DIREITO PENAL

CONSTITUCIONAL: PELA
EFETIVIDADE DOS DIREITOS
HUMANOS29

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O presente artigo foi fruto do trabalho do Grupo de Estudos em Direi-
to Penal Constitucional, do então Centro de Ensino Universitário do
Maranhão, hoje Universidade CEUMA, com a participação dos alunos
Carolina Guimarães Pecegueiro, Daniel Britto Freire Araújo, Francy
Mary Carvalho Costa, Hugo Assis Passos e Tiago de Sampaio Viegas
Costa.

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RESUMO: O presente artigo aborda a problemática de
como o neoliberalismo contribui para a execução de uma po-
lítica criminal direcionada à violação de direitos fundamen-
tais, vez que se destina à contenção da parcela excluída pelo
sistema político atualmente em voga, atribuindo ao direito
penal a manutenção do status quo, em que privilégios de uma
minoria são garantidos através da negação do mínimo neces-
sário para a sobrevivência da maioria.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Direito Pe-
nal. Direitos Humanos.
ABSTRACT: This article deals with the problem of how ne-
oliberalism contributes to the execution of a criminal policy
directed at the violation of fundamental rights, since it is de-
signed to contain the excluded part of the political system
currently in vogue, assigning to Criminal Law the mainte-
nance of the status quo, where the privileges of a minority are
secured through denial of the minimum necessary for survi-
val of the majority.
KEYWORDS: Constitutional right. Criminal Law. Human
rights.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Democracia e Neoliberalis-
mo. 3. Direito Penal Neoliberal. 4. Constitucionalização do
Direito Penal. 5. Considerações finais.

1. INTRODUÇÃO
O presente artigo aborda a problemática de como o neoli-
beralismo contribui para a execução de uma política criminal
direcionada à violação de direitos fundamentais, vez que se
destina à contenção da parcela excluída pelo sistema político
atualmente em voga, atribuindo ao direito penal a manuten-
ção do status quo, em que privilégios de uma minoria são

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garantidos através da negação do mínimo necessário para a
sobrevivência da maioria.
O sistema neoliberal, destarte, baseado nos princípios de
intervenção mínima na ordem econômica do Estado, acentua
o abismo social existente entre as classes, posto que há um
enaltecimento dos interesses do mercado em detrimento dos
interesses sociais.
Consequentemente, a política criminal, embora seja legi-
timada sob o ponto de vista formal, materialmente não se
coaduna com a Carta Magna no que diz respeito à imple-
mentação de um Estado Democrático de Direito – como ela
mesma preceitua –, haja vista não primar pelo respeito aos
direitos e garantias fundamentais, objetivo declarado consti-
tucionalmente pelo Estado brasileiro.
Faz-se, pois, uma exposição de como a política criminal
neoliberal atribui a perturbação da segurança pública aos deli-
tos que se inserem no rol da criminalidade de rua, de sangue,
violenta – homicídios, roubos, latrocínios, entre outros – res-
paldada pelo senso comum, em contraposição à ideia de que
os delitos econômicos, que acarretam incalculáveis prejuízos
ao Erário e enfraquecem as possibilidades de implementação
de uma democracia, restringem-se somente ao plano da mo-
ral, estando afastados da gênese da violência.
É trazida à baila a questão da criminologia crítica como re-
formadora do sistema penal a partir da mudança do paradig-
ma positivista, sobretudo no que tange ao “etiquetamento”,
desmascarando todos os interesses ideológicos de dominação
imanentes a tal postura pretensamente científica, enfatizando-
-se o mito do direito penal justo e igualitário e avançando-se
no sentido de um direito penal mínimo e garantista.
Por último, tem-se a possibilidade de efetivação dos di-
reitos humanos, especialmente o da dignidade da pessoa hu-

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mana, com a atuação imparcial do Estado, não se tratando,
pois, de garantia apenas, mas de aplicação dos pressupostos
constitucionais.

