no sólo abarca la actividad de
la explotación con el sinnúmero de proble-
mas técnicos y legales que comprende esta
actividad, sino también los derechos y obli-
gaciones que durante esta fase tan impor-
tante de la industria minera incumbe al
Estado y a los particulares.
De la prevalencia del interés general en
la industria minera, deriva una substancial
limitación al libre arbitrio del concesionario.
Si bien la tendencia dominante en la doc-
trina y en la legislación es la de asegurar
cierta libertad para escoger aquel sistema
de explotación que resqlte más conveniente,
siempre queda a salvo el derecho del Esta-
do, tanto para impedir la depredación del
bien público, que es la mina, como para
asegurar que la explotación ofrezca el me-
nor peligro posible para el personal ocupado
en las labores, a cuyo cuidado y protección
propende continuamente. Sxpresa Joaquín
V. González al respecto que "por más que
la concesión desprenda del dominio pú-
blico las minas, éstas son una institución
económica consagrada al bienestar de la
comunidad y el Estado no se desliga de
sus deberes permanentes de mantener el
orden social y jurídico, que en materia de
minas asume caracteres particularísimos.
Así, pues, si como dueño el Estado nada
puede hacer, una vez otorgado el título de-
finitivo, como representante del orden le-
gal, conserva una suma importante de obli-
gaciones respecto de los concesionarios, tan-
to para conducir las explotaciones de ma-
nera que el fin económico se realice, como
para asegurar que no se pierda o despilfarre
fuente tan primordial del bien público.
En el Derecho moderno de las minas se
ha visto acentuada la necesidad que la
explotación minera se realice con sujeción
a normas técnicas adecuadas a la impor-
tancia económica de la mina, para lo cual
se tienen en cuenta las siguientes carac-
terísticas: que la riqueza minera se agota
con la explotación; que a diferencia de
otras industrias, las substancias minerales
no se reproducen; que una deficiente ex-
tracción puede conducir a la inutilización
de la mina y, con ello, a la pérdida irreme-
diable de la riqueza contenida en la mis-
ma; y que la industria minera es consi-
derada como peligrosa. De aquí surge la
necesidad de que el Estado no se desentien-
da del funcionamiento de la propiedad mi-
nera, toda vez que debe velar —lo repeti-
mos— tanto por el cuidado de la mina
como por la seguridad e higiene del ele-
mento humano que interviene en la explo-
tación.
En el primer aspecto, el Derecho minero
moderno ha dado los resortes convenientes
para ajustar la explotación a cánones rígi-
dos que abarcan desde la obligación puesta
a cargo del concesionario de realizar la
explotación bajo la dirección del corres-
pondiente personal técnico al deber de su-
jetarse estrictamente a los planes de ex-
plctaciór previamente aprobados por los
respectivos organismos técnicos. Tales exi-
gencias tienden a la racional explotación
de la mina, al mejor aprovechamiento de
los criaderos, a la protección de la propie-
dad superficial y a la vigilancia respecto
del tratamiento de los minerales.
En el segundo, procura tutelar lo más
ampliamente posible al obrero minero con-
tra los peligros que pueden amenazar su
vida y su salud, ya provengan éstos de la
propia explotación o de su ignorancia. A
este efecto, los Reglamentos de Policía mi-
nera y metalúrgica contienen las más pro-
lijas previsiones. (V. POLICÍA MINERO-META-
LÚRGICA. DOMINIO DE LAS MINAS. PROPIEDAD
MINERA.)
 El ejercicio de los derechos sobre la mina
determina otro genero de relaciones que
se proyectan en el orden privado y que son
reguladas ya sea directamente por el De-
recno minero o ya por el Derecno común,
según sea la mayor o menor prevalencia
que uno y otro tengan en el ordenamiento
jurídico.
En general siempre se ha reconocido al
concesionario el derecho para disponer de
la mina y de sus productos, como si se tra-
tare ae cualquier bien común. Es bien
ilustrativo dentro de v este sistema el ar-
ticulo 349 de nuestro Código de minería, el
cual dispone que "las minas pueden ven-
derse y transmitirse como se venden y
transmiten los bienes raices. En consecuen-
cia, el descubridor de un criadero puede
vender y transmitir- los derechos que ad-
quiere por el hecho del descubrimiento".
En la nota a este artículo expresa el codi-
ficador que "sin embargo, la historia de la
legislación minera presenta no pocos ejem-
plos de dificultades creadas al derecho de
libre disposición, dificultades fundadas tam-
bién en la conveniencia publica".
Precisamente el Derecho minero moder-
no se ha fundado en razones de interés
público para requerir respecto de la trans-
ferencia de los derechos mineros, la previa
conformidad del Estado, con lo cual se
persigue, por una parte, salvaguardar la
conveniencia de la explotación y, por otra,
evitar la formación de monopolios.
En el aspecto que tratamos, el Derecho
minero se integra con instituciones disci-
plinadas por el Derecho común. Así, la hi-
poteca, el arrendamiento, las sociedades, el
usufructo, la prenda, el condominio y otros
institutos, se aplican en la esfera del De-
recho minero dentro de los lineamientos
generales y substanciales con que aparecen
estructurados por las otras disciplinas jurí-
dicas. Claro está que el Derecho de mine-
ría, les da aquellas particularidades pro-
pias que exige la teoría de la especialidad
de éste.
Entre los contratos mineros sólo el avío
de las minas se presenta como institución
típicamente minera. (V. PROPIEDAD MINERA.)
La conservación y pérdida de la propie-»
dad de las minas constituyen otros de los
capítulos de ponderada consideración en
el estudio del Derecho minero.
Aún en aquellos sistemas que, como el
nuestro, confiere al particular la propiedad
plena sobre la mina, la conservación de
este dominio se encuentra sometido a de-
terminadas condiciones cuyo incumplimien-
to conduce irremediablemente a la pérdi-
da del,mismo y a la reversión de ella al
dominio directo del Estado.
Como veremos en su oportunidad (V. PRO-
PIEDAD MINERA), la conservación de la pro-
piedad de las minas, que puede haber-
se entregado por un tiempo ilimitado, co-
mo sucede entre nosotros, o limitado, como
ocurre en otras legislaciones, se encuentra
sometida siempre a una condición resolu-
toria que toma el nombre de amparo. Las
legislaciones han seguido cuatro sistemas
de amparo: a) Sistema del pueble por el
trabajo obligatorio, que consiste en la
obligación, a cargo del concesionario, de
mantener la mina poblada durante deter-
minado tiempo con cierto número de ope-
rarios; b) Sistema del canon, que es el que
sigue nuestro régimen minero, y que con-
siste en el pago de un canon periódico o
patente al Estado, en reconocimiento del
dominio eminente que ejerce; c) Sistema
de la contribución, que es semejante 'al
anterior, con el agregado que, además, se
exige al concesionario el pago de un ca-
non de producción; d) Sistema ecléctico
que es el más moderno y que consiste en
someter a la propiedad minera no sólo al
trabajo obligatorio, salvo situaciones ex-
cepcionales o de fuerza mayor, sino tam-
bién al pago de un canon y al cumpli-
miento de condiciones preestablecidas en
el acto de la concesión. La materia vincu-
lada a la conservación de la propiedad de
las minas es uno de los capítulos más in-
teresantes de esta disciplina.
En el Derecho minero moderno, a dife-
rencia del clásico en que la propiedad mi-
nera ha estado casi identificada con la pro-
piedad común, las minas se consideran una
propiedad dinámica que se mantiene en
función a un interés social. Expresa al res-
pecto Vivacqua que "concedida la mina, el
derecho dominial del concesionario es, en
general, un derecho resoluble, otorgado a
los nacionales y subordinado a la eficiencia
y utilidad del respectivo ejercicio, bajo el
punto de vista social. Es una propiedad di-
námica que se_mantiene en función al tra-
bajo eficiente y organizado, en bien del in-
terés público. En nuestra época no hay más
lugar para las antiguas disputas en torno
del título filosófico de la propiedad parti-
cular. El Estado es el que define y deter-
mina la extensión, los límites y su conte-
nido —un contenido variable de acuerdo
con el criterio infinito y mudable del in-
terés público". Puede afirmarse que ésta es
la tendencia general y uniforme de la le-
gislación en todo el mundo.
Entre nosotros, un exponente de esta
nueva tendencia del Derecho minero la
encontramos en el Proyecto de Código de
minería, remitido por el Poder Ejecutivo
en el año 1951 al Congreso de la Nación, el
cual, a su vez, ha recogido las bases dadas substancial del Derecho minero y no como
por la doctrina y la legislación modernas. ciencia autónoma. '
El incumplimiento de las condiciones que Desde este punto de vista, el Derecho de
acompañan a la concesión, conducen a la las minas abarca el estudio de los princi-
pérdida de la propiedad minera y a su re- pios y normas que se refieren a la organi-
versión al dominio del Estado, quien puede zación y funcionamiento de la autoridad
adjudicarla nuevamente en propiedad a los minera; los que regulan la intervención
particulares bajo las mismas u otras condi- del Estado en las actividades que compren-
ciones. (V. PROPIEDAD MINERA. DOMINIO DE de la industria extractiva; y los que disci-
LAS MINAS.) plinan los medios y las formas para obte-
Las plantas de beneficio son objetó en ner el permiso de cateo y la concesión o para
los modernos ordenamientos jurídico-mine- dirimir los conflictos que se susciten entre
ros de especial consideración por haberse los mineros entre sí o de éstos con el su-
estimado que también existe un interés de perficiario o con el Estado. (V. JURISDICCIÓN
orden general en velar porque los minera- MINERA. PROCEDIMIENTO MINERO.)
les sean tratados adecuadamente, asegu- BIBLIOGRAFÍA. — Abbate, G., Diritto minerorio
rando que los productos se fabriquen de la italiano, Palermo (Italia), 1948. — Aguülón, L,
mejor calidad posible. Se justifica, por ello, Legislation des minas /rancaise et étrangere, Pa-
que las plantas de beneficio sean asimiladas rís, 1886. — Berío, A., La ri/orma del Diritto mi-
nerario. •— Bielsa, B., Derecho' administrativo. Bs.
a la concesión minera propiamente dicha. Aires, 1947. — Cano, G. J., El Código de minería
(V. PLANTAS DE BENEFICIO.) de la República Argentina. Anotado con sus /«en-
El contenido del Derecho minero se ha tes, Bs. Aires, 1944, y Organización y competencia
visto considerablemente ampliado en nues- de la autoridad m'inera. — Catalano. E., Legisla-
cían minera. Bs. Aires, 1946. — Díaz Salas, J., Có-
tros tiempos, pues ya no se detiene a regu- digo de minería. — Fernández Navarro, L., y Ores-
lar la adquisición, constitución, funciona- tes Cendrero, C., Elementos de geología, Santan-
miento, conservación y pérdida de la pro- der, 1927. A- González, J. V., Legislación de minas,
piedad minera sino que va mucho más allá Ed. Lajouane, Bs. Aires, y La propiedad de las mi-
nas, en Obras completas, t. 4, Bs. Aires. — Gam-
al disciplinar actividades sin las cuales la boa, F. X., Comentarios a las ordenanzas de minas,
industria minera no podría desarrollarse Madrid, 1791. — Hoover, J. T., Economía minera,
integralmente. En este aspecto las cuestio- Panuco (México), 1946. — Lacerda Rocha, L., Das
nes vinculadas al transporte con la exten- minas e jazidas no Direito brasileño, Rio de Ja-
neiro, 1947. — Legget, R. F., Geología para inge-
sión que ya hemos señalado, al régimen fis- nieros, Barcelona. — Molina, R. J. C., Tratado teó-
cal de las minas, a las cooperativas, al ré- rico y práctico del Derecho' minero colombiano,
gimen del crédito minero, a los planes de Bogotá, 1952. — Monsalve Casado, E., Manual it
fomento, a las escuelas de capacitación para ciencias jurídico mineras, Bs, Aires, 1947. — Pt-
nheiro, A., Direito das minas, Río de Janeiro, 1939,
mineros y tantas otras secundarias, encuen- — Pérez Ramos, D., Historia de la colonización es-
tran en el Derecho minero la indispensable pañola en América, Madrid, 1947. — Ruiz Bour-
regulación. Muchas veces por haber pres- geois, J., Derecho de minería chileno, Santiago de
cindido el legislador de la necesaria co- Chile, 1942. — Sarria, E., Código de minas y Leyes
del petróleo, Bogotá, 1950. — Squarzina, 't.. Có-
nexión que existe entre esas actividades y dice minerarío, Milán, 1944. — Várela, R., Garim-
la minera propiamente dicha, ha dictado pagen, Río de Janeiro, 1946. — Vivacqua, A,,
normas que lejos de tutelar los intereses A nova política do sub-solo. O régimen legal aai
comprometidos en la industria extractiva, minas. Rio de Janeiro, 1942. — Uribe Herrera, A,
Manual de Derecho de minería, Santiago de Chi-
han contribuido únicamente a su decaden- le, 1948.
cia. (V. DOMINIO DE LAS MINAS.)
Dentro del conjunto de normas que re- DERECHO MONETARIO.* Muchos siglos
gulan la actividad minera, corresponde dis- han pasado desde la elaboración de la pri-
tinguir el Derecho minero substancial, que mitiva clasificación romana del Derecho
.es al que nos hemos referido preferente- en jus civile y jus gentium. Con el correr
mente y el adjetivo o formal. del tiempo el Derecho se ha ido ramifican-
A diferencia de lo que sucede con otras do de acuerdo con la evolución y transfor-
ramas del Derecho, los intentos que se han maciones sociales operadas, particularmen-
realizado en el campo de la doctrina y de te en la presente centuria, sin que ello
la legislación para caracterizar científica- signifique que ese "todo" que es el Derecho
mente un Derecho procesal minero, no han se haya desintegrado, ya que sus distintaj
pasado de meros ensayos, de suerte que los disciplinas se encuentran unidas por los
principios y normas de orden formal no lazos naturales derivados de la comunidad
han alcanzado aún la sistematización e de origen.
importancia que se requiere para justifi- El Derecho monetario, como rama autó-
car su estudio independiente. Es por ello noma de la ciencia jurídica, aparece re-
que estimamos que al Derecho formal de
las minas debe considerárselo como parte * Por el Dr. ALBEKTO D. SCHOO.
cien en nuestros días y su sistematización
comienza a desarrollarse luego de conclui-
da la primera guerra mundial. Sin embargo,
el enioque de la doctrina de la moneda des-
de el ángulo jurídico —desde el económico
constiluye el tema favorito de los econo-
mistas—, ostenta muy legitimes y antiguos
títulos. El gran desorden monetario de
Europa, que perduró hasta muy entrada la
Edaü Moderna, planteó una gran cantidad
de problemas jurídicos, de cada vez más
difícil solución a medida que se intentaba
combatir el mal con medidas coercitivas por
pane de los Estados y soluciones contrac-
tuales con que los particulares buscaban
cohonestarlas. Su atención, centrada en
canonistas y legistas, comienza en ei siglo
xiu, pero ei florecimiento de los estudios
corresponde a la época del • humanismo,
con Dumoulin, Budel y Scaccia, y el tema
preferentemente abordado fue el de las al-
teraciones monetarias y sus repercusiones
sobre los contratos. Ei primer trabajo en
que se acomete la empresa de investigar
la materia de un modo fundado y con los
instrumentos de la moderna ciencia jurídi-
ca pertenece a Savigny y se encuentra en
el primer volumen üe su "Derecho de las
Obligaciones" U851).
El interés en el tema fue luego declinan-
do, debido a un hecho digno de mención:
el orden y la estabilidad en materia mone-
taria, que son fuerzas inhibitorias para el
desarrollo de! Derecho monetario. En todo
el período anterior a la Kevolución Fran-
cesa nada análogo se había encontrado a
la excepcional estabilidad que persiste des-
de la aparición del código Napoleón (1804)
hasta ei estallido de la guerra del 14. El
desorden monetario, que fue su consecuen-
cia, dentro del cual vivimos, renovó el es-
tudio del Derecho monetario y constituyó
el principal factor del indiscutible adelan-
to operado en ssta rama del Derecho, con
una abundante, aunque poco ordenada li-
teratura, excepción hecha de los trabajos
del profesor Arthur Nussbaum, cuya obra
representa e) modelo hasta ahora no igua-
lado del Derecho monetario sistematiza-
do (O.
El Derecho monetario, pues, ha ido ad-
quiriendo autonomía a 'partir de la primera
postguerra. Ello es explicable. Fuera de las
razones anotadas en párrafos anteriores, la-
moneda tiene la gran particularidad de
(1) Das Geld in Theorle und Praxis del Aeut-
Khen und ausliináischen Rechts, 1925, trad. al
castellano por L. Sancho Seral, Teoría jurídica del
dinero, Madrid, 1329; Money in the Law- National
¡na International, 1950. trad, al castellano por
A. D. Schoo, Derecho monetario, nacional e inter-
Mcionai, Bs. Aires, 1954.
abarcar a todas las- instituciones jurídicas.
Contemplada desdé el ángulo del Derecho
privado, encontraremos figuras en las que
siempre se halla en juego el dinero, como
en el pago, intereses, compraventa, loca-
ción, valuaciones de daños y perjuicios o
de bienes, vías de ejecución procesal, etcé-
tera. Mirada desde el ángulo del Derecho
público, hallaremos también muchas figu-
ras en las que igualmente aparece en juego
la moneda (nacional o extranjera), como
en los empréstitos (locales o internaciona-
les), en los regímenes tributario, bancario
y de control de cambios, en las leyes pe-
nales que sancionan su falsificación, etcé-
tera. No sería aventurado afirmar que la
palabra "moneda" constituye la expresión
más importante y usual en las relaciones
jurídicas. La materia que abarca, sin em^
bargo, no es única, pues su significado va-
ria dentro de ciertos límites; por ejem-
plo, podrá incluir o no valores mobiliarios
y depósitos bancarios (en la interpretación
de disposiciones de última voluntad el juez
habrá de decidir si el empleo de la expre-
sión "dinero" los comprende o no). Es in-
teresante anotar que en los Estados Uni-
dos de Norteamérica, la palabra currency
se refiere al papel moneda (en los actos
legislativos), pero en el uso corriente de-
signa todos los medios de circulación; el
vocablo cash. abarca el papel moneda, la
moneda acuñada y los depósitos bancarios,
mientras que specie significa ordinaria-
mente moneda acuñada, es decir, "metáli-
ca", en contraste con el fcapel moneda.
De lo dicho puede apreciarse que nos
movemos dentro de un campo ajeno al de
la teoría económica de la moneda, sin per-
juicio, desde luego, de que ésta pueda in-
tegrar y aún complementar la teoría jurí-
dica del dinero. Si se piensa, por ejemplo, en
la función económica fundamental de la
moneda de ser instrumento de cambio, po-
demos pensar también en la necesidad de
encauzar su circulación dentro de reglas
jurídicas, y de ahí surgirán las normas re-
ferentes al pago y el amplio concepto del
curso legal de la moneda (obligatoriedad
de aceptación). Pero también aparecerá
algo más importante si consideramos que
el alcance dentro del cual el acreedor está
obligado a recibir en pago moneda nacio-
nal de curso legal es del resorte del Derecho
privado (su negativa lo constituirá en mora
y hará procedente el pago por consigna-
ción) , sin perjuicio de que la atribución del
curso legal a los signos monetarios consti-
tuya un acto de soberanía y, consecuente-
mente, pertenezca a la esfera del Derecho
público. De ahí que en una obligación de
suma, el objeto de la misma se halle sujeto
ato tnitlo a la intervención del legislador, las soluciones racionales para cada caso
que puede desmonetizar los tipos mone- ocurrente. Y a ello se llega mediante la
tarios existentes, substituirlos por otros, sistematización de aquellas en un cuerpo
privarles de curso legal, atribuir curso legal autónomo que comprenda esta rama de las
a la moneda extranjera, imponer el curso ciencias jurídicas y que debe ser objeto
íorzoso (inconvertibilidad) de la moneda de cursos especiales, como ocurre en mu-
nacional, etcétera. Ello demuestra la natu- chas Universidades de Europa y de los Es-
raleza política de las reglamentaciones mo- tados Unidos. (V. MONEDA.)
netarias y, como consecuencia, la tenden-
cia de los codificadores a no sentar reglas DERECHO MUNICIPAL.* El tratamiento
precisas sobre los derechos y las obliga- de la voz "Derecho municipal" obliga a un
ciones emergentes, dejando librada la ma- previo replanteo del concepto de "ciudad",
teria a leyes especiales. en razón de que, precisamente, la evolución
Si la expresión "moneda" aparece por conceptual de esta disciplina jurídica se
doquier (Constituciones políticas, Códigos, halla notoriamente condicionada al factor
leyes, sentencias, contratos, testamentos, "urbanismo".
reglamentaciones administrativas, etc.) y es Más aún, si se atiende a esta premisa
susceptible de tantas variantes y enfoques, metodológica en el tratamiento del vocablo
bien se comprenderá que su estudio no que nos ocupa, se verificará que más que
puede llevarse a cabo dentro de los límites una irreductible antinomia entre las distin-
de una determinada rama del Derecho, si- tas posiciones jurídicas con respecto al "De-
no que debe ser orien.tado en forma ade- recho municipal", lo que existe es un ciclo
cuada y sistemática, independientemente evolutivo, referido al urbanismo, que par-
de la rama especial del Derecho en que tiendo, ab initio y desde el punto de vista
se halle en juego la moneda o las obliga- jurídico, de. las cartas-pueblas y fueros, se
ciones monetarias. Ello explica que su es- va, al presente, perfilando en normas ge-
tudio se realice hoy en día en forma de néricas, con vigencia supra comunal, por
materia autónoma, con las ya anotadas re- suerte de una verdadera inter-relación mu-
servas inherentes a la unidad del Derecho. nicipal que la vida moderna exige.
Y esto por razones de orden práctico tanto Ya el tratadista Alcides Greca, con inci-
como científico (conveniencia y comodidad siva preocupación, ha puesto de manifiesto,
de encontrar agrupado en un cuerpo doc- como elemento ineludible en la conceptua-
trinario y jurisprudencial todo lo relativo ción del tema, el análisis de la diferencia
al régimen jurídico de la moneda; nece- entre lo que representaba la urbe antigua
sidad del examen en forma particular de y la significación cívica de la actual ciu-
los problemas que se plantean en el campo dad.
monetario nacional e internacional). Es "La ciudad antigua miraba hacia el pa-
evidente que la moneda constituye en sí sado, se afirmaba en las tradiciones, se
misma un fenómeno de orden local, pero no arraigaba en el sentimiento religioso, per-
lo es menos que tiene un claro y definido maneciendo en comunión constante con el
alcance internacional. Si dentro del país espíritu de los antepasados que impregnaba
de la moneda varía ésta de hecho (depre- la tierra que rodeaba sus cimientos. La ciu-
ciación) o de derecho (desvalorización), o dad moderna mira hacia el porvenir, y sus
bien si siendo las monedas diversas de un moradores no tienen otro ideal que el ha-
Estado a otro y hay débitos y créditos que cerla grande, vigorosa, confortable.
saldar y se han producido en el ínterin va- "La ciudad antigua tenía una doble mi-
riaciones en el valor de una o de ambas o sión, religiosa y militar. Defendía a sus ha-
si se ha implantado un régimen de control bitantes de las acechanzas de enemigos es-
de cambios, se presentará en el primer pirituales y materiales. La ciudad moderna
supuesto la cuestión de la forma de pago y tiene, también, la suya, cultural y comer-
en los otros también, pero adicionada ahora cial. Defiende a sus ciudadanos de la igno-
coa. problemas de Derecho internacional rancia y de la miseria".
privado y aún de Derecho internacional Vale decir, del primitivo concepto de ciu-
público si se trata de deudas de Estado a dad, como entelequia cívica, se ha pasado
Estado o bien si uno de éstos toma en sus al concepto de núcleo urbano, que, sin per-
manos la defensa de los intereses de sus der la autenticidad de su ser, no puede de-
nacionales. Cualquiera sea la forma en que jar de hallarse integrada en un todo de re-
se produzca el conflicto, vale decir tanto lación urbana.
en el orden local conio internacional, los Ha dicho, con precisa redacción, el refe-
principios del Derecho monetario nos pro- rido tratadista:
porcionarán el conjunto de las normas ju-
rídicas aplicables y, consiguientemente, de * Por el Dr. CÁELOS F. PÉKEZ CRESPO.
 "El nuevo derecho municipal. La vida detener la fuerza del viento. Magallanes,
moderna, con su técnica, ha provocado una con sus calles anchas y rectas, ha sido edi-
modificación fundamental en las institu- ficada baja el trazado de damero, común
ciones locales. Sería ridícuio pretender la a todas las ciudades de América. Hubiese
aplicación de leyes e instituciones que ri- bastado que cada tres o cuatro cuadras una
gieron en las ciudades del medioevo, o en calle transversal cortara el paso, con su
nuestro período colonial, a las ciudades ac- edificación, para que el viento detuviese sus
tuales, vibrantes, ruidosas, renovadas por ímpetus, haciendo tolerable el clima de
un constante progreso. El viejo Derecho esta ciudad".
municipal, con sus cartas-pueblas y con sus Ya, entonces, no ha de valer, aquella vie-
fueros, sería hoy completamente anacróni- ja definición de Derecho municipal, de don
co. Pese a nuestra predilección por la ma- Joaquín Escriche, en su Diccionario Ra-
teria, debemos reconocer que el principio zonado de Legislación y Jurisprudencia
de la autonomía municipal ha debido ce- (edic. 1896, pág. 552): "Las leyes, pragmá-
der ante exigencias de orden superior. Los ticas, fueros y costumbres con que se go-
progresos de la ciencia, la intensidad de las bierna alguna ciudad o provincia".
comunicaciones, la organización, cada vez Es que, evidentemente, esa interpreta-
más amplia, de nuevos servicios públicos, y ción de técnica y Derecho, ese replanteo
los angustiosos y permanentes problemas urbano de la entidad "ciudad", esa nece-,
del urbanismo, han cambiado las orienta- saria correlación entre vida comunal y nor-
ciones del gobierno local. La ciudad moder- ma jurídica que la traduce, ha de seguir
na actúa dentro del organismo nacional co- un ciclo evolutivo, condicionado, en mayor
mo la célula en el organismo humano. Su o menor grado, a la dinámica del desarrollo
funcionamiento autónomo, individual, está urbano.
subordinado a leyes generales permanentes Veremos así, cómo las distintas tenden-
de un todo orgánico, a las que debe some- cias doctrinarias, no hacen más que refle-
terse a riesgo de desaparecer. jar, a suerte de espejo axiológico, la distinta
Las ciudades de la antigüedad y de la conceptuación del municipio. Ya lo ha ex-
Edad Media llegaron a tener legislación ci- presado, en meritorio trabajo, el doctor Is-
vil y penal propia, variando de una a otra mael A. Sosa:
sus regímenes de justicia, sus sistemas de "Consideramos así, que la caracterización
pesas y medidas y hasta sus divisas mone- jurídico política de la comuna, ha de ser el
tarias. Hoy, todo ello sería contraprodu- punto de partida, el concepto madre que
cente. Por er contrario; ya se aconsejan debe informar el régimen municipal. Fá-
organismos estatales de cooperación y coor- cilmente se advierte, que según sea la po-
dinación intermunicipal para uniformar los sición que adopte el legislador ha de ser el
servicios sanitarios, el alumbrado público y desenvolvimiento de esta institución, si las
privado, la pavimentación de calles y ca- normas que se dictaron se adaptan, en la
minos, la realización de planes reguladores realidad de la vida social al espíritu jurí-
y el ordenamiento del tránsito. dico que las informan.
"Para terminar, debemos expresar que no "El problema es trascendente porque se
siempre la técnica rige al Derecho. Algunas vincula al sistema político-administrativo
veces el Derecho puede y debe imponer sus del Estado, del cual el municipio es parte
directivas a la técnica. Nos explicaremos constitutiva.
mejor con algún ejemplo. En los planes re- "La ciudad, recinto amurallado en sus
guladores de las ciudades —verdaderos esta- orígenes, construida por el hombre para
tutos legales, a los que deben ajustarse las defenderse de la agresión, en el concepto de
autoridades edilicias y los habitantes, a fin Yhering y tal vez para rendir culto a sus
de regular el crecimiento y funcionamien- dioses, adquiere en la época contemporánea
to del núcleo urbano—, suele disponerse un desarrollo extraordinario. Se ha dicho
que el humo de las fábricas salga fuera de que vivimos una edad de ciudades; Posada
la población. Basta, para ello, determinar expresa que la ciudad es condición de civi-
que los industriales ubiquen sus estableci- lización misma. Podríamos agregar que si
mientos en el extremo de la ciudad contra- en nuestra época las ciudades fueran des-
rio al punto cardinal desde donde soplan truidas, desaparecerían con ellas las for-
con mayor frecuencia los vientos. En una mas elevadas de vida.
visita que hiciéramos a la ciudad de Maga- "Sabemos que la jerarquía que adquiere
llanes, la más austral del mundo, mientras la ciudad moderna es consecuencia del fe-
las ráfagas heladas barrían sus calles, obli- nómeno demográfico, denominado urbanis-
gando a los transeúntes a encogerse dentro mo, que se manifiesta especialmente en el
de sus abrigos, se nos ocurrió que una sen- mundo occidental y que se traduce en el
cilla ordenanza municipal habría podido aumento continuo y al parecer desmesurado
dé la población urbana. A ello debemos
agregar el progreso cientííico y el perfec-
cionamiento de la técnica, como consecuen-
cia de la incesante lucha del hombre con
el medio físico".
Se tiene, entonces, que aquellos tratadis-
tas que atienden a la infraestructura histó-
rica del municipio moderno, a su carácter
de verdadero cimiento institucional de la
estructura política de un país, han de refe-
rir el Derecho municipal al Derecho cons-
titucional, del cual constituiría un capítulo
o sector de particulares modalidades^
Para aquellos, en cambio, que atienden al
planteo de autarquía de la comuna, a su
calidad de nucleamiento político-económi-
co, el Derecho municipal, si bien tiene razón
de ser, carecería de autonomía orgánica, y
sería, en realidad, una rama del Derecho
administrativo, vale decir, Derecho admi-
nistrativo comunal, o sea el conjunto de
preceptos y principios de Derecho adminis-
trativo general aplicables en la esfera co-
munal.
En cambio, quien pondere como factor de
predominante referencia la moderna con-
cepción de urbanismo, ha de hallar neta-
mente perfilados los caracteres orgánicos
de una real autonomía del Derecho muni-
cipal.
Tendencias doctrinarias. Previo a un
prieto análisis de las distintas tendencias
doctrinales, cabe aclarar que es exiguo el
número de estudiosos de la ciencia y del
Derecho municipal; hay pocos tratadistas,
y tanto en Centro, como en Sudamérica,
como lo pone de relieve Alcides Greca, "el
Derecho municipal aparece estudiado so-
meramente, y por lo común, sólo en su as-
pecto histórico, como si nada hubiese cam-
biado en el sistema de vida y relaciones de
los pueblos modernos. Los planes de es-
tudios de las Facultades de Derecho lo in-
volucran como parte complementaria de
otras ramas de las ciencias jurídicas. No se
le ha concedido la correspondiente auto-
nomía. En la República Argentina se lo con-
sidera, salvo en la Universidad del Litoral,
como parte integrante del Derecho público
provincial, y algunos de sus aspectos más
interesantes, como los servicioa públicos, se
estudian, en forma general, dentro de los
programas del Derecho administrativo".
a) El Derecho municipal como parte in-
tegrante del Derecho constitucional. Esta
tendencia que responde, cpmo ya se ha di-
cho, a la conceptuación histórico-política
del municipio, reconoce al mismo como "el
verdadero cimiento institucional en la es-
tructura política de la Nación". En ella se
enrolan casi todos^ los tratadistas argenti-
nos que, siguiendo el ejemplo de Alberdi,
han clasificado didácticamente el Derecho
público municipal como un capítulo del De-
recho constitucional.
Reconoce, para la Argentina, y conforme
al enjundioso estudio hecho en la materia
por el doctor Carlos Sánchez Viamonte (al
que seguimos en este punto), un ponderable
antecedente en el proyecto de Constitución
que para la provincia de Mendoza formu-
lara Alberdi. Al referirse, el ilustre tucu-
mano, al régimen de los municipios bajo !a
denominación de "poder municipal o ad-
ministrativo", considera a las municipali-
dades como prolongación o continuación de
los antiguos Cabildos, y los define del si-
guiente modo:
"Son los Cabildos o Municipios unos pe-
queños poderes económicos y administrati-
vos elegidos directamente por el pueblo pa-
ra ejercer la soberanía que delega constitu-
cionalmente en ellos, en orden a dirigir y
administrar, sin ingerencias del poder po-
lítico o gobierno general de la provincia, los
intereses propios de cada localidad o vecin-
dario, en los citados ramos de policía, jus-
ticia, instrucción, beneficencia, caminos,
población y mejoras materiales e inteli-
gentes de todo género".
Ya Esteban Echeverría, por su parte, des-
pués de haberse ocupado del asunto en
"Dogma Socialista de Mayo", expresó su
opinión en cartas escritas, una al general
Urquiza y otra al general Madariaga, desde
Montevideo, en 1846. En la primera de ellas
dice: "Queremos, para asegurar el goce de
esas garantías sociales, la organización del
sistema municipal-en cada distrito, en cada
villa, en cada departamento de provincia;
y S. E. no debe ignorar que el sistema mu-
nicipal es el fundamento necesario de toda
federación bien consolidada y cimentada".
En la segunda de las aludidas cartas afir-
ma: "Creemos, además, que la organización
del sistema municipal es la única que pue-
de asegurar de un modo permanente a los
argentinos el goce de la fraternidad, la
igualdad y la libertad y el progreso pacífico
del país.
"La Constitución de 1853 fue redactada
bajo el auspicio de estas ideas en mate-
ria municipal: autonomía política y autar-
quía administrativa al mismo tiempo. De
ahí que se exija a cada provincia, como
garantía de su existencia práctica, el de
asegurar en el texto de su Constitución el
régimen municipal. Además, la Municipali-
dad de la Capital existe, para la referida
carta magna, como una verdad axiomática.
Así resulta de su artículo 81, al establecer
el procedimiento para la elección de pre- ]
sidente y vicepresidente de la Nación. Dice I
que la lista de los electos en cada distrito j
«se remitirán al presidente de la legislatura
provincial, y en la Capital, al presidente de
la Municipalidad, en cuyos registros per-
manecerán depositadas y selladas».
"La Constitución no requiere solamente
municipalidades. Exige régimen municipal;
basta recordar la famosa cláusula de ga-
rantía, el artículo 5<? de la Constitución de
1853, en cuanto impone a las provincias,
como condición para el goce y ejercicio de
su autonomía, la obligación de asegurar su
«régimen municipal».
"El régimen municipal es, pues, una for-
ma de gobierno característica de la ciudad,
comuna o municipio. Su verdadera función
es urbana o edilicia. Su autonomía política
consiste en que nace directamente de la vo-
luntad popular. Su autonomía jurídica con-
siste en el poder de crearse un orden ju-
rídico propio, circunscripto y subordinado
dentro de la esfera institucional más am-
plia de la provincia, y la mayor aún de la
Nación.
"La Municipalidad legisla para la ciudad
y sus habitantes por medio de .ordenanzas,
y hasta tiene el poder político necesario
para crear impuestos, lo que es función tí-
pica de soberanía.
. "Disfruta, además, de autarquía finan-
ciera y administrativa. Organiza sus finan-
zas y se da su presupuesto, que es a la vez
cálculo de gastos y de recursos. Nombra y
remueve sus empleados, y juzga política y
administrativamente la conducta de sus
funcionarios.
'Todo eso lo hace la municipalidad de la
Capital por voluntad implícita de la Cons-
titución Nacional, y en las provincias, por
voluntad expresa de las respectivas Cons-
tituciones provinciales, reglamentadas, en
todos los casos, por leyes orgánicas".
b) El Derecho municipal como parte in-
tegrante del Derecho administrativo. Ex-
positor destacado y con los enaltecidos tí-
tulos de su condición de maestro del Dere-
cho, el profesor Eielsa, sostiene la tesis que
cuestiona la autonomía orgánica del De-
recho municipal, y afirma qué sólo existe
un "Derecho administrativo comunal".
Dice Bielsa que lo que ha dado cuerpo
al Derecho municipal, así llamada, ha sido
más' que lo jurídico, el elemento político
del municipio: el sentido de civismo, el
concepto de gobierno propio (no sólo de
propia administración). Afirma que pre-
supuesto un sistema democrático de go-
bierno municipal, las cuestiones jurídicas
Incumben al Derecho administrativo, y que
así es materia de tal Derecho la regulación
de la actividad jurídica del municipio; más
aún, en la esfera comunal el Derecho ad-
ministrativo —y aunque no tanto—, el De-
recho financiero dominan sobre todo.
"Es bien distinto suponer un Derecho
administrativo comunal, de sostener la
existencia de un Derecho comunal o muni-
cipal. El Derecho administrativo comunal
no es sino el conjunto de preceptos o prirf-
cipiqs de Derecho administrativo general
aplicables en la esfera comunal. No se tra-
ta, por eso, de normas específicas que cons-
tituyan un Derecho autónomo con carac-
teres propios o diferenciales, sino, repito, de
principios generales, a lo sumo con moda-
lidades determinadas por la aplicación es-
pecial a un organismo especialmente admi-
nistrativo, más bien autárquico, no siempre
autónomo.
"Pues bien: la importancia siempre cre-
ciente de los negocios comunales; la ten-
dencia a la ampliación de los servicios pú-
blicos; el sistema de contralor de los admi-
nistrados —lo cual se advierte en las refor-
mas de las leyes orgánicas—, la universa-
lización del sufragio municipal, etcétera,
acrecen, evidentemente, el Derecho admi-
nistrativo municipal, en el cual puede ha-
ber, sin duda, instituciones o preceptos es-
peciales, pero no principios ni formas dis-
tintas de las que regulan toda la Adminis-
tración pública, sea nacional, provincial o
local, y, por delegación, comunal.
"Sigo-creyendo que establecido el sistema
o determinado el grado político del mu-
nicipio o régimen municipal de que se trate,
los principios fundamentales son los gene-
rales del Derecho administrativo o de la
ciencia de la administración, según la ma-
teria.
"Una causa de conflictos, y a la vez de
sacrificios injustos del interés público local,
es la confusión de las ideas de autonomía
municipal en el sentido constitucional y en
su concepto tradicional. Los partidarios de
la autonomía comunal, en su concepto tra-
dicional o histórico —el del sistema espa-
ñol—, llegan a considerar al municipio algo
así como baluarte de los derechos públicos
de los munícipes, y como un gobierno libre
dentro del Estado. Esti; concepción —cuya
esencia, .sin duda, es en realidad la propia
del verdadero régimen autónomo, aunque
no, sin embargo, del positivo en nuestro
sistema—, lleva a plantear algunas cues-
tiones en forma tal que se hacen insolubles
en el Derecho vigente.
