N·r¡z

;1C)C!'

POMPEU CASAN OVAS y JOSÉ JUAN MORESO, eds.

EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO

Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo

CRÍTICA
GRUPO GRIJALBO-MONDADORI
BARCELONA

(.luedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del
copyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total 0 parcial
de esta. obra _por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el
tr~tamiento_m:ormático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler 0
prestamo pubhcos.
Cubierta: Enrie Satué sobre un trabajo artesanal, en pan, de Eduardo Crespo
© 199~ de la presente edición para España y América:
CRITICA (Grijalbo Comercial, S. A.), Aragó, 385, 08013 Barcelona
ISBN: 84-7423-635-5
Depósito legal: B. 424-1994
Impreso en España
1994. - NOVAGRÁFIK, Puigcerda, 127, 08019 Barcelona
.PRÓLOGO
Esta recopilación de textos iusfilosóficos de autores de los si-
glos XIX y xx responde, como todas las antologías, a criterios de
selección de los editores. Los criterios que se han seguido son los
dos siguientes:
a) La antología trata de poner de manifiesto la delimitación de
un ámbito autónomo de reflexión sobre el derecho que surge, pre-
cisamente, en el siglo XIX. Hasta entonces, la reflexión sobre el de-
recho era, muy a menudo, tan sólo un epígono de concepciones
filosóficas globales. Por esa razón, las historias de la filosofía jurí-
dica, en el tratamiento de los autores y escuelas hasta el siglo XIX,
son poco más que apéndices a las historias generales de la filo~ofía,
con mayor énfasis en las ideas morales, políticas y jurídicas de los
filósofos clásicos. A partir del siglo XIX, aparece en el mundo ger-
mánico y en el anglosajón una reflexión sobre lo jurídico -encar-
nada, a menudo, por juristas académicos- que trata de establecer
tanto el objeto como las estructuras conceptuales que permiten el
conocimiento jurídico. Ello no quiere decir que se pierda el contac-
to con la filosofía. A propósito de esto, recogemos en el libro sen-
dos textos de dos de los más destacados pensadores del siglo XIX,
que mostraron interés por lo que ocurría en la reflexión jurídica
desde posiciones antitéticas. Uno del ljoven) K. Marx donde critica
los presupuestos de la Escuela Histórica del Derecho (la obra de
G. Hugo), y otro de J. S. Mil/ sobre la obra de J. Bentham.
Por otra parte, la filosofía del derecho del siglo xx responde,
en gran medida, a inspiraciones de grandes corrientes filosóficas.
Así, el realismo jurídico norteamericano no es comprensible sin la
filosofía pragmatista, la obra de H. Kelsen se entiende mejor si se
la contempla, parcialmente, como una traducción al campo jurídico
8 EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO

de algunas de las tesis neokantianas. La parte más importante de la

obra de A. Ross responde a la influencia del positivismo lógico del
Círculo de Viena. Y la obra de H. L. A. Hart es inseparable del
desarrollo de la filosofía oxoniense del lenguaje común.
b) El segundo criterio que ha inspirado nuestra selección es
mostrar que la filosofía jurídica, como la filosofía en general, es una
empresa colectiva, es una empresa eminentemente cooperativa. Por
esa razón, la selección presenta siempre contrapuntos a los textos PRIMERA PARTE
de autores de determinada escuela o tradición provenientes de otras
escuelas de pensamiento. Así la selección aparece como un juego de EL SIGLO XIX ALEMÁN: LA REFLEXIÓN
espejos, donde las ideas de unos autores se reflejan de formas diver- SOBRE EL DERECHO COMO OBJETO
sas en los textos de otros.
La selección está pensada para alumnos de la licenciatura de
AUTÓNOMO DE CONOCIMIENTO
derecho que o bien en la asignatura Filosofía del derecho o bien en
alguna de las asignaturas que han introducido los nuevos planes de
estudio, deseen acercarse al pensamiento jurídico de los últimos
siglos. También. pensamos, puede ser útil a cualquier lector (filóso-
fo, jurista, científico social) interesado en los vínculos de la reflexión
sobre el derecho con otras esferas del pensamiento humano acerca
de los elementos que conforman las relaciones sociales.
Confiamos en que este libro sirva para que más voces, no nece-
sariamente unívocas, se unan a esta aventura intelectual: la reflexión
sobre lo jurídico.

POMPEU CASANOVAS Y JOSÉ JUAN MORESO

Bellaterra, 7 de julio de 1993

INTRODUCCIÓN

A la luz de su influencia posterior, quizás no resulte demasiado

aventurado afirmar que las obras de reflexión sobre el derecho más
técnica y sistemáticamente elaboradas del siglo XIX corresponden a
las distintas escuelas del pensamiento jurídico alemán. Frente al em-
pobrecimiento de los comentaristas al Code Napoléon (1804) y al
reducido predicamento de la analytical jurisprudence en los países
del common /aw, 1 las formulaciones conceptuales y controversias
políticas de los juristas germanos ocuparon el espacio europeo de
discusión sobre el derecho y el Estado.
En la primera mitad del siglo XIX, Alemania constituía un con-
glomerado de pequeños estados autónomos (además de Prusia y el
Imperio austríaco) regidos por una multiplicidad de derechos terri-
toriales y personales. 2 A la cuestión política de la unificación (pan-
germanismo) se unía la de la estructura interna de los estados y el
fuerte régimen estamental de la organización social. Esto marcó

l. Cf. André-Jean Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil jran~ais,

Libr. gén. Droit et Jurisprudence, París, 1969; Essai d'analyse structurale du Code
civil fran~ais. La regle du jeu dans la paix bourgeoise, Lib. gén. Droit et Jurispru-
dence, París, 1973; Les juristes face a la société. Du XIX siecle a nos jours, PUF,
París, 1975, pp. 27-30. Cf. David Lieberman, The province of legislation determi-
ned. Legal theory in eighteenth-century Britain, Cambridge University Press, Nueva
York, 1989, pp. 277-290.
2. Después de la derrota de Napoleón, la situación emergente del Congreso de
Viena (1815) fue el establecimiento de una Confederación germánica, compuesta por
36 estados soberanos (más el Imperio austríaco) y cinco reinos (Prusia, Baviera, Wurt-
temberg, Sajonia y Hannover). La Restauración significaba la disolución del 1 Reich
de Federico Guillermo 1 y Federico 11. Con las conmociones revolucionarias de 1830
y 1848, el largo proceso de unificación emprendido por Prusia no culminó hasta la
instauración del 11 Reich por Guillermo 1 (1861-1888) y Bismarck en 1871.
 12 EL SIGLO XIX ALEMÁN
el carácter autoritario de la doctrina alemana del Estado de derecho
[Rechtsstaat] y el sesgo que tomó la reflexión jurídica.
En el periodo que se extiende desde la reacción a la invasión
napoleó.nica hasta la creación bismarckiana del II Reich, se suceden
una sene de escuelas cuya especificidad reside en el esfuerzo por
pensar el derecho como objeto propio y autónomo de conocimien-
to. El problema principal, formulado ya desde las primeras páginas
de la Juristische Methodenlehre de un joven F. K. von Savigny,l se
articuló en torno a la elaboración de un método que fuera a la vez
un procedimiento para resolver las controversias de casos concretos
Y un sistema de conocimiento teórico global de las categorías ju-
rídicas.
Esta doble orientación tomó al principio, en la Escuela Históri-
ca, la versión de una autorrealización o «consumációm> del derecho
en las relaciones sociales como hecho histórico y como conocimien-
to de este hecho. 4 Pero la ilusión inductiva pronto derivó hacia la
pretensión de que eran los propios juristas -y no el legislador-
quienes, a través de un mítico Volkgeist, creaban categorías que
constituían con propiedad el derecho del pueblo alemán al reconfi-
gurar conceptualmente su forma de vida. s
3. «Si el éxito de los trabajos eruditos no depende solamente del talento -el
grado de la fuerza espiritual del individuo- y de la aplicación -cierto uso de aqué-
lla-, debe haber también un tercer factor del cual dependa en gran medida esto es
el método, la dirección de dicha fuerza. Cada uno tiene un método, mas en ~ocos ha
llegado a ser una conciencia y un sistema. Pero el método es llevado a un sistema
por ~1 hecho de que pensamos que una ciencia es acabada conforme a las leyes
propias. a su natur~leza o conforme a un ideal de ésta. Sólo su contemplación nos
conducuá a un metodo correcto. ¿Cómo podemos, pues, alcanzar el ideal de una
ciencia?», Juristische Methodenlehre, K. F. Koehler Verlag, Stuttgart, 1951 (hay trad.
cast. de J. J. Santa-Pinter, Depalma, Buenos Aires, 1979. p. 1).
4. Siguiendo la idea original de Gustav Hugo [Lehrbuch des Naturrechts als
einer Phi/osophie des positiven Rechts (1798)], Savigny concibe la historia como, vin-
culación del presente al pasado y como conocimiento de esta vinculación. En térmi-
nos de la.~erme~éutica d~ H. O. Gadamer, al mismo tiempo como función aplicati-
va Yc~g~1t1va. Veas e ~ano Bretone, «Tradizione e unificazione giuridica in Savigny»,
Matenall per una stona del/a cultura giuridica, VI (1976), pp. 187-213.
. , ~· Véase la m~nuciosa reconstrucción que Gioele Solari hace del uso político y
JUndi~~ de lo~ térmmos Geist (espíritu) y Volkgeist (espíritu del pueblo) en Filosojia
del ?mtto pnvato, vol. II: Storicismo e diritto privato (1940), O. Giappichelli Ed.,
Tunn, 1971, pp. 162 Y ss. Solari divide la doctrina de la Escuela Histórica en tres
fases sucesi~as: (i) formación (1814-1815), (ii) periodo analítico (1815-1840), (iii) sis-
tema de Sav1gny (1840). Savigny utilizó el término en 1840, por influencia de o. Puch-
INTRODUCCIÓN 13
Conocimiento de formas y articulación del contenido social e
histórico se hallaban ya en Savigny. 6 Sólo alcanzan, sin embargo,
su formulación más compleja en la obra de R. von Ihering El espf-
ritu del derecho romano (1852-1865) [Das Geist des Romischen
Rechts].
Riccardo Orestano ha observado que, a partir de ahí, «siguien-
do una transposición gradual, la racionalidad que el jurista impri-
me en términos científicos al sistema de conceptos que él mismo
construye acaba por aparecer a sus propios ojos una cualidad im-
plícita, un carácter íntimo, una propiedad, la esencia misma de lo
que es el objeto de su construcción: esto es, lo que es un resultado
de la ciencia viene asumido ... como un dato de hecho ofrecido por
la realidad, un elemento estructural del fenómeno jurídico». 7
La discusión metódica se desarrolló, por un lado, en el terreno
del derecho privado entre romanistas (como el propio Savigny) y
germanistas (como Eichhorn y Beseler); y, por el otro, entre parti-
darios de la reforma legislativa mediante la introducción de Códigos
de leyes en Alemania y los que se oponían a ella. 8 La Escuela His-
tórica tuvo su origen precisamente en la célebre polémica al respec-
ta, quien lo usó en 1828 identificándolo con el sujeto mismo de la historia, con
todos los rasgos naturales de los sujetos.
6. «A los juristas les es indispensable un doble sentido -escribía en el Beruf
de 1814-: el histórico, para captar con agudeza lo peculiar de cada época y de cada
forma jurídica, y el sistemático, para ver a cada concepto y a cada precepto en una
conexión y una interacción vivas con el todo, es decir, en la única conexión que es
verdadera y natural», Vom Beruj unser Zeit jür Gesetzgebung und Rechtswissen-
schajt (hay trad. cast. de José Díaz García: De la vocación de nuestra época para la
legislación y la ciencia del derecho, Aguilar, Madrid, 1970, p. 83).
7. Riccardo Orestano, Introduzione al/o studio storico del diritto romano,
O. Giappichelli, Turín, 1963, p. 244. El autor reconstruye la vía hacia las concepcio-
nes de Puchta, Windscheid y Ihering a partir de la «construcción jurídica»: «recon-
ducir una relación de derecho a los conceptos sobre los que se funda se denomina su
construcción» [B. Windscheid, Pandectas, 1, § 241.
8. Los proyectos codificadores abundaron desde el iluminismo jurídico de Fe-
derico II de Prusia y María Teresa de Austria. Hubo posteriormente diversos proyec-
tos hasta la promulgación del Algemeines Landrecht jür die Konigs/isch-Preussichen
Staaten en 1794 y el denominado Proyecto Martini en Austria. Estos proyectos no
incorporaban, sin embargo, lo propio de las codificaciones del siglo XIX: la creación
de un espacio jurídico-formal de validez normativa (para abstractos sujetos detenta-
dores de derechos y obligaciones) sustentada por un Estado de cuño liberal. Cf. Gio-
vanni Tarello, Storia del/a cultura giuridica moderna, vol. 1: Asso/utismo e codifica-
zione del diritto, Il Mulino, Bolonia, 1976, pp. 223-257, 486-525.
 14 EL SIGLO XIX ALEMÁN
toque mantuvieron F. K. von Savigny y A. F. J. Thibaut en 1814
Y cuyo efecto fue, entre otros, el de aglutinar en torno a Savigny a
los juristas deseosos de convertir su doctrina en ciencia. Al año si-
guiente vio la luz la Revista de la Escuela Histórica (1815) [Zeit-
schrift jür geschichtliche Rechtswissenschajt].
El artículo de presentación de la Revista constituye el primer
texto de la presente selección. Y el lector encontrará su contrapunto
en las versiones opuestas que de la Escuela Histórica ofrecen Karl
Marx en 1842 y R. von Ihering en 1861.
El texto de Marx «El manifiesto filosófico de la Escuela Histó-
rica» (1842) corresponde a su periodo de juventud, y no versa sobre
Savigny, sino que es una crítica de la filosofía de su precursor, Gus-
tav Hugo. Hoy diríamos, recuperando los estudios sobre el tema de
Isahiah Berlín, que dicha filosofía historicista guarda cierto pareci-
do con la de los autores franceses de la denominada Contra-Ilustra-
ción (De Maistre o Bonald). El racionalismo de Marx no es menos
explícito: «debe ser examinado el derecho natural de Hugo como la
teoría alemana del anden régime francés».
El texto de Ihering sí que concierne directamente a Savigny. Se
trata del artículo que éste le dedicó con motivo de su muerte, donde
sintetiza con claridad la vida y el pensamiento del que fuera su maes-
tro en Berlín. Aparte del paralelismo con Goethe, lo que resulta
interesante del texto es la voluntaria distancia con la que Ihering
pretende describir el sistema de Savigny. Se trata de una distancia
metódica, interna al propio proceso de autonomización de la «cien-
cia del derecho». Y, por ende, una distancia próxima.
Cabe preguntarse por qué este discurso del método que recibió
distintos nombres por parte de los autores -método «histórico»
[Savigny], «genealógico» [Puchta], «histórico-natural» [Ihering],
«jurisprudencia productiva» [Gerber]- ocupó el lugar de privilegio
de constituirse en solución a casi todos los problemas políticos y
filosóficos del momento.
Una posible respuesta consiste en darse cuenta de que la concep-
ción del mundo desde el «método jurídico» permite pensar de otro
modo las relaciones sociales, reduciéndolas a un esquema maneja-
ble y operativo.
Los distintos «métodos» constituyeron su objeto -«jurídico»-
a base de la naturalización de determinados aspectos de las relacio-
INTRODUCCIÓN 15
nes entre los hombres. Fue así como llegaron a la idea de <<norma»,
«institución» y «sistema» para la descripción de un objeto que su
mismo discurso teórico contribuía a crear.
Este camino se inició mediante la subversión del sujeto de dere-
cho del iusracionalismo clásico adoptado por Kant. Para Kant, el
derecho constituía un entramado de derechos y obligaciones en tor-
no a un sujeto universal a partir de la idea transcendental de la
libertad. El concepto central del sistema de Savigny, en cambio, ya
no consiste en este tipo de relación (base de los derechos subjetivos),
sino en la noción misma de relación jurídica. 9
La posesión, la propiedad, la familia, eran contempladas enton-
ces como instituciones o institutos [instituta] cuya forma superaba
los hechos individuales a la vez que recogía los elementos esenciales
de su aparición en el desarrollo histórico del pueblo alemán. Las
relaciones entre los hombres (familiares, matrimoniales, contractua-
les ... ), pues, dejaron de presentarse como relaciones naturales o,
mejor, eran vistas como naturales -o antinaturales- en virtud de
la propia existencia de relaciones jurídicas sustantivas.
Es necesario efectuar aquí diversas consideraciones.
En primer lugar, es cierto que esta doctrina savigniana no fue
mantenida en puridad por sus continuadores. Pero su orientación
no fue esencialmente modificada. El peso teórico se decantó simple-
mente de la «relación>> a la abstracción que la sustentaba: al concep-
to de «norma» como «forma práctica inmediata de una prohibición
o de un mandato» (sobre las disposiciones positivas) y de «sistema»
9. Cf. R. Orestano, op. cit., p. 222. Véase F. K. von Savigny, System des
heutigen romischen Rechts. Band 1 (1840) (hay trad. cast. de Jacinto Mesía y Ma-
nuel Poley, Sistema del derecho romano actual, Ed. Góngora, Madrid, s/f, t. 1,
cap. 11): «El derecho no se manifiesta nunca más claramente que cuando, negado o
atacado, viene la autoridad judicial a reconocer su existencia y extensión; pero un
examen más atento nos manifiesta que la forma lógica de un juicio satisface sólo
una necesidad accidental, y que, lejos de agotar la esencia de la cosa, supone dicha
forma una realidad más profunda, esto es, la relaci6n de derecho [cursiva del autor],
de la cual,' cada derecho no es más que una faz diversa abstractamente considerada:
así, un juicio sobre un detecho especial no es racional y verdadero, sino cuando se
deriva del entero concepto de relación de derecho», op. cit., § 4, p. 65. Y aún:
«Cada relación individual de derecho tiene su base en un hecho, y el lazo existente
entre estas relaciones de derecho y las instituciones que la dominan, puede llevar a
confundir el origen de dichas relaciones individuales con las reglas de derecho», op.
cit., § 6, p. 68.
16 EL SIGLO XIX ALEMÁN INTRODUCCIÓN 17

como un «todo lógico» (sobre el conjunto de disposiciones) de Ihe-

ring 10 y Gerber. 11 CUADRO 1

En segundo lugar, puede observarse que efectuar hipóstasis his- Esquema estructural de los «métodos jurídicos»
tóricas es el camino más corto para dejar sin referente a los propios de la Jurisprudencia de Conceptos
conceptos histórico-jurídicos. El formalismo posterior no fue sino
el corolario del historicismo anterior. 12 Savigny Puchta
En tercer lugar, debe subrayarse que la estructura jurídico- o. Relaciones individuales Relaciones individuales
normativa de Ihering sirvió de soporte conceptual a la aparición (Hechos) (Hechos)
en la segunda parte del siglo de la Escuela Alemana de Derecho
l. Relaciones jurídicas Relaciones jurídicas
Público. El espacio de las intrincadas relaciones entre política y
(Reglas + principios) (Reglas + principios)
derecho concebidas por los iuspublicistas para solventar los proble-
2. Instituciones jurídicas Conceptos
mas político-constitucionales de 1850 y 1871 (en la época de Bis- (Naturales + artificiales)
marck) se funda en una reformulación de F. von Gerber que conser- 3. Sistema Sistema
va en lo básico la estructura anterior (como muestra el cuadro 1).
La idea de la existencia de una Escuela Conceptual-Jurisprudencia Ihering Gerber
de Conceptos [Begrifjjurisprudenz]- distinta y realmente opuesta o. Relaciones individuales Relaciones individuales
(Hechos) (Hechos políticos)
10. Ihering decanta la dinámica del objeto jurídico de Savigny hacia una diná- l. Relaciones jurídicas Relaciones jurídicas
mica normativa. El conocimiento de la «esencia» [Wesen] de lo «jurídico» es man-
(Material normativo) (Material normativo
tenido, pero mediatizado ahora por la concepción de una particular forma normati-
va del derecho: la «forma imperativa, es decir, la forma práctica inmediata [cursiva objetivo)
del autor] de una prohibición o de un mandato», distinta de la mera expresión por- 2. Disposiciones jurídicas Disposiciones jurídicas
que «lo imperativo está en la cosa, en la idea». Así, en lo que el autor denomina + principios + principios
«jurisprudencia inferior», el jurista debe «deducir de disposiciones existentes el prin- (Jurisprudencia inferior)
cipio en que están basadas y sacar de estos principios todas sus consecuencias». En 3. Instituciones + nociones Conceptos jurídicos
la «jurisprudencia supedom, en cambio, el jurista aprovecha este conocimiento para jurídicas elementales + Instituciones
construir propiamente entidades abstractas imaginadas por él mismo como «cuerpos»
(Jurisprudencia superior) autónomas de derecho público
jurídicos. El lector puede encontrar todo el discurso de lhering en este mismo volu-
men, Libro 11, Primera parte, Título III, del Espíritu del derecho romano. 4. Sistema Sistema
11. Para Oerber, «parece que un verdadero sistema jurídico sea el que está
determinado no por las relaciones jurídicas (cuyos elementos fundamentales son si-
tuaciones históricas provocadas por influencias externas), sino sólo el sistema de los a las ideas de la Escuela Histórica debe ser situada, pues, entre
derechos, que considera toda la materia jurídica como la posible expresión de la
volu~tad individual. Solamente mediante la relación del derecho alemán a la fuerza paréntesis.
inmediatamente eficaz y viva de la voluntad humana, esto es, solamente mediante su
construcción en un sistema, puede ser reconducido entre los fenómenos que dominan Los dos textos de la selección que completan el presente aparta-
el presente», C. F. Gerber, System des Deutschen Privatrechts, Jena, 1850, p. xxm. do abundan en esta ambigüedad. El primero es uno de los documen-
Cit. Mario G. Losano, «La teoría giuridica al bivio tra sistema e funzione», Intro-
ducción de Carteggio Jhering-Gerber (1849-1872), Dott. A. Giuffre Editore, Milán, tos más importantes de toda la producción jurídica del siglo XIX
1977, p. xxx. Véase también sobre el tema, Mario Losano, Sistema e struttura nel alemán: el largo capítulo sobre la técnica jurídica de El espíritu del
diritto, Giappichelli, Turín, 1968. derecho romano de R. von Ihering. El segundo texto lo constituye la
12. Cf. Walter Whilhelm, Zur juristichen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, lectura que, desde la tradición analítica, Herbert Hart efectuó de
Vittorio Klosterman, Frankfurt, 1958 (hay trad. cast.: La metodología juddica en el
siglo XIX, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, p. 61). la autocrítica del autor a la endeblez teórica de su propia «construc-
2. - CASA NOVAS
18 EL SIGLO XIX ALEMÁN INTRODUCCIÓN 19

ción civilística» . 13 Se trata de «El cielo de los conceptos de Ihering

y la jurisprudencia analítica moderna» (1983).
Es un lugar común en la filosofía del derecho la consideración
de que existen dos partes de su obra claramente diferenciadas. El
«segundo lhering», estaría volcado a una concepción finalista del
derecho, mucho más práctica, centrada en los fines de la aplicación
normativa, que se hallaría tan alejada de las posiciones conceptua-
listas como éstas lo estarían del historicismo de Savigny.
Puede notarse, sin embargo, que esta lectura tiende a subrayar
las diferencias antes que las similitudes. Es una lectura que acepta
ya la constitución de un objeto «jurídico» compuesto por normas
positivas que, ahora sí, pueden ser mejor descritas desde la apertu-
ra de las condiciones de uso de los conceptos. Es decir, en términos
neokantianos, desde el primado de la razón práctica (de los moti-
vos, intenciones, acciones ... ) en el uso del lenguaje jurídico.
En mi opinión, hay dos líneas de argumentación que podrían
ser seguidas para sostener que el cambio de actitud de Ihering con-
serva bastante más de lo que parece de su concepción anterior.
La primera línea es de carácter epistemológico y viene relacio-
nada con la dinámica interna de los «métodos» jurídicos (véase el
cuadro 2).
Pese a que la doctrina alemana clásica ha señalado la indepen-
dencia de los «métodos» jurídicos del XIX respecto a las posiciones
13. En 1860 escribía Ihering jocosamente sobre el método propugnado en el
capítulo sobre la técnica: «Quien no entienda hoy de "reconstrucción civilística"
tendrá que ver cómo se las arregla para andar por el mundo, pues la construcción es
para un civilista moderno lo que la crinolina para una dama que se presenta en
sociedad. No sé quién es el padre de esta moda. Sólo sé que hubo quien llegó al
extremo de construir la misma construcción y de dar indicaciones sobre cómo hacer
esto. Llegó incluso a erigir, para cumplir esta tarea, otro piso sobre el edificio de la
ciencia jurídica, un piso que en consecuencia se ha llamado «jurisprudencia supe-
rior». En el piso de abajo se realizan las tareas más rústicas; allí la materia prima es
abatanada, curtida, puesta en adobo, en una palabra, interpretada, para pasar luego
en el piso superior a las manos de los artífices civilistas, quienes la moldean y le dan
forma artística. Encontrada esa forma, la masa inerte se convierte en un ser vivo;
mediante algún proceso místico se le insufla vida y aliento, como a la figura de
arcilla de Prometeo, y el homuncu/us civilístico, esto es, el concepto, deviene fecun-
do, se aparea con otros de su especie y prolifera», Scherz und Ernst in der Jurispru-
denz (1880) (hay trad. cast. de T. A. Banzhaf: Bromas y veras en la ciencia jurfdica.
Ridendo dicere verum, Ed. Civitas, Madrid, 1987, Carta Primera, pp. 41-42).
CUADRO 2
Dinámica comparativa de los «métodos»
Método -1 + Dialéctica «ascendente» + 1- Generalización
Epistemología -1 + Concreción + 1- Abstracción
Ontología -1 + Sistemática implícita + 1- Libertad «constructiva»
en el «objetó» (posibilismo)
Teoría -/ + Factualidad + 1- Normatividad
Estructura -1 + Distancia objetiva + 1- Complejidad objetiva
Resultado Metafísica del objeto ~ Metafísica del lenguaje
jurídico jurídico
orgánicas del idealismo de Schelling, Fichte y Hegel, 14 tal vez una
lectura interna de sus presupuestos en esta clave ayudara a entender
el particular «ascenso a lo concreto» que es tan perceptible en Sa-
vigny y la «realización del derecho» que es tan propia de lhering. 15
Entre una y otra posición se halla el gradual desplazamiento de la
estructura normativa del derecho desde su objeto primigenio (el de-
recho en el pueblo, materializado en el «espíritu» de su conducta) a
su descripción conceptual (el derecho como concepto normativo,
aplicándose al pueblo como un programa general para su conduc-
ta). Sucede a la metafísica del objeto «jurídico» una metafísica del
14. Cf. Franz Wieacker, Privatrechts-Geschichte der Neuzeit, Vandenhoeck &
Ruprecht, Gotinga, 1952 (hay trad. cast. de F. Fernández Jardón, Historia del de-
recho privado de la Edad Moderna, Aguilar, Madrid, 1957, pp. 341-344); Cf. Karl
Larenz, Metodenlehre der Rechstwissenschaft, Springer Verlag, Berlín, 1960 (hay
trad. cast. de E. Gimbernat Ordeig: Metodolog(a de la ciencia del derecho, Ariel,
Barcelona, 1966, pp. 33 y ss.).
15. Repásese el Beruf. La crítica savigniana de los códigos prusiano, francés y
austríaco se basa en que no llegan a su concepto. Para un botón de muestra, obsér-
vese lo que dice del Landrecht prusiano: «Pero en cuanto a las reglas prácticas que
son el fin propio de todo código, la consecuencia del carácter aquí descrito es que la
mayoría de las disposiciones del Código Prusiano no alcanzan la altura de los prin-
cipios rectores generales ni la esencia de lo individual [la cursiva es mía], sino que
quedan fluctuantes a nlitad del camino de ambos extremos, en tanto que los roma-
nos poseían ambas cosas en su conexión natural [c. m.]», op. cit., p. 115. En cuanto
a Ihering, él mismo confiesa en el Geist, citando en nota la Rechtsphi/osophie de
Hegel: «Yo mismo he aprendido más en Hegel, Stahl y Trendelenburg que en una
serie de libros puramente prácticos», Libro Il, Título Ill, 42.
 20 EL SIGLO XIX ALEMÁN INTRODUCCIÓN 21

lenguaje «jurídico», que es utilizada para construir la «ciencia del
derecho».
Si esto es correcto, entonces la asunción neokantiana del «segun-
do» lhering podría verse como una segunda vuelta de tuerca formal
sobre su concepción normativa fundamental. 16 El desarrollo del nor-
mativismo, explícito en El fin en el derecho (1872) [Der Zweck im
Recht], así parece indicarlo.
La otra línea de argumentación es de carácter filosófico-políti-
co, y viene relacionada con el desarrollo de la noción de «Estado de
derecho» [Rechtstaatj.l'
Aunque pueda parecer sorprendente, esta noción no pertenece
al bagaje conceptual de la metodología jurídica, sino al de la filoso-
fía político-jurídica que recorre el pensamiento germánico hasta la
obra de Jellinek, Merkl y Kelsen en el primer tercio del siglo xx.
Para el Ihering del Geist, el desenvolvimiento de la idea del Estado
y del poder público está entre las «causas» extrañas al derecho que
inciden sobre los motivos de su «realización» (al lado del grado
cultural y moral del pueblo). Pues bien, el «segundo Ihering» con-
serva intacta esta perspectiva que ve la esfera pública como el lugar
natural de «realización» del derecho, y la esfera privada como el
lugar propio de la regulación jurídica -«interior»- cuya forma se
divide a su vez entre un elemento interno (la «norma») y un elemen-
to externo (la «coacción»). 18
La expresión neokantiana no debe esconder aquí la ideología
del Estado autoritario del II Reich: la organización política reserva-
da a un Estado que aún contempla como súbditos a sus ciudadanos.
Sin duda, la reflexión jurídica de los teóricos en lengua alemana
del siglo xx puede ser desvinculada de su historia. Sin duda, ahora,
el modo de entender la «pureza» metodológica kelseniana se halla
más próxima del establecimiento de modelos semánticos para estruc-
turas lógico-normativas que de su origen en la tradición decimonó-
nica. Pero merece subrayarse que buena parte de la filosofía del
derecho contemporánea prosigue, de otro modo, el ideal metódico
de los juristas de la primera mitad del siglo XIX. Y la cuestión -aho-
ra como entonces- radica en su función: la manera en que el dis-
curso jurídico se relaciona con postulados de filosofía política -ex-
plícitos o implícitos- que orientan y delimitan su ámbito de fun-
cionamiento.
POMPEU CASANOVAS

16. Cf. R. Orestano, «Diritto.» lncontri e scontri, 11 Mulino, Bolonia, 1981,

p. 388. Orestano sefiala que «relacionismo» y «normativismo» son las vías principa-
les de la especulación neokantiana. La forma lógica del derecho se identifica, sea
con el concepto de «relación jurídica», entendido como desarrollo abstracto de la
categoría de relación, sea con el de «norma», que convierte en «jurídicos» a los
hechos (actos y relaciones) en cuanto que éstos son «subsumidos» en ella.
17. Para el desarrollo de este discurso debe seguirse la filosofía política del
periodo sucesivo a Metternich en la obra de L. von Stein, F. J. Stahl, R. von Gneist y
R. von Mohl, entre otros. Véase E. W. Bi:ickenfi:irde, Gesetz und gesetzgebende Ge-
walt. Von den Anfiingen der deutschen Staatsrechts/ehre bis zur Hohe des staatsrecht-
/inchen Positivismus [1957], Duncker & Humblot, Berlín, 1980, pp. 126-205.
18. «El derecho puede, en mi opinión, definirse exactamente: el conjunto de
normas según las cuales se ejerce en un Estado la coacción. Esta definición encierra
dos elementos: la norma [cursiva del autor] y la realización de ésta por la coacción Der Zweck im Recht (1877) (hay trad. cast.: E/ fin en el derecho, Ed. Heliasta,
[c. a.]. Los estatutos sociales sancionados por la coacción pública constituyen por sí Buenos Aires, 1978, p. 158).
solos el derecho. Como ya hemos visto, el Estado es el soberano detentador de esta El contenido social de esta forma jurídica es típico del pensamiento conserva-
coacción. Las prescripciones revestidas, por él, de esta sanción, son las únicas nor- dor: el papel del Estado «consiste en organizar sus fuerzas de la manera más perfec-
mas jurídicas. En otros términos: el Estado es la única fuente de derecho [c. a.]», ta posible e impedir una amenazadora organización de la fuerza popular» (p. 156).

l. LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO
FRIEDRICH KARL VON SA VIGNY
SOBRE EL FIN DE LA REVISTA DE LA ESCUELA HISTÓRICA*
Lo que determina a los autores de esta Revista a emprender
su publicación, es el completo acuerdo que entre todos ellos existe
acerca del modo y forma de considerar y cultivar la ciencia del de-
recho. De esta convicción común vamos a dar cuenta en el presente
artículo.
Quien reflexione atentamente sobre los métodos y puntos de vis-
ta que desde antiguo vienen dominando entre los jurisconsultos ale-
manes, hallará que todos ellos pueden agruparse en dos principales
clases, como a su vez los jurisconsultos en dos escuelas entre las
cual~s sólo debe aceptarse una diferencia fundamental,' pudiendo
considerarse como relativas las diferencias dentro de cada escuela y
c?nciliarse siempre mediante transiciones imperceptibles. La antíte-
SIS fund~mental se anuncia hoy día con más precisión y rigor que
en otro tiempo, Y es este un hecho que todos deben estimar benefi-
Friedrich_Karl von Savigny, «Über den Zweck dieser Zeitschrift» (1815], en Thi-
baut und Savzgny. lhre programmatischen Schriften, Verlag Franz Vahlen Munich
1973, pp. 231-254. Traducción castellana de R. Atard, «Sobre el fin de la Revistad;
la Escuela Histórica», en Savigny, Eichhorn, Gierke, Stammler, La Escuela Hist6ri-
ca del Derecho. Documentos para su estudio, Librería General de Victoriano Suárez
~a~rid, 1908, pp. 11-27. [Para la biografía de Savigny, véase la nota 3 del text~
sigUiente.]
. * Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschajt (Revista para la Ciencia His-
tónca del Derecho), núm. I, tomo I. (N. del t.)
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 23
cioso, ya tomen parte activa en la contienda, ya esperen la solución
como tranquilos espectadores, pues también el espectador tendrá la
ventaja de informarse hoy con más exactitud de aquello que tal vez
se le ocultaba antes de ahora, a saber: a cuál de los dos bandos se
inclina su espíritu, y a quién, por tanto, ha de mirar como compa-
ñero y como contrario.
Una de estas dos escuelas ha sido bastante caracterizada con el
nombre de histórica; para la otra, en cambio, es difícil encontrar
un nombre positivo, pues no siendo una sino en su oposición a la
primera, aparece, fuera de esto, con las más diversas y contradicto-
rias formas, y ora se anuncia como filosofía o derecho natural, ora
como la sana razón común. A falta, por tanto, de otra expresión,
la llamaremos no histórica. No es posible, sin embargo, compren-
der la antítesis entre estas escuelas de juristas mientras no atenda-
mos sino a nuestra ciencia, pues la antítesis de que se trata es com-
pletamente general y más o menos visible en todas las cosas huma-
nas, especialmente, sin embargo, en las que atañen a la constitución
y gobierno de los estados.
He aquí el problema general: ¿en qué relación está el pasado
con el presente, el devenir con el ser? Y sobre esto, dicen los unos
que cada edad produce libre y arbitrariamente su vida, su organiza-
ción, ya bien y felizmente, ya mal y con escasa fortuna, en la medi-
da de su inteligencia y fuerza. Pero no es despreciable, aun dentro
de esta manera de considerar la cuestión, el examen del pasado,
toda vez que por él puede aprenderse qué resultados ha obtenido
,j
i de su propia conducta: la historia en tal sentido es una colección de
1 ejemplos políticos y morales. Dicho examen, sin embargo, no es
1
1 sino uno de tantos conocimientos auxiliares de que el genio puede
'l' muy bien prescindir.
l' Según la teoría de los otros, no se da ninguna existencia huma-
ll na completamente individual y separada: antes bien, aquello que
l puede ser considerado como individual, ha de mirarse, por otra par-
l te, como miembro de un todo superior. Así, es necesario considerar
t a cada individuo, al mismo tiempo que como tal, como miembro de
! una familia, de un pueblo, de un Estado; cada periodo de la histo-
ria de un pueblo como la continuación y desarrollo de las edades
pasadas. Cualquiera otra concepción es por lo mismo parcial, y cuan-
1
l do se quiere llevar a la vida, falsa y perniciosa. En cambio, según
i
! ésta, cada tiempo no crea de por sí y arbitrariamente su propia vidá,
1
j
24 EL SIGLO XIX ALEMÁN
sino que ella se produce en indisoluble comunidad con todo el pa-
sado. Tiene, por lo mismo, en tal caso, cada edad que reconocer en
sí algo dado ya, lo cual es a un tiempo necesario y libre: necesario,
en cuanto que no depende del arbitrio especial del presente; libre,
puesto que no es tampoco impuesto por una voluntad ajena (como
el mandato del Señor a sus esclavos), sino que nace de la esencia
suprema del pueblo, como un todo que deviene y evoluciona conti-
nuamente. La edad presente es también un miembro de este todo su-
perior, que en él y con él quiere y obra; así que lo que por el todo
se produce, también puede decirse que es producido libremente por
la parte. No es, pues, ya la historia solamente una colección de
ejemplos políticos y morales, sino el único camino para el conoci-
miento de nuestro propio estado. Quien se encuentra en este punto
de vista, juzga además y por lo mismo la posición contraria. No se
trata ya de una elección entre lo bueno y lo malo, como si fuese
bueno el reconocimiento de algo, malo el rechazarlo, y ambas cosas
igualmente posibles. Por el contrario, es un rigor completamente
imposible el rechazar lo existente (gegebenes), que nos domina de
una manera fatal de suerte que, aunque podamos hacernos ilusiones
sobre ello, no podemos evitarlo. Quien de tal modo se engaña cre-
yendo ejercitar su propio especial arbitrio, allí donde sólo es posi-
ble aquella libertad común y superior, renuncia en realidad a sus
más preciados derechos: es un siervo el que se imagina ser un rey,
cuando podría ser un hombre libre.
Hubo un tiempo en el cual la separación entre la parte y el todo
se acometió decididamente y con la mayor confianza en el éxito, no
sólo la separación entre el presente y un pasado que se tenía en
poco, sino también la del ciudadano y el Estado. Esta última se ha
reconocido, merced a penosas experiencias, como errónea y perni-
ciosa, y si aun ahora hay muchos que la albergan en sus corazones
y quieren realizarla prácticamente, ya no se aventura con facilidad
en la teoría. Todo lo contrario sucede con aquella otra separación
entre el presente y el pasado, la cual encuentra aún hoy por doquier
públicos y decididos defensores, por más que sea inconsecuente re-
chazar la una mientras se profesa la otra. La razón por la cual este
egoísmo histórico (que así puede llamarse aquella primera separa-
ción) se ha conservado durante más tiempo que el otro, está en que
muchos, sin darse cuenta de ello ciertamente, confunden su propia
concepción personal del orden del mundo con este mismo orden, y
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 25
así han llegado a aquel sentimiento ilusorio según el cual el mundo
ha comenzado con ellos y con sus opiniones. Se comprenderá que
esto no llega por lo general en ninguno de ellos a la conciencia,
permaneciendo en la oscura esfera del sentimiento y apareciendo
tan sólo en aplicaciones completamente particulares; pero aunque
esto sea así, puede considerarse como algo más que un puro fenó-
meno literario.
Apliquemos esta exposición general de la antítesis entre los dos
puntos de vista, histórico y no histórico, a la ciencia del derecho, y
no será difícil determinar el carácter de las dos escuelas antes men-
cionadas.
La Escuela Histórica admite que la materia del derecho está dada
por todo el pasado de la nación; pero no de una manera arbitraria
y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente, sino
como procediendo de la íntima esencia de la nación misma Y de su
historia. Después, cada tiempo deberá encaminar su actividad a exa-
minar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra
de una necesidad interna.
La escuela no histórica, por el contrario, admite que el derecho
puede ser creado en cada momento por el arbitrio de las personas
investidas del poder legislativo, con completa independencia del de-
recho de los tiempos pasados y solamente según sus convicciones,
tal y como las produce el presente momento histórico. Así, esta
escuela no puede explicar el que en alguna ocasión no sea todo el
derecho introducido completamente nuevo y diverso del precedente,
sino porque el legislador fue perezoso en el recto ejercicio de su
cargo y tuvo, por tanto, necesidad de conservar, aunque con carác-
ter de interinidad, como verdaderas para el presente, las opiniones
jurídicas del momento anterior.
Cualquiera que desee ensayar la aplicación de estos principios a
casos particulares, se apercibirá de cuán honda es la oposición entre
las dos escuelas. La cuestión del poder legislativo y la del judicial,
y especialmente la forma científica de tratar el derecho, todo tiene
un fundamento distinto según una u otra concepción. Realmente no
se da en la práctica una antítesis tan profunda; antes bien, aparecen
a menudo los frutos de ambas escuelas bastante semejantes entre sí:
esto obedece a que en la realidad se proc~de de ordinario sólo por
la impresión del sentimiento y se prescinde de principios y conse-
cuencias doctrinales.
 26 EL SIGLO XIX ALEMÁN
. ~os autores de esta Revista, que con entera convicción son par-
tidanos de la Escuela Histórica, desean promover, mediante su co-
~ún emp~esa, el desenvolvimiento y aplicación de los puntos de
VIsta de dicha escuela, en parte por sus propios trabajos, y en parte
al ofrecer un punto de unión a las personas que piensen del mismo
modo que ellos. Hoy día, en que, merced a las más preciadas fuer-
zas, se han salvado los supremos intereses de la nación es cuando
p~opia~ente pu.ede acometerse tal empresa con lozanas ~speranzas.
NI hubiera podido resultar en estos últimos tristes años de cuales-
quiera investigaciones históricas, en especial las relativas a nuestra
pa~ria, si.no un sentimiento tan desgarrador como nuevo y fresco es
el mcent~vo q~e ~oy día han recibido. Y por eso se alegrarían los
autores SI consigUiesen dar al examen histórico del derecho nacional
un nuevo impulso. Precisamente hay todavía aquí ricos tesoros ocul-
tos Y tan desconocidos, que los impugnadores de la Escuela Históri-
ca dirigen de ordinario toda su enemistad contra el cultivo laborio-
so de la historia del derecho romano, pasando, en cambio, sobre la
del g~rmano ~n silencio y como si no existiese, aunque es seguro
que SI presumiesen su estudio lo mirarían con tanta cuando no con
más aversión.
. Las reflexio~e~ que preceden bastan para explicar que nos deter-
mmemos a escnbir en cualquier forma en este orden de ideas· no
obsta?te, la for.ma de revista que hemos adoptado, requiere al~una
especial aclaración.
Semejantes formas, pasajeras y transitorias, de la literatura, no
P.~recen gozar ahora en Alemania de aquella extraordinaria acepta-
~Ion de que no ha mucho disfrutaban. Y es indiscutible que una
literatura f~rmada principalmente por ellas, no está ya en boga. Lo
que en realidad se considera digno de estima es el desarrollo del
pensami.ent~ en las sólidas formas de un gran conjunto, es decir, lo
que ordmariamente llamamos libros. Ahora bien: al ofrecer las re-
vistas ocasión frecuente de comunicar los pensamientos aún no ela-
b?:ados Y sól~ como en bosquejo, lo cual siempre es más cómodo,
dificultan en c1ert~ modo el que se publiquen buenas obras comple-
tas, Y en este sentido podría calificárselas con razón de un estorbo
para la formación de los libros (Bücherableiter). No obstante, usa-
das de una manera prudente pueden producir efectos beneficiosos.
El paso del estado de ideas aisladas a los completos y buenos libros
se verifica sucesivamente y es, por tanto, muy lento las más de la~
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 27
veces. Si una revista aspira a facilitar y promover dicho proceso,
puede producir muy útiles resultados. Hasta aqu~, pue~,, al hab~ar
d las ventajas de las revistas, lo hacemos en consideraciOn al ob]e-
t~ de sus autores y colaboradores. Pero también en .relación ~on los
lectores, puede ser muy provechosa la .forma. de re:Ista: La l~tera!u­
ra de una nación no se da ni permaneciendo mmóvd.' m mamfestan-
dose parcial y exclusivamente en libros y autores ruslados~ antes al
contrario, se produce y anima continuamente po~ l~s sabios todos
en comunidad y mutua acción y reacción con el publi.c~, "! cr~o que
cualquier persona práctica en estas cuestiones se apercibira fácilmen-
te de ello, aun allí donde se ofrece una mayor dificultad, a saber,
en la época presente y en nuestra propia naci~n. Au? para aquellos
que no pueden mirar las cosas a tanta profundidad, tiene acaso .gran
interés que se facilite a la vista de todos a~uel pro~es? de las Ideas
a que antes nos referíamos, y el papel de mtermedia.no puede mu"!
bien desempeñarlo una revista, pues ella, por la mamfiesta comum-
dad de ideas de sus autores y colaboradores y p~r su fr.ecuent~, Y
parcial aparición, está en condiciones de producir una nnpresiOn
más viva que los libros especiales.
He aquí por qué parece que una revista, si ~e. evita el abuso
anteriormente aludido, puede prestar buenos servicios, sobre todo
en relación con el público estudioso, y por esta causa los autores
han encontrado, en su vocación especial por la enseñanza, un nue-
vo estímulo para la realización de su intento.
Sin embargo, es de doble importancia en una empresa q~e, como
su misnio nombre indica, está más en relación que cualqUiera. otra
con su tiempo, la justa estimación del presente y de las relaciOnes
de su literatura con la de las pasadas edades.
Se presumirá fácilmente cuán distantes están los autores de aquel
punto de vista según el cual hay que disipar, én el concepto de la
ciencia jurídica del día, la oscura noche dominante hasta ahora;
defienden, por el contrario, la concepción histórica de aquella escue-
la de que más arriba han hecho profesión. Pero existe, por otr~
parte, una ciega y tan excesiva estimación del. ~asado, que ~s casi
más peligrosa que aquella otra frívola presuncion, pues mutila por
completo las fuerzas del presente; y de aquí que tampoco, d~ba apo-
yarla el sentido histórico, si es que ha .de llevarse .a la practica Y no
tan sólo en los labios. Así, se ha afrrmado recientemente que el
derecho romano es el principal y más importante que se ha descu-
 28 EL SIGLO XIX ALEMÁN
bierto, Y que el mérito de los modernos consiste más bien en la
elección entre las opiniones y teorías reunidas ya, y a lo sumo en
haberlas apoyado con nuevas razones, que, sin embargo, están las
más de las veces inspiradas en las de los antiguos. 1 Si así fuese la
ocupación en un oficio mecánico, donde nunca faltará ciertame~te
o~asión para propias y nuevas creaciones, nos parecería mucho más
digna de un hombre de talento que nuestra ciencia. Afortunadamen-
t~ ~~ es así. ~o puede en verdad desconocerse la importancia de los
CIVIlistas del siglo XVI, aludidos por aquella afirmación, y acaso se
ofrezcan en est~ Revista múltiples ocasiones de proclamar la gloria
de ~quel gran tiempo. Nacía entonces la aplicación de la historia y
la filología a nuestra ciencia; a cada paso se descubrían nuevas fuen-
tes, Y donde qu~era que se v?lviese la vista podía hacerse surgir, con
ayuda de los recientes conocimientos, un conjunto de relaciones nun-
~a so~pech~do Y cada vez más rico. Esto produjo un sentimiento
JUVeml Y VIgoroso de confianza en las propias fuerzas, robustecido
Y el~va~~ por 1~ creencia ilusoria, pero muy natural, de que la in-
vesti~acw?. p~di~ ,contin~ar y continuaría en la misma medida y
con Igual Ihmitacwn; y asi, al lado de los grandes tesoros realmente
encontrados, existía el presentimiento de una futura e inmensa ri-
qu~za, c~~o la que acas.o pudiera proporcionar la posesión de una
vanta magica. Nuestro tiempo no se parece a aquél ni en esto ni en
lo extenso,de la ~r~dición, y de.aq~í.que concedamos de buena gana
que hoy dta los JUrisconsultos, Individualmente considerados no al-
canzarán _jamás el esplendor personal de aquellos grandes hdmbres.
Pero la VIda no se ha detenido, y a causa de la acción universal del
tiempo, son posibles ahora cosas en que el siglo XVI no pudo siquie-
ra pensar. En general, la relación de una era literaria con el pasado,
se parece mucho a la que debe unir a un hombre de buena voluntad
co~ ~us co?temporáneos: reconoce con gusto el mérito ajeno y tiene
espmtu abierto y entusia~ta adm~ra~ión para toda obra grande, pero
con ~? seguro y tranqmlo sentimiento de la propia vocación. Es
tambien mucha verdad, respecto de las edades todas, lo que de una
manera muy hermosa dice Paracelso acerca de las relaciones entre
el alumno y el maestro:
La cualidad superior y más loable en un discípulo, es que perma-
nezca blando. como la cera hasta que su disciplina le proporcione
fuertes Y crecidas aJas, y que entonces escape a la palmeta. Honroso
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 29
y digno de alabanza es que los jóvenes arrojen a los viejos de sus
nidos, pues deben superarlos en todo momento en ciencia y destreza,
vigor y entusiasmo, y crecer como crece un haya joven que con su
engrandecimiento disputa su gloria a las viejas hayas.
He aquí las convicciones y la finalidad con que hemos empren-
dido esta Revista. Su contenido, en especial, ha sido anunciado ya
en los avisos de los libreros en la forma siguiente:
1. Ensayos sobre todas las partes de la ciencia positiva del de-
recho, preferentemente, sin embargo, sobre el derecho romano Y el
germano. En armonía con el propio fin de esta Revista, sólo se
publicarán trabajos cuyo objeto corresponda en general al punto de
vista científico, y en especial al histórico. Los artículos de carácter
meraménte práctico quedan excluidos.
2. Fuentes del derecho. Bajo este epígrafe se comprenden aque-
llas fuentes jurídicas
a) que o no han sido impresas o lo han sido viciosa e incom-
pletamente, o sólo en muy raros libros;
b) que puedan publicarse en dos o tres entregas, sin limitar
mucho el restante contenido de cada una de éstas;
e) que tengan un interés científico inmediato.
Dichas fuentes irán siempre acompañadas de una introducción
que explique su significación histórica y científica; y .cuando se con-
ceptúe necesario, de una traducción y notas aclaratorias.
3. Misceláneas. Bajo este epígrafe se publicarán:
a) noticias literarias de libros o manuscritos útiles, raros o poco
conocidos,
b) trabajos auxiliares para biografías jurídicas e historia de los
institutos de enseñanza;
e) observaciones críticas sobre algunos textos de fuentes jurídi-
cas que ofrezcan interés y aclaraciones de los pasajes difíciles;
r1) artículos cortos dirigidos a promover investigaciones sobre
puntos concretos.
4. Recensiones críticas, bien que con una severa elección.
La mayor parte de lo dicho resulta claro de por sí; juzgamos,
sin embargo, necesarias las aclaraciones siguientes:
Los ensayos o estudios forman, como es natural, el principal
objeto de esta empresa. Están destinados a servir a la parte científi-
ca, y en especial a la histórica del derecho, donde puede ser lo pre-
 30
EL SIGLO XIX ALEMÁN
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 31
dominante o el método o la investigación de los hechos. De aquí
d" has fuentes. Entre los
que lo que corresponde al llamado fin práctico, o sea la manera tuviesen la fortuna de enc~;~r~~~e::~~~e~ci: en este caso los que
inmediata y mecánica de facilitar la administración de justicia, la documentos, .se co~pren a la historia del derecho patrio. .
judicatura o la abogacía, caiga fuera del plan de esta Revista. Los pudieran ser mstructivos par . e a las recensiones tenemos cuan-
autores, sin embargo, serían muy mal comprendidos si se creyese Finalmente, por lo que conciern d"da que vaya aparecien-
1 · t "ón de dar cuenta a me I
que sólo entran en su plan aquellos trabajos que, dada la división do menos . a m enci. ,d. toda Sóio serán objeto de crítica aque-
corriente de los estudios jurídicos, caen dentro de la historia del do, de la literatura JUfl rca . ., los autores de decir algo
derecho; antes al contrario, pertenecen también a nuestro objeto la llas ~bras es~ecia~es que ~!r~~~:~a~c;~~on aaun con tal limitación, no
dogmática y la interpretación en cuanto se consideran en un sentido propio Y de mteres p~ra . t de utilidad esta parte de nuestras
histórico, de suerte que, en general, no es por el objeto, sino por el creemos- totalme.nte .esprovis ~ arecen por doquier buenas Y fun-
punto de vista y manera de tratarlo, como puede reconocerse si un tareas; porque SI ~s Cier~o q~e Pde derecho, sin embargo, la crítica
trabajo corresponde o es extraño al fin de nuestra Revista. Del mis- damentales recensiOnes e o ras cho a la fortuna, que,
mo modo, están muy lejos los autores de excluir en general de sus jurídica consid~r.adad elnpgoeenteara~<Ps:tp:r=~~r~~ muchedumbre, Y tan
ún la expresiOn e ' 1 1