2. DEMOCRACIA E NEOLIBERALISMO
Em sua origem etimológica, o vocábulo democracia sig-
nifica governo do povo, resultado da união de duas palavras
gregas: Kratein (que exprime a ideia de governo, domínio,
autoridade) e demos (significando povo). Não obstante a sim-
plicidade de seu conceito, a noção de democracia, bem como
de suas características, de sua importância ou desimportância,
tem sido objeto de sucessivas problematizações, o que, com
o passar do tempo, transformou-a em um estereótipo, con-
taminado por uma anemia significativa (STRECK; MORAIS,
2003, p. 100).
O cerne da questão democrática encontra-se na palavra
povo. Mas, afinal de contas, quem é o povo? A esta indaga-
ção fundamental existem muitas respostas possíveis que, do
prisma jurídico, pode ser encarada sob quatro perspectivas:
povo ativo (titulares dos direitos eleitorais ativos e passivos);
povo como instância de atribuição de legitimidade (abrange
os membros de uma comunidade que, destinatários das pres-
crições, aceitam-nas, de forma a permitir a demonstração da
existência de legitimidade, incluindo-se nesta perspectiva os
não eleitores, os não votantes, bem como os vencidos pelo
voto); povo destinatário das prestações civilizatórias do Esta-
do (refere-se à totalidade dos indivíduos atingidos pelos atos
do poder estatal, ou seja, a população que se encontra no
território do Estado), e, por fim, o povo ícone (povo refe-
renciado enquanto uma peça no discurso simbólico, livre de
qualquer preocupação com a realidade, do que são exemplos
as rotineiras afirmações de que o “povo assim quer”, as medi-

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das são tomadas “para o bem do povo”). O povo aqui é enca-
rado como uma unidade indiferente às profundas distinções
internas à população (MÜLLER, 2000, p. 15).
É exatamente na perspectiva de análise do conceito de
povo, que não pode ser apartado do conceito de democracia
– como querem os neoliberais –, que se torna imprescindível
fazer a aproximação com as políticas excludentes postas em
prática indistintamente em todos os níveis de gestão estatal
em atenção às exigências do capital globalizado.
A globalização é um fenômeno que possui, por assim di-
zer, várias facetas, não havendo estritamente uma entidade
única chamada globalização. Em verdade, existem globali-
zações, devendo este termo ser utilizado sempre no plural
(SANTOS, 1997, p. 107). Há, destarte, dimensões sociais,
culturais, políticas e econômicas que dão ensejo a um leque
de globalizações distintas e interligadas umas às outras.
Interessa, particularmente, para os fins a que se propõe
este artigo, uma análise sucinta do aspecto econômico da glo-
balização e de sua ideologia dominante: o neoliberalismo. A
doutrina neoliberal, como ideologia econômica que é, utili-
za-se do fenômeno da globalização como um instrumento
para universalizar-se, transformando o planeta num merca-
do único. Propugna o neoliberalismo por uma abstenção do
Estado em intervir nas esferas social e econômica, cedendo
lugar ao mercado que, livre da intervenção estatal, exacerba
ainda mais o abismo existente entre ricos e pobres.
O que se vê na realidade é que cada vez mais o processo
globalizador favorece a dominação pela imposição de me-
didas econômicas, o que desestrutura os Estados gestores,
posto que os interesses econômicos sempre se sobrepõem
aos interesses políticos e sociais. Não é a economia que deve
compatibilizar-se com as relações sociais existentes em um
determinado grupo e sim o contrário, as relações sociais das