"En lenguaje jurídico y legal el concepto
de autonomía es el que aún expresa la idea
de gobierno municipal. En rigor, no es im-
propia la expresión entendiendo lo autóno-
mo en el sentido político; es decir, el go-
bierno municipal constituido por los mu-
nicipios y con él la designación popular de
las autoridades locales, tendencia que se susceptibles de estudiarse con arreglo a
acentúa francamente en el régimen muni- conceptos específicos, tanto en su contenido
cipal argentino. como en la forma de enunciarse. Ha podido
"Pero es evidente que el signo por el cual así decir con acierto Rowe que «el proceso
se reconoce la autonomía no es la elección de la civilización griega empieza y termina
de autoridades, pues ésta puede existir en con sus ciudades». Es que, indudablemente,
el régimen de la autarquía —verbigracia, en el núcleo' urbano ha sido el germen de
las universidades, que no son autónomas, todas las organizaciones humanas; el pri-
sino autárquicas—, al paso que es funda- mer agrupamiento de los hombres estuvo
mental el darse su propia constitución, o fundado en necesidades de defensa colecti-
sea, sus propias normas jurídicas constitu- va, pero no tardó en aparecer el apremio
tivas, y esto falta en el régimen municipal de un ordenamiento regular de la convi-
argentino. Las comunas no se dan sus pro- vencia vecinal. «El problema de la ciudad
pias cartas orgánicas. Son, antes bien, se- —dice Posadas— es ante todo el problema
gún la definición de la Suprema Corte, de- del civismo; el crecimiento enorme de la
legaciones de los gobiernos locales (provin- ciudad moderna, el progreso de la técnica,
ciales) y la extensión de sus poderes está la intensificación de las necesidades co-
determinadas en las leyes que regulan la lectivas, la universalidad de esas necesi-
institución y el funcionamiento de las co- dades, que de modo tan manifiesto se ad-
munas, cualquiera sea el tipo de gobierno. vierte en la ciudad... todo esto plantea el
"Las comunas son autárquicas, y ese-ca- problema sociológico de la creación, vigori-
rácter resulta: 1) de su personalidad ju- zación y aplicación eficaz de un espíritu
rídica de Derecho público; 2) del fin de su municipal»".
institución; 3) de la creación directamente Y, más adelante, al referirse a la natura-
legal; 4) del contralor, por atenuado que leza de los problemas municipales, el citado
sea, que ejerce el poder central, es decir, el autor manifiesta que:
gobierno provincial respecto de las comu- "En el terreno de la doctrina universal-
nas en las provincias; y el gobierno nacio- los problemas propios de la administración
nal respecto de la municipalidad en la'Ca- municipal aparecen perfectamente carac-
pital Federal". terizados. Desde luego, el punto de partida
c) El Derecho municipal es rama autó- de esa apreciación tiene que ser la evidente
noma de la disciplina jurídica. Del análisis relación de esos problemas con necesidades
de los problemas propios del municipio y que únicamente nazcan y se desenvuelvan
su necesaria'norma'tivización, tal como ocu- en los centros urbanos. No cuesta conven-
rre con el urbanismo, se deduce, para las' cerse de que las modalidades de la convi-
tendencias que sostienen la autonomía de^ vencia en ellos tienen que ser distintas de
Derecho municipal, que existe una acusada las que se presentan en la vida de la cam-
diferencia del objeto del Derecho munici- paña. La mayor densidad de población es
pal, por la índole de su contenido jurídico, ya una circunstancia llamada a influir po-
de todas las ramas del Derecho público derosamente, desde que ese hecho deter-
institucional. mina exigencias relacionadas con la segu-
Dentro de esta línea doctrinaria, ha po- ridad, la higiene y la moralidad, aspectos
dido decir, con firme fraseología, el doctor- que fuera de las ciudades se presentan en
Clodomiro Zavalia, en su Tratado de Dere- forma menos apremiante. Han ido, por lo
cho municipal, que: tanto, perfeccionándose criterios de gobier-
"interesa dejar establecida la efectiva no y métodos de realización que miran úni-
existencia del Derecho municipal como ra- camente al designio de conseguir los índi-
ma autónoma dentro de la disciplina ju- ces más satisfactorios en el desenvolvi-
rídica. Siendo indudable que las cuestiones miento de la vida urbana".
relativas a la vida comunal están sustan- Por su parte, Korn Villafañe, firme sos-
cialmente previstas en la Constitución, ha- tenedor .de la autonomía orgánica del De-
biéndose desarrollado en el terreno del De- recho municipal, en densa caracterización,
recho administrativo, no sería posible ne- nos tipifica así el Derecho municipal:
gar que en los último tiempos han adquirido "Admitido el distingo entre Derecho pú-
tanta importancia, que llega a ser indis- blico y Derecho privado, corresponde que
pensable un encasillado especial para subdistingamos entre Derecho público con
afrontar debidamente su estudio. Doctrina- acción pública y Derecho público con ac-
riamente se acepta ya la existencia de pro- ción privada.
blemas cuyo planteamiento mira sólo a la "El Derecho municipal es Derecho públi-
necesidad de satisfacer exigencias nacidas co institucional con- acción pública. En
en el núcleo urbano que, grande o pequeño, efecto; su relación con el Estado es de pri-
presenta modalidades propias; vale decir, mer grado; y sus acciones, una vez puestas
en ejercicio, no pueden ser objeto de tran-
sacción,
"En cambio, el Derecho administrativo,
dentro de cuya órbita algunos tratadistas
clasifican erróneamente al Derecho muni-
cipal como un capítulo especializado, es
Derecho público institucional con acción
privada, que puede ser objeto de transac-
ción y que se extingue por desistimiento del
iniciador particular o público.
"Poseemos, en consecuencia, un criterio
seguro para trazar la línea divisoria entre
la órbita del Defecho municipal y la órbita
del Derecho administrativo. Ahora bien;
otros tratadistas clasifican al Derecho mu-
nicipal como un capítulo especializado del
Derecho constitucional. También esta cla-
sificación, a nuestro juicio, es errónea, a
pesar de que el Derecho constitucional es,
como el Derecho municipal, Derecho públi-
co institucional con acción pública. Afir-
mamos que el Derecho municipal posee pro-
blemas propios, los llamados problemas del
urbanismo que lo diferencian ontológica-
con acción pública I Derecho
1 Derecho público
Derecho] ^"^ional
público, ;
con acción privada administrativo D. adm. provincial
Derecho político
Derecho público procesal
Historia institucional
"El Derecho municipal es la rama del
Derecho público institucional, con acción
pública, que estudia los problemas políticos-
jurídicos y sociales del urbanismo, con au-
xilio del Derecho constitucional, del Dere-
cho impositivo, del Derecho administrativo,
del Derecho político, del Derecho público
provincial, del Derecho procesal, de la his-
toria institucional y de la ciencia del ur-
banismo".
Caracterización del Derecho municipal
contemporáneo. Entendemos, con el aval
de calificados tratadistas contemporáneos,
que existe un verdadero Derecho municipal,
con autonomía orgánica, en progresiva in-
tegración y de indudable futuro reconoci-
miento universal.
La vida moderna, con la aparición del fe-
nómeno sociológico del urbanismo, exige,
ineludiblemente, la vigencia de la aludida
disciplina, en cuanto la misma se refiera a
la regulación jurídica de las ciudades del
presente y del futuro.
'Más aún, contamos con un antecedente
•'e cercana historia que respalda nuestra
mente de todas las ramas del D'erecho pú'-
blico institucional, por la índole del conte-
nido jurídico.
•"Así, en nuestra opinión, no es lícito
identificar al Derecho municipal, ni con el
Derecho administrativo, ni con el Derecho
constitucional, ni con el Derecho público
provincial, ni con el Derecho impositivo,
ni con el Derecho político; aunque man-
tenga con todas estas asignaturas acentua-
das relaciones de interdependencia cientí-
fica.
"Tampoco es lícito identificar al Dere-
cho municipal con la historia institucional,
a cuya auxilio debe recurrir sistemática-,
mente; y menos aún con el Derecho pro-
cesal, del cual depende a los efectos de
individualizar el carácter público de las
acciones correlativas y para dilucidar el
problema de la competencia en los casos
concretos.
"El siguiente cuadro sinóptico responde
a la-clasificación por nosotros adoptada:
, Derecho constitucional
impositivo
\ Derecho público provincial
'Derecho municipal
í Derecho D. administ. nacional
D. adminis. municipal
afirmación. Cuando-la Alemania totalitaria,
haciendo efectivo el principio autoritario
del Fuehrerprinzip, dictó la "Ordenanza
Comunal Alemana" nacionalsocialista de
1935, fijó un régimen uniforme para todo
el territorio del reich, abarcando todas las
ciudades y comunas rurales, sentó, aunque
con espúrea génesis política, las bases cier-
tas, de una tipificada codificación del régi-
men municipal.
Caído el régimen nacionalsocialista, la
mayor parte de sus disposiciones se apro-
vechó, y, en particular, las referentes a la
economía comunal. Es que existe una cons-
tante, una tensión genérica y una dinámica
uniforme, para la traducción de la vida
comunal.
Las exigencias del urbanismo'contempo-
ráneo, con sus peculiares restricciones al
dominio, el plexo de la vida municipal con
sus variantes tan ricas en contenido jurí-
dico-económico; las muy particulares rela-
ciones de los particulares con los poderes
públicos, la complejidad del tratamiento de
los problemas vinculados con los servicios
públicos, y, en síntesis, la resultante de la
proyección incontenible de la ujbe, obligan
a. que la disciplina jurídica que le sirva de
continente íormal a tan rica sustancia, po-
sea-verdadera y orgánica autonomía.
Es que, conviene tenerlo presente, el mu-
nicipio no es una aislada biopsia del tejido
social. Es, lo afirmamos categóricamente,
una célula de integración en el organismo
social. En mayor o menor grado, el proble-
ma de la gran ciudad de Sudamérica es si-
milar al de la gran ciudad de Norteaméri-
ca o de Europa. La zoniíicación (con su
complejidad interpretativa desde el punto
de vista jurídico), la planificación urbana
—que hoy nadie puede discutir— y el pro-
blema anexo de las expropiaciones, devie-
nen una disciplina jurídica, de Derecho
público, de muy singular caracterización.
Distintos organismos, de enaltecida per-
sonería, trabajan, en el presente, con ahinco
y capacidad, por estructurar un Derecho
municipal de singular relieve autónomo. Por
ejemplo, The Municipal Digest o/ the Ame-
ricas, es hoy rico venero de sugerencias,
como también lo es la American Society
Of Planning Officals, con sede en Chicago,
para la determinación de normas de re-
gulación jurídica de la vida comunal.
Quizá, lo que pueda discutirse, es el acier-
to de la denominación de Derecho munici-
pal. Quizás Derecho urbano sería la deno-
minación más correcta y ajustada al des-
envolvimiento del núcleo comunal y su con-
digna traducción en el régimen jurídico
que lo regula.
Es que del municipio, con reminiscencias
de ínsula, de comunidad política funda-
mental, a la urbe contemporánea, como cé-
lula social de integración, existe un gran
y definitivo paso. Y P.JÍ como ya hoy no
puede hablarse de federalismo —ni de uni-
tarismo— en el misino sentido de antaño;
tampoco puede haalarse de municipio con
exacto rigor semántico.
En fin, en la medida que entendemos
que la ciudad moderna es algo más que
un recinto amurallado, y algo más que
una entelequia cívico-económica, entende-
remos que el Derecho municipal es algo más
que un capítulo del Derecho Constitucio-
nal o Je Derecho administrativo.
Sv 3 fuentes, ya lo ha dicho Clodomiro
Za v .día, son, entre nosotros, del más varia-
d j carácter e importancia. Desde luego, los
puntos de partida capitales se encuentran
en la Constitución Nacional, cuyos concep-
tos aparecen desarrollados en las leyes del
Congreso, a la vez que en las Constituciones
y derechos provinciales. Los debates par-
lamentarios, los decretos y ordenanzas sig-
nifican un aporte considerable, del mismo
modo que los dictámenes de los asesores
legales, desde el procurador general de la
Nación, hasta los producidos en el seno de
la más pequeña municipalidad de la cam-
paña. La jurisprudencia de los tribunales,
principalmente las sentencias de la Corte
Suprema de Justicia, ha ido fijando con-
ceptos que deben considerarse definitivos
respecto de arduas cuestiones susceptibles
de amplia discusión en el terreno de la doc-
trina. Finalmente, la obra de los tratadistas,
catedráticos universitarios en su mayoría,
y que si bien es fragmentaria y dispersa,
resulta de un incuestionable valor cientí-
fico.
La interpretación sociológica de las co-
munidades del presente, la problemática
uniforme del plexo urbano de las ciudades
modernas, la supresión de conceptos insu-
lares del Derecho y la presencia avasalla-
dora del urbanismo, nos mueven a afirmar
que las fuentes del Derecho municipal
también tienden a una integración supra-
comunal.
Se ha dicho, y con razón, que en la re-
forma de nuestro Código civil habrá de te-
nerse en cuenta la vital necesidad de de-
jar a salvo el derecho de las comunas, para,
sin alterar !a esencia de las respectivas
instituciones, reglar en detalle y conforme
a normas genéricas del urbanismo, los con-
ceptos vinculados a la zonificación, plani-
ficación, expropiaciones, restricciones al
dominio, etcétera, todo ello vinculado a la
relación urbe-función social de la propie-
dad.
Pero el Código de la edificación de cada
comuna, la ordenanza normativa de las
restricciones al derecho de propiedad, et-
cétera, no ha de ser ya la resultante de un
enfoque aislado del problema, sino que ha
de responder precisa y científicamente a
las exigencias de la vida contemporánea,
a las modalidades típicas de la ciudad mo-
derna.
Y el Derecho municipal, que nace con la
primera comunidad política, que es infra-
estructura del civismo, ha de tener vigen-
cia en los disciplinas jurídicas del presen-
te en una conceptuación distinta a la tra-
dicional. Ha de ser el Derecho de la comu-
nidad del futuro, en cuanto se atienda a la
misma en su anhelo de progreso y su iden-
tificación ecuménica en el plano de la
civilización.
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régimen municipal en las reformas constituciona-
les argentinas de 1949". en Revista de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. Aires, 19150,
año 5, 3' época, págs. 89-114.
DERECHO MUSULMÁN.» SUMARIO: I. Ge-
neralidades. 1. Significado de la expresión
"Derecho musulmán". 2. El Corán. Insepa-
rabilidad de religión y Derecho. Consecuen-
cias. 3. Insuficiencia del Corán. Necesidad
de recurrir a otras fuentes. 4. Las escuelas.
5. Intervención del soberano en materia de
Derecho. 6. Clasificación de las acciones hu-
manas en cinco categorías legales. II. Dere-
cho público. 1. La soberanía Constituciona-
lismo moderno. 2. Sistema tributario. 3. De-
recho penal. 4. Derecho Judicial. III. Dere-
cho privado. 1. Estado y capacidad de las
personas. Los esclavos. 2. Derecho de fami-
lia. 3. Derecho hereditario. 4. Derechos rea-
les y obligaciones.
GENERALIDADES
1. Significado de la expresión "Derecho
musulmán"
Con la expresión "Derecho musulmán"
se traduce, por lo general, el término árabe
figh, con el cual se designa una parte de
la ley del Islam, la Sharí'ah. Tienen cabida
en la Shari'ah todas las normas que se re-
fieren al dogma, al rito, a la moral, al
Derecho privado y gran parte del Dere-
cho público. La primera parte (kelom)
contiene los principios fundamentales de
la religión y concierne a todo lo relacionado
con el fuero interior del creyente; la se-
gunda —que es, precisamente, el fiqh—,
regula la actividad externa de éste hacia
Dios, hacia sí mismo y los demás, abarca,
pues, en sus dos subdivisiones de ibádát y
mu'ámalát —cuyos límites son, práctica-
mente, inexistentes— todas las reglas rela-
tivas al ejercicio de la religión y a la vida
civil y a la conducta del musulmán respec-
tivamente. Pero en este amplio campo del
fiqh no están incluidas algunas partes del
Derecho privado y tampoco figuran algu-
nas materias importantes del Derecho pú-
blico, como ser la doctrina del Estado y de
su jefe y esa parte de la administración
* Por el Dr. CONRADO A. PINZI.
pública que queda librada a la prudente
apreciación del soberano (la siyásah shar'
iyyah). Por ello, se ha observado (Nallino)
que "el fiqh representa por un lado mucho
más y por el otro mucho menos de lo que
para los occidentales es el Derecho". Algunos
autores llaman Derecho musulmán tan sólo
las partes del fiqh que son estrictamente
jurídicas de acuerdo con -los conceptos oc-
cidentales, con el agregado de aquellas del
Derecho público que no figuran en él. Otros
consideran Derecho musulmán al Derecho
en vigencia en una región determinada,
esto es las partes del fiqh que no hayan
caído en desuso en tal región y el Derecho
local consuetudinario.
2. El Corán. Inseparabilidad de religión y
Derecho. Consecuencias
El Derecho musulmán tiene como funda-
mento el Corán. Según la concepción mu-
sulmana, Dios, por intermedio del ángel
Gabriel, remitió en idioma árabe a Maho-
ma, en la Meca y Medina, este "texto sa-
grado para recitar", para que el profeta
predicara la nueva religión y reestructurara
también la forma de vida y la sociedad de
los fieles. En la Meca (609-622), las reve-
laciones divinas tuvieron tan sólo conte-
nido religioso y moral; en Medina (622-
632), investido el profeta de todos los po-
deres en todos los campos de la vida re-
ligiosa, civil y militar, jefe de una religión
nueva y de un Estado nuevo, se extendie-
ron aquellas a otros terrenos, complemen-
tando o modificando, por ejemplo en el
campo del Derecho de familia, hereditario,
penal y patrimonial, normas jurídicas que
Mahoma había aceptado del Derecho con-
suetudinario.
Se modificó, pues, el concepto de legisla-
ción. Esta ya no representaba la manifes-
tación de la voluntad del pueblo o del so-
berano, sino la expresión de la voluntad
misma de Dios. La ley debía ser entendida
a la vez como un deber civil y un deber
religioso, uno inseparable del otro, que todos
los musulmanes tenían que cumplir inde-
pendientemente del lugar en que se, encon-
traran y del soberano del que dependie-
ran. Casi ya no se distingue, en el to-
talitario .sistema islámico, lo espiritual de
lo temporal; la vida política y la vida re-
ligiosa son partes indisolubles de un todo
único. Presupuesto del disfrute de los de-
rechos civiles, la fe común; el concepto
de territorialidad, inexistente; el soberano-
o el Estado, con amplísimos poderes sí, pero
desprovistos casi por completo del poder
legislativo, meros custodios y ejecutores de
la ley.
Este principio de la inseparabilidad de
religión y Derecho, y, pues, de la personali-
dad del Derecho sobre la base de la con-
fesión religiosa —cuius religio eius lex—
fue extendido a los que, tolerados, profe-
saban otras religiones, también fundadas
en textos revelados; la libertad religiosa
de la que gozaban judíos y cristianos (acor-
dada por conveniencia política y económi-
ca), implicó, pues, prescindencia del Dere-
cho musulmán, por lo cual quedaron ellos
sometidos a las respectivas autoridades, sin
ingerencia de la musulmana (ía cual tenía
competencia tan sólo con respecto a los de-
litos que perturbaban la seguridad pública).
El principio en cuestión sigue rigiendo en
las jurisdicciones confesionales que existen
aún hoy en casi todos los Estados musul-
manes.
3. Insuficiencia del Corán. Necesidad de
recurrir a otras fuentes
Cuando, muerto Mahoma (632) y termi-
nadas, por consiguiente, las revelaciones]
divinas, el Corán resultó ser insuficiente
como norma de conducta en todas las cues-
tiones dogmáticas, rituales y jurídicas, se
recurrió a las tradiciones sobre cosas dichas,
hechas o aprobadas tácitamente por el pro-
feta —tres manifestaciones que se compren-
den en el término general de sunnah—, la
costumbre o conducta, infalible, de Maho-
ma. También fue tomada en cuenta, por
las generaciones posteriores, la opinión
unánime vertida en una época determi-
nada, acerca de cuestiones no resueltas
claramente o no contenidas en el Corán y
en las tradiciones, por todos los "doctores"
—los úlamá, hombres expertos en estudios
teológicos y jurídicos—, intérpretes legíti-
mos de los textos sagrados, y por consi-
guiente titulares, ellos, del poder legisla-
tivo. Se recurrió finalmente a la deducción
analógica, que consiste en trasladar una
norma de la "raíz" —el caso formulado
expresamente en las fuentes— a una rama
de la misma, vale decir a un caso nuevo
no contemplado en aquéllas.
Tradiciones (hadith), opinión de los doc-
tores (igmá) y analogía (qiyás), encabe-
zadas por el Corán —el gran texto sagrado,
"palabra de Dios" —representan las cua-
tro fuentes del Derecho musulmán, las raí-
ces o fundamentos del fiqh. La discipli-
na —surgida en el siglo ix—, que estudia
la naturaleza de estas raíces y las rela-
ciones entre las mismas, se llama usúl al
fiqh.
4. Las escuelas
La interpretación de las fuentes, cuya
necesidad se había hecho patente, y la
elaboración del fiqh, se realizaron con di-
vergencias de método y normas, a raíz de
los distintos resultados concretos a que se
había arribado en la solución de los varios
casos y por la mayor importancia que los
doctores asignaban a uno u otro criterio
deductivo o a alguna de las fuentes, a ex-
pensas de las demás.
Tales divergencias determinaron el sur-
gimiento de un gran número de escuelas o
sistemas (madhhab) —mal llamados sec-
tas e impropiamente ritos—, que convirtie-
ron el fiqh en disciplinas autónomas, en
auténticos códigos de los musulmanes. De
este modo, las revelaciones divinas y las
tradiciones quedaron desprovistas, por lo
general, de interés práctico y fueron rele-
gadas a un segundo plano, alcanzando una
importancia de orden especialmente lite-
rario. Y cuando el fiqh fue insuficiente
para solucionar un caso insólito o espe-
cialmente complicado, se recurrió al dicta-
men razonado (jatwá), emitido por el
mufti.
Muchas de dichas escuelas desaparecie-
ron al poco tiempo y otras sobrevivieron,
no sin dificultades, hasta el siglo xni. Las
escuelas que más acogida tuvieron entre
los ortodoxos o sunníes (adeptos de la sun-
nah) —que constituyen la enorme mayo-
ría de los musulmanes— y que existen aún
hoy, son las cuatro siguientes:
La escuela hanefí, fundada por Abü Ha-
nifah (700-767), que se extendió a todo, el
Imperio otomano, y es hoy oficial para los
musulmanes sunníes en Jordania, Líbano,
Siria, Irak, Afganistán, Pakistán y, limita-
damente al estatuto personal, para los sun-
níes que viven en Egipto, Sudán, India, Yu-
goslavia, Rumania, Bulgaria, como así tam-
bién es oficial, pero juntamente con otras
escuelas, en Eeyaz, Eritrea, Marruecos y en
Argelia y Túnez, en que existe, precisamen-
te, la doble jurisdicción hanefi y malequí;
hanefi es la mayor parte de la población
de Turquía, que es totalmente musulmana,
y también son prevalenteemnte hanefies
los sunníes de China continental, que son,
aproximadamente, 50 millones;
la escuela malequí, que tuvo por fundador
a Málik ibn Anas (7137-795), seguido en
parte de Egipto y por la casi totalidad de
los sunníes del África del Norte a Oeste de
Egipto, Mauritania, Sudán central y occi-
dental francés, Nigeria,, noroeste de Eri-
trea;
la escuela xafeí, fundada por Muhammad
ash -Shafi'i (767-820), cuyos adeptos cons-
tituyen la tercera parte de los musulmanes
sunníes, siendo ellos todos los habitantes
sunníes de las Indias Neerlandesas, Etiopía
meridional, Somalia, una pequeña parte de
los de Eritrea, los de» Kenya y Tanganika,
la mayor parte de los habitantes del te-
rritorio de El Cairo y Delta egipcio (aun-
que el sistema oficial del gobierno sea el
hanefí), Hadramaut, Heyaz y el 70 por
ciento de los musulmanes que habitan el
Estado de Israel da población musulmana
total del-' mismo representa el 8 por ciento
de la población judía), todos los sunníes
del Yemen y los kurdas; y
la escuela hambalí, fundada por Ahmad
ibn Hanbal (780-855), profesada por toda la
población de Arabia central, Nejed y te-
rritorios sobre el Golfo Pérsico, y algunos
grupos en Irak, Siria e Israel.
Además de las mencionadas, siguen exis-
tiendo las escuelas de los heterodoxos,
giafarí, zaidi, ibadí. El sistema giáfarí está
reconocido oficialmente en Persia por los
xiíes, que forman la casi totalidad de la
población, y por los xiíes de Irak, Siria,
Líbano, Jordania, Yemen, india.
Es imposible establecer las característi-
cas de cada una de las cuatro escuelas sun-
níes desde el punto de vista de su conte-
nido de normas positivas. En algunos casos,
se pone de manifiesto, en la escuela ha-
nefí, una tendencia menos rigurosa con res-
pecto a las demás; en otros casos, es más
restrictiva. Nallino cita, como ejemplos de
estas dos tendencias, respectivamente la
admisión de las hiyal o subterfugios jurídi-
cos, y la extensión del concepto de cosas
usurarias que, limitado para los malequies
y xafeíes a los metales preciosos, abarca
para los hanefies también todas las cosas
fungibles que se venden a peso o según
medidas de capacidad.
Las divergencias entre, las cuatro escue-
las ortodoxas y las heterodoxas no son ma-
yores que las existentes entre una y otra
escuela ortodoxa. La más grave divergen-
cia entre el madhab giáfarí y los sunníes
consiste en haber admitido aquél la mut'ah,'
el matrimonio temporáneo, cuya duración
está fijada en el contrato y se disuelve au-
tomáticamente al vencer el término.
El sunní puede pasar de uno a otro ma-
dhhal), siempre que esto le sea permitido
por el que piensa abandonar y por el nue-
vo. La pertenencia al sistema depende, por
lo general, del nacimiento, emigración o
casamiento. El partidario de un madhhab
puede, en determinadas circunstancias, ate-,
nerse a las normas de otro. Si en un juicio
las partes -profesan distintas escuelas, se
siguen las normas correspondientes a la
que pertenece el demandado, salvo que la
autoridad no imponga al tribunal un ma-
dhhab determinado. Pero el juez falla, ge-
neralmente, de acuerdo con lo establecido
por la escuela a la que pertenece.
 Concretando, "doble es, en el islamismo,
la personalidad del Derecho: una, funda-
mental, que deriva del hecho de profesar
la religión musulmana, y otra que depen-
de de la circunstancia de pertenecer a una
de las cuatro escuelas ortodoxas o a una
de las heterodoxas" (Nallino).
En Turquía, el Derecho musulmán fue
suprimido en 1926, y en lo que respecta a
las prácticas del culto, se sigue el sistema
hanefí. En la Rusia soviética, el Derecho
musulmán fue abolido en los años 1926-
1929; en cuanto a la religión, los musul-
manes que habitan Rusia, en número de
40-50 millones, han sido divididos en cua-
tro circunscripciones. La correspondiente a
Rusia asiática central y Kazakstán es la
más importante, por el número de musul-
manes, que agrupa (unos 30 millones) y
la función de gravitación que ejerce, en
el campo religioso, para todo el mundo
árabe; ahí funciona la Universidad del Asia
Central, que ha reemplazado a las escuelas,
y está Bucara, la ciudad santa y, en cierto
modo, el centro del Islam rojo.
5, Intervención del soberano en materia
'•'"''• de Derecho
Como se ha visto, el fiqh se ha formado
y desarrollado, por intermedio de los doc-
tores, con prescindencia del soberano. Su
intervención en materia de Derecho es tan
sólo indirecta, y ya nos hemos referido bre-
vemente a la misma. Además de poder inter-
venir ante el juez (qádí), estableciendo que
juzgue de acuerdo con un madhhab deter-
minado, la autoridad estatal puede imponer
el acatamiento a una norma que ya es pre-
dominante en el mismo o bien prohibir que
el tribunal se ocupe de algunas materias.
Tal intervención del soberano en materia
de Derecho se ha ido extendiendo conside-
rablemente en los tiempos modernos, ha-
biéndose admitido tácitamente que él pueda
incluso prohibir cosas que el fiqh considera
lícitas. De este modo, quedaron suprimidas,
en el siglo pasado, la esclavitud y la pena
del tallón en los Estados árabes del Me-
diterráneo.
Las modificaciones que se han operado
en la vida política y cultural de la mayor
parte de los países musulmanes han tenido
precisamente como consecuencia una res-
tricción en la aplicación del fiqh, por no
coincidir ya éste con" aquéllas, e incluso
la supresión de principios fundamentales.
Solamente Arabia Saudita, el Afganistán y
Yemen aplican completamente el fiqh aún
pues en las partes que menos se concillan
con el espíritu moderno.
6. Clasificación de las acciones humanas
en cinco categorías legales
El fiqh clasifica las acciones humanas en
cinco categorías legales, que son: 1) accio-
nes obligatorias, cuya omisión constituye
culpa y pecado punible también en la vida
futura; 2) recomendadas, cuya realización
será compensada en la vida futura, sin que
la omisión de las mismas signifique culpa
o desmerecimiento; 3) indiferentes o líci-
tas, las acciones que la ley no recomienda
ni reprime, y la realización de las tuales
no da pues lugar ni a premios ni a penas;
4) desaconsejables, cuya realización no
comporta castigos en la vida presente o
futura; 5) prohibidas categóricamente o
ilícitas.
(También son cinco los fundamentos del
islamismo r'eferentes a la actividad externa
del creyente hacia Dios (ibádát); la mis-
ma, aunque integre, como se ha dicho al
comienzo, el fiqh —Derecho musulmán—,
no es objeto de estudio en la presente voz.)
Corresponde dar ahora una ojeada de
conjunto a las normas de Derecho público
y privado que son comunes, en términos
generales, a los distintos fiqh y que derivan
de las cuatro raíces del Derecho musulmán.
Las normas observadas más estrictamente
son las que atañen a esas partes del De-
recho privado, como ser derecho de fami-
lia, hereditario y fundaciones piadosas, que
están especialmente relacionadas con la
religión, mientras normas y doctrinas del
Derecho público han experimentado —ya
lo hemos señalado— restricciones y cam-
bios, bajo la influencia de los tiempos y
de los criterios adoptados por legislaciones
occidentales.
En cuanto a los puntos de contacto del
fiqh con otros derechos, los tiene con el
Derecho hebreo y, más evidentes aún, con
el Derecho canónico, a pesar de distinguir
este último entre lo moral y lo jurídico y
no preocuparse de cuestiones que la Iglesia
no incluye entre sus fines. La influencia
del Derecho romano y persa ha sido escasa.
La disciplina que estudia las ramas de
los fundamentos del fiqh se llama furü
al-fiqh. Quedan excluidas del resumen las
normas referentes al rito.
II
DERECHO PÚBLICO
1. La soberanía. Constitucionalismo
moderno
Muerto Mahoma sin que el Corán o la
Sunnah determinaran algo acerca del ré-
gimen estatal de su comunidad, se otorgan
todos sus poderes, menos —claro está—
los especiales referentes a la que había
sido su misión profética, al califa. El ca-
lifa es el jefe de la monarquía islámica,
vale decir de los países cuyos territorios es-
tán habitados por musulmanes (e infieles
tolerados), en contraposición con los países
llamados de guerra, por estar habitados y
gobernados por infieles que -no pertenecen
a religiones reveladas, en los cuales no se
admite que vivan musulmanes. Estas na-
ciones deben ser sometidas, precisamente,
por la guerra, la obligatoria e ineludible
guerra santa.
El soberano o cailfa, a cuyos poderes legis-
lativos ya nos hemos referido, y que es, en
materia de dogma y rito, un creyente como
cualquier otro musulmán, detenta, en todos
los demás asuntos del Estado, autoridad
absoluta y suprema. El califato es confe-
rido por elección, no popular, sino de las
personas más adecuadas para conocer las
exigencias de la comunidad; cabe también
la designación de la persona hecha por el
antecesor, que es, por lo general, un miem-
bro de su familia, lo cual ha dado lugar
a situaciones semejantes a un sistema he-
reditario. Pero los madhhab ortodoxos no
han reconocido nunca este derecho. Con-
diciones para la elección son, además de
la condición de musulmán, la edad madura,
sexo masculino, libertad, pertenencia a la
tribu de los Quraish (la de Mahoma). Si
el califa se convierte en un tirano, el pue-
blo o los que lo han elegido tienen derecho
a destituirlo. Primer ministro —como se
podría llamar con terminología moderna—
del califa, es el visir, auténtico alter ego
del soberano con todos los poderes del Es-
tado; tal cargo fue creado por el primero
de los califas abasidas, a mediados del
siglo vin.
El califa puede confiar el gobierno de
algunas partes del Imperio a príncipes, con
el título de sultán, rey, emir (gobernador
de provincia), otorgándoles sus mismos
poderes en los territorios respectivos. Pero
el Derecho musulmán no ha reconocido
como legales tales situaciones y gobiernos,
considerando que en los mismos la ley re-
velada padece siempre notables detrimen-
tos, y ha condenado, por consiguiente, el
fraccionamiento de la comunidad musul-
mana, la cual debe formar una sola nación
bajo un solo soberano. Como quiera que
sea, al derrumbarse, en 1258, el califato
abasida y frente a las situaciones de hecho
posteriores, "los juristas han adoptado una
postura de acatamiento resignado, y sue-
len decir que cualquier persona que de-
tenta el poder debe ser obedecida para evi-
tar mayores males... Ante este problema,
como en general ante todos los que plan-
tea la inobservancia de la ley y el fracaso
de otros muchos ideales religiosos, la piedad
musulmana se fortifica y consuela con la
esperanza de la gran restauración, que al
fin llevará a cabo algún día el Mahdi, per-
sonaje que de los esoterismos de las es-
cuelas heterodoxas va penetrando cada día
más la conciencia de todos los creyentes
fervorosos; el reino del Mahdi, especie de
Mesías musulmán, será la realización com-
pleta del ideal islámico" (López Ortiz).
Un golpe tremendo a la doctrina clásica
del Derecho público musulmán dio, en los
países árabes del Mediterráneo, el decreto
sultánico del 3 de noviembre de 1839, por
el cual se proclamó la igualdad jurídica y
moral de todos los subditos del Imperio
otomano, sin distinciones de confesión reli-
giosa; pero se conservó la exclusión de los
no musulmanes del servicio militar. El al-
cance de dicho decreto fue ampliado por el
decreto imperial del 18 de febrero de 1856,
que estableció también la prohibición de
emplear en los actos públicos expresiones
injuriosas- para los no musulmanes. De los
principios del Derecho público, sobrevive
en la actualidad el de la personalidad del
Derecho sobre .la base de la confesión re-
ligiosa, en lo que concierne al estado de las
personas, familia, sucesiones, fundaciones
piadosas, para cuyas materias cada confe-
sión conserva sus tribunales y su jurisdic-
ción.
2. Sistema tributario
Con el término zakáh se entendió, en
origen, la limosna de los fieles a los nece-
sitados. Luego, al convertirse Mahoma en
jefe político de la comunidad musulmana
y al tener que enfrentar gastos cada vez
mayores en el interés general y en la lucha
contra los infieles, la zakáh fue puesta vo-
luntariamente a disposición del profeta pa-
ra que él mismo la repartiera. Con posterio-
ridad a la muerte de Mahoma, la zakáh se
convierte en un auténtico impuesto religio-
so, destinado especialmente a la guerra san-
ta y a la beneficencia, que cada musulmán
debe abonar anualmente, conforme a tari-
fas establecidas en cada caso, sobre la tie-
rra que es de originaria propiedad de mu-
sulmanes y tal ha quedado, y otros bienes
e ingresos (cosechas, fruta, ganado, oro y
plata, mercaderías). No es necesario que
la zakáh sea entregada al gobierno, pero
éste puede exigirlo. El impuesto territorial
se regula por las cosechas. Ciertos bienes,
como los tesoros ocultos, adquiridos por
ocupación y equiparados al botín de guerra,
están gravados por un impuesto especial,
en razón de la quinía parte, siendo el era-
rio público el destinatario del mismo.
 Los ínfleles pagan una vez por año, al
recaudador islámico, un impuesto personal,
el gizyah, que se considera parte integran-
te del conjunto de bienes que les ha sido
quitado pacííicamente. Otro impuesto a su
cargo es el territorial, más elevado que el
que pagan los musulmanes (kharág). Los
tributos pagados por los infieles sirven para
atender a los gastos de utilidad general.
Diñara es el organismo administrativo
central, cuya misión principal es la admi-
nistración financiera.
, 3. Derecho penal
El castigo del culpable sigue siendo, en
el Derecho musulmán, en parte, un asunto
de Derecho privado¡ Efectivamente, en va-
rios casos no es la autoridad, sino el propio
damnificado quien tiene el derecho de ob-.
tener el castigo del delincuente o de con-
donarle la pena o de ejecutarla personal-
mente (como ocurre cuando hay flagran-
cia).
La ley divide los delitos y las penas co-
rrespondientes en tres categorías, que son
las siguientes:
1) delitos contra la vida y el cuerpo.
Las penas son el talión (qisás) y la compo-
sición (diyah). La pena del talión se aplica
en caso de homicidio doloso y lesiones
corporales dolosas. Si el talión no está ad-
mitido o si se renuncia al mismo, se puede
pedir la composición, que puede ser grave o
leve; en caso de homicidio, consiste en la
entrega de cien camellos, cuya calidad y
edad se determinan de acuerdo con la na-
turaleza de la composición, o, de no ser
tales animales disponibles, el valor corres-
pondiente. No se hace lugar a la pena del
talión por ejemplo por falta de dolo o en
caso de que la víctima sea un infiel y el
autor un musulmán o, respectivamente, una
mujer o un esclavo, y un hombre libre;
tampoco se aplica el ius talionis al que
ha matado o herido a su propio hijo. In-
fieles, mujeres y esclavos reciben una com-
posición inferior a la que correspondería
si la víctima fuera un musulmán o un
libre.
2) delitos cuya comisión comporta pe-
nas fijas. Los delitos son: la apostasía, o
sea el acto por el cual el musulmán abjura
de su fe, y la blasfemia o injuria contra
Dios, un ángel o un profeta: si el apóstata
no se retracta, es condenado a muerte; la
fornicación, esto es la relación sexual no
legitimada por una situación legal de ma-
trimonio o de posesión de una esclava:
la pena varía de 100 azotes a la lapidación;
calumnia (entendida como falsa imputa-
ción de fornicación de parte de un mu-
sulmán jurídicamente capaz): 80 azotes;
hurto: amputación de la mano derecha y,
en caso de reincidencia, amputación de pie
y mano alternativamente; ingestión de be-
bidas embriagantes: 40 azotes; bandoleris-
mo: las penas varían de la muerte a la
fustigación.
Los delitos cometidos contra infieles y
esclavos son castigados con penas inferio-
res (por lo general, la mitad) que las apli-
cadas a delitos contra libres, pero también
es inferior la pena si autores de.los delitos
son infieles y esclavos.
3) delitos, no contemplados por la ley,
que comportan otras transgresiones a los
preceptos divinos. La fijación de la pena
queda librada a la libre y amplia aprecia-
ción del juez, pero en todos los casos la
pena debe estar por debajo de la corres-
pondiente pena fija. Así, por ejemplo, si el
juez conmina la pena de la fustigación,
puede hacer aplicar, a lo sumo, 39 azotes
si el reo es un libre, y 19 si es esclavo,
y no, respectivamente, los 40 y 20 que com-
porta la pena fija de la fustigación (in-
gestión de bebidas embriagantes).
Con respecto a algunos delitos; como ser
homicidio culposo, se pueden imponer,
además de la pena, penitencias expiatorias
(kaffárah), que consisten, por ejemplo, en
la manumisión de un esclavo o, de no exis-
tir tal posibilidad, en un ayuno de tres
días.
4. Derecho judicial
El califa detenta la plenitud de la auto-
ridad judicial por intermedio de qádi, juez
único en lo civil y en lo penal, inapelable,
que él mismo nombra. Para desempeñar
el cargo, se exigen la condición de musul-
mán, libertad, sexo masculino (pero la
escuela hanefí admite las mujeres), ple-
nitud de facultades físicas e intelectuales,
moralidad sin tacha, conocimiento perfecto
de la ley. El juez tiene que atenerse al fiqh
correspondiente a la escuela a la que per-
tenece, salvo que la autoridad no imponga
un madhhab determinado (v. n. 5). No
| puede juzgar de acuerdo con su aprecia-
ción personal. Puede fundamentar el fallo
tomando en cuenta el conocimiento per-
sonal que tiene del hecho. Debe recabar,
en casos especiales, la opinión de los doc-
tores del lugar. Puede intentar que las
partes lleguen a una transacción.