~::~~::,~o~:~~~~~:~:;.:~~~::;. ~á~~f:~~~c~~Eii fu!o:~

trabajos cualquier aspecto práctico, cual si por su espíritu fuesen
opuestas la vocación del jurista práctico y la del científico. No es
así: sólo entre lo histórico y lo no histórico domina una antítesis
absoluta, pues las cuestiones prácticas pueden tratarse con el más tuna causa mue as vec f ·a la vida al que no la merece.
delicado sentido científico, al modo como en las respuestas de los crítica otorga con I_llayor recuenci . sta considerará de seguro ni
jurisconsultos romanos, la consideración práctica y la histórica apa- Despué~ de e~t~, nmg~na p:r~~~:~~ores de esta Revista, cuando
recen igualmente dignas de admiración. El triunfo de la investiga-
pretenden m. Jac~anc~~s~: mayor
presumidosd.Istmgmrse . parte de los críticos por su juicio
ción histórica se logra cuando lo investigado se muestra a la simple
e inmediata contemplación, como algo que subsiste y vive con no- sensato Y libre de ?reocupaciOPn;~~eter nada acerca de la frecuencia
sotros, y precisamente entonces es cuando ambos puntos de vista, No podemos m queremos · · p omete
bl" ará esta Revista, ni sobre su duraciOn. ~ -
histórico y práctico, se compenetran por completo. Pero no siempre con que se pu IC , con más ni menos frecuencia de lo
se logra investigar la historia con este espíritu, y el propósito de no
trabajar a más bajo precio lleva de modo inevitable a una considera-
m os ~a~i:~~oq~: t~~b:r::~~e~~ustoY verdadero amor a la materia,
que, . p d re mucho o dure poco, no po-
ción completamente superficial de las cosas, en una vana pretensión pueda ~atural~ente ocuhrnr. aepr~ta~o nunca de su verdadero fin.
drá decir nadie que se aya -
de espíritu mucho más infructuosa que el anhelo opuesto, comple-
tamente material. «No he encontrado en general -dice Goethe-
arrogancia más perniciosa que la del que pretende llegar al espíritu
NOTA
cuando la letra no es aún para él familiar y clara.» Las cualidades
que más son de desear en un investigador cualquiera, las forman, l. 'ahrbuch, Heidelberg, 1815 (Anales de Heidelberg), cuaderno 2. o' pp. liO
JI
por una parte, la severidad, esto es, que aspire a penetrar hasta el y 157.
fondo de las cosas; por otra parte, la más sincera modestia.
Todos convendrán en que el dar a conocer fuentes no impresas
aún, es el primero de los servicios que pueden prestarse a la ciencia
histórica. Pero este servicio depende de raras y dichosas casualida-
des. Invitamos, pues, a todos los amantes de nuestra ciencia a que
remitan, aun sin especial exhortación de los autores, todo lo que
 32 EL SIGLO XIX ALEMÁN
RUDOLF VON lHERING*
SAVIGNY
La desaparición de la «estrella más brillante» que haya podido
ostentar la jurisprudencia alemana, es un acontecimiento que me
impulsa a dejar constancia de él en estos Anales. Cuando me llegó
la noticia escribí un artículo bajo la primera impresión, el que des-
tiné, por las relaciones que este acontecimiento tenía con la vecina
ciudad ~e Frankfurt del Main, la ciudad natal de Savigny, a un diario
que alh aparece. 1 Como ya entonces había dispuesto dedicar tam-
bién al ilustre desaparecido un homenaje en estos Anales, me con-
vencí al proyectarlo, de lo difícil que es ocuparse de un mismo tema
dos veces en un tiempo breve, y como aquel artículo contiene, en sus-
Rudolf von Ihering, «F. K. von Savigny, Gesammelte Aufsiitze aus den Jahrbü-
chern für die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen Privatrechts Band 2
Scientia Verlag, Aalen, 1969, pp. 1-21. Traducción castellana de Norberto G~rostiaga:
en Revista de Ciencias Sociales, n. 0 25: «Savigny y la ciencia del derecho>>, publicado
por .la F~.cultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparafso, bajo
la direcc10n de A. Squella, Valparafso, Chile, 1979, pp. 67-82. Este articulo fue publica-
do originalmente en Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen romischen und deutschen
Privatrechts, V, 1861, pp. 351 y ss. La primera edición castellana de este artículo apa-
reció en el volumen Tres vidas· ilustres: Hugo, Savigny, Jhering, Resurgimiento del
derecho alemán, Depalma, Buenos Aires, 1915, pp. 83-113. (N. de los eds.)
* Rudolf von Ihering [1818-1892] nació en Aurich, Frisia Occidental, y falle-
ció en Gotinga. Su vida constituye el prototipo de una vida de jurista académico
dedicada a la investigación. Fue discípulo de Savigny y Stahl en la Universidad de
Berlín, donde ejerció como Privatdozent de Derecho romano. Ocupó la cátedra su-
cesivamente de las universidades de Basilea, Rostock, Kiel, Giessen, Viena y, desde
1872 hasta su muerte, de Gotinga.
. ~u amplia obra suele dividirse en dos etapas: la primera, en la cual constituye el
mas unportante representante de la denominada jurisprudencia de conceptos. La pro-
fundidad Y sutileza de sus análisis, que establecen los fundamentos de la dogmática
jurídica contemporánea, quedan reflejados en diversas obras, entre las que destaca Geist
des romischen Rechts (1852-1865) [El espíritu del derecho romano]. En la segunda eta-
pa, se convierte en un critico -mordaz, en ocasiones- de la jurisprudencia de concep-
tos Y contempla el derecho desde una perspectiva realista: como un instrumento añadi-
do por los hombres a la realidad social para conseguir determinados fines. Dicha con-
cepción se refleja en sus obras: Der Kampf uns Rechts (1872) (La lucha por el dere-
cho], Der Zweck im Recht (1877) [El fin en el derecho] y Scherz und Ernst in der
Jurisprudenz (1884) [Bromas y veras en la ciencia jurídica]. (N. de los eds.)
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 33
tancia, todo lo que aquí tengo que decir, me he determinado a re-
producirlo sin variantes. Sólo he añadido dos observaciones, que
no me pertenecen a mí, sino a Arndts, de Viena; son tomadas de la
excelente disertación con que este sabio, discípulo de Savigny, inau-
guró en forma tan digna el acto conmemorativo en honor de éste,
dispuesto en la Facultad de la mencionada ciudad. 2
Acabo de enterarme por su periódico que Savigny murió el 25 de
octubre en Berlín, noticia ésta que aun cuando desde hace años po-
día esperarse, y a pesar de que Savigny desde el último decenio fi-
guraba entre las grandes figuras desaparecidas de la ciencia, en to-
dos los círculos que se encuentran en situación de apreciar todo lo
que la jurisprudencia actual le debe, no dejará de causar honda im-
presión. En él como en ningún otro se encarnaba la historia de la
jurisprudencia desde los comienzos de nuestro siglo, y con el trans-
curso del tiempo cuando el brillo de muchos de los hombres, que
aún aparecen ante nosotros como grandes, haya empalidecido, el
suyo resplandecerá aún más, y toda la época de la ciencia que co-
mienza con él, como todo lo que otros han realizado y logrado,
girará alrededor de su nombre y le será atribuido como mérito indi-
recto. Por esa razón el25 de octubre de 1861 es para la jurispruden-
cia un día histórico como ningún otro, y si él no deja desvanecer
toda esperanza, si no mata en germen un porvenir brillante como
ocurrió el 8 de enero- de 1846, día de la muerte de Puchta, sino
que se limita a poner fin a un pasado glorioso, a voltear un ár-
bol que desde años no daba frutos, este árbol ha dado, no obstan-
te, muchos de ellos y, a pesar de estar deshojado, conserva un as-
pecto majestuoso y se yergue dominando a los demás árboles del
bosque, y se lo ve y conoce desde más allá de las fronteras de la
patria alemana, de tal modo que la noticia de su caída provocará en
todos; los que contemplaron su grandeza, una grave emoción, y en
aquellos que conocen todo lo que directa o indirectamente le deben,
despertará sentimientos de gratitud. Séame permitido expresar esta
emoción. Ciertamente nada se presta más para ello que un periódi-
co de Frankfurt, pues fue Frankfurt que dio el año 1779 este gran
hombre a la nación alemana, treinta años después de haber nacido
Goethe dentro de sus murallas. Para la historia de la jurisprudencia
este nombre no pesa menos que el de Goethe para la de la poesía y
de la literatura alemanas, pudiendo uno imaginarse que el destino
3.- CASANOVAS
34 EL SIGLO XIX ALEMÁN
quiso moldear al uno sobre el otro; tan exactamente paralelos son
sus destinos respectivos. Sólo pocos meses faltan para que el térmi-
no que la naturaleza puso a su existencia material hubiera sido el
mismo.
Era una época desolada cuando Friedrich Karl von Savigny 3
vio la luz del mundo y del mismo modo que en la cuna de Goethe,
en la suya hicieron guardia los duendes de lo vulgar, de lo estúpido,
de la impureza del lenguaje, del dogmatismo sectario, manifestacio-
nes todas ellas que caracterizaban los hábitos espirituales del siglo
pasado, sólo que siguiendo los usos de la jurisprudencia, provistos
de amplias trenzas. Pero, no se presentaron a las dos cunas, como
solían hacerlo a las de los hombres comunes, para paralizar, con el
soplo del tedio, a la joven fuerza que surgía, y a depositar en ella,
como ofrenda, su trenza y su peluca, sino a señalarles los enemigos
que los dos con sus manos fuertes y juveniles abatirían un día. Am-
bos contaban 24 años cuando dieron el primer golpe, que bastó
para herir en el corazón a aquellos monstruos; con uno, ello suce-
dió en la figura de Von Goetz y Werther, y con el otro en «El
derecho de la posesión» (Marburgo, 1803); en ambos casos, apar-
tándose de lo tradicional y de los prejuicios dominantes: en el uno
con el retorno a la naturaleza y en el otro -en cierto sentido po-
dría también hablarse con respecto a él de un retorno a la naturale-
za- con el retorno al método científico genuino de los jurisconsul-
tos romanos. ¡Cómo se habían dejado obstruir y secar, en aquella
época, las fuentes de donde siempre emana fresco e inagotable el
espíritu jurídico! -el iniciado comprenderá que me refiero a la li-
teratura de los juristas romanos, recopilada en la colección de leyes
de Justiniano-, ¡cuán turbia estaba el agua que se iba a tomar allí,
para satisfacer las necesidades más inmediatas de la vida! Lo que
un día llegó al mundo como creación libre del pensamiento jurídi-
co, encontrado en un camino que hubiera permitido a cualquier pen-
sador que lo recorriera hallarlo, había asumido el carácter de una
disposición legislativa positiva; el pensamiento jurídico, tal cual se
encuentra contenido objetivamente en las decisiones de los juristas
romanos, se presentaba petrificado y osificado en decisiones indivi-
duales, aislado en las «leyes y fragmentos» del Corpus Juris, para
terminar, de ese modo, por hacer innecesario el propio pensamien-
to, en lugar de fomentarlo. Como en todas partes, también allí don-
de falta el propio pensamiento, el llamado al pensamiento ajeno en
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 35
forma de citas, sirve de ayuda, progresando con vigor el culto de
las autoridades. ¿Quién puede esperar encontrar gusto o placer en
una ciencia semejante? Ello explica que espíritus como el de Goe-
the, le volvieran pronto las espaldas con aversión. Fue una suerte
para nuestra ciencia que Savigny no siguiera su ejemplo.
El espíritu de Savigny como el de aquél había madurado siendo
muy joven. Después de haber obtenido en 1800, en Marburgo, el
grado de doctor, fue designado profesor, en plena juventud, a los
21 años de edad, en la Facultad de aquella ciudad; el reconocimien-
to a sus méritos no se hizo esperar, siendo designado profesor ex-
traordinario. Tres años después publicó la obra mencionada más
arriba, sobre la que volveremos ahora. Esta obra puede ser señala-
da como la piedra angular de la época actual de la jurisprudencia y,
a pesar de ser la obra de un principiante, contiene en germen todo
lo que más tarde pudo ser realizado y realizaron, tanto el mismo
Savigny como otros escritores, para lograr la regeneración de la ju-
risprudencia: un animoso y juvenil entusiasmo para sacudir el peso
inútil de las divisiones tradicionales, de las definiciones, de las re-
glas, de las expresiones técnicas, secundado por un ardor, una pe-
netración y una delicadeza en la crítica de sus predecesores, de la
que hasta entonces nadie, con excepción de Hugo, había podido
jactarse; el uso independiente, libre de prejuicios, de las fuentes,
pero, ante todo, la aptitud de seguir a través de los caminos más
enmarañados, a los juristas romanos, y de describir, partiendo de
puntos aislados y de indicaciones fugitivas, las líneas originales y
las ideas fundamentales de la teoría, de hacer revivir el pensamiento
romano, reconstruir la construcción romana, en una palabra, evo-
car de nuevo el espíritu de la jurisprudencia romana y captar la
inteligencia íntima de su obra; todo ello en un lenguaje del que aun
un no jurista hubiera podido servirse para resultar atrayente. Tales
son los rasgos particulares que singularizan a esta obra. A pesar de
que su tema pertenece al estilo dogmático, contiene, no obstante, al
mismo tiempo, una contribución histórica en la doble acepción de
la palabra -pudo ser escrita solamente por quien había sabido ais-
larse de las ideas de la época, sumergiéndose en las de los juristas
romanos, y aquel que había sabido realizar esa tarea como ningún
otro debió tener conciencia de la necesidad de los estudios históri-
cos. Savigny confirmó de manera enérgica este convencimiento, de-
dicando los años próximos a un viaje científico -la contrapartida
36 EL SIGLO XIX ALEMÁN
del viaje de Goethe a Italia-, viaje que tuvo por objeto la compul-
sa de las bibliotecas, especialmente para el estudio del derecho ro-
mano en la Edad Media, cuyos valiosos resultados expusiera más
tarde (1815-1831) en su Historia del derecho romano en la Edad
Media, formada por seis volúmenes. En realidad la historia del de-
recho tomaba más bien la forma de una historia literaria del dere-
cho, pero sea cual fuere la denominación que se dé a esta obra, su
valor no sufre por ello ningún desmedro, pues una serie de descu-
brimientos, tan novedosos como importantes, sobre la continuidad
del derecho romano en los países del Imperio romano occidental,
sobre las universidades, sobre la historia literaria de la Edad Media,
etc., le aseguran para siempre uno de los primeros lugares en la
literatura de la historia del derecho posromano. La historia del de-
recho romano, por el contrario, no ha gozado del mismo favor de
una elaboración de conjunto de esa especie; debió conformarse con
una serie de monografías aisladas, alguna de ellas trascendentales,
que se publicaron originariamente, en parte en la colección (Abhand-
lungen) de la Academia de Ciencias de Berlín, en parte en la Revis-
ta para la historia de la ciencia del derecho, fundada por él mismo
en unión de Eichhorn y Goeschen, y que más tarde (1850) fueron
reunidas en sus Misceláneas (Vermischte Schrijten). Este fenómeno
siempre me llamó la atención, porque ¿de quién más precisamente
podía esperarse una historia del derecho romano, sino de Savigny,
el fundador de la Escuela Histórica? Fue su buen sentido quien lo
disuadió de cultivar un terreno, en el cual tan a menudo se oponían
al espíritu de investigación obstáculos invencibles y en el que tantas
veces debía quedar librada a la hipótesis la tarea de llenar los vacíos
del saber. Al progreso de la historia del derecho romano, no contri-
buyó, por cierto, la circunstancia de que Savigny abandonara a otros
este terreno. Si él hubiera empuñado con firmeza el arado, los car-
dos Y la maleza no se hubieran propagado. Hay menos motivos
para lamentarse por el hecho de que Savigny observó la misma re-
serva con respecto a la crítica de las fuentes, y que se preocupara
con tanto empeño en dejar librada a otros la publicación de las
mismas.
Al término de su viaje a Italia, el año 1808, Savigny acudió a
un llamado de Landshut, yendo dos años más tarde a la Universi-
dad de Berlín, que recién había sido fundada, para exaltar al primer
plano, dentro de Alemania, la cátedra de derecho romano que allí
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 37
se dictaba. Pasamos por alto las distinciones y homenajes de que
fue objeto, porque somos de la opinión que más que a él honraron
a quienes los tributaron, para aplicar nuestra atención a su labor
científica cumplida hasta el año 1842 exclusive.
El año 1814 brindó a Savigny la oportunidad de producir un
escrito de circunstancias, que provocó un efecto que quizá sea úni-
co en la historia. La liberación del yugo exterior del dominio fran-
cés, había estimulado en muchos espíritus la idea paralela de que
también podía ser sacudido el yugo interno que bajo la forma del
derecho romano habíamos aceptado en otro tiempo y que en mu-
chas partes de Alemania se conservaba y se conserva aún hoy día.
Entre otros, especialmente Thibaut, de Heidelberg, había dado a
este anhelo una expresión calurosa y elocuente. No era tarea fácil
oponerse a este sentimiento, apoyado por la gravitación del pasado
y por el patriotismo exaltado, sostenido tanto en nombre de la na-
cionalidad como de las conveniencias prácticas, porque ello impor-
taba renunciar, para siempre, a una verdadera popularidad. Savigny
dio este paso en su escrito «De la vocación de nuestro tiempo para
la legislación y la ciencia del derecho». Sería rendir un homenaje
excesivo a las fuerzas que en aquel momento regían los destinos de
Alemania, si se aceptara que Savigny hizo, de alguna manera, abor-
tar la idea de una legislación nacional; desde este punto de vista su
escrito no era necesario y un adversario de esa idea hubiera encon-
trado en la sola palabra, Dieta Federal (Bundestag), un apoyo· más
fuerte que en todos los fundamentos extraídos por Savigny de las
profundidades de la ciencia. Por cierto, una denominación podemos
dársela en realidad, la que asegura al escrito, a pesar de su carácter
circunstancial, su significación imperecedera: él ha llegado a consti-
tuir el programa de la Escuela Histórica. Permítaseme algunas pa-
labras todavía, sobre la significación pasajera del escrito. Savigny
es de la opinión que la época no posee aún la madurez necesaria
para la redacción de un Código y previene contra las consecuencias
necesarias de una extemporánea fijación y codificación del derecho.
Menos de treinta años después, Savigny era ministro de Legislación
en Berlín. ¿Los tiempos habían madurado o Savigny no se había
mantenido leal a sus convicciones? Por cierto, Savigny estaba auto-
rizado para no colocar muy alta la concepción científica, difundida
en conjunto por los juristas de la época, y la justa apreciación de su
propio valer lo autorizaba a decirse que la época debía aprender de
 38 EL SIGLO XIX ALEMÁN
él, no sólo en aspectos aislados, sino de la generalidad de sus opi-
niones y de su cultura. Pero al emplear como medida la cultura
científica para determinar la vocación legislativa, Savigny probaba,
en mi opinión, por más paradójico que pueda parecer a muchos,
que el mismo Savigny interpretaba la vocación del legislador, de
una manera para la cual no faltan ejemplos en la historia, pero que
la historia misma se encarga de desmentir. Si es posible que el Có-
digo, como Justiniano lo creyó necesario en su tiempo -y su ejem-
plo muchos lo han seguido, hasta el Landrecht prusiano-, hace
superflua la ciencia y si el legislador será, al mismo tiempo, profe-
sor y el Código compendio, en tal caso Savigny tuvo plena razón,
cuando protestó en contra de que la ciencia de su tiempo podía
participar de ese honor. Pero, cuando los Códigos se limitan a ser
Códigos efectivos, dejando al César lo que es del César y a la cien-
cia lo que a ella le pertenece, entonces, como nos enseñan la histo~
ria de las XII Tablas en Roma y la ordenanza de los tribunales del
crimen (peinliche Halsgerichtsordnung) del emperador Carlos V, no
se requiere una cultura científica tan alta para hacer un Código útil,
porque todo lo que pertenece a la teoría pura queda excluido. Una
época que siente la necesidad de reorganizar su estado jurídico o
solamente la de codificar su derecho y que no obstante ello se cruza
de brazos, por no considerarse, científicamente, lo suficiente madu-
ra, no reconoce su pobreza, sino que atestigua un exceso de espíritu
científico, extendiendo no un certificado de indigencia científica sino
de indigencia moral.
Cualquiera que sea lo que se piense al respecto, ello no afecta
en nada la significación duradera del escrito mencionado y sólo para
caracterizar a Savigny es de interés y reviste importancia conocer
cómo actuó frente a aquella cuestión planteada en su época. El tema
resulta para nosotros, por el paralelo que hemos establecido entre
Savigny Y Goethe, doblemente interesante, pues ¿quién no reconoce
en él un rasgo que recuerda a Goethe, traducido en la fría objetivi-
dad con que supo colocarse sobre su época y substraerse, como si
fuera un extraño y no tuviera ningún interés, a la corriente del en-
tusiasmo nacional? La significación duradera de aquel veredicto des-
cansa en el conjunto de las ideas generales que Savigny consideró
necesario movilizar contra sus adversarios: una teoría sobre la natu-
raleza histórica del derecho, unida a un bosquejo de los factores
más importantes para la historia de la evolución del derecho, opues-
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 39
1 ta, a título de concepción histórica, a la concepción racionalista do-
minante hasta entonces. Mientras esta última sólo descubre en el
1 derecho un producto de la ciencia legislativa, una obra de la reflexión
y de las ideas, que considera que cada derecho debe ser medido de
acuerdo a la conveniencia y a la perfección, desconociendo a la na-
1 cionalidad como factor autorizado frente al objeto absoluto que debe
ser aspirado por todos, en cambio la historia enseña que los dere-
1 chos no fueron creados, sino que se formaron, que surgen, como el
lenguaje y las costumbres, de lo más profundo de la vida y del pen-
1 samiento del pueblo, sin la intervención de la razón ni del conoci-
miento; que no es la legislación sino el derecho consuetudinario la
fuente originaria del derecho y que la idea de la nacionalidad para
este derecho no sólo es simplemente justificada, sino que no puede
ser separada del fenómeno histórico del derecho. De qué manera se
concilia, no obstante, con esta idea de la popularidad del derecho,
la dominación de los juristas y la recepción del derecho romano
-fenómenos ambos de la época en que la participación inmediata
del pueblo en la generación del derecho había sido perdida por com-
pleto-, todo esto y muchas otras cosas más las debo pasar por
alto, para que este artículo no tarde en llegar a vuestras manos.
Si bien con anterioridad a Savigny, voces aisladas se hicieron
oír que exteriorizaban ideas análogas, fue, sin embargo, su mérito
haberlas reunido, por primera vez, en una concepción científica fun-
damental, brindándolas a la ciencia, en una forma de aspecto ma-
ravilloso, claro, transparente y bello, que no ha contribuido poco,
por cierto, a su rápida victoria. Sobre la base de esta concepción y
con el propósito de llevarla a las diversas esferas del derecho, fundó
Savigny en 1815, junto con los germanistas Eichhorn y Goeschen,
un órgano propio, la Revista para la Ciencia Histórica del Derecho,
e invitó a todos los que participan del mismo punto de vista funda-
mental, como partidarios de la Escuela Histódca, a luchar contra
sus adversarios. De estos últimos trazó un cuadro que debía hacer
cruzada contra ellos, tan fácil como inútil, porque para encontrar
los originales era necesario remitirse al siglo pasado. No podía este
ataque, que iba dirigido contra la mayor parte de los representan-
tes, que aún vivían de la ciencia de entonces, dejar de provocar una
no pequeña contrariedad e irritación, semejante -seguimos soste-
niendo también aquí nuestro paralelo con Goethe- a aquella que
en otro tiempo emprendiera este último, junto con Schiller, en for-
 40 EL SIGLO XIX ALEMÁN
ma de epigramas (Xenien), contra sus contemporáneos. La lucha
acusaba, ya en sus comienzos, carácter desagradable, porque para
poder ser iniciada requería la tirantez y el aguzamiento de la oposi-
ción, aumentando su impulso con el transcurso del tiempo, porque,
como sucede en toda lucha de partidos, se entremezclaban difama-
ciones, calumnias y prejuicios de toda clase, llegando el penoso con-
traste creado a suscitar el peligro de que degenerara en cuestiones
personales, hasta el punto de que bastaba encontrarse lejos de Sa-
vigny, ya sea personal o literalmente, para ser considerado como su
adversario, o de estar cerca de él para que se lo reputara como
adherente a la Escuela Histórica. Sobre esta lucha partidaria poco
elogiable, tiendo aquí un velo; no obstante, no debo omitir hacer
un llamado, respecto a la «Escuela Histórica» y la Revista para la
Ciencia Histórica del Derecho (Zeitschrift für geschichtliche Rechts-
wissenschaft), sobre una particularidad que se repite en todas las
grandes obras de Savigny; me refiero a la pronunciada discrepancia
entre el nombre y la cosa. Ya lo he indicado en lo que se refiere a
la Historia del derecho romano en la Edad Media; más adelante lo
haré respecto al Sistema del derecho romano actual; restan, el De-
recho de la posesión, para el cual el «derecho» ciertamente sólo
existe en relación al título de la obra, pero que es negado en el libro
mismo, y la Revista para la Ciencia Histórica del Derecho. El tér-
mino «histórico» como consecuencia del programa debía envolver
una concepción político-histórica determinada. La justificación de
ello, que podía hacerse desde un doble punto de vista, filosófico-ju-
rídico e histórico, no fue intentada ni una sola vez bajo el primer
aspecto, y, si se quiere ser sincero, debe convenirse que tampoco
desde el segundo, pues de todas las monografías que han aparecido
en los 15 tomos de la revista, en ninguna de ellas se encuentra el
menor argumento que tienda a demostrar aquella proposición. En-
señan a quien aún lo ignorara, que también las instituciones del
derecho sufren modificaciones con el transcurso del tiempo, pero
que éstas no nacen arbitrariamente, desvinculadas del pasado, que
no fue sólo la sabiduría del legislador la que las llamó a la vida; en
una palabra, que todo el material histórico no puede ser empleado
en igualdad de condiciones por los adversarios como contra ellos;
frente a estos puntos las monografías no ofrecen ninguna garantía.
La «perspectiva histórica» del programa, es de ese modo, para la
revista, sólo un pretexto alentador detrás del cual se ocultaron in-
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 41
vestigaciones parciales de carácter histórico-jurídicas, que no reci-
bieron, de ninguna manera, la influencia de aquella concepción.
Por este motivo no puede negarse el valor de las últimas inves-
tigaciones, ni el mérito de la Escuéla Histórica, sino que, por el
contrario, debe reconocerse que bajo la influencia de la orientación
que estamos acostumbrados a desi~nar bajo su nombre, ~~iciada
por Hugo en Gotinga, antes de Savigny, pero a la que recien este
último dio preponderancia, bajo esta influencia, digo yo, ha logra-
do la jurisprudencia, en el transcurso de 50 años, una autoridad
completamente distinta, experimentando una transformación com-
pleta, como difícilmente puede haberse operado en tan corto espa-
cio de tiempo en la historia de la jurisprudencia. Se me dispensará
de exponer en qué consiste el mismo; me alejaría demasiado de Sa-
vigny, y cada jurista puede o al menos deberá saber contestar esta
pregunta. Sin duda que al reconocimiento se añade una crítica, que
por afectar a toda esta tendencia y por ello mismo tambié~ y an~es
que nada a Savigny, no puedo pasar por alto. Se trata del distancia-
miento, confesado por el propio Savigny, entre la teoría y la prác-
tica -fenómeno que se ha presentado por primera vez en estas pro-
porciones, con la aparición de la Escuela Histórica. Tendría que ser
ciego quien quisiera negar que la responsabilidad pertenece a la teo-
ría, pero también ciego quien perdiera de vista que el progreso cum-
plido por ella, que ha tenido la virtud de favorecer a la práctica en
alto grado, no se ha comprado caro con el deseuido momentáneo
de los intereses de la última. Otro reproche que se ha hecho a la
Escuela Histórica, se refiere a su actitud política. No podía esperar-
se otra cosa sino que sus rasgos fundamentales fueran de carácter
conservador, ni hacérsele por ello un reproche; aquellos que cono-
cen la historia son siempre conservadores. Pero, del verdadero con-
servadurismo, del que conserva el devenir, no por el devenir mismo,
sino en tanto cuanto encierra las condiciones de un nuevo devenir;
del conservadurismo que aparta de sí las cosas extinguidas, se dife-
rencia aquella tendencia política, que de tan buen grado se apropia
este nombre y que mantiene el devenir por el devenir mismo, usur-
pando al futuro aquello que concede al pasado: el derecho del de-
venir (Recht des Werdens), orientación esta que cuando es dictada
por intereses prácticos, como en el caso del conservadurismo feudal
o aristocrático (Junker-Conservatismus), resulta altamente compren-
sible, siendo, en cambio, un producto poco feliz del gabinete del
 42 EL SIGLO XIX ALEMÁN
sabio, cuando actúa como conservadurismo romántico, es decir, fal-
tándole ese fundamento. Es indiscutible que la Escuela Histórica ha
prestado sólido apoyo a esta última tendencia, favoreciendo también
indirectamente a la otra. Aquella teoría sobre el devenir orgánico,
renovada irreflexivamente tan a menudo, que proclama la evolución
de lo interno hacia lo externo, y que representa un progreso tan
grande respecto de la concepción histórica racionalista del siglo pa-
sado, encerraba y encierra, no obstante, el peligro de una desviación
no menos acentuada hacia el otro lado, en especial al siguiente: des-
conocer, en la misma medida que aquélla los sobreestimaba, el va-
lor y la significación de la energía humana y el papel que juegan en
la historia el libre arbitrio, la reflexión y la voluntad. Para muchos
partidarios de aquella escuela, la actividad humana, la intervención
consciente y meditada en el curso de la evolución histórica, está
positivamente castigada con una mácula, como si fuera tarea de la
humanidad permanecer cruzada de brazos, esperando dormida que
el genio de la historia le dispense, en forma de devenir, lo necesa-
rio, y como si en el pasado algo hubiera «sobrevenido» de otro
modo que por la actividad humana. Este temor de la teoría a acep-
tar la acción de la historia, favoreció largamente las aspiraciones
práctico-políticas del periodo de la Restauración, que procuraban
mantener lo existente, cobrando el nombre de la Escuela Histórica
ante los gobiernos un sonido tan bueno, como se había hecho de
impopular en la moral del pueblo, impopularidad esta que afectó
en medida más fuerte al fundador de la escuela.
Después de su escrito sobre la posesión, la actividad literaria de
Savigny abandonó la esfera del dogmatismo, dedicándose exclusiva-
mente a la historia, lo que dio base suficiente al prejuicio de que
esto se debía a la unilateralidad de su talento o de su inclinación. El
año 1840 destruyó radicalmente este prejuicio. En ese año, en efec-
to, aparecieron, en rápida sucesión, tres volúmenes de una obra con-
cebida con gran extensión: .el Sistema del derecho romano actual
-el fruto largamente madurado de una larga vida~, acontecimien-
to que produjo verdadera sensación en el mundo jurídico. Por cier-
to, la admiración ilimitada con que fue saludado en algunos círcu-
los no fue general, pues no faltaron voces, especialmente entre los
prácticos, que exteriorizaron un sentimiento de decepción; lo que
con razón podía reprocharse a la obra, era la disonancia entre su
contenido y el título «derecho actual» que le añadía. No por cierto
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 43
en el sentido de que Savigny, como podía esperarse del historiador
del derecho y como lo hicieron varios de sus discípulos, hubiera
mostrado el empeño de devolver la vida y el vigor a las partes muer-
tas del derecho romano, sino, por el contrario, en comparación con
la idea que hasta entonces se había formado de él, resultaba sor-
prendente presenciar cómo el maestro se había mantenido tan ajeno
a esta desviación de sus discípulos, colocándose más bien en el otro
extremo, como muchos de sus opositores, a los que se denominaba
prácticos porque sin duda no eran historiadores. Sin embargo, aquel
reproche tenía una justificación, en el sentido de que si bien Savigny
concluye siempre por llegar al derecho actual, no se ahorra, ni a sí
mismo ni al profesor, el camino siempre largo del antiguo derecho,
aun cuando éste no ofrezca ninguna utilidad para facilitar la com-
prensión, como, por ejemplo, cuando minuciosas explicaciones his-
tóricas sobre una teoría terminan con el resultado de que han per-
dido por completo su validez para el derecho actual. Si se quiere
percibir correctamente el reproche, no debe decirse que la obra no
se ajusta al título, sino que el título no se ajusta a la obra; así
expresado se pierde de vista frente a lo que la obra ofrece.
Permitidme guardar silencio en lo que a esto último se refiere.
Mientras tanto, ¿quién puede esperar ver enumerados en un hom-
bre como Savigny, méritos sin los cuales no sería justamente Sa-
vigny? Sin embargo, debo destacar una particularidad que si le
hubiera faltado no dejaría por ello de ser una de las más destaca-
das. Ella es la misma que hemos señalado más arriba, relativa a su
actitud respecto ·al problema de la legislación y sobre la cual debo
volver a insistir, porque ella nos ofrece un rasgo esencial para carac-
terizar la personalidad de Savigny. Se. presenta notoriamente entre
las naturalezas, una diversidad opuesta, que la historia de nuestra
literatura nos presenta, de manera ideal, en Schiller y Goethe. Uno
de ellos se lanza sobre la materia con toda la fuerza de su persona-
lidad, se entrega a ella sin reservas como en el amor, y logra, gra-
cias a ese sentimiento, la consagración e identificación completa con
la materia, al comunicarle el impulso y la inspiración con lo que
arrebata; alta expresión de tal naturaleza era como es sabido Schi-
ller. La otra naturaleza no es absorbida por la materia; se mantiene
sobre la materia; no es dominada ni penetrada por ella; al contra-
rio, la domina y la modela libremente, como sucede al artista con la
arcilla, de tal manera que la obra que sale de sus manos no traduce
44 EL SIGLO XIX ALEMÁN
al sujeto que la ha creado, sino que se presenta objetivamente, como
si hubiera surgido de manos de la naturaleza. A esta última clase
pertenecen tanto Goethe como Savigny. La obra que hemos mencio-
nado más arriba ofrece una prueba de ello, sobre todo a quienes
están en condiciones de apreciarla. Como si la materia estuviera
alejada por completo de sus intereses y de sus sentimientos, Savigny
se sitúa por encima de ella; no es el sujeto que exterioriza su opi-
nión sobre la materia, sino que es la materia misma que toma la
forma del pensamiento, aquella forma objetiva, en la que sólo se
desprende del espíritu subjetivo, no lo que ha sido buscado y halla-
do recientemente, sino lo que ha experimentado el largo proceso de
una íntima y paulatina maduración y que desde largo tiempo, como
fruto sazonado, estaba en el árbol antes de que su dueño lo cose-
chara, desligado de las luchas y de los esfuerzos subjetivos. Esta
independencia de Savigny con respecto a la materia, se manifiesta
especialmente también en su actitud crítica frente al derecho roma-
no. Contrariamente a lo que suele ocurrir con los romanistas, su
admiración por el derecho romano no esclavizó su juicio, ni le bas-
ta, como muchos pudieron esperar del pretendido historiador exclu-
sivo del derecho, que algo haya acaecido, sino que busca también el
porqué, no sólo el porqué exterior que en realidad no responde a
un cómo, sino el porqué intrínseco que reside en los fines y en los
fundamentos prácticos de la institución. Por ese motivo, esta obra,
por poco que se ocupe de reproducir directamente la materia en la
forma calculada para los usos prácticos, es como ningún otro, en
un sentido eminentemente práctico, un medio de formación para
los juristas prácticos.
El entusiasmo con que el mundo jurídico saludó la aparición
del primer tomo de esta obra -en cuanto a la impresión que a mí
como hombre joven me produjo, necesitaría otras expresiones- no
debía durar mucho. Después de haber aparecido el año 1841 dos
volúmenes más, se produjo un acontecimiento que, según las apa-
riencias, iba a impedir su continuación por mucho tiempo, si no
para siempre. El difunto rey de Prusia, Federico Guillermo IV, que
hacía poco tiempo había ascendido al trono, que había sido protec-
tor y admirador de Savigny, creó, según parece, en consideración
particular a éste, un ministerio especial de legislación, el cual Sa-
vigny entró a ocupar en la Pascua de 1842, luego de haber dictado,
por última vez, en el invierno anterior, su curso de Pandectas. En
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 45
lo que se refiere al esplendor de su posición exterior, la vida de