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comunidades em geral é que devem amoldar-se à economia
de mercado (GUIMARÃES, 2001b, p. 26).
O neoliberalismo amplia e agudiza a exclusão social, con-
duzindo a uma precariedade das condições de existência,
traduzidas em fome, desemprego, epidemias, destruição de
ecossistemas, e ainda mais exclusão, entre outras tantas ma-
zelas incompatíveis não apenas com a democracia, mas tam-
bém com a própria ideia de Estado de direito. Portanto, “se a
maioria das pessoas/ dos cidadãos/ dos titulares dos direitos
eleitorais está marginalizada ou excluída, ou em outras pa-
lavras, perdida para a democracia, a própria democracia está
perdida” (MÜLLER, 2000, p. 51).
Neste contexto, cria- se o fenômeno da apatia política, que
se traduz numa espécie de círculo vicioso estabelecido entre
representados ausentes e desinteressados da eleição de seus
representantes, os quais, por sua vez, se mostram distanciados
e descompromissados com seus eleitores, utilizando-se da re-
presentação para, frequentemente, satisfazer seus próprios in-
teresses pessoais (KARAM, 2000, p. 147).
É imperioso ressaltar, entretanto, que o grande desafio
para uma verdadeira democracia está na delimitação dos li-
mites dentro dos quais o governo deve atuar, bem como as
funções que deve desempenhar. A genuína democracia deve
basear-se em dispositivos legais, considerados intocáveis, que
se dediquem a proteger o cidadão do poder, de outros cida-
dãos e das maiorias circunstanciais e conjunturais que podem
atentar contra seus direitos. Se não houver o primado do res-
peito à ação individual por meio de instituições que a estimu-
lem e a protejam, a democracia perde o compromisso com
a liberdade. Quando abandona essa vocação de defesa dos
indivíduos e suas liberdades, a democracia pode até preservar
o nome, mas perde sua essência. Proteger os indivíduos do

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arbítrio, do absolutismo dos poderosos é sua grande missão
(OLIVA, 2003, p. 59).
Sob uma ótica otimista, a democracia contrasta hoje com
certo senso comum, preventivamente pessimista, de uma par-
te significativa da intelectualidade, que sempre reitera a crise
da democracia. De certo, o “regime democrático” está em
crise, pela forma histórico-concreta que a ideia adquiriu, mas
a sentença não é verdadeira quando se pretende fazer refe-
rência à crise da “ideia democrática”, pois não há crise da
vontade de liberdade política dos modernos muito menos da
pretensão da igualdade (GENRO, 2003, p. 11).
Em uma corrida diametralmente oposta, o neoliberalismo
acentua a crise das sociedades contemporâneas, a partir da
reestruturação econômica e o novo tratamento para as ques-
tões políticas e culturais. O quadro de crise se perpetua com
a continuidade dessa reestruturação social, decorrente de um
processo de globalização econômica que reproduz diferentes
formas de fragmentação, exclusão e apartação social.
Como consequências imediatas, temos uma elevada con-
centração de renda, um novo ciclo de concentração acelerada
do capital, o desenvolvimento da economia informal como
expressão da exclusão, marginalização e afastamento do mer-
cado moderno e a globalização atuando contra o universalis-
mo das relações sociais, contra dimensões públicas do Estado
contra o Estado de bem-estar social. É, portanto, um modelo
de desenvolvimento internacionalizado no qual não há lugar
para todos e que busca a sua fundamentação ideológica na
ideia neoliberal (DORNELLES, 2002, p. 119).
E ainda, segundo Dornelles (2002, p. 120), é onde reside
a natureza perversa do modelo. A ofensiva neoliberal esta-
belece um modelo que implica uma reengenharia social im-
pulsionada por um ajuste estrutural com fulcro na política de
austeridade os gastos públicos sociais que acarretam a margi-