Las atribuciones normales del qádí in-
cluyen, además del conocimiento y resolu-
ción de los litigios planteados ante su tri-
bunal, otros actos, como proveer de tutela
a los menores « incapacitados y velar por
la buena administración de las fundacio-
nes piadosas. También puede ser nombra-
do, en su distrito, un qádí con. atribuciones
restringidas: qádi de matrimonios, qádi
militar, etcétera. Una sentencia equivocada
puede ser reformada por el mismo qádi o
por su sucesor, siempre que se ponga en
duda la honorabilidad de aquél. La prin-
cipal sanción del incumplimiento de los
deberes de parte del juez, es la que Alian
reserva para los pecadores en el día supre-
mo. "Francamente —comenta López Ortiz—
la perspectiva que ofrece en este aspecto
la carrera judicial es de las menos tran-
quilizadoras: De cada tres jueces —supo-
ne la tradición que habría dicho Mahoma
mismo—, dos irán a la "Gehenna", y sólo
el otro se salvará".
En los Estados musulmanes, con excep-
ción de aquellos en que se aplica estricta-
mente la ley, se ha ido formando una doble
jurisdicción, religiosa y laica. La primera
atiende a los asuntos relacionados con el
derecho de familia, hereditario, fundacio-
nes piadosas, etcétera; la segunda es com-
petente para los demás asuntos y admite
criterios adoptados por legislaciones euro-
peas.
El procedimiento es muy simple. Las
pruebas instrumentales tienen valor sola-
mente para el sistema malequi. Pruebas
importantísimas son la testifical cuando
sea prestada, aun sin juramento, por dos
testigos varones, musulmanes y libres. En
algunas cuestiones en que comúnmente
sean competentes sólo las mujeres (parto,
etcétera), se necesitan como testigos cua-
tro mujeres o bien un hombre y dos muje-
res. El testimonio de los infieles está des-
provisto de valor.
La ley admite un juramento especial en
el caso de homicidio, si el pariente más
próximo de la víctima señala como autor
a una o más personas, pero sin probar su
culpabilidad. Si el juez puede pensar que,
atento a las circunstancias en qae. se ha
verificado el delito, la denuncia es fundada,
y el actor jura 50 veces seguidas que dice
la verdad, el acusado tiene que pagar la
composición. Pero si dicha suposición a fa-
vor del actor no existe, se absuelve al acu-
sado, una vez que éste haya jurado, 50 ve-
ces seguidas, que es inocente.
III
DERECHO PRIVADO
1. Estado y capacidad de las personas.
Los esclavos
El presupuesto fundamental de capaci-
dad del musulmán es, como se ha visto,
la religión de la persona, su pertenencia a
la comunidad musulmana. Tiene la plenitud
de derechos el que, además de musulmán,
es varón, púber, libre, probo, sano mental
y físicamente. El concebido y no nacido ya
es sujeto de derechos. La capacidad de ges-
tionar personalmente derechos, está limi-
tada por distintos factores, como la edad,
el sexo y el uso deficiente de las facultades
mentales. En cuanto a la edad, está com-
pletamente incapacitado para contratar, el
menor de siete años; desde los siete años,
puede cumplir actos jurídicos estrictamen-
te personales con intervención del padre
o del tutor. En lo que respecta al sexo, la
condición de la mujer, que había mejorado,
gracias a Mahoma, al ser la mujer igualada
al hombre ante la religión, no experimentó,
en cambio, mayores modificaciones en el
orden civil; para contraer matrimonio, ne-
cesita la intervención de un tutor; como
testigo, su testimonio vale la mitad que el
del hombre; los derechos hereditarios que
tiene son limitados; adquiere la capacidad
de obrar al consumarse el matrimoirio'ó
al llegar a una edad en la que ya no es
probable que pueda casarse; la poligamia,
su claustración también señalan, en forma
inequívoca, la condición de inferioridad de
la mujer.
El loco está equiparado al impúber, pero
tienen validez algunos actos realizados por
él en los momentos de lucidez.
También limitan la capacidad de obrar,
por ejemplo, una enfermedad sin curación
y la declaración de insolvencia.
Son esclavos los que adquieren esta con-
dición por nacimiento; nacen esclavos los
hijos de esclavos; si el padre y la madre
son de distinta condición, el hijo sigue la
de la madre. Civilmente el esclavo as un
bien venal. Su dueño puede venderlo, do-
narlo, alquilarlo, empeñarlo, etcétera. (En
el siglo pasado, la Meca se convirtió en el
centro del comercio de esclavos.) No pue-
de ejercer cargos jurisdiccionales, ni de-
poner como testigo. No tiene el derecho de
propiedad, pero, con el consentimiento de
su dueño, puede disponer de su peculio,
representado por sus ganancias, y con él
comprar la libertad. Siempre que su dueño
se lo permita, puede contraer matrimonio
y casarse con mujeres libres (de dos a
cuatro, según las escuelas). Puede ser ha-
bilitado al comercio o al ejercicio de un
arte. El dueño no tiene derecho de vida o
muerte sobre el esclavo, ni puede some-
terlo a malos tratos. Si la esclava, concu-
bina del dueño, da a luz, no puede ser
enajenada, y, cuando él muere, adquiere la
libertad y el hijo tiene los derechos que
tendría si fuera legítimo.
El acto de dar la libertad a los esclavos
es considerado en el Islam altamente me-
ritorio. El dueño que manumite se con-
vierte en patrono. El patronato comporta
derechos de tutela y sucesión, siendo su
naturaleza similar al vínculo familiar.
El hombre libre no puede renunciar a
su libertad. Un musulmán no puede escla-
vizar a un compañero de fe.
Puédese decir, concluyendo, que el es-
clavo no carece, en el Islam, de derechos.
En cambio, el esclavo romano fue tan sólo
una cosa.
Personas jurídicas son el erario público,
la herencia yacente y los fundaciones pia-
dosas. La doctrina de las personas jurídicas
no está desarrollada, en el Derecho musul-
mán, en forma sistemática.
2.. Derecho de familia '
Mahoma prohibió la mut'ah o matrimo-
nio temporáneo (admitido, como se ha
visto, en el sistema giafarí), y convirtió el
matrimonio ordinario en un contrato bi-
lateral. Para contraer matrimonio y para
que éste sea válido, se exigen varias con-
diciones. En cuanto a la capacidad, los
contrayentes deben ser púberes, aptos para
consumar el matrimonio, en el uso de sus
facultades mentales. El hombre debe ser
musulmán; no es necesario que lo sea la
mujer, pero debe pertenecer a una religión
revelada; la mujer musulmana no se puede
casar con un no musulmán. La incapacidad
de obrar de la mujer está obviada, cuando
se casa, por la representación ejercida, pre-
cisamente, por el tutor matrimonial a los
efectos del contrato; tutor matrimonial
puede ser el padre o un agnado. Debe ha-
ber consentimiento y el marido debe en-
tregar a la esposa el dono nupcial o dote,
simbolizando así los derechos adquiridos
sobre ella, su superioridad de varón. La
dote debe guardar relación con la condi-
ción social de la esposa, con su edad, in-
teligencia y belleza.
Las características fundamentales del
matrimonio en el Derecho musulmán son,
precisamente, el hecho de que, para cele-
brarlo, no figura como parte la esposa, sino
su tutor, y la entrega de la dote por parte
del marido.
El parentesco, la afinidad, el parentesco
llamado de leche son, en ciertos grados,
impedimentos al matrimonio; también lo
es la inferior categoría del hombre res-
pecto e la de la mujer.
El hombre puede tener hasta cuatro es-
posas. La esposa debe al marido la pres-
tación conyugal y obediencia. El marido
debe proveer lo necesario a sus esposas y
transcurrir sus noches . alternativamente
con ellas. Cada uno de los cónyuges es
administrador de sus bienes, con indepen-
dencia de los del otro, no produciendo el
matrimonio ningún género de comunidad
de bienes o ganancias. La mujer no puede
realizar actos de liberalidad sin el consen-
timiento del marido.
El matrimonio puede ser disuelto por di-
vorcio, el cual puede ser promovido por par-
te del marido, aún sin causa justificada; se
admite la solicitud de divorcio formulada
por la esposa, siempre que medien motivos
fundados (impotencia del marido, incum-
plimiento de las condiciones del contrato).
También se disuelve el matrimonio, además
de por muerte de uno de los cónyuges, por
juramento de abstinencia del marido o por
juramento imprecatorio, con el cual el ma-
rido, al no disponer de pruebas, jura so-
lemnemente que su esposa ha cometido
adulterio y que sus hijos son ilegítimos. El
mismo Corán fija el ceremonial del jura-
mento. Dice al respecto el texto sagrado
(XXIV, 6-9): "Aquellos que acusan a sus
esposas de infidelidad y aducen como úni-
ca prueba la propia, deben invocar a
Alláh cuatro veces en testimonio de que
han dicho la verdad, y la quinta vez invocar
sobre ellos mismos la maldición de Alláh
por si hubieran mentido. La esposa queda-
rá exenta de pena si invoca a Alláh cua-
tro veces en testimonio de que su marido
ha mentido, y la quinta vez invocará sobre
ella misma la ira de Alláh por si su marido
hubiera dicho la verdad".
Otro medio de disolución del matrimonio
es el repudio por parte del marido. Para
que sea válido, debe ser pronunciado tres
veces antes del vencimiento del término de
cuatro meses y diez días —llamado 'iddah—,
en el que quede demostrada la libertad del
vientre (también debe observarlo, al cam-
biar dueño, la esclava, pero en razón de
la mitad de dicho "tiempo de espera"). El
marido puede dejar sin efecto el repudio
y retomar la esposa antes del vencimiento
de la 'iddah; pero si deja pasar el término
(y ha pronunciado los tres necesarios re-
pudios) , débese llevar a cabo otro matri-
monio y el marido tiene, pues, que entregar
a la esposa otra dote; esto es factible so-
lamente en caso de que la mujer repudiada
haya contraído, después de la 'iddah, otro
matrimonjo y que éste haya sido disuelto
por repudio o cualquier otra causa.
En agosto de 1956, el gobierno de Túnez
resolvió abolir la poligamia y el repudio.
Tales medidas representan un paso tras-
cendental para la evolución social del país
y la elevación de la mujer, y están desti-
nadas a tener gran repercusión en todas
las naciones musulmanas.
Los hijos deben obedecer y honrar a sus
padres. La representación y asistencia del
padre a sus hijos menores es, más que pa-
tria potestad, una tutela. Se consideran
hijos del marido los nacidos de su esposa
como mínimo seis meses después de la
consumación del matrimonio o, a más tar-
dar, cuatro años después de su disolución.
Si la paternidad es jncierta, se admite un
peritaje fisonómico.
Entre ascendientes y descendientes exis-
te la obligación de la suministración de
los alimentos.
La adopción que es, de por sí, un acto
vedado, no crea parentesco ni derechos
hereditarios.
3. Derecho hereditario
Para las dos terceras partes del patrimo-
nio la sucesión es legítima. En ningún caso
se confunde el patrimonio del difunto con
el del heredero.
Dispone el Corán (IV, 12-15): "Dios os
encarga que deis a vuestros hijos: a un
hijo varón como a dos mujeres; si hay sólo
hijas mujeres —dos o más de dos—, re-
cibirán ellas la tercera parte de la he-
rencia; si hay una sola,, la mitad. Los
padres del difunto, una sexta parte cuan-
do hay un hijo; si no hay hijos y heredan
los padres, la madre recibirá la tercera
parte, pero si hay hermanos del difunto,
recibirá 'solamente la sexta parte. Vosotros,
los hombres, recibiréis la mitad de la he-
rencia de vuestras mujeres en el caso de
que no dejen hijos; de lo contrario, sólo
la cuarta parte. Ellas, las viudas, recibirán
la cuarta parte de vuestra herencia en el
caso de que no dejen hijos; de lo contrario,
una octava parte. Si el testador muere
sin dejar consanguíneos en línea recta y
hay un hermano o una hermana de él, és-
tos recibirán la sexta parte cada uno; si
son más, recibirán, conjuntamente, la ter-
cera parte". Esta última disposición ocasio-
nó dificultades; ¿por qué sólo la sexta par-
te al hermano, que es, en esté caso, el con-
sanguíneo más próximo? Al emplear las
palabras "hermano" y "hermana", ¿no
quiso referirse el Cor.án a un hermanastro
y una hermanastra del lado materno? Una
nueva revelación (Corán, IV, 175), aclaró
la duda: "...Si quien muere no deja hijos
y hay una hermana, ésta recibirá la mi-
tad de la herencia; si hay dos, recibirán
conjuntamente la tercera parte; pero si
heredan juntamente con hermanos, el her-
mano recibirá como dos hermanas".
Con tales disposiciones, estos herederos
alcoránicos —cuyo número ha sido aumen-
tado luego por la jurisprudencia— tienen
una situación de preferencia con respecto a
los agnados.
Lo que resta después de satisfechas las
cuotas alcoránicas, pertenece, pues, a los
[ agnados (hijos, nietos —hijos de hijos—,
padre, demás ascendientes paternos, etc.).
Si no hay agnados, la parte de herencia
que queda una vez pagados los herederos
alcoránicos, pasa al patrono. El orden que-
da establecido como sigue: herederos alco-
ránicos, agnados, patrono, erario público,
parientas que no podrían suceder como he-
rederos alcoránicos.
Los herederos tienen derecho a la heren-
cia una vez abonadas las deudas heredita-
rias, entre las cuales figuran, en primer
término, las obligaciones contraídas en vida
por el difunto. Recuerda Juynboll que, se-
gún la antigua creencia árabe, el alma
del muerto expía en el sepulcro sus deudas
hasta que el heredero no las pague.
El heredero testamentario es un legatario
que puede recibir solamente objetos parti-
culares.
La capacidad de suceder corresponde
hasta el concebido y no nacido.
Las cuotas alcoránicas pueden ser alte-
radas por concurrir en la misma persona
un doble título a la herencia, alcoránico
y agnaticio, o por asimilación de catego-
rías. Esto da lugar a problemas jurídico-
matemáticos, a veces en extremo comple-
jos, resueltos en parte por los doctores.
Como indignos, quedan excluidos de la
herencia el que ha producido la muerte
del de cuius, los infieles y los esclavos.
4. Derechos reales y obligaciones
Los juristas musulmanes tienen, acerca
de la naturaleza de algunos derechos rea-
les, una concepción totalmente distinta de
la occidental. Si alguno tiene el usufructo
de una cosa y otro la simple propiedad, los
doctores no ven dos derechos reales dis-
tintos (propiedad y usufructo) sobre una
cosa única, sino dos derechos iguales, o sea
derechos de propiedad sobre dos cosas dis-
tintas; consideran que uno es propietario
de la cosa y el otro propietario de las ven-
tajas que la misma proporciona.
La tierra muerta, vale decir inculta y
abandonada, se convierte en propiedad de
quien la trabaja, atento al valor extraor-
dinario que el Derecho musulmán asigna
al esfuerzo del trabajo productivo. La mi-
na es accesible a todos. El tesoro, si perte-
nece a época preislámica, es considerado
botín de guerra, cuya ocultación constitu-
ye hurto; la quinta parte está destinada
al erario público si el tesoro aparece en
tierras de dominio público, reservándose el
inventor los cuatro quintas partes; si el
tesoro no se puede considerar preislámico,
es tratado como cosa extraviada, debiendo
pues ser denunciado y depositado; pero el
inventor puede apropiarse del mismo 'si des-
pués de un año no comparece nadie recia-
mandólo como dueño. Si el tesoro aparece
en tierras sometidas por capitulación, las
cuatro quintas partes pertenecen a los ha-
bitantes.
Obligaciones unilaterales son la promesa
pública de premio en una carrera de ani-
males o en el tiro de flechas y la promesa
hecha al que entregue una cosa extraviada
o un esclavo o un animal que han huido.
En los negocios jurídicos se exige la ob-
servancia de la forma con empleo de ex-
presiones en las que conste la naturaleza
del negocio y la intención de las partes. En
cuanto a la exigencia de la forma escrita
y presencia de testigos, las escuelas están
divididas, pero por lo general se sustenta
que ello es indispensable para los contra-
tos en que la obligación no podría ser cum-
plida de inmediato por las partes. Objeto
de derechos y de negocios jurídicos pueden
ser solamente las cosas que procuran al
musulmán una ventaja deseable y lícita y
sean puras o purificables. De ahí que la
ley no reconozca derechos de propiedad ni
eficacia de contratos que se refieran a
cosas inútiles, no permitidas (por ejemplo,
libros de astrología o uva para hacer vino)
e impuras. Pero, si las cosas impuras no se
compran por separado, sino como parte in-
tegrante de una cosa pura, la ley nada tie-
ne que observar.
La prenda se puede constituir también
sobre cosas inmuebles. La hipoteca no exis-
te. Es corriente la locación en sus distintas
formas, incluyendo el contrato de trans-
porte. Entre los contratos agrícolas, son es-
pecialmente frecuentes los para el cultivo
de dátiles, cobrando el trabajador una cuo-
ta determinada y quedando a su cargo los
gastos para el cuidado de las palmeras, y
corriendo por cuenta del propietario los
correspondientes al arreglo de la tierra,
animales de trabajo y útiles. En la sociedad,
las ganancias y pérdidas guardan relación
con las cuotas aportadas, pero este princi-
pio no vale para la escuela_ hanefi; puede
ser socio un no musulmán, siempre que
pertenezca a religión revelada. Es, corrien-
te la sociedad en comandita. El mandato
no está permitido con respecto a actos es-
trictamente personales. La transacción y el
depósito son considerados contratos de be-
neficencia. La usura (riba) está prohibida
y severamente castigada.
La fundación piadosa (waqf), institución
reconocida por Mahoma, consiste en un usu-
fructo generalmente perpetuo, formado con
fines de beneficencia, sobre cosa por lo
común inmueble, que ya no se puede ena-
jenar. En lo que respecta en términos ge-
nerales a toda la administración de las
fundaciones piadosas (mantenimiento y
utilización, pago del producto a los que
tienen derecho a recibirlo, etc.), tiene va-
lor tan sólo lo que el fundador ha dispuesto.
BIBELIOGRAFÍA. — Finzi, M., "Spergiuro; falsa tej-
timonianza e calumnia presso gil arabi", en Scuolt
Positiva. 1913, XXIII, págs. 1057-1060. — Halíl Iba
Isháq,/¡ "Muhiasar" o summario del Diritto molí.
chita, versión y notas por I. Guldl y D. Santillana,
2 ts., Milán, 1919. — Islamismo, en Enciclopeiit
Italiana Treccani, t. 19, págs. 603-622. Roma, 1933.
— Juynboll, Th. W., Manuale di Diritto musv.V
mano secando la dottrina de Ha scuola scio/eitu,
trad. del alemán y notas por G. Baviera, Milán,
1916. — Las leyes del Islam, trad. del árabe, cla-
sificadas y comentadas por C. Melhem, Bs. Ai-
res, 1926. — López Ortiz, P. J., Derecho musul-
mán, Barcelona-Bs. Aires, 1932. — Nallino, C. A,
Diritto musulmana, en Nuovo Digesto /íolíano,
t. 4, págs. 1109-1116, Turín, 1938. — Thót, L,
El Derecho mahometano según fuentes oriéntala,
La Plata, 1910. — Tournauw v., U., Le Droit mu-
sulmán exposé d'apret les sources, trad del alemán
por M. Eschbach, París, 1860.
DERECHO NATURAL.* SUMARIO: Primen
parte. 1. Prolegómenos. 2. El problema. S.Loi
orígenes. 4. Derecho natural y filosofía del
Derecho. 5. Necesidad de la deontologla Ju-
rídica. Segunda parte. 6. Idea del Derecho
natural. 7. Teorías negativas y afirmativas.
8. Grecia: período cosmológico. 9. Escuela
Jónica, eleata y pitagórica. 10. Teoría n«-
gatíva: los sofistas. 11. Teorías afirmativas.
12. Sócrates. 13. Platón. 14. Aristóteles. 15
Escuela estoica. 16. Los epicúreos. 17. Con-
sideraciones sobresalientes del pensamiento
griego. 18. Boma. 19. Consideraciones sob»
el pensamiento Jurídico romano. 30. Edad
Media. 21. Cristianismo. 22. Apogeo y es-
plendor de la teoría del Derecho natural:
a) lex aeterna; b) leí naturalis; c) leí hu-
mana. 23. Reorientación. 24. El Derecho
natural del Renacimiento y la Edad Moder-
na. Tercera parte. 25. Descrédito y revalora-
ción. 26. Negación del Derecho natural como
Idea y como realidad. 27. La filosofia mo-
derna. 28. Positivismo. 29. El Derecho na-
tural en la teoría del Derecho de Kelsen,
30. Crítica al jusnaturalismo tradicional j
al positivismo negativista. 31. La crisis del
positivismo jurídico en su idea del Derecho
natural. 32. El Derecho natural en la Es-
cuela del Derecho libre. 33. Nueva funda-
mentación del Derecho natural. 34. Histo-
ricidad de la realidad Jurídica. 35. El dato
Jurídico. 36. La conducta: positividad. 37.H
tiempo dé la conducta. 38. La personalidad
humana: sus derechos naturales.
PRIMERA PARTE
1. Prolegómenos. El Derecho natural ha
sido desde la época más remota en el orden
de las reflexiones en torno al Derecho, la
respuesta que el hombre se ha dado p¡
el interrogante que se plantea frente a Ii
necesidad de lograr una justa coordinación
de las acciones humanas interferidas in-
tersubjetivamente, esto es, dadas en el ám-
bito de lo que se caracteriza como jurídico,
Toda la historia de la Filosofía del De- ¡
• Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.
recho está, diríamos, dominada por la idea
del Derecho natural, como respuesta últi-
ma a ese interrogante que reclama el ideal
de justicia, el cual se ha visto en un Dere-
cho superior a toda ley escrita, a toda
norma efectivamente vivida. Y en verdad
no es extraño que encontremos bajo este
nombre, disuelto en otros temas peculiares
suyos, a la actual Filosofía del Derecho
retomando su preocupación por este ideal,
que no puede considerarse como un mero
especular de la razón, sino una intrínseca
necesidad del espíritu humano, que busca
satisfacer los anhelos e inquietudes más
caros de su efectiva realización.
En nombre de este Derecho, que no es ley
escrita, protesta Antígona contra la priva-
ción de sepultura a su hermano, y es con-
denada la actitud de Sexto Tarquino, aun-
que no existiese ley escrita que prohibiese
el adulterio, al violar a Lucrecia, hija de
Tripicitnio, porque "existía ya razón per-
íecta, emanada de la naturaleza de las
cosas, que impulsa al bien y retrae del de-
lito" (i).
2. El problema. Por eso Kelsen nos da
una idea cabal de esta preocupación, cuando
expresa al describirla: "Desde que el hom-
bre reflexiona sobre, sus relaciones recípro-
cas, desde que la «sociedad», como tal, se
ha hecho problema —y este problema es
más viejo que cualquier otro objeto de
conocimiento, incluso que el denominado
«Naturaleza»—, no lia cesado de preocupar
la cuestión de un ordenamiento justo de
las relaciones humanas. Y a pesar de que
esa cuestión ha ocupado, como apenas nin-
guna otra, tanto nuestro pensamiento como
nuestros sentimientos y voluntad hasta lo
más profundo; a pesar de que se han afa-
nado por ella las mejores cabezas, los co-
razones más apasionadas, los puños más
fuertes; a pesar de que toda la Historia,
toda la historia de sufrimientos de la Hu-
manidad, puede ser interpretada como un
intento único, siempre renovado bajo los
más horribles y sangrientos sacrificios, por
dar respuesta a esa cuestión, permanece
hoy para nosotros tan falta de ella como
en el instante en que por primera vez re-
(1) Cicerón, Obras completas, vol. 6, 1884, pá-
ginas 214 y 215. trad. de Navarro Calvo, notas 1
y 2. Puede verse también la edición Anaconda.
V. asimismo Del Vecchio, G, Filosofía del Dere-
cho, t. 2, págs. 247 y sigs., Ed. Bosch, Barcelona,
1936; Legaz y Lacambra, L., Introducción o la
ciencia del Derecho, pág. 254, Ed. Bosch. Barce-
lona, 1943; He-nánde?; Gil, A.. Metodología del De-
recho, pág. 6. Ed. Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, 1945; Kelsen, J., La idea del Derecho natural
y otros ensayos, pág. 15, Ed. Losada, 1946; Wln-
delband. W.. Historia de la íiloso/ia, t. 1, pág. 159.
Ed. Pallas, 1941.
lampagueó en un alma humana, la del pri-
mer hombre, este terrible secreto de la
Justicia" (2).
Antes, pues, mucho antes de plantearse
el interrogante sobre la cientificidad del
conocimiento jurídico y que del mismo se
verificase como ocurre en nuestros días,
un verdadero análisis del mismo, en estre-
cha correspondencia con el Derecho posi-
tivo, el hombre desde siempre reflexiona
sobre la Justicia, amarrado a la penuria
que provoca su negación, y acicateado por
la imperiosa necesidad de superar sus rea-
lizaciones al respecto.
Por ello la reflexión en torno al Derecho
natural es filosofía en cuanto excede los
límites de toda reflexión directa, de primer
grado diríamos, sobre lo jurídico y se ubica
en la zona de la universalidad del Derecho,
en cuanto es preocupación' suya, algo que
ha de estar en todo Derecho, sin conside-
ración a época o país, esto es, prescindiendo
de sus determinaciones temporales y es-
paciales.
Y asi debemos destacar que nace la Fi-
losofía del Derecho en orden de proceden-
cia, con respecto a la consideración cientí-
fica del Derecho positivo, y por ende con
prelación también a toda Filosofía en torno
a la ciencia jurídica que en nuestro tiem-
po se conoce .en la fecundidad de su resul-
tado. Testimonio de esta afirmación es la
especulación griega sobre el Derecho natu-
ral, que más adelante veremos.
3. Los orígenes. Evidentemente que es la
del Derecho natural, doctrina que nace con
las primeras prácticas del Derecho, influi-
das poderosamente por la Religión, tanto
en Oriente como en Occidente, por lo que
las reflexiones filosóficas sobre el problema
tienen también implicancias teologales ( 3 ),
lo que acredita su antigüedad y mérito al
considerársele la reflexión filosófica más
antigua y constante ( 4 ) .
La doctrina del Derecho natural ha res-
pondido siempre a una vocación del espíritu
humano en coincidencia con esa exigencia
constante de Justicia como Idea del Dere-
cho (deontología jurídica) y se anuncia
inicialmente, según veremos en la antítesis
entre lo,que se estima justo en sí y lo que
se afirma como 5justo legal (fysei dikaion y
nomo dikaion) ( ).
4. Derecho natural y Filosofía del Dere-
cho. Por estas circunstancias a la Filosofía
(2) Kelsen, J., op. cit., pág. 15.
(3) Borga, E. E., Ciencia jurídica o jurispru-
dencia técnica, págs. 149 y sigs., Ed. Bibliográfica
Argentina, Bs. Aires, 1941.
(4) Hernández Gil, op. cit., pág. 1.
(5) Del Vecchio, G., op. cit., pág. 7. De cuya
ressña histórica nos valemos en este trabajo.
jurídica se la caracteriza como Derecho
natural —jus naturae, juris naturalis scien-
tia— y aunque incidentalmente pudo ad-
vertirse la mención de "philosophia juris"
en algunos escritores an.tiguos, no llegó
esta denominación a prevalecer sobre la
de Derecho natural, sino en los comienzos
del siglo pasado y con motivo de la reac-
ción que se operó contra toda especulación
del pensamiento, dé carácter filosófico o
metafísico con motivo de la instauración y
auge del empirismo y subsiguientemente del
positivismo ( e ).
Por eso puede afirmarse que hasta prin-
cipios del siglo xix la Filosofía del Derecho
ha sido Derecho natural {"), habiéndosela
identificado en definiciones que. como la de
Ahrens, expresa: "La Filosofía del Derecho
o el Derecho natural, es la ciencia que ex-
pone los primeros principios del Derecho
concebidos por la razón y fundados sobre
la naturaleza del hambre, considerada en
sí misma y en sus relaciones con el orden
universal de las cosas" ( 8 ).
El racionalismo de que estaban impreg-
nadas las especulaciones en torno al De-
recho natural, abrió el paso al Derecho po-
lación filosófica en torno al Derecho po-
sitivo, que pretendía legítimamente dar
unidad al pensamiento que se conectaba
estrechamente con el materia! histórico de
la experiencia jurídica, y que se ofrecía al
sujeto cognoscente como dado (dato), y
por ende susceptible de explicación obje-
tiva, y al cual no podía abandonarse con
un uso indebido de la razón, cuyas deduc-
ciones ilegítimas alejaban cada vez más Is
conciencia de la realidad que auténticamen-
te debía conocer.
Es aquí donde se abre el camino para la
instauración de la ciencia jurídica, y des-
de entonces se opera una Filosofía del De-
recho, con temática capaz de alcanzar er
esa dirección del pensamiento una teoría
general del Derecho, debiéndose citar, comu
uno de los más esforzados y conspicuos jus-
lilósofos de Inglaterra, a John Austin en U,
cátedra primero, y luego en sus obras ( 9 ),
(6) Sobre la situación provocada a la filosofía
Jurídica por esta reacción, véase Del Vecchio, Los
supuestos filosóficos, págs. 162 y sigs., y Filosofía
del Derecho, págs. 6 y sigs.
(7) Del Vecchio. op. cit., pág. 5; Hernández
Olí, op. cit., pág. 1; etc.
(8) Ahrens, Filosofía del Derecho.
(9) Austin, J., Lectures en jurisprudence or
the philosoph.y of positive law, 5' ed., Londres.
1929; también On the uses of the study o¡ juris-
prudence, traducido al castellano por Felipe Gon-
zález Vícen y publicado por el Instituto de Estu-
dios Políticos de Madrid en 1951 bajo el titulo
Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia.
pues es innegable su repercusión en las más
destacadas especulaciones de la jus-filoso-
fía de nuestro tiempo ( 1 U ).
Pero la reacción a que venimos haciendo
mención en contra del Derecho natural, en
cuanto propone un nuevo programa a la
Filosofía del Derecho, es legítima en su
parte afirmativa en cuanto pretende ate-
nerse a la realidad jurídica que se mani-
fiesta en ei dato concreto de la experiencia
jurídica como Derecho positivo; pero, como
dice Del Vec'chio, "no puede admitirse, en
cambio, su parte negativa, porque la espe-
culación ideal resulta a su vez plenamente
legítima en su propia esfera" ( u ).
Y en el problema deontológico del De-
recho, en cuanto que ha sido motivo del
Derecho natural, el tema de la justicia ha
de ser tema inexcusable de toda Filosofía
del Derecho, en cuanto dicho valor es, el
fundamental, el básico de cuantos valares
explora la íüoscfía jurídica, puesto que en
cuanto define y delimita ia esfera de los
valores jurídicos, cualesquiera de estos va-
lores la realiza, en la medida que ,1a justicia
irradia hacia todos los valores que integran
el respectivo plexo axioiógico.
5. Necesidad de la deontologia jurídica.
Por eso consideramos errado todo pensa-
miento que pretenda la exclusión del valor
Justicia, como tema de la Filosofía del De-
recho, tanto más cuando se pretende redu-
cirlo a un problema de moral ( 1 2 ).
La especulación, por ende, en torno al De-
recho natural, no ha podido ser desplazada
y en ¡a actualidad sea para explicar su
ubicación en el ámbito del Derecho positi-
vo, para fundarle en la personalidad hu-
mana o para negarlo, como hace Kel-
seii(is), revela que la preocupación signe
con ia misma intensidad con que alienta en
el espíritu humano, toda aspiración de jus-
ticia.
(10) H. Kelsen realiza su obra en diálogo y po-
íémica con Austin; señalando el gran mérito de la
uixeccion de su pensamiento. V, Teoría gcnen.
íel Derecho y del Estado, trad. de García Maynez,
Imprenta de la Universidad de México. 1950.
(11) Del Vecchio. op. cit., pág. 7.
(12) Así es considerado por Kelsen y fue pre-
conizado entre nosotros en la Cátedra de Filosofiív
del Derecho de la Universidad Nacional de La Plata
por Carlos Cossio, en el inicio de su actuación
docente; rectificando e integrando su pensamiento
con posterioridad al publicar su trabajo "La valo-
ración jurídica y la ciencia del Derecho", separata
de la revista Universidad, de la Universidad Na-
cional del Litoral, año 1941, núm. 8; y así lo seña-
lamos nosotros en nuestra nota crítica bibliográ-
fica publicada en la Revista Jurídica, Ed. Clari-
dad, noviembre de 1941. núm 18. pág. 286.
(13) Kelsen, H., Idea del Derecho natural: Vi-
lanova. J., "Idea y realidad del Derecho natural",
separata de la Revista de la Facultad de Derecha
y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Bs. Aires, 1952,
año 7, núm. 27.
 Se hace .patente que "llegaríamos a re- Pero no aflora en ellas el problema de la
negar de nuestra conciencia, a mutilarla Justicia, puesto que el pensamiento está
en cuanto la priváramos de la investiga- vertido sobre otros, preferentemente de la
ción de lo justo en sí" (i 4 ), para lo cual el naturaleza física.
espíritu humano tiene una inextinguible Puede admitirse que es en la Escuela Pi-
vocación. tagórica ( 1 T ) donde aflora alguna especula-
Y el problema como tal, en cuanto mues- ción en torno a la Justicia, la cual se la ve
tra la incompatibilidad entre lo que reali- como una relación aritmética, una ecuación
zamos como justicia y lo que sentimos y o igualdad de la cual cabe deducir la re-
pensamos como justo, no ha perdido ac- tribución, el contracambio, la correspon-
tualidad ni por supuesto se resuelve, y vol- dencia entre el hecho y el tratamiento de
vemos a encontrarnos siempre con el mismo que éste ha de ser objeto, aplicándose tal
tema. Lo único que el Derecho natural, ya concepto no sólo a la pena, sino a otras
no es la denominación genérica para los relaciones. Afirma Del Vecchio que es éste
temas universales del Derecho, el progra- el germen de la doctrina aristotélica de la
ma excede en mucho al problema de la Justicia (is).
valoración jurídica fundamental y los de- 10. Periodo antropológico. Teoría nega-
más valores jurídicos, pues comprende tó- tiva. Los sofistas. En los sofistas es don-
picos ontológicos, y gnoseológicos, de ahí de anarece el problema ético, al volcarse
que la denominación de Filosofía del De- su pensamiento sobre el espíritu huma-
recho se haya impuesto definitivamente no. Protágoras de Abdera con su "homo
para los mismos, y comprenda en su seno mensura" (i¡<), Georgias, Hippias, Cálleles,
también la temática del Derecho natu- Trásimaco, Pródigo constituyen un núcleo
ral. de pensadores que enseñaban doctrinas
Cabe pues, que en lo que sigue aborde- dispares, pero que ofrecían no obstante
mos el tema con la mayor amplitud, toda caracteres comunes. Eran subjetivistas e
la que permita la índole de esta obra. Para individualistas, pues cada hombre tiene
su mejor estudio veamos en seguida cómo un modo propio de ver y de conocer las
nace y se desarrolla, pues con ello alcan- cosas; preconizan un subjetivismo que des-
zaremos la plena claridad de lo que se ha tierra toda posibilidad para una ciencia
visto nacer; y además porque hemos de ser objetiva y umversalmente válida, pues en
conscientes de lo viejo para alcanzar do- definitiva sólo existe la opinión indivi-
minio de lo nuevo. dual; por lo que, negando toda verdad ob-
jetiva, se niega también toda justicia abso-
SEGUNDA PARTE luta (*).
El Derecho es relativo para los sofistas,
6. Idea del Derecho natural. 7. Teorías no es más que una opinión mudable, ex-
negativas y afirmativas. 8. Grecia: Periodo presión del arbitrio y de la fuerza, pues
cosmológico: Nacimiento y desarrollo. 9. justo es aquello que place al más pode-
Escuelas: jónica, eleata y pitagórica. En roso.
Grecia el Derecho natural no aflora sino
como un aspecto del problema fundamen- Son escépticos, pero este su escepticismo
tal del conocimiento, en cuanto preocupa fue como un aguijón clavado en el espíritu,
a los griegos mostrar lo universal frente despertado así a la crítica sobre los pro-
a lo particular. blemas que debieron suscitarse necesaria-
mente, frente a su negación subjetivista y
La perpetua mutabilidad de los fenóme- escéptica-y a la ausencia de toda conside-
nos y la constante contingencia de las co- ración sobre los mismos por sus predece-
sas, hace que Parménides busque el ser uno sores, los jónicos, que habían meditado
e inmutable en el pensamiento, identifi- sobre la naturaleza física.
cándole con el s e r ( l r > ) . Antes, HeráclitoP»)
había tratado de conciliar esa mutabilidad Además, a ellos corresponde el mérito de
de las cosas con la coexistencia de la reli- haber abordado el problema ético y con
gión una y divina. ello también los de índole moral, social y
(17) Pitágoras y discípulos suyos, Fllolao con-
(14) Del Vecchio, op. cit., pág. 7. temporáneo de Sócrates e Hlcetas. Se caracteriza
(15) El ser igual al pensar. El ser uno e Inmu- por la metafísica del número y el misticismo reli-
table. La Escuela Eleática se caracteriza por un ra- gioso.
cionalismo extremo, y está integrada además por (18) Del Vecchio, G., Filosofía del Derecho, pá-
Xenóíantes. Zenón de Elea y Melisso de Samo. gina 79.
(16) Heráclito de la Escuela Jónica de Asia (19) El hombre, medida de todas las cosas.
Menor en la época intermedia entre la Jónica an- ( * ) V. Windelband, W., Historia de la filosofía,
tigua de Tales, Anáximandro y Anaximenes y la t. 1, La filosofía de los griegos, Ed. Pallas, México-
posterior de Empédocles, Anaxágoras, Leuclpo y Quito, 1941. También, Wesier, A., Filosofía antigua
Demócrito. y medieval. Espasa-Calpe, Bs Aires-México, 1939.
psicológica. Y así como lo recuerda Del
Vecchio, "se plantearon abiertamente el
problema de si la justicia tiene un funda-
mento natural, de si aquello que es justo
por la ley, o como nosotros diríamos, Dere-
cho positivo, es también justo por natu-
raleza; problema al cual respondieron, en
general, de un modo negativo, observando
que si existiese una justicia por naturale-
za, todas las leyes serían iguales" ( 2 0 ).
11. Teorías afirmativas. . Sócrates. Re-
flexionó bajo la consigna de la inscripción
deifica: "conócete a ti mismo", llegando' a
conclusiones opuestas a los sofistas, de
(20) Del Vecchio, op: cít.. pág. 81. Al respecto,
puede verse en Windelband, op. cit., t. 1, cap. 7,
"El problema de la moralidad; las ideas de los so-
fistas con respecto al Derecho natural". Sostiene
Windelband, además, que "la antítesis entre na-
turaleza y creación humana es característica del
iluminismo griego; domina toda su íilosoíía y no
tiene desde sus orígenes únicamente el sentido de
un principio de explicación genética, sino también
el contenido de una norma de valoración. Sí existe
algo umversalmente válido, no puede ser otra
cosa que aquello que vale "por naturaleza" para
todos los hombres, sin distinción de razas y tiem-
pos; lo que ha creado el hombre durante el trans-
curso de su historia, en cambio, sólo posee valor
relativo y temporal. Fuera de lo que establece la
naturaleza nada se justifica plenamente; pero las
Instituciones humanas van más allá de ella. La
"ley" (nomos) tiraniza al hombre y lo obliga a
contravenir la propia naturaleza. De este modo
llega a formular la filosofía conceptualmente la
oposición entre Derecho natural y Derecho escrito,
entre Derecho divino y Derecho humano (Antígo-
na). Así se originaron los siguientes problemas:
primero, en qué reside este Derecho natural uni-
versalmente válido, y, segundo, en qué se funda
y cómo deriva de él el Derecho histórico y huma-
no. No ha escapado Protágoras al primero de estos
problemas. En una exposición mítica recogida por
Platón, señala el sofista que los dioses han dado a
todos los hombres, en igual medida, el sentimiento
de la justicia y del recato moral (díkke. aidoos),
a fin de que en la lucha por la existencia pueda
concertar formas de convivencia sociales".