Savigny transcurre con el mismo paso que la de Goethe. Pero, lo
que para Goethe no fue sino un simple incremento de su honor
externo, que no afectó en nada su genio, costó a Savigny un precio
que será eternamente lamentado, tanto por él como por la jurispru-
dencia; entre las muchas ideas, en las cuales era tan rico el espíritu
inventivo del rey Federico Guillermo IV, y a quienes el destino ne-
gara, tan a menudo, el resultado esperado, fue ésta la que tuvo uno
de los más desgraciados. Si nos atenemos al juicio de los que como
colaboradores entraron y salieron en rápida sucesión al Ministerio
de Legislación, es evidente que no sólo pudieron encontrarse perso-
nalidades mucho más capacitadas, sino que el resultado de la acti-
vidad de Savigny durante 6 años no estuvo ni podrá estar a la altu-
ra de lo que se perdió en otra parte. ¿Qué otro significado tuvo
para Savigny aquel Ministerio, sino el de hacer volver al segador en
la época de la cosecha, en el momento mismo en que estaba a pun-
to de recoger lo que había sembrado y cultivado durante toda una
larga vida, apartándolo de una cosecha excepcional accesible sola-
mente a él, cuando por su edad sólo le quedaba un corto espacio de
tiempo para dedicarle sus esfuerzos? Aceptar aquel Ministerio sig-
nificaba arrojar la hoz para tomar de nuevo la azada, que aun sien-
do de oro poco prometía en manos de un hombre de 63 años.
Es este el momento de contemplar por última vez a Savigny en
su cátedra, la que va a abandonar para siempre. Ya hemos señala-
do que Savigny elevó la suya en Alemania al primer plano; apenas
se hubo alejado de ella pudo verse que había sido él quien había
hecho de esa cátedra lo que era. El aula en la cual hasta entonces
apenas habían encontrado lugar cientos de alumnos llegados de casi
todos los países de Europa, cuando Puchta y después de él Keller
entraron a ocuparla, ofrecía, en cambio, exceso de espacio; mien-
tras en tiempo de Savigny los oyentes buscaban los bancos, parecía
ahora que los bancos buscaban a los oyentes. La reputación de Sa-
vigny como maestro fue casi más grande que la del escritor; sin
embargo, como tuve la oportunidad de oírlo muchas veces antes de
su separación de la cátedra, no debo ocultar que no correspondía al
ideal que me había formado del profesor, el que encontré realizado
en medida completa en Stahl. Por cierto, Savigny poseía todas las
características que singularizan a aquél: como Goethe, tenía una apa-
riencia exterior majestuosa -en años anteriores dicen que como este
 46 EL SIGLO XIX ALEMÁN
último había sido una figura de belleza masculina-, una voz melo-
diosa, sonora, perceptible sin mayor esfuerzo a distancia; seguri-
dad, dignidad, firmeza en la exposición, de modo que todo lo que
salía de sus labios llegaba a su auditorio con el carácter de un evan-
gelio. Sin embargo, algo notaba yo que faltaba, que Stahl poseía en
grado eminente y que tal vez Savigny había tenido en su juventud:
el calor de la exposición, que surge del interés con que participa el
docente de su tarea y del tema que desarrolla. La palabra de Savigny
era serena, moderada; se deslizaba como el río en la llanura, trans-
parente, clara hasta el fondo, sin ningún movimiento extraordina-
rio o brusco, sin borbotear, ni producir espuma, como sucede con
el arroyo de la montaña, que arrastra al oyente y puede transpor-
tarlo al entusiasmo. Era nuevamente aquella objetividad, ya obser-
vada en Savigny como escritor, la que determinaba por completo el
carácter del docente, que colocado en ese plano resultaba, a mi jui-
cio, poco apropiado para la juventud, al menos por su tendencia
contra los «nuevos juristas», que al presentarlos en conjunto y no
bajo un nombre determinado, ni como individuos, hizo que en el
auditorio se despertara un sentimiento de compasión que lo llevaba
a contemplarlos como los representantes de un error fatal e ine-
vitable.
Los seis primeros años posteriores a la aceptación del Minis-
terio, pueden ser señalados como los que privaron a nuestra cien-
cia de la terminación. del Sistema, pues mientras con anterioridad
Savigny había producido cada año 2 y 3 tomos, recién rompió su
silencio, en 1847, con la publicación del sexto volumen. El año si-
guiente, un cambio radical, al hacer abandono del Ministerio, le
devolvió por cierto la musa del escritor, pero se la devolvió a un
casi septuagenario. Sin embargo, lo mismo que en el caso de Goe-
the, esta fuerza fue todavía suficiente para permitirle realizar la obra
del escritor; aparecieron, todavía, hasta el año 1853, cuatro tomos
de aquel trabajo, los dos últimos bajo el título especial de derecho
de las obligaciones, lo que constituía un signo de que el mismo
autor había perdido la esperanza de concluir su obra. Los dos últi-
mos tomos presentaban ya rastros de la fuerza menguante y prueba
es del tacto y del propio conocimiento de Savigny, que supo ahorrar
al mundo el espectáculo de verlo envejecer.
Fue así que los últimos años de su vida transcurrieron en apaci-
ble tranquilidad, dándole todavía tiempo, antes del fin de sus días,
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 47
ara descansar de los esfuerzos de un pasado de cincuenta años de
pctividad. Al mirar hacia atrás debió comprobar que había vivido
~na vida deparada por el destino sólo a pocos de sus escogidos, una
vida como la del príncipe poeta de Weimar, aclarada desde sus co-
mienzos por el sol de la felicidad, vida sin inquietudes, ni preocupa-
ciones entorpecedoras, en la cual la adversidad casi no puso ningu-
na sombra; rica en poder, en labor, regocijo y en honores, inscrita
imperecederamente en el libro de la historia, en plena posesión de
su vigor espiritual y físico, que se extendió hasta límites no alcanza-
dos sino excepcionalmente.
Cuando un hombre de esas calidades parte del mundo, no se
necesita la piedra o el bronce para lanzar su nombre a la posteridad.
y si, a pesar de ello, uso esta oportunidad para propiciar la idea de
erigir un monumento a Savigny en Frankfurt, su ciudad natal, si la
recomiendo especialmente a sus juristas para que la tengan en cuen- -
ta, se debe a que considero que una ciudad que puede glorificarse
de haber producido al lado de Goethe también a un hombre como
éste, debe tener interés en proclamarlo en letras de bronce, testimo-
niando así que ha merecido esa gloria y que su prosperidad material
no ahoga en ella el sentido de la grandeza espiritual, sino que le
sirve, por el contrario, para honrarlos como lo merecen.
NoTAS
l. El Zeit, suplemento a los n. 08 180, 181 y 185.
2. Oración en el acto conmemorativo de F. K. von Savigny, pronunciada el 31
de octubre de 1861 por el consejero de Gobierno, profesor Dr. Arndts (tirada espe-
cial del Kaiserlich Wiener Zeitung).
3. Friedrich Karl von Savigny, nació el 21 de febrero de 1779, en la patria de
Goethe, el príncipe de nuestros poetas. Su familia era originaria de Lorena, de donde
había emigrado a Alemania hacía 150 años. La Biographie universel/e menciona a
un Cristóbal de Savigny, nativo del condado de Rethel, en la Champaña, que se había
hecho renombre en el siglo XVI por sus escritos enciclopédicos. Quizá sea él uno de
los antecesores de Savigny. No encontramos ningún otro de este nombre en la histo-
ria de los sabios. El abuelo de Savigny era gobernador en Deux-Ponts; su padre,
representante de varios príncipes del círculo del Alto Rin en Frankfurt del Main. Se
refiere de este último que adornaba los libros de su biblioteca con una viñeta que
representaba un manojo de llaves con la divisa: non omnia possumus omnes. La
familia se encontraba en una buena situación de fortuna. Huérfano desde los 13 años,
Friedrich Karl fue recogido en la casa de su tutor Von Neurath, que era asesor de la
Cámara Imperial en Wetzlar. Esto último lo determinó a iniciarse en el estudio del
48 EL SIGLO XIX ALEMÁN
derecho, pero en una forma tan poco atrayente que poco faltó para que esta inicia-
ción lo alejara de la ciencia jurídica. Fue ganado enteramente por esta disciplina
cuando, en 1795, a la edad de 16 años, se incorporó a la Universidad de Marburgo.
Allí entró en relaciones íntimas con el profesor Felipe Federico Weis, un jurista filó-
logo de la que entonces se llamaba la escuela elegante, del cual dice Hugo escribió
menos"que lo que se hubiera deseado. El joven Savigny fue entusiasmado por aquél
para el estudio del derecho y de su historia, y fue también Weis quien le dio la
primera idea incitándolo a trabajar en la historia del derecho romano en la Edad
Media, por lo cual Savigny en el prefacio de dicha obra lo llamó su excelente profe-
sor. Weis unía a sus profundos conocimientos, un celo increíble por la literatura
jurídica de la Edad Media, que fue también objeto de su última obra (1808), un
producto de su tiempo, denominada Brachylogus juris civilis. Después de haber pa-
sado un corto intervalo de tiempo en la Universidad de Gotinga, Savigny terminó
sus estudios en Marburgo, obteniendo su título de Doctor en Jurisprudencia el 31 de
octubre de 1800. En esta ocasión escribió, como disertación inaugural, su primer
trabajo, De concursu delictorum jormali, que permitía adivinar en el joven de
21 años, al futuro maestro. Designado profesor adjunto (Privatdozent), no sólo des-
pertó todas las esperanzas, sino que las colmó; sus primeros pasos le valieron un
éxito sin reservas. Poco tiempo bastó para que su renombre como escritor de dere-
cho quedara consagrado para siempre. Un curso sobre los diez últimos libros de las
Pandectas atrajo su atención, especialmente sobre la difícil teoría de la posesión, y
le hizo reconocer, con rapidez, cómo la manera habitual de tratar esta teoría, impor-
tante para la práctica, poco respondía al contenido de las fuentes. Aquí también,
como él mismo lo dice, animado por su profesor Weis, se dedicó a tratar personal-
mente esta materia, y así apareció durante el año 1803 El derecho de la posesión,
monografía de derecho civii(Das Recht des Besitzes, eine civilistische Abhandlung),
que bastaría para asegurar a su autor su nombre imperecedero en la literatura jurí-
dica. (Arndts, discurso pronunciado el 31 de octubre de 1861. Extracto de la Wiener
Zeitung.).
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 49
J(ARL MARX
EL MANIFIESTO FILOSÓFICO
DE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 1
La opinión común considera a la Escuela Histórica como una
reacción contra el espíritu frívolo del siglo XVIII. La divulgación de
esta idea se contrapone a la verdad. El siglo XVIII más bien ha gene-
rado un producto cuyo carácter esencial es la frivolidad, y este ori-
ginal producto frívolo es la Escuela Histórica.
La Escuela Histórica ha planteado el estudio de las fuentes como
su señal de identidad, ha aumentado su pasión por las fuentes hasta
el extremo que le resultará más agradable a un barquero navegar
por sus fuentes que por los ríos. Por ello, la Escuela Histórica en-
contrará razonable que nos remontemos a sus fuentes, al derecho
natural de Hugo. 2 Su filosofía es previa a su desarrollo, razón por
la cual será inútil que se busque en su desarrollo una filosofía.
Una ficción usual del siglo XVIII consideraba el estado de na-
turaleza como el auténtico estado natural del hombre. Queriendo
examinar la idea de persona con ojos reales, determinó personas
naturales, papagenos,l cuya ingenuidad se extendía hasta su piel em-
plumada. En los últimos decenios del siglo xvm se atribuía a los
pueblos naturales una sabiduría primitiva, y por todas partes escuchá-
bamos gorjear a los cazadores de pájaros con los gritos y cantos de
los iroqueses, de los indios americanos, etc., con la opinión de que
servían para atraer hasta la trampa a los pájaros a través de esta
habilidad. Todas estas excentricidades se basan en la acertada idea de
que los estados primitivos son ingenuas pinturas holandesas de los
estados auténticos.
La persona natural de la Escuela Histórica, aunque sin el barniz
de la cultura romántica, es Hugo. 4 Su Tratado de derecho natural
es el Antiguo Testamento de la Escuela Histórica. 5 La opinión de
Karl Marx, «Das philosophische Manifest der historischen Rechtschule», Rhei-
nische Zeitung, n.o 221 (9 de agosto de 1842). Reimpreso en Karl Marx y Friedrich
Engels, Werke, Band 1, Dietz Verlag, Berlín, 1981, pp. 79-85. Traducción castellana
y notas de J. C. Gavara.
4.- CASANOVAS
50 EL SIGLO XIX ALEMÁN
Herder 6 de que las personas naturales son poetas y que los libros
sagrados de los pueblos naturales son libros poéticos no nos perju-
dica a pesar de que Hugo utiliza la prosa más trivial y descolorida,
pues cada siglo posee su naturaleza peculiar, engendrando de este
modo sus personas naturales características. Por ello, aunque Hugo
no componga poemas, sí sabe fingir, y la ficción es la poesía de la
prosa, lo que se corresponde con la naturaleza prosaica del siglo XVIII.
Hasta aquí hemos caracterizado al señor Hugo como el patriar-
ca y creador de la Escuela Histórica, procediendo en un sentido
correcto tal como demuestra el programa homenaje redactado por
el más conocido jurista histórico para conmemorar el aniversario
jubilar de Hugo. Cuando, por tanto, conceptuamos al señor Hugo
como hijo del siglo XVIII, nos atenemos incluso al espíritu del señor
Hugo, tal como lo plantea él mismo cuando se hace pasar por dis-
cípulo de Kant y su derecho natural por un vástago de la filosofía
kantiana. Retomemos su manifiesto en este punto.
H ugo interpreta mal al maestro Kant al creer que si no podemos
saber la verdad, consecuentemente podemos adoptar con plenitud
de valor la falsedad, siempre y cuando ésta exista. Hugo es un es-
céptico en relación a la esencia necesaria de las cosas, con la finali-
dad de convertirse en un Hoffmann 7 en relación a su aspecto acci-
dental. No intenta demostrar que lo positivo es racional, sino que
intenta demostrar, por el contrario, que lo positivo es no racional.
Desde cualquier parte del mundo utiliza razones con la finalidad
vanidosa de incrementar la evidencia de que ninguna necesidad ra-
cional inspira a las instituciones positivas, por ejemplo, la propie-
dad, la Constitución del Estado, el matrimonio, etc., hasta el punto
de que incluso contradicen a la razón, lo que implica hablar mucho
y sin sustancia a favor y en contra de ellas. En modo alguno se
puede rechazar este método debido a su individualidad ocasional;
más bien se rechaza el método de su principio, el método ingenuo,
inocente y desconsiderado de la Escuela Histórica. Cuando lo posi-
tivo debe ser válido porque es positivo, debo demostrar que lo po-
sitivo no es válido porque es racional, y cómo podría hacerlo con
mayor evidencia que demostrando que lo irracional es positivo y lo
positivo no es racional, que lo positivo no existe a través de la ra-
zón, sino a pesar de la razón. Si la razón fuera la pauta de lo posi-
tivo, ¿no sería lo positivo la pauta de la razón? «Aunque esto sea
una locura, hay método en ella.» 8 Por tanto, Hugo profana lo que
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 51
es sagrado a la persona jurídica, moral o política, pero destroza
estas sacralidades sólo para poderse demostrar el servicio de las re-
liquias históricas, profana ante los ojos de la razón para darse a
conocer ante los ojos de la historia y al mismo tiempo para dar a co-
nocer los ojos históricos.
De igual modo que el principio, también es positiva la argumen-
tación de Hugo, es decir, no crítica. No establece ninguna diferen-
cia. Cualquier existencia es válida para él como una- autoridad, cual-
quier autoridad es válida para él como un fundamento. De este modo
en algunos parágrafos cita a Moisés y Voltaire, a Richardson y Ho-
mero, a Montaigne y Ammon, El contrato social de Rousseau y a
La ciudad de Dios de san Agustín. El mismo nivel se aplica a los
pueblos. El siamés, al que considera integrado en el orden natural
eterno, cuyo rey ordena coser la boca al charlatán y rasgársela has-
ta las orejas al orador torpe, es tan positivo, según Hugo, como el
inglés, que cuenta entre sus múltiples paradojas políticas el hecho
de que su rey ordene por sí mismo una emisión de monedas. El
indecente conci, que va de un lado a otro desnudo y que la mayoría
de las veces se cubre con lodo, es tan positivo como el francés, que
no solamente se viste, sino que lo hace elegantemente. El alemán,
que cría a su hija como el tesoro de la familia, no es más positivo que
el rajputa, que la mata para evitar preocuparse de no tener lo nece-
sario para vivir ellos mismos. Con otras palabras: el eczema en la
piel es tan positivo como la piel.
Lo que en un lugar es lo positivo, en cualquier otro te somete a
lo que es positivo en tu hogar, siendo tan irracional uno como el otro.
Hugo es, por lo tanto, un escéptico consumado. El escepticismo
del siglo XVIII frente a la razón de lo existente se manifiesta en él
como el escepticismo frente a la existencia de la razón. Hugo adop-
ta la Ilustración, no viendo en lo positivo lo racional, aunque sólo
con la finalidad de no permitirse ver en lo racional lo positivo. Con-
sidera que se ha apagado la luz de la razón en lo positivo para
reconocer lo positivo sin la luz de la razón; opina que se han desho-
jado las falsas flores en la guirnalda para poder llevar la correcta
guirnalda sin flores.
Hugo se relaciona con los restantes ilustrados del siglo xvm
como poco más o menos se relaciona la disolución del Estado fran-
cés en la licenciosa corte del regente 9 con la disolución del Estado
francés en la Asamblea Nacional. ¡En ambos aspectos hay disolu-
52 EL SIGLO XIX ALEMÁN
ción! De este modo se muestra como frivolidad licenciosa que se
percata y se mofa de la vacía ausencia de ideas de la situación exis-
tente, aunque sólo para practicar su juego con ruinas corrompidas,
desembarazándose de todos los vínculos morales y racionales, y para
dejarse arrastrar y disolver por ese mismo juego. Es la descomposi-
ción del mundo existente, que se complace en sí misma. Por el con-
trario, en la Asamblea Nacional aparece la disolución como solución
del nuevo espíritu frente a las formas antiguas, dado que éstas no
serían más capaces o dignas de albergarlo. Es el reconocimiento de
la nueva vida lo que destruye lo destruido, lo que rechaza lo recha-
zado. Del mismo modo en que debe ser examinada la filosofía de
Kant como la teoría alemana de la Revolución francesa, debe de ser
examinado el derecho natural de Hugo como la teoría alemana del
anclen régime francés. Volvemos a encontrar en él la frivolidad de
un taimado, el escepticismo vulgar, que, en primer lugar, insolente
frente a las ideas, devoto en contra de la evidencia, experimenta
con su inteligencia, destrozando el espíritu de lo positivo para obte-
ner lo positivo puro y estar confortablemente en estos estados ani-
males. Cuando el mismo Hugo pondera la dificultad de sus razones,
lo hace para darse cuenta con infalible instinto de que lo que hay
en las instituciones de racional y de moral es dudoso para la razón.
Sólo lo animal aparece ante su razón como lo inobjetable. ¡Veamos
qué dicen nuestros ilustrados que adoptan como punto de partida el
anclen régime! Se deben analizar las opiniones de Hugo desde el
punto de vista de los textos del mismo Hugo. A todas sus combina-
ciones hay que ponerles un: «él mismo lo ha dicho». 10
INTRODUCCIÓN
La única característica de distinción jurídica de la persona es su
naturaleza animal.
EL CAPÍTULO SOBRE EL MATRIMONIO
EL CAPÍTULO SOBRE LA LIBERTAD
Incluso es una limitación de la libertad [se entiende del ser racio-
nal], que no puede derivar de su albedrío, el ser una esencia racio-
nal, es decir, un ser, que puede y debe obrar racionalmente.
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 53
La falta de libertad no modifica la naturaleza animal y racional
del no libre y de otras personas. A todos les queda la obligación
moral. La esclavitud no sólo es posible físicamente, sino que también
es posible según la razón, y en cualquier investigación que teorice lo
contrario existe entremezclado un error de comprensión. Generalmen-
te la esclavitud no es perentoria jurídicamente, es decir, no deriva ni
de la naturaleza animal, ni de la racional, ni de la civil. La compa-
ración del derecho privado con el derecho público evidencia que pue-
de ser el derecho provisional tan bueno como cualquier otro con el
que se contrapone. [La pruel:Ja:] Con respecto a la naturaleza animal,
evidentemente está más protegido frente a la pobreza quien pertene-
ce a un rico y pierde algo con él y es defendido en su necesidad, que
el pobre al que utilizan sus conciudadanos, mientras haya algo que
utilizar en él, etc. .. . El derecho a mutilar y maltratar servi no es
esencial, y cuando se da, no es mucho peor que lo que los pobres
tienen que padecer; además, en lo que afecta al cuerpo, no es mucho
peor que la guerra, de la cual en casi todas partes se ven libres los
servi como tal. En cuanto a la belleza, es más fácil encontrarla en
una esclava circasiana que en una muchacha mendiga. [¡Escuchad al
viejo!]
Para la naturaleza racional tiene preferencia la servitus a la po-
breza, ya que antes el propietario estará dispuesto a la enseñanza de
un servus para que adquiera capacidades aunque sólo sea por un
interés bien entendido, que en el caso de que se trate de un niño
mendigo. En una Constitución queda dispensado el servus de muchos
tipos de presión. El esclavo no es más infeliz que el prisionero de
guerra, cuya protección no interesa nada en absoluto y frente al que
existe una responsabilidad durante un largo tiempo, o que el prisio-
nero a trabajos forzosos a quien el Gobierno hace vigilar por un
capataz.
Si la esclavitud es ventajosa o perjudicial para la procreación es
discutido todavía.
El matrimonio ha sido considerado frecuentemente en la investi-
gación filosófica del derecho positivo, como más esencial y más de
acuerdo con la razón que lo que puede resultar dentro de un análisis
libre.
54 EL SIGLO XIX ALEMÁN
Sin duda la satisfacción del instinto sexual dentro del matrimo-
nio es conveniente para el señor Hugo. Incluso dirige una provecho-
sa moral a este hecho:
De esto se deduce, como habría debido ser visto a partir de otras
innumerables relaciones, que no siempre es inmoral tratar el cuerpo
de una persona como medio para un fin, tal y como, incluido el
propio Kant, se ha entendido erróneamente esta expresión.
La sacralización del instinto sexual a través de la exclusi-
vidad, la represión del instinto a través de la ley, la belleza
moral que idealiza la obligación natural convirtiéndolo en un
momento de vinculación espiritual -la esencia espiritual del
matrimonio-, son justamente lo que es objetable para el se-
ñor Hugo dentro del matrimonio. Antes de que sigamos más
en su frívolo atrevimiento veamos lo que dice el filósofo fran-
cés frente al alemán histórico.
Es renunciando a esta reserva misteriosa para un único hombre,
que la regla divina que está impresa en su corazón se suspende, mo-
tivo por el cual la mujer se entrega a ese hombre, en un abandono
momentáneo de este pudor que le acompaña; por ello se quita los
velos que han sido hasta ese momento su asilo y su ornamento. De
ahí que la confianza íntima en su esposo, como resultado de una
relación exclusiva que sólo puede existir entre ella y él, sin que se
sienta inmediatamente deshonrada; de ahí que se dé en este esposo el
reconocimiento de un sacrificio y una mezcla de deseo y de respeto
por un ser, que, aunque comparte sus placeres, sólo parece que esté
cediendo ante él; de ahí todo lo que hay de ético en nuestro orden
social. 11
¡Es decir, el filósofo liberal francés Benjamin Constant! Veamos
ahora el servil alemán histórico.
¡Más delicado es el segundo aspecto, conforme al cual fuera del
matrimonio no esté permitida la satisfacción del instinto sexual! La
naturaleza animal se opone a esta restricción. Y más aún la natura-
leza racional, porque ... [¡se adivina!] ... porque el hombre debería
ser aproximadamente omnisciente para presuponer qué consecuencia
tendrá, porque, en consecuencia, es tentar a Dios, el comprometerse
a no satisfacer un instinto de naturaleza violenta, a menos que pue-
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 55
da realizarse con determinada persona. . .. El sentimiento libre de lo
bello conforme a su naturaleza debe ser vinculado y debe mediatizar-
se y todo lo que con él se relaciona debe hallarse totalmente libre de
ataduras.
¡Vean en qué Escuela han sido formados nuestros jóvenes ale-
manes!
Esta institución atenta contra la naturaleza civil por cuanto
que ... , .por último, la policía emprende una función que es casi
irrealizable.
¡Torpe filosofía, que manipula a la policía sin los miramientos
adecuados!
Todo lo que figura en las conclusiones de una determinación
más exacta del derecho matrimonial nos ensefia que en el matrimo-
nio, cualesquiera que sean los principios que se utilicen, subsiste una
institución muy imperfecta.
Esta restricción del instinto sexual dentro del matrimonio tiene tam-
bién sus importantes ventajas, ya que son evitadas las enfermedades
infecciosas habituales. El Gobierno evita con el matrimonio muchas
complicaciones. Finalmente se incluye en este caso la más importante
observación sobre todas, que el derecho privado por una vez es lo
único que prevalece. . . . Fichte dice: la persona soltera es sólo media
persona. 12 Lamento mucho [se entiende Hugo] el haber de calificar de
monstruosa exageración, una máxima tan bella, a través de la cual me
pondría por encima de Cristo, de Fénelon, de Kant y de Hume.
Por lo que se refiere a la monogamia y poligamia, todo depen-
de, evidentemente, de la naturaleza animal de la persona(!).
EL CAPÍTULO SOBRE LA EDUCACIÓN
En seguida nos da noticia de
que la habilidad de la educación tiene que oponer a las relaciones jurídi-
cas a las que se vincula (es decir, a la educación en el seno de la familia)
las mismas objeciones que la habilidad de amar opone al matrimonio.
56 EL SIGLO XIX ALEMÁN
La dificultad que plantea el hecho de educar tan sólo dentro de
tal relación es sin duda aquí menos objetable, que la que se refiere a
la satisfacción del instinto sexual, entre otras cosas porque está per-
mitido encomendar contractualmente a un tercero la educación es
decir, quien siente un instinto poderoso de hacerlo podría obt:ner
fácilmente su satisfacción, aunque no ciertamente en aquella persona
a quien le gustaría educar. No obstante, se opone a esto también la
razón, ya que aquel a quien podemos estar seguros de que jamás se
confiaría a un niño, puede, en virtud de tal relación, dedicarse a
educar, excluyendo a cualquier otro de la educación. Finalmente se
verifica también aquí una obligación, por un lado, ·en cuanto que no
está permitido en el derecho positivo que el educador renuncie a esta
relación y, por otro lado, en cuanto que es obligado el que es educa-
do a dejarse educar por éste. La realidad de este relación se basa, la
mayoría de las veces, en la mera casualidad del nacimiento, que se
relaciona a través del matrimonio con el padre. Este origen no es
ciertamente muy racional, porque generalmente se presenta una pre-
dilección, que ya de por sí se opone a una buena educación, y que
por lo tanto de ningún modo es necesaria, tal y como se demuestra
por el hecho de que los niños también son educados cuando sus pa-
dres ya han muerto.
EL CAPÍTULO SOBRE EL DERECHO PRIVADO
En el parágrafo 107 nos instruye en el sentido de que
la necesidad del derecho privado sería generalmente hipotética.
EL CAPÍTULO SOBRE EL DERECHO DEL ESTADO
Existe una obligación moral de obedecer a la autoridad, a quien
tiene el poder en sus manos .... Lo que afecta a la división de pode-
res no es perentorio jurídicamente a ninguna Constitución en concre-
to; cualquier Constitución es jurídicamente provisional, con indepen-
dencia de cuál sea la división de poderes, que en ella se establezca.
¿No ha demostrado Hugo, que la persona puede rechazar tam-
bién la última cadena de la libertad, es decir, el ser una esencia
racional?
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO 57
Estos breves extractos a partir del manifiesto filosófico de la Es-
cuela Histórica del derecho son suficientes, créanme, para realizar un
juicio histórico sobre esta Escuela y calificarla como el lugar de forma-
ción no histórica, de sueños de naturaleza indeterminada y de ficcio-
nes intencionadas; es suficiente para decidir si realmente los seguido-
res de Hugo tienen la vocación de ser los legisladores de nuestro
tiemp0. 13
Además, este tosco árbol genealógico de la Escuela Histórica ha
sido cubierto, en el correr del tiempo y de la cultura, de una nebli-
na ocasionada por el incienso de la mística, ha sido elaborado fan-
tásticamente por los románticos, modulado por la especulación y
los múltiples frutos que ha teorizado se han secado, caído de los
árboles y almacenado arrogantemente en las cámaras de la erudición
alemana; no hace falta realizar mucha crítica para reconocer detrás
de las palabras, las sucias viejas ideas de nuestro ilustrado del an-
den régime, y detrás de cualquier consagración exaltada, la triviali-
dad descuidada.
Cuando Hugo dice: «la única característica de distinción jurídi-
ca de la persona es su naturaleza animal>>, es decir, el derecho es
derecho animal, los cultos modernos sustituyen en el derecho primi-
tivo la palabra «animal» por la palabra «orgánico» y ¿quién iba a
pensar que cuando se habla de «organismo», se estaban refiendo
precisamente al «organismo animal»? Cuando Hugo dice que en el
matrimonio y en otras instituciones jurídicas morales no existe la
razón, los señores modernos dicen que esas instituciones aun no
siendo creaciones de la razón humana son, sin embargo, un reflejo
de la razón «positiva» superior, y de este modo opera en todos los
demás artículos. El único resultado que obtienen por igual todos
ellos es éste: el derecho del poder arbitrario.
Las teorías jurídicas e históricas de Haller, Stahl, Leo 14 y los de
la misma opinión deben ser observadas tan sólo como codices res-
cripti Is del derecho natural de Hugo, que, tras algunas manipulacio-
nes de carácter crítico, vuelve a leerse el primitivo texto original, tal
como hemos demostrado ampliamente.
Todas las técnicas de maquillaje son superfluas a la vista del
viejo manifiesto, el cual, aunque no sea muy inteligente es, a pesar
de todo, bastante inteligible. ·
Escrito desde finales de julio hasta el 6 de agosto de 1842
 LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO
59
58 EL SIGLO XIX ALEMÁN
De este modo separó el estudio del derecho romano clásico del
terna de cada uno.
· do J·ustinianeo. 1 7' d d derecho
peno n unto de vista filosófico, su principal obra es e 'rata o e ,
NOTAS
Desde u !a filosofía del derecho positivo, en el que se ce~tra el p:esen~e artJcu-
natural como E t ob a a d¡"ferencia de los iusnaturahstas raciOnalistas, no
l. El presente artículo tiene su origen en el papel político que iban adquiriendo d K Marx n es a r , · .· b
Jo e . rin¿ ios básicos apriorísticos, sino que analiza el derecho positivo s~ re
algunos representantes de la Escuela Histórica a principios de 1842. El representante establece p P 1 , . 'd¡"ca Al ¡'gual que Kant considera que una denva-
más conocido de dicha Escuela, Friedrich Karl von Savigny, fue nombrado el 28 de d una antropo og1a JUri · ' . "bl p
1~ ,base ~. del sistema jurídico a partir de la naturaleza humana es Im~os¡ e. or
febrero de 1842 ministro para la revisión legislativa por el rey prusiano Federico cion emp¡r¡ca er . ustific~do en un estado jurídico provisional un d~termm~do o.rden
Guillermo IV. A través de este Ministerio se proyectaba revisar las disposiciones de
derecho agrario y de derecho procesal civil y penal. En términos prácticos su labor
t
ello. no debe loJ ue puede ser derecho positivo (incluida la esclavitud) es JurídJc~ Y
social nat~ra, q o uede existir un estado jurídico perentorio, en el que no ~x~sta
implicaba equiparar la legislación civil renana a la legislación prusiana, que, en esen. natural. Sm ~mdbargh, p . do lo que daría lugar al Estado mundial, en defimuva,
cia, aún conservaba las líneas básicas de las relaciones jurídicas feudales. ropiedad, m erec o pnva , . .
p ación vinculada al pensamiento platomco. .
El artículo de Marx fue censurado originariamente en la parte relativa al capí- una represe:~ sido visto como el precursor de la Escuela Histórica de SavJ~n~. _Desde
tulo sobre el matrimonio, siendo recuperada posteriormente del manuscrito original Hug~e vista de la teoría del derecho, ambos aut~res tienen ciertas Similitudes,
de K. Marx. el punto "ticaban el derecho natural tradicional (concebido corno fuente del derecho),
2. Gustav Hugo (1764-1844) fue docente en las universidades de Gotinga, Hei- ya qu;~nación o bien sustentaban la concepción del derecho privado como un dere-
delberg y Halle. En 1838 para celebrar el cincuenta aniversario de la realización de la co I ~~ristas' Y no como un derecho de carácter legal. Sin embargo, Hugo .s~ sepa-
su tesis doctoral se publica una obra colectiva para su jubileo en la que participa cho de J . en la idea de la fusión entre historia del derecho Y dogmatiC~ del
Savigny. Sobre dicha obra hace continuas referencias K. Marx en el presente artícu- ra de SavignY . . . 'd' a histórica (Véase Gerd Kleinheyer y Jan Schroder,
lo. Sus principales obras son Commentatio de fundamento successionis ab intesta/o derecho como. ciencia ..JUn IC • lb
.. ifJahrhunderten C. F. Müller, Heide erg,
19832 p 128
'p . •
(1785), De bonorum posessionibus commentario (1788, tesis doctoral), lnstitutionen Deutsche Jurrsten aus J un •
des heutigen romischen Rechts (La ed. 1789), Eduard Gibbons historische Übersicht !31.) H L h b h des Naturrechts 1819 reedición en versión facsímil
des romischen Rechts (1789, traducción del inglés), Lehrbuch der Geschichte des 5 Gustav ugo, e r uc ' · d 'ó de
· KG Glashütten im Taunus, 1971, con mtro ucc1 n
romischen Rechts (1. a ed. 1790), Lehrbuch der juristischen Enzyklopiidie (l. a ed. Verladg De~~vh~:gve~~~:~e B~merkungen zu Gustav Hugos Rechtsphilosophie».
1790), Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts (l. • ed. Theo or Ie • ¡ e 'd d' " d 1819
K. Marx utiliza para extraer sus notas a reien a e IcJon e .
1798). Cívi/istische Literiirgeschichte (1. a ed. 1812), Civilistisches Magazin, 6 Bde.
(1791-1837). 6 . Johann Gottfried Herder (1744-1803).
Ernst Theodor Amadeus (E.T.A.) Hoffmann (1776-1822). .
3. Papageno es un personaje de La flauta mágica de W. A. Mozart. En el
libreto de Emanuel Schikaneder aparece en el acto primero, escena segunda, con la
8:
7
William Shakespeare, Hamlet, Acto segundo, Escena segunda, Po1omo en
rt en medio de un diálogo con Hamlet.
peculiaridad, sobre la que ironiza K. Marx, de que se disfraza con plumas de pájaro un apa eF 1' II duque de Orleans (1674-1723), regente en los años 1715 a 17 23 .
para cazar a sus víctimas. 9. e ¡pe • . d 'ó 1 al mán a pie de
10. En el original de Marx aparece en gnego contra uccJ na e
4. La obra de Gustav Hugo se centra en una crítica contra los iusnaturalistas
racionalistas y contra el «usus modemus pandectorum» desarrollado por Samuel página. En francés en el original con traducción alemana a pie de pá~in~ .. El párra-
Stryk (1640-1710), intentando separar el derecho natural del derecho positivo. Hugo 1~. xt 'do del libro de Benjamín Constant De la religion, conslderee dans sa
fo esta e ra1
centra el estudio de la ciencia del derecho en tres cuestiones básicas, una de carácter
práctico, otra de carácter histórico y una tercera de carácter filosófico. sour~~.se~o;;::f~ :::ád:~~~~~e:ee~s~br.a de Johann Gottlieb Fichte Das System
Desde un punto de vista práctico, critica el «usus modernus pandectorum», ya des Síttenlehre nach den Principien der WelSsenssc~aftsle:r~. 'd obra de Sa-
que dicho método utiliza los principios del derecho romano sin tener en cuenta su 13 En este punto K. Marx ironiza con el titulo e a con?ci ~
distinta posición histórica, y siempre de la manera más conveniente a la práctica vi n De la vocación d; nuestra época para la legislaci?n y la CienCia del derecho
jurídica, entremezclándolos con principios del derecho germánico. Hugo propugna- g Y serer Zeit für Gesetzgebung und RechtswlSsenschaft).
ba la separación entre el derecho romano y el derecho germánico, entre el derecho (Vo~:.erufa~tLudwig von Haller (1768-1854), Friedrich Julius Stahl (1802-1861) Y
romano justinianeo y el derecho romano clásico, entre el derecho romano actual y el H inrich Leo (1799-1878). b 1 1
derecho romano clásico. e 15 Manuscritos de pergamino o papiro en los que se aprov~ha a. e. pape
Desde el punto de vista histórico, a diferencia de Savigny, recomienda trabajar · 'b'Ir encima del texto original. En la actualidad por mediOS qmm1cos se
para escn
con el derecho romano histórico debido a su mayor valor formativo y no a la utili- puede recuperar el texto original.
dad que pueda tener para el conocimiento del derecho actual o vigente. Para la parte
histórica de su obra utiliza el método sincrónico, es decir, la separación de sectores
históricos en periodos, incluyendo dentro de dichos periodos la historia jurídica in-

2. LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS:
RUDOLF VON IHERING
RUDOLF VON IHERING
TEORÍA DE LA TÉCNICA JURÍDICA
l. EL OBJETIVO DE LA TÉCNICA Y LOS MEDIOS PARA ALCANZARLO
EN LÍNEAS GENERALES
La cuestión de la realización del derecho; el objetivo y los medios
para alcanzarla, en particular, la técnica; los dos fines de fa técnica·
la practicabilidad jurfdica. , atribuir la rapidez y la eficacia a la simplicidad, y, en el caso con-
XXXVIII. El derecho existe para realizarse. La realización es
el.elemento que otorga vida y verdad al derecho, es el derecho en sí
mismo. El derecho que no se traduce en realidad, que únicamente
se encuentra sobre el papel, en las leyes, no es sino pseudoderecho,
vana palabrería. Por el contrario, lo que se plasma en derecho es
derecho, aunque no aparezca en ninguna ley y el pueblo y la comu-
nidad científica aún no se hayan percatado de ello (1. § 3).
. No es, ~or tan~o: el contenido abstracto de las leyes, ni la justi-
Cia Y moralidad teoncas lo que determina el valor del derecho sino
su objetivación en la vida, la decisión con que realiza e i~pone
todo aquello que considera y proclama necesario.
Rudolf von Iheri~g, «Theorie der juristichen Technik», en Geist des romischen
Rechts auf den versch1edenen Stufen seiner Entwincklung, tomo 2.2 [1858], Scientia
Verlag, Aalen, 1968, pp. 322-389. Traducción castellana de Sergio Sanjosé.
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 61
Sin embargo, no sólo se trata de realizar el derecho. También
cuenta la manera en que ello se lleva a cabo. ¿De qué sirve realizar
el derecho de forma eficaz e inapelable, si la lentitud y aparatosidad
impiden que el que apela al derecho sólo llega a encontrarlo cuando
esté en la tumba?
¿Es posible determinar la manera en que debe realizarse el dere-
cho? Creo que sí. La realización del derecho es más una cuestión
formal que material. Por muy diverso que sea el contenido material
de los distintos derechos, la realización de éstos puede y debe ser
siempre la misma. Existe en esta relación un ideal, al que debe tra-
tar de aproximarse cada derecho, y que definiría mediante dos re-
quisitos: por una parte, la realización debe ser ineluctable, por ende,
regular y eficaz. Por otra parte, debe ser sencilla y rápida.
Si comparamos este ideal con los distintos derechos que nos en-
contramos en la realidad, veremos que reina entre éstos gran dispa-
ridad. Así, hallaremos que un derecho sencillo, poco elaborado, po-
bre desde el punto de vista material, pero que disfruta de rápida y
eficaz realización gracias a procesos cortos y austeros, convive al
lado de otro complejo, detallado al máximo, producto de larga ex-
periencia, pero con procesos interminables -una riqueza que se tor-
na en lacra, una minuciosidad que se convierte en fatalidad. Rela-
cionar esta oposición con las distintas «edades» de los derechos, y
trario, la aparatosidad e inoperancia a la complejidad de las relacio-
nes jurídicas, no deja de ser un error. No es que ponga en entredicho
la influencia negativa que el desarrollo jurídico en sentido extensivo
e intensivo ejerce sobre la rápida y eficaz aplicación del derecho -ya
se sabe que cuanto más pesada es una carga (en sentido material y
espiritual), tanto más cuesta acarreada-, pero considero que esta
influencia puede ser reducida y aun eliminada. Este es precisamente
el objetivo del arte que nos ocupa: el arte jurídico. Un arte que, sin
embargo, no siempre va mano a mano con el desarrollo científico y
real del derecho. Cuando el desarrollo obedece primordialmente a
la teoría, es decir, a la exposición, exenta de realización, del dere-
cho, por parte de un grupo de juristas eruditos, la ciencia tiende a
olvidarse de que también debería ser arte, o, expresado de otra for-
ma, que los conceptos y principios obtenidos por vía del análisis
científico, la deducción lógica y la abstracción no son suficientes si
no encuentran aplicación práctica, para lo cual deben ajustarse a la
62 EL SIGLO XIX ALEMÁN
realidad. De esta manera, se crean opiniones y teorías capaces de
sobrevivir únicamente en el clima benigno -de invernadero- en el
que fueron concebidas, y que al mínimo contacto con el exterior
-con los gélidos vientos de la realidad- dejan constancia de su
fragilidad. Se trata de productos tan ingeniosos y cultos como equi-
vocados, niños prodigio de la lógica y la erudición, engendros, en
fin, de la jurisprudencia.
Llegados a este punto cabe plantearse los elementos que deciden
la cuestión de la aplicación del derecho (no sólo en lo referente a su
rapidez y sencillez, sino también a la consecución del objetivo en
general).
¿Qué principios, influencias, premisas, etc., son determinantes
a la hora de realizar el derecho? Algunos de estos principios hay
que buscarlos en el ámbito jurídico; otros; fuera de él. Entre estos
últimos se cuentan la situación cultural, intelectual y moral de la
nación, así como su estructura social, el desarrollo del concepto de
Estado y autoridad estatal, el reparto de poder entre las distintas
clases sociales y, sobre todo, el valor moral que los individuos de
un pueblo otorgan a la noción de justicia, que puede ser considera-
da como algo eminente y sagrado pero también como un simple
objeto. De la noción de justicia dependerán en gran medida la im-
parcialidad, integridad, etc., de los jueces. Si la justicia es tenida
por un bien sagrado, los jueces -espejo del pueblo- serán inso-
bornables y fieles a sus deberes. Los principios estrictamente jurídi-
cos se refieren a la organización de las autoridades (organización
judicial), a la forma de actuación (el proceso), y a la configuración
material del derecho. Es en este último campo en el que la técnica
jurídica está llamada a ejercer su influencia.
Es obvio que el contenido material del derecho condiciona en
gran medida la realización del mismo. Así, una disposición invero-
símil fracasa por la imposibilidad de su aplicación, y una ley que se
aparta del sentir general de una época, bien por adelantársele, bien
por resultar anacrónica, es combatida denodadamente. En lo suce-
sivo no me ocuparé de este ajuste material, pues ello escapa a las
posibilidades del jurista: es una cuestión que no pertenece a la téc-
nica jurídica. Ésta se ocupa -y así lo haré yo también- de un
ajuste de orden estrictamente formal, que puede formularse con la
siguiente pregunta: ¿Cómo debe estructurarse el derecho -indepen-
dientemente de su contenido- para que, en virtud de su funciona-
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 63
miento interno, simplifique, facilite y asegure en lo posible la apli-
cación de los principios generales en cada caso concreto?
Una respuesta razonable a esta pregunta sería: las leyes deben
ser claras, precisas y detalladas. Pero la respuesta que da la juris-
prudencia, o sea, la voz de la experiencia en asuntos jurídicos, es
otra. Es fácilmente demostrable que las cualidades citadas más arri-
ba, si bien son importantes, no son suficientes. ¿De qué sirven unas
leyes en extremo detalladas y precisas, si los jueces, tal y como su-
cedía en las postrimerías del imperio romano y sucede en la Gran
Bretaña de nuestros días, no están en disposición de aplicarlas? ¿Qué
sentido tienen las definiciones más agudas y los matices más sutiles,
cuando mil y un obstáculos impiden su aplicación en cada caso con-
creto debido a la dificultad -permítaseme repetir esta expresión
(1. § 4)- de realizaci6n forman
Estamos hablando exclusivamente de conveniencias, y la técnica
jurídica no es otra cosa que esta conveniencia en relación al objeti-
vo antes planteado. Aunque resulte fácil convencerse de ello una
vez encontrada la solución, no deben menospreciarse las dificulta-
des implicadas en la consecución del objetivo. Estamos ante un pro-
blema cuya resolución requirió siglos de esfuerzo continuado, un
esfuerzo que se remonta mucho más lejos que la propia ciencia ju-
rídica. Porque la técnica jurídica no nació con la jurisprudencia.
Mucho antes que cualquier ciencia, el instinto jurídico, vagamente
consciente de lo correcto, ya se puso manos a la obra. El derecho
romano antiguo deja clara constancia de ello. También el arte apa-
reció en el derecho antes que la ciencia, pues aquél acepta lo intui-
tivo e instintivo, en tanto que ésta nace a partir del conocimiento.
La imperfección técnica del derecho, lejos de ser un defecto par-
cial, consecuencia de la supresión de un aspecto jurídico aislado, es
un defecto que afecta al derecho en su conjunto, y una carencia que
limita todos sus propósitos y objetivos. ¿Qué sentido tienen las más
sublimes pretensiones éticas, la más cumplida expresión, a través de
disposiciones legales, del concepto de libertad, justicia, etc., si luego,
en los casos jurídicos concretos, estas ideas sólo se ponen en práctica
con trabajo, sin regularidad y de forma parcial debido a la incapaci-
dad técnica de verter debidamente el plano abstracto en la realidad?
Por todo ello, la técnica jurídica posee, aunque indirectamente, un
elevado valor ético. La jurisprudencia práctica, que en la elaboración
técnica del material se ocupa con interés hasta de los detalles más
64 EL SIGLO XIX ALEMÁN
insignificantes, puede jactarse de servir a un ideal noble mediante el
perfeccionamiento de la técnica jurídica. Su labor poco vistosa en
el anonimato aporta, en muchos casos, más que cualquier reflexión
profunda.
Hasta este momento he estado hablando sobre la técnica sin ha-
ber aclarado previamente lo que quiero significar exactamente con
este término. Empleo la palabra «técnica» en dos sentidos: uno sub-
jetivo y otro objetivo. El primero se refiere al arte jurídico, orien-
tado a la aplicación formal de la materia jurídica en la forma antes
mencionada; en otras palabras, hace referencia al método técnico.
El segundo alude a la consecución de este objetivo en el derecho, es
decir, alude al correspondiente mecanismo técnico. De forma aná-
loga, la lengua emplea el término «mecánica» para designar a un
tiempo el arte y el mecanismo producido por dicho arte.
No creo que el doble significado del término cause demasiados
problemas. Así, estoy convencido de que el lector sabrá discernir en
cada caso, sin necesidad de aclaración alguna por parte mía, en qué
sentido lo estoy empleando.
Los esfuerzos de la técnica jurídica van encaminados hacia dos
fines principales. Para poder aplicar el derecho con eficacia, hay
que dominarlo antes. En función de cómo esté constituido el dere-
cho, el proceso de asimilación será más asequible o más penoso. La
facilitación de este proceso mediante el máximo de simplificación
cuantitativa y cualitativa del ,derecho constituye uno de los dos prin-
cipales objetivos de la técnica jurídica. Más adelante se verá hasta
qué punto se puede hablar de misión cumplida y se analizarán los
medios empleados para ello. El otro objetivo de la técnica jurídica
consiste en la aplicación del derecho en cada caso concreto. Bien es
verdad que el grado de acierto en la aplicación depende en gran
medida del individuo, pues se trata de un arte que sólo se adquiere
con la práctica. Sin embargo, la adecuada estructuración de los prin-
cipios jurídicos puede facilitar extraordinariamente la labor, al igual
que una estructuración defectuosa puede dificultarla seriamente. Así,
la disposiciones de J ustiniano acerca de las herencias de viudas «PO·
bres» y acerca de las apuestas permitidas en el juego a «los ricos»
constituyen el típico ejemplo de cómo no deberían ser las leyes, pues-
to que ambas definiciones son tan vagas que parece irremediable
que cada juez las aplique a su manera. Por contra, la aplicación de
leyes que manejan cifras (por ejemplo, las referentes a edades, pres-
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 65
cripciones, donaciones, hurtos) es mucho más sencilla. La tarea de
la legislación y de la jurisprudencia consiste precisamente en modi-
ficar las definiciones de difícil aplicación con el fin de posibilitar
esta última. Dicho de otra forma, consiste en traducir estas defini-
ciones del lenguaje filosófico al lenguaje de jueces y legisladores.
como la idea de madurez, que en filosofía del derecho implica de-
sarrollo intelectual, y el concepto de mayoría de edad, que va apa-
rejado con el de personalidad formada definitivamente, no se pres-
tan a la aplicación práctica, son sustituidos por cifras. De este modo,
lo que se pierde en veracidad conceptual se recupera en efectividad.
Cicerón reconoció perfectamente esta disparidad entre la interpreta-
ción filosófica o abstracta y la práctica o jurídica de una misma
idea: De off., III, 17: «Aliter leges, aliter philosophi tollunt astu-
tias; leges, quatenus manu tenere possunt, philosophi, quatenus ra-
tione et intelligentia». El interés por lo que anteriormente (1. § 4)
llamé el sentido práctico del derecho, pero que quizá convendría
denominar el aspecto de la aplicabilidad del derecho, es el segundo
gran objetivo de la técnica. Los ejemplos aquí citados permiten ha-
cerse una idea de la influencia que ésta ejerce en la estructuración
de los principios jurídicos. Ya que este punto ha sido tratado con
anterioridad, considero innecesario continuar el análisis, por lo que
dedicaré las próximas páginas al examen del primero de los proble-
mas de la técnica: la simplificación cuantitativa y cualitativa del
derecho.
En la comprensión y la asimilación subjetiva del derecho inter-
viene tanto el entendimiento como la memoria, aunque según cómo
éste esté constituido tendrá más relevancia el primero o la segunda.
Unos sistemas requieren más entendimiento que retentiva, en tanto
que otros exigen más retentiva que entendimiento. Asimismo, hay
derechos en los que es necesario emplear a fondo ambas facultades
intelectuales y otros en los que es suficiente un esfuerzo mucho me-
nor. En general, el comportamiento cuantitativo de un derecho de-
terminará el esfuerzo de la memoria, mientras que el comportamien-
to cualitativo determinará el del entendimiento.
En el grado de dificultad de la apropiación subjetiva del dere-
cho coincide, aparte del interés subjetivo, el interés objetivo del tra-
tamiento del derecho. Cuanto más complejo y oscuro sea un dere-
cho, de tal forma que dificulte la comprensión a quien debe aplicar-
5.- CASANOVAS
66 EL SIGLO XIX ALEMÁN
lo y por tanto estudiarlo, tanto más defectuosa resultará su aplica-
ción. Intentar facilitar al jurista la comprensión del derecho, de
modo que baste un esfuerzo razonable aun cuando se dé un amplio
desarrollo en extensión e intensidad, constituye, pues, una cuestión
de enorme interés práctico, que incumbe por igual al juez y a las
partes.
En la simplificación cuantitativa y cualitativa del derecho se ha-
lla el medio para alcanzar este fin, ya que ésta proporciona al juris-
ta el señorío intelectual sobre el derecho.
l. La simplificación cuantitativa del derecho. Su propósito es
la reducción del volumen de la materia, sin que ello afecte a los
resultados que con ella puedan obtenerse, y su máxima es la siguien-
te: lograr el máximo con los mínimos recursos posibles. Cuanto más
reducida es la materia, tanto más fácil resulta su manejo.
Este principio, piedra angular en cualquier jurisprudencia, lo de-
nominaremos la ley de la economía. Aquel derecho que ignore este
principio, es decir, que no acierte a economizar la materia, sucum-
birá ante el constante crecimiento del volumen y perecerá en su pro-
pia riqueza. Para la correcta interpretación de la antigua técnica
romana es imprescindible el conocimiento de esta ley. Las operacio-
nes técnicas expuestas a continuación, de las cuales las dos primeras
serán analizadas detalladamente en los próximos párrafos, muestran
el alcance práctico de esta ley.
l. El análisis de la materia o su reducción a los elementos bá-
sicos simples (§ 39).
2. La concentración lógica de la materia (§ 40).
3. La clasificación sistemática de la materia, de la que me ocu-
paré a continuación en pocas palabras.
La clasificación sistemática de una ciencia es algo más que la sim-
ple distribución local de la materia, la asignación de un lugar a cada
elemento guiada por el interés práctico de tenerlo pronto a mano.
La clasificación sistemática contiene, además, información acerca
de lo que es cada objeto o concepto, y de su relación con el conjun-
to de la ciencia, esto es, el árbol genealógico de los conceptos. De-
trás del esqueleto que nos muestra la clasificación sistemática de
una ciencia se esconden un potencial intelectual inusitado y una con-
centración de amplísimo contenido en el mínimo espacio.
En contra de una opinión muy extendida sobre todo entre juris-
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 67
tas no teóricos, la cual concede a la cuestión de la sistemática en el
derecho únicamente una importancia formal o teórica, quiero resal-
tar aquí su elevado valor práctico. La importancia de la correcta
clasificación de una institución equivale a su auténtico conocimien-
to material y explicación. Al clasificar erróneamente un objeto, por
ejemplo, al colocar a un pájaro entre los mamíferos, se está afir-
mando algo falso sobre dicho objeto, y este error puede ser el ori-
gen de otros muchos. Por esto, los errores sistemáticos lo son todo
menos inofensivos. Antes bien, se cuentan entre los más peligrosos
que puedan haber. El cuidado con que la teoría aborda la cuestión
de la sistemática está, pues, más que justificado y merece la pena
sin lugar a dudas. Considero que sería productivo y a la vez gratifi-
cante componer una historia de los errores que han surgido como
consecuencia de una clasificación sistemática equivocada. Cada error
sistemático es a un tiempo el producto y la fuente del insuficiente
conocimiento del objeto, un indicador equivocado. Hasta que la
ciencia no da con la clasificación apropiada, tampoco alcanza a com-
prender bien el objeto, ya que comprender no sólo significa apre-
hender el objeto en sí mismo, aisladamente, sino también en rela-
ción con su entorno.
4. La terminología jurídica.
Este no es el lugar para extenderse sobre la necesidad y la gran
importancia de un lenguaje técnico bien articulado, o sea, netamen-
te caracterizado y ampliamente desarrollado, ni para demostrar en
qué medida la claridad, eficacia y rapidez del pensamiento científi-
co dependen de este lenguaje. Aquí nos limitaremos a destacar el
servicio que le presta al jurista en relación al objetivo antes nombra-
do. Bien es verdad que el término jurídico no simplifica el conteni-
do o idea al que hace referencia, pero lo reviste de una forma que
facilita enormemente su empleo. Con un solo término técnico nos
ahorramos mil palabras.' A la verdad o consideración científica que
le falta el correspondiente término técnico le sucede lo mismo que al
trozo de metal antes de ser acuñado: la facultad de circular como
moneda. La cosa por sí sola no basta, hace falta un nombre. Tam··
bién en la ciencia al nacimiento ha de seguir el bautizo. Si no existe
el nombre, es probable que tampoco haya tal cosa, al menos cons-
cientemente. La pura nomenclatura, un procedimiento que consiste
en ponerle nombre incluso a lo más insignificante y que hasta hace
poco aún tenía bastantes seguidores en nuestra especialidad, es una
68 EL SIGLO XIX ALEMÁN
degeneración de la terminología. El rechazo a este procedimiento
está justificado, pero no por ello debe extenderse a la terminología
en sí, aun cuando ésta se sirva de los latinismos usuales. 2
5. La provechosa utiilización de los recursos disponibles (la eco-
nomía jurfdica) (§ 56-69).
II. La simplificación cualitativa del derecho. El grado de di-
ficultad en la comprensión de un asunto no viene determinado úni-
camente· por el factor cuantitativo, es decir, por la extensión y el
alcance del tema, sino también por el cualitativo, esto es, por su
estructura interna, simetría y unidad. Un derecho sencillo desde el
punto de vista cualitativo es aquel en que las partes están bien defi-
nidas y delimitadas entre sí, pero que al mismo tiempo forman un
todo armónico, aquel en que es posible captar a la vez la parte y el
todo. El capítulo sobre la construcción jurídica (§ 41) revelará la
manera de alcanzar este objetivo.
A continuación examinaré tres de las operaciones antes nombra-
das: el análisis, la concentración y la construcción. Aunque en mu-
chos casos estas operaciones se solapan, no deja de ser posible e
incluso conveniente la distinción y exposición individual de cada una
de ellas. Estamos ante un caso similar al de la apreciación de las
distintas facultades intelectuales. Éstas no actúan nunca por separa-
do, o mejor dicho, todas ellas no son sino las distintas caras de una
sola facultad. Sin embargo; resulta indispensable separarlas y defi-
nir cada una por separado. Del mismo modo debe interpretarse la
diferenciación entre las tres operaciones.
2. LAS TRES OPERACIONES BÁSICAS DE LA TÉCNICA JURÍDICA
l. El análisis jurídico (el alfabeto jurfdico)
El cuerpo jurídico simple; producción jurídica abstracta y concreta;
aparición histórica de lo abstracto en lo concreto (los puntos de
aparición; desarrollo análogo); el alfabeto jurídico; comparación del
alfabeto jurídico y el lingüístico.
XXXIX. El alfabeto es uno de los descubrimientos más prodi-
giosos, beneficiosos y al mismo tiempo más simples que jamás haya
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 69
hecho el hombre. Gracias a estos veinticuatro signos [del alfabeto
alemán] disfrutamos de·un tesoro inagotable. Por si fuera poco, el
control sobre este instrumento resulta tan sencillo que la operación
consistente en designar palabras mediante signos y la de interpretar
estos signos (la lectura y la escritura) puede ser comprendida y eje-
cutada a la perfección por un niño. En ausencia del alfabeto ni
siquiera un esfuerzo titánico permitiría este dominio sobre la lengua,
y la lectura y la escritura se contarían entre las artes y ciencias más
complejas.
El alfabeto aporta al lenguaje la solución a un problema que
antes hemos definido como el principal objetivo de la técnica jurí-
dica: facilitar el control sobre la materia mediante la simplificación
de la misma. Por consiguiente, parece lógico plantearse una solución
análoga para nuestro objetivo mediante la introducción del princi-
pio alfabético en el derecho. La clave del alfabeto radica en la
descomposición, en la reducción de un cuerpo compuesto a sus ele-·
mentas simples. El alfabeto surge con la conclusión de que el len-
guaje crea todas las palabras a partir de la múltiple combinación de
determinados sonidos básicos, y que, en consecuencia, basta descu-
brir y definir estos sonidos para poder componer con ellos cualquier
palabra. Si el legislador tuviera que crear una norma para cada rela-
ción jurídica o para cada aparición concreta de ésta, sucumbiría ante
el ingente volumen de la materia. Por otra parte, así como el cons-
tante flujo de pensamiento genera nuevas palabras, los distintos liti-
gios crean relaciones jurídicas nuevas o variaciones de las ya existentes.
Por suerte, en realidad esta novedad no suele serlo tanto, pues
en la mayoría de los casos se trata de una combinación particular
de elementos preexistentes. De esta manera, lo nuevo no es sino
una modificación, una alteración de determinados conceptos bási-
cos, o sea, de los elementos jurídicos simples. De ello se desprende
que el derecho también tiene la posibilidad de dominar con relativa
facilidad una materia en apariencia ilimitada, empleando para esto
el mismo principio que el lenguaje: la división de la materia y su
reducción a los elementos primarios. Vuelvo a afirmar, como ya
hice en l. § 3, que la naturaleza del derecho consiste en la división,
separación y condensación. La técnica jurídica, encargada de resol-
ver este cometido, podría ser denominada, en referencia a su función
disociadora y localizadora de los elementos jurídicos simples, la
qufmica del derecho.
70 EL SIGLO XIX ALEMÁN
La forma en que se ha de llevar a cabo esta descomposición
será tratada en profundidad en el apartado dedicado a la construc-
ción jurídica, si bien espero que ya quede clara a continuación.
Supongamos que una comisión legisladora se dedique a la ela-
boración del derecho de obligaciones. Supongamos asimismo que se
centre en primer lugar en el contrato de compraventa y contemple
todos los casos imaginables que puedan darse en la realidad. Más
tarde, cuando la comisión aborde los demás contratos, como el de
permuta y el de arrendamiento, quedará patente que, junto a cues-
tiones exclusivamente relativas a éstos, reaparecerán otras que ya se
decidieron al tratar el contrato de compraventa, tales como la in-
fluencia del error en la validez del contrato o las consecuencias del
retraso en la prestación. Parece razonable decidir cada vez de nue-
vo y de forma distinta una cuestión que se repite teniendo en cuenta
las circunstancias particulares -reales o aparentes- de cada caso.
Sin embargo, de proceder así, no sería posible separar el material
generado al resolver esta cuestión de las circunstancias particulares,
por lo que no se podría elaborar a partir de este material ninguna
teoría general sobre la cuestión. En el caso de que ello se intentara,
sólo se obtendría una compilación exterior e inservible, una misce-
lánea de fragmentos sueltos sin cohesión interna.
No es de temer que los legisladores actúen en verdad de forma
tan concreta, pues no pueden sustraerse a la evidencia de que en las
distintas relaciones legales se repiten determinadas cuestiones, y no
les resulta difícil adoptar una sola decisión para los diferentes casos.
El momento universal de las cosas debe afirmarse necesariamente
en los preceptos jurídicos. Así, junto a las disposiciones concretas,
esto es, las que afectan a las diferentes instituciones, como por ejem-
plo el contrato de compraventa, de permuta, de arrendamiento, etc.,
habrá otras de índole abstracta comunes a todas ellas. La abstrac-
ción de lo universal, es decir, la operación intelectual destinada a
descubrir y explicar dichos principios, se vale del método analítico,
ya que consiste precisamente en la distinción entre lo universal y lo
particular o casuístico, o dicho de otro modo, en la división de la
materia en elementos generales y particulares. Su objetivo no es eli-
minar a toda costa lo individual para reemplazarlo por principios
generales, sino sentar lo que en realidad es individual y lo que es
general, y así proporcionar una visión correcta de lo uno y lo otro.
De paso contribuye a reducir el volumen de la materia al evitar que
una misma idea sea tratada en diferentes lugares del sistema.
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 71
No obstante, la propia realidad traza los límites de esta tenden-
cia. El instinto práctico (uti/itas) obligará a veces al legislador a
sacrificar la norma abstracta en aras de un caso especialmente sin-
gular. Entonces deberá resolver la cuestión general de modo concre-
to para aplicarla a este caso. Un ejemplo de esto lo da el ius singu-
lare romano. No me refiero al derecho individual, por ejemplo, a
los característicos principios de los contratos consensuales en oposi-
ción a los contratos reales, sino a la desviación concreta de un prin-
cipio general (ratio iuris). 3 Las proposiciones jurídicas que necesa-
riamente poseen carácter concreto no representan ninguna, desvia-
ción de la norma general, porque para ellas ésta no existe. Son es-
pecíficas pero no singulares. Tampoco se puede hablar de ius singu-
lare cuando se trata de fenómenos de por sí casuísticos, como son
los plazos de prescripción o las causas de desheredación.
La ciencia del derecho únicamente puede extraer o abstraer lo
general de algún lugar, pero no puede crearlo de la nada. Por esto,
el éxito en su esfuerzo por propiciar lo general depende en última
instancia de la naturaleza del derecho. Así, puede que predomine
en éste una tendencia de corte universa/ista, como ha sucedido siem-
pre en el derecho romano, o, por el contrario, de corte particularis-
ta, como ocurre con el derecho alemán.
En cualquier campo del conocimiento, el intelecto humano apre-
hende antes las manifestaciones concretas que las abstractas. Es por
ello que en derecho se desarrollaron mucho más rápido los princi-
pios concretos, es decir, las disposiciones que rigen casos individua-
les, que los abstractos. Antes de ser reconocidas y formuladas por la
legislación o la ciencia en su forma verdadera, las nociones abstractas
han tenido que atravesar en muchos casos diversos estadios previos.
La historia del desarrollo de las nociones abstractas constituye uno de
los fenómenos más interesantes de la historia del derecho, y todo ju-
rista que se precie debería conocerla, máxime cuando refleja uno de
los principales objetivos y operaciones de la técnica jurídica.
.Tal y como lo demuestran numerosos ejemplos en la historia
del derecho romano, pero también en la de cualquier otro derecho,
la noción abstracta aparece inicialmente de forma parcial en deter-
minado momento, al que denominaré el punto histórico de apari-
ción 4 de dicha noción, para ir adquiriendo poco a poco la extensión
y el alcance que le corresponde por naturaleza. También las ideas
tienen que luchar por su existencia y en muchos casos sólo consi-
 72 EL SIGLO XIX ALEMÁN
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 73