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nalização e a exclusão, fato que obriga a aplicação de políticas
de contenção e de controle social baseadas na apartação e no
darwinismo social. Trata-se de um modelo excludente por
natureza e produtor de violência.
O descenso econômico conduz ainda à depravação so-
ciocultural e à apatia política, que se acomodam bem, quase
sempre, aos desígnios das classes dominantes da sociedade.
Tal “desfavorecimento” produz uma cadeia de exclusão que
resulta, não em último lugar, na “pobreza política”. A dimen-
são perigosa nessa estrutura reside provavelmente no fato de
que o campo de batalhas na seara da economia política e da
política ainda é complementado por um campo de batalhas
jurídicas (MÜLLER, 2000, p. 27).
As injustiças econômica, social e política se veem acresci-
das da jurídica: excluídos, indefesos, pobres, marginais tipica-
mente não podem mais contar com a proteção jurídica, são
“liberados para a caça”. Como resultado, tem-se a violência
nas cidades (meninos de rua, favelados, etc.), no campo (pos-
seiros, sem-terra, etc.) e contra grupos e minorias (crianças,
adolescentes, mulheres, indígenas, população negra, etc.).
Esse diagnóstico é efetivamente institucionalizado no direito
penal pela impunidade sistemática dos agentes estatais e em-
presariais e na política e burocracia, pela corrupção. Figuram
como vítimas não só as pessoas, mas, com elas, a democracia,
o Estado de Direito, o Estado de Bem-Estar Social, os direi-
tos de defesa contra o Estado bem como, em termos iguais,
os direitos de participação e, sobretudo, a igualdade perante
a lei (MÜLLER, 2000, p. 28).
Por sua vez, o “Estado mínimo” na esfera social e econô-
mica corresponde ao “Estado máximo” no que diz respeito às
políticas de segurança pública e também no exercício do con-
trole social através da criminalização dos problemas sociais.
Esta exclusão socioeconômica, com o consequente aumento

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da miséria, constitui-se em verdadeiro “genocídio social” que
atinge grande parte da humanidade, seria considerada pelos
ideólogos do neoliberalismo como o “custo social” do pro-
gresso. E quando a ideologia neoliberal fala em “custo social”
ou “déficit social”, o tratamento dado à vida humana passa
a ser meramente contábil, segundo cálculos utilitaristas de
“custo e benefício” (DORNELLES, 2002, p. 121).

3. DIREITO PENAL NEOLIBERAL

No fim do século XIX, surge na Europa, sob a influência
do positivismo, uma corrente criminológica comprometida
a atribuir ao Direito Penal o status de ciência utilizando-se,
neste mister, dos pressupostos epistemológicos do positivis-
mo. Especificamente, tal corrente procura explicar as causas
da criminalidade e colacionar soluções a este fenômeno social
através da experimentação e análise das estatísticas.
É oportuno citar que a criminologia positivista teve como
matriz de conhecimento a antropologia criminal de Lombro-
so e a sociologia criminal de Ferri; aquele buscou explicar
o fenômeno da criminalidade, voltando seus estudos para a
figura do criminoso, traçando um perfil biopsicológico dos
indivíduos supostamente inclinados a praticar fatos delitu-
osos – era o determinismo biológico e psíquico do crime.
Surge, então, a terminologia “criminoso nato”; porquanto,
para Lombroso, o crime era uma realidade ontológica, pré-
-constituída ao Direito Penal, cabendo à ciência explicar suas
causas e propor soluções.
Na mesma trilha de Lombroso, Ferri foi responsável pelo
desenvolvimento da teoria supramencionada, porém, partin-
do de um enfoque sociológico, procurou explicar as causas
da etiologia do crime embasado em um tripé, quais sejam,
razões individuais (orgânicas e psíquicas), físicas e sociais