Recuerda asimismo Windelband que "ya en
aquel entonces se abrió paso el pensamiento de
que todas las diferencias jurídicas estre los hom-
bres reposan en convenciones sociales y que la
naturaleza exige igual derecho para todos. Lyco-
phrón demanda la abolición de la 'nobleza, Alki-
damas y otros combaten, desde este punto de vista
la esclavitud, Phaleas reclama la igualdad econó-
mica y la educación de todos los ciudadanos e
Hippodamos bosqueja la forma de un Estado ideal.
Incluso se habla de una equiparación de derechos
de mujeres y hombres". Además recuerda que afir-
man que "hay que buscar la causa de que la legis-
lación positiva se aparte de las exigencias de la
naturaleza en los intereses personales de aque-
llos que hacen las leyes". Los sofistas proclama-
ron que el hombre libre no debe reprimir los ape-
titos, sino darles rienda suelta, y que el fuerte, el
inteligente, no se dejará engañar por la ley de-
biendo seguir el impulso de_su propia naturaleza,
pues esto es lo justo, no según la ley humana,
sino según la ley natural. "Según el Derecho hu-
mano es una afrenta hacer injusticia, según la ley
natural, es una afrenta padecerla".
quien fue decidido adversario ( 2 i), aun
cuando tocara idénticos temas.
Mostró respectó del gran problema que
preocupaba a los griegos sobre lo universal
y lo particular, un claro deslinde de aque-
llo que es impresión de los sentidos, en lo
que domina la variedad, el arbitrio indi-
vidual, lo subjetivo inestable y accidental,
de aquello que es producto de la razón, en
donde hallamos conocimientos necesarios
para todos, por ello Sócrates afirmaba que
el conocimiento científico es la elevación
de lo sensible particular a lo inteligible
universal.
Y esto que es del saber en general, tam-
bién es aplicable al saber jurídico, en el
entendimiento que hay una justicia en sí
distinta de la variedad de las cosas justas
y las tesis jurídicas singulares; tildando de
filodoxos, en cuanto se inclinan a opinio-
nes engañosas, a aquellos que no reparan-
do en- ella sólo conocen y afirman estas úl-
timas.
Sostuvo, en cuanto inclinó su pensa-
miento por entero a la esfera ética, que
debían respetarse las leyes, que los sofistas
enseñaron a despreciar. Y debía respetar-
se siempre y en todo caso, malas y bue-
nas, para que el mal ciudadano no violase
las buenas leyes. Respeto que comprendía
tanto las leyes escritas como las no escritas,
esto es las que valen para todos los hom-
bres y son impuestas por los dioses, y en
las cuales se afirma la existencia de una
justicia superior, para cuya validez no es
necesaria una sanción positiva ni una for-
mulación escrita.
13. Platón. Considera la Justicia en el
Estado, porque ha de encontrarse con ca-
racteres grandes, a diferencia de la que
puede manifestarse en el hombre individual,
con caracteres minúsculos. En su diálogo
sobre la "República", ofrece su concepción
ideal sobre el Estado ( 2 2 ), pero donde mues-
tra su pensamiento sobre él Derecho na-
tural es en el diálogo "Las leyes", al poner
en boca del ateniense la siguiente pregun-
ta: "¿Quién pasa entre vosotros por el pri-
mer autor de vuestras leyes? ¿Es un dios,
es un hombre?" a lo que responde Clinias:
"Extranjero, es un dios; y no podemos
conceder semejante título a otro que no
sea un dios; aquí es Júpiter; en Lacedemo-
nia, patria de Megilo, se dice, según creo,
que es Apolo" ¿No es cierto, Megilo? Me-
gilo: sí. ateniense. ¿Refieres el hecho co-
mo Hornero, el cual dice, que de nueve en
nueve años iba Minos puntualmente a ver
a su padre, y que en vista de las respues-
(21) y (22) Platón, Obras completas, t. 3, diá-
logo La República.
tas de este dios, redactó las leyes para las
ciudades de Creta? ( 23 ).
En la República, afirma Platón, la nece-
sidad de que los sabios gobiernen; pero
aunque el gobierno de los sabios haría su-
perílua la existencia de leyes, al observar
la vida práctica se advierte la necesidad
de las mismas, por ello en "Las leyes" se
explícita este trámite de lo que impone la
vida a lo que idealmente debería ser ( 2 4 ).
14. Aristóteles. En su Moral a Nicómaco
distingue entre lo que es natural y lo que
es puramente legal, y además afirma la
mutabilidad de algunas cosas naturales,
aunque menos sujetas a cambios que las
leyes humanas; destacando con gran inge-
nio y agudeza que en el fondo de cada dis-
posición particular de la ley hay principios
generales que no cambian.
He aquí en estas pocas afirmaciones bos-
quejada toda la problemática fundamental
de la Filosofía del Derecho y la ciencia ju-
rídica, y señalada la distinción entre De-
recho natural con contenido inmutable y
variable al mismo tiempo, como así el De-
recho positivo.
Permítasenos .reproducir algunos pasajes
del capítulo VII de la Moral a Nicómaco,
titulado: Distinción de lo natural y de lo
puramente legal en la justicia social, y en
el Derecho civil y político, que dicen así:
"En la justicia civil y en el Derecho polí-
tico se puede distinguir lo que es natural
y lo que es puramente legal. Es natural lo
que en todas partes tiene la misma fuerza
y no depende de las resoluciones que los
hombres pueden tomar en un sentido o en
otro. Lo puramente legal es todo lo que,
en un principio, puede ser indiferentemente
de tal modo o del modo contrario, pero que
cesa de ser indiferente desde que la ley lo
ha resuelto: por ejemplo, la ley prescribe
que el rescate de los prisioneros sea una
mina, o que se inmole a Júpiter una cabra
y no un cordero. Lo mismo son todas las
disposiciones relativas a particulares; y la
ley puede ordenar igualmente el sacrificio
de Erásidas. En este caso se encuentra, en
fin, todo lo que se prescribe por decretos
especiales. Hay personas que creen que la
justicia, bajo todas sus fuerzas y sin excep-
ción, tiene este carácter de mutabilidad.
Según ellos, lo que es verdaderamente na-
tural es inmutable, y en todas partes tiene
la misma fuerza y las mismas propiedades.
(23) Platón, Obras completas, puestas ¿n len-
gua castellana por D. Patricio de Azcárate, t. 3,
diálogo Las leyes, lib. 1, pág. 11, Ed. Anaconda,
Bs. Aires, 1946.
(24) V. también de Platón, en Georgias o de
la retórica, la discusión de Sócrates sobre el punto
con Callicles, op. cit., t. 2, págs. 504 y slgs.
Así, el fuego lo mismo quema en estos paí-
ses que en Persia, mientras que las leyes
humanas y los derechos que ellas fijan
están en un cambio perpetuo. Esta opinión
no es completamente exacta; pero es, sin
embargo, verdadera en parte. Quizá para
los dioses no existe esta movilidad; mas
para nosotros, hay cosas que, siendo natu-
rales, están sujetas sin embargo a cambio.
Por lo tanto, no todo es variable, y puede
distinguirse con razón en la justicia civil
y política lo que es natural y lo que no
lo es. Pero aun admitiendo que en este
punto todo sea variable; entre las cosas que
pueden ser de otra manera de como son,
deben distinguirse las que por su natu-
raleza son mudables y las que, sin serlo
naturalmente, se hacen mudables por efec-
to de la ley de nuestras convenciones. La
misma distinción puede aplicarse a otras
cosas que no son la justicia; y así, la mano
derecha es naturalmente la más dispuesta
para servirnos, sin embargo de lo cual
pueden todos los hombres hacerse ambi-
dextros. Hay prescripciones de la justicia
fundadas sobre convenciones y sobre la
utilidad, absolutamente del mismo modo
que hay medidas para apreciar los objetos.
Las medidas para el vino y para el trigo
no son en todas partes de igual cabida; y
sin embargo, son siempre más grandes en
los puntos donde se compra, y más peque-
ñas en los puntos donde se vende. Lo mis-
mo sucede con los derechos que no son na-
turales, y que son puramente'humanos; no
son en todas partes idénticos. Las consti-
tuciones tampoco lo son, si bien existe una
que es en todas partes la natural, y que es
la mejor. También debe establecerse una
diferencia entre lo injusto legal y lo injus-
to tomado en absoluto, entre lo justo legal
y lo justo absoluto. Lo injusto propiamente
dicho es lo que es tal por naturaleza; así
como lo es también lo que se hace tal en
virtud de una disposición legal. Esta misma
cosa, después que ha sido hecha y ejecu-
tada, se hace un acto legalmente injusto,
pero antes de haberla ejecutado, no es un
acto legalmente injusto, no es más que
injusto en sí mismo, otro tanto puede de-
cirse del acto justo. Pero en el lenguaje
común se reserva el nombre de acto justo
para una acción que es justa; y el de acto
de justicia para la reparación legal de la
acción injusta que se ha cometido" ( 2 »).
Si bien hemos de aludir a otras escuelas
del pensamiento griego, es indudable que
con el pensamiento de Aristóteles, unido a
(25) Aristóteles, Obras completas, Moral a Ni-
cómano, t. 1, cap. 7, pág. 150, Ed. Anaconda, Bs.
Aires, 1947.
los antecedentes que aludimos de Sócrates
y Platón, queda definida la concepción
griega del Derecho natural, que pregun-
tándose si el Derecho es por ley o por
naturaleza, se decide en este último sen-
tido.
Ahora bien debemos destacar funda-
mentalmente en el pensamiento de Aristó-
teles con respecto al Derecho natural las
siguientes características de su pensamien-
to, en cuanto han de proyectarse hacia el
futuro, recogiéndolas la escolástica, a sa-
ber: a) Distinción entre lo justo legal y lo
justo natural; b) universalidad y objetivi-
dad del Derecho natural; c) inmutabilidad
del Derecho natural y mutabilidad de su
contenido o sea Derecho natural de con-
tenido variable.
Después de tener presente estas caracte-
rísticas porque en ellas habrán de afirmarse
todas las especulaciones que apegadas al
pensamiento griego sobre el particular, al
afirmar la existencia objetiva y universali-
dad del Derecho natural, han tratado de
salvar las dificultades propias de la va-
riabilidad de lo humano, en su histórica
manifestación, como oración original de li-
bertad, afirmando la inmutabilidad del De-
recho natural.
Es necesario aludir a las escuelas post
aristotélicas, que existieron en el período
llamado de la decadencia, como la de los
estoicos y los epicúreos.
15. Escuela estoica. Deriva en cierto mo-
do de los cínicos y domina, por decirlo así,
toda especulación; el problema práctico de
la felicidad, que para los cínicos consistía
únicamente en el bien, estribando éste en
la modestia, la continencia, pues el sabio
apenas tiene necesidades ( 2e ) y desprecia
aquello que el común de los hombres de-
sea; siguiendo así la ley de la virtud, y no
preocupándose por las demás leyes positi-
vas. Adoptan así los cínicos una actitud
negativa frente al Estado, del cual tratan
de desligar a los ciudadanos para volver
al estado de naturaleza ouya primitiva sim-
plicidad constituye el supremo ideal.
Los estoicos ( 2r ) tienen en los cínicos la
raíz de su pensamiento, pero en cierto mo-
do las ideas de aquellos resultan sublima-
das en éstos.
Los estoicos sostienen que aquel que ha
vencido todas las pasiones y se ha librado
(26) Windelband, op. cit., jiúm. 8.
(27) El nombre de estoicos proviene de la cos-
tumbre de enseñar en los pórticos (stoá) de Ate-
nas. Zenón de Citía fue el fundador, y cabe dis-
tinguir Stoá antigua: Zenón Oleantes y Crisipo;
Stoá media: Panecio y Posidonio y Stoá tercera,
que es la manifestación de! eclecticismo estoico
que sucede a la conquista de Grecia por Boma:
Séneca, Rufo, Eplcteto, Marco Aurelio.
de las influencias externas es el hombre
sabio ideal que obtiene el acuerdo consigo
mismo, y con ello la verdadera libertad.
Ideal que —personificado en Sócrates— ha
de ser tenido en cuenta por todo hombre,
ya que es impuesto por la recta razón. Afir-
man, pues, la existencia de una ley natural
universal que ha de reflejarse en el fondo
de toda conciencia individual; porque el
hombre es partícipe de la misma, por su
propia naturaleza, viviendo con arreglo a
la cual es vivir conforme a la suprema exi-
gencia ética: "conforme a la naturaleza".
En la filosofía estoica surge un concepto
moral mucho más amplio que el que hasta
entonces había dominado el pensamiento
griego ligado a un ideal político que subor-
dinaba el individuo al Estado. La escuela
estoica sostiene que la libertad del indivi-
duo deriva de la superación de las pasiones
y es aquella que lo mismo puede lograrla
un esclavo que un emperador (-»), ya que
el Estado ni opresión alguna, pueden su-
primir, aplastar o aniquilar.
Siguiendo su verdadera naturaleza, ven-
ciendo sus pasiones, el hombre es libre en
cuanto logra independizarse de ellas; y en
este sentido no cabe establecer diferencias
entre libres y esclavos; por lo que cabe
admitir una sociedad del género humano,
que excede los límites políticos de los Es-
tados y que se funda en la identidad de
la naturaleza humana y en la ley racional
que se corresponde con todo el género hu-
mano.
En estas ideas de la escuela estoica se
anuncia en cierto modo un movimiento pre-
cursor del cristianismo, que sobrevendría
un siglo después de la Stoá media.
16. í,os epicúreos. Partiendo de la doc-
trina cirenaica, da un desarrollo más am-
plio a la doctrina hedonista, y en contra
de la escuela estoica, no ve en la virtud el
fin supremo, sino el camino para alcanzar
la felicidad.
El principio utilitario hedonista se en-
frenta al principio moral de la escuela es-
toica, y con ello quedan señalados dos ca-
minos que dividirán las corrientes del pen-
•samiento al respecto en disputa perma-
nente.
El principio q"e domina a la escuela es
lograr la mayor cantidad de placer y la
menor suma de dolor, sin que prescriba bus-
car un placer determinado ni huir de todo
dolor.
En esto se encuentrar un cálculo o me-
dida de la utilidad y se muestra que la
intemperancia y la disipación abrevian la
(28) Estoicos fueron el esclavo Eplcteto y «1
emperador Marco Aurelio.
vida, dañan el organismo y, por ende, dis-
minuyen la capacidad de gozar, en cuya
virtud Epicuro dio preceptos éticos que su-
perando a la escuela cirenaica, aunque en
germen, dio una gradación cualitativa de
los placeres, concediendo a diferencia de
aquella que lo hacía respecto de las sen-
saciones físicas, primacía e importancia a
los placeres y a los dolores del espíritu más
durables que aquéllas.
Con ello se pone de relieve que la escuela
epicúrea no es materialista, toda vez que
el mismo Epicuro señala la amistad como
el más grande de los placeres.
Niega Epicuro que el hombre sea socia-
ble por naturaleza, sino que debió estar
en lucha permanente con los demás hom-
bres, por lo que constreñido por el dolor
de esta lucha y con el ánimo de eliminarla,
se articula el Estado, de donde resulta que
el Derecho es sólo un pacto utilitario, que
en tanto no sea conveniente a los hombres,
pueden romper sin más.
He aquí- en germen lo que después habrá
de ser la teoría del contrato social, con-
trapuesto a la doctrina platónica y aristo-
télica que ve articulado el Estado en la
naturaleza humana.
Como puede apreciarse la escuela de los
epicúreos no realiza ningún aporte a las
teorías que hacen mérito de la naturaleza
humana para fundar el Derecho natural,
pues lo que es más ese estado de natura-
leza sería' la contrapartida del Derecho,
pues implica la anarquía.
17. Características sobresalientes del pen-
samiento griego. De lo expuesto resulta
que la filosofía griega tuvo un desarrollo
peculiar del Derecho natural que en la
preocupación por superar lo sensible par-
ticular, lo que cambia, es contingente y en
definitiva no es, trata de encontrar lo in-
teligible universal. Contrapone en tal sen-
tido la ley a la naturaleza, y encuentra
en la primera esa mutabilidad que ha-
ce imposible fundar en ella los principios
jurídicos constantes, centrados todos en la
idea de justicia; por ello se afirma en la
segunda, proclamando la existencia del
Derecho natural en la forma que hemos
podido apreciar lo esboza Aristóteles, con
un pensamiento que ha de dominar todo
su desarrollo ulterior, porque contiene el
embrión que ha de fecundar el pensamien-
to de la escolástica.
Sólo cabe advertir en homenaje al pen-
samiento griego, que al referirse a la Na-
turaleza, lo hace en el sentido de Natura-
leza humana, y en la revisión de ese pen-
samiento habrá de destacarse prolijamen-
te que el hombre en la concepción aristoté-
lica es algo más que un animal y mucho
menos que un dios, es caracterizado como
político por excelencia, y por ende, no es
reducido a su mera Naturaleza física.
18. Roma. El Derecho es en Roma la ac-
tividad suprema en el orden de las crea-
ciones culturales y en el desenvolvimiento
de los principios jurídicos. Ello es común
saber de todo jurista. En orden a la razón
natural —naturali ratione—, alcanzan los
juristas clásicos la idea del Derecho natu-
ral, que elaboran con el concurso de la fi-
losofía griega; porque Roma no tuvo una
filosofía original.
Si bien todas las corrientes del pensa-
miento griego tuvieron su representación
en Roma, la popularización de dicha fi-
losofía corresponde a Cicerón, y fue como
dice Del Vecchío (-'»), "el intermediario tí-
pico del pensamiento griego en la latini-
dad", cuya tesis fundamental en torno al
problema que nos ocupa es la de que el
Derecho no constituye un producto del ar-
bitrio, sino que es dado por la naturaleza,
siendo Derecho y Naturaleza conceptos in-
separables.
Rebatiendo las argumentaciones de Car-
néades, que sostenía que el criterio de lo
, justo no se fundaba en la naturaleza, Ci-
cerón (30) sostiene que no todo lo que se
impone como Derecho es justo, e identifi-
cando Derecho con Derecho justo, sostiene
que de lo contrario, las leyes que imponen
los tiranos serian Derecho; como el De-
recho no está fundado sobre la opinión ar-
bitraria, hay lo justo natural, inmutable y
necesario, que la conciencia del hombre re-
vela.
El Derecho natural es supremo criterio,
y en él están los principios jurídicos fun-
damentales que la razón deduce tales como
la igualdad y libertad de todos los hombres,
el derecho a la defensa de la integridad en
la legítima defensa, etcétera.
Al Derecho natural sigue en orden a la
generalidad con que se observa el Derecho
en los pueblos, el Derecho de gentes —ius
geniium—, que se contrapone en algunos
aspectos a aquel, tal como ocurre cuando,
reprobada la esclavitud por Derecho na-
tural, se la admite por Derecho de gentes,
en cuanto es costumbre establecida en to-
dos los pueblos, como consecuencia de la
guerra.
Y por último, es el Derecho civil —ius
civile— que más próximo a la voluntad
del hombre se contrapone al Derecho na-
tural, puesto que el primero es creación del
legislador, en tanto que el segundo está
constituido por normas justas, que no son
(29) Del Veccliio, op. cit., pág. 98.
(30) Cicerón, op. cit.
creadas con la participación activa del le- en forma superior e independiente del ar-
gislador. bitrio humano, se muestra ínsito en las. co-
Pero esta contraposición de ius civile, sas en cuya naturaleza se funda el Dere-
ius naturale, no implica la eliminación del cho.
primero, sino la idea de su necesaria re- Derecho y Naturaleza resultan insepara-
forma o modificación, aun en el momento bles, por obra de una conjugación de dos
de la aplicación judicial por medio de la fuentes clásicas, la filosofía griega y la ju-
equidad, pues ésta y el Derecho natural se risprudencia romana, y aquí resulta sin más
conectan, en cuanto aquella significa un que por naturaleza ha de entenderse aque-
proceso de equiparación, un tratamiento llo que se opone a artificio, como hecho del
igual de las cosas y relaciones iguales; cri- hombre.
terio que apartándose de lo vario y acci- El Derecho que es, emana de la natura-
dental, lleva a reconocer lo que en eJL leza, y en ello ha de verse precisamente la
substracto íntimo de las cosas, se muestra forma de desligar, los principios jurídicos
idéntico a sí mismo. supremos de toda contingencia humana,
Sin entrar a la polémica suscitada sobre puesto que se da sin su participación ac-
si la división del Derecho romano resulta tiva.
dicotómica —ius. civile, ius naturale—, en .Caracteriza, pues, esta época del Derecho
cuanto el Derecho natural ccfmprendía to- natural, el verlo como emanación de 1»
talmente el de gentes —ius gentium— o naturaleza.
si fue tricotómica —ius civile, ius gentium, 20. Edad Media. 21. Cristianismo. 22.
ius naturale—, lo cierto es que los romanos Apogeo y esplendor de la teoría del Derecho
tuvieron y aplicaron como criterio supre- natural. No es del caso extendernos aquí
mo, la idea del Derecho natural, que con- sobre la influencia del cristianismo, por lo
cibieron como algo eterno, inmutable, uni- que hemos de limitarnos a señalar su fun-
forme, constante, en cuanto era libre de damental punto de vista, destacando res-
toda variación que pudieran provocar los pecto del derecho, que metodológicamente
hombres. •se opera una fusión del Derecho y la Teo-
No cabe mencionar aquí, ya que no hace logía.
al propósito de esta breve reseña, las dis- En efecto, el Derecho es considerado
tintas concepciones según los diversos tex- mandato divino y surge la figura de Dios-
tos que aluden al Derecho romano, pues legislador, que no es sino el Dios personal
basta con destacar que consideraron firme que gobierna el mundo, el cual inspira las
principio aquel que veía el fundamento de leyes humanas, y en él residen las leyes
todo Derecho en la naturaleza misma de eternas.
las cosas. Dos períodos se destacan en lo que se
19. Consideraciones sobre el pensamien- refiere al cristianismo: el de la Patrística
to jurídico romano. En el pensamiento y el de la Escolástica.
jurídico romano que, como dijimos, está a) La Patrística. Se extiende desde los
desprovisto de originalidad filosófica, se orígenes del cristianismo hasta Cario Mag-
advierte una asimilación acertada de las no, y tiene como contenido peculiar suyo
ideas griegas a través de las cuales adqui- en la actividad intelectual comprender y
rieron su cultura de esta índole, predomi- formular conceptualmente la doctrina cris-
nando el estoicismo, como el pensamiento tiana.
que se avenía mejor con el carácter del De los padres de la Iglesia, el más desta-
ciudadano romano (31). cado es San Agustín, que desenvolvió sus
La idea de una ley natural, común a teorías en torno al Estado y al Derecho en
todos los hombres, coincide con el ideal su obra: "De cítate Del", donde se destaca
cosmopolita estoico y se verifica de modo la antítesis entre la concepción del Estado
positivo en la expansión y el creciente do- del período griego clásico y de la concep-
minio de Roma; por ello se hace tan accesi- ción cristiana del mismo.
ble a los juristas romanos y llega a ser El contraste es señalado por oposición a
una creencia implícita y sobreentendida ep la Iglesia, donde el Estado no aparace co-
la noción que se forjan del propio Derecho mo en los griegos como una necesidad na-
positivo. La "naturalis ratio" se impone tural, sino como una consecuencia del pe-
como fundamento metódico, para la for- cado, como un mal que deriva de la culpa
mulación de los principios jurídicos, toda original; pues se manifiesta y describe que
vez que en modo alguno alude a la mera antes de ésta no existían ni señoríos, ni
razón subjetiva individual, sino que signi- juicios, ni propiedad, ni esclavitud, ni con-
fica la alta racionalidad de lo objetivo, que troversias, etcétera.
La mancha de su origen se revela en
(31) Del Vécenlo, op. rít., pág. 100. la lucha fratricida en que muchas veces
caen sus fundadores —Caín, Rómulo—, y
su existencia se debe al alejamiento de la
fe, de los hombres, pero en tanto se supere
será substituido por la civilitas Dei, que
es la comunión de los fieles, que así cons-
tituyen una ciudad divina —civitas coeles-
tis—, pues los fieles han de reinar, con
Dios eternamente.
Sólo se reconoce en favor del Estado su
misión de mantener la paz entre los hom-
bres, lo cual ha de hacerse siempre de un
modo subordinado a la Iglesia.
b) La Escolástica. Durante este período
la tarea fundamental es penetrar y funda-
mentar filosóficamente el sistema del dog-
ma. La figura del silogismo aristotélico es
el instrumento con el que se articularon las
especulaciones intelectuales máá ingeniosas.
Con su ayuda y la extraordinaria agudeza
y habilidad dialéctica de los pensadores, la
razón es puesta al servicio de la fe, penetra
por todos los sectores del pensamiento, re-
cibiendo su trato el Derecho como parte
integrante de las ciencias morales. Verda-
deros milagros de ingenio se operan en la
tarea común de armonizar la doctrina cris-
tiana que emana del dogma con la filosofía
clásica, la- cual alcanza su máxima expre-
sión en Santo Tomás de Aquino, que es de
la Escolástica su máximo representante y
cuyo pensamiento se encuentra contenido
fundamentalmente en su obra mayor la
Summa theologiae, que lo erigió en maes-
tro y cabeza de la doctrina del Catolicis-
mo. Sistematizó el pensamiento cristiano,
y ateniéndose a la consigna platónica ( 32 )
de dividir y definir, logró congregar miem-
bros dispersos, satisfaciendo la participa-
ción en un todo que exige el espíritu sin-
tético mostrando la regulación del mismo
en función de los detalles los grandes pro-
cesos del conjunto.
Circunscribiéndonos a lo fundamental de
nuestro problema, debemos decir que San-
to Tomás (33) establece tres órdenes de le-
yes: lex aeterna, lex naturalis, lex humana.
a) Lex aeterna. En la lex aeterna se
ofrece la Razón Divina* que gobierna el
mundo, como así la Voluntad de Dios que
es comunicada por revelación y que por la
fe debe ser aceptada, en ella habrá de dar-
se la participación del hombre a través de
las leyes naturales y humanas.
b) Lex naturalis. La lex naturalis es du-
plicación, aunque parcial e imperfecta, de
la ley eterna, cuya parte referida a la con-
ducta humana constituye su contenido, que
es cognoscible a los hombres por medio ds
(32) "Será como un dios para mí —dijo. Pla-
tón— aquel que sepa dividir y definir".
(33) Santo Tomás de Aquino.
la razón, en la conciencia que adquiere de
esta ley natural.
La ley natural se ofrece como una parti-
cipación, pues de todas las criaturas, aun-
que de un modo más excelente, la racional,
y en virtud de esta ley natural tienen incli-
nación a sus propios actos y fines, distin-
guiendo entre el bien y el mal; siendo igual
entre todos, en cuanto se refiere a los prin-
cipios comunes, pero con referencia a de-
terminadas deducciones, con lo cual se po-
nen de relieve los caracteres de universali-
dad y unidad del Derecho natural.
La ley natural desde este ángulo o aspec-
to es inmutable, porque en ella están los
principios fundamentales; pero se admite
la variabilidad de la ley natural en un
aspecto suyo meramente legal, ligado a la
utilidad o conveniencia de las respectivas
épocas.
Esa mutabilidad puede referirse a lo que
se agrega , lo cual es procedente, pues nada
menoscaba a la ley natural este cambio en
las disposiciones referente a la vida del
hombre y también cuando deja de pertene-
cer a la ley natural lo que antes se atribuía
a la misma, pues aquélla permanece inmu-
table, en cuanto a los primeros principios,
aunque no en cuanto a los principios se-
cundarios que resultan conclusiones de los
fundamentales primarios.
c) Lex humana. La ley humana es o
debe ser una aplicación particular de la ley
natural por obra del hombre. Es producto
del hombre, creación suya en cuanto la es-
tima indispensable para la paz y el ejerci-
cio de la virtud; como así la prevención y
represión de las pasiones y los vicios me-
diante el castigo y el miedo. Con ello se
muestra su necesidad, utilidad y su justifi-
cación.
Así como la ley natural da al hombre la
participación en la ley eterna, la ley hu-
mana es una derivación de aquélla, y sólo
en cuanto lo sea podrá reputarse verdadera,
pues de lo contrario no lo sería e implicaría
corrupción en cuanto no siendo conforme a
la razón natural, tampoco es justa.
La ley humana, que es una derivación de
la ley natural, según la concepción aquhiea-
nea, puede serlo per conclusionem o per de-
terminationem en cuanto la ley humana
puede ser la resultante de premisas de la
lex naturalis, a modo de conclusión de un
silogismo, o bien la ulterior especificación
de lo que está afirmado in genere en la ley
natural.
La concepción del Derecho natural de
Santo Tomás ha inspirado desarrollos fe-
cundos en la dirección por él señalada con
verdaderas creaciones originales, como ocu-
rre con la teoría del padre Suárez, cuyo
aporte al concepto de variabilidad del De
recho natural se considera de inestimable
valor (s*).
Pero así como en Suárez, también en al-
tos exponentes del Derecho natural, como
de Soto, de Victoria y otros se muestra la
idea central de que en definitiva el Dere-
cho proviene de Dios, supremo Legislador,
como un mandato divino, cuyos preceptos
inspiran, por decirlo así, al hombre en su
tarea de elaborar la ley humana, el Dere-
cho positivo, que resulta ser así un reflejo
o manifestación imperfecta del Derecho na-
tural.
23. Reorientación. 24. El Derecho natu-
ral del Renacimiento y la E&ad Moderna.
Durante la Edad Moderna dominó, por de-
cirlo así, la concepción del Derecho natu-
ral que articulara en lo fundamental San-
to Tomás de Aquino y con las característi-
cas que hemos visto en las consideraciones
precedentes.
Esta dominación habría de sufrir menos-
cabo, sin embargo, en las postrimerías de
la Edad Media y en los albores del Renaci-
miento, dando lugar en los siglos posteriores
a una concepción del Derecho natural de
tipo racionalista que tiene un carácter to-
talmente distinto al que elaborara la esco-
lástica, aunque se mantenga en la línea co-
mún de afirmar su existencia.
Para entonces se gesta la teoría del con-
trato social, del cual habíamos visto apa-
recer algunos gérmenes en los sofistas y en
la doctrina de Epicuro, teoría que cobrará
un lugar especialísimo en la filosofía del
Derecho, en el terreno político, histórico y
social, donde predominará hasta fines del
siglo xvni, aunque con variedad de formu-
laciones, pero constituyendo siempre el ele-
(34) Hernández Gil en la obra que heñios ci-
tado puntualiza sintéticamente el aporte de los
autores españoles al Derecho natural ¿e la siguien-
te manera: 1) El Derecho natural es de origen di-
vino (doctrina de la participación); 2) Coexiste
con el Derecho positivo; no se excluyen, sino que,
dada la organización de la sociedad, se necesitan
mutuamente; 3) El Derecho natural tiene un ca-
rácter objetivo y normativo (no es. hábito, sino
precepto); 4) Es obligatorio y vigente (no consti-
tuye una mera indicación) ;J5) En cuanto a la "ra-
zón de Derecho", sólo conviene a los hombres;
6) Estos no pueden ignorarlo en cuanto a los prin-
cipios universales; 7) Unidad, universalidad e in-
mutabilidad como notas del Derecho natural, ab-
solutamente, en lo que se refiere a los primeros
principios, y también, por regla general, en orden
a las conclusiones derivadas de éstos. Pero cabe,
a título de excepción, que sin cambio formal en
la norma, por diversidad de las circunstancias de
lugar o tiempo, se modifique su contenido; 8) El
Derecho natural y el de gentes, se distinguen por
su origen próximo (naturaleza humana y consen-
timiento tácito de los pueblos, respectivamente);,
y por la índole de sus preceptos (los unos, justos
simpliciter; los otros, mala quia prohibita) (pág. 20,
núm, 16).
mentó primordial del cual derivarán múl-
tiples consecuencias.
La idea central de la teoría es que el
Estado tiene su origen en el contrato, que
sobreviene como consecuencia del abando-
no de un estado anterior, y del acuerdo
para la convivencia pacífica en sociedad.
Las discrepancias sólo resultan del posible
clausulado de este contrato, pero todos los
autores coinciden en la concepción del Es-
tado, que surge como una consecuencia ne-
cesaria del mismo.
El hombre ha vivido una época previa a
la existencia del Estado, en la que sin leyes
autoridad ni gobierno ha estado librado en-
teramente a sí mismo, como en un estado
extralegal, prelegal, que resultaría ser así
un status -naturae.
No hay coincidencia en los autores sobre
las características de este estado natural,
pues es descripto del modo más variado,
con un trasfondo histórico evidente para
que cobre visos de realidad, de la cual ha-
bría que tomar noticias a través de la His-
toria y la Prehistoria, pero que todos esos
autores desconocen. Descríbenlo entonces a
pura imaginación, con la más variada in-
ventiva de detalles; y pasando desaprensi-
vamente sobre las más variadas formas de
cultura acumuladas a través de cientos de
miles de años (35) se presentan en sus dos
formas extremas así: 1? Para unos habría
sido una era de paz y felicidad, un verda-
dero paraíso terrenal que se conecta con
los mitos de la edad de oro, de Saturno, et-
cétera, para poner de relieve una primera
edad dichosa del género humano; 2° Otros,
en cambio, consideran que fue una época
llena de peligros, expuesta a las pasiones y
el egoísmo desenfrenados, sin tutela ni ga-
rantía alguna; constituye una época de in-
felicidad.
En un momento determinado esta situa-
ción termina, aduciendo para su explicación
distintas razones unos y otros autores, se-
(35) El horizonte de la realidad histórica se
ha extendido inconmensurablemente en los últi-
mos años como consecuencia de grandes descubri-
mientos. Afirma Eucken en Cuestiones /undamen-
tales de economía, pág. 66, Ed. Revista de Occi-
dente. 1947. que "con la colaboración de la Inves-
tigación prehistórica, la etnología y la investiga-
ción histórica, el horizonte se ha ensanchado tem-
poralmente en cientos de miles de años y espe-
cialmente a toda la Tierra. Bajo este aspecto ver-
daderamente histórico mundial, los últimos mile-
nios de la historia europea aparecen como un bre-
ve aunque singular relámpago, cuyas repercusiones
no pueden apreciarse todavía. Lo que al historia-
dor del siglo XIX parecía ser el todo o lo único
esencial —estos últimos milenios de Europa— lo
consideramos ahora como parte de un gigantesco
todo. Con ello se destacan también con más flení-
dad la ruina, retroceso y superposición de cul-
turas".
gún como conciban ese periodo prelegal
—pérdida de la inocencia y beatitud primi-
tiva del hombre por el pecado original o
como consecuencia de la necesidad de supe-
rar los peligros y daños de aquel estado—,
y aparece una nueva situación.
Todos coinciden en esta afirmación de que
el status natural fenece y que por acuerdo
los hombres deciden abandonarlo para pa-
sar al status societatis, tránsito que se ope-
ra merced a un contrato, por el cual los
hombres se obligan a una convivencia pa-
cífica y de mutuo respeto (pactum unionis).
Del mismo momento o después el pueblo
—que surge como tal por el pactum unionis,
dejando de ser una mera multitud disgre-
gada— se subordina a un gobierno que él
mismo designa, lo cual resulta de un con-
trato en lo político (pactum .subiectionis),
con lo cual aflora lo esencial de esta doc-
trina, que es poner de relieve que el poder
político es emanación del pueblo, y al rei-
vindicar para éste su derecho el ciudadano
es exaltado al primer plano de la vida polí-
tica del Estado.
Fácil es advertir la gran dosis de raciona-
lismo que lleva imbricada esta doctrina, que
florece en la época denominada de las lu-
ces. Una concepción racionalista del Dere-
cho natural ha de corresponderse con esta
época, que implica una verdadera exalta-
ción de la razón como característica fun-
damental del espíritu crítico del Renaci-
miento, preparado ya por los descubrimien-
tos de los siglos xiv y xv y por el desarrollo
de las ciencias de los siglos xvi y xvn, con
las ideas y concepciones originales anterio-
res de Descartes y Eacon; todo lo cual pre-
para el advenimiento de un clima de auto-
nomía del individuo, frente al ambiente de
heteronomia que caracterizó a la Edad Me-
dia.
El hombre, hasta entonces subordinado
a las leyes de las cuales era sujeto pasivo,
es exaltado al plano de la actividad y a
la participación en la elaboración de las
mismas.
La razón considerada como el valor má-
ximo del individuo y de la humanidad, pre-
side diríamos así la nueva época, pónelo de
relieve su especulador más consumado en el
planteo teórico Manuel Kant, en lo político
Jacobo Rousseau y en lo jurídico Hugo
Grocio Pufendorf; y lo demuestran los .he-
chos en el terreno de las realizaciones
sociales. Con idéntico sentido se llevan a
cabo reformas en lo religioso, ético y polí-
tico, que culminan con el acontecimiento
máximo de la época en el orden de las apli-
caciones prácticas: la Revolución Francesa.
La concepción del Derecho natural en
esta época es el resultado de un proceso
revolucionario, y por ello es subjetivista y
antihistórica, de método rigurosamente ra-
cionalista; ausente el sentido de lo histó-
rico pretende substituirlo y rebasarlo con
la especulación pura de la imaginación y la
fantasía, y así la contraposición entre el
hombre natural y el histórico se hace en
nombre de una teoría que desconoce la
naturaleza humana y la historia del hom-
bre.
Es una concepción abstracta y raciona-
lista que pasa por sobre lo concreto y real
sin apercibirse siquiera, apremiada por es-
peculaciones que lejos de ser las lógicas
deducciones del método adecuado al objeto
que se conoce, rebasa toda idea de método
en un extravío metodológico inexplicable y
cae en las inconsecuencias de un espíritu
deductivo forjando utopías y valiéndose en
general de ficciones, que se colocan en el
lugar que debían ocupar los hechos.
Pero si ésta es la tónica de la concepción
en sus supuestos más generales y por lo que
a la idea del contrato se refiere, como así a
la descripción del pretendido estado de na-
turaleza, que deviene una época histórica
determinada que los autores imaginan pero
que no conocen, también ha de reconocerse
que orientan su especulación los juristas y
jusfilósofos hacia un Derecho natural fun-
dado en la personalidad individual, esto es,
en la naturaleza humana, la cual como na-
turaleza no significa la ley suprema que
ha de regir el Derecho, ni tampoco la natu-
raleza física, sino de un modo concreto los
deseos y aspiraciones que resultan comunes
al género humano; pues todo cuanto se
halle en armonía con la naturaleza hu-
mana ha de tenerse por Derecho y como tal
fundamentalmente legítimo en su manifes-
tación concreta.
Lógico es pensar que este aspecto la es-
peculación racional tiene una dirección ya
más concreta, pero no sale del plañó de las
suposiciones más contrapuestas como re-
sulta de lo expuesto por el holandés Gro-
cio (1583-1645) frente a la concepción del
inglés Hobbes (1568-1679), siendo para el
primero el appetitus societatis la tendencia
del hombre a convivir pacíficamente y bajo
reglas sensatas con sus semejantes lo esen-
cial de la naturaleza humana, en tanto que
para el segundo sería el rasgo más saliente
el temor que los hombres se tienen los unos
a los otros, al extremo de que si se prescin-
diese de toda sociedad jurídicamente orga-
nizada se impondría necesariamente la gue-
rra de todos contra todos.
El alemán Pufendorf (1632-1694) consi-
dera que el estado de naturaleza del hom-
bre abandonado a sus propias fuerzas, es
la debilidad y el desamparo (imbecilitas),
de donde se sigue la ley suprema, mediante
la observación racional de la naturaleza hu-
mana, para la organización de la sociedad
jurídicamente.
Para Thomasius (1655-1728), en cambio,
el hombre tiene como aspiración natural la
de vivir feliz y el mayor tiempo posible, y
considera que a la misión del Derecho se le
imponen racionalmente tres clases de pre-
ceptos, a saber: 19 Honestum, honestidad,
que consistiría en tratar a los demás como
ellos mismos se traten; 2"? Decorum, el de-
coro, que es el tratar a los demás como
queremos que ellos nos traten a nosotros;
3<? lustum, la equidad, que consiste en no
hacer a otros lo que no nos deban hacer a
nosotros mismos. Con el nombre de ética,
caracteriza los primeros preceptos que rigen
la vida interior y nos proporcionan el más
alto bien; a los segundos los caracteriza co-
mo política, constituyendo el bien inter-
medio, pues si nos procura goce, no penetra
en el mundo tie las intenciones, y por fin
los preceptos que se corresponden con lo
iustum constituyen lo que llama Derecho
natural, y nos deparan el bien menor aun-
que detienen o resultan contener el mal
más grave, pues son los preceptos que po-
nen diques a la hostilidad entre los hom-
bres.