guen abrirse paso trabajosamente. Si mostraran desde el comienzo ~, Aunque podrían añadirse otros muchos ejemplos, creo que para
el carácter universal que les está destinado, serían mal comprendi- uestro propósito bastan los aquí expuestos.
Quisiera, ante todo, desterrar la imagen ~e un fenómeno c~s~_al
das y rechazadas. Es por esto que inician su andadura tímidamente 0

conformándose con una pequeña parcela de terreno, hasta que po; de un desarrollo incompleto del derecho. NI es c~sualla apanc~on
0
fin llega el día en que, aceptadas progresivamente por los intelectos
Sí de estas ideas -pues en ellas se hace reahdad el conocido
e instaladas sólidamente en algún lugar, se hallan preparadas par~ ~'ncipio del devenir- ni lo es en cada caso que nazca una I'dea
dar el salto. A la larga se hacen evidentes sus aspiraciones universa- pn · ·' son d'Iversa~.
recisamente en ese punto. Las causas de 1a apancron
listas y queda patente la inconsecuencia que supone su limitación a ~ara empezar ha de existir una necesidad urgente, que no se mam-
un caso concreto, porque la consecuencia es una fuerza espiritual fiesta de la misma forma en todos los casos. Así, unas veces se
1
que va abriéndose camino de forma lenta pero segura, inconsciente ercibe antes y con mayor intensidad que otras, tal como en los
pero no por ello menos eficaz, una fuerza que es sentida mucho ~jemplos 1, 3, 4, 6, 7. Ot~a causa la constituye el fá~il aprovecha-
antes de ser reconocida. Por esto llega indefectiblemente el día en miento de esta idea con vistas al caso concreto. Remito allect?r .a
que la gente no comprende por qué estas ideas sólo se aplican en tal los ejemplos 2 y 4, además de añadir otros nuevos, como la pnon-
caso y no en otros de la misma índole, el día en que a más de uno dad de la posesión de bienes sobre la cuasiposesión, la progresiva
le parece tan intolerable su limitado poder de acción como antaño ampliación del usufructo, del depósito y del arrendamiento, limita-
se lo parecía su aceptación.
do originalmente a objetos individuales, o la transformación del
Quiero aclarar lo expuesto mediante un cuadro de ejemplos ex- damnum corpore corpori datum en damnum injuria da tu m. Las dos
traídos del derecho romano. En la columna izquierda van las ideas causas que acabo de indicar dan por supuesto que la proposición
en su forma última, es decir, general, en tanto que la columna de- jurídica o idea hubiera podido mostrarse de entrada en su acepción
recha indica el punto de aparición de la idea, el momento histórico universal. En otras palabras, que desde el primer momento este prin-
de su primera aparición parcial. cipio disponía de un campo de aplicación más extenso. Sin embar-
go, también puede darse el caso -tal como sucede a menudo en el
l. Responsabilidad del mandante Comercio y navegación (act. exercit. derecho romano- de que un principio se realice en alguna situación
en los cont.J,"atos del manda- e institoria) ..
tario. particular simplemente porque ésta sea la ·Única de su especie; de
2. Protección de la bonae fidei modo que coincide el plano general con el individual. Lo que per-
Venta y tradición.
possessio por la act. Public. tenece al primero se manifiesta en el segundo. Centrémonos en el
(Idea del derecho relativamente concepto de tipo genérico ius in re aliena. De él provienen una serie
mejor.) de proposiciones jurídicas, como por ejemplo que el contenido de
3. La act. quanti minoris y red- Comercio de esclavos y de ganado. dicho derecho no pueda consistir en acciones del dueño de la casa
hibitoria. gravada, que se extingue por consolidación, etc., que históricamen-
4. Restitución en caso de pérdida Ausencia. te se desarrolló en primer lugar en la servidumbre, porque ésta fue,
por omisión no culpable. durante mucho tiempo, el único ius in re. Algunas de estas disposi-
5. Fijación de las acciones dirigi- Hereditatis petitio. ciones han conservado su forma primitiva tendente a lo particular
das al propietario como tal
(por ejemplo, «servitus in faciendo consistere nequit, nuli res sua
por enajenación dolosa de
las cosas. servit»), a pesar de que en el derecho moderno ya no sea aplicable
6. Cumplimiento ficticio de la con- una versión tan reducida. Algo similar ocurre con el concepto de
Legado de libertad bajo condición.
dición (2.1. § 32, n. 235). sucesión universal del derecho sucesorio. En derecho antiguo, la he-
7. Protección real de la prenda. Arrendamiento (act. Serviana). redilas constituía la única forma de sucesión universal, por lo que
el concepto general sólo podía manifestarse a través de ella. Por
 74
EL SIGLO XIX ALEMÁN
tanto, los preceptos del derecho sucesorio siempre contenían heredi-
tas (por ejemplo, semel heres semper heres). Desde la aparición de
la bonorum possessio los preceptos de sucesión debieran haber de-
sechado esta fórmula al menos en todos los casos en que no regula-
ban nada específico de la hereditas, sino algo común a toda la espe-
cie. No obstante, el derecho moderno los ha conservado tal cual.
Si consideramos la forma en que tiene lugar la universalización
de la idea, llegaremos a la conclusión de que este ámbito del desarro-
llo jurídico está reservado casi en exclusiva a la ciencia. Al menos
por lo que respecta al derecho romano, la legislación nunca -a
excepción de los casos de universalización de un privilegio concedi-
do originalmente a una sola clase- se ha dedicado a esta tarea.
Espero que las consideraciones que voy a realizar a continuación
arrojen más luz sobre el procedimiento, conocido por el nombre de ";,
extensión por analogía, de que se sirve la jurisprudencia para resol-
ver dicha cuestión.
En primer lugar, analizaremos la legitimidad y la necesidad de
este procedimiento. Mientras prevalezca la ley por la cual todo prin-
cipio general ve la luz de forma limitada, hará falta la extensión
por analogía. La propia realidad exige la intervención del jurista.
Pero definamos con más precisión esta operación y los principios
que la rigen. La extensión por analogía consiste en la separación del
principio que por naturaleza y designio es universal de su manifes-
. tación histórica concreta. Se trata, pues, del análisis de una materia
jurídica ligada históricamente a una determinada institución, más
exactamente, de la distinción entre los elementos (proposiciones ju-
rídicas) que proceden de la finalidad particular de dicha institución,
es decir, de los elementos de naturaleza concreta, y los elementos
que únicamente se manifiestan a través de esta institución, pero cuya
naturaleza es abstracta (que sólo obtienen su condición de concre-
tos por circunstancias históricas). El principio inherente a la act.
exercit. e instit., a la publiciana, a la redhibit. y quanti minoris, era
de orden general, de manera que cuando los juristas extendieron
estas reclamaciones a casos análogos, no hicieron sino reconocer
dicho principio en su forma verdadera, liberarlo de sus cadenas his-
tóricas. Al proceder así, la jurisprudencia no está usurpando los
derechos de la legislación. Lo que hace es ejercer una crítica e inter-
pretación superiores, no de las palabras, sino del principio legislati-
vo. Tal actividad requiere mayor capacidad de abstracción y de aná-
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 75
r ·s que la interpretación convencional, y los errores pueden produ-
I~I e por dos motivos: por considerar de orden abstracto a los ele-
cirsntos de naturaleza concreta y, a la mversa,
. ·
por estimar concret os
rn~os elementos que en realidad son de índole abstracta. El primer
~aso es, en ge~eral, po~o.de temer, 5 aun~ue sólo _sea porque resulta
ás fácil y comodo hmltarse al contemdo estncto de la ley que
:spegarse de él. Por ello se oyen co? ~ucha m~s frecu~~cia crít~­
cas en sentido contrario. Y es que la J_unsprudencia tambien necesi-
cierto tiempo para acostumbrarse a Ideas nuevas, para darse cuen-
ta d ·' '
ta de que éstas tienen derecho a reclamar un campo e acc10n mas
lio y para decidirse a concedérselo en la práctica. El desarrollo
arnp d b .,
nálogo siempre es consecuencia de un largo proceso e o servac10n.
~e nada sirven las tentativas aisladas por implantarlo, si todavía no
ha sonado su hora, si no ha sido aceptado aún de forma unánime.
Esto no cambiará en el futuro y continuará siendo el método más
eficaz de prevenir toda precipitación.
Hemos visto cómo el análisis lógico genera la disgregación de
los elementos jurídicos al obtener los principios generales el estatus
que les corresponde, tras haberse separado del caso concreto Y e~­
pecífico a través del que se manifiestan ori~inalmente. Las proposi-
ciones jurídicas restantes pertenecen exclusivamente a ese caso con-
creto, por lo que su aplicación es muy limitada, específica, en tanto
que los principios generales recuerdan a la atmósfera terrestre, que
se mueve alrededor del planeta sin estar fija en ningún punto, pero
que puede establecer una relación con cualquier cuerpo terres~r,e.
Las proposiciones jurídicas de tipo concreto se agrupan, en func10n
de la finalidad que persiguen, formando conceptos homogéneos que
pueden adoptar una forma específica por su propio pie, en tanto
que las proposiciones jurídicas generales o los conceptos que de ellas
se derivan, al no poseer esta facultad, sólo pueden actuar a través
de las disposiciones concretas.
Por consiguiente, distingo entre cuerpos jurídicos autónomos
(conceptos de tipo específico) y no autónomos (conceptos de orden
abstracto). El contrato de compraventa, la servidumbre de paso Y el
testamento constituyen ejemplos de cuerpos jurídicos autónomos.
El error, la nulidad y la mora pertenecen a los no autónomos. Un
error jamás puede darse independientemente, desligado del contex-
to de un caso concreto, así como una mora ha de referirse necesa-
 76 EL SIGLO XIX ALEMÁN
riamente a una obligación existente. Ambos conceptos deben unir ~'
.
a cuerpos autonomos, como una acción o una obligación. Si trasl J'
~ eproducción imperfecta y rudimentaria del habla, que, aunque
~áramos la re~ación reinante entre los conceptos legales al abeced:. .
no, co~paranam~~ a los de carácter abstracto con consonantes y a:~
lots dde "ftlpo e~peciflco con vocales. Esta comparación nos muestra~%
o ra I erencia: los conceptos abstractos poseen un elevado grad I!li'
d
e .aprIcacion,
· · ya que no están ligados a una situación específica.o.iJ:
Asi, el error puede aparecer en contratos, en tradiciones, en pagos,
en legados, etc. Los conceptos concretos, en cambio, intervienen e
un ~nico caso, y están fijos en el espacio. Además de unirse a la~
nocwnes abstractas, éstos también pueden juntarse entre sí forman.
d? un caso jurídico complejo, mientras que aquéllos no pueden ma-
mfestarse de forma concreta si no es en combinación con un cuerpo
de la clase opuesta. Retomemos los conceptos antes citados de com.
P.raventa, servidumbre de paso y testamento y combinémoslos entre
SI. ~ongamos por caso que un testador imponga a su heredero la
ansiada venta de una servidumbre de paso al vecino, al precio qu
ést~ estipule. Si se llegara a un litigio (que no dependería tanto
6
ct:
la mt.e;pretac~ó~ ~e la disp~sición como de su validez jurídica), la
solucwn consistma en reducir el caso a sus elementos simples -tes-
tame~to (o legado), venta y servidumbre de paso-, y establecer las
premisas Y consecuencias de cada elemento. Resolver un litigio es
como realizar una operación de lectura: al igual que el lector reúne
las .letras de que se compone una palabra y eleva la suma de los
somdos que representan a una unidad lingüística, el jurista separa
uno por uno los conceptos que componen un caso para después
dete~~i~ar su acción conjunta. Decidir se basa en separar, juzgar
en dzwdzr.
El alfabeto jurídico va a la zaga del lingüístico, porque entre
otras cosas sus letras son de empleo mucho más limitado. Tal vez lo
más parecido a las letras del alfabeto lingüístico sean los elementos
a?stractos del derecho. Por ello, es natural que el alfabeto jurídico
disponga de bastantes más letras que el lingüístico. Por otra parte,
no ~ay que ?lvidar que aquél es y debe ser mucho más exacto y
preciso que este. La causa de que el alfabeto lingüístico funcione
con un reducido número de letras reside en gran medida en la inexac-
ta p:onunciación. d~ los sonidos. ¡Cuántos signos harían falta para
r~fleJar las peculiandades y los matices más sutiles de la pronuncia-
ción, sobre todo en las vocales! La escritura no proporciona más que
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 77
una. r·ente para el que conoce la pronuncracion · · · de 1a 1engua, es de1
SU f ICI • d 11 p
d0 1·nsuficiente para el que pretende aprenderla a traves e e a. ne-
to firmarse lo mismo respecto a los mve · les mJerwres
· ,.;. · de1 derecho
del. a§ 3), donde el derecho escrito refleJa
· ·
de maner~ I~exacta e.1 d~re-
(ho hablado. Como es bien sabido, uno de los pnncipales ob]et~vos
~ toda evolución jurídica consiste en tratar de alcanzar el máximo
e do de consonancia entre la escritura y el habla. Si queremos que el
graecho se hable tal como se escnbe,· tendremos que escn'b'Ir1o tal como
der .
debe ser pronunciado. Mientras en el lenguaJe es~a conso~anc1~ no
.
ti ne valor práctico, al menos para el hablante autoctono, si lo tiene,
een extremo, en el derecho. Por este motivo, el lenguaje puede per-
~tirse imprecisiones. No así el derecho, que. debe proceder con la
áxima exactitud. Así se explica que el lenguaJe se las arregle con un
:Uñada de letras y el derecho, en cambio, necesite un elevado número
de conceptos. . . .
A la diferencia en el grado de exactitud entre los alfabetos JUn-
dico y lingüístico hay que añadir una segunda. El abecedario lingüí~­
tico ha adquirido su forma definitiva, y por mucho que el lenguaJe
evolucione seguirá permaneciendo constante debido a que ig~ora
los pormenores de la pronunciación. Por otra parte, se mantiene
esencialmente el mismo a través de familias lingüísticas enteras. Cosa
que, en cambio, no ocurre con el alfabeto jurídico, el cual ~o p~ede
operar siempre igual con independencia de tiempo y espacio, histo-
ria y nacionalidad. A esto cabría objetar que también el derecho
posee conceptos elementales de valor absoluto -categorías lógico-
jurídicas o conceptos puramente formales, como la noción de impo-
sibilidad jurídica, la oposición entre nulidad y anulabilidad, el dere-
cho y su ejercicio, error en el objeto y error en la causa, etc.- que
no pertenecen al alfabeto jurídico de aquella nación qu~ los hay.a
descubierto y desarrollado, sino a un alfabeto supranacional, um-
versal y absoluto. No obstante, aun reconociendo el valor absoluto
de estos conceptos y admitiendo la posibilidad de un alfabeto jurí-
dico universal, no hay que olvidar que se trata de conceptos de ca-
rácter exclusivamente formal, y que por medio de ellos no se iría
más allá de una lógica jurídica formal (cuyo elevado valor didáctico
no discuto para nada). La configuración práctica de ésta, su relleno
material, seguiría corriendo a cargo del derecho positivo. Así, la
diferencia entre error en el objeto y error en la causa es conceptual-
78 EL SIGLO XIX ALEMÁN
~
mente necesaria y adecuada para ejercitar el pensamiento jurídico !~
Sin embargo, corresponde a la preceptiva positiva, en última instan:'
cia, decidir si se aplica o no el error, y en caso afirmativo, si única.
mente el error en el objeto o también el error en la causa. Si se
resuelve la cuestión de forma tajante, tanto en sentido negativo como
afirmativo, esta diferencia desaparece del mapa en la práctica. La
oposición entre nulidad y anulabilidad es evidente desde el punto de
vista lógico, si bien no existía para el derecho romano antiguo, que
sólo contemplaba la invalidez de negocios jurídicos a través de la
nulidad. Así, el lado universal de los conceptos mencionados más
arriba se expresa a través de la forma, en tanto que el lado práctico
lo hace a través de la substancia. Puede que la configuración prác-
tica sea tan sensata y eficaz que quisiéramos concederle una dura-
ción eterna y una repercusión universal. No obstante, debemos con-
siderarla como algo material, sujeta a la inestabilidad de opiniones
y cosas.
La historia de todo derecho refleja el carácter positivo e históri-
co del abecedario jurídico. Junto con los preceptos varían los con-
ceptos y las instituciones. No tan sólo se altera la naturaleza y el
significado de las letras existentes, sino que con el tiempo éstas de-
saparecen y son reemplazadas por otras nuevas. Con todo, el dere-
cho romano constituye una prueba contundente de la capacidad de
resistencia al factor temporal y espacial exhibida por algún alfabeto
jurídico. La organización práctica y conceptual de la propiedad, de
la servidumbre, de la obligación, etc., por parte de los jurisconsul-
tos romanos no deja de ser romana, por más que la ciega venera-
ción por el derecho romano haya pretendido otorgar a lo romano
carácter absoluto. No obstante, el derecho romano ha perdurado
durante siglos. Los conceptos que acabo de nombrar han permane-
cido sustancialmente iguales en mil quinientos años, y, lo que es
más importante, el derecho romano nos proporciona pautas de con-
ducta válidas incluso para situaciones y problemas surgidos en los
tiempos modernos. No debe extrañar a nadie, por tanto, que la Edad
Media creyera en el carácter absoluto del derecho romano y abriga-
ra la convicción de que contenía la ratio scripta, es decir, la razón
en su manifestación jurídica.
Está claro que ninguna imagen ilustra mejor la naturaleza y los
resultados del principio analítico en el derecho que el alfabeto jurí-
dico, a pesar de las diferencias que presenta respecto al alfabeto
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 79
¡'ngüístico. Si bien la imagen del alfabeto permite al profano com-
1render la cuestión, creo que éste está de antemano poco predispues-
fo a abrazar el método analítico. Ello se debe a que el punto de
ista profano se opone diametralmente al método analítico y tiende
: evitar que éste influya en el arbitraje de contiendas judiciales. El
punto de vista profano se caracteriza, tanto en la concepción del
derecho abstracto cuanto en la interpretación de una situación con-
creta, por no separar, o, en otras palabras, por entregarse a la im-
presión general de la situación. 7 A diferencia del ojo jurídico, que
aprecia por se~arado todos los elementos, aspectos y relaciones per-
tenecientes a una institución o caso, el punto de vista profano ve el
conjunto, la imagen global y se forma un juicio a partir de la im-
presión, gener~l. ~or esto, al profano le pa~ece:á i?~omprensi~le.la
actuacion del Jurista, que descompone una mst1tuc10n en sus distm-
tos aspectos y elementos para luego volver a unirla artificialmente
por medio de la síntesis, c~ando el primero ~ree recono~er en dicha
institución un todo orgámco que no necesita de ultenor examen.
cuando alquien interpone una demanda que no se ajusta a su recla-
mación (por otra parte justificada), por ejemplo, si presenta en vez
de una act. in pers. una act. in rem, el juez comprueba si se cum-
plen las condiciones de esta demanda y si no es así la recusa, aun-
que se desprenda de la vista que con otra demanda la reclamación
tendría fundamento.
Aunque esto pueda parecerle harto ·extraño al profano, en el
fondo no se ha hecho otra cosa que separar los criterios y concen-
trarse en el que el demandante ha escogido para la valoración del
caso y presentado al juez.
La polémica sobre el contraste entre el derecho romano y el ale-
mán ha demostrado lo poco que la ciencia actual comprende el ca-
rácter del método disolutivo. Dos filósofos del derecho contempo-
ráneo 8 creen que el defecto del derecho romano se debe a la falta
de «organismos, constituciones orgánicas, de un principio positivo
de configuración orgánica» etc. ¿En qué se basa esta afirmación?
Una institución jurídica da la sensación de «organismo» mientras
no es abordada por el principio disolutivo-legal. Todo se entrelaza
a las mil maravillas, los factores jurídicos y éticos, la forma y el
contenido, el elemento real y el obligatorio. En el instante en que la
jurisprudencia se apropia de esta institución para cumplir con su
cometido, se desvanece aquel «entrelazarse» poético y aquella «com-
80 EL SIGLO XIX ALEMÁN
penetración orgánica», sin que por ello sufra ninguna transforma.
ción su contenido práctico, real. En vez del bello organismo,
tenemos oxígeno, nitrógeno, etc. Los elementos que forman la figu.
ra se dispersan: uno va a parar aquí, otro allá ... 9 Que el derecho
romano presente átomos y el alemán organismos no implica que
ambos derechos sean distintos -¿acaso la tutela fue menos <<Unidad
orgánica» entre los romanos que lo es hoy día entre nosotros?-
Lo que varía es el tratamiento científico que recibe en cada caso:
La ciencia jurídica, al igual que la química orgánica, no crea orga.
nismos, sino que los disuelve. Pero de ahí a creer que eso provoca
una merma de la función práctica de las relaciones legales hay un
buen trecho, y sería tan erróneo como pensar que el análisis quími-
co, en vez de facilitar la comprensión de la naturaleza, se coloca en
discrepancia con ella.
La crítica hacia el derecho romano antes mencionada parece con-
tener la idea de que la atomística legal de los romanos se extendía
más allá del marco jurídico a la realidad misma, de que el espíritu
romano rechazaba todo lo que fuera compuesto, amalgamado o lo
que quiera entenderse por orgánico. 10 Sin embargo, el espíritu roma-
no disolvía conceptos, no cosas, y su objetivo no se centraba en
impedir, sino en facilitar y garantizar la subsistencia práctica de
organismos.
2. La concentración lógica
La posibilidad de una concentración del material; el núcleo lógico y
la periferia; desarrollo interno del principio a través de la forma
histórica de una excepción.
Hoc uno posito, quod est ad cognitionem disciplinae
satis, innumerabilia nascuntur, quibus implentur ju-
ris consultorum libri.
CICERÓN, De !eg., 11, 19
XL. La presente operación persigue el mismo objetivo que la
anterior, pero por el camino opuesto: no mediante disolución, sino
mediante unión y concentración. No se trata de una operación ex-
clusivamente jurídica. Antes bien, constituye una de las diferentes
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 81
eraciones de la lógica y consiste en abstraer un principio a partir
op . 1
de fenómenos particu ares.
Expresado de otro modo,-la concentración lógica aglutina el vo-
lumen exterior de una masa jurídica producida por el derecho posi-
tivo para una situación jurídica determinada. Dicho volumen no se
determina única ni principalmente por la importancia de la situación
0
por la cantidad de cuestiones en ella planteadas, en definitiva,
por el factor objetivo, sino en igual proporción por el factor pura-
mente subjetivo de la habilidad del legislador. Hay quien alcanza
más con una palabra que otros con cien.
Una de las cualidades más apreciadas del legislador es la conci-
sión. Ésta, sin embargo, no radica en la economía de palabras, sino
en la intensidad y el alcance de las ideas expresadas. Parece lógico
pensar que .una misma situación, pa:a cuy~ con~t~tución le~islativa
una determmada ley emplea una sene de disposiciones particulares
sin ningún principio común que las relacione (configuración casuís-
tica), sea regulada en todos sus aspectos en otro sistema legal en
virtud de un solo principio (configuración elemental). En el primer
caso le está vedada a la ciencia jurídica la concentración de la ma-
teria, 11 puesto que las particularidades que no provienen de princi-
pio alguno tampoco permiten su abstracción. Pero la jurispruden-
cia se encontraría en idéntica situación si el legislador siempre acer-
tara a expresar el principio en su imagen adecuada. En este sentido,
no es de temer que a la jurisprudencia le vaya a faltar trabajo.
Para que la ciencia jurídica pueda concentrar la materia, el le-
gislador tiene que poseer y aplicar realmente un principio, no basta
con que lo distinga conscientemente y lo formule. La historia nos
demuestra que esto suele ser habitual, y no debe extrañarnos en el
caso del legislador, máxime cuando la jurisprudencia se halla fre-
cuentemente en la rnísma situación: también en ella suele preceder
la intuición de lo adecuado a su conocimiento. Por consiguiente,
puede darse el caso de que un principio jurídico se sostenga en la
práctica mucho antes de ser reconocida y formulada su verdadera
naturaleza, e incluso es posible que haya perdido su vigencia cuan-
do aquélla sale a relucir.
Cada una de las proposiciones jurídicas por las que el legislador
aplica inconscientemente un principio, se comportan hacia éste de
igual modo que los distintos puntos de una circunferencia hacia el
centro. Así, el principio es el punto buscado por el legislador. Éste,
6.- CASANOVAS
82 EL SIGLO XIX ALEMÁN
sin embargo, se verá obligado a dar vueltas alrededor suyo, a cir.i,."
cunscribirlo por medio de proposiciones casuísticas, hasta que con./
siga adueñarse de él. Del mismo modo, la ciencia se mantiene en la
periferia hasta que no encuentra el centro. Cuanto más grande sea,.'
la distancia entre los dos, tanto más largo será el camino a recorrer·¡
por la ciencia, o sea, tanto más prolija y compleja la descripción
del objeto en cuestión. A medida que la ciencia se aproxima al cen.
tro, se estrecha el círculo, se acorta el camino, y por consiguiente
disminuye el número de axiomas al tiempo que aumenta su conteni-
do, hasta que, llegada al centro, es capaz de abarcar toda la mate.
ria con una sola idea.
El descubrimiento del principio es doblemente trascendente para
la ciencia, ya que, además de permitir la concentración de la mate-
ria disponible, el principio descubierto se convierte en fuente de nue-
vos axiomas. Me refiero a las hasta entonces insospechadas conse-
cuencias del mismo. El pleno desarrollo del potencial lógico y de
los matices encerrados en una idea, sólo se alcanza con la compren-
sión de su verdadera naturaleza.
El símil de la abstracción del principio y la aproximación al cen-
tro podría inducir a creer que estamos ante una operación en extre-
mo sencilla. No obstante, la periferia jurídica (para no cambiar de
imagen) no siempre es regular, sino que abundan las excepciones
que pueden llevar sobre una pista falsa. Además, las proposiciones
particulares, aunque emanen todas de un mismo principio, no tie-
nen por qué hacer patente su origen y su parentesco. Es más, pue-
den llegar a aparecer tan heterogéneas a los ojos de un observador
ingenuo, que éste ni tan sólo sospeche su afinidad. ¿Qué tiene que
ver, por ejemplo, la hereditatis petitio con los interdictos posesorios?
Con todo, se basan en la misma idea. 12 La usucapión termina al
principio del último día, mientras la prescripción lo hace al final del
mismo. Dos reglas en apariencia completamente distintas -en rea-
lidad secuelas de la misma idea.
Los casos más difíciles de resolver son aquellos en que el legis-
lador sólo ha respetado el principio en parte. Como no podemos
saberlo de antemano, trataremos, de entrada, de reducir la materia
a un único principio. Tras varios intentos infructuosos llegaremos a
la conclusión de que esto no es posible, de que se cruzan dos ideas,
una de las cuales contiene la regla y la otra la excepción. Pero en-
tonces, ¿cuál de ellas contiene la regla, y cuál la excepción? 13 ¿Es
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 83
lícito pensar en una sola regla, o tal vez la cuestión tenga de por sí
un origen dual?
Asimismo, puede darse el caso contrario. Es decir, una supuesta
epción que en realidad no lo es y que podría evitarse aplicando
exCprincipio de forma correcta. 14 A menud o, una d'Ispos1c1on
.. , supone
1
ena excepción histórica, esto es, verdadera respecto a la norma que
~a regido hasta ese instante, aunque en realidad esta excepción está
modificando el principio vigente, de manera que con sólo formular
de nuevo dicho principio desaparece la supuesta antinomia entre
regla y excepción. Así~ al aceptar la jurispru~e~c~a romana la pro-
piedad en el caso de mños, l~co~ y personas JUndicas c?mo supue~­
ta excepción de una de las prmc1pales reglas de la prop1edad, consi-
dero que en realidad estaba contribuyendo al pleno y cabal desarro-
llo de la auténtica noción de propiedad. 15 A menudo, la excepción
no es sino la forma en que la regla se expande y perfecciona. En
esos casos suele ser la propia historia la que nos induce a error.
Durante siglos consta como regla y excepción lo que en el fondo
pertenece a un mismo principio. Originalmente, en el préstamo la
propiedad pasaba automáticamente de manos del acreedor a las del
deudor ,16 Con el tiempo, la práctica fue saltándose esta norma en
varios aspectos. La divergencia era considerada una excepción de la
antigua regla y clasificada como tal por los ulteriores juristas roma-
nos.17 Sin embargo, detrás de la aparente excepción se escondía una
decisiva ampliación del cOncepto de préstamo: éste ya no establecía
que el objeto prestado pasara de la propiedad del dador a la del
tomador, sino del capital del uno al del otro. La disminución y
ampliación respectivas de los capitales están excluidas de un proce-
so de propiedad. El prestador concede el préstamo cuando otra per-
sona emplea su dinero, y el prestatario lo recibe cuando con esa
suma de dinero paga a un tercero. Otro ejemplo lo constituye la
implantación de la capacidad de poseer bienes de los niños. Histó-
ricamente estaba considerada como una excepción, y su primer caso
(peculium castrense) representaba una divergencia del derecho vigen-
te difícilmente superada por otro ejemplo. Bajo Justiniano, la ex-
cepción se convirtió en regla y viceversa, resultando de ello el si-
guiente principio: los niños tiene capacidad de poseer, pero no de
adquirir en contra de la voluntad de su padre.
84 EL SIGLO XIX ALEMÁN
3. La construcción jurfdica
La perspectiva histórico-natura/ del derecho; el cuerpo jurídico'
-descripció~ ,ge~er~/ .del mismo-, la creación del mismo mediante~
la construcczon jundzca; las tres leyes de la construcción jurídica·
(positiva, lógica, estética); el valor técnico del método histórico..,
natural. ;t:;~
~LI. El té.rmino construcción jurídica es uno de los más:t¡r
cornentes de la JUrisprudencia actual, si bien al principio de nuestro~~
siglo era casi desconocido. Todo el mundo lo emplea y a todo e{¡
mundo le sugiere lo mismo, pero a las preguntas ¿qué es la cons- ;:~
trucción jurídica, para qué sirve, qué principios la rigen? muy po- ~
cos serían capaces de dar una respuesta. La ciencia tampoco nos r'
asiste en esta tarea, pues hasta el momento no ha hecho ningún
intento por definir el término construcción jurídica, y menos toda-
vía por elaborar una teoría acerca de ella que esclarezca sus fines y
sus principios de acción. Yo, por mi parte, no puedo eludir esta
tarea, puesto que sólo de esta manera se obtiene la perspectiva
cesaría para poder formarse un juicio sobre la jurisprudencia roma-
na. La total ausencia de trabajos preliminares sobre el tema me obli-
ga a ocuparme de él más detenidamente de lo que haría de ordinario.
Por lo general, la ley emplea el modo imperativo para expresar
su contenido, o sea, la forma directa de la prohibición o de la or-
den. Que lo emplee realmente o no, es una cuestión de escasa rele-
vancia, ya que se sobreentiende. En el vocabulario legal, «es» signi-
fica «debe ser» (por ejemplo, la acción prescribe en dos años equi-
vale a debe prescribir en dos años). Históricamente, este semblante
del derecho, en que la forma y el contenido coinciden plenamente,
es el primitivo, el original. Comparado con aquel que se le opone
más adelante, lo denomino inferior.
En tanto la jurisprudencia no altere la disposición de la materia,
el término inferior es aplicable también a ella misma. En consecuen-
cia, distingo entre una manifestación inferior y superior del derecho
lo mismo que entre una jurisprudencia inferior y superior.
La actividad que desarrolla la jurisprudencia inferior puede de-
finirse como interpretación. Su tarea consiste en descifrar la mate-
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 85
ria, eliminar las contradicciones aparentes, esclarecer puntos oscu-
ros y ambigüedades, poner a la vista todo el contenido de la volun-
tad legisladora, y, en igual medida, deducir de las disposiciones ais-
ladas el principio fundamental, y al revés, deducir las consecuencias
que se desprenden de un principio dado.
La interpretación no es una operación exclusivamente jurídica:
todas las ciencias que utilizan documentos como fuentes de su co-
nocimiento deben interpretar, y no por ser interpretada la materia
adquiere un carácter específicamente jurídico. Nada de lo que logre
desentrañar la jurisprudencia por este camino podrá considerarse
como algo nuevo, sino que continuará siendo la materia jurídica
original dispuesta de otra manera.
La jurisprudencia nace con la interpretación, que por fuerza ha
de ser la primera operación que aquélla efectúe sobre la materia
legal. Para poder construir, la jurisprudencia primero tiene que in-
terpretar; la jurisprudencia inferior es, pues, el esta11io preliminar
requerido para alcanzar la jurisprudencia superior.
Pero como sólo es un estadio preliminar, la jurisprudencia no
debiera permanecer en él más tiempo del necesario. Sólo a un nivel
superior su tarea y su método adquieren carácter específicamente
jurídico y se convierte en una ciencia distinta a todas las demás.
La línea divisoria entre jurisprudencia inferior y superior puede
trazarse nítidamente en el concepto, si bien no es tan fácil para
cada caso particular. Esta división responde a una perspectiva jurí-
dica que denomino histórico-natural; no a la adopción pasiva de
esta perspectiva, sino a su decidida y consecuente aplicación. No
quiero debatir, aquí, el carácter artificial o natural, evidente o no
de esta perspectiva. Si se la quiere oponer a la que guía a la juris-
prudencia inferior en su elaboración de la materia legal, debemos
colocar los términos instituto jurídico y concepto jurídico a un lado
y proposiciones y principios jurídicos al otro. El instituto jurídico
no es la simple agrupación de proposiciones jurídicas aisladas refe-
rentes a la misma situación, sino algo muy diferente. Las proposi-
ciones jurídicas son materia, sustancia, masa de ideas. En cambio,
los institutos jurídicos son entes, entidades lógicas, seres jurídicos
que comprendemos e imaginamos como individuos con vida propia.
Nacen, mueren, actúan, entran en conflicto con otros, tienen sus
misiones y fines a los que sirven y poseen fuerzas y cualidades par-
ticulares, etc. Los llamaría seres jurídicos, para mantener despierta
86 EL SIGLO XIX ALEMÁN
en el lector la imagen de seres vivos, si la expresión no resultara tan
rebuscada. Prefiero, por tanto, denominarlos cuerpos jurídicos, 18 en>;¿
contraste con la sustancia jurídica o la materia jurídica.
Tal vez no sea fácil reconocer a primera vista la importancia de~
esta perspectiva. ¿Qué diferencia hay, se preguntarán algunos, en~.
decir «proposiciones jurídicas sobre la propiedad», «instituto de la:~
propiedad» o simplemente «propiedad»? Naturalmente, cuando se;~
trata sólo de las palabras, es indiferente. Sin embargo, la perspecti->
va es como la semilla que permanece enterrada e inerte, pero que,>~~
cuando germina, es capaz de producir una transformación total del e;~
derecho. Es tarea de la jurisprudencia hacer germinar esta semilla y,~~
llevarla hacia su completo desarrollo, o sea, estructurar la materia:;~
jurídica con arreglo a aquella perspectiva y aplicar con todas sus "·
consecuencias la idea de vida propia del cuerpo jurídico.
¿Cómo es posible que la concepción y aplicación de algo que no
pasa de ser una perspectiva obre semejante milagro? Esta duda es-
taría justificada de consistir la perspectiva en un enfoque diferen ··,'-1
del objeto, desde un ángulo más luminoso. Pero el efecto que ést , 1;~:
surte se asemeja más al del calor, capaz de transformar un cuerpq:~i
sólido en uno líquido, que al de la luz. La materia jurídica, dura en...~l'!lf
su forma primaria, limita en sumo grado al jurista. Mediante laJ
perspectiva histórico-natural se transforma en un material dúctil y'~;~
moldeable y afloran las propiedades que yacían ocultas en ella. El¡[
método histórico-natural representa el ascenso de la materia a un~
estado superior.
Dicho ascenso implica asimismo un progreso de la jurispruden~)~
cia. Ésta se eleva desde su condición de peón del legislador y ras-
treador de elementos positivos aislados hacia la categoría de arte y
ciencia: un arte que dispone la materia artísticamente, que la estruc-
tura y que le infunde vida; una ciencia que puede considerarse corno
ciencia natural en el ámbito humanístico. La comparación que aca-
bo de efectuar no es un simple juego de palabras, ya que, corno
veremos en el transcurso de este capítulo, ningún término se ajusta .
tanto a la naturaleza del método empleado por la ciencia jurídica .,·
como el término método histórico-natura/.
Dicho método es la clave del misterio de la jurisprudencia, de
su poder sobre la materia y de su atractivo para la razón. 19
Recordemos las consecuencias que se derivan de la aplicación
este método para la configuración de la materia.
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 87
El cuerpo jurídico
,~
La admisión de una existencia lleva consigo las preguntas sobre
su origen y final (modos de nacimiento y disolución de las relacio-
nes legales). La presunción de un cuerpo implica las preguntas acer-
ca de su naturaleza, constitución, sentido, propiedades, su parecido
y diferencia con otros cuerpos y sus posibles relaciones y conflictos
con ellos. Aquí destacaré los aspectos más relevantes. 20
1. Concepto, estructura. El primer paso en el análisis de los
cuerpos jurídicos consiste en plantearse la siguiente cuestión: ¿qué
es un cuerpo jurídico? ¿Es independiente o consecuencia de otro
cuerpo? 21 La ley del análisis jurídico, por la cual no debe conside-
rarse independiente ningún cuerpo formado por dos o más constitu-
yentes, es aplicable también en este caso.
El concepto de un cuerpo encierra su esencia, lo delimita de
otros cuerpos y le confiere «autonomía» lógica. Contiene, por tan-
to, la quintaesencia lógica del cuerpo, el núcleo de su identidad. En
el concepto debe concentrarse toda la energía del cuerpo, y todo lo
que le acontezca ha de ser compatible con él. Por esto, la definición
no debe estar al principio, sino al final de la indagación sobre el
cuerpo, como resumen y redacción formal de los resultados allá ob-
tenidos. Trendelberg llama acertadamente a la definición el mono-
,~
7
grama del discurso lógico. No hay que confundir la imagen con la
formulación del concepto. Puede que la apreciación sea correcta y
la formulación desacertada. Así, los juristas romanos manejan sus
conceptos con gran soltura pese a que sus definiciones, según admi-
ten ellos mismos, 22 son a menudo incompletas.
El concepto capta la esencia del cuerpo. Ahora sólo hace falta
saber en qué consiste esta esencia. Podría pensarse que en su finali-
dad, puesto que el cometido práctico que le ha sido asignado con-
tiene la razón de su existencia y de su particular estructura; en otras
palabras, su explicación lógica. No niego que este factor sea impor-
tante y aun indispensable a la hora de comprender (desde el punto
de vista filosófico y práctico) la institución; 23 lo que sí rechazo es
que la teoría jurídica elija la finalidad como criterio de definición. 24
¿Es equivocada, por ejemplo, la definición del depósito y del como-
dato como donación con la finalidad de custodia y uso? Por supues-
88 EL SIGLO XIX ALEMÁN
to que no, pero sólo porque en este caso «finalidad» es sinónimo de
«contenido». Luego «donación con la finalidad de custodia» quiere
decir donación con compromiso de custodia y derecho de uso. Cuan-
do empleamos el término en su acepción literal, con «finalidad» de
un instituto, nos referimos a algo que no está en el contenido, a algo
que está por encima suyo, al lado del cual el contenido se muestra
como un medio. Si consideramos nuestra ciencia una teoría de los
medios que el derecho tiene a mano para los objetivos de la vida
debemos definir aquéllos en función de su esencia, ya que en gene:
ral -en algunos casos quizá sí- no sería factible hacerlo en fun-
ción de su finalidad. 2s Los fines son algo muy indefinido y cambian-
te que a menudo se confunden sin que la institución sufra el menor
cambio. Además, existe un considerable número de cuerpos jurídi-
cos que no persigue ningún fin, al haberse originado no por exigen-
cias prácticas (utilitas), sino por deducción o necesidad jurídica
iuris) y que existe sólo porque no puede ser inexistente. El aspecto
por el que nos guiamos al definir, sin embargo, ha de servir también
para clasificar. Un aspecto que no alcance a definir la totalidad de
los cuerpos o del sistema, tampoco es apropiado para la definición
de un cuerpo particular. No definimos, por lo tanto, el cuerpo por
su finalidad o su capacidad, sino en virtud de su estructura, de su
anatomía, concentrándonos para ello en sus distintas partes tales
como sujeto, objeto, contenido, efecto o acción. Nuestras definicio-
nes tienen por objeto los derechos subjetivos, los cuales servirán
para ilustrar el objetivo y el método.
Todos los derechos contemplan en primera instancia al sujeto.
Con frecuencia resulta complicado determinar quién debe ser consi-
derado sujeto, así como la relación de éste con el objeto y el conte-
nido del derecho. Ello sucede sobre todo cuando la correspondencia
entre sujeto y objeto no es directa, sino que se expresa por medio
de cualquier relación, como por ejemplo la servidumbre predial por
medio del praed dominans o las obligaciones al portador por medio
del papel, y cuando concurren varias personas para un mismo dere-
cho, ya sea con la intención de repartírselo o de adjudicárselo todo
a una sola de ellas. En el primer caso, la solución más sencilla pasa
por dividir el derecho entre el número de personas (como en la co-
propiedad, en la obligación), con lo que la pluralidad de personas
queda reflejada en el mismo derecho, que se escinde en tantas par-
tes como personas se lo disputan. Pero ni siquiera en esta rela-
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 89
· 'n tan simple está claro si se trata de un fenómeno histórico-na-
~1~al, físico o jurídico, si, para poner un ejemplo, la copro?ieda?
u una partición atomística o una partición del derecho (meJOr di-
esho del contenido del derecho ) . L a persona JUfl
. 'd'1ca cons t't
1 uye una
e riante de esta relación de concurso no solidario. Ella no es el
va .
destinatario de los derechos que tiene; lo son 1as personas f'lSlc~s
.
ue se hallan detrás suyo y de las que es el representante necesano
desde el punto de vista técnico (portador de derecho), tanto si se
trata de un círculo cerrado de individuos (universitas pers?narum) o
de una multitud indefinida (universitas bonorum, por ejemplo los
enfermos de un hospital o los socios de un ateneo). La persona
·uridica (al menos en el derecho privado), es una herramienta técni-
~a para contrarrestar la vaguedad del sujeto. 26
Las obligaciones solidarias son un conocido ejemplo para el se-
gundo de los casos de concurrencia de vario~ sujeto.s a~tes mencio-
nado. La pregunta que hay que hacerse aqm es la s1gmente: ¿debe-
mos considerar la relación como dos obligaciones con el mismo con-
tenido o como una sola obligación con dos sujetos?
Como ejemplo para la correcta determinación del objeto del de-
recho quiero citar el derecho hereditario y la obligación, puesto que
existen opiniones divergentes respecto a ambos. ¿Cuál es el objeto
del derecho hereditario, el conjunto de las situaciones jurídicas par-
ticulares o, por contra, la personalidad del testador según el dere-
cho patrimonial? ¿Y de la obligación? ¿Acaso el deudor, su volun-
tad o la acción futura? La obligación ilustra asimismo el contenido·~
del derecho, al plantearse la cuestión de si el acreedor tiene derecho
sobre la acción o sobre su valor monetario.
Una cuestión que también condiciona la estructura de los dere-
chos es su posible dependencia respecto de otros derechos, como la
subordinación del derecho hipotecario al crédito, de los intereses de
demora a la obligación principal o de la servidumbre predial al terre-
no. Por último queda la relación entre la acción y el derecho: ¿pue-
den separarse ambas cosas, es suplementaria la acción o es la acción
el propio derecho en su forma procesal?
Los restantes factores que determinan un cuerpo jurídico, de los
cuales me ocuparé a continuación, están estrechamente relacionados
con lo que acabo de exponer y entre sí, por lo que la inclusión de
algunos de ellos en un apartado u otro es indiferente y arbitraria.
Si los expongo por separado es únicamente por consideración hacia
el lector, para que tenga unos cuantos puntos de referencia.

90 EL SIGLO XIX ALEMÁN
2. Propiedades y poderes del cuerpo jurídico. Cito como
ejemplos la divisibilidad o indivisibilidad de los derechos, su fuerza
de expansión, el derecho de accesión en la propiedad, el usufructo
el derecho hereditario (el derecho se expande, por así decirlo, a tra:
vés de un espacio que ha quedado vacío), la posibilidad o imposibi-
lidad de separar el derecho de la persona (dependencia de la vida de
la persona, posibilidad de transferencia a otras, etc.), la posibilidad
de que el derecho se reproduzca en un mismo objeto (ya sea simul-
tánea o sucesivamente, como en el derecho hipotecario), la posibili-
dad de que el contenido del derecho se reduzca o limite (elasticidad
parte fija del negocio legal: essentialia negotii, parte cambiante: na:
turalia y accidentalia).
3. Fenómenos en la vida del cuerpo. Aquí hay que mencio-
nar ante todo los dos fenómenos que atañen a su propia existencia:
su origen y su desaparición. No basta con la simple enumeración de
las diferentes modalidades de nacimiento y desaparición -la parte
concreta, puntual de la cuestión-, pues dicho problema incluye una
serie de reflexiones generales, entre las que destacan la situación de
inseguridad del ser (está pendiente; no sólo en las condiciones, sino
en otras muchas situaciones), la perdurabilidad o temporalidad de una
relación jurídica, el aspecto cronológico (¿cuándo se considera conclui-
do un negocio, muerta una persona desaparecida, cuándo es la actio
nata? que también se relaciona con la fuerza retroactiva de la condi-
ción y la ratificación), el tiempo transcurrido entre el acto de creación
y el nacimiento del derecho (conclusión anticipada de un negocio, pre-
via al inicio de sus requisitos, por ejemplo, antes de que exista el
crédito en el derecho hipotecario) o el tiempo transcurrido entre la
génesis y la entrada en vigor (dies), la parálisis temporal o defini-
tiva de los derechos (exceptio peremtoria y dilatoria); la desapa-
rición parcial del derecho y su posterior recuperación, la metamor-
fosis, la transición a otras relaciones, la influencia que la extinción
de la acción ejerce sobre el derecho (no idéntica en la propiedad y
en la obligación) y sobre la extinción de la deuda en relación a la
deuda recíproca.
4. Relación con otros cuerpos. Hay cuerpos incompatibles en-
tre sí (es el caso de la patria potestas y la tutela o de la
testamentaria y la intestada), y cuerpos compatibles (por ejemplo,
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 91
propiedad y la servidumbre, o sea, cuasipropiedad). Unas veces
1
~inciden varios cuerpos en el mismo objeto o en la misma relación
~egal. Otras, entran en conflicto (tal es el caso de la propiedad y la
obligación, es decir, de la reivendicatio y la exceptio reí vend. et
traditae y de la propiedad y el derecho hipotecario). Un cuerpo tam-
bién puede desaparecer y de este modo repercutir sobre otro cuerpo
(por ejemplo, la suspensión del derecho hipotecario anterior, la de-
relicción del praedium serviens o dominans, la influencia de este
hecho sobre el derecho hipotecario posterior o sobre la servidumbre).
La consecuencia última del método histórico-natural y al mismo
tiempo la culminación de todo el esfuerzo es:
5. La clasificación sistemática de los cuerpos jurídicos o el sis-
tema. Este punto ya ha sido tratado anteriormente (2.2. § 38).
La construcción jurídica y sus leyes
Todo lo expuesto hasta ahora en este capítulo va encaminado a
preparar al lector, a proporcionarle una visión del objeto y el pro-
pósito del método histórico-natural, o, lo que es lo mismo, a facili-
tarle la comprensión del cuerpo jurídico.
No creo necesaria una justificación por haberme entretenido tan-
to tiempo en este punto, dedicándole relativamente más atención
que al tema principal que expondré a continuación. Este preámbulo
es indispensable para poder entender lo que sigue. Sin él, el lector
se haría una idea muy imprecisa de algunas de las cosas que sólo
alcanzo a insinuar. Hemos llegado hasta aquí para regresar al co-
mienzo del capítulo y definir la construcción jurídica como estruc-
turación de la materia legal según el método histórico-natura/. La
construcción jurídica es, por así decirlo, la escultura de la jurispru-
dencia, ya que trabaja con el cuerpo jurídico. Toda actividad rela-
cionada con la estructura de este cuerpo, tanto si abarca el cuerpo
en su totalidad, como si conduce a su nacimiento, como si explica
fenómenos aislados de su vida o elimina aparentes contradicciones
entre lo puntual y lo fundamental, se engloba dentro de la construc-
ción jurídica. Existe también otro tipo de actividad que consiste en
manipular los conceptos creados por la construcción y en dilucidar
sus consecuencias indirectas. La primera actividad es una produc-
92 EL SIGLO XIX ALEMÁN
ción artística, pues crea algo nuevo, inexistente hasta entonces. 2' La
segunda, en cambio, tan sólo es un razonamiento lógico.
Examinemos ahora más de cerca las leyes de la construcción
jurídica.
La construcción se propone la cabal estructuración del cuerpo
jurídico. Ahora bien, ¿en qué consiste tal estructuración? ¿Qué cri-
terios y reglas debe seguir, o, en otras palabras, cuáles son sus le-
yes? Yo sugiero las siguientes:
l. La ley de _la cobertura de la materia efectiva. Los precep-
tos positivos son los puntos a través de los cuales discurre la línea
trazada por la construcción jurídica, que por lo demás actúa sin
cortapisas, pues no ha de ceñirse a las construcciones del legislador.
La misión del legislador no es construir. Lo único que consigue con
eso es adentrarse en terreno científico, perder su autoridad y poder
como legislador y equipararse al jurista. Si bien las construcciones
del legislador poseen únicamente carácter doctrinal y en consecuen-
cia pueden ser corregidas o eliminadas en cualquier momento por la
jurisprudencia, continúan siendo dudosas. No es de extrañar que la
oposición a ellas tarde en cobrar fuerza y lo tenga más difícil que
ante las construcciones netamente doctrinales. 28 El origen o la histo-
ria son secundarios siempre que se trate de meras construcciones.29
La jurisprudencia actúa, pues, en completa libertad al estructu-
rar la materia. Lo único que ha de., vigilar es que la disposición
resultante conserve el mismo valor práctico que la anterior. Para
este cometido puede escoger entre diversas posibilidades. Por moti-
vos de política de obras, el derecho romano clásico negaba al pro-
pietario la posibilidad de reivindicar el material empleado por otra
persona sin su conocimiento para la construcción de su casa, reco-
nociéndole sólo una acción personal de daños y perjuicios. Tras la
desintegración del material -por ejemplo, a causa del hundimiento
de la casa-, sí que admitía la reivindicación. Esta situación legal
puede interpretarse de dos maneras: en un caso, la propiedad desa-
parece pero vuelve a resurgir más tarde; en el otro, la propiedad
perdura pero no puede ser reclamada mientras esté unida a otra. La
segunda versión es sin duda preferible a la primera, pues resulta
igual d.e incoherente que la propiedad desaparezca por la acción irres-
petuosa de un copropietario como que reaparezca una vez anulada.
En el supuesto de que la ley se hubiera decantado por esta opción,
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 93
jurisprudencia, a mi parecer, estaría autorizada a reemplazarla
1
aor la otra, dado que se trata de una construcción deficiente. Am-
~as llevan prácticamente al mismo resultado; no son sino construc-
ciones jurídicas, intentos científicos de explicar racionalmente las
disposiciones prácticas. . .. ,
Si un jurista moderno 30 trata de hacer concordar la disposicion
del derecho romano que concede la mitad del tesoro encontrado en
terreno ajeno al propietario de éste con la teoría de la ocupación,
de manera que er que encuentra el tesoro adquiera la propiedad de
éste pero al mismo tiempo tenga la obligación legal de entregar la
mitad del tesoro al propietario del terreno, crea una construcción
que se opone a nuestra ley de cobertura de la materia positiva, pues-
to que llega a resultados que no se corresponden con el derecho
positivo, como, por ejemplo, que el propietario del terreno, p~ra
reclamar su mitad, sólo tendría una acción personal contra qmen
ha descubierto el tesoro, mientras que, según el derecho romano,
que le asigna la copropiedad («dimidium ipsius», § 391. de R.D.2.1),
dispondría de acción contra terceros.
2. La ley de la no contradicción o de la unidad sistemática. Se
sobreentiende que no me refiero a contradicciones del legislador,
sino de la ciencia en sí misma. La jurisprudencia está sujeta a la
ley tanto como a sí misma. Por ello sus construcciones no pueden
entrar en contradicción con los conceptos y proposiciones doctrina-
les que ella misma ha establecido, sino que deben ser ciertas y con-
cordar entre sí. Un concepto no tolera ninguna excepción, igual que
un cuerpo no puede excepcionalmente dejar de ser lo que es. Sólo
que se descubra una situación en la que el cuerpo entre en contra-
dicción con el concepto postulado, éste pierde su consistencia cien-
tífica y el derecho a existir. Poco importa que esta situación sea
infrecuente y no tenga consecuencias prácticas tratándose de un pro-
blema lógico, no práctico. 31 La prueba de fuego de la construcción
consiste en colocar al cuerpo en todas las situaciones imaginables,
relacionarlo de todas las maneras posibles con otros cuerpos y opo-
nerlo a todas y cada una de las tesis de la ciencia. Sólo cuando todo
concuerda entre sí el cuerpo ha superado la prueba, es auténtico y
verdadero. Tomemos, por ejemplo, la obligación y considerémosla,
como los juristas romanos, como cualidad de las dos personas im-
plicadas. Llegaremos a la conclusión de que no puede existir sin las