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(ANDRADE, 2003, p. 36). Desta forma, entendia Ferri que
bastava um olhar atento ao criminoso para se prever o crime,
sendo tais características pessoais sintomas reveladores da per-
sonalidade perigosa do referido indivíduo, devendo, assim,
ser dirigida a este organismo antissocial a adequada defesa da
sociedade.
Ressalta-se que ambos os estudos sobre a origem do crime
identificam este fenômeno com as características individuais
de uma minoria naturalmente perigosa e violenta, apartan-
do da análise da criminalidade qualquer referência à violência
institucional e estrutural, de fato existente no ambiente social.
Em abono a tal entendimento, Andrade (2003, p. 37) susten-
ta que a violência é identificada com a violência individual (de
uma minoria) a qual se encontra, por sua vez, no centro do
conceito dogmático de crime, imunizando a relação entre a
criminalidade e a violência institucional e estrutural.
Ademais, é lícito concluir que para tal paradigma crimi-
nológico não se problematiza o Direito Penal, porquanto
busca a defesa da sociedade contra indivíduos naturalmente
perigosos, mesmo que em potencial, aplicando-lhes sanções
criminais com o suposto objetivo de ressocialização, movi-
mentando-se toda a máquina estatal – agências de controle
formal – na guerra contra o “mal”. É imperioso revelar que
tal paradigma serviu para consolidar um modelo de comba-
te à criminalidade extremamente desigual, direcionado aos
estratos sociais mais baixos, estigmatizando os destinatários
das normas penais, em outras palavras, a clientela do cárcere.
Em razão da oportuna utilização do termo estigma, desta-
ca-se, agora, o rompimento com os fundamentos do paradig-
ma etiológico-determinista da criminologia clássica realizado
pelo Labelling Approach ou paradigma da reação social. Pode-
-se atribuir a correntes de origem fenomenológicas a matriz
teórica do Labelling Approach e, especialmente ao interacio-

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nismo simbólico e à etnometodologia, o desenvolvimento da
sociologia criminal. Neste particular, surgem as terminologias
“condutas desviadas” e “reação social”, moldando a temática
central do novo paradigma criminológico.
Neste sentido, a criminalidade e seu antecedente lógico, a
conduta desviada, não fazem parte de uma realidade ontoló-
gica pré-constituída ao Direito Penal e à reação social ao fato
delituoso, mas constituem, verdadeiramente, uma etiqueta
atribuída a determinados indivíduos através de complicados
processos de definição e seleção. Em outras palavras, desloca-
-se a análise criminológica das características pessoais do cri-
minoso para os complexos processos de interação social nos
quais se atribui o caráter criminal de determinadas condutas,
como também se selecionam alguns sujeitos sociais como cri-
minosos, estigmatizando-os.
É oportuno, mais uma vez, o magistério da professora An-
drade (2003, p. 41):
Uma conduta não é criminal em si (qualidade negativa
ou nocividade inerente) nem seu autor um criminoso por
concretos traços de sua personalidade ou influências do
meio ambiente. A criminalidade se revela, principalmen-
te, como um status atribuído a determinados indivíduos
mediante um duplo processo: a definição legal de crime,
que atribui à conduta o caráter criminal, e a seleção que
etiqueta e estigmatiza um autor como criminoso entre to-
dos aqueles que praticam tais condutas.

É mister ratificar que o Labelling Approach foi uma corren-

te de pensamento que serviu como transição do paradigma
etiológico-determinista para a moderna criminologia crítica.
Ressalta-se que o paradigma da reação social deslocou a aten-
ção da ciência criminal da pessoa do criminoso e das causas
do crime para questionar quem é definido criminoso, por que
tal definição, que efeitos surgem da atribuição da condição de

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desviante; ademais, concentrou-se no estudo dos processos
sociais que descambam na criminalização de condutas e no
poder de defini-las.
O mito do direito penal igualitário, capaz de tutelar bens
jurídicos universais por meio das agências de controle formal-
-legislativo – Magistratura, Ministério Público, Polícia – so-
freu forte abalo com o surgimento do Labelling Approach.
Passaram-se a questionar os complexos mecanismos de inte-
ração social responsáveis pela criminalização de determinados
comportamentos sociais; outrossim, a seleção dos bens, obje-
to da tutela penal do Estado, e o etiquetamento dos grupos
sociais. Com o advento da criminologia crítica, negou-se em
definitivo o posicionamento ideológico do discurso político
oficial, a existência de um direito penal igualitário.
No entender de Baratta (1976, p. 10), o mito da igualda-
de se traduz em duas proposições, quais sejam:
O direito penal protege igualmente a todos os cidadãos
das ofensas causadas aos bens essenciais, em relação aos
quais todos os cidadãos têm igual interesse. A lei é igual
para todos, isto é, os autores de comportamentos antisso-
ciais e os violadores de normas penalmente sancionadas
têm chance de converte-se em sujeitos do processo de cri-
minalização, com as mesmas consequências.