La determinación de la "naturaleza hu-
mana" como fórmula general no alcanzó
éxito en las especulaciones de estos jusfiló-
sofos, que se esforzaron por alcanzar en
ella el fundamento y el criterio supremo del
obrar; pero la idea del Derecho natural
fundado en la naturaleza perdura en la
filosofía del Derecho, puesto que el Derecho
no es más que un aspecto de la conducta
del hombre en la plenitud e integridad de
su existencia, y en tal sentido la positividad
del Derecho no se alcanza sino en la con-
ducta humana. Por ello el Derecho natural
cuenta en nuestros días con calificados sos-
tenedores que se esfuerzan por alcanzar su
explicitación a la luz de la filosofía de la
existencia humana.
25. Descrédito y revaloración. La división
que se produce a partir del siglo xvn en la
concepción del Derecho natural y que po-
demos caracterizar como un jusnaturalis-
mo escolástico por una parte y un jusnatu-
ralismo racionalista por otra, contribuye en
gran parte al descrédito de la teoría del De-
recho natural y constituye' en cierto modo
la preparación del camino para su nega-
ción, cuando el positivismo asienta sus rea-
les en el plano del pensamiento jurídico.
El abandono de la posición escolástica
por una parte, y los excesos del racionalis-
mo jurídico por otra, facilitaron en gran
medida la suplantación de los temas filosó-
ficos por la impertinente posición del posi-
tivismo conteano, tal cual como se genera-
lizó en el orden del pensamiento científico,
en su ilegítima reducción de toda realidad
a realidad sensible, y su inexplicable frac-
cionamiento y pulverización de toda unidad
de pensamiento.
El dogmatismo filosófico influye con su
racionalismo la.teoría del Derecho natu-
ral, y esto a la luz de la renovación de la
filosofía del Derecho es considerado por
Stammler ( 3li ) como útil, cuando dice: "Re-
presenta un progreso para la solución de
los problemas que tocan a la filosofía del
Derecho el que desde la era del racionalis-
mo se investigue la posibilidad de un Dere-
cho natural, basado, no tanto en la «natu-
raleza» humana, como en la «naturalezas-
del Derecho mismo".
El juicio de Stammler apunta ya a esa
necesaria purificación a que ha de some-
terse el «contenido de la teoría del Derecho
natural y la filosofía del Derecho, en cuan-
to esta última ha de ponerse a la tarea de
indagar como temas específicos el concepto
y la idea del Derecho según su concepción
de la jusfilosofía, lo cual —estima— resulta
obligatorio para los investigadores en cuan-
to se buscan los elementos constituyentes
del Derecho.
Pero en los filósofos que alcanzan la más
alta especulación de la época, el racionalis-
mo los ciega a tal punto que pretenden ha-
cer pasar incluso ocurrencias personales co-
mo "pensamientos de la razón", como ocu-
rre con Christian Wolf (1679-1754), al pres-
cribir que todo hombre actuará de modo
que contribuya a la "perfección humana"
y a la de su estado, principio de conducta
que se traduce en una serie de deberes na-
turales para consigo mismo, para con sus
semejantes y para con Dios; no logrando
con esto satisfacer ni la idea del Derecho
natural ni a los temas lógico-ontológicos
y deontológicos de la filosofía del Derecho.
Temas confundidos en uno; por el De-
recho natural y la filosofía del Derecho,
confusión imperdonable en Kant, por ejem-
plo, pues el método crítico exigía la separa-
ción, y por no haberlo realizado no-logró
solución para ninguno de los dos.
Así se explica que todas las especulacio-
nes en torno al Derecho natural y la filoso-
fía del Derecho hayan sido desplazadas por
el positivismo y reducidas con su mayor des-
crédito a grupos de estudiosos e investiga-
dores que alentaron las ideas filosóficas,
conservándolas a través de obras que no
(36) Stammler, R., Tratado de filosofía del De-
recho, trad. de W. Roces, pág. 43, Ed. Reus, Ma-
drid, 1930.
alcanzaban mayor difusión y muchos me-
nos predominio.
Y lo que es más, contribuyó en gran me-
dida a alimentar este descrédito el vano
empeño de articular un "Derecho ideal" a
modo de un código único de la razón con
instituciones precisas y articulado definido
cuyas normas concretas hubieran de tener
un alcance universal y absoluto.
Pretensión tan arrogante como mendaz,
y además, aunque parezca paradójico, aló-
gica; debía fracasar, puesto que su vani-
dosa posición que no era una superación
del pasado, sino su eliminación, a,l no tener
en cuenta la advertencia que había llevado
a los jusnaturalistas a admitir "la idea de
un contenido variable dentro del Derecho
natural, y con ello la directa contemplación
de la auténtica realidad jurídica en cuanto
acción humana y como tal expresión de
libertad" creadora. - . . •
Cabe citar en esta corriente del pensa-
miento aquellos que se inspiran o son acti-
vos militantes del idealismo filosófico, cuan-
do no conspicuos representantes, como Fe-
derico Guillermo Hegel, que en su Filosofía
del Derecho ariicula, como todos los filóso-
fos de esa época, un compendio de institu-
ciones jurídicas, que se aspira a implantar
con vigencia universal absoluta, sobre te-
mas concretos y diversos, tales como: la
propiedad, los contratos, los delitos, la cul-
pa, que se trata en el capítulo de la "mora-
lidad" y doctrinas sobre la familia, la so-
ciedad y el Estado («').
Así se explica que todas las especulacio-
nes en torno al Derecho natural y la filo-
sofía del Derecho hayan sido desplazadas
por el positivismo. El racionalismo negaba
el dato jurídico en su espontánea presen-
cia y desconocía la índole de la realidad de
lo social y del hombre al proceder tan arbi-
trariamente, e incluso al tergiversar el ver-
dadero uso de la idea, desdeñando la adver-
tencia de Kant al respecto. Así, el Derecho
natural y la filosofía del Derecho, juntos,
fueron reducidos, con su mayor descrédito,
al papel secundario de investigaciones des-
provistas de interés y motejadas de ser me-
ras especulaciones imaginativas, desprovis-
tas de toda conexión con lo real. Sólo algu-
nos estudiosos que no alcanzaban a hacer
mella en la mentalidad positivista, adver-
tían que el pecado del jusnaturalismo es-
colástico y racionalista, como del idealis-
mo, no podía invalidar la tarea que tenía
siempre por delante la filosofía del Dere-
cho, comprendiendo en ella el problema del
Derecho natural.
(37) Hgel, P. O., Filosofía del Derecho, Ed. Cla-
ridad, Bs. Aires. 1937.
Y así como en su oportunidad se produjo
la caída del positivismo y la filosofía del
Derecho recobró su puesto en la investiga-
ción de los temas capitales del mismo, se
produjo también la revaloración del Dere-
cho natural.
Contribuyó poderosamente a ello la sofo-
cación de la ciencia jurídica por obra y gra-
cia de la codificación y la exégesis, tal cual
como habían sido concebidas en Francia,
que deviene así la sede principal de la
reacción favorable al Derecho natural, y
donde se advierten las más tempranas pro-
ducciones, si bien también la renovación de
la filosofía del Derecho apunta hacia espe-
culaciones que retomando la idea del De-
recho natural harían valiosas especulacio-
nes en torno.
Contribuye a afirmarlo Geny (3«), al con-
siderar que es inadmisible el riguroso abso-
lutismo ,de ciertas direcciones del Derecho
natural, pero tampoco cabe admitir —afir-
ma— más reglas que las dependientes de
la variabilidad misma de las relaciones. Se
niega a admitir que el Derecho quede redu-
cido a la pura dependencia de los hechos.
"A decir verdad, los fogosos campeones de
las teorías positivistas no han ido nunca tan
lejos en su aplicación. Y a pesar de su nihi-
lismo doctrinal vuelven, inconscientemente,
al reconocimiento de un principio objetivo
de justicia, por reducido que sea su alcan-
ce" (su). concluye afirmando la existencia
de un fondo de verdad que, puesto en la
base de las instituciones sociales, resulta
extraño y superior a la voluntad de los hom-
bres, dominando y limitando toda acción,
de lo cual son exponentes el Derecho natu-
ral y el racional.
Con la concepción escolástica al respecto,
enlaza la teoría de Renard sobre el Derecho
natural, que expone en diversos obras suyas
y que admite como un "Derecho natural de
contenido progresivo, ya que el Derecho na-
tural no es un sistema acabado, sino a la
manera de un principio que se realiza di-
versamente en los diferentes sistemas de
Derecho positivo" («).
Muchos otros autores franceses han tra-
tado el tema, y con diversas concepciones
contribuyen todos a la afirmación de la
existencia y validez del Derecho natural.
Lo mismo ocurre en otros países, donde los
autores en torno al Derecho natural se es-
fuerzan por destacar sus caracteres, su exis-
tencia y su validez («).
(38) Geny, F., Métodos de interpretación y
fuentes en Derecho -privado positivo, Ed. Beus,
Madrid, 1925.
(39) Geny, op. cit.
(40) Hernández Gil, op. cit., pág. 34.
(41) V. la reseña en Hernández Gil, op. ctt..
págs. 36 y sigs., núma. 25, 26 y 27.
 En Italia, Del Vecchio (*'¿), al avocarse al
estudio del fundamento racional del Dere-
cho, después de un examen previo del sen-
timiento jurídico y de diversas teorías es-
cépticas y realistas, afirma como funda-
mento del Derecho la "naturaleza humana"
en una concepción determinada que opone
a la concepción causalista, en cuanto teleo-
lógica y ética.
Y así niega Del Vecchio la perspectiva de
conocer la naturaleza humana a través de
la sucesión causal, aunque de las institu-
ciones morales y jurídicas, como de todas
las demás cosas, pueda darse —incluso de
las funciones psíquicas— una explicación
"materialista" demostrando la conexión que
existe en el orden fenoménico entre tales
instituciones y las condiciones físicas del
medio ambiente. Pero con esto sólo se lo-
grará una explicación parcial, una visión
refleja del Derecho y la Moral se les habrá
considerado en su reverso, como si se pre-
tendiera alcanzar el mérito del arte de los
cuadros de un gran pintor considerando
solamente la composición química de los
colores.
"El principio que permite la recta y ade-
cuada' visión del mundo ético es precisa-
mente el carácter absoluto de la -persona,
la supremacía que corresponde lógicamente
al sujeto sobre el objeto. La facultad de
abstraer y de encontrar asimismo fuera de
la naturaleza, de referir al yo, por medio
de las ideas, toda la realidad que en él con-
verge, constituye el ser propio y específico
del sujeto, su naturaleza en eminente sen-
tido; y esta facultad o vocación trascen-
dental, que se afirma psicológicamente en
la conciencia de la propia libertad e impu-
tabilidad, se convierte inmediatamente pa-
ra el sujeto en una suprema norma: obra
no como medio o vehículo de las fuerzas de
la naturaleza, sino como ser autónomo, con
cualidades de principio y fin; no como im-
pulsado o arrastrado por el orden de los
motivos, sino como dominador de ellos; no
como perteneciente al mundo sensible, sino
como partícipe del inteligible; no como_in-
dividuo empírico (homo phaenomenon),
determinado por pasiones y afecciones fí-
sicas, sino como yo racional (homo nou-
menon) independiente de ellas; obra, en fin
en la conciencia de la pura espontaneidad
de tus determinaciones, de lo absoluto y
universal de tu ser, y, por lo tanto (pues
no otra cosa significa), de tu identidad
substancial con el ser de todo otro sujeto.
Todo lo cuaT trasciende la naturaleza fí-
(42) Del Vecchio. Filosofía del Derecho, t. 2,
págs. 274 y sigs.j Ed. Bosch, 1936.
sica y revela la verdadera naturaleza hu-
mana".
Es de la índole propia de la conciencia
obrar como sujeto y no como objeto, esto
es, con intención suprasensible, que en de-
finitiva hace que las acciones no entren
sólo en el orden de los fenómenos sino
también en el orden de las ideas, llevando
con ello el signo de lo eterno o de lo pe-
renne. -
"Si el hombre fuera simplemente un fe-
nómeno —dice Del Vecchio—, o un agrega-
do de fenómenos, no se plantearía para él
el problema ético, ni tendría sentido el im-
perativo; siendo las acciones humanas, en
su calidad de fenómenos, siempre y nece-
sariamente conformes a la naturaleza, no
serían susceptibles de una ulterior conside-
ración crítica, de un juicio evaluativo de su
legitimidad o ilegitimidad. También aquí
sería el hecho, como en las ciencias físicas,
el criterio de la verdad. Pero, como el hom-
bre, aún perteneciendo también al orden
fenoménico, es íntimamente y se siente ser
algo más que un fenómeno, el explicar su
propia esencia, realizar su naturaleza, ser
él mismo, es para él, más que un dato, un
problema y una misión. El mismo impera-
tivo se apoya en esta peculiar condición del
ser humano por la cual éste participa como
de dos naturalezas, o mejor dicho pertenece
a un doble orden de realidades, el físico y
el metafísico, siendo juntamente parte y
•principio de la naturaleza".
Concluye Del Vecchio por afirmar que el
Derecho tiene su principio en la naturaleza
y esencia del hombre, como persona en ab-
soluto. Este carácter, que constituye el cen-
tro y eje de las relaciones de convivencia,
cobra así un significado específicamente
jurídico, cuyo sentido se concreta en la
máxima de que todo hombre, sólo a fuer
de tal, puede exigir que sea respetado por
todos, como él mismo está obligado a res-
petar por sí mismo el imperativo, no exten-
diendo el arbitrio suyo hasta imponerlo a
otros, no sometiendo a su voluntad a quien
por naturaleza sólo está sujeto a sí mismo.
"Según este principio, o idea-límite, de
un derecho umversalmente propio de la per-
sona, innato en ella y jamás reducible a
alguna concreta relación de convivencia,
pueden ser medidas y constituidas todas
las relaciones sociales, de modo que cada
una de ellas, cualquiera que sea su parti-
cular especie, lleve en sí el sello de aquel
derecho, y suponga e implique el reconoci-
miento de aquella suprema virtualidad del
ser autónomo, representando de hecho un
ejercicio o función de la misma. Es nece-
sario aclarar que la persona de que se ha-
bla aquí no es el individuo empírico, sino la
universalidad del sujeto; aquella universa-
lidad que se concreta en diversas especies o
figuras individuales y representa su esen-
cia común y su valor eterno. Para salvar
este valor puede surgir hasta el deber de
sacrificar la individualidad contingente. Sin
esta distinción fundamental, no es posible
llegar a una verdadera teoría del Derecho,
así como tampoco & una verdadera Mora!".
• Alude luego .Del Vecchio a la formación
de la. persona en virtud de un proceso de
interferencias o de relaciones entre sujeto
y sujeto, es decir, interferencias intersub-
jetivas, que deben ser valoradas subespecie
inris, no pudiéndose prescindir de ello sin
contravenir el principie fundamental de la
justicia, que pretende la valoración obje-
tiva de la persona en las relaciones inter-
subjeiivas,
En el nacimiento de la persona, donde se
da relación de interferencia intersubjeti-
va, con vínculo de justicia entre progenito-
res y el nacido er> virtud de ¡a cual existe
la obligación de aquéllos de asistir al nuevo
ser, ai que corresponde un débito de éste
con aquellas que le dieron la vida y asis-
tencia, que iio es mero vinculo moral sino
jurídico, en cuanto se contraponen recípro-
camente obligación y pretensión o exigencia
recíproca, y ta>nbién en el orden de rela-
ciones intersubjetivas más bastas pero que
concurren a la formación de la persona en
su concreta estructura histórica que hacen
que el individuo -pertenezca- a una nación
a cuya unidad debe el individuo la impron-
ta peculiar de su propio ser, engendra obli-
gaciones jurídicas para su defensa que es
en definitiva autodefensa del individuo, en
forma similar a la obligación que se refiere
al respeto hacia ios padres, y cuyo cumpli-
miento reclama el sacrificio, si fuera pre-
ciso, de la propia vida en compensación o
restitución de la vida recibida; implican
derechos que valen absolutamente que son
propios de la Humanidad en mérito de su
propia naturaleza. Derecho que tendrá cen-
creción histórica, pero por sí mismo se
muestra anterior a toda aplicación y a
toda relación social, porque es ley de la
misma, su valor trasciende todo límite dado
en el espacio y en el tiempo en cuanto a él
se aspira porque vale; pues no vale porque
a él aspiramos.
Aclara Del Vecchio que la realidad empí-
rica no se conforma siempre con el princi-
pio del Derecho natural tal como resulta
por él caracterizado, lo cual no menoscaba
la exigencia deontológica, que permanece,
sin embargo, íntegra y conserva su signi-
ficado y su valor porque éste es de orden
metafísico y no de índole física. "La sub-
sistencia de un principio jurídico no queda
suprimida, sino, por el contrario, confir-
mada lógicamente por el hecho de que se
produzca una violación de jacto. Al califi-
car ésta como tal, se muestra que no es po-
sible reconocer la injusticia sino refirién-
dola a un criterio de la justicia, el cual con
esto es ya admitido implícitamente".
A! poner en relación con el Derecho los
aspectos que ha caracterizado en la per-
sona humana, Del Vecchio alude a la natu-
ralidad del Derecho positivo y el Derecho
natural, destacando que en todo complejo
social cualquiera que fuere está ínsita la
forma del Derecho, y toda sociedad tiene
su Derecho positivo, en cuanto afirmado y
actuado históricamente como expresión y
efecto de la fuerza social preponderante.
Considera a este Derecho positivo como
natural, en el sentido de naturaleza, vale
decir, determinado por sus antecedentes fe-
noménicos (en el orden de las causas); se
muestra como dato de la experiencia y pue-
de en cuanto tal ser comprendido y expli-
cado como un fenómeno, esto es, como in-
serto coherentemente en el orden de la pro-
ducción de la naturaleza; lo cual no implica
que tal "Derecho sea siempre natural en
sentido metaempírico, deontológico, hiper-
fenoménico, es decir, que corresponda a la
exigencia categórica y absoluta, fundada en
el ser ideal (naturaleza en sentido eminen-
te del sujetp)".
Con lo expuesto cabe distinguir las dos
diversas consideraciones que conducen a
afirmar a priori, de un lado, la naturalidad
de todo Derecho positivo, es decir, del Dere-
cho como hecho, y de otro "recabar de la
naturaleza humana, absolutamente consi-
derada, el principio del Deber y del De-
recho, como exigencia ínsita en la esencia
de la persona y umversalmente válida más
allá y por encima de cualquier hecho".
Para fijar su pensamiento recurre a ua
claro ejemplo: la institución de la esclavi-
tud, la cual es jurídica porque "tiene todos
los caracteres formales del Derecho, y es
también natural, en el primer sentido di-
cho, porque allí donde se manifiesta apa-
rece determinada por condiciones empíricas
suficientes. Pero parangonada con la idea
del Derecho, intrínseca para todo hombre,
representa una violación de ella, o, mejor
dicho, una negación directa. Así podremos
decir que dicha institución comprueba O
confirma el concepto, pero no la idea del
Derecho; es jurídica, pero no es justa; es
de Derecho positivo, pero es contra natura-
leza, en el sentido que contradice una exi-
gencia categórica y absoluta, fundada, no en
el fenómeno, sino en la esencia del sujeto".
En el Derecho natural ve Del Vecchio el
criterio que permite valorar el Derecho po-
altivo y medir la intrínseca justicia del
mismo, de tal modo que aun cuando se con-
traponga el segundo al primero, este último
conserva su peculiar manera de ser, su ín-
dole deontológica, su validez de criterio
ideal; lo que no ha de entenderse que en-
tre ambos Derechos deba haber necesaria-
mente discordancia, que se corresponde con
la progresiva gestación del Derecho natu-
ral, que se palpa al advertir en el dinamis-
mo histórico la diferencia que va de los
pueblos primitivos a la consagración cons-
titucional de los dictámenes de dicho Dere-
cho natural, que el autor explícita refirién-
dose a la legislación positiva.
Nos hemos detenido en las ideas de Del
Vecchio porque de los autores contemporá-
neos es quien ha aportado ideas más fecun-
das para la filosofía del Derecho, en cuan-
to ha realizado del mismo un verdadero
análisis fenomenológico, articulando una
ontología del Derecho como'éste no la ha-
bía tenido nunca antes, y que no ha sido
superada aún, no obstante habérsela usado
por jusfilósofos de talento agudo y no exen-
tos dé originalidad («).
Su concepción del Derecho natural, liga-
da como está a la dirección del pensamiento
neo-kantiano, ello no obstante excede en
mucho las limitaciones que a la misma le
impone, y en algunos de sus aspectos se co-
necta con conclusiones y resultados de la
actual explicitación de la existencia huma-
na por la filosofía en la esencial historici-
dad de lo humano.
Por lo demás, en Del Vecchio se renueva
vigorosamente la tradición del Derecho na-
tural, altamente superada, en una síntesis
que concilia en mucho las tendencias con-
trapuestas dentro de la concepción del mis-
mo y que enlaza con los mejores resultados
del pensamiento jusfilosófico contemporá-
neo, en cuanto pone en primer plano el
problema axiológico del Derecho, aspecto
nunca negado en }a auténtica doctrina, que
vio en él no sólo la índole y esencia de la
experiencia jurídica, sino también la idea
capaz de valorar en forma a priori sus de-
terminaciones histórico-individuales.
26. Negación del Derecho natural como
idea y como realidad. Si bien no vamos a
hacer un estudio detenido de la negación
del Derecho natural, como lo hicimos de su
afirmació.n, debemos sí referirnos somera-
emnte a las direcciones del pensamiento que
han hecho del mismo tabla rasa y que ori-
ginariamente se muestran en el escepticis-
mo respecto del problema fundamental de
toda filosofía del Derecho: la Justicia.
Las distintas escuelas del pensamiento
(43) Entre nosotros, por ejemplo, Carlos Cosslo.
griego anteriores a los sofistas, por ejemplo
la Jónica y la Eléata, no ofrecen impor-
tancia, porque preocupados por otros pro-
blemas no se hacen cargo del de la Justicia
en términos que puedan interesarnos, por
lo que no podemos afirmar de ellos que fue-
ran o no escépticos. Lo cierto es que en ellos
no existe el problema del Derecho natural.
En los pitagóricos si aflora una considera-
ción de la justicia, en relación con el con-
cepto fundamental de la escuela, que ve la
esencia de todas las cosas en el número: de
modo tal que los principios de los números
son los principios de las cosas.
En este sentido abordan consideraciones
astronómicas, musicales y políticas y tam-
bién realizan estudios con referencia a la
justicia, que la ven como una relación arit-
mética, una ecuación o igualdad, de la cual
se deduce la retribución, el contracambio,
la correspondencia entre el hecho y el tra-
tamiento de que éste ha de ser objeto, y que
se aplica no sólo a la pena y a otras rela-
ciones. Aristóteles ha de tomar estas elucu-
braciones como el germen de su propia teo-
ría'al respecto.
Como vemos, hasta aquí el Derecho natu-
ral no está abordado abiertamente por la
filosofía griega, porque permanece relegado,
en la especial consideración de la misma, a
temas de la Naturaleza y la Matemática, al
terreno de la Moral y la Religión.
Los sofistas. Ya advertimos que quienes,
abordan el problema del espíritu humano
son los sofistas, y de aquel problema, el éti-
co fue preocupación fundamental suya.
También vimos que a ellos corresponde el
mérito de haber planteado decididamente
el problema de si la justicia tiene un fun-
damento natural, de si aquello que es justo
por la ley, o sea Derecho positivo, lo es
también por naturaleza. Contestando con la
negativa de un modo consecuente con su
posición individualista y subjetivista y ar-
gumentando en pro de su tesis que si exis-
tiera una justicia por naturaleza, todas las
leyes serían iguales.
Los epicúreos. Ya sabemos que los epicú-
reos se mueven dentro-de una concepción
utilitarista. Tras las afirmaciones que re-
sultan para la Justicia y el Derecho natu-
ral de Sócrates, Platón y Aristóteles, los epi-
cúreos quiebran la concepción platónico-
aristotélica que funda el Estado en la natu?
raleza misma de los hombres y articulan su
idea de que el Derecho es sólo un pacto de
utilidad, reflejo del cual es el Estado, pro-
ducto de un convenio de Ids hombres, que
pueden hacer en cuanto no vean en él la
utilidad que vieron> al concertarlo.
Si bien puede reflejarse en la doctrináis
idea posterior del contrato social y el ger-
men de aquel pensamiento que ve ligado el
Derecho a la naturaleza humana en cuanto
negativa a la paz de un Estado prelegal, de-
bemos considerar este pensamiento como
negativo y escéptico respecto de la idea del
Derecho natural.-puesto que no se corres-
ponde con una realidad determinada, sino
más bien con una suposición que contiene
como firme la recíproca hostilidad de los
hombres.
27. La filosofía moderna. La circunstan-
cia de referirnos ahora a la negación del
Derecho natural hace que debamos saltar
diriamos así, desde los epicúreos hasta la
filosofía moderna, porque es precisamente
en ésta donde aquel pacto de utilidad su-
puesto para la creación del Derecho y del
Estado va a encontrar amplio desarrollo, y
precisamente habrá de tomar una dirección
muy determinada, una concepción negati-
vista del Derecho natural, en c'uanto habrá
de exaltar el Derecho positivo y con ello
darse la situación paradoja que anota Le-
gaz y Lacambra, de que el Derecho na-
tural reconocido hasta entonces resulte pre-
cisamente negado o disminuido en la época
de la escuela del Derecho natural del si-
glo xvii («).
Pero no puede hablarse de tal situación
paradoial toda vez que la negación o me-
noscabo resulta con respecto a la concep-
ción clásica del Derecho natural, que es-
cinde en un dualismo que ha de lastrar toda
la teoría del Derecho: Derecho positivo y
Derecho natural, como cosas distintas que
no logran amalgamar la presuposición de
la unidad sobre la base de la plena consa-
gración del Derecho natural, como Derecho
justo frente al Derecho positivo como De-
recho injusto.
Y también cabe advertir que dicho dua-
lismo ha de resultar eliminado por refere-
rencia a la existencia humana, en cuanto
en ella cobran consistencia objetiva los va-
lores, cuya objetividad no puede negarse
frente a la contingencia de la experiencia
jurídica y a la relatividad de los juicios
estimativos lastrados de opiniones e ideo-
logías de intereses. Pero para que ello llegue
tendrá que pasar mucho tiempo aún.
Es indudable que en la afirmación y pri-
macía del Derecho positivo que la Escuela
del Derecho natural del siglo xvn hace, la
concepción clásica ve una negación o es-
cepticismo del Derecho natural, porque ésta
no admite otra concepción que la propia, a
la que identifica con la realidad del Dere-
cho natural.
Y así atribuye a Hobbes, entre otros, el
(44) Legaz y Lacambra, L., Introducción a la
ciencia del Derecho, pág. 257, Ed. Bosch, Barce-
lona, 1943.
haber entronizado esta idea de primacía
del Derecho positivo reduciendo el Derecho
natural a la obligación incondicional de
obedecer a los preceptos del príncipe. Cabe
destacar que Hobbes es, en tal sentido, ins-
pirado por' el empirismo inglés, pero así y
todo su empirismo coincide con las concep-
ciones ulteriores del contienente en cuanto
no es más que ese mismo empirismo, arrai-
gado en una concepción románica histori-
cista, que constituye el ropaje con que se
viste para su entronización en el continente
europeo el individualismo liberal de Gran
Eretaña.
Pero en esto debemos marchar con cau-
tela, lejos de afirmaciones que no se con-
trasten verosímilmente con los hechos o la
realidad, tal cual corresponde a toda afir-
mación científica o filosófica. Y debemos
ver en esta etapa de exaltación y primacía
del hecho del Derecho positivo, la intensa
actividad del pensamiento en torno al ob-
jeto del Derecho hasta entonces abando-
nado, tras la especulación de la justicia.
Hay en ello la legítima intención de darse
una clara explicación del dato jurídico en
su concreta positividad; vale decir en defi-
nitiva acentuar la atención de la inteligen-
cia sobre el reverso de la medalla, sin que
por ello y aunque no se le preste atención
o se niegue, como ocurre en la posición po-
sitivista extrema que veremos después, el
anverso de la misma; que por ello no deja
de existir, puesto, que así como no hay me-
dalla sin reverso tampoco la hay sin anver-
so, sin que pueda atribuirse a uno u otro
ser sostén único, aunque sea este último el
que siempre cobra su significación más re-
levante y objetiva de lo que la medalla con-
memora.
Y así podemos afirmar que con ello que-
da fundado el empirismo jurídico, que liga
las especulaciones de la razón a la expe-
riencia jurídica, sin negar el Derecho natu-
ral aunque acentuando la primacía de los
estudios de este último y rebajando el fun-
damento natural a la limitada condición
del egoísmo humano.
28. Positivismo. SI el empirismo rebajó la
condición del Derecho natural en su clásica
concepción, no lo negó totalmente, sino que
trató de dar un fundamento natural dis-
tinto para el Derecho. El positivismo, en
cambio, llevó sus afirmaciones a los últi-
mos extremos, y negando toda concepción
en la naturaleza humana, sea en cuanto
supone una lucha de todos contra todos
(Hobbes) como expresión de egoísmo al
cual pone fin el Derecho inaugurando una
nueva etapa legal de la humanidad; o aque-
lla que veía en la naturaleza un estado feliz
perdido, al cual había que volver (román-
ticismo de Rousseau) mediante el contrato
social, negó en absoluto el Derecho natu-
ral, afirmando que no existe otro Derecho
que el Derecho positivo («o) • y esta actitud
con caracteres sistemáticos se repite en to-
dos los positivistas, pero en ninguno alcan-
za los extremos extraordinarios, por la pro-
funda sistematización de la negativa, que
en Kelsen.
Con Kelsen puede decirse que culmina el
empirismo y el positivismo, y con sus espe-
culaciones se agota esta etapa del pensa-
miento, que con la de la concepción clásica
constituyen las dos posiciones divergentes
extremas (tesis-heterotesis), que en el caso
se muestran como: tesis (Derecho natural
clásico), antítesis (positivismo), inexcusa-
bles para que pueda operarse una síntesis,
la cual se intenta en la actualidad a través
de la filosofía de nuestro tiempo, con el
auxilio de la fenomenología husserliana y
la explicitación de la existencia humana
como pensamiento dominante de la época.
Pero, sin adelantarnos, veamos en qué
consisten las ideas de Kelsen.
29. El Derecho natural en la teoría del
Derecho de Kelsen.' Comienza por destacar
el autor la inclinación del hombre a pre-
sentar su propia idea de justicia como la
única correcta y absolutamente válida;
siendo la forma característica de presentar
un juicio de valor subjetivo y por tanto re-
lativo, por ejemplo, la afirmación de que
determinada regla o institución jurídica es
justa, como si se tratara de un juicio obje-
tivamente válido, que dicha regla o insti-
tiución es "natural", que corresponde a la
naturaleza, que es exigida por la natura-
leza.
Según Kelsen esa afirmación tiene como
supuesto el que una regulación perfecta-
mente justa de la conducta humana, pro-
cede de la "naturaleza"; vale decir, de la
naturaleza de las cosas, o de la del hombre,
especialmente de la razón humana, o bien
de la voluntad de Dios, como creador del
mundo; suposición en la cual se funda pre-
cisamente la esencia de la doctrina del De-
recho natural.
(46) Por tal se entendió, según pudo apreciarse
«n el concepto de Austin, "todo Derecho positivo,
o lo que es lo mismo, todo Derecho simple y es-
trictamente así llamado, es impuesto directa o in-
directamente por una persona o un cuerpo sobe-
rano a un miembro o miembros de la sociedad
política independiente en la cual aquella persona
o cuerpo son soberanos o supremos... Y aun
cuando proceda directamente de otra fuente, es
Derecho positivo, o Derecho estrictamente así lla-
mado por la sanción que le presta aquel soberano
en su condición de superior político". Esta clara
la idea de identiíicar Derecho positivo con Dere-
cho "establecido", "puesto", "impuesto", etc.
Según ésta existe una oráenación de las
relaciones humanas distinta a la del Dere-
cho, positivo y superior a él, absolutamente
válida y justa, por emanar dt, la naturaleza
y en particular de la razón humana o de la
voluntad divina.
La voluntad de Dios —afirma Kelsen—
aparece en la doctrina del Derecho natural
como cosa idéntica a la naturaleza, en
cuanto ésta se concibe como creada por
Dios y las leyes naturales como expresión,
de la voluntad de Dios. "En consecuencia,
las leyes naturales, de acuerdo con esta
doctrina, tienen el mismo carácter que las
reglas legales decretadas por el legislador
humano: son mandatos dirigidos a la na-
turaleza y la naturaleza obedece estos man-
datos, las leyes naturales, en la misma for-
ma en que el hombre obedece las leyes pro-
mulgadas por el legislador. El Derecho crea-
do por el legislador, esto es, por un acto de
voluntad de la autoridad humana, es De-
recho positivo. El Derecho natural, sin em-
bargo, de acuerdo con la doctrina mencio-
nada, no es creado por un acto de volun-
tad humana, no es un producto artificial
y arbitrario del hombre. Puede ser y tiene
que ser descubierto en la naturaleza, me-
diante un procedimiento mental. Por medio
del examen cuidadoso de la naturaleza, es-
pecialmente de la naturaleza del hombre y
de sus relaciones con otros hombres, puede o
no encontrar las reglas que regulan la con-
ducta humana, en conformidad con la na-
turaleza y, en consecuencia, en forma per-
fectamente justa. En tanto que la natura-
leza es concebida como revelación de la
voluntad divina, su examen equivale a in-
vestigar la voluntad de Dios. Los derechos
y deberes del hombre, establecidos por este
Derecho natural, son considerados como
innatos o connaturales al hombre, porque
son impuestos por la naturaleza y no im-
puestos o conferidos al hombre por el legis-
lador humano; y en tanto que la natura-
leza es manifestación de la voluntad de
Dios, estos derechos y estos deberes son sa-
grados. Pero ninguna de estas numerosas
doctrinas ha podido hasta hoy definir el
contenido de orden justo en forma que se
acerque siquiera a la exactitud y objetivi-
dad con que la ciencia natural determina el
contenido de las leyes de la naturaleza y de
la ciencia jurídica el contenido del orden
positivo. A pesar de que en la historia inte-
lectual de la humanidad no existe un pro-
blema que haya sido discutido con mayor
pasión, y a pesar de que los más ilustres
pensadores, desde Platón hasta Kant, han
hecho el esfuerzo por determinar el conte-
nido de la ley natural de la justicia, todo
el problema permanece hoy sin solución,
como siempre lo estuvo" ( 4 7 ).
Dualismo entre el Derecho positivo y el
natural. Destaca el autor que llevamos ci-
tado que la doctrina del Derecho natural se
caracteriza por un dualismo fundamental
entre el orden positivo y el natural, pues
por encima del Derecho positivo,, imperfec-
to, existe un Derecho natural perfecto, ya
que es absolutamente justo, y el Derecho
positivo solamente está justificado en cuan-
to corresponde al Derecho natural.
Cuando el Derecho positivo no se corres-
ponde con el Derecho natural cuando se
anota un desacuerdo, debe considerarse que
no tiene validez y que por lo tanto no
existe.
Anota el autor que el dualismo señalado
entre Derecho positivo y Derecho natural,
que atribuye como característica de la doc-
trina jusnaturalista, tiene una semejanza
con el dualismo metafísico de la filosofía
de Platón, entre realidad e idealidad; filo-
sofía cuya esencia fundamental la consti-
tuye la doctrina de las ideas.
Es sabido que Platón escinde el mundo,
instaurando un dualismo a través de un
abismo existente entre el mundo real, im-
perfecto y visible, perceptible a través de
nuestros sentidos, lo que llamamos reali-
dad, y el mundo de las ideas, invisible, pero
modelo o arquitecto ideal de todo cuanto
existe en el mundo real y visible.
Según esta filosofía de Platón, todo cuan-
to existe en el mundo sensible o real no
son sino copias imperfectas, que revelan
como sombras las existencias de las ideas
que son la expresión perfecta de las mis-
mas de ese mundo invisible. "El dualismo
entre realidad e idealidad, entre el mundo
imperfecto de los sentidos y el otro mundo
perfecto inaccesible a la experiencia de
nuestros sentidos; el dualismo entre natu*-
raleza y supernaturaleza, entre lo natural
y lo sobrenatural, entre lo empírico y lo
trascendental, entre este mundo y el más
allá; esta duplicación del mundo, es un ele-
mento que aparece no solamente en la filo-
sofía de Platón, sino que es típica en toda
interpretación metafísica, en toda interpre-
tación religiosa del mundo" ( 4S ).
Este dualismo —afirma Kelsen— tiene un
carácter optimista y conservador, o bien
uno pesimista y reaccionario, según que se
considere que hay acuerdo o desacuerdo en-
tre la realidad empírica y las ideas tras-
cendentales. El objeto de esta metafísica
(47) Kelsen, H., "Metamorfosis de la Idea de
Justicia", en Revista de la Escuela Nacional de
Jurisprudencia, México, octubre-diciembre de 1949,
t. 11, núm. 44, pág. 83.
(48) Kelsen, H., op. cít., pág. 92.
no consiste, como sucede con la ciencia, en
explicar la realidad en forma racional, sino
en aceptarla o rechazarla en forma sen-
timental o emotiva. Cada cual está libre
para escoger una u otra interpretación
acerca de la relación existente entre la rea-
lidad y la idealidad, debido a la circuns-
tancia de que no es posible el conocimiento
objetivo de las ideas, el conocimiento del
otro mundo, de acuerdo con la experiencia,
por virtud del carácter trascendental im-
plicado en la definición misma de esta es-
fera. Si el hombre tuviera acceso interior
al mundo de las ideas, entonces estaría ca-
pacitado para adaptar su mundo, y espe-
cialmente su mundo social, su conducta, a
este modelo ideal, y entonces el hombre
también llegaría a ser perfectamente feliz,
si"su conducta correspondiera a este ideal.
El hombre mismo, y por tanto su mundo
empírico, llegarían a ser perfectamente
buenos. No existiría en este caso un mun-
do empírico real en contradicción con el
mundo trascendental o ideal. Llegaría a
desaparecer el dualismo existente entre es-
te mundo y el otro, causado por la imper-
fección humana. El mundo ideal sería el
mundo real. Si se pudiera llegar a conocer
el orden absolutamente justo, cuya exis-
tencia es afirmada por la doctrina del De-
recho natural, entonces el Derecho positivo
sería superfluo, más aún, no tendría sen-
tido. Confrontados con la existencia de un
ordenamiento justo de la sociedad, inteli-
gible en la naturaleza, en la razón o en la
voluntad divina, la actividad de los legisla-
dores del Derecho positivo se convertiría en
esfuerzo disparatado por lograr una ilumi-
nación artificial frente a la brillante luz
del sol. Si fuera posible resolver el proble-
ma de la justicia como podemos resolver los
problemas técnicos de las ciencias naturales
o de la medicina, no pensaríamos por un
momento en regular las relaciones inter-
humanas mediante el Derecho positivo; esto
es, con medidas autorizadas de coerción, en
la misma forma en que actualmente no
pensamos por un solo momento en impo-
ner por la fuerza la ley positiva cuando se
trata de construir una máquina de vapor o
de curar una enfermedad determinada. Si
existiera una justicia que pudiera ser reco-
nocida en forma objetiva, no existiría el
Derecho positivo, y por tanto tampoco exis-
tiría el Estado, ya que no sería necesario
obligar a las gentes a ser felices. Sin em-
bargo, la afirmación usual de que verdade-
jraínente existe un orden naturalmente bue-
f£> pero trascendental y, por tanto, no in-
teligible, de que existe lo que se llama jus-
ticia pero que no puede ser definido con
claridad, es una contradicción en sí misma.