94 EL SIGLO XIX ALEMÁN
dos personas -una cualidad sin sujeto es un absurdo- y por lo ·
tanto desaparece con la muerte del acreedor o del deudor. Si a Pe-
sar de todo perdura en la práctica, es preciso desestimar el concepto
o, en todo caso, eliminar la contradicción suponiendo la persona
como perpetua (los juristas romanos siguieron este camino). No exis-
te una tercera solución, pues ésta sólo podría consistir en aceptar el·
hecho de la persistencia de la obligación sin más, renunciando a
hacerlo concordar con el concepto de la obligación. Lo cual supon-
dría un descalabro científico, la negación de la jurisprudencia. Por
otra parte, si está establecido que la obligación desaparece con el
pago, el hecho de que el acreedor pueda transferir la acción una vez
efectuado el pago, parece un aborto jurídico. No obstante, el dere-
cho reconoce como posible la cesión del acreedor al garante poste-
rior al pago. Tampoco en este caso la ciencia puede dar por buena ·
esta práctica, sino que está obligada a tomar una decisión: abando-
nar esta tesis o, si no quiere o no puede hacerlo, encontrar una
perspectiva que elimine la antinomia o al menos la declare aparen-
te. E~to lo llevaron a cabo los juristas romanos de forma natural y
convmcente. 32
Podemos expresar nuestra segunda ley de la siguiente manera:
la ciencia no debe afirmar cosas jurídicamente inadmisibles. Este
concepto de admisión jurídica puede parecer absoluto a primera vis-
ta, pero en el fondo es relativo. Muchas de las cosas que hoy en día
se consideran jurídicamente realizables (deudas que pertenecen al
poseedor de un papel, endosos in blanco, hipotecas abiertas en asun-
to propio, etc.), les parecerían jurídicamente inadmisibles a los ju-
ristas romanos, y éstos, a su vez, aceptaban otros aspectos que los
juristas anteriores hubiesen considerado como atentado contra la
lógica jurídica. 33
Igual que el derecho, la perspectiva científica se halla en conti-
nuo progreso, con lo que, en parte por mérito propio y en parte
debido a la realidad, que impone hechos hasta entonces considera-
dos jurídicamente inadmisibles como necesarios en la práctica, se
ensancha constantemente su horizonte y de este modo se ve obliga-
da a aumentar el campo de lo teóricamente admisible. En estos ca-
sos, la jurisprudencia sólo tiene una alternativa: someter el dogma
reinante 34 a lo nuevo, o viceversa: modificar los conceptos y propo-
siciones válidas hasta este punto para dar cabida a lo nuevo o en-
contrar un aspecto que permita integrar lo nuevo en el dogma. Esta
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 95
ción es la más sencilla, y es natural que la ciencia se decida por
0
8a en primera instancia y despliegue todo su arte para no tener
e e abandonar las proposiciones doctrinales válidas. Los juristas
q~manos clásicos eran maestros consumados en el arte de conciliar
~ novedades prácticas con la teoría antigua, de lo cual tendremos
35
~~unas muestras brillantes en el transcurso de la exposición. En
ste afán daban a menudo unos rodeos cuya aparatosidad y proliji-
~ad rayaban en lo rídiculo (tomo 4, § 58). Pero no juzguemos equi-
ocadamente una idea en principio legítima sólo porque se haya
:busado de ella; tampoco pasemos por alto el sano y auténtico sen-
tir jurídico que la originó ni los efectos tan beneficiosos de aquella
rigidez y meticulosidad. Si se pretende reforzar el edificio doctrina-
rio, hay que evitar sacudir innecesariamente sus fundamentos y
aprender a a~aptarse y arreglárselas. ~sto último es ~uy fructífero
para la ciencia, pues de todos es sabido que la necesidad aguza el
ingenio. El brete en el que el jurista se encuentra a causa del con-
flicto entre lo nuevo y lo antiguo, o, más exactamente, el esfuerzo
por solucionar este conflicto sin perjuicio de lo antiguo, estimula la
agudeza jurídica. En una situación así, el j.urista. activa todos s~s
recursos imaginativos, lo que le conduce a mvenc10nes y descubn-
mientos muy valiosos para la ciencia. Así, apremiada por esta nece-
sidad, la jurisprudencia romana tardía descubrió una serie de mati-
ces con valor perpetuo.
El arte de conciliar, no obstante, tiene sus límites. Más allá de
36
cierto punto, resulta forzado y absurdo aferrarse a lo preexistente.
Este punto no puede determinarse objetivamente; únicamente es po-
sible intuirlo. Construcciones conciliatorias que satisfacen a una épo-
ca determinada, son tenidas por artificiales en otras. Incluso los
juristas romanos, en general tan aferrados al dogma establecido,
decidieron romper con él en algunos casos en que los juristas ante-
riores habían eludido esta decisión merced a una construcción con-
ciliatoria.37 Sólo con la teoría puramente romana (dejando de lado
los cambios introducidos por el derecho actual), la jurisprudencia
38
de nuestros días tendría trabajo para rato.
Hasta ahora no he examinado más que un aspecto de nuestra
segunda ley, el que interesa desde la óptica de la técnica romana
tardía. Sin embargo, dicha ley abarca más aspectos y desempeña un
papel decisivo en la clasificación sistemática, cosa que no puedo
analizar ahora con más detalle.
96 EL SIGLO XIX ALEMÁN
Si tuviéramos que comparar las dos leyes examinadas hasta aho.
ra, diríamos que la primera está anclada en la realidad y la segunda
en la lógica. La tercera y última ley, de la cual me ocuparé a conti-
nuación, pertenece al ámbito estético.
3. La ley de la belleza jurfdica. Puede parecer un tanto for.
zado hablar de sentido artístico o estético en el contexto jurídico.
Pero el tema mismo lo requiere, y si antes se me ha permitido citar
la configuración artística de la materia, ahora no queda más reme.
dio que admitir el sentido artístico. 39 Él es el responsable de que
determinadas construcciones sean vistas con agrado y otras con pe.
sadumbre. Aquéllas nos complacen por su carácter natural, transpa.
rente, sencillo y plástico, en tanto que éstas nos desazonan porque
las considerarnos forzadas, rebuscadas, etc., sin poder llegar a til-
darlas de erróneas. Nos hallamos, pues, ante una ley relativa (a di-
ferencia de las dos anteriores). La construcción que atente contra
las dos primeras es del todo incorrecta; por tanto, no es ninguna
construcción. En cambio, una construcción aparatosa y forzada es
legítima a la par que necesaria, siempre y cuando no pueda susti-
tuirse por otra mejor. En este sentido hay que referirse a gradacio-
nes, a construcciones más o menos perfectas. Incluso puede hablar-
se de distintos estilos empleados en diferentes épocas. Así, al obser-
vador perspicaz no se le escapará el contraste entre el estilo de la
jurisprudencia romana «clásica» y el de la «moderna», ·que trataré
de ilustrar llegado el momento. El estilo antiguo se caracteriza prin-
cipalmente por el prurito de exponer plásticamente procesos y he-
chos internos, en tanto que el estilo moderno se sirve de medios
conceptuales (sustituye, por ejemplo, las operaciones ficticias por
ficciones legales).
Me abstengo de examinar con más detalle esta tercera ley, ya
que no lo considero imprescindible para comprender la técnica ro-
mana antigua. Por otra parte, los ejemplos de dicha técnica que
veremos más adelante pueden leerse sin necesidad de comentario.
Por tanto, sólo efectuaré unas precisiones. Cuanto más simple una
construcción, tanto más perfecta, es decir, tanto más clara, transpa-
rente, natural. También aquí el arte reside en lo sencillo. El derecho
romano solucionaba con frecuencia las situaciones más enrevesadas
con medios extraordinariamente simples (sin ir más lejos, ahí está el
ejemplo de la persona jurídica). Las construcciones complicadas y
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 97
artificiales deben contemplarse de antemano con escepticismo. Po-
dernos calificar a una construcción de clara, cuando la relación que-
da debidamente expresada; de transparente, cuando exhibe las con-
secuencias de dicha relación; y, por último, de natural, cuando no
postula nada contrario a los fenómenos propios del universo físico
y espiritual. 40 Dado que el principio de toda construcción se asienta
sobre una base histórico-natural, es lógico que aquélla procure ajus-
tarse a las reglas y procesos de la naturaleza e imitarla en su terreno
y con sus medios. A menudo, el proceder «natural» del derecho
romano parece tener este significado de imitación de la naturaleza. 41
Hasta ahora hemos visto los requisitos que debe cumplir la cons-
trucción jurídica. Quisiera continuar con los medios que emplea, a
los que denomino el aparato constructivo.
En el nivel inferior de este aparato se encuentran las imágenes
tomadas del lenguaje, tales como el servus poenae (L. 17 pr. de
poen. 48. 19), la definición de las servidumbres como iura praedo-
rium, de la reivindicatio como actio in rem, o la definición del de-
recho de prenda como obligatio reí. Un objeto no tiene ningún de-
recho; tampoco puede ser demandado, ni ser el sujeto de una obli-
gación. Bien es verdad que la ciencia jurídica dispone de la posibi-
lidad de personificar algo que en realidad no es una persona. Sin
embargo, en los ejemplos que acabo de exponer no se da este caso.
Se trata allá de una personificación formal, no legal. Con todo,
creo que merecen el nombre de proyectos -incluso han llegado a
ser considerados auténticas construcciones-, y no se puede negar
que han sido escogidos con gracia y contribuyen decisivamente a
alcanzar claridad. Como herramientas de construcción pertenecien-
tes asimismo a niveles inferiores citaré las operaciones ficticias,
que serán comentadas más adelante (tomo 4, § 58). Junto a ellas
hay que colocar a las ficciones, con frecuencia residuos de anterio-
res operaciones ficticias. La ampliación artificial de conceptos natu-
rales, como por ejemplo la ampliación de los conceptos de fruto,
propiedad, persona y objeto al uso (fructus civiles), a las servidum-
bres (iuris possessio), a las personas jurídicas y a conjuntos de co-
sas (objetos legales), respectivamente, guarda cierta similitud con la
ficción. La retroactividad, de la que me ocuparé en otro momento,
constituye uno de los medios empleados por el derecho romano más
artificiales en apariencia.
Por último, sólo nos queda examinar el valor técnico de la cons-
7. - CASANOVAS
98 EL SIGLO XIX ALEMÁN
trucción jurídica. ¿Qué papel desempeña en la consecución del
cipal objetivo de la técnica, o sea, en la facilitación del dominio
jetivo del derecho? Denominaré sistema al derecho estructurado
medio de la construcción con arreglo al método histórico-natural,
resumiré todo lo que sigue a continuación en dos apartados: el "'>lL.c··'' """
ma constituye la forma más práctica que pueda adoptar la tuttlt:Illl
efectiva, y el sistema es una fuente inagotable de nueva malteriia.
l. El sistema es la forma más práctica que pueda adoptar la
materia efectiva.
La transformación del derecho en sistema, tal como lo he
nido más arriba, comporta un cambio en el aspecto exterior
derecho, pero no disminuye ni un ápice su valor intrínseco. Todos
los conceptos y clasificaciones que empleamos son elementos
ticos, extraídos de preceptos legales, que pueden volver al punto
partida en cualquier momento (1. § 3).
La transformación no reduce el valor de la materia. Al contra-
rio, lo aumenta sensiblemente.
Primero: el sistema es la forma más clara que puede adoptar la
materia porque es la más plástica. En tanto que la materia, como
pura sustancia -como simple compendio de reglas- sólo
ser aprehendida por la memoria, el sistema está dotado de uuu.-..u ...
o percepción jurídica. La percepción jurídica se caracteriza por la
unidad, totalidad y simultaneidad de la imagen que proporciona al
intelecto. A diferencia de la memoria, que enfoca cada elemento
aislado de su contexto, la percepción jurídica siempre tiene presente
el conjunto de sus relaciones. Esto implica la existencia de tales re-
laciones y de tales elementos; en definitiva, la existencia de algo que
pueda ser contemplado objetivamente. Y es precisamente el sistema
el que crea esta percepción objetiva en el derecho. Porque en el
sistema la totalidad de la materia se estructura, se agrupa en cuer-
pos netamente delimitados. Cada uno de estos cuerpos es el portador
de un contingente de preceptos, o, más que un portador, más que un
esqueleto repleto de preceptos, es su encarnación, está hecho con su
sangre. A través suyo la materia obtiene carácter individual y la posi-
bilidad de una impresión general. Reconocemos la fisonomía particu-
lar y el carácter individual de cada uno de estos cuerpos. A quien
haya tenido que ver durante cierto tiempo con ellos se le antojan «se-
res reales, que con el trato se vuelven familiares» (véase la nota 18).
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 99
LOS reconoce en cualquier contexto y bajo cualquier apariencia, y al
instante -sin necesidad de reflexión- sabe de lo que son capaces y
de lo que no. , . , . . . . .
Las cualidades que con razon defmen el autentico ejercicio JU-
'dico, esto es, la rapidez, la facilidad y la infalibilidad de criterio,
n si se me permite otra expresión, la vista jurídica, sólo pueden
~~rse si se presupone la posibilidad de percibir. Ello, a su vez, exige
de un lado una imagen susceptible de ser advertida y de otro el ojo
'urídico que haya adquirido la facultad para percibirla.
J Segundo: el sistema es la forma más comprensible que puede
adoptar la materia, porque es la más reducida y concentrada. Dado
que este aspecto ya ha sido comentado en otro lugar, prescindo aquí
de su discusión.
Tercero: el sistema es la forma más transparente que puede adop-
tar la materia. A través del sistema emerge a la superficie todo el
contenido hasta entonces oculto: las relaciones entre los puntos más
distantes, las diferencias y analogías más sutiles, las condiciones tá-
citas en que se basa todo fenómeno jurídico y que escapan fácilmen-
te a la observación dada su carta de naturaleza -en definitiva, el
sistema descubre lo más profundo y secreto de la materia. Por esto,
podría denominarse al método histórico-natural la pregunta «supli-
cio» del derecho, porque obliga a la materia a confesar. Aunque las
nociones anteriormente citadas en relación al cuerpo jurídico, como
nacimiento, disolución, propiedades; etc., son puramente formales,
desarrollan un inusitado impulso dialéctico al entrar en contacto
con la materia. Tal vez no sean más que preguntas dirigidas a ésta,
pero las preguntas representan el primer paso hacia el conocimien-
to, cuando no el conocimiento mismo. También la práctica nos pro-
vee constantemente de preguntas, colaborando así a ensanchar nues-
tro horizonte teórico. Claro que estas preguntas no siempre son muy
instructivas. A veces, una cuestión desprovista de carácter práctico
pero conectada con el punto más vulnerable, la raíz de una institu-
ción, puede ser mucho más decisiva para el verdadero conocimiento
de la misma que las cuestiones prácticas que surgen diariamente.
Gracias a una sola de estas cuestiones resuelta puede llegar, indirec-
tamente, la respuesta definitiva a varias de las principales cuestiones
prácticas. 42 Así como las ciencias naturales suelen realizar los descu-
brimientos más trascendentes para la vida a raíz de experimentos y
estudios que ofrecen a priori pocas perspectivas de éxito en el cam-
lOO EL SIGLO XIX ALEMÁN
po práctico, y así como suelen aportar sus mejores frutos sustrayén.
dose a la realidad, así también ocurre a menudo con la jurispruden.
cia. Ésta hace con frecuencia sus mejores descubrimientos en el terre.
no más alejado de la práctica. Aunque los juristas romanos sólo
nos hubieran enseñado que la jurisprudencia, para ser práctica, no
debe ceñirse únicamente a cuestiones de tipo práctico, deberíamos
estarles eternamente agradecidos por esta lección.
2. El sistema es una fuente inagotable de nueva materia. 43 Cuan.
do la jurisprudencia sólo se dedica a alumbrar lo que el legislador ·
ha dispuesto indirectamente, no cabe hablar de materia nueva; más
que crear, lo que está haciendo es revelar. 44 Sin embargo, también
existe una producción jurídica en el sentido estricto de la palabra,
la creación de materia absolutamente nueva. Quien conozca siquie-
ra superficialmente los trabajos de los juristas romanos sabrá lo
que quiero decir, pues cada página de las pandectas
deja constancia de ella. ¡Cuántas doctrinas que no arrancaban del
derecho positivo creó la jurisprudencia romana! Por ejemplo, ¿qué
ley había dispuesto algo sobre la divisibilidad o indivisibilidad de
las servidumbres, del derecho de prenda, etc.? Pese a ello, la doctri-
na de la indivisibilidad es una de las más ingeniosas. ¿Dónde se
trataba la adquisición de propiedad por especificación y accesión?
Estas doctrinas son producciones jurídicas, obtenidas por vía de la
especulación jurídica. La materia a partir de la cual la jurispruden-
cia creó la doctrina de la especificación y accesión no es sino la
noción general de identidad, aplicada a la transformación de un
objeto.
La jurisprudencia perfecciona el derecho positivo y no podría
eludir esta empresa aunque quisiera. Toda jurisprudencia produce, 4'
aun cuando no sea consciente de ello o lo niegue teóricamente, tal
y como todavía sucede en algunos casos. Runde, un jurista y filólo-
go del siglo pasado, lo intuía acertadamente al establecer la natura-
leza de las cosas como fuente de derecho. Habrá pocas expresiones
que se ajusten tan bien como ésta al contenido y al nombre de la
perspectiva histórico-natural que he expuesto en este capítulo.
No hace falta demostrar que la producción jurídica está ligada
en sumo grado a la interpretación histórico-natural. Desde la juris-
prudencia inferior tal producción no puede llevarse a cabo. En cam-
bio, desde la superior, aflora como resultado necesario de la misma.
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 101
Si hemos admitido la noción de cuerpos jurídicos y aplicado la idea
de existencia y vida individuales a la materia jurídica disponible,
debemos mantenernos fieles a esta idea allí donde la materia es in-
suficiente y completar de alguna manera lo que falta. Para ello re-
curriremos en parte al propio cuerpo, a su naturaleza y su dinámica
interna, y en parte a la teoría general de los cuerpos jurídicos.
El sistema proporciona a la ciencia. un vasto campo de activida-
des, un terreno inagotable para la investigación y el descubrimiento
y una inestimable fuente de placer intelectual. Aquí, la ciencia no se
mueve en el reducido margen de la ley positiva, ni camina por los
estrechos senderos de las cuestiones prácticas. El pensamiento dis-
curre libre como en la filosofía y puede dedicarse a examinar sin
peligro de extraviarse, porque el propio carácter práctico del mun-
do al que se ve trasladado lo devuelve constantemente a la realidad.
Pero el pensamiento no se deja llevar únicamente por el instinto de
conocer, y trae de sus excursiones algo más que el simple recuerdo
de un intenso placer espiritual: trae algo valioso para la humanidad.
Las ideas descubiertas no se quedan en ideas, sino que se transfor-
man en habilidades prácticas. Y esto es lo que realmente le confiere
su valor a la labor filosófica y de construcción en el sistema. Los
jurisconsultos romanos no se equivocaban al afirmar de su ciencia:
«veram (nisi fallor) philosophiam, non simulatam affectantes» (L.l
§ 1 de J. et J. l. 1.).
Quien tenga esta concepción de la jurisprudencia y del derecho
no se extrañará de que la ciencia jurídica ejerciera en Roma la máxi-
ma atracción durante más de cinco siglos y ostentara el rango más
alto entre todas las ciencias. La jurisprudencia servía al espíritu ro-
mano de escenario para sus ejercicios dialécticos. A la vista de ella
uno se explica por qué en Roma no hubo nunca filosofía, puesto
que su inclinación y talento filosóficos hallaron allá cumplida expre-
sión. Por consiguiente, antes de ocuparme de la jurisprudencia, pro-
cedo a definirla de la forma siguiente: la jurisprudencia es el marco
intelectual determinado por la tendencia práctica de la civilización
romana en el que se manifestaba y desarrollaba el genio e instinto
filosóficos de los romanos, o, en otras palabras, la filosofía nacio-
nal romana, o la filosofía del sentido práctico.

102 EL SIGLO XIX ALEMÁN
NOTAS
l. ¡Cuántas palabras serían necesarias para traducir al lenguaje corriente la
frase: la prestación eviccionaria no incluye más que necessariae impensae!
2. La pretensión de emplear en la ciencia jurídica expresiones del lenguaje
corriente con el fin de facilitar la comprensión al profano es tan loable como iluso.
ria. Tanto da que las expresiones latinas culpa, dolus, etc., sean reemplazadas por
las equivalentes alemanas. El ciudadano no versado en leyes y el campesino seguirán
teniendo las mismas dificultades de comprensión que antes, ya que no se trata de
entender expresiones sino conceptos. Y así como un campesino no entiende mejor
una fórmula algebraica porque esté escrita con letras y números corrientes, igual de
poco comprenderá las fórmulas jurídicas aunque ponga Schuld en vez de culpa y
Betrug en vez de dolus. En cambio, es evidente que los términos de una lengua
muerta se prestan mejor como elementos terminológicos que los de una lengua viva.
El sentido con que la ciencia emplea las expresiones de la lengua materna por fuerza
ha de ser distinto en muchos casos del que adoptan en la vida real. Mientras que en
el lenguaje corriente el significado de una expresión suele variar con el tiempo, en la
ciencia debe mantenerse estable. Por otra parte, el lenguaje corriente no se privará
de darle otro sentido a un término científico. La ciencia y la vida emplean lenguajes
distintos.
3. L. 16 de leg. (1.3) ... «quod contra tenorem rationis propter aliquam utili-
tatem auctoritate constituentium introductum est».
4. Que no hay que confundir con la influencia que alguna circunstancia parti-
cular -el motivo histórico- pueda ejercer sobre la creación de una disposición ge-
neral. Como motivo histórico de la introducción de los codicilos suele indicarse la
ausencia (pr. l. de codici/1. 2. 25 ... propter magnas et langas peregrinationes), si
bien esta institución nunca ha estado limitada por esta premisa y afectaba por igual
a presentes y a ausentes.
5. El derecho romano tardío, basado en decretos imperiales, tendía despropor-
cionadamente hacia la inadecuada generalización o desarrollo de disposiciones parti-
culares ideadas para casos concretos (constitutiones personales), si bien la culpa de
esto no la tenía la jurisprudencia, sino los emperadores, que arbitrariamente consi-
deraban el derecho como cuestión de gracia.
6. Se trata del caso de la L.44 i. f. de solut. (46. 3) ... damnatus alicui vendere.
7. Tryphonin ya menciona en L. 31 § 1 el contraste entre el punto de vista
jurídico y el profano, y distingue entre «si per se dantem accipientemque intuemur»
y «si totius rei aequitatem, quae ex omnibus personis, quae negotio isto contingun-
tur, impletur».
8. Se trata de Stahl, en sus consideraciones sobre el valor del derecho privado
romano, incluidas en el apéndice del primer tomo de su Rechtsphilosophie (Filosofía
del derecho), (2. a ed., p. 400) y de ROder, Grundgedanken und Bedeutung des ro-
mischen und germanistischen Rechts (Ideas elementales y significado del derecho
romano y alemán), Leipzig, 1855.
9. Así, por ejemplo, en el derecho de prenda, lo real pasa al derecho de cosas,
lo obligatorio, el contractus pigneratitius, al derecho de obligaciones. En el caso de
la tutela hay que extraer los elementos sueltos de las distintas partes del sistema: la
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 103
Cidad de obrar de la persona bajo tutela y la noción de representación, así como
capaclases en la parte general, el derecho de prenda sobre el cap1ta· 1 d e1 tutor en e1
sus . d d 1 1 . ' o bl'1gat ona
derecho prendario, la reiv. util. contra él en la prop1e a , a _re ac:on . en
el derecho de obligaciones o de familia, la tutela testamentarza de los romanos en el
derecho de sucesión.
10. Permítaseme hacer una observación a todos los filósofos del derecho no
. ·stas: incluso una aproximación puramente ética al derecho exige conocimiento de
la técnica. El calificativo «orgánico» se presta a las mi'1 ma~av1'11as para d'ISimu
JUfl . 1~r. 1~
encía de dicho conocimiento (y frecuentemente hasta de Ideas claras); en defiruti-
aus cuanto más impreciso el concepto, tanto más «orgánico» el asunto. El doctor
~n Krieken, joven profesor parti~u!ar amigo mío que P?r des~rac~~ ha abandonado
la práctica científica, se opuso decididamente a esta cornente cientific~ en s~ t~atado
Ober die sogenannte organische Staatslehre (Sobre la llamada teorza orgamca de_l
Estado), Leipzig, 1873. Suyos son los siguientes versos: «Lo que no puede ser defi-
nido, ¡Se define como orgánico». Yo, por mi parte, procuro evitar, a toda costa, la
expresión «orgánico». . . . .
11. Lo mismo ocurre cuando el legislador 1mp1de excepciOnalmente la abstrac-
ción de un principio allá donde de hecho podría llevarse a cabo, tal y como hiciera
Justiniano en las causas de desheredación de la Nov. 115.
12. Véase mi trabajo sobre el fundamento de la protección posesoria (2. • ed.,
89
p. 13.). Sirva como ejemplo
. " de SI. la desapancwn
la cuest10n .. ' de 1as o bligacwnes
. de-
bido a1 llamado concursus lucrativarum implica una singularidad o una consecuencia
de la obligación. Véase Gustav Hartmann, Die Obligation (La obligación), pp. 5, 6, 1-3.
14. Un ejemplo de ello lo ofrece la tradición simbólica en el derecho austríaco,
que se presenta a sí misma como excepción de los principios d~ la tradici~n regu_Iar,
pero que de hecho es la aplicación del concepto de entrega bien entendido. Vease
Erner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach 6sterreichischen und, ge-
meinem Rechte (Teoría de la adquisición legal por entrega según el derecho austrzaco
y el derecho común), Viena, 1867, p. 213. . .
15. Véase mi trabajo (n. 12), pp. 88, 156. Lo mismo puede decirSe de la orga-
nización de la posesión de peculio, sobre la que Papiniano emitió el siguiente juicio
en 1. 44 § 1 de poss (41.2): utilitatis causa iure singulari receptum est.
16. L. 34 pr. Mand. (17 .1) ... nummi, qui mei erant, tui fiunt.
17. L. 15 de R. Cr. (12. 1) Singularia quaedam recepta sunt etc.
18. La opinión antes expresada por la cual he sido criticado duramente, no es
mía en su origen, si bien soy el primero en desarrollarla consecuentemente. Reminis-
cencias de ella ya se encuentran en otros autores, como por ejemplo en Savigny,
Über den Beruf unserer Zeit (De la misión de nuestro tiempo), 3. a ed., p. 29: «Para
los jurisconsultos romanos los conceptos eran seres reales cuya existencia Y genealo-
gía conocían por su largo y familiar contacto con ellos».
19. Cada día estoy más convencido de que la satisfacción que la jurispruden-
cia proporciona a la razón no es lo más importante, y he procurado borrar las huec
Has que la sobrevaloración del aspecto lógico del derecho había dejado en la primera
edición. Por encima del carácter formal de la lógica jurídica se halla la noción esen-
cial de justicia y moralidad. Ahondar en ella, es decir, constatar cómo se expresa Y
realiza en cada uno de los institutos y proposiciones, constituye, en mi opinión, el
 104 EL SIGLO XIX ALEMÁN
o~jet.ivo más noble y hermoso de una ciencia. Mi libro Der Zweck im Recht (L
fmalldad del derecho) está consagrado a la consecución de dicho objetivo.
20.. Incluyo. al?unos datos bibliográficos para el siguiente apartado. En el vo.
cabulano de los JUristas romanos, el cuerpo tiene una naturaleza definida: natu
Por ejemplo, la servi~um~re, L. 32 § 1 de S. P. U. (8. 2), la habitatio, L. 13 Cod. ~;
usufr. (3. 33), la enfiteusis, § 3 l. de loe. (3. 25), la obligación, L. 2 § 1 de vo
(45. 1) •. el depósito, L. 24 Dep. (16. 3), el fruto, L. 69 de usujr. (7. 1); un cará~t ·
determmado: substantia. Por ejemplo, las obligaciones, L. 3 de O. et A. (44. )r
7 onstrucción fracasada está desprovista de todo valor y es un esfuerzo realizado en
L. 6 Cod. si cert. (4. 2), L. 5 de /id. (46. 1), el contrato de compraventa, L. 3 Cod'
de cont. emt. (4. 38), L. 72 pr. D. ibid. (18. 1). También posee un poder y ·
fuerza determinados: potestas, por ejemplo la demanda, L. 47 § 1 de neg. gest
(3. 5), L. 11 § 1 de.act. emt. (19. 1), la obligación, L. 13 de duob. reis (45. 2), ~
effectus L: 47 § 1 cit., un status, L. 9 § 1 de duob. reis (45. 2). Más ejemplos se
encontraran en Kuntze, Wendepunkt der Rechtswissenschaft (Comienzo de una nu.
va etapa en la ciencia jurfdica), Leipzig, 1856, p. 75: «obligatio nascitur, in penden~
est, consumitur, vires ex praesenti accipit, confunditun>. La naturaleza y la fuer
. d . . á . za
an t es menciona as son termmos pr chcos, de los que se desprenden las siguiente
conclusiones para los ejemplos aquí citados: la servidumbre puede poseerse, determi~
nada~ obligaciones no son divisibles, ciertos acuerdos no son válidos por violar la
esencia del contrato (el depósito), la propiedad se extingue, etc. Para ilustrar lama-
~era en que los jurisconsultos romanos operaban con el concepto de cuerpo jurídico
suva L. 14 § 1 de novat. (46. 2). El profano pondría la decisión del presente cas~
(novación no condicionada de una deuda condicionada) en manos de las partes. El
jurista, en cambio, la relaciona con las influencias mutuas de ambas obligaciones e
investiga cómo y cuándo la una afecta a la otra. Otros ejemplos característicos se
encuentran en L. 3 § 9 de adim. leg. (34. 4), L. 34 § 11.12 de leg. 1.(30), L. 27 § 2
de pact. (2. 14), L. 5 de jidej. (46. 1).
21. Como ejemplo perteneciente al derecho actual cito la cooperativa. ¿Es ésta
u~ concepto j~rídico particular, una sociedad modificada o acaso una persona jurí-
dica? Como ejemplo extraído del derecho romano sirva la explicación' de la traditio
brevi manu, del constitutum possessorium, de la adquisición de los frutos por parte
del colono y del iactus missilium por la tradición.
22. L. 202 de R. J. (50. 17).
23. En nuestras clases de derecho debería hacerse mayor hincapié en la finali-
dad, sobre todo en conexión con algunas instituciones romanas difíciles de entender
hoy día. Los jurisconsultos romanos rara vez recalcan la finalidad (como en el caso
de la usucapión, Savigny, System (Sistema), tomo 5, p. 268, n. e), puesto que para
quien se halla inmerso en esa realidad es un elemento corriente.
24. La definición de Einert, por la cual la letra de cambio es papel moneda
mercantil, constituye un conocido ejemplo de definición teleológica. Tal definición
únicamente tiene en cuenta el eminente empleo práctico de la letra de cambio, y no
s~ natur:Ueza jurídica. La definición ontológica contempla la letra como promesa de
dmero ruslada de su causa, o, según Thol, una promesa de dinero. De esta manera
el jurista deberá relacionar el derecho de interdicción con el ius prohibendi sin decla~
rar por ello superfluo el elemento final: el afianzamiento del comercio.
25. ¿Dónde colocaríamos entonces a la tutela o al usufructo? Si la finalidad
fuera el factor determinante, el contrato de arrendamiento, la enfiteusis y el usufruc-
to de inmuebles ocuparían un solo lugar.
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 105
26. Lo mismo ocurre en la hered. jac., donde, al no estar definido el sujeto, la
a persona jurídica media entre la persona física y el patrimonio. Volveré sobre ello
ás adelante, véase el tomo 4, §§ 55, 61.
rn 27. Con ello queda claro asimismo que esta actividad es más cuestión de talen-
e intuición que de aplicación y erudición. En ningún lado se valora tanto o tan
tooco el trabajo en función de su éxito como aquí. Una construcción acertada es, a
~is ojos, una proeza jurídica, un logro con valor duradero. Por el contrario, una
eano. Todo aquel que se atreva a acometer esta tarea, ha de ser consciente de que
vstá jugando a la lotería, y que por cada acierto hay cien números sin premio. Por
~o general, la dificultad y el mérito de dicha tarea no están debidamente reconocidos.
Ello se debe, tal vez, a que el trabajo erudito suele asociarse con el esfuerzo, en
tanto que en esta actividad el fruto producido por el afán y el trabajo continuados
es visto como el feliz hallazgo de un instante de inspiración. En ocasiones, una sola
palabra puede aportar la solución del problema, y una vez pronunciada, la cosa
queda tan clara y evidente que parece que cualquiera hubiera podido dar con ella
-como sucede con el huevo de Colón. Pasa como con los misterios, que, como es
sabido, se nos antojan muy diferentes cuando conocemos su solución. Que los enig-
rnas del derecho civil no sean fáciles de resolver se demuestra por el hecho de que
nuestra actual jurisprudencia, sobre todo la alemana, aún no ha resuelto un gran
número de dichos enigmas y sigue esperando el nacimiento de su Edipo.
28. Como ejemplo conocido de construcción legal en el derecho romano anti-
guo está la fictio legis Corneliae; en el derecho romano tardío, la disposición acerca
de la naturaleza independiente del contrato enfitéutico. Sin embargo, en líneas gene-
rales, no puede acusarse a la legislación romana -exceptuando a Justiniano- de
intrusión en el terreno científico. Todo lo contrario ocurre con Justiniano, que mez-
cla ciencia y legislación. Sus instituciones y pandectas son a un tiempo tratados y
códigos. Esta confusión ha tenido consecuencias negativas para el estudio actual del
derecho romano, puesto que la ciencia se ha dejado intimidar por la autoridad de
Justiniano en cuestiones puramente cient(jicas. Además, el ejemplo de Justiniano
como maestro en el trono o legislador ocupando la cátedra ha encontrado numero-
sos seguidores entre los legisladores modernos. La ciencia ha de darle al emperador
lo que es del emperador, pero éste también ha de dejarle a la ciencia lo que es de
ella. La ciencia ha intensificado recientemente su lucha contra las construcciones
jurídicas establecidas por los códigos modernos, sobre todo en el derecho austríaco,
donde se atacan, entre otros, los conceptos de propiedad superior y de uso (Randa,
Der Besitz nach osterreichischen Recht [La propiedad según el derecho austrfaco],
3.• ed., Leipzig, 1879, p. 23; Unger, System des osterreichischen privat Rechts [El
sistema del derecho privado austr(aco, 1], p. 608), la visión de la propiedad como un
derecho real (Randa, p. 48), el titulus y modus acquirendi (Unger, 11, p. 11), la
entrega simbólica (Randa, pp. 340, 347; Exner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch
Besitz nach osterreichischen Recht [Teorfa de la adquisición del derecho por entrega
en el derecho austr(aco], Viena, 1867, pp. 167 ss.) y la definición de las personas
jurídicas (Unger, 1, pp. 322-324). Queda mucho por hacer en esta dirección, tanto en
las leyes antiguas como en las modernas. Sería un craso error creerse a pies juntillas
todo lo que dicen. Así, emplean el término «propiedad» refiriéndose al derecho de
transferirla (véase Stobbe en mis Anales, XII, p. 234), o hablan de traspaso de la
106 EL SIGLO XIX ALEMÁN
propiedad del bien vendido al concluirse la venta, aunque en realidad únicamente se
refieren al traspaso del riesgo.
29. Un ejemplo de esto lo da la construcción de la reclamación por parte del
arrendatario del legado de los clérigos, en Bruns, Die Besitzklagen (Las reclamacio-
nes de propiedad), p. 243. Lo que no significa que el aspecto bajo el que cada época
presenta sus instituciones (por ejemplo, la Edad Media el derecho de autonomía de
las ciudades y de la alta nobleza) no pueda llegar a ser muy importante para la
correcta comprensión de las mismas.
30. Puchta, Pandekten (Pandectas), § 154.
31. Así, los juristas romanos examinan la cuestión de la continuación de la pro-
piedad en la metáfora del pájaro evadido o de las piezas de caza escapadas. Asimismo
estudian la relación de propiedad sobre los bienes a heredar antes de recibir la heren~
cia, sobre los bienes legados bajo condición durante la pendencia de la misma, etc.
Intentan, siempre que una relación legal se ha originado en un espacio de tiempo,
precisar el momento exacto de su origen y, consecuentemente, llegan a negar la posibi-
lidad de tal origen cuando este momento no es imaginable, L. 9 § 3 qui pot (20.4).
32. Consideraron el pago del garante como compra del crédito; véase L. 76 de
solut. (46. 3).
33. Tal es el caso de la traditio in incertam personam. La jurisprudencia anti-
gua se explicaba el iactus missilium como mezcla de derrelicción y ocupación, mien-
tras que la jurisprudencia moderna ha adoptado la única construcción adecuada, la
traditio in incertam personam.
34. Éste puede componerse no sólo de proposiciones positivas y conceptos ju-
rídicos fundamentales, sino también de axiomas lógicos. Véanse los ejemplos más
adelante.
35. El tomo 4, n. 30, 334, contiene varios ejemplos de este tipo. Otros pueden
encontrarse en Regelberger, Zur Lehre von Altersvorzug der Pfandrechte (De la teorfa
de la preferencia de antigüedad de los derechos de prenda), Erlangen, 1859, p. 7,
n. c. Por ejemplo, «para concederle el usufructo al heredero no se hizo una excep-
ción de la intransferibilidad, sino que se recurrió a la obligación de constitución de
uno nuevo. L. 5 pr. quib. mod. ususjr. (7. 4)».
36. Los juristas romanos, por ejemplo, definieron originalmente elpignuscomo
contrato. En los primeros casos del llamado derecho de prenda legal lograron man-
tener esta definición sin dificultad (quasi tacite convenerit: pignus tacitum). Pero
cuando surgió la designación testamentaria del derecho de prenda, esto ya no fue
posible, y en el derecho justinianeo, lleno de prendas legales, habría sido absurdo
regresar a la idea del contrato tácito o ficticio.
37. Recuérdese el iactus missilium de la nota 33. El dogma antiguo establece
que no se puede efectuar ningún acto jurídico in personam incertam. Si quería con-
servarse este dogma no quedaba más remedio que dividir el iactus missi/ius en dere-
licción y ocupación. Esta construcción era artificial, pues no respetaba la voluntad
del iacelis, el cual prefería la transferencia a la derelicción. Con el tiempo, la juris-
prudencia admitió -acertadamente- una traditio in incertam personam, modifican-
do de este modo el citado dogma. De resultas de ello, un hecho hasta entonces con-
siderado jurídicamente inadmisible, se convirtió en posible. Resulta incomprensible
que juristas modernos, como Puchta (Pandekten, Pandectas, § 148, n. k), pasen por
alto el contraste entre ambas construcciones (la una consiste en dos acciones unilate-
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 107
les, la otra en una bilateral) y las crea conciliables (¡como si la entrega se compu-
r~era de derelicción y ocupación!).
SI
38. Tomemos, por ejemplo, los preceptos del derecho sucesorio nemo pro par-
testatus etc., semel heres, semper heres y muchos otros, que incluso entre los
. risconsultos e1asicos
te · · · mas
teman · va1or f'¡gurado que rea1. .
JU 39. Los juristas romanos también conocían y aceptaban el sentido de la estéti-
ca. Recuérdese, por ejemplo, el reproche por inelegantia juris (en Gayo, I, §§ 84, 85)
0
el principio de la simetría (L. 35. 1.100 de R. J. 50. 17).
40. He aquí unos cuantos ejemplos de principios extraídos de la naturaleza Y
adoptados por los jurisconsult~s romanos: lo q~e se ha extin~ido ya _no puede volver
su anterior estado; lo ocurndo no es susceptible de cambio (por eJemplo, L. 2 de
aesc. vendit. 18. 5; L. 26 pr. de usujr. leg. 33.2: perire non potuit, quod quis nondum
~abuit); entre causa y efecto no puede existir ningún vacío. La idea del equilibrio. de
fuerzas, tal como la emplea B. Benuleyo en L. 13 de duob. reis (45. 2), guarda relaoón
con esto último: «cum vero ejusdem duae potestatis sint, non potest reperiri, qua re
altera potius quam altera consumatur». Lo mismo sucede con la deducción de la im-
pasibilidad de una compossessio in solidum en L. 3 § 5 de poss. (41. 2).
41. Por ejemplo, la abstracción, no del todo correcta, de la equivalencia entre
los tipos de génesis y terminación en L. 35 de R. J. (50. 17): «nihil tam naturale est,
quam eo genere quidque dissolvere, quo colligatim est».
42. Así, la cuestión de cómo cerrar un contrato con una persona sorda no es
en sí misma demasiado interesante. No obstante, es muy útil a la hora de analizar la
naturaleza de la conclusión de contratos. Véase el fragmento de Merlín en la p. 13
de los Civilrechtliche Erorterungen (Comentarios sobre derecho civil), cuaderno 1,
Weimar, 1868, de Regelsberg. La extinción de los derechos a causa del llamado con-
cursus duarum causarum lucrativarum se da poquísimas veces en la realidad. No
obstante, considero que Gustav Hartmann ha acertado de pleno al tratar de descu-
brir las raíces de la obligación romana a partir de esta cuestión. (Véase el trabajo de
Hartmannsobre la obligación romana, Erlangen, 1875.)
43. No sé si los comentarios de Arnold, Kultur und Rechtsleben (Cultura y
vida jurídica), Berlín, 1865, pp. 204 y 430, aluden a esta frase, pero si así fuera,
partirían de un doble malentendido: de un lado, no entiendo por sistema únicamente
la organización externa de los conceptos, sino, tal como expreso claramente en 2.2.
§ 41, el conjunto de disposiciones legales elevado a la categoría de concepto jurídico.
No puedo creer que este jurista pretenda poner en tela de juicio un hecho corrobo-
rado por cada página del corpus iuris: que el impulso dialéctico contenido en el
sistema se ha confirmado y viene confirmándose día tras día como fuente inagotable
de nuevas verdades jurídicas. De otro lado, nunca he afirmado que la jurisprudencia
crea el sistema a partir de la nada. Presupongo la existencia de «materia» (véase 2.2.
§ 41) y asigno a la jurisprudencia la tarea de elevarla a un estado superior, o sea,
más comprensible, lo cual no está en contradicción con aquellos casos en que, aban-
donada por el legislador, recurre a sus propios medios para desarrollar una actividad
creativa tanto en sentido material como formal. Tampoco quiero decir que la utilitas
deba callarse ante la ratio iuris (permítaseme emplear la terminología de los juriscon-
sultos romanos para expresar esta oposición). De lo que sí estoy convencido, es de
que la jurisprudencia vaya avanzando de la mano de la ratio iuris hasta que la utili-
tas le salga al paso y presente sus quejas. De no permitírselo, no le quedaría más
remedio que aprenderse todos los artículos de memoria; cuando éstos no fueran
108 EL SIGLO XIX ALEMÁN LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 109