É importante frisar que o direito penal tutela de forma

exaustiva os bens patrimoniais, contudo, as sociedades capita-
listas são marcadas pela desigualdade da distribuição de bens
materiais, em outras palavras, existe uma flagrante concentra-
ção de capitais e bens nas esferas patrimoniais de uma mino-
ria. Desta forma, o patrimônio, certamente, não constitui um
bem universal. Ademais, bens que de fato interessam à coleti-
vidade como o meio ambiente e a probidade no trato com o
dinheiro público não estão protegidos pelas normas penais, o

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que revela que o grau de danosidade social não é o parâmetro
orientador dos processos de criminalização das condutas.
Corroborando tal entendimento, Baratta (1976, p. 12)
leciona que não só as normas de direito penal se aplicam se-
letivamente, refletindo as relações de desigualdade existentes,
como também o direito penal exercita uma função ativa de
produção e reprodução das relações de desigualdade.
Neste particular, o processo de criminalização realiza a
função de selecionar determinados indivíduos do grupo so-
cial, em regra aqueles excluídos do sistema de produção ca-
pitalista, detentores de uma existência miserável, sem bens,
educação, habitação e, principalmente, dignidade. Assim,
fundados em premissas e interesses francamente econômicos,
estabelece o sistema penal os clientes do cárcere, sempre com
a função precípua de garantir privilégios e de conter descon-
tentamentos que se originam do sistema de poder em vigor.
No presente momento histórico, o sistema pautado na dou-
trina neoliberal.
Por ocasião das considerações, oportuno o pensamento de
Baratta (1976, p. 11):
Essas justificações constituem uma ideologia que oculta
o fato de que o direito penal tende a privilegiar os in-
teresses das classes dominantes e a imunizar do processo
de criminalização os indivíduos pertencentes às ditas clas-
ses dominantes e ligados funcionalmente às exigências de
acumulação capitalista, e dirige o processo de criminaliza-
ção, principalmente, para formas de condutas desviantes
típicas das classes subalternas. Isso se realiza, na somente
com a seleção das espécies de comportamento tipificado
nas normas, mas, também com a diversa intensidade da
ameaça penal, que frequentemente está em relação inversa
com o dano social dos comportamentos, porém com a
mesma formulação técnica das normas.

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 Consoante supramencionado, o Labelling Approach ser-
viu de transição entre o paradigma etiológico-determinista
do direito penal e a criminologia crítica; esta desenvolveu os
fundamentos da corrente antecedente, contudo, conseguiu
ressaltar os fundamentos político-ideológicos do sistema pe-
nal vigente nas sociedades capitalistas.
Neste diapasão, cumpre registrar que o modelo de pro-
dução capitalista é responsável pela profunda desigualdade
social existente em todas as nações ocidentais, nas quais o
sistema de produção privilegia a acumulação de capital pelo
grande empresário em detrimento de parcela significativa da
população, que vende a mão de obra a baixos preços ou exer-
ce atividades informais de produção. Sobreleva notar que tal
modelo de produção proporcionou o crescimento das cida-
des, na maioria das vezes, sem planejamento, o que gerou o
fenômeno da periferização, acirrando as crises sociais.
É nesse contexto social que o sistema penal, influenciado
ideologicamente pelas elites burguesas, perfaz-se em instru-
mento de controle social das massas populares, escamoteado
pelo manto da igualdade e da proteção de bens jurídicos uni-
versais, através de processos atribuição da condição de crimi-
nosos a determinados indivíduos, em regra, pertencentes a
classes subalternas.
Com efeito, é sobre tal visão da criminalidade, própria das
elites da sociedade capitalista, que se contrapõe a criminologia
crítica. Desta feita, ressaltando a visão da criminalidade para a
criminologia crítica, preceitua Baratta (1976, p. 10) que:
Na perspectiva da criminologia crítica, a criminalidade não
é mais uma qualidade ontológica de determinados indiví-
duos, mas, sim, se revela como um estado atribuído a de-
terminados indivíduos através de uma dupla seleção. Em
primeiro lugar, a seleção dos bens protegidos penalmente
e dos comportamentos ofensivos desses bens, tipificados

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 na norma penal. Em segundo lugar, a seleção dos indi-
víduos estigmatizados entre os indivíduos que cometem
infrações às normas penalmente sancionadas.