No es, en efecto, más que el eufemismo que
esconde el hecho doloroso de que la justicia
es un ideal inaccesible al conocimiento ra-
cional.
Conforme a esta idea que se hace Kelsen
de la Justicia y el Derecho natural, su crí-
tica se endereza a demostrar la inexistencia
objetiva del Derecho natural, el cual du-
rante toda su argumentación lo supone
•existente para poder deshacer uno a uno
los argumentos que apoyan la afirmación
de dicha existencia.
En tal sentido comienza señalando una
a una las diferencias entre Derecho natural
y Derecho positivo, pues así —dice— se des-
tacará la esencia de ambos (* 9 ).
En primer término salta como primera
diferencia el hecho de que se considere el
Derecho natural como legislado por Dios O
la naturaleza, a diferencia del Derecho po-
sitivo, que se considera siempre un hecho
del hombre o sea, en concreto, legislado por
la voluntad humana. ,-
Pero aparece la diferencia fundamental
en cuanto se considera al Derecho natural
susceptible de imponerse por sí mismo, en
virtud de ser evidente, lo que no ocurre con
el Derecho positivo, que se impone coacti-
vamente, precisamente por su falta de in-
mediata evidencia. En tal sentido el Dere-
cho natural no requiere para su cumpli-
miento organización coactiva alguna; de
ahí que se lo vea independientemente del
Estado, que sería así una consecuencia de
la organización coactiva.
De este modo el obligado no se encuen-
tra frente a ningún órgano encargado de
ejercer el acto coactivo, como ocurre en el
Derecho positivo, en el que la misma .divi-
sión de la tarea hace que se muestren los
diversos órganos coactivos.
El Derecho natural se queda, de este mo-
do, en un enunciado general, no haciéndose
conciencia en el mismo el problema de la
individualización de las normas, a la inver-
sa del Derecho positivo, que si tiene aquella
generalidad en los.esquemas normativos, en
cambio donde se concreta como tal es en las
normas individuales, donde cuenta el pen-
sar, el sentir y el querer de las personas.
Las normas de Derecho natural en rela-
-ción al hecho condicionante, no son aplica-
das por un órgano, sino inmediatamente
por el ^obligado mismo, en razón de que
mostrándose con evidencia son acatadas
por el sujeto, con lo cual —advierte Kel-
(49) Kelsen, H., "La Idea del Derecho natu-
ral", publicado en el Boletín de la Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales de Córdoba, año 6, nú-
mero 5. También puede verse del mismo autor el
libro La idea del Derecho natural y otros ensayos,
Ed. Losada, Bs. Aires, 1946.
sen— la doctrina del Derecho natural re-
nuncia al juez; todo lo cual no ocurre con el
Derecho positivo, que requiere el órgano de
aplicación, que según el principio de la di-
visión del trabajo se distribuye en los jueces.
Sostiene Kelsen que en la idea de que las
partes son perfectas está el supuesto de que
los intereses de los hombres no perturban
su juicio objetivo, toda vez que se les consi-
dera aptos para conocer la verdad plena;
de donde resulta que el Derecho natural es
una organización para la justicia; y en
consecuencia de esta idea de la aptitud
para la verdad plena y la justicia la afirma-
ción absoluta del mismo; en contraposición
al Derecho positivo, que ha de considerarse
concreto, relativo e hipotético, reduciéndo-
se ía tarea al establecimiento objetivo de
los hechos', tratándose de producir el aisla-
miento de los intereses privados, como ocu-
rre en el Derecho de los tribunales o judi-
cial; de donde resulta que el Derecho posi-
tivo es una ordenación para la paz, toda
vez que interesa fundamentalmente poner
fin al conflicto más que lograr la justicia,
pues ésta se ve como imposible o remota.
Por lo demás, y llegado al caso de indivi-
dualización de las normas, a lo cual están
sometidas tanto la ordenación del Derecho
natural como la del Derecho positivo, nece-
sariamente dicha individualización conduce
a una positivización de las normas, lo mis-
mo en cuanto al hecho condicionante que
eh cuanto a la consecuencia anudada al
hecho.
A esto —dice Kelsen—(so> Va ligado, sin
embargo, un cambio radical de la técnica
jurídica. En tanto que la gran masa de los
hombres carece de la necesaria intuición
o de la buena voluntad, o de ambas, para
conducirse con arreglo al Derecho natural,
es evidente que necesitan ser obligados a
ello. Si la ordenación del Derecho natural
no es, según su idea, una ordenación coac-
tiva como el Derecho positivo, ello es tan
sólo bajo el supuesto de que la consecuen-
cia anudada en su norma a una cierta con-
dición, esto es,, la conducta "acertada" y
"justa", es de igual manera inmediatamen-
te evidente para todos los hombres cuya
conducta regula esa ordenación, y que to-
dos estos hombres tienen la misma buena
buena voluntad para vivir según su intui-
ción. Si ese supuesto utópico en el sentido
más auténtico de la palabra, falla, entonces
es inevitable un orden coactivo. Su sentido
ha de ser: a quien no se conduce con arre-
glo al Derecho natural, debe aplicársele un
acto coactivo, fijado e impuesto por órga-
(50) Kelsen, H., La idea del Derecho natural,
pág. 42, punto XVI.
nos que funcionan según el principio de
división del trabajo; aquellos a quienes se
transfiere la fijación del hecho condicio-
nante y de los que se supone —prescinda-
mos aquí de si, con razón o sin ella— que
poseen la necesaria intuición y la buena
voluntad precisas para la realización de la
ordenación jurídico-natural. Pero esta or-
denación coactiva sólo puede ser una orde-
nación positiva, y en tal sentido en cuanto
lo ordenación coactiva contiene el Derecho
natural, representa una completa positivi-
zación de» Derecho natural.
Y aquí aflora el formalismo riguroso de
Kelsen, en cuanto remata en la idea de que
esta organización coactiva no es otra cosa
que la anudación de un cierto hecho a un
cierto acto coactivo.
Y con ello, en cuanto ve sólo el Derecho
como técnica específica de organización so-
cial, formal y coactiva, no queda lugar para
el Derecho natural, el cual es disuelto en
cuanto se refiere a la individualización de
las normas en Derecho positivo, pues no
puede hacerse sin que llegue a positivizarse,
y en cuanto a su sentido o idea de la justi-
cia, se disuelve en la moral, toda vez que,
entiende Kelsen, que la idea de justicia se
refiere a un valor moral (»i).
Con Kelsen culmina el pensamiento jurí-
dico que se aparta del Derecho natural, tal
cual como fue concebido en la antigüedad
y en la Edad Media por obra de la escolás-
tica. También se niega un Derecho natural
fundado en la naturaleza de las cosas o en
la naturaleza humana, extraído de la ra-
zón, cuya negativa se acentúa hasta alcan-
zar su más rotunda y absoluta posición en
el autor que hemos examinado.
Pero el examen que hace Kelsen padece
de ciertas aberraciones, presentes en la pro-
pia doctrina que examina y analiza con
tanto talento y agudo ingenio, y es la con-
cepción absolutista que está en la base de
su pensamiento, o que, diríamos mejor, so-
bre la cual se-articula su propia conciencia
sobre el particular.
No vamos aquí a hacer la crítica de la po-
sición negativa, cosa que corresponde lo
hagamos inmediatamente después en punto
aparte; pero cabe sí que tengamos presente
aquí que en la teoría de Kelsen campea un
formalismo excesivo que ha reducido su teo-
ría a pura lógica, que la justicia que el au-
tor desplaza al plano moral es un problema
jurídico pese a sus ideas y a la de sus segui-
dores en la primera hora, algunos de los
cuales reaccionaron volviendo sobre 52 sus
afirmaciones, como lo anotamos antes ( ),
(51) Kelsen, H., "Metamorfosis de la Idea de
justicia", op. cit., pág. 84.
(62) V. nota 4.
en cuanto no podía despojarse a la teoría
del Derecho de la valoración jurídica en la
que la justicia asume el rol de valor funda-
mental que preside todo el plexo axiológico-
jurídico.
Y cabe destacar, por último, advirtiendo
al lector sobre los extremos de Kelsen, que
el Derecho, natural y el Derecho positivo
coexisten. Pero no en los términos en que
Kelsen ha querido poner esa coexistencia
para concluir con la disolución del Derecho
natural en Derecho positivo como Derecho
"puesto", sino que el Derecho natural no
puede ser ni una ordenación completa y
total ni un código perfecto, pues no puede
serlo en cuanto no constituye la totalidad
del ordenamiento jurídico, y por ende no es
un ordenamiento acabado, concreto y par-
ticularista, sino un conjunto de principios
fundamentales y generales; cuya universa-
lidad resulta en cierto modo incompatible
con desenvolvimientos detallados, aunque
contienen en forma elemental y esencial lo
justo en cuanto se muestra presente a toda
conciencia, por ende apta para compren-
derlo.
30. Crítica al jusnaturalismo tradicional
y al positivismo negativista. Las concepcio-
nes relativas al Derecho natural y a su ne-
gación, no obstante mostrarse antagónicas,
tienen sin embargo puntos comunes que
consisten precisamente en errores, defec-
tos y debilidades.
Inlcialmente debemos señalar que todas
ellas están inspiradas igualmente por una
conciencia que se articula sobre el pensa-
miento que aspira al conocimiento de lo
absoluto, puesto que en términos absolutos
se concibe o la afirmación de la existencia
del Derecho natural o su negación sin más.
Con toda frecuencia, además, los escrito-
res antiguos atribuyeron al Derecho natu-
ral una verdad física que por supuesto lejos
está de corresponderle; y de este modo iden-
tificaron el concepto metafísico con el con-
cepto' físico de la naturaleza. A su vez en
escritores del siglo pasado y del corrien-
te, sólo se reconoce la existencia de un
Derecho positivo, negándose que exista un
Derecho natural como criterio ideal del De-
recho positivo; con lo cual, a juicio de Del
Vecchio. se advierte el error común de am-
bas posiciones que consiste en la confusión
de ambos conceptos.
Los jusnaturalistas describen en general
el "estado de naturaleza" —dice Del Vec-
chio— ( 53 ) no como un concepto teorético,
sino como un período histórico, como una
fase histórica más remota'. Así distinguen
dos estados o períodos: uno primitivo (es-
(51) Del Vecchio. op. cit., t. 2, pág. 295.
tado de naturaleza) y otro posterior (esta-
do civil o de sociedad). Ahora bien, el pri-
mero debía constituir, en cierto modo, la
norma y el ideal para el segundo. De tal
suerte, el problema trascendental de las
relaciones entre ideal y realidad viene a
transformarse impropiamente en una cues-
tión genética e histórica. No se busca la
suprema ley en el carácter absoluto del
hombre, sino que se la quiere extraer de
aquello que el hombre había sido (o se su-
ponía que había sido) en otro tiempo. Por
encima de la historia se acude únicamente
a la prehistoria; como norma del orden fe-
noménico ,no se pone una verdad superior
a los fenómenos, sino solamente un fenó-
meno anterior en el tiempo. Con lo cual el
problema queda soslayado y no resuelto. En
substancia aquellos escritores fueron em-
piristas, pues convertían un principio (en
sentido lógico) en un prius temporal; una
ley o arquetipo, en un dato; una relación
de jerarquía o subordinación ideal, en una
conexión entre objetos de la experiencia.
Para afirmar la existencia de un ideal, cre-
yeron tener necesidad de apoyarse sobre la
realidad histórica, la cual era después adap-
tada por ellos a su intención o" ideal me-
diante hipótesis y representaciones artifi-
ciosas. Así surgió y se desarrolló aquella
mitología del pasado ideal, que es la carac-
terística de la escuela del ius naturae, y
que tanto contribuyó después a su descré-
dito, del cual se originó el viento favorable
para los estudios históricos. En aquella es-
cuela, el pasado era considerado como la
sede de verdades superiores al tiempo, y el
progreso es consiguientemente concebido
como un retorno a dicho pretérito inicial.
Se trata de un artificio dialéctico a tra-
vés del cual el pasado adquiere el valor de
norma con respecto al presente, y es ejem-
plo de ello la teoría del contrato social en
todas sus versiones; pues no se osa afirmar
la existencia de un Derecho si no se lo en-
cuentra dado ya en la realidad histórica.
Precisamente por esto —continúa Del
Vecchio—, cuando se trata de afirmar o
reivindicar ex novo un Derecho, se defor-
maba más o menos inconscientemente la
realidad histórica y se trataba de insertar
en la misma hipótesis y conjeturas arbitra-
rias. Tales métodos erróneos, que podemos
denominar pseudohistóricos o pseudoempí-
rícos, engendraron una vigorosa reacción
contra la doctrina del Derecho natural.
Evidentemente que se trata de una reac-
ción, como la califica Del Vecchio, injusti-
ficada e irracional, en cuanto además de
combatir aquellos errores, pretende negar
la validez del Derecho natural entendido
en el sentido puramente deontológico, por
cuanto no ha de negarse el Derecho natural
predicándose su inexistencia por el hecho
de que no se haya realizado como fenó-
meno, pues la exigencia deontológica, el
ideal de justicia, hacen que la existencia y
subsistencia del Derecho dependan de los
hechos.
No vamos a seguir en este orden de con-
sideraciones, pues sería muy extenso y en-
contrará amplio desarrollo en otro punto de
este trabajo; bastará recordar aquí, con las
palabras de Del Vecchio, que "la correspon-
dencia entre el ideal y la realidad empírica
no se tiene que buscar tanto en las fases
iniciales (como hicieron los jusnaturalistas
clásicos) como en las fases más avanzadas
de esta realidad. La consecuencia que pode-
mos sacar de la Historia, tal y como efecti-
vamente ésta nos la ofrece, es que el Dere-
cho natural va encarnando en la realidad
por grados progresivos y triunfa al fin, fre-
cuentemente, a través de múltiples desvia-
ciones y aberraciones", pues, con las ideas
de Vico, recuerda que las propiedades esen-
ciales de la persona humana se afirman
de un modo gradual en un desarrollo que
muestra el autodespliegue en la libertad de
la mente humana sobre su verdadera na-
turaleza.
Porque la "disposición originaria del ser
opera a través de las contingencias aun
excediendo las intenciones particulares de
los individuos", pues las "acciones humanas
van más allá de la intención que tuvieron
sus autores al realizarlas".
El mismo empirismo —dice Del Vecchio—
ha tenido que reconocer este hecho: que
muchas de las exigencias jurídicas afirma-
das antiguamente por la especulación pura,
se han ido realizando después histórica-
mente. El valor absoluto de la persona, la
igual libertad de todos los hombres, el de-
recho de cada uno de los asociados a ser
partícipe tanto activo como pasivo de las
leyes sociales, la libertad de conciencia y
de pensamiento, y, en general, los princi-
pios en los que se compendia, aun a través
de falacias accidentales, la verdadera subs-
tancia de la filosofía del Derecho clásica
(iuris naturalis scientia), han recibido ya
valiosos e importantes reconocimientos y
sanciones ,en los ordenamientos jurídicos
positivos, y los reciben y los recibirán in-
eludiblemente. El ideal que sintetiza la eter-
na verdad del Derecho, designa, además, la
meta de su evolución histórica".
Recuerda el egregio jusfilósofo el reco-
nocimiento de la plena autonomía del ser
humano, la transformación correlativa de
las instituciones sociales, el tránsito del
•status al contrato, de la agregación a la
asociación respecto de las naciones, la as-
 piración a un Derecho mund^l humano, o
sea "la coordinación jurídica de toda la
humanidad (concebida ya por los estoi-
cos) ". La identidad fundamental de la na-
turaleza humana emerge de los Derechos
particulares de las naciones y dirige nece-
sariamente sus desarrollos hacia una meta
común; esto es, cabalmente, hacia aquel
Derecho universal cuyos principios están
ya predeterminados e ímplicitos en la mis-
ma naturaleza humana".
31. La crisis del positivismo jurídico en
su idea del Derecho natural. En las elucu-
braciones de Kelsen que hemos visto pre-
cedentemente, dijimos que culminaba el
pensamiento del positivismo jurídico, al-
canzando en él la cumbre de su desenvol-
vimiento más acabado, y con él la nega-
ción del Derecho natural al relegarlo al
trasmundo de las ideas platónicas, desco-
nectándolo de toda experiencia jurídica..
Este pensamiento está lastrado de todos
los errores del racionalismo dogmático, cu-
yo supuesto fundamental está en la creen-
cia nada positivista por cierto de que lo
positura se muestra en las normas positi-
, vas, donde está el Derecho puesto por el
Estado; de ahí que debiéndolo aceptar dog-
máticamente el jurista como punto de par-
tida de su actividad, el positivismo no sig-
nifica otra cosa que aquello que se califica
como dogmático-estatal.
La afirmación que opone el Derecho na-
tural al Derecho positivo, que Kelsen llevó
hasta sus últimas consecuencias, como lo
hemos visto ya, es común en nuestro tiem-
po; pero, sin embargo, está necesitada de
revisión, porque se asienta sobre el supuesto
de que hay una clara noción de lo que es
Derecho positivo, lo cual no ocurre; y tal
supuesto sólo puede entenderse claro en el
sentido que le da el positivismo jurídico,
que en su racionalismo lo circunscribe a las
normas positivas, esto es, aquellas dadas
por el Estado. Y esto no se corresponde con
el dato jurídico.
Y aquí es donde el análisis puede revelar
los errores de esta actitud "positivista". Por
Derecho positivo se entiende el Derecho vi-
gente, y en oposición a él el Derecho natu-
ral sería visto como no vigente; lo que con-
traría la idea misma del Derecho natural,
cuya determinación se persigue, pues en
toda afirmación jusnaturalista desde Gre-
cia hasta aquí pasando por Roma —donde
cobró efectividad el Derecho natural en el
Edicto del pretor—, a través de la Edad
Media y de la Moderna, se considera que el
Derecho natural, conjuntamente con el De-
recho positivo, deben regir con efectividad
las relaciones interhumanas, aplicándose a
los casos concretos.
Pero el positivismo jurídico asienta el én-
fasis de la .diferencia para eliminar el De-
recho natural de la realidad, de la manifes-
tación concreta del Derecho, en el hecho
de que el Derecho positivo es el Derecho
"puesto" por el órgano estatal, el Derecho
"establecido", señalando asi el Derecho na-
tural como un Derecho no puesto, que con
su pretensión de eficacia aspira a regir in-
dependientemente del poder del Estado, es-
cindiendo lo inescindible del Derecho (»*).
El error fundamental del racionalismo
dogmático ha sido precisamente exaltar en
la oposición, viendo sólo en las normas
escritas del Derecho aquel carácter de
Derecho "puesto" o "establecido", dejando
en la oscuridad y sin análisis aquel otro as-
pecto de vigencia, poseído como estaba de
la idea de que todo el Derecho positivo es-
taba en las normas estatales, sin plantearse
siquiera la realidad del Derecho consuetu-
dinario, al que en su extremo racionalismo
niega también, si bien debe inclinarse ante
la evidencia de los hechos cuando le reco-
noce vigencia ahí donde la ley a él se re-
fiera.
Pero hay que agregar algo más evidente
aún, y es que en el pensamiento dogmático
racionalista que identifica el Derecho po-
sitivo "puesto" con el Derecho "vigente"
—desconectando con ello de toda realidad
al Derecho natural—, vuelve contra sí mis-
mo el argumento, toda vez que ese Derecho
"puesto", que. en definitiva no serían sino
las normas estatales, puede en ciertos casos
no alcanzar ninguna eficacia ( 55 ) que lo
erigiera como auténtico Derecho positivo.
Aquí es donde se pone de relieve la falta
de una clara unión de Derecho positivo, y
la estrechez que le asigna a la significación
el positivismo, y con ello la insuficiencia del
análisis del dato jurídico, abandonado in-
cluso por el propio Kelsen, que no ha rea-
lizado explicitaciones ontológicas temática-
mente propuestas, habiendo realizado toda
su explicitación de la idea del Derecho na-
tural, confrontando sólo afirmaciones sobre
el particular, pero sin descender a los es-
tratos que el dato ofrece.
Ésa noción de "Derecho positivo" como
Derecho "puesto" o "establecido" mediante
un determinado procedimiento por un ór-
gano del Estado, es el supuesto que domina
todo el pensamiento jurídico de las escue-
las jurídico-tradicionales, en las cuales hun-
de su raíz el pensamiento jusfilosófico de
Kelsen sobre el particular, especialmente
la escuela analítica de jurisprudencia, que
(54) Ya hemos visto cómo lo ve Austln, cuya
posición Kelsen sigue.
(55) Conforme ,a las Ideas del propio Kelsen y
.como lo hace ver la filosofía Jurídica de hoy.
ve como Derecho un conjunto de mandatos
emanados de un poder político soberano ( r > «),
y con la cual tanto contacto tiene Kelsen,
sin que por ello dejemos de recordar en
idéntica forma, en cuanto a dicho supuesto,
la escuela exegética ( 57 ) en Francia, que ha
substituido el absolutismo del monarca por
el de la ley, que es la suprema expresión de
la voluntad soberana del pueblo sancionada
por el Poder Legislativo, depositario de di-
cha soberanía, aunque integrante con los
otros dos poderes de la estructura del Es-
tado; y la dogmática jurídica (»») en Ale-
mania con su más acentuada dirección en
la jurisprudencia de conceptos, que ve el
Derecho en el sistema de normas positivas
que emanan de la autoridad estatal, cuya
dogmática dimensión encierra y circunda
el horizonte del jurista, de modo tal que de
ellas ha de partir y en ellas ha de encon-
trar la meta de su conocimiento.
Sin embargo, este supuesto harto estre-
cho lastró con su insuficiencia toda la teo-
ría del positivismo constructivista, dogmá-
tico y racionalista y provocó una reacción
que pretendía superar la estrechez del con-
cepto de Derecho positivo del pensamiento
racionalista y dogmático, en términos tales
(56) Austln, J., Sobre la utilidad, del estudio
de la jurisprudencia, trad. de González Vicen, Ins-
tituto de Estudios Políticos, Madrid. También Lec-
tured on jurisprudence or the philosophy j>f poti-
tive law. 51 ed., Londres, 1929. Sobre el estrecho
contacto de Kelsen con la Escuela Analítica, pue-
de verse Teoría general del Derecho y del Estado,
trad. de García Máynez, México. 1950; "La teoría
pura del Derecho y la Jurisprudencia analítica" en
el volumen La idea del Derecho natural y otro»
ensayos, Ed. Losada, 1946.
(57) La escuela de la exégesls es expresión re-
sultante de la Ideología de la Revolución Francesa
y de la época de la codificación; exalta el Derecho
pos.tivo, pero más concretamente la ley escrita.
Y en ello se detiene, aunque como lo dice Ripert,
recordado por Hernández Gil, "todos los grandes
civilistas del siglo XIX hacen una breve alusión
a la existencia de un Derecho superior al postlvo;
mas después de esa salutación no hablan para
nada de este Derecho natural". La Escuela Exe-
gética estuvo siempre advertida de la existencia
del Derecho natural, pues que no obstante exal-
tar el Derecho "puesto" por el Estado, debía te-
ner presente que la célebre Déclaration contenía
"los derechos naturales, inalienables y sagrados del
hombre", a lo que debe agregarse que los civilistas
reconocían la existencia de principios aboslutos e
Inmutables; pero a los cuales no se les prestaba
atención. Recuerda Hernández Gil que "a la con-
tradicción que ha de señalarse después entre un
Estado de derecho, el carácter estatal de éste y el
iusnaturalismo (lo que ha traído por consecuencia
la negación del último)", la mentalidad de enton-
ces respondería que el Estado era la "razón" con-
creta y viviente, el Código la "razón" escrita y que
la antitesis entre Derecho natural y el carácter
estatal de aquél venia superada por la "razón"
rriisma, fuente de los principios inmortales del Es-
tado moderno y de las modernas legislaciones.
(58) Legaz y Lacambra, L., op. cit.. pág. 94, III.
que dio lugar a esa corriente que se carac-
terizó, a pesar de todas las diferencias y
hasta divergencias que en ella se destacan,
bajo la denominación común de "Derecho
libre", y con ello la crisis del pensamiento
racionalista dogmático quedó planteada y
también en vías de superación la posición
del positivismo, aun cuando la misma se
intentara desde su misma raíz.
32. El Derecho natural en la Escuela del
Derecho libre. Las nuevas corrientes del
pensamiento jurídico tratan de evitar la so-
focación del racionalismo dogmático, fran-
queando el horizonte también de la estre-
chez del positivismo, y así ya no se va a
entender "Derecho positivo" como lo en-
tendiera antes esta posición que culmina en
Kelsen y tal cual lo viéramos en su Idea del
Derecho natural, como Derecho "puesto" o
"establecido". Escíndese así en dos cosas
que se entienden distintas: las normas, par-
ticularmente las escritas, y el Derecho po-
sitivo. .
El Derecho positivo ha de encontrarse
para estas nuevas concepciones, no ya en
las normas o en la autoridad que las pone,
sino en las múltiples y heterogéneas situa-
ciones históricas, éticas, culturales, econó-
micas, sociales, políticas, etcétera (-™).
En efecto, en Alemania resulta desde este
punto de vista particularmente significati-
va la posición de Von Ihering (««), que sin
salirse de la dogmática destaca la necesidad
de atenerse a los fines y no a las normas
estatales exclusivamente, lo cual se va
acentuar en la jurisprudencia de intereses,
.cuyo jefe Heck (C1) pone de relieve la ne-
cesidad de contemplar los intereses en con-
flicto —según Heck, de considerarse co-
mo la diagonal de las fuerzas de una serie
de Intereses en lucha, pues la ley no es más
que "el límite para las hipótesis interpre-
tativas—, culminando en Alemania este
movimiento con el reconocimiento de la
Escuela del Derecho libre, que habrá de
proclamar la existencia de un Derecho na-
tural independiente de la sanción del poder
estatal y opuesto al mismo («2).
(59) V. Relchel, H., La ley y la sentencia, trad.
de E. M. Víllagrasa, Ed. Reus, 1921.
(60) Sobre las ideas de Rudolf von Iherin,
véase su obra El fin en el Derecho, Ed. Atalaya,
Bs. Aires. 1946. Alguna referencia a sus ideas pue-
de verse también en mi tesis doctoral Ciencia jurí-
dica o jurisprudencia técnica, pág. 353, Ed. Biblio-
gráfica Argentina, Bs. Aires, 1943.
(61) Heck, Phillpp expone cuál ha de ser el
contenido de una ciencia puramente Jurídica, dice
Reichel. que recuerda su obra Gesetzauslegung In-
teressenjurisprudenz, editada en 1914. V, Legaz y
Lacambra, L., Introducción a ¡a ciencia del Dere-
cho, pág. 113, letra b, Ed. Bosch, 1943.
(62) Pueden verse las ideas de Germán Kan.
torowicz en "La lucha por la ciencia del Derecho",
 En Francia provoca la 'misma situación
la Escuela del Derecho libre, y-dentro de ese
movimiento, aunque con sus variantes me-
tódicas, Frangois Oeny (*>») afirma que las
normas estatales son mera manifestación
de la técnica y que el Derecho positivo está
en los datos históricos, naturales, raciona-
les e. ideales que la ciencia debe investigar
libremente, después de haber pasado por
la ley, la doctrina, la tradición y la juris-
prudencia.
Y para completar la reseña cabe mencio-
nar también a Estados Unidos, donde el
positivismo sociológico se abre camino a
través de sus jueces más destacados, como
Benjamín Cardozo y Olliver W. Holmes, cul-
minando en la obra de Roscoe PÓund, en
cuanto sostiene que C9ntrariamente a lo
afirmado por la tesis de la -"escuela analí-
tica", el Derecho se dcupa, antes que de
normas, de intereses, aspiraciones, relacio-
nes económicas, sociales, etcétera (° 4 ).
33. Nueva íundamentación del Derecho
natural. Esta actitud se corresponde con un
movimiento filosófico general que, en de-
fensa contra el yermo del positivismo, re-
nueva el pensamiento y lo prepara para
afrontar la crisis de las ciencias que en
nuestro tiempo se vive, y entre ellas la ju-
rídica, que reclama revisión de sus funda-
mentos como todas.
Entre esos fundamentos está lo que ha
de entenderse por Derecho positivo, que ya
no ha de ser, pues de allí viene la crisis,
identificado, como lo hace Kelsen, con el
Derecho "puesto" o "establecido".
Si el Derecho positivo constituye el objeto
de la ciencia jurídica, como muy bien lo se-
ñaló el positivismo, no se trata pues de dar
un paso atrás y volver a las especulaciones
de las escuelas tradicionales y del Derecho
natural clásico, sino que siguiendo el ca-
mino que señala la filosofía general en
cuanto se reclama,un íntimo contacto con
la realidad («s), un apego a la existencia
en el volumen La ciencia del Derecho, Ed. Losada,
Bs. Aires, 1949. V. en Legaz y Lacambra, op. cit., él
capítulo sobre "La ciencia Jurídica", pags. 38-143.
Tamb'én puede verse nuestra tesis doctoral Cien-
cia jurídica o jurisprudencia técnica, Ed. Biblio-
gráfica Argentina, Bs. Aires, 1943.
(63) Geny. P., Método de interpretación y fuen-
tes en Derecho privado positivo, 2» ed., Ed. Reus,
1925.
(64) Sobre esta dirección, puede consultarse el
volumen El actual pensamiento jurídico norte-
americano, de la Ed. Losada, particularmente* en
cuanto a los discípulos de Pound: Jerome Hall y
Jerome Frank.
(65) El movimiento filosófico general, que aus-
pició la renovación de la filosofía Jurídica, es Ini-
cioalmente neo-kantiano. En él se mueven Staam-
ler y Del Vécenlo, lo mismo que Radbruch, pero
estos últimos con Inclinación preponderante a la
escuela de Badén. En esta última, enlazando sus
humana, tal cual se muestra en todo el mo-
vimiento existencialista de nuestro tiempo,
que culmina en una analítica de la histori-.
cidad del hombre. La ciencia jurídica ha de
revisar su concepto del Derecho positivo y
ha de rectificar al positivismo, dejando en
franquía a la mente para que se desplace
por un cauce lógico que no perturbe el dato,
deformándolo o transformándolo, sino sim-
plemente conceptuarlo. De ahí que necesa-
riamente deba plegarse con docilidad a esa
esencia histórica que le caracteriza, y por
ende mostrarlo en su concreta manifesta-
ción. Sólo así se saldrá del estrecho marco
a que el positivismo condenó el Derecho
positivo, exigiéndole hasta la violencia un
modo de presencia: Derecho "puesto" o "es-
tablecido" por medio de un procedimiento
estatal, y que alcanzó proporciones de ver-
dadero estrangulamiento, cuando sólo quiso
ver como Derecho positivo, "puesto" o "es-
tablecido", a la ley escrita.
Con esto queda patente que en la noción
de Derecho positivo tiene cabida algo más
que aquello que vio el positivismo, aliado al
racionalismo dogmático. Hay que calar en
los datos de modo mucho más profundo y
advertir cuál es la verdadera articulación
real del Derecho positivo, en la plenitud de
su manifestación normativa, traspasando en
la crítica revisión del mismo la coraza posi-
tivista que detenía el análisis con la expre-
sión de Derecho "puesto" o "establecido"
en los conceptos, tampoco explicitados, de
voluntad del legislador, del Estado, poder
del soberano, etcétera.
En el dato precisamente ha de verse algo
que estaba entrevisto por las distintas di-
recciones del pensamiento jusnaturalista y
positivista, que empeñados en hacer preva-
lecer unilateralmente su punto de vista,
tergiversaban en sus conclusiones lo que
era evidente ateniéndose a la realidad.
En efecto, si destacamos de nuestro aná-
lisis las posiciones extremas del jusnatura-
lismo y del positivismo, en cuanto la pri-
mera, reduciendo el Derecho positivo a ele-
mentos mudables y transitorios, lo despre-
cia totalmente, para quedarse sólo con los
principios inmutables y eternos que son los
del Derecho natural, como objeto de cono-
cimiento; y en cuanto la segunda desco-
noce la existencia del Derecho natural al
considerarlo sólo una hipostasía de lo que
sólo existe en la mente del hombre sin rea-
resultados a la filosofía de Dilthey, se anuncia ya
en sus últimas conclusiones, enderezadas a la his-
toricidad de 'nuestra existencia, la filosofía de
nuestro tiempo: el 'ex'stenciallsrr.o, que fue posi-
ble merced a la fenomenología, precisamente fran-
queando la puerta al pensamiento, frente a la es-
trechez del positivismo.
lidad objetiva alguna y como egresión sólo
de sentimientos o de intereses como mera
ideología —según pudimos verlo en Kel-
sen—., las demás posiciones jusnaturalistas
y positivistas aceptan que ambos Derecho
natural y Derecho positivo se complemen-
tan en su pretendida validez —relativa: De-
recho positivo; absoluta: Derecho natural—
con referencia a las relaciones interhu-
humanas en su concreta manifestación, en
cuanto en ellas se hace efectiva la norma-
ción estatal según valoraciones impregna-
das desde la más fuerte hasta la más débil
por la justicia como valor superior funda-
mental.
De esta esencial complementariedad de
Derecho natural y Derecho positivo, que el
dato jurídico revela en cuanto que atenién-
donos a la caracterización del objeto Dere-
cho por Del Vecchio, se advierte que es coor-
dinación objetiva de acciones entre varios
sujetos, es decir, acciones interferidas in-
tersubjetivamente, según un principio ético
—la justicia que preside el plexo axiológi-
co—, al que el autor alude al mostrar el
ordenamiento jurídico como una gradación
de valores, que la comunidad vive según su
concepto de Derecho positivo (o«), cuyos as-
pectos pone de relieve su teoría del Dere-
cho natural.
34. Historicidad de la realidad jurídica.
Es que en Del Vecchio, es claro, que el De-
recho conforme a la orientación alcanzada
por la ciencia jurídica, se muestra como
realidad en su histórica manifestación in-
dividual, las acciones interferidas intersub-
jetivamente son lo histórico individual, que
ha de de articularse para conocerlas en un
todo teórico general. Luego el objeto jurí-
dico no puede verse en el hecho físico de
la acción misma, sino que a ésta se la ve
integrada además con sus elementos valo-
rativos y normativos que todo Derecho
supone, en su manifestación histórico-in-
dividual, variable; pero que se integran
en unidad como objeto de conocimiento en
ambas características: positiva-natural, en
(66) El pensamiento de Del Vecchio al respec-
to, si bien moviéndose dentro de su orientación
neo-kantiana, contiene en germen todo el desarro-
llo que ha podido verse en teorías, que partiendo
de él han desarrollado una temática propia de la
íilosofía jurídica. El Derecho como conducta en
coordinación objetiva ha sido visto de moc'o inob-
jetable por Del Vecchio. Caracterizado como ética
intersubjetiva, destaca su esencia axiológica, y al
aludir al orden jurídico-como gradación de valores,
muestra su efectividad en la comunidad como De-
recho positivo, en cuanto considera a éste como el
Derecho que ha regido efectivamente la vida de
un pueblo, concepto suyo del Derecho positivo,
que lejos de estrechez positivista, lleva Implícito
su aspecto natural, según puede apreciarse en su
teoría del Derecho natural.
cuanto como unidad de conciencia —objeto
de la ciencia— se muestra como partes de
un todo teórico general, de una conciencia
que en unidad superior logra la síntesis de
ambos, como -notas esenciales inexcusables
y necesarias, que muestran lo que llama-
mos simplemente Derecho, como Derecho
vigente, en cuanto esta última nota se hace
inexcusable también para que el Derecho
pueda verse como Derecho positivo y como
Derecho natural en la regulación concreta
de la conducta humana.
La relación histórica que hemos visto an-
tes sobre el Derecho natural, nos ha permi-
tido ver —con exclusión de las posiciones
extremas del jusnaturalismo y del positivis-
mo— esa complementariedad tanto en la
concepción aristotélica como en la de San-
to Tomás,'como así en la Escuela raciona-
lista del Derecho natural, lo mismo que du-
rante el resurgimiento del Derecho natu-
ral en la Escuela del Derecho libre, todo lo
cual revela que lo que el dato jurídico trae,
fue inteligido por la filosofía griega y to-
mista, preocupada por salvar el abismo
existente entre lo sensible particular y lo
inteligible universal, y también intuido por
el pensamiento positivista, que en su forma
atenuada admitió, según pudimos verlo
aunque no se preocupó de él, como comple-
mento del Derecho positivo al Derecho na-
tural.
35. El dato jurídico. Pero la preocupa*
ción especulativa del Derecho natural de
Aristóteles y Santo Tomás y la despreocu-
pación del positivismo por esté aspecto del
Derecho que reconoce pero que no explícita,
hacen que el dato jurídico en su integridad
permanezca abandonado, en cuanto la em-
peñosa contraposición de uno y otro Dere-
cho, que no implica más que aspectos de
un mismo dato, ciega a ambos sostenedores
de las tendencias contrapuestas la verda-
dera índole del dato —que se integra con
hecho, valor y norma— y con ello la nece-
saria unidad en el todo de las partes.
36. La conducta: positividad. Por eso ha
podido decirse con verdad que "dos cosas
que esencialmente se dan juntas son, ha-
blando en rigurosos términos filosóficos,
esencialmente partes de un todo, que es
precisamente la unidad en que se dan am-
bas, una como complemento de la otra,
¿Cuál es esta unidad superior que compo-
nen, como notas necesarias, el llamado «De-
recho natural» y el llamado «Derecho po-
sitivo». Pues sencillamente el Derecho a
secas, es decir, el Derecho vigente. Con la
expresión Derecho positivo se alude a este
Derecho a través de una de sus notas ca-
racterísticas: la de que aparece formulado
en ciertos actos de órganos de la comuni-
dad. Con la expresión «Derecho natural» se
alude al misino dato (el Derecho) a través
de otras de sus características: de que no
se trata de una realidad neutra al valor,
sino de una realidad valiosa. Aislar una de
otra, dichas notas adjetivas de una sola
unidad cbjetal y oponerlas como si fuesen
datos substantivos incompatibles, es el error
que encierra la falsa oposirión Derecho na-
tural-Derecho positivo. El Derecho es un
hecho (conducta humana) conceptuado
(normado) y valioso. La justicia (y los res-
tantes valores jurídicos) integran el dato
jurídico sin que se los pueda desgajar de
él con el nombre de «Derecho natural», co-
mo si fuesen algo substante frente a dicho
dato. La positividad del Derecho no radica
en otra cosa que en el hecho de la con-
ducta. El «establecimiento» de una norma
es, como tal «establecimiento», una conduc-
ta, y es cierto que, por ello, participa del
carácter de positividad común a todo tíecho.
Pero este carácter no le 'adjudica ningún
privilegio' como para sostener que en ese
hecho, y sólo en él, radica la positividad.
La positividad radica del mismo modo en
todo dato de conducta y, en último, térmi-
no, en la conducta comunitaria en su con-
junto. La mínima positividad jurídica que
implica el hecho de que un órgano (dotado
como tal de consenso o asentimiento comu-
nitario) «ponga» una norma puede resultar
ampliamente desmentida por el desconoci-
miento general que de la misma haga la
comunidad en cuestión" («?).
Pero cabe señalar que el positivismo co-
mo concepción filosófica redujo ¡o positum,
en una manifiesta inconsecuencia, a mera
realidad natural, recayendo en la direc-
ción empirista del pensamiento que tenía
sus máximos representantes en Inglaterra,
frente al racionalismo continental, dualis-
mo que había sido superado por Kant al
dar en el conocimiento participación a la
razón y a la experiencia, articulando esta
última como objeto de estudio mediante el
método crítico trascendental, que eliminan-
do todo dogmatismo lleva a cabo una ana-
lítica de Ids formas de la experiencia, que
así es erigida a la categoría de fenómeno.