Logo, é lícito concluir que a função do direito penal é

controlar a massa de excluídos do sistema de produção que
ameacem ou violem bens jurídicos das elites utilizando, nes-
te mister, toda máquina estatal – agências de controle for-
mal – bem como as agências de controle informal – família,
escola, igreja – para incutir no imaginário coletivo o mito
da igualdade, da luta pela segurança jurídica e pelo bem co-
mum. Conquanto, mascarado o fim último do sistema penal
na sociedade capitalista, a criminologia crítica retira o manto
ideológico de tal sistema criado pela dogmática penal e pela
mídia oficial, ressaltando a função primordial de manutenção
do status quo.
Como arremate, pode-se afirmar que o direito penal se
presta a controlar as crises sociais oriundas da profunda de-
sigualdade de condições materiais, criada pelo modelo de
produção capitalista; neste mister, lança mão do processo
de criminalização de condutas que, em regra, são atribuídas
aos carentes de habitação, trabalho, moradia e educação –
os marginalizados do sistema. Como desdobramento lógico,
é importante ratificar a completa inexistência de um direito
penal igualitário, destinado a proteger bens jurídicos de inte-
resse da coletividade, aplicado de forma isonômica a todos os
cidadãos. Ademais, o grau de danosidade das condutas não é
o parâmetro seguido pelo legislador quando da elaboração de
normas penais.
O direito penal, portanto, escamoteado pela dogmática e
principalmente pela mídia oficial, erigiu-se em instrumento de
controle em favor das elites, valendo-se das agências estatais
para a manutenção do processo de acumulação de riquezas e
concentração de poder político nas mãos da classe dominante

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e, como desdobramento lógico, a reprodução da estrutura
social desigual característica da sociedade capitalista.

4. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO
DIREITO PENAL
Diante da afirmação de que o grande problema por que
passa a democracia nos dias atuais está relacionado com a pro-
positadamente errônea maneira de sua implementação prática
devemos, com a finalidade de consecução de dias melhores
para toda a grande massa popular que sofre com as nefas-
tas consequências desta má utilização do poder estatal, criar
meios adequados para proteger o real significado deste ter-
mo. E o meio mais adequado e mais poderoso para chegar-se
a esse desiderato é a utilização do Direito. Porém, não do
Direito objetivo comum, que quase sempre é “criado” para
satisfazer a vontade das minorias mais fortes economicamen-
te, e sim dos novos postulados do Estado Constitucional de
Direito, que têm em vista a construção do direito como um
“sistema de garantias”.
Ferrajoli (1997, p. 89-94) afirma que “assistimos hoje,
mesmo nos países de mais avançada democracia, a uma crise
profunda e crescente do Direito, que se manifesta em várias
formas e em múltiplos níveis” para, logo em seguida, propor
a instauração de um novo modelo de Direito no qual a visão
da legalidade mude “de natureza: já não é só condicionante,
mas também é ela própria condicionada por vínculos jurídi-
cos não só formais, como também substanciais”, ou seja, que
“não programa somente as suas formas de produção através
de normas procedimentais sobre a formação das leis e dos
outros atos normativos”, mas, também, “programa [...] os
seus conteúdos substanciais, vinculando-os normativamente
aos princípios e aos valores inscritos nas constituições...”.

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 Tal modelo tem em mira, principalmente, a plena realiza-
ção dos direitos sociais inscritos nas modernas Constituições,
levando-se em conta sua feição material e não apenas formal,
pois, formalmente, já estão garantidos, e há algum tempo.
Mendes (2002, p. 126) exalta que o fato de os direitos
fundamentais estarem previstos na Constituição torna-os pa-
râmetros de organização e de limitação dos poderes constitu-
ídos. Os atos dos poderes constituídos devem conformidade
aos direitos fundamentais e se expõem à invalidade se os des-
prezarem. São, portanto, juridicamente, obrigações indecli-
náveis do Estado.
Nas palavras de Guimarães (2001a, p. 31):
Como já se observou, a ideia da evolução do Direito Penal
acompanha a da própria sociedade, o instituto da pena
com suas justificações e fins veio também paulatinamente
se transformando. Modernamente, grande parte da dou-
trina se filia ao entendimento da teoria garantista do Di-
reito Penal, que diferencia as normas formalmente válidas
– aquelas que obedecem aos ditames do processo legisla-
tivo formal – das normas substancialmente válidas – além
do processo legislativo formal, quando de sua elaboração
devem seguir os princípios estabelecidos pela Constitui-
ção Federal –, assim como, e o que é mais importante,
em nenhuma hipótese o homem, que é o fim do Estado,
pode ter seus direitos e garantias fundamentais desrespei-
tados, o que acarreta uma grande diferença entre o Esta-
do Democrático de Direito e o Estado Constitucional de
Direito.

Desta forma, faz-se mister a constitucionalização do Direi-

to Penal, esta entendida pela efetiva aplicação dos princípios
do direito penal e dos direitos e garantias constitucionais em
dois momentos distintos: primeiro, no processo de criminali-
zação de condutas ofensivas, de modo real, ao interesse cole-
tivo e aos bens jurídicos protegidos pela Constituição, como

| 55
o meio ambiente e a probidade administrativa; segundo, no
cumprimento das garantias constitucionais dos supostos au-
tores de práticas delituosas, como a presunção de inocência,
devido processo legal, orientados pelos mandamentos nucle-
ares do sistema, quais sejam, os princípios.
Logo, a observância dos mandamentos constitucionais pe-
las agências de controle social é capaz de fixar limites à atua-
ção estatal, viabilizando, desta forma, a realização de justiça
substancial e a efetivação dos direitos humanos.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pode-se aferir dos argumentos desenvolvidos que o direito
penal neoliberal vigente serve à realização do controle social
das classes marginalizadas pelo capitalismo; em contrapartida,
imuniza as elites e os burocratas do Estado do processo de
criminalização de condutas e do estigma do cárcere. Desta
feita, refuta-se o caráter – ideologicamente publicado – igua-
litário do referido ramo do direito, ressaltando-se, ainda, a
função precípua do modelo penal adotado, de manutenção
do status quo. Ademais, é mister enfatizar que tal caráter de-
sigual do sistema penal concorre com a exclusão econômica,
política e social, para abalar as estruturas do sistema democrá-
tico adotado pelo Estado Constitucional brasileiro.
O direito penal, utilizado como instrumento de manuten-
ção do status quo não se coaduna com as conquistas e nem
com os princípios do paradigma do Estado Democrático de
Direito adotado pela Constituição Federal de 1988. Para que
se torne compatível com a nova ordem constitucional, é ne-
cessário que respeite ao princípio basilar de toda e qualquer
ordem constitucional: a dignidade da pessoa humana.

56 |
 A solução perpassa, necessariamente, pela mudança do
atual modelo de política criminal, marcada pelo autoritaris-
mo, desigualdade, seletividade e exclusão. O paradigma do
Estado Democrático de Direito exige a implementação de
medidas democratizantes, integradoras da população exclu-
ída. Em suma, o poder público deve obedecer aos ditames
constitucionais e batalhar, não somente por um modelo for-
mal de Estado de Direito, mas também por um modelo subs-
tancial do Estado Democrático de Direito.
É fundamental, portanto, que, além da garantia que se
encontra no plano formal, haja a concretização dos direitos
fundamentais a partir da remodelação da política criminal,
pois só dessa maneira caminhar-se-á para um efetivo Estado
Democrático de Direito.

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