Evidentemente que en Kant hay una afir-
mación que recogerá el positivismo, preci-
samente aquella que proscribiendo toda me-
tafísica exige atenerse a la intuición y erige
a la experiencia a la categoría de fenómeno,
con lo cual se ha erigido como principio
metódico para la fundamentación de la
ciencia el principio positivo, que en Kant
(67) Vilanova, 3., "Idea y realidad del Derecho
natural", separata de la Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Jurídicas de la Universidad Na-
cional de Buenos Aires, año 6, núm. 2?.
lo constituye el hecho innegable de la exis-
tencia de la ciencia físico-matemática de
Newton.
Este principio reclama la fundamentación
de todo conocimiento en lo positum, en el
dato (lo dado), pero también, como lo hace
el profesor Husserl, en la fenomenologia,
ateniéndose al dato tal cual como se da a
la intuición y en los límites en que se da,
sin exigirle ningún modo de presencia; lo
cual el .positivismo, cayendo en inconse-
cuencia, no respetó al reducir toda la rea-
lidad a la realidad natural («s).
Era la fenomenología la que debía batir-
se contra esta inconsecuencia para llevar el
principio positivo —Jibre de los prejuicios
del positivismo— hasta su máxima cohe-
rencia y autoconciencia al redescubrir la
objetividad ideal, junto a la natural y mos-
trar su irreductibilidad a ésta.
Con ello queda patente que toda funda-
mentación científica no ha de lograrse sino
conforme al principio metódico positivo, ya
que éste como tal "integra el patrimonio
intelectual de nuestro tiempo, como la idea
de ciencia".
En la necesidad de volver a lo dado en el
problema del Derecho natural en la falsa
contraposición con el Derecho positivo, que
es preciso superar para integrarlos en la
unidad superior de la conducta, advierte
Vilanova («°) que el jusnaturalismo alude a
la valoración jurídica "necesariamente po-
sitiva, es decir, independiente de las varia-
ciones humanas de tiempo y espacio natu-
ral, conforme a la naturaleza humana in
genere, señalando en la misma dirección
que Del Vecchio dio al Derecho natural al
fundarlo en la personalidad humana "que
el análisis ontológico del Derecho, ahon-'
dando en el hombre en comunidad, debie-
ra descubrir, pues, si hay en el mismo cier-
to» contenidos valorativos que se imponen
necesariamente como tales independiente-
mente de las variaciones posibles de espa-
cio y tiempo".
A su vez destaca que el positivismo alude
a la positividad de las normas —no sólo de
las normas, que llevaría a un problema de
lógica formal— -como hecho jurídicamente-
relevante de normar dentro de una socie-,
dad determinada, lo que denota que la po-
sitividad pertenece pop derecho propio a los'
hechos, vale decir a la conducta, lo que le
(68) Husserl, E., Ideas relativas a una fenome-
nología pura y una filosofía fenomenologías. "El
principal error de la argumentación empirista ra-
dica en identificar o confundir la fundamental
exigencia de volver a las «cosas mismas» con
la exigencia de fundar todo conocimiento en la
experiencia" (pág. 49, Fondo de Cultura Econó-
mica, 1949).
(69) Vilanova, op. cíí.
lleva, dice, a la actualización del legislador
originario —remontándose a la norma fun-
damental— del cual reciben las normas la
positividad; en última instancia del prin-
cipio de efectividad caracterizado como un
hecho, afirmando en definitiva que "ia po-
sitividad pertenece, por derecho propio, a
los hechos, es decir, en este caso, a la con-
ducta. La norma obtiene positividad en
préstamo, la positividad no es una luz pro-
pia en ella, sino un reflejo de la verdadera
positividad que reside en la conducta. Una
norma puede o no ser positiva. La conducta
nunca puede dejar de serlo", lo cual revela
que el "hecho de la ley" no es otra cosa que
su sanción por un órgano que como fuen-
te de positividad normativa, resulta del -tíe-
cho positivo de ocupar públicamente dicha
posición —en su caso el legislador— y "el
consentimiento colectivo sobre la posesión
de dicho cargo, consentimiento colectivo
manifestado, en última instancia, por la
inacción general frente a la coacción apli-
cada de acuerdo al contenido de dichas
normas".
37. El tiempo de la conducta. En la in-
vestigación que Vilanova realiza en torno a
la idea y la realidad del Derecho natural,
tiene extraordinaria significación la expli-
citación ontológico-temporal del Derecho,
con que se superará la contraposición del
jusnaturalismo y el positivismo en una ver-
dadera síntesis.
Inicialmente advierte sobre las dos posi-
bles formas de estudio de la conducta:
19 Captándola como hecho o factum exter-
no ya acaecido o que necesariamente acae-
cerá; 2<" Considerando la conducta como
conducta, esto es, en su libertad.
En el primer caso el carácter de libertad"
desaparece, pues a la conducta se la ve "co-
mo un ser; ya sea como un ser ya sido —en
el pasado—, como un ser que es —en el
presente— o como un ser que será —en el
futuro—. Pero por debajo de la división en
tiempos, el ser aparece como algo homogé-
neo. En rigor los tres tiempos son homo-
géneos, sin una distinta calidad para cada
uno de ellos, y el corte divisorio entre los
mismos lo establece la presencia del sujeto
cognoscente, .extraña y accidental a la es-
tructura del objeto mismo. El investigador
o el científico de la naturaleza es el que
determina, en forma más o menos arbitra-
ria, el presente que le interesa para su es-
tudio y, a partir de él, el pasado y el fu-
turo".
La dimensión del presente puede ser así
ampliada o reducida, lo que denota la divi-
sión arbitraria del tiempo de la Naturaleza
y que "el ser del futuro,' el del pasado y el
del presente están rigurosamente dados ab
initio. En cualquier punto temporal en que
nos coloquemos podemos reconstruir ideal-
mente la serie entera del ser en el tiempo
homogéneo. En ello reside el supuesto (bá-
sico en el conocimiento científico natural)
de la regularidad de los sucesos naturales
y la idea clásica de la causalidad natural.
Los hechos de la conducta humana pueden
quizá ser objeto natural en el sentido que
venimos explicando, y así, por ejemplo, la
biología podrá predicar de actividades fi-
siológicas, etcétera. Pero en este caso no se
considera a la conducta como conducta, es
decir, en su libertad.
En el segundo caso, como ocurre en el
Derecho, lo que se tiene en cuenta y se des-
cribe es la "conducta como conducta, es de-
cir, no como factum causado, sino como
creación. No basta para una correcta des-
cripción decir que la libertad es un poder
ser. De este modo se la ha caracterizado de
un modo negativo e insuficiente. Como la
libertad aparece siempre por esencia ya
proyectada, es menester decir que se trata
de un deber ser".
En este sentido ha señalado Cossio (">)
que "es un deber ser existencial en la me-
dida en que la vida se forja a sí misma des-
de su propio futuro, vale recir, en la medida
en que nuestro futuro, porque lo anticipa-
mos, nos obliga", de lo cual se desprende
que sólo el presente es estrictamente li-
bertad.
Sobre esta idea, continúa Vilanova afir-
mando que "este presente no es la mera
presencia de algo como en las cosas natu-
rales; no es el fruto más o menos arbitra-
rio de un sujeto cognoscente que venga
«desde fuera» a introducir una señal de
presente en un tiempo en sí homogéneo. El
presente no aparece como resultado de una
relación entre el «sujeto» y el «objeto», sino
que el p'resente está como tal en la libertad
misma que es sujeto y objeto a la vez cuan-
do se desdobla en un proceso de autocono-
cimiento. Este presente, que en rigor es lo
único que hay, se despliega, sin embargo, de
tal modo, que nos permite hablar de pasado
y futuro. El presente vuelve su mirada ha-
cia atrás, y allí se encuentra con lo ya sido,
con el pasado. Este se le presente de dos
maneras: la primera, en plena superficie y
a plena luz como el recuerdo de un pre-
sente. Esta presentación meridiana del pa-
sado en un acto actualmente objetivante,
no abarca sin embargo todo lo pasado, sino
sólo una pequeña parte de ello, pudiendo
desaparecer incluso esa posibilidad por una
(70) Cossio, C., La teoría egológica y el concep-
to jurídico de libertad, pág. 395, Ed. Losada, 1943.
También, "La intuición, el" pensamiento y el co-
nocimiento Jurídico", en La Ley, t. 63, pág. 863.
alteración de la memoria. En una segunda
dimensión más profunda se descubre el pa-
sado en un estado permanente del presente
potencialmente objetivante; el pasado se
muestra como factum y como fatum: como
aquella dimensión de nosotros mismos que
escapa ya, desde siempre y para siempre a
la libertad. El presente prospectivamente,
dirigido hacia adelante descubre, en cam-
bio, la dimensión esencial de lo aún por
ser, lo futuro, aquello a lo que está llama-
da la libertad, la vocación, el deber. Y lo
descubre, precisamente coiho todo lo con-
trario al pasado: como el lugar propio en el
cual la libertad se ejerce creando: como lo
que debe ser. Tal la estructura del tiempo
existencial en el cual sus momentos no
son homogéneos, sino cualitativamente di-
ferentes y se comprenden a partir de un
presente que no se injerta desde fuera al
objeto sino que, en verdad, lo constituye a
este mismo".
Con esta perspectiva del tiempo existen-
cial así sintetizada, Vilanova profundiza en
el tema del jusnaturalismo y el positivismo
con el resultado de lo que trascribimos a
continuación, en cuanto constituye su idea
central del problema.
En el jusnaturalismo puro —dice— el de-
ber ser existencial del presente que es la
libertad, se integra temporalmente con el
futuro. Se reclama una pura admisión por
la libertad de aquello que intrínsecamente
debe ser. Desde el fondo de su alma, vuelto
de espaldas a lo ya sido, reclama el jusna-
turalísta que la realidad sea lo que debe
ser, que se oriente exclusiva o preponderan-
temente por el valor que funciona como
"categoría material de futuridad". Pero se
trata, con toda evidencia, de una dirección
unilateral que fuerza la temporalidad pro-
pia del objeto, pues la libertad, el presente
existencial como tal, se integra no sólo con
futuro, sino también con el pasado. En el
"positivismo", en cambio, se integra el de-
ber ser existencial presente con el pasado.
Debe ser algo precisamente, porque algo ha
aido de cierto modo, ya se trate de una ley
promulgada, ya de una costumbre estable-
cida. Aquí se ve la unidad genérica que
comprende a la ley y la costumbre: ambas
requieren una manifestación exterior, un
hecho ya sucedido, que en el primer caso
es la expresión diferenciada y consciente,
técnicamente organizada de un sentido nor-
mativo, y en el segundo también la expre-
sión de un sentido normativo pero diferen-
ciada e inconsciente. El "positivismo" bus-
ca, según esto, el sentido jurídico remon-
tándose en el tiempo con la mirada puesta
en el pasado, en un movimiento retrospec-
tivo. Recién cuando todo el pasado ha des-
filado así ante sus ojos, se detiene satisfe-
cho este movimiento que busca en el pa-
sado el sentido del presente. Se ha llegado
entonces a la norma fundamental kelse-
niana en la cual la palabra "legislador ori-
ginario" denuncia bien a las claras esta
incursión en el pasado. Esta referencia al
pasado, implícita en la idea pura del "posi-
tivismo", como venimos sosteniendo, con-
duciría necesariamente al legitlmismo, es
decir, a no aceptar cambio alguno en el De-
recho, si no fuese cortado de raíz este mo-
vimiento reprospectivo por una orusca lla-
mada a la realidad del tiempo presente bajo
la forma del principio de efectividad, que
sólo permite acudir a aquel pasado que real-
mente esté dando sentido al presente que
se vive, a aquel primer acto normativo del
que emana un orden jurídico en su con-
junto eficaz.
A la inversa, "para el iusnaturalismo
—destaca Vilanova— debe ser como reali-
dad existencial (es decir, ser existente y no
puro deber ser) lo que debe ser como puro
valor. Para el «positivismo», en cambio, de-
be ser, como realidad existencial, lo que fue.
El deber ser es el sentido existencial de una
realidad de conducta: para el iusnaturalis-
mo ese sentido está determinado por un
deber ser; para el positivismo, por lo que
fue. Repetimos en forma sintética —dice—,
y supuesto que se han eludido los equívocos
—con la referencia al tiempo existencial—
y eludido la apariencia tautológica: para el
iusnaturalismo «.debe sen lo que debe ser;
para el «positivismo» debe ser lo que fue.
No se crea —dice— que con eso nos aleja-
mos enormemente del plano general de la
doctrina. A ello lleva el despliegue de la
idea misma del iusnaturalismo y del «posi-
tivismo» en última instancia". Veamos la
palabra textual del pensador en el cual el
"positivismo" ha llegado a su cumbre de co-
herencia y de autoconciencia, es decir, de
Hans Kelsen, cuando afronta el último te-
ma de su teoría y, por tanto, el último tema
del positivismo jurídico: la. norma funda-
mental del Derecho internacional, ultima
ratio y fuente última de toda positividad:
"... tiene que valer como norma funda-
mental del ius gentium, y con éste de los
órdenes jurídicos estatales singulares dele-
gados por el Derecho internacional, una
norma que instaure como situación fácti-
ca jurídico-productora, la costumbre cons-
tituida por la conducta recíproca de los Es-
tados" y aún dice el mismo autor, de modo
más terminante en su última obra: "La
norma básica del Derecho internacional
tiene que ser, por consiguiente, una norma
que considere a la costumbre como hecho
de creación jurídica, y esa norma se po-
dría enunciar del siguiente modo: los Es-
tados deben conducirse en la forma que
han solido hacerlo".
También en esta perspectiva temporal so-
bre el Derecho —dice— se advierte lo que
ya sabíamos: que iusnaturalismo y "ppsiti-
vismo" son posiciones unilaterales que de-
forman el dato jurídico. En un verdadero
positivismo que advierte que el dato es la
conducta, se hace íorzoso integrar la com-
prensión de ese dato con su pasado y con
su futuro hasta que su pleno sentido ju-
rídico, que consiste en esa integración tem-
poral, quede plenamente a la luz pero sin
olvidar nunca que la incursión en el pasado
y en el futuro se hace para obtener el sen-
tido de un dato que está fundamentalmen-
te en presente, presente del que hay que
partir y al que inevitablemente hay que re-
tornar si se quiere dar una correcta com-
prensión y ser fiel a los datos en su modo
de darse. Pero en esta integración tempo-
ral —continúa— de la que obtiene su ple-
no sentido el deber ser existencial presen-
te que es el Derecho, el futuro, como tiem-
po existencial primario, tiene un privilegio
sobre el pasado. Este privilegio lo podemos
poner.de manifiesto con esta reflexión en
extremo simple: que toda conducta ya sida
previamente fue y estuvo por ser. Si de este
modo retrocedemos en el tiempo buscando
el origen de la conducta ya sida en una
conducta en cada caso presente y también
integrada por su futuro "por ser", nos va-
mos acercando a la idea del Derecho pri-
mitivo. El Derecho primitivo es una idea a
la cual tenemos acceso por este proceso en
el cual, en forma indefinida, nos vamos
aproximando a un orden jurídico sin ante-
cedentes y que no puede recibir, por lo
tanto, su sentido del pasado que tiene.
Y en este punto es donde puede alcan-
zarse con claridad el auténtico predicamen-
to de que ha gozado el Derecho natural, en
cuanto como la "categoría de futuridad"
del Derecho atribuye sentido al "presente
deber ser existencial, lo que Vilanova trata
de demostrar al describir el Derecho primi-
tivo como Derecho natural.
Manifiesta en tal sentido que "el futuro
integraba ya y daba sentido al primer pre-
sente que todavía no tenía pasado. En la
ide'a límite del Derecho primitivo, el sen-
tido jurídico de la conducta estaba dado
pues por la integración del presente del de-
ber ser existencial con el futuro como puro
deber ser. El Derecho natural justifica así,
en cierto modo, su denominación, pues apa-
rece como un Derecho anterior a toda re-
gulación formal por antecedentes. Por otra
parte, el Derecho primitivo aparece como un
Derecho «inorgánico» frente a la organiza-
ción característica del Derecho estatal. En
el Derecho estatal aparecen los órganos del
Estado en quienes se ha delegado la facul-
tad de dar el sentido jurídico a la conducta,
facultad que antes se encontraba en plena
posesión de la comunidad en su conjunto.
Junto con ello la coacción, en la que se ac-
tualiza la decisión sobre la conducta com-
partida o conducta en interferencia inter-
subjetiva, es detentada también en princi-
pio por órganos determinados de la comu-
nidad. En el Derecho primitivo, del cual
puede servir de ejemplo el Derecho inter-
nacional, según una equiparación bien co-
nocida, no hay órganos encargados de dar
el sentido jurídico de la conducta ni tam-
poco de decidir por la coacción la real in-
terferencia intersúbjetiva de conducta. La
comunidad inestructurada da el sentido a
la conducta y el uso de la fuerza por el
miembro' de la comunidad, decide la inter-
ferencia de conducta y, en última instan-
cia, la estructura incipiente de la comuni-
d a d misma". . . - • • •
Se pone de rejieve aquí por el autor cuyas
ideas venimos recogiendo, la coación, mos-
trando en manos de quién se encuentra en
el Derecho primitivo y en el Derecho esta-
tal. "Tropezamos aquí —dice— con este
elemento fundamental del Derecho que es
la coacción. Sólo que en el Derecho primi-
tivo la coacción se encuentra completamen-
te en manos del privado (del miembro de
la comunidad) y no ha sido monopolizada
por ciertos órganos que, en su estructura-
ción, constituyen el Estado. La coacción es
elemento esencial del Derecho porque íoda
interferencia ínter subjetiva de conducta
encierra, en cuanto tal, la coacción cono
posibilidad, pues puede ser decidida por la
fuerza. Si la positividad es el carácter de!
Derecho, entonces la coacción es el tribu-
nal de última instancia de toda positividad,
pues la coacción es la que decide de hecho
(y esto por definición) la conducta en in-
terferencia intersubjetiva. Pero si hemos
retrocedido hasta el Derecho primitivo y
encontramos que en él la coacción está en
manos del privado y que no se encuentran
en él órganos encargados de dar el sentido
jurídico a dichos actos, ¿no habremos ve-
nido a parar al fin de cuentas al derecho
del más fuerte? Es decir, ¿no habremos ve-
nido a parar a la negación misma del De-
recho y a su confusión con los hechos bru-
tos? En efecto; la mera afirmación del he-
cho de la violencia no da sentido jurídico
alguno. Se trata de la mera constatación
de un presente que, por falta de integra-
ción temporal existencial se puede confun-
dir con un puro presente óntico de las cosas
naturales. Pero esto es ontológicamente im-
posible, porque la libertad se encuenti»
siempre proyectada y ese proyecto es onto-
lógicamente comprensible e iluminado por
los valores. El hecho «puro» de la fuerza
sería un puro hecho desnudo y carecería
por lo tanto de sentido si el hombre no
fuese hombre. Pero el hombre no es un ser
puramente óntico, sino también ontológico,
y es así que «una conducta sin valor onto-
lógicamente no puede ser» y, por lo tanto,
ese «hecho desnudo» no es pura fuerza sino
precisamente coacción y este sentido jurí-
dico básico no lo recibe de la integración
de ese hecho presente con un pasado, que
hipotéticamente no existe, sino con la in-
excusable integración con un futuro del
cual es inescindible, pues lo lleva dentro de
sí y es la razón misma de su ser'-'.
38. La personalidad humanan sus dere-
chos naturales. Se traía de verificar todas
estas ideas en la realidad, en lo dado, y el
autor encuentra en la defensa propia "co-
mo hecho vigente que da jerarquía positiva
al Derecho natural a la vida" en cuanto
puede considerarse como valor excelso li-
gado por su extraordinario valer de modo
inexcusable al "deber ser existencial que es
el Derecho, a punto tal que su no realiza-
ción desposeería ipso jure de sentido jurí-
dico al dato".
Encuentra el autor que "el empleo primi-
tivo de la fuerza tiene el sentido de ser co-
acción, es decir, lícito empleo de la fuerza,
cuando ocurre en defensa propia, y así en-
contramos que el valor de la propia vida
es el que da el sentido jurídico preciso al
hecho de la violencia, con lo que se des-
cubre un estadio de fundamental realidad
para el Derecho natural".
Destaca el autor que la coacción privada,
que era medio único de coacción en el De-
recho primitivo, no ha desaparecido total-
mente del Derecho estatal, ya que está re-
conocida en todos los ordenamientos jurídi-
cos en la institución de la defensa propia,
que el autor ve no como un mero contenido
general de dichos regímenes, sino que esti-
ma que, no sólo se da de hecho, sino que
debe estar con apodíctica necesidad como
institución positiva en todo ordenamiento
jurídico posible, lo cual advierte en Santo
Tomás de Aquino —Summa, p. 73, Q XCIV,
art. II—, en cuanto destaca la inclinación
común de todos los seres que apetecen su
propia conservación según exigencias de su
propia naturaleza.
Concretando su pensamiento, el autor nos
ofrece sobre el particular el siguiente resu-
men: "El derecho natural a la vida aparece
con el carácter excelente de Derecho natu-
ral positivo merced a la defensa propia en
la cual, como hecho, radica la postividad
de aquel Derecho, así como el sentido jurí-
dico de coacción licita que tiene el hecho
natural de la deíensa propia surge, preci-
samente, del hecho natural a la vida. En
esta mutua integración del hecho positivo
de la coacción privada con el valor supremo
de la propia vida, integración que permite
determinar el sentido jurídico de la con-
ducta sin acudir al pasado ni a hechos ob-
jetivos externos situados en él (como la ley
o la costumbre), en esta integración tem-
poral de sentido encontramos al Derecho
mismo status nascens y, en su plena pureza
y justificación positiva, al Derecho natural.
El Derecho internacional se encuentra, co-
mo Derecho primitivo, en esta faz de Dere-
cho natural positivo, en la cual la coacción
es detentada por los miembros de la co-
munidad y puede servir perfectamente de
ejemplo a lo que venimos diciendo. La gue-
rra defensiva ante la agresión, la defensa
armada del suelo patrio (") es, segura-
mente, la institución de Derecho internacio-
nal más sólida y la que confirma nuestro
aserto. El sentido de la guerra justa sólo
cede positivamente ante el hecho irreme-
diable de la derrota".
El autor concluye su investigación bus-
cando el sentido objetivo de sus afirmacio-
nes al respecto en la idea de comunidad,
que no es mera yuxtaposición de existencias,
y en la existencia de hecho de la institu-
ción de la defensa propia en todos los or-
denamientos jurídicos, mostrando a través
de una "experiencia imaginativa de supre-
sión del Derecho positivo a la vida y de la
licitud de la defensa propia", que aun cuan-
do se guardara silencio por el legislador
—para aquellos que ven el Derecho po-
sitivo en las normas— afloraría la institu-
ción en la jurisprudencia, porque según el
autor "el-apego a la propia vida y la ne-
cesidad de su defensa en caso de ataque
están tan enraizados en la naturaleza del
hombre, que de antemano podemos decir
que adoptarán la forma de vigencias co-
lectivas en cualquier situación de convi-
vencia".
Pero no es sólo el valor de la vida hu-
mana el que ha de considerarse como un
Derecho natural positivo, pues cuando la
índole misma del hombre está dada como
fundamento de todo Derecho en cuanto que
a éste no se lo concibe sino como conducta
en tanto que conducta, esto es en la liber-
tad que fenomenalizada no ofrece sino al
hombre en su articulación biográfica, otros
valores podrán mostrarse atribuyendo sen-
tido al presente deber ser existencial inte-
grándolo en futuridad y con ello afirman-
do como natural en tal sentido el Derecho
que se muestra en su conducta originaria.
(71) V. Del Vecchlo, op. cít.
 Si bien cabe destacar que la investigación
y la superación de síntesis- que logra Vila-
nova lleva la impronta de una bien logra-
da explicitación fenomenológica, debemos
admitir que Del Vecchio con las limitacio-
nes propias de su planteo inicial y dentro
de la concepción íilosófica (neo kantiana)
en que se mueve ha entrevisto sobre el par-
ticular todo el horizonte de la vida huma-
na en su manifestación jurídico-natural, y
aunque mantiene divididos en situaciones
de contraposición, relación y complemen-
to: Derecho positivo y Derecho natural, ello
no obstante se acerca al dato, todo cuanto
le permite su idealismo, que le fuerza cons-
tantemente a mantener separados lo que
vemos unido en la descripción de Vüanova.
Y en tal sentido cabe recordar laá ideas
del egregio jus-filósofo del idealismo jurí-
dico italiano ("^) para mostrar el funda-
mento del Derecho natural en la naturale-
za humana cuya índole muestra restando
vigencia a la concepción causal para mos-
trar su intrínseco valor en la libei-tad que
opone a! determinismo, asentando el pri-
mado del "yo" y el imperativo ético para
exhibir así en definitiva la naturalidad del
Derecho positivo y el Derecho natural, en
cuanto necesariamente puede vérsele al
primero como mero hecho, pero en cuanto
que la naturaleza humana es considerada
absolutamente se muestra "el principio del
Deber y del Derecho, como exigencia ín-
sita en la esencia de la persona y univer-
salmente válida más allá y por encima de
cualquier hecho".
Y aludiendo a estos dos aspectos muchas
veces contrapuestos de lo jurídico: como
positivo y natural asienta la perspectiva de
su síntesis al decir: "Las dos consideracio-
nes no pueden de ninguan manera inter-
cambiarse ni fundirse sin incurrir en pa-
ralogismos. Tan erróneo sería negarse a
reconocer y concebir dentro de su especie
un dato jurídico cualquiera alegando que
su contenido no está de acuerdo con ei
ideal, como desconocer este ideal y el valor
que le es propio .fundándose en que no se
haya realizado en algún caso de la expe-
riencia jurídica. La verdadera índole del
ideal no consiste en suponer que se veri-
fique siempre de hecho en la realidad em-
pírica, sino en considerarlo tal y como es,
como esencialmente supraordinado a esta
realidad, es decir, como algo que tiene vi-
gencia y es verdadero, aun cuando se le
opongan las eventualidades físicas" («).
Ha de tenerse presente que en el Derecho,
(72) V. Del Vecchio, Filosofía del Derecho, t. 2,
seo. 3*. referida en su mayor parte al problema
del Derecho natural.
(73) Del Vecchio, op. cit., pág. 293.
han de manifestarse siempre con las expre-
siones contingentes del humano acontecer,
las ínsitas valoraciones que se proyectan,
según el sentido que les imprime el ideal
que las inspira, ligado a la existencia hu-
mana, en el mundo de ideas y creencias
con las que el hombre hace su vida, en su
concreta circunstancia. Lo cual revela en
más la naturalidad del Derecho positivo y
la positividad del Derecho natural.
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dica o jurisprudencia técnica (tesis doctoral), El
Bibliográfica Argentina, 1943.
DERECHO NOTARIAL.* SUMARIO: 1. Con-
cepto. 2. Designación de esta rama Jurídica.
3. Definiciones. 4. Contenido. 5. Puente!,
6. Codificación. 7. Derecho comparado.
1) Concepto. El tema del epígrafe ofre-
ce dificultades serias a mérito de circuns-
tancias que muestran diverso origen y dis-
tinta entidad.
Por de pronto, se aprecia muchas veces
un propósito, por igual apresurado, de admi-
• Por el Dr. Luis M» BOFPI BOGGERO.
tir o negar ramas autónomas, impelido, en
el caso del "Derecho notarial", por el
anhelo de jerarquizar la ya elevada fun-
ción del escribano en. la primera hipótesis
y por subestimar esa función como mera-
mente adjetiva o puramente formal en la
segunda (Boffi Boggero L. M., Reflexiones
sobre temas de interés notarial, La Pla-
ta, 1956).
Asimismo, la disparidad de temas parti-
culares que constituirían en conjunto el lla-
mado "Derecho notarial", tanto como el
actual tratamiento de los mismos mediante
disciplinas diversas y tradicionales —verbi-
gracia: Derecho civil, Derecho comercial,
Derecho administrativo, etcétera— hace que
buena parte de la doctrina encuentre no
aconsejable la unión de tópicos bien disí-
miles entre sí, los que habrían de' quedar
asignados a cada una de esas disciplinas
con autonomía largamente vivida.
Además, siendo tan diversos los tipos de
organización notarial que ofrece el Derecho
comparado, es evidente que la tendencia
a una conceptuación unitiva trapazaría con
dificultades insalvables. Así, parece difícil
generalizar conceptos comunes entre la
función notarial latina, tan sistemática-
mente analizada en los diversos Congresos
internacionales celebrados a partir de 1948
(Buenos Aires, Madrid, París, Brasil) y la
función notarial de Estados Unidos de
Norteamérica, tan esquemática frente a la
primera (la referencia no comprende, ver-
bigracia, la estructura latina de Lousiana;
V. Schaumburzer, M., en Rev. Int. del No-
tariado Latino, nüm. 20, págs. 341 y sigs.;
ítcétera).
Pero lo cierto es que muchas opiniones
Importantes coinciden en que, se halle o
no totalmente organizado, hay un Derecho
notarial con entidad propia, es decir, una
rama jurídica que acusa perfiles netos de
autonomía (confrontar Núñez Lagos R., De-
recho notarial, memoria presentada al Ter-
cer Congreso del Notariado Latino, celebra-
do en París).
No resulta del todo ajena a esta discre-
pancia la realidad de que el Derecho, en-
tendido como conjunto normativo, es uno
e iriescindible, sin defecto de sus particu-
lares disciplinas, estudiables por separado
a mérito del principio de división del tra-
bajo que lleva a la especialización y, por
ello, a la concreción en ramas autónomas
del saber jurídico.
Tenemos, tal como'resulta de las líneas
que anteceden, una tendencia que sostiene
la autonomía del Derecho notarial y otra
tendencia que niesra dicha autonomia. Esta
última podría dividirse en la que lo hace
de modo completo y la que. sólo le atribuye
una visión particular sobre ciertos tópicos
que pertenecen a otras ramas del saber ju-
rídico. En estas teorías debe distinguirse Ja
faz en que se discute acerca de la auto-
nomía científica de la que gira en torno
a la autonomía legislativa. Esta voz pro-
cura señalar especialmente el estado de
la doctrina acerca del primero de esos mi-
rajes.
Como se ve, los estudiosos de esta ma-
teria han debido forzosamente analizar si
el Derecho notarial tiene o no sustantividad
propia, principios fundamentales diferen-
ciados de los demás, para lo cual debe
compararse esa rama "con la formación de
las disciplinas más añejas..'." (Boffi Bog-
gero L. M., op. cit., pág. 12).
Desde otro punto de vista, como el carác-
ter típico de la función notarial se ha des-
tacado en esta materia, conviene precisar
desde ya que la función notarial puede
ser analizada en sí propia y a través de
las ramas jurídicas que utiliza. Una cosa
es la función notarial en las escrituras
públicas y, una muy otra, es la parte de
Derecho civil, comercial, etcétera que el
escribano debe necesariamente conocer y
aplicar en el ejercicio de aquella función.
Acaece algo semejante en la diferencia
entre la función jurisdiccional y las ma-
terias que el magistrado debe conocer y
"aplicar" en el ejercicio de su función res-
pectiva. Es aquí donde cabe preguntarse
si el reconocimiento de una función es bas-
tante para tener por acreditada la existen-
cia de un derecho autónomo y si este úl-
timo se circunscribiría, entonces, al estu-
dio, como se dijo, de la función en sí propia,
o ha de extenderse también a los mate-
riales normativos que se manejan en esta
función (ver Núñez Lagos, op. cit., Allende
Ignacio, M., monografía intitulada El De-
recho notarial: Realidad o aspiración cien-
tífica, La Plata, 1953, que niega la posibi-
lidad de tantas ramas del Derecho positivo
como profesiones existan; etcétera).
No ha de ser ajeno a la imprecisión rei-
nante en esta materia el hecho de que al-
gunas teorías que procuran señalar la ór-
bita pura del Derecho notarial, es decir,
separándola de todo otro ingrediente civil,
comercial, etcétera, circunscriban de tal
modo el ámbito de la nueva rama jurídica
que ella constituiría, apenas, la mínima
parte de lo que el notario, verbigracia, den-
tro de la organización latina, debe inex-
cusablemente conocer para el desempeño
de su función. En este sentido. ',or ese al-
cance, podría afirmarse que e! nolario cuyo
solo conocimiento fuese es;; derecho no-
tarial, no solo no sería jurista de conocí-
mientes generales, sino que tampoco po- gen de quienes abogan por el reconoci-
dría ser notario. miento de la autonomía del Derecho nota-
Acaso por ello mismo se haya podido rial, tanto como de quienes le reconocen
apreciar en los grandes notarios de los cierta particularidad y hasta de quienes
diversos países a juristas profesionales que niegan aquella autonomía.
dominaban los principios fundamentales del Pedro Luis Boffi conceptuaba que podía
Derecho y, en camino de ejemplificar, se ha definirse el Derecho notarial como "el orde-
de añadir muy principalmente que tenían namiento jurídico de la función notarial",
exacto conocimiento de ios principios del definición que entregó al autor de la- voz
Derecho civil, comercial, administrativo, et- en 1955, tomándola de investigaciones que
cétera, predominantemente de ¿a primera había realizado mucho tiempo atrás *.
de las ramas citadas. José Máximo Paz considera que el Dere-
De las líneas que anteceden surge la cho notarial es "el estudio del conjunto de
íazón misma de la manera como se ha de normas jurídicas contenidas en las diversas
encarar el desarrollo de esta voa. Ella ha leyes que reglan las obligaciones y moda-
de ser tratada en sus aspectos esquemá- lidades a que deben ajustarse el ejercicio
ticos, de tal suerte que, así corno no ha de activo de la función del escribano, como
penetrar una acumulación de datos histó- regente o adscrípto de registro tío contra-
ricos y actuales, puesto que ello podría tos públicos" (Derecho Notarial Argentino.
llevar a un desorden expositivo, también De las escrituras públicas, Buenos Aires,
ha de circunscribir el desarrollo a la bús- 1039, pág. 41). /
queda de los caracteres esenciales de la Enrique J. Risso define el "Derecho no-
voz que la doctrina, predominante acepta tarial" como "ei conjunto de normas ju-
con la mayor independencia posible de ri'licas de fondo y forma relacionadas con
ciertas otras materias que puedan integrar- la escrituración, y que determinan a la vez
le. Por ello mismo, se ha de remitir al lec- las facultades y deberes del notario en el
tor para que analice las diversas voces ejercicio de su augusto ministerio público"
que integran la esquemática voz del epí- (definición entregada por aquél al autor de
grafe en una forma bien directa: ESCRIBANO; esta voz durante ei año 1955).
ESCRITURAS PÚBLICAS; INSTRUMENTOS PÚBLI- Alberto Villalba Welsh, autor que luego
COS; PROTESTOS, etcétera. de sus primeros ensayos se inspiró en los
En el desarrollo oportuno de esas vo- dictados de la teoría egológica dei Dere-
ces particulares se podrá apreciar la evo- cho, define el "Derecho notarial" por su
lución histórico-jurídica de las institucio- objeto e indica que "es la conducta del
nes que se manejan en la función notarial, notario corno notario, o sea en cuanto
que debe conocer, entonces, todo notario con autor de la forma pública notarial" (ver
independencia del problema sobre la auto- El Derecho notarial a la luz de la teoría
nomía, la particularización o la no indepen- egológica, Buenos Aires, 1952, págs. 24
dencia del Derecho notarial. y 34).
2) Designación de esta rama jurídica. Y, así, podrán verse multitud de defini-
Como bien lo recuerda el tratadista Salvat, ciones de autores argentinos cuya sola
en ocasión se le ha denominado "Organi- transcripción excedería notoriamente el
zación del Notariado" (ver parte general, carácter de esta voz.
número 2014). También se le ha designado De entre las numerosas definiciones
como "Legislación notarial", título con que se leen en el Derecho extranjero, L. Ber-i
se le distingue, verbigracia, en algunas Fa- taux, notario en Nons (Bélgica), entiende!
cultades de Derecho que tienen un curso que el Derecho notarial se halla ante todoj
especial sobre la materia (así: la Facultad centrado en redor de las formas ("Le Droitl
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Uni- notarial...", Raport presenté... al Ter-i
versidad de La Plata y la de Santa Fe. La cer Congreso Internacional del Notariado|
de Buenos Aires, a cambio, no enseña el Latino).
Derecho notarial como disciplina autóno- Mengual y Mengual define la rama al
ma). En fin, recordando un poco lo his- que se refiere esta voz, de la manera que
tórico, el investigador se encuentra con la sigue: "Es aquella rama científica del De-
expresión de "La Notaría", que distingue recho público que, constituyendo un todol
los esfuerzos de Rolandino Rudolfo en el orgánico sanciona en forma fehaciente las!
siglo xvn. relaciones jurídicas voluntaria y extrajudi-I
3) Definiciones. Sin ánimo de trans- ciales mediante la intervención de un fun-i
cribir las numerosísimas definiciones con
que se ha pretendido distinguir esta rama * El autor de esta voz. al expresarse como 1
del saber jurídico van a recordarse algunas, hace, dedica la misma al recuerdo de su señor pa-|
come'nzando por las de este país, que emer- dre, el escribano don Pedro Luis Boffi.
cionario que otara por delegación del Poder
público" (ver Elkmentos áe Derecho nota-
rial, Barcelona, tomo I, capítulo VII, párra-
fo VII; asimismo, II, volumen I, pág. 16).
• Enrique Giménez Arnau dice en su In-
troducción al Derecho notarial, página 13,
que ese Derecho es el conjunto de doctri-
nas o de normas jurídicas que regulan la
función del escribano y la teoría formal
del instrumento público.
Rafael Núñez Lagos, después de expresar
que aspira estrictamente a la formulación
descriptiva de su posible contenido más
que a definir el Derecho notarial mismo,
expresa que ese Derecho estudia las formas
en que participa el notario tanto como el
procedimiento que éste utiliza para llegar
a ellas (op. cit.).
José María Sanahuja y Soler define el
Derecho notarial como la parte del ordena
miento jurídico que, por conducto de la
autenticación y legalización de los hechos
que hacen la vida normal de los derechos,
asegura el reinado de esta última (Tratado
de Derecho notarial, Barcelona, 1945, I, pá-
gina 112).
También podría abundarse en definicio-
nes de Derecho comparado, tanto en las que
giran alrededor de normas positivas del
país respectivo cuanto en las que posan
sobre conceptos más universales e inde-
pendientes de normas de Derecho positivo,
pero ello, como ya se expresó, podría exce-
der el alcance de esta voz.
4) Contenido. Este es quizá el aspecto
científico más complejo, ya que la diver-
gencia de los autores impide exhibir una
conclusión umversalmente aceptada, si-
quiera fuese en sus lincamientos genera-
les.
Va de suyo que ese contenido, para quie-
nes niegan autonomía al Derecho notarial,
constituye solamente el contenido de la
función del escribano, aunque pertenezca a
otras ramas del saber jurídico.
Así, mientras en una posición que po-
dríamos denominar clásica, trasunto de
una no totalmente elaborada, Mengual y
Mengual incluye lo alusivo a la persona in-
dividual o física y a la persona colectiva, o
plural, o mística, o jurídica, o ficticia y lo
referente a los actos en las distintas ramas
del Derecho (op. cit., II, vol. I, págs. 22 y
sigs.); Ángel Olavarría Téllez, de su lado y,
en una posición moderna, sostiene que el
Derecho notarial debe comprender las teo-
rías de la función, del documento notarial
y de la organización e historia del nota-
riado (Contenido y fuente del Derecho no-
tarial, Buenos Aires, 1948, pág. 7).
Centrando momentáneamente la preocu-
pación en torno a la tesis de Mengual y
Mengual, por ser ésta una de las teorías
clásicas en la materia,, debe expresarse que
el citado jurista comienza distinguiendo el
aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del
Derecho notarial. Y, de otro lado, distingue
el aspecto formal y el aspecto contractual.
El Derecho notarial formal subjetivo
comprende cuanto afecta a la organización
notarial, por lo que el fundamento y primer
elemento de este Derecho es el notario.
El Derecho notarial formal objetivo es-
tudia la voluntad facultativa del notario
desenvuelta sobre los diversos objetos que
son de su especial incumbencia, tales como
las escrituras, actas notariales, protocolos,
etcétera.
En el Derecho notarial contractual sub-
jetivo se halla todo lo que afecta a la con-
ducta jurídica de las personas individuales
y colectivas en lo tocante a su capacidad
y representación.
En el Derecho notarial contractual obje-
tivo se comprenden todas las normas jurí-
dicas que afectan a los actos y contratos en
todas las ramas del Derecho.
Como se ve, la característica principal de
la clásica y minuciosa elaboración llevada
a cabo por Mengual y Mengual está cons-
tituida por la poca claridad de los contor-
nos que asigna al Derecho notarial y, de
consiguiente, por la confusión de conteni-
dos con los tradicionalmente asignados a
las otras ramas del saber jurídico. Puede
decirse que el jurista hispano ha estado
más cerca del contenido perteneciente al
género "Derecho" que al propio de la es-
pecie "Derecho notarial".
Mengual y Mengual, finalmente, tras-
ciende las fronteras nacionales con su te-
sis y ve, aunque no en el aspecto "positivo
orgánico", sí como "un predicado del orden
social general y una realidad", al Derecho
natarial internacional (op. cit., págs. 32
y 33).
En una línea semejante a la de Olavarría
Téllez, Núñez Lagos entiende que el Dere-
cho notarial científico debe estudiar los
preceptos y conceptos sobre el notario, la
función notarial y el instrumento público,
que denomina Derecho notarial puro, con
exclusión de los negocios jurídicos que cons-
tituyen objeto del Derecho sustantivo. De
inmediato y, no obstante la última exclu-
sión, afirma, como contenido del Derecho
notarial aplicado, que deben estudiarse las
normas singulares de legislación notarial
sobre redacción de las declaraciones de vo-
luntad, así como las modalidades técnicas
o usuales del Derecho sustantivo que el
notario aplique en su quehacer profesional.
Desarrollando más su teoría, dice que el
Derecho notarial, como Derecho de la "for-
ma de la forma", de formalidades en o para
la forma, implica conductas del notario y
de las partes, pudiéndose agrupar las for-
malidades y situaciones diversas que ello
entraña en tres categorías: A) formalida-
des y situaciones de parte a notario; B)
formalidades y situaciones de parte a par-
te; C) formalidades y situaciones de nota-
rio a instrumento público.
A) Este rubro contiene tres situaciones:
a', momento anterior a la firma del docu-
mento notarial que exige el estudio de las
teorías de la rogación (cuyo contenido es
•el siguiente: quién puede pedir la presta-
ción de los servicios notariales; formula-
ción de la voluntad de las partes; deber
de escuchar; deber de consejo legal; deber
y derecho de secreto profesional; deberes
de inhibición y excusas por parte del no-
tario; deberes de colación de la parte; etc.)
y de la redacción (cuyo contenido es, a su
turno, el siguiente: deberes generales del
notario en cuanto a la forma y contenido
del acto, es decir, deberes vinculados a la
redacción y narración; deberes especiales
del notario como jurista en cuanto al acto
o contrato, es decir derecho contractual
aplicado; deberes profesionales impuestos
por los usos, prácticas y tradiciones nota-
riales) ; a", momento de la audiencia, el
que exige análisis del deber de presencia
física, con su secuela de comparecientes, de-
ber de simultaneidad o unidad del acto
formal, deber de lectura, deber de adver-
tencias, actos de significación jurídica por
parte de los comparecientes (deber de ha-
blar, deber de prestar), firma del instru-
mento; a'", periodo ulterior a la firma del
documento, donde debe estudiarse la co-
municación a las partes ya los interesa-
dos (deberes del notario y personas legiti-
madas así como la forma de comunicación,
que puede ser oral, ocular o escrita; comu-
nicación por conductos judiciales); comu-
nicación a terceros (deberes del notario
en cuanto a los registros públicos).
F) Este rubro contiene también tres si-
tuaciones: b', momento anterior a la fir-
ma del documento notarial, que no produce
efectos entre las partes en Derecho sustan-
tivo o en Derecho notarial; b", momento
de la audiencia, donde deben estudiarse con
relación a la otra parte los tópicos anali-
zados ante situación idéntica en el rubro
anterior; b'", momento ulterior a la firma
del instrumento, que se subdivide temáti-
camente en lo alusivo a la fuerza de obli-
gar y a la fuerza de probar. La primera
encierra los temas vinculados a la consti-
tución, al reconocimiento y al poder extin-
tivo; la segunda entraña el estudio del va-
lor oficial (autenticidad, prueba de hechos
o actos que el notario narra porque los ha
visto, dividiéndose en: autenticidad esen-
cial o publicación, constituida por los requi-
sitos que normalmente acompañan al acto;
autenticidad accidental, constituidas por los
hechos narrados de visu) y del .valor tes-
timonial autenticado (comprende las decla-
raciones de voluntad de los comparecientes.
En primer lugar forman parte integrante
del contenido documental y, en segundo
término, constituyen accesorios de las au-
tenticidades, siendo el material que el no-
tario ha oído afirmar sin haberlo consta-
tado personalmente).
C) Este rubro contiene las mismas tres
situaciones de los dos anteriores: c', mo-
mento anterior a la firma, cuyo contenido
está dado por las formalidades y deberes
del notario en cuanto a la apertura y for-
mación de protocolos o libros especiales, uso
de clase determinada de papel, aspecto y
distribución de renglones, reglas formales
de redacción etcétera; c", momento de la
audiencia, que exige investigación acerca
de las normas regulatorias del principio
de inmediación a que el notario se encuen-
tra sujeto; c'", momento ulterior a la fir-
ma, con análisis sobre las formalidades de
protocolización, deberes de conservación,
notas de referencia.
Como se ve, para Núñez Lagos se trata-
ría de un Derecho adjetivo del escribano,
en cierto modo como el Derecho procesal
lo es para el juez. Con ese criterio, también
podría mencionarse una rama jurídica au-
tónoma con el nombre de Derecho judicial
Las normas que estructuran la función de-
nominada "jurisdiccional voluntaria" se-
rían el contenido del Derecho notarial (pa-
ra algunos, .inclusive, la función del es-
cribano debe retomar todas las actividades
de "jurisdicción voluntaria", que, indebida-
mente, retiene el órgano jurisdiccional, el
que solamente deberá mantener su activi-
dad específica dentro de la llamada "juris-
dicción contenciosa" o "jurisdicción pro-
piamente dicha" (confrontar, a ese respecto,
los artículos 337 y siguientes del proyecto
Couture; etcétera); y las normas que dan
estructura a la función jurisdiccional pro-
piamente dicha, serían el Derecho judicial.
Dentro de la objetividad que debe ser la
base de exposición en voces de esta índole,
cabe destacar como interrogante una po-
sible objeción a tal modo de circunscribir el
Derecho de notaría. En efecto: el Derecho
adjetivo que regula la conducta del juez
se llama Derecho procesal, que extiende su
reinado a los auxiliares de justicia y a las
partes o litigantes. Pero la función judicial
decide contiendas manejando normas di-
versas del saber jurídico: Derecho civil,
Derecho comercial, Derecho penal, Derecho cada jurisdicción, de todo lo relativo a es-
administrativo, etcétera. Parecería, en su- tructura y funcionamiento del notariado
ma, que el deseo de especialización se lle- (Lo eztrajudicial en la función notarial.
va excesivamente lejos cuando, con un Contribución al estudio y delimitación del
nombre genérico vinculado a la función y Derecho notarial, ,La Plata, junio de 1953,
al funcionario, se circunscribe la especiali- pág. 6).
dad a la normación externa de la conducta Mustapich J. M. sostiene que el Derecho
y se deja de lado la normación sobre el notarial estudia las estructuras o registros
contenido que esa conducta debe también con que se exterioriza la voluntad jurídica,
respetar. fenómeno, este último, que es estudiado por
Siguiendo con la mención de algunas el Derecho sustancial; añade que su con-
otras opiniones, se ha de puntualizar la po- tenido lo constituye el análisis de las for-
sición discordante entre las mismas. mas como teoría general del instrumento
El notarialista Ángel Olavarría Tóllez des- público y la intervención del notario y eue
arrolla las partes constitutivas de los di- es, en cierto aspecto, una rama individua-
versos tópicos centrales de Derecho nota- lizada y autónoma del Derecho formal. De-
rial en forma distinta al notarialista Nú- recho formal auténtico o Derecho de la au-
ñez Lagos y exhibe un conjunto de opinio- tenticidad (Tratado teórico y práctico del
nes tan discrepantes por momentos acerca Derecho notarial, 1958, I, págs. 12, 13, 48,
del contenido que se atribuye al Derecho 4?, etc.).
notarial, que, teniendo en cuenta su con- Los programas de estudio de las Faculta-
temporaneidad y nacionalidad común con des de Derecho c.e La Piala y de¡ Litoral,
el precitado notario español, muestra de que son Facultades donde el Derecho no-
modo palpable y sin necesidad -de penetrar tarial se estudia como disciplina autóno-
otros estudies que las afirmaciones, hechas ma, dan idea, también, de la disparidad
al principio de esta voz sobre dispersión de de criterios acerca tíel contenido de esta
ideas eran fiel trasunto de la verdad. rama jurídica en formación.
Antonio Eeilver Cano entiende que el .bolillas,El de La Plata, que consta de dieciséis
dedica doce al Derecho notarial y,
contenido del Derecho notarial se halla las restantes, al Derecho fiscal.
constituido por dos aspectos: uno de carác-
ter fundamental, el que se refiere a los La primera parte, que interesa a esta ma-
instrumentos; otro, de carácter orgánico, teria, versa sobre concepto de la disciplina,
vinculado con el estatuto personal y admi- institución
de
y función nota ripies; sistemas
organización notarial en el país y ex-
nistrativo; y otro, aún, de tipo artístico,
consistente en el arte notarial. tranjero; el escribano: función notarial y
Registro; responsabilidad penal, civil, ad-
Vülalba welsh expresa que el contenido ministrativa y profesional: retribución; ins-
primario del Derecho notarial está consti- trumentos públicos; escritura públic-a: nu-
tuido por el documento público y, en se- lidad instrumental; testimonios; estudios
guida, por los deberes del notario en cuanto de títulos: registros públicos; etcétera.
a la formación de ese documento. Las El del Litoral se refiere también al Dere-
obligaciones relacionadas con las oficinas cho de notaría y fiscal. Consta de veinte
de rentas, municipalidades, oficinas de se- bolillas, catorce de las cuales se refieren al
llos e impuestos, etcétera, no pertenecen primero. Es parecido al de La Plata, pero
estrictamente al Derecho notarial, puesto ofrece algunas variantes, entre otras las
que derivan, no de que el titular de ella que se refieren a instituciones de Derecho
actúe como notario en esíe aspecto, sino civil y comercial, en cuanto son susceptibles
que se le imponen exclusivamente por ser de instrumentación: compra y venta; hi-
notario, con lo que integran el derecho poteca; protestos; etcétera.
activo. Podría agregarse, cono integrante Cual se ve. se caracterizan por la misma
de ese Derecho público y adjetivo que es el ausencia de precisión y particularidad en
Derecho notarial, el estudio del escribano el contenido del Derecho notarial a que se
a partir da su incorporación hasta su re- ha hecho referencia.
tiro, con ramas entre las cuales estaría el De esta manera se podría seguir citando
Derecho notarial disciplinario (op. cit., pá- una numerosa cantidad de opiniones acer-
ginas 42 y sigs.). ca del contenido del Derecho notarial casi
Para Feliz A. Ramfclla, el Derecho nota- todas divergentes entre sí y, la mayoría, só-
rial se hallaría constituido por la ley de lo coincidentes en algunos tópicos como
fondo, tanto civil como comercial, que re- contenido de aquella rama del saber jurí-
gula los instrumentos públicos y los actos dico. En otras palabras que este aspecto
en que tiene intervención el escribano y del tema no contribuye grandemente por
por la ley de forma o reglamentaria, en cierto, para elucidar si se está ante una
rama autónoma, formada o en formación.
o bien se está ante un mero partícula'.
rismo.
Con todo, pueden dividirse las corrien-
tes doctrinales al respecto de una manera
esquemática y con bastante aproximación.
Así, una da como contenido del Derecho
notarial el estudio de la función del escri-
bano, pero considerada en sí misma. Otra,
incluye las materias de fondo y de forma
que esa función comprende. Y esta última,
a su turno, se subdivide entre la que re-
conoce como contenido la totalidad de esas
materias de fondo y de forma; y la que se
circunscribe a las materias más sustan-
cialmente vinculadas a la función notarial.
5) Fuentes. La expresión "Fuentes" es
multívoca Sin penetrar en razonamientos
que más hacen a la Filosofía del Derecho,
vamos a destacar que esa expresión asume
en la presente voz el alcance exclusivo de
las fuentes legislativas incluyendo, en gra-
cia a la generalidad del vocablo, inclusive
el ordenamiento jurídico constitucional.
No se desatiende la importante labor
que, en concepto de causas eficientes en
la formación del llamado Derecho notarial,
pueda corresponder a la costumbre, a la
jurisprudencia, a la doctrina.
Es natural que, si no se coincide acerca
del contenido del Derecho1 de notaría, tam-
poco es posible pedir una coincidencia so-
bre las fuentes legales del mismo.
Ello no obstante, centrando la preocupa-
ción acerca de la función del escribano y
de lo escritura pública— tópico que pare-
ce constituir el común denominador de Ir.
mayoría de las definiciones y de las teo-
rías sobre el contenido—, puede decirse que
las fuentes legales del Derecho de notaría
en la República Argentina son las siguien-
tes: a) la Constitución Nacional; b) los
Códigos de fondo, especialmente el civil, el
comercial, el de minería, etcétera, dictados
por el Congreso de la Nación; c) los Códi-
gos notariales o leyes orgánicas de las
provincias; d) elementos normativos vin-
culados a los anteriores: reglamentaciones
del Registro de la Propiedad sobre inscrip-
ción de transferencias de dominio inmobi-
liarias, registros de hipotecas, etcétera.
a) La ley de las leyes, la Constitución
Nacional —y Jo que se diga de ella vale
esencialmente para las Cartas Provincia-
les— contiene normas que interesan viva-
mente al Derecho notarial. Se puede men-
cionar el artículo séptimo de la Constitu-.
ción, que establece textualmente: "Los ar-
tos públicos y procedimientos judiciales de
una Provincia gozan de entera fe en las
demás; y el Congreso puede, por leyes ge-
nerales, determinar cuál será la forma
probatoria de estos actos y procedimientos
y ios efectos legales que producirán". Acer-
ca de esta norma constitucional, que esta-
blece un principio de. unidad por cima de
las autonomías provinciales (ver Boffi, Pe-
dro Luis, Constitucionalidad de la Proto-
colización, La Plata, 1939; asimismo, E.
Martínez Paz [h.l, en Revista de la Facul-
tad de Derecho de Córdoba, año IV, núm. 3,
págs. 451 y sigs.; etc..).
b) El Código civil contiene una minucio-
sa normación acerca del género instru-
mentos públicos y de. la especie escrituras
públicas, que va desde el artículo 979 al
articulo lOil inclusive; y uno de los pro-
blemas que se deben -resolver por los teó-
ricos del Derecho notarial es si esa serie
de artículos seguirá perteneciendo exclusi-
vamente al Derecho civil o será un tenia
en que esa rama y el Derecho notarial pue-
dan actuar de modo común. El Código de
comercio contiene, también, normas expre-
sas que hacen al Derecho notarial. Entre
ellas pueden citarse las que regulan el
instituto del protesto, o sea las que llevan
del número 712 al 725 inclusive.
El Código de minería ofrece, también, nor-
mas concretas que pertenecen al Derecho
notarial. Pueden mencionarse, entre mu-
chas otras, las contenidas en los artículos
25. 116 y siguientes, 301 y afines del mismo
Código-, (ver, para una ligera visión del tema,
G-. M. de Paco de Gea, La ¡unción notarial
dentro de la industria minera, La Plata,
1053). Con referencia a esas dos ramas
—Derecho notarial y Derecho de miner-
ría— y a cualesquiera otras que se encuen-
tran en ia misma situación, los técnicos de-
berán resolver el limite con el Derecho no-
tarial o el contenido común a esta rama.
c) Algunas provincias, como la de Bue-
nos Aires, han dictado verdaderos Códigos
notariales (Boffi Boggero, Luis M., Aspecto
de la ley 5015, septiembre íle 1945, donde se
estudia la evolución de la materia en la
provincia de Buenos Aires, cuyo principal
jalón lo constituye la I?y 3957). Además de
esa provincia, otras han dictado Códigos de
notaría, como la de Entre Ríos, Córdoba,
Santa Fe. etcétera.
Estas leyes orgánicas o Códigos de no-
taría se ccupan preferentemente de lo que
algunos técnicos extranjeros han denomi-
nado el aspecto típicamente formal o adje-
tivo de esa rama del Derecho, que en el
pensamiento de ellos vendría a ser el Dere-
cho notarial propiamente dicho.
La Capital Federal. no ha permanecido
ajena a ese movimiento; y, en las leyes
12.990, 14.054 y otras, ha estructurado un
verdadero Código notarial.
d) Además de esas fuentes, se pueden
citar otras que fluyen de leyes regístrales,
etcétera.
Las leyes que regulan el Registro de la
Propiedad, el Registro Público de Comercio
(ver voces respectivas) son, verbigracia, ver-
daderas fuentes del Derecho notarial, coij
alcance circunscripto a Buenos Aires y a
cada una de las provincias.
De esa dispersión legislativa, convergen-
te en el Derecho notarial, surgen a menudo
problemas de prelación legal cuyo análisis
minucioso debe formalizarse en cada una
de las diversas voces que integran el con-
tenido habitualmente supuesto como el pro-
pio de esa rama-del Derecho.
Entré las múltiples cuestiones, acaso sea
conveniente ejemplificar con una de las
más interesantes: los requisitos de la es-
critura pública. ~~
Para redactar una escritura .pública, el
escribano debe efectuar un análisis de los
requisitos que la ley exige. El Código civil
establece en el articulo 1001 y afines los
elementos que debe contener una escritura
pública y la ley 5015, de la Provincia de
Buenos Aires, verbigracia, establece, a su
turno, otros requisitos, como el establecido
en los artículos 15, inciso b, y 51, sobre las
impresiones digitales. El Código civil san-
ciona con nulidad escrituraria la omisión
de los requisitos establecidos en el artículo
1004 y afines, los que no coinciden total-
mente con los exigidos en el articulo 1001
y los a él vinculados. Es decir, que, a veces,
se sancionará con nulidad la falta de requi-
sitos establecidos per el Código civil y, en
ocasiones, la sanción será otra, dejando
válida la escritura: multa a los escribanos
de hasta 300 pesos.
Independientemente de las dos sanciones
que el mismo Código civil establece ante
la íalta de requisitos escriturarios, cabe
destacar que la violación de las exigencias
contenidas en la ley provincial no lleva a
la nulidad o anulabilidad de la escritura,
sino, solamente, a la medida establecida por
la ley provincial, que sería la responsabi-
lidad del escribano y su sanción correspon-
diente. Reiterando un concepto manifestado
hace tiempo, podría afirmarse que "la au-
sencia del requisito no afecta la validez
de la escritura, sino al escribano" (Boffi
Boggero, Luis M., "Aspectos de la ley 5015",
Buenos Aires, 1946, tomado de Revista No-
tarial de la Provincia de Buenos Aires, nú-
mero 533, año 1955, nota número 28).
6) Codificación. Es obvio que el pro-
blema de la codificación del Derecho nota-
rial se vincula directamente con la auto-
nomía mayor o menor en contenido, ma-
yor o menor en formación que se le atribuye
o se le reconoce.
Se plantean, a su respecto, los mismos
problemas que, a su hora, preocuparon a
la codificación del Derecho civil, de ma-
nera que al Derecho notarial, asi como a
cualquier otra rama que preterida autono-
mía, se le aplican los grandes principios
que esa importante rama del Derecho ha
debido de vivir (puede verse el estudio mi-
nucioso de Gorostiaga, N., en Tres vidas
ilustres: Hugo-Savigny-lhering, Bs. Aires,
1945).
Las leyes orgánicas del notariado en
nuestro país son realmente verdaderos Có-
digos de notaría. Así, pueden, citarse la
fundamental ley orgánica del notariado bo-
naerense que lleva el número 3957, que no
fue publicada ni reglamentada, pero que
inspiró substancialmente a la ley 5015, la
cual, con algunas modificaciones, constituye
el actual Código de notaría en la provincia
de Buenos Aires (V. Boffi Boggero, L. M.,
Aspectos de..., cit. y Conversaciones nota-
riales, 1948); y la ley 12.990 para la Capital
Federal y los Territorios Nacionales, ley que,
con algunas modificaciones ulteriores, cons-
tituye también un verdadero Código de la
materia.
Otras provincias cuentan con leyes orgá-
nicas de ese tipo, lo cual hace pensar que,
en el futuro, haya tantos Códigos notaria-
les como distritos autónomos formen la Na-
ción.
Independientemente de estas codificacio-
nes, consideradas en sí propias, debe con-
signarse que los colegios de escribanos, al-
gunos formados por agremiación obligatoria
y, otros constituidos mediante agremiación
libre, han sido factores importantes en el
movimiento de la codificación.
Entre los Colegios más antiguos, se cuen-
ta el de Buenos Aires, cuya primer época
fue Colegio de la provincia del mismo nom-
bre; el de esta última, el de Córdoba, etcé-
tera. (V. COLEGIO DE ESCRIBAMOS.)
7) Derecho comparado. La organización
del notariado es muy distinta en los países
latinos, en los anglosajones, etcétera. Su
estudio detallado debe de hacerse en opor-
tunidad de la voz NOTARIADO.
Puede adelantarse aquí, sin embargo, que
el estudio del Derecho notarial como disci-
plina autónoma es mayor en los países la-
tinos, siendo de destacarse la investigación
en Argentina, España, Francia, Italia, Bél-
gica, Quebec —de evidente influencia fran-
cesa —y otros llagares, según se pone de
manifiesto —y con datos actuales— en las
páginas de la Revista Internacional del No-
tariado Latino.
Cuando se mencione la bibliografía más
conocida por la generalidad de los estu-
diosos de esta disciplina, se podrá apreciar
el grado de verdad que encierra la afirma-
ción anterior.
JURISPRUDENCIA. — A mérito de los tan diversos
tópicos que, según se vio. están asignados habi-
tualmente al Derecho notarial, es en oportunidad
de cada una de las voces correspondientes que se
ha de analizar la jurisprudencia vinculada a esta
rama del saber jurídico.
BIBLIOGRAFÍA. — Sin ánimo, como es obvio, de
mencionar exhaustivamente las distintas publica-
ciones que se ocupan de temas considerados de
Derecho notarial, .esta voz contendrá sólo algunas,
independientemente de su respectiva calidad cien-
tífica', en una revisión comparativa para dar idea
sobre el esfuerzo internacional de la ciencia y ci-
tando, sobre todo, las más comúnmente aludidas.
Las otras voces que complementan la presente, ha-
brán de sumar sus respectivas menciones biblio-
gráficas:
A) Argentina: Baldana, J., Derecho notarial ar-
gentino. Teoría aplicada y práctica notarial. Legis-
lación y jurisprudencia, 16 ts. Bs. Aires, 1932. —
Baudon, H. C., Estudio teórico para la profesión de
escribano público. — Be "• L., Contribución
notarial a la reforma del Coai a j civil, Bs. Aires,
1942; "Derecho preferente del escribano a las fun-
ciones de actuario", en Segundas Jornadas Nota-
riales Argentinas, Salta, 1945; Tópicos notariales,
La Plata, 1947, y Nacionalización del titulo de es-
cribano; además, podrá verse la edición de las pu-
blicaciones más importantes de don P. Luis Boífi,
obra en prensa. — Boffi Boggero, L. M.. Algunos
aspectos de la instrumentación pública en el pro-
yecto de reformas al Código civil, La Plata, 1949;
La responsabilidad notarial y la ley 5015/1947;
Aspectos de la ley 5015/1945; El problema de los
documentos habilitantes en las escrituras públi-
cas, 1944; Repercusión de las sentencias civil y pe-
nal que declararon la existencia de salud mental
y la demencia respectivamente, frente a decisiones
de la justicia notarial en el mismo ilícito,' 1948;
Conversaciones notariales..., 1948; Reflexiones so-
bre temas de interés notarial, 1956; "La argu-
ción de falsedad y la plena fe del instrumento
público en el articulo 993 del Código civil argen-
tino", en Revista Internacional del Notariado, 1949,
núm. 1; etc. — Bollini, J. A., "Testigos instru-
mentales. Necesidad de su reforma", en Primer
Congreso Notarial Latino, II, págs. 147 y sigs. .—
Arata. R. M., "Importancia del notariado latino"
e "Introducción al estudio del carácter y alcance
de la función notarial y de la órbita de sus atribu-
ciones", trabajos ambos que se registran en las
págs. 17 y sigs. del tomo citado. — Capelli, J. L.,
Elementos de Derecho notarial, Bs. Aires, 1936, y
Repertorio de jurisprudencia notarial, Bs. Aires,
1937. — Capuano B!azeo, S., Anteproyecto de ley
notarial. Córdoba, 1932. — Castillo .J. A.. Estudio
teórica-práctico para el escribano, Bs. Aires, 1P93.
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expresión de la cultura notarial argentina), Bs. Ai-
res, 1917. — Darmp.ndraU, A., Modificación a nues-
tro régimen notarial, Bs. Aires, 1933. — Días de
Guijarro, E., ¿Son funcionarios públicos los escri-
banos? Antología Jurídica, Bs. Aires. 1933. — Díaz
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habilitantes. Catamarca, 1937. — Gallo, V., Res-
ponsabilidad de los escribanos, Bs. Aires, 1917. —
Garay, M., Prontuario del escribano, Bs. Aires,
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nas (conferencia), Bs. Aires, 1892, y Estudios ju-
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de las copias de las escrituras públicas. — Solar!,
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— Ubios, T. B., El escribano público de la provin-
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lliams. R., Valor probatorio del instrumento pú-
blico, Bs. Aires, 1938; etc.
B) Escuela de Bolonia (precursora del Derecho
notarial) : Irr.erlus, acaso fundador de la Universi-
dad de Bolonia en el siglo XI, Formularium tabel-
lionem. — Rainerius de Perugia. Summa notariae,
— Benctvennl de Narcia, Ars notariaes. — Arez-
zo. O., Summa notariae. — Martin de Fano, For-
mulario. — Saladle!, Summa ars notariae. — Za-
carías de Bolonia. Ars notariae. — Rolandino da
Passageri, Summa ars notariae; De officio tobelli-
netus in rilliz et castreir; Flos testamentorum;
Tfactatus notularium y Aurora, con adiciones de
P. de Dngola, etc. — Corralino de Padua, Formu-
lario, etc.
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sulas instrumentales..., Madrid, 1646. — Melga-
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de particiones ejecutivos y de residencias, Madrid,
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Prunell, A. J., Responsabilidad civil del escribano,
Montevideo, 1947.
Entre las publicaciones notariales, pueden ci-
tarse: Revista Internacional del Notariado (órgano
Internacional del notariado latino), que se edita
en Bs. Aires; Revista Notarial, perteneciente al
notariado de la provincia de Buenos Aires, que e:,
la publicación jurídica más antigua de América;
Revista del Notariado, que se edita en la capital;
Gaceta del Notariado, que se edita en Rosario; Re-
vista del Notariado, qus se edita en Corrientes;
Deutsche Notar- Zeitschrift, que se edita en Ale-
mania: Annales du Nolariat et l'Enregistremen,
Revue Pratique du Notariat Belge y Travaux du
Comité d'Etudes de la Fédération des Notaires de
Belgique, todas publicaciones de Bruselas; Bole-
tín da Associaqao dos Serventuarios da Justqa do
Estadoi do San Pauto, que se edita en la ciudad del
mismo nombre; La Revue du Notariat, que se edi-
ta en Quebec; La Notaría, que se edita en Barce-
lona; Anales de la Academia Matritense del Nota-
riado, que se edita en Madrid; Curso de Conferen-
cias. Ilustre Colegio Notarial de Valencia, que se
edita en la ciudad del mismo nombre; Conferen-
cias. Colegio Notarial de Barcelona, que se edita
en la ciudad mencionada; Orientación, que se edi-
ta en Madrid; Bulletin du Conseil Supcrieur du
Notariat, que se edita en París; Journal des No-
taires et des Avocáis; Revue du Notariat et de
l'Enregistrement; Repértoire General du NotarM
et de. l'Enregistrement; Conférence Genérale des
Notaires...; Le Massime del Registró..., Milán;
Rivista del Notariado, Roma; Rolandino, Pisa; Vita
Notariale, Palermo; II Notaio, Roma; Revista del
Notariado..., Lisboa; Revista de la Asociación de
Escribanos del Vruguay, Montevideo; Revista Ju-
rídica Notarial, México; etc.
DERECHO OBJETIVO.* Atendiendo a
una concepción dualista del Derecho, se ha
clasificado a éste en Defecho objetivo y De-
recho subjetivo.
Con ello, en esencia, se ha querido ma-
nifestar la doble significación del concepto
Derecho como equivalente a: conjunto de
normas destinadas a reglar la conducta hu-
mana en sociedad, por un lado; y a prerro-
gativa, poder, facultad, señorío individual o
subjetivo, por el otro. Ello se ejemplifica
corrientemente ubicando el término en sus
diferentes usos: "Derecho civil" o "Facul-
tad de Derecho", en los que el sentido es
objetivo y "mi derecho de propiedad" o
"su derecho al voto" donde se manifiesta
la facultad subjetiva, personal, de ser ti-
tular y hacer valer determinado derecho.
Es evidente la concomitancia de los tér-
minos. Cuando Ihering manifiesta: "Los
derechos son intereses jurídicamente pro-
* Por el Sr. ERNESTO GUELPERIN.
tegidos; el derecho es la seguridad jurídica
del goce" (i) está mostrando claramente la
necesaria vinculación entre facultad per-
sonal y ordeiiamientao externo que la am-
para. Y ello es asi, hasta tal punto que no
se concibe la existencia de una norma sin
un interés (patrimonial o moral) al que la
norma proteja. La polémica entablada en-
tre el dualismo y el monismo y traducida
en la teoría de la difereneiaciqn por una
parte y en la teoría que ..sostiene la sola
existencia de la "regla objetiva" por otra,
toma como base la equiparación o la pre-
ponderancia de uno de los dos sentidos
—objetivo o subjetivo—,- posición que no
compartimos. • cuanuo menos ael valor de ios derechos
A su vez, las tendencias, tanto afirmati-
vas como negativas, contienen explicacio-
nes diversas de la conclusión que adoptan,
poniéndose de manifiesto en forma notoria
la posición ideológica de los autores en
cuestión.
La discusión ha surgido con fuerza re-
cién de los últimos tiempos. Así, por ejem-
plo, Arangio Ruiz, al comenzar su obra
mencionando la naturaleza eminentemente
práctica de los juristas romanos, alejados
de los conceptos abstractos y generalizado-
res, resume su posición frente al dualismo
que mencionamos. Sin embargo, Del Vecchio
sostiene, aunque con ciertas limitaciones,
la existencia anterior de conceptos tales co-
mo norma agendi y facultas agendi, em-
brionaria diferenciación entre ordenamien-
to y poder individual (2).
Antes de pasar a la consideración de las
doctrinas que se han estructurado sobre la
materia, creemos preciso efectuar una bre-
ve discriminación lógica. Y justamente, una
parte del problema, o por lo menos de las
Interpretaciones posibles del mismo, se ori-
ginan en una falta de exactitud, en una
confusa utilización de los conceptos. Cuan-
do se dice: "todo el Derecho hállase plas-
mado como un conjunto de normas que
implican por un lado, reglas bilaterales de
conducta humana, y por el otro, poderes
basados en tales preceptos y atribuidos a
una voluntad con el fin de proteger inte-
reses de los hombres y de los grupos socia-
les" ( 3 ), se está efectuando una delimita-
ción y fraccionamiento que llamaríamos an-
tidialéctico. La particularización con finés
metodológicos, de análisis, es perfectamente
disculpable: no puede abarcarse el comple-
to panorama y las infinitas ramificaciones
de una superestructura cultural como es el
(1). Ihering, R. von, La lucha por el Derecno. del problema fundamental.
(2) Arangio Ruiz, V.. Instituciones del Derecho
romano, págs. 5 y sigs.
(3) Spota, A. G., Tratado de Derecho civil, t. 1, Duguit, las teorías dualistas respondieron
pág. 95.
Derecho. Sí vamos en cambio a la consi-
deración original, ya no con ánimo de divi-
dir para esmaiar, en este caso, la parcela-
ción ocasiona, como es aable imaginar, una
estrecha o unilateral visión de los proble-
mas. A nuestro juicio no puede acertarse en
la solución ael problema, desvinculándolo
ae sus raices históricas, económicas y so-
ciales.
Por ello es que no coincidimos con Du-
guit, quien cae a nuestro juicio en uno de
los extremos previsiDies: su razonamiento
ínosoiico positivista, empírico, por un laao,
y su iueoiog.ta süíaansLa por el otro, le
lleva a la negación ae la e x i s t e n c i a o
suojeiivos, en aras de la supremacía total
ae queno que aeuomina "regla ocjetiva".
Esta "regia oojeiiva", expresión de la volun-
taa social, aei annelo ue la mayoría, debe
ser acataua y toaos los derechos suojetivos
se suDorainan, y aun desaparecen, trente a
su imperio absoluto. Hemos aicho "volun-
tad social'', pero en reanaad Jjuguit niega
el lenomeno complejo ae la voluntad, al
que consiaera un concepto metaiisico. La
verdad, para este autor, es que existen, por
un iaüo, el Estado: poder ordenador, por
el otro, los inaiviauos, sometidos a las nor-
mas que emanan del Estado. Pero las nor-
mas no nacen —como lo sostienen otros
autores— de preexistentes derechos subje-
tivos que reclaman su protección; para
Lmguit, es el ordenamiento lo que preexiste,
naturalmente, y luego se modifica, históri-
camente. Los seres reciben a la manera de
reflejos de aquella regla objetiva —tomada
por el Derecho positivo vigente—, y así se
producen las llamadas "situaciones jurídi-
cas subjetivas", evidente claudicación de la
teoría que tratamos, puesto que tales situa-
ciones son decididamente aquello que los
otros tratadistas llaman facultad.
El mérito de la teoría de Duguit, consiste
en haber llamado la atención hacia uno de
los pilares olvidados del problema: la so-
ciedad, la "solidaridad social"; pero, como
la mayoría de las soluciones del positivis-
mo, al tomar de la realidad sólo un aspec-
to, cae en la metafísica por ellos repudiada.
La proclamación de la sola existencia de la
regla objetiva, desvinculada de la consue-
tudo, de la evolución histórica y las fuentes
reales del Derecho, si bien remueve los
asentados principios del individualismo sub-
jetivista, deja múltiples caminos a la críti-
ca, por su falta de una integral solución
A los interrogantes que dejó planteados
con el desarrollo de nuevas justificaciones:
 la propiedad-función social, la teoría del
abuso del Derecho, etcétera.
En cambio, Kelsen (*), aunque dentro del
ámbito lógico-formal de su teoría, ha apor-
tado una respuesta' concreta a la cuestión.
El célebre tratadista alemán, dejando de
lado todos los elementos no estrictamente
jurídicos, niega el Derecho subjetivo inde-
pendiente o con entidad distinta al Dere-
cho objetivo: "el Derecho subjetivo no es
algo distinto del objetivo, el Derecho obje-
tivo mismo, en tanto que se dirige, con la
consecuencia jurídica por él estatuida, con-
tra un sujeto concreto (deber), o en tanto
que se pone a disposición del mismo (fa-
cultad) ".
Se ha contestado a la doctrina de Kelsen,
en nombre de la libertad o libre albedrío
individual, olvidado por aquél en su plan-
teamiento: "mediante este falseamiento de
los términos se llega a unificar el Derecho
objetivo y el subjetivo, pues como el deber
deriva directamente de la norma, resulta
fácil utilizar el mismo razonamiento para
la facultad. Pero se olvida que esta última
constituye una prerrogativa de> la libertad
humana, que siendo obligatorio reconocer,
no puede hacerse derivar exclusivamente
del Derecho objetivo, ni identificarse con
éste". A nuestro juicio, no es en base a la
libertad —por otra parte restringida jus-
tamente por el Derecho objetivo—, que se
puede criticar a la doctrina kelseniana.
¿Qué derecho es aquél que se toma en
el sentido subjetivo u objetivo? ¿Acaso es
un concepto ajeno a la división propuesta
, o más claramente, ese derecho no es ni
subjetivo ni objetivo? En principio, el De-
recho es un complejísimo edificio históri-
camente formado, variable, sometido a in-
fluencias de toda índole. No es solamente
la norma, ni la facultad, tampoco ambas
de manera exclusiva. Sería en extremo sen-
cillo decir que el árbol, por ejemplo, es
aquel tronco que yace en la tierra, olvidan-
do su pasado, su porvenir, sus raicillas que
aún permanecen subterráneas. Así, el De-
recho no es solamente el resultado del
Derecho: regla o poderío. Ni desubjetiviza-
ción ni desobjetivización, el individuo y la
sociedad, las clases elaboran su Derecho,
expresión de sus intereses (intereses objeti-
va y subjetivamente considerados). Geor-
ges Ripert nos habla de un "Derecho ca-
pitalista" ( » ) , Lyon-Caen define el Derecho
comercial como el "Derecho de las institu-
ciones específicas del régimen económico
(4) Kelsen, La teoría penal del Derecho.
(5) Ripert, O., ,Aspectos jurídicos del capita~ S
Usmo moderno.
llamado capitalista" («>. Esto es acertado,
pero si admitimos que existe un "Derecho
objetivo" del capitalismo, estamos echando
por tierra aquella presunta "libertad", pues-
to que quien elabora las leyes no es una
persona jurídica como el Estado, ni la vo-
luntad colectiva organizada, ni la sociedad
en abstracto, es una clase social, un grupo
dentro de la colectividad, que no represen-
ta los intereses del conjunto, sino los de
dicha clase, aunque recibe las fuertes pre-
siones de la mayoría, y está obligado a
hacer continuas concesiones. Pero estas
concesiones no pueden cegar al punto de
proclamar la imparcial elaboración de las
normas. Y en cuanto a una supuesta al-
teración la respuesta es sencilla: desde que
ha habido desnivel ha habido derecho, el
derecho impuesto por el privilegiado en
base a sus intereses. Las rupturas históri-
cas han devenido por los cambios de situa-
ción, por las luchas continuas de los per-
judicados, tal como lo presenta el panora-
ma histórico a través de los tiempos.
¿Puede hablarse entonces de un Derecho
objetivo y de Derechos subjetivos, aislada-
mente? Creemos que no, en cuanto al fon-
do del problema, aunque ello no quiere de-
cir que, para el estudio de las disciplinas
jurídicas, no sea preciso tomar a veces al
sujeto y a veces al objeto del Derecho, pero
sólo como división metodológica.
DERECHO OBRERO, (V. DERECHO LABOr
RAL.)
DERECHO OBRERO INTERNACIONAL.
(V. DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO.)
DERECHO ORIENTAL.* ¿Cuál es el De-
recho oriental que enfocamos? Como el
meridiano jurídico —dirémoslo así — a que
pertenecemos en materia de Derecho, nos
lo da Roma, el Oriente que nos puede y de-
be interesar es aquel mismo con que la gran
metrópoli, del mundo antiguo estableció re-
laciones, sean tempranas o siquiera tar-
días, capaces de procurarle alguna noticia
de sus normas y .sistema social. Mucha par-
te del Oriente, como la China, por ejemplo,
le quedó tan remota y fabulosa, que no son
regiones aquéllas en que nos sea dado pe-
netrar con utilidad.
Es pues el Oriente romanizado en cual-
quier medida que fuera el que de verdad nos
interesa. Que hayan mediado guerras entre
esos pueblos y la gente romana o un pro-
ceso colonial del Imperio a su respecto,
(6) Lyon Caen y Renault, Traite, t. 1, pág. 11.
i g u i e n t e P á g i n a
* Por el Dr. ARTURO CAPDEVILA.