suficientes, debería ser el propio legislador quien decidiera el proceso. Mis

nes acer~a de la «sobr~valoración del factor lógico en el derecho» en el tomo 4, §
tal vez sirvan para evitar en el futuro malentendidos como estos, productos de a. L. A. HART*
lectura superficial.
44. ~uede aplicarse aquí lo que opina Gayo en el L. 7 § 7 de A. R. D. (41 EL CIELO DE LOS CONCEPTOS_ DE IHERING
sobre la tnlla: «non novam speciet facit, sed eam, quae est detegib>. y LA JURISPRUDENCIA ANALITICA MODERNA
45. Por esto los jurisconsultos romanos de la época tardía definían a sus
deces?res del tiempo de la república acertadamente como veteres, qui tune
condtderunt.
1

Empezaré expresando mi pesar de que tan pocas de las obras

importantes de Ihering se hayan traducido al inglés. Se trata de una
tragedia intelectual; no existe traducción inglesa ni siquiera de la
genial Geist des Romischen Rechts ni de Scherz und Ernst in der
Jurisprudenz, 1 ni tampoco del ensayo !m Juristischen Begriffshim-
mel que aquí analizaré, aunque algunos fragmentos de este último
trabajo aparecieron en 1951 en una traducción inglesa, en una co-
lección norteamericana de lecturas 2 de teoría y filosofía del derecho.
Espero que este fracaso nuestro en contar con traducciones de estas
obras sea remediado algún día.
El jurista inglés interesado en filosofía del derecho, que lea esta
brillante obrita de Ihering, se hallará ante dos experiencias opues-
tas. Por una parte, se sorprenderá puesto que, correcta o incorrec-

H. L. A. Hart, «Jhering's Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurispru-

dence» [1970], en Essays in Jurisprudence and Phi/osophy, Oxford University Press,
Oxford, 1983, pp. 265-277. Traducción castellana de José Juan Moreso. Traducido
con permiso de Oxford University Press.
* El filósofo inglés H. L. A. Hart (1907-1992) estudia en Oxford filosofía e
historia antiguas. A finales de los años veinte ingresa en el Bar (Colegio de Aboga-
dos) y ejerce de abogado hasta la segunda guerra mundial. Durante la guerra, traba-
ja para el Servicio de Inteligencia Británico, donde conoce a los filósofos G. Ryle y
S. Hampshire, seguidores de algunos de los desarrollos de la filosofía del lenguaje
ordinario, cercanos a los postulados del segundo Wittgenstein. Terminada la guerra,
acepta una plaza de profesor en Oxford y allí entra en contacto con John Langshaw
Austin. De 1953 a 1968 ocupa la cátedra de Jurisprudence de la Universidad de
Oxford. Su obra más importante es The Concept of Law (1961), en donde critica la
visión del derecho de John Austin y aplica algunas de las ideas de la filosofía del
lenguaje ordinario al ámbito de la filosofía jurídica. El resto de su obra manifiesta
una gran amplitud de inquietudes intelectuales en el ámbito de la filosofía jurídica y
política, como lo manifiestan sus recopilaciones de trabajos Punishment and Respon-
sabi/ity (1968), Essays on Bentham (1982) y Essays in Jurisprudence and Philosophy
(1983). Esta razón tal vez justifique la presencia de varios de sus trabajos en este
volumen. (N. del t.)
110 EL SIGLO XIX ALEMÁN
tamente, no espera encontrar tanto ingenio y sentido del humor
la obra de un jurista alemán del siglo xrx. En verdad no hay
tor inglés sobre el derecho, con la posible excepción del primer Ben.
tham, que combine un análisis tan clarividente con una visión
profunda como Ihering. Por otra parte, el lector inglés de esta obra
de lhering tiene una sensación de déja vu, o mejor incluso, de déja
tu. De todo ello me ocuparé después; pero primero intentaré .. · ""iJLLI·<
ficar de forma sumaria los principales defectos intelectuales
los que se dirige la sátira de Ihering. Creo que pueden '·'"'""u)';uJtrsP
cinco diferentes, aunque relacionadas, desviaciones del pensamiento
jurídico. Son las siguientes:
l. Una excesiva preocupación por los conceptos considerados
haciendo abstracción de las condiciones bajo las cuales han de ser
aplicados en la vida real. 3
2. Ceguera ante los intereses individuales y sociales que deben
tomarse en cuenta, junto con otros problemas prácticos, en el uso y .
desarrollo de los conceptos jurídicos. 4
3. Una creencia en que es posible distinguir entre la esencia
(das Wessen) y las consecuencias jurídicas (die Folgen) de una nor-
ma jurídica o de un concepto jurídico, de tal manera que se pueda
considerar los conceptos in abstracto «aller seiner realen Wirkungen
entkleideb> como Puchta hizo en el caso de la posesión. 5 E~to nos
conduce a un especial tipo de sinsentido en la solución de los pro-
blemas: nos autoriza a decir de un concepto como la posesión que
es «seinem Wesen nach Faktum, in seinen Folgen einem Rechte
gleich». 6 Y también es «Faktum und Recht zugleich». 7
4. Ignorancia de los fines y objetivos del derecho y rechazo a
plantear la cuestión: ¿Por qué el derecho es de esta o aquella otra
manera? En el Begrijjshimmel (cielo de los conceptos) «fragt Niemand
nach dem W arum» 8 y todos los conceptos deformados por considera-
ciones de utilidad son colocados en el «Anatomisch-pathologisches
Begriffskabinett». 9
5. Una asimilación falsa de los conceptos y métodos de la cien-
cia jurídica a los de las matemáticas, de manera que todos los razo-
namientos jurídicos son cuestión de puro cálculo en el cual los
contenidos de los conceptos jurídicos se obtienen por deducción
lógica. 10
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 111
Tal es, según creo, el sumario de los principales rasgos del estilo
ensamiento jurídico que Ihering se dispuso a criticar. Casi to-
dde pellos fueron cntlcados,
.. a menudo en un 1engua]e . s1m1
. "1ar, por
os ran maestro del common law del que muchos juristas ingleses
un gaprendido una aprox1mac10n
· ·' crít'1ca a su propio · t ema. No era
· s1s
~anles' sino un gran juez norteamericano del Tribunal. Supremo 1y
¡ng ,
·urista: Oliver Wendell Holmes, Jr. Entre el pensamiento de Ho-
:~y el de Ihering hay muchos para._lelismos s?rprendent~s; au?~~e
rece claro qúe el jurista norteamencano llego a su propia pos1c1on
p~tica de forma independiente. Asimismo, el autor de la más recien-
~r fiable y detallada biografía sobre Holmes sostiene expresamente
e~e aunque Holmes ciertamente leyó los cuatro volúmenes del Geist
des'Romischen Rechts en 1879, no existen indicios de que hubiera
reconocido que Ihering había levantado protestas contra «las exce-
lencias de la lógica» en el pensamiento jurídico alemán, que fueran
similares a sus propias protestas. 11
He aquí algunas famosas frases de Holmes: «El common law no
es una omnipresencia que se cierne en el cielo» 12 y también «la vida
del derecho no ha sido lógica; ha sido experiencia», 13 y «es una fa-
lacia creer que un sistema jurídico puede ser deducido, como en las
matemáticas; de algunos axiomas generales de comportamiento», 14
y todavía, «la falacia de que la única fuerza que cuenta en el de-
sarrollo del derecho es la lógica» 15 y «las proposiciones generales
no deciden los casos concretos». 16 «Donde existen dudas, el simple
instrumento de la lógica no es suficiente.» 17
Holmes fue inspirado, para la crítica de lo que denominaba «la
falacia de la forma lógica», 18 por el pragmatismo y operacionalismo
del filósofo norteamericano, C. S. Peirce; pero él combinó el prag-
matismo con la profunda convicción, similar a la atención propia
de Ihering al «Zweck im Recht» (fin en el derecho), de que los ju-
ristas deben ser sensibles, en la interpretación y aplicación del dere-
cho, a la aspiración de «progreso social».
Holmes fue el abuelo espiritual de una escuela de juristas nor-
teamericanos escépticos, cuya representación más desarrollada se en-
cuentra en el grupo, más bien informal, de escritores conocidos como
«realistas jurídicos» y cuyo principal trabajo se llevó a cabo en los
años treinta de este siglo. Pero entre ellos y Holmes apareció la
obra principal de Roscoe Pound, el cual reconoció explícitamente a
Holmes y a Ihering, de los que había leído todas las obras, como
112 EL SIGLO XIX ALEMÁN
igualmente pioneros en el trabajo de reemplazar la
denz Gurisprudencia de conceptos) por la Wirklich
Gurisprudencia realista). La influencia del pensamiento de
es evidente en la conocida obra de Pound Interpretations oj
History 19 y en un famoso artículo titulado «Mechanical J
ce», 20 en el cual predicó el mensaje de Ihering con sus propias
bras, y atacó como profundamente errónea la creencia de que
derecho es desarrollado por «rigurosa deducción lógica desde
cepciones predeterminadas con indiferencia hacia los hechos
y a menudo en contra de ellos». Pound tenía una variedad de
tetas para describir este método erróneo, entre los cuales
citarse «automático», «máquina tragaperras», «formal» y
ceptualismo».
Sin embargo, a pesar de estas semejanzas sorprendentes, los
ques norteamericanos a la Begrifjsjurisprudenz o · caso particular estaba predeterminada por ellegislador. 24 De forma
y las protestas de lhering se diferencian de la siguiente forma. El
jeto del ataque de lhering, debe recordarse, no eran los juristas
ticos, sino los grandes académicos expositores del derecho
ker). Sólo estos últimos eran admitidos en el Begriffshimmel y
recordarse que casi todos eran alemanes («fast nur alle aus ......"·u•o•._ ...
land»). La admisión de Savigny estuvo a punto de ser rechazada,
pero obtuvo la entrada en virtud del vigor de su trabajo sobre lapo-
sesión, puesto que en él mostró un desprecio rotundo hacia la utili-
dad. Tan pocos de estos teóricos tenían en cuenta la práctica real ·
del derecho que estaban preparados para ignorar cualquier .........., ..,.~
real de los jueces que fuera en contra de sus propios cálculos
cos, en los cuales se revelaba el contenido de los conceptos jurídi- .
cos. Desde su punto de vista, la práctica «deterioraba el derecho»; ·
algo así como si alguien condenara la guerra porque deteriora la
imagen de los soldados («der Krieg verderbe den Soldaten»). 21 De
forma que el teórico que merece la entrada en el Begriffshimmel
está perfectamente preparado para condenar las decisiones de los
juristas prácticos como imposibilidades lógicas 22 y, como en el caso
de los juristas romanos, para atribuir sus desviaciones del pensa-
miento conceptual riguroso a la caída en la influencia perniciosa de
las consideraciones de utilidad. 23
El contraste más importante entre el ataque de lhering y el ata-
que al conceptualismo realizado por Holmes y sus seguidores, Pound
y los realistas, es que este último no dirigía su invectiva principal
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 113
ntra los juristas teóricos sino contra los jueces y los juristas prác-
c~ os Para ellos estos vicios del pensamiento jurídico afectaban a
uc .
. istas y jueces que otorgab an una excesiva . re1evancia
. a 1a «1ogl-
' .
JUT> para decidir los casos, y que pensaban que la aplicación de re-
ca~s y conceptos generales a las decisiones jurídicas consistía en un
~rnple ejercicio de razonamiento silogístico; y esta es una crítica a
~a técnica judicial que los juristas norteamericanos han aprovecha-
do corno base para predicar esta doctrina a los juristas ingleses.
No hay duda de que esta diferencia entre Ihering y sus equiva-
lentes norteamericanos refleja el estatus diverso del juez en los sis-
temas jurídicos alemán y anglo-americano. Más tarde, es obvio, los
sucesores de Ihering dirigirán sus ataques también contra los jueces,
los cuales creían que usando únicamente operaciones lógicas estable-
cerían con exactitud absoluta que una decisión determinada de un
similar, el mensaje de Holmes fue difundido por Pound y sus suce-
sores y fue convertido en una crítica no sólo a los jueces sino tam-
bién a los escritos de los juristas. ·
A pesar de estas diferencias, creo que el error intelectual más
importante acerca de la naturaleza del derecho y de los conceptos
jurídicos, que lhering combatió, era exactamente el mismo que
estimuló a Holmes y sus seguidores para formular su ataque; y,
a continuación, voy a tratar de mostrar cuál es la raíz de este
error intelectual. Es posible, en mi opinión, expresarlo más sencilla-
mente de la siguiente forma. El error fundamental consiste en creer
que los conceptos jurídicos son precisos y cerrados, en el sentido
de que es posible definirlos exhaustivamente en términos de un con-
junto de condiciones necesarias y suficientes; de manera que para
todo caso real o ficticio es posible decir con certeza si cae bajo el
concepto o no; el concepto se aplica o no se aplica; es lógicamente
cerrado (begrentz). Ello conllevaría que la aplicación de un concep-
to a un caso dado es una simple operación lógica concebida como un
tipo de revelación de lo que ya existe, 25 y, en la formulación anglo-
americana, más simple, conllevaría sostener la creencia de que el
significado de todas las reglas jurídicas está precisado y predetermi-
nado antes de que surja cualquier problema concreto relativo a su
aplicación.
Si preguntamos por qué esta creencia acerca de los conceptos
jurídicos es errónea, la respuesta, como ya dije en otro lugar, 26 es
8. - CASAN OVAS
114 EL SIGLO XIX ALEMÁN
que los hombres que hacen las leyes son seres humanos y no
Es un rasgo de la condición humana, no sólo del legislador
también de cualquiera que intente regular alguna esfera de la
ducta mediante reglas generales, el trabajar bajo un handicap
mo: la imposibilidad de prever todas las combinaciones posibles
circunstancias que el futuro puede deparamos. Un dios puede
ver todo esto; pero ningún ser humano, ni siquiera un '"'é••"••a.uo
puede hacerlo. Obviamente las cosas podrían ser diferentes;
gamos que el mundo en el que vivimos estuviera de hecho
rizado por un número finito de propiedades y supongamos que
naciésemos todas las formas en que pueden combinarse, entonces
previsión podría hacerse por adelantado a cualquier posibilidad.
ríamos las reglas y construiríamos los conceptos, de forma que
aplicación o la inaplicación de los conceptos a los casos ·
estaría fijada desde el comienzo· y nunca apelaríamos a ae•cisJ:on.
futuras, ni a consideraciones de utilidad O de cuestiones nr<II"T••~ft
ni tampoco al desarrollo creativo de la regla inicial. Todo sería
nocido de antemano, y cualquier cosa estaría especificada de
mano mediante la regulación. Este mundo sería un mundo en
cual el trabajo del jurista teórico y del práctico coincidirían y
bos entrarían en el mismo cielo al que lhering se refería. Pero,
dentemente, este no es nuestro mundo. Los legisladores h
no tienen tal conocimiento de todas las posibles combinaciones
circunstancias que el futuro puede depararnos. Esto significa
todas las reglas jurídicas son «abiertas»; y cuando surge un caso
previsto tenemos que tomar una decisión nueva, y al hacerlo
boramos nuestros conceptos jurídicos, adaptándolos a fines
mente deseables. Todo ello fue perfectamente comprendido por
ring: ridiculizó, especialmente en su Zweck im Recht, la idea de
reglas detalladas pudieran suministrar para cualquier caso las
cificaciones jurídicas que permitieran decidir todos los posibles
tos; y subrayó la imposibilidad de prever la variedad infinita y
composición múltiple de todos los casos posibles.
Claramente, es posible tratar de dotar a las reglas y COJilceotos
jurídicos de un rigor artificial que elimine al máximo posible la
cesidad de algo distinto al razonamiento deductivo. Podemos,
así decirlo, «congelan> el significado de una regla jurídica o de
concepto mediante la determinación de ciertos elementos e
en que si éstos están presentes son suficientes para establecer
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 115
aquello que los posee entra dentro de la regla, con independencia
de cualquiera otra propiedad que el caso pueda tener y de cuales-
quiera que p~e.dan ser las consecuencias de. aplicar la regla de esta
manera tan ng1da. Entonces, de hecho, preJuzgamos ciegamente lo
que debe ser hecho en un ámbito de casos futuros cuya composición
desconocemos. De esta forma conseguiremos determinar por adelan-
tado cuestiones que sólo pueden determinarse racionalmente cuan-
do las circunstancias en que surgen nos son conocidas. Este es el
vicio que los juristas ingleses y norteamericanos identifican como
conceptualismo en el proceso judicial; pero, esencialmente, es el mis-
mo vicio que Ihering identificaba en los trabajos de los grandes es-
critores teóricos, que eran felices ignorando el proceso judicial y el
trabajo de los juristas prácticos.
11
Es suficiente en relación al Begriffshimmel. Déjenme regresar
ahora a lo que los juristas ingleses y norteamericanos denominan
«jurisprudencia analítica». Es necesario, según creo, distinguir dos
etapas de los estudios jurídicos que así han llegado a denominarse.
La primera etapa es asociada con los nombres de Jeremy Bentham 27
y John Austin, 28 los grandes pensadores utilitaristas del siglo XIX.
También podríamos denominarlos las grandes figuras de la Ilustra-
ción inglesa en lo relativo al derecho.
La segunda etapa 29 es, en comparación, de desarrollo reciente y
ha sido inspirada por un movimiento característico en filosofía en
general que tiene mucho que ver con el lenguaje. Sus principales
exponentes son el vienés Ludwig Wittgenstein, profesor en Cam-
bridge de 1930 a 1950, y por otro Austin, John L. Austin, profesor
de filosofía moral en Oxford desde 1952 hasta su muerte en 1959.
Déjenme caracterizar brevemente la jurisprudencia analítica de
la primera etapa. Como he dicho, Bentham y Austin eran utilitaris-
tas Yestaban interesados apasionadamente en la crítica del derecho
en la reforma legal y en la adaptación del derecho a fines racionale~
que concebían en términos del principio de la mayor felicidad. Este
era su «Zweck im Recht», aunque no estoy tan seguro de que tam-
bién fuera el de Ihering. Por otra parte, ambos pensadores combi-
naban con su utilitarismo determinadas doctrinas acerca de la natu-
116 EL SIGLO XIX ALEMÁN
raleza del derecho y acerca de la importancia de una forma
minada de estudios jurídicos. Ambos definían el derecho en
nos de noción de mandato y, por ello, hubieran sido "'U•.,U.!I,i:tun
por los pensadores alemanes como exponentes de la teoría
rista (Willenstheorie), aunque, como mostraré después, la
de acuerdo a la cual la ley es el mandato del soberano no tenía
ellos todas las consecuencias habitualmente atribuidas a la
voluntarista. Estos pensadores insistían también en la
de una forma de estudios jurídicos valorativamente neutra
que era pertinente no sólo para el concepto de derecho, sino
bién para otros conceptos jurídi,cos fundamentales que son
en las descripciones de cualquier sistema jurídico maduro y, en
neral, para la estructura e interrelación lógica de los elementos
un sistema jurídico. Bentham denominó a esta forma de
jurídico jurisprudencia «expositoria» y la distinguió de la crítica
derecho en términos de sus fines, que llamó jurisprudencia
ria». De forma semejante, Austin distinguió entre su estudio
tico de los conceptos y de la estructura de los sistemas j
como «jurisprudencia general» y la crítica utilitarista del
que denominó «arte de la legislación». Ambos pensadores co11cebíaJ
estas dos formas de estudios jurídicos, uno analítico y
mente neutro, el otro crítico del derecho a la luz de los valores
litaristas, no como suministrando respuestas enfrentadas a las
mas cuestiones, sino como respuestas diferentes a cuestiones
tas; y pensaron que ambas formas de estudio eran necesarias
la educación de un jurista culto.
Bentham, en el curso de sus estudios analíticos, insistió en
los conceptos jurídicos precisaban nuevos métodos para su análisis
En particular, pensaba que la forma tradicional de definición
genus et differentiam no puede ser usada provechosamente para
chas nociones jurídicas tales como deber y obligación, porque
nen una estructura característica que demanda métodos de análisis •·
especiales; y exponía un método que los lógicos del siglo xx han ..
llamado «definición operativa», porque en lugar de intentar
palabras singulares (por ejemplo 'deber' u 'obligación'), el análisis
toma como objeto los enunciados enteros en que tal término
ce. De esta forma se clarifica la noción de deber, no por abordar
palabra singular 'deber', sino abordando enunciados modelo
«X tiene un deber de pagar a Y lOO libras». 30 Sin embargo, las
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 117
novaciones de Bentham fueron más lejos todavía. Trató de clarifi-
car las relaciones estructurales entre varios tipos de reglas jurídicas
y sostuvo que para expresar sus conexiones lógicas la lógica aristo-
télica, que era una lógica de aserciones, era inútil; y construyó lo
que denominó la «lógica de la voluntad», especialmente adaptada
para expresar las conexiones entre nociones tales como 'obligatorio',
'prohibido' y 'permitido' .3 t De esta forma anticipaba una forma de
Jógica moderna conocida como lógica deóntica. Por último, plan-
teaba un problema que todavía hoy espera una solución. Si conce-
birnos un sistema jurídico como un sistema que está integrado por
normas jurídicas separadas o por leyes separadas, ¿qué es una nor-
ma y qué es meramente parte de una norma? En tanto no hayamos
resuelto este punto no podemos dar una visión coherente de la es-
tructura del sistema jurídico. 32
Austin siguió de cerca los pasos de Bentham, aunque no dispo-
nía de las capacidades de innovación de su maestro en el ámbito de
la lógica. Pero el punto que deseo destacar de estos dos grandes
escritores es que la forma de jurisprudencia analítica que ellos prac-
ticaban y predicaban no debe ser, en ningún sentido, identificada
con la Begriffsjurisprudenz que lhering atacó. Es, según creo, bas-
tante común entre los pensadores continentales asumir que si un
sistema jurídico no es un sistema lógico cerrado entonces no hay
lugar para un análisis lógico de él, y pretender que Bentham y Aus-
tin estaban contagiados por el conceptualismo 33 atacado por Ihering,
esto es, que ellos también tenían un lugar en el Begriffshimmel.
Creo que se trata de un error, debido a una falsa inferencia extraí-
da del hecho de que Bentham y Austin mantenían alguna forma de
teoría voluntarista, puesto que definían el derecho en términos de
mandato. Pero ellos nunca extrajeron de su teoría el corolario ex-
traído por los viejos teóricos voluntaristas alemanes, según el cual
. cuando un juez aplicaba el derecho, éste estaba siempre completa-
mente determinado en el contenido de la voluntad del legislador y
la tarea del juez era simplemente la operación lógica de subsumir
.... un caso particular bajo la proposición general que describe la regla
jurídica predeterminada. Al contrario, Austin 34 reconocía con toda
claridad que aunque los jueces ingleses hablaban a menudo como si
lo opuesto fuera verdadero, en realidad frecuentemente «creaban»
derecho. Además, Austin acusaba a los jueces no por hacerlo, sino
por no conseguir crear derecho de acuerdo a los preceptos del utili-
118 EL SIGLO XIX ALEMÁN
tarismo. Por lo tanto, siendo consciente de este hecho, era absurdo
suponer que el derecho era o debía ser desarrollado solamente por
razonamiento lógico. Pero también era consciente de otro hecho: a
saber, la «indeterminación» 35 o carácter abierto de muchos concep.
tos jurídicos, que posibilitaba únicamente, como él decía, «un test
falible» de si una determinada situación de hecho caía o no bajo su
alcance. A pesar de todo ello, Bentham y Austin pensaban que era
de gran importancia perseguir, con nuevos métodos de definición y
clarificación, el análisis de palabras tales como 'obligación', 'deber' ,
'derecho', 'propiedad', 'posesión' y otros conceptos jurídicos fun-
damentales, e investigar las relaciones lógicas entre las leyes.
Déjenme volver ahora a la etapa moderna de la jurisprudencia
analítica. Aquí, como he dicho, el estímulo más importante provie-
ne de dos filósofos muy interesados en el lenguaje: Wittgenstein y
el profesor John L. Austin. No estaban específicamente interesados
en el derecho, pero mucho de lo que decían acerca de las formas
lingüísticas, del carácter de los conceptos generales, y de las reglas
que determinan la estructura del lenguaje, tiene implicaciones im-
portantes para la teoría y la filosofía jurídicas, y ha sido aprovecha-
do por escritores de estas especialidades tanto en Inglaterra como
en Norteamérica. De nuevo, al igual que en la primera forma de
jurisprudencia analítica, los escritores modernos están libres de la
Begriffsjurisprudenz en el sentido de lhering. Además, una de sus
más poderosas doctrinas consiste en un rechazo de la concepción
del pensamiento y lenguaje humanos en la que descansaba la vieja
Begrijjsjurisprudenz. Presentaré dos ejemplos de filosofía que sub-
yacen a esta nueva forma de jurisprudencia analítica. La primera
de ellas mostrará cuán lejos está de la Begriffsjurisprudenz.
Porositéit der Begrijje. Esta es una expresión usada por un autor 36
muy cercano a Wittgenstein, que expresa una propiedad muy impor-
tante de la mayoría de conceptos empíricos y no sólo de los concep-
tos jurídicos, a saber, que no hay forma de construir reglas lingüís-
ticas que sean adecuadas para todas las posibilidades imaginables.
Por complejas que nuestras definiciones sean, nunca podremos pre-
cisarlas tanto, de forma que las delimitemos en todas las direccio-
nes posibles con el objetivo de que ante cualquier caso dado pueda
definitivamente afirmarse si el concepto se le aplica o no se le apli-
ca. «Supongamos que me encuentro un ser que parece un hombre,
habla como un hombre, se comporta como un hombre, pero sólo
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 119
tiene un pie de altura, ¿diré que es un hombre?» 37 Con lo cual no
puede haber definiciones definitivas y exhaustivas de los conceptos,
ni siquiera en la ciencia. «La noción de oro parece poder definirse
con precisión absoluta, digamos, mediante el espectro del oro con
sus líneas características. ¿Pero qué diríamos si se descubriera una
sustancia que pareciera oro, satisficiera todos los tests químicos del
oro, pero emitiera una especie nueva de radiación?» 38 Como nunca
podemos eliminar las posibilidades de que surjan situaciones impre-
vistas, nunca podemos estar seguros de cubrir todas las posibilida-
des. Podemos, únicamente, redefinir y precisar nuestros conceptos
para enfrentarlos a las nuevas situaciones cuando surjan. Este reco-
nocimiento de la Porositéit, o como nosotros podemos decir, «la
textura abierta» de los conceptos, es, como dije, un rasgo poderoso
de la filosofía inspirada por la forma moderna de jurisprudencia
analítica. Wittgenstein lo expresó con palabras que se adecuan muy
bien al derecho: «lch sagte von der Anwendung eines Wortes: sie
sei nicht überall von Regeln begrenzt» 39 y «Wir sind nicht für alle
Moglichkeiten seiner Anwendung mit Regeln ausgerüstet» 40 y de nue-
vo, «Der Umfang des Bregiffs ist durch eine Grenze nicht abgesch-
lossen: er ist nicht überall von Regeln begrenzt». 41
Un segundo rasgo de la nueva jurisprudencia analítica ha sido
extraído de la filosofía del lenguaje moderna por una vía bastante
diferente. Wittgenstein dijo en alguna ocasión que las palabras tam-
bién son hechos («Worter sind auch Taten») y la contribución más
original del profesor Austin debe buscarse en su libro póstumo How
to do Things with Words. 42 En esta obra se insiste en que, entre
las muy diversas funciones que el lenguaje realiza, hay una que ha
sido muy frecuentemente olvidada por los filósofos y que es muy
importante para comprender ciei:tas transacciones en la vida social
y, especialmente, en el derecho. Tomemos, por ejemplo, una cere-
monia de bautismo. En el momento crucial se emite un enunciado
('Bautizo a este niño con el nombre X') y el efecto de la emisión de
estas palabras es transformar la situación social preexistente, de for-
ma que, de ahora en adelante, deviene correcto referirse al niño por
el nombre X. Así, contra un trasfondo de convenciones sociales, las
palabras no son usadas -como frecuentemente suele hacerse- para
describir el mundo, sino para producir ciertos cambios. Lo mismo
es verdad de la emisión de las palabras de una promesa. 'Prometo
llevarte en mi coche a la estación' no es ninguna descripción de
120 EL SIGLO XIX ALEMÁN
nada, sino una emisión que tiene el efecto de crear una obligación
moral para la persona que la emite. Es obvio que este uso del len-
guaje es de gran importancia en el derecho. Lo encontramos cuan-
do un testador escribe 'Lego mi reloj de oro a mi amigo X' y tam-
bién en el lenguaje de los actos legislativos usado por los legislado-
res, por ejemplo, 'Se promulga ... que .. .'. En el derecho, las emi-
siones de enunciados por las personas debidamente calificadas, en
las ocasiones apropiadas, tienen efectos jurídicos.
Algunas veces, los juristas ingleses se refieren al lenguaje usado
de esta forma como palabras «operativas», pero esta función gene-
ral del lenguaje que se extiende ampliamente más allá del derecho
es conocida por la mayoría de filósofos en Inglaterra como «reali-
zativa» («perjormative»). El uso realizativo del lenguaje en y fuera
del derecho tiene rasgos especiales muy interesantes que lo distin- ·
guen de nuestro uso del lenguaje cuando estamos interesados en
formular enunciados verdaderos o falsos que describen el mundo.
No creo que el carácter general de los actos jurídicos (Rechtsgeschiij-
te) pueda comprenderse sin referencia a esta idea del uso realizativo
del lenguaje. Algunos filósofos del derecho, especialmente Hagers-
trom, 43 estaban muy perplejos por el hecho de que sea posible crear
obligaciones, transferir derechos y, en general, cambiar situaciones
jurídicas meramente por el uso del lenguaje. Esto le parecía una
especie de magia o alquimia jurídica, pero seguramente todo lo que
es preciso para comprenderlo es reconocer una función especial del
lenguaje: dado un trasfondo de reglas o convenciones que disponen
que si una persona determinada dice determinadas palabras enton-
ces otras reglas entrarán en acción, esto determina la función, o, en
un sentido amplio, el significado de las palabras en cuestión.
Los dos ejemplos que he dado, en los cuales la moderna juris-
prudencia analítica es deudora de la filosofía del lenguaje moderna
(Porositiit der Begriffe y emisiones realizativas), son únicamente dos
entre otros muchos ejemplos posibles. Una visión completa analiza-
ría cosas tales como el abandono de la vieja idea de acuerdo a la
cual cuando un término general o un concepto se aplica a muy di-
versos casos, todos los casos deben compartir un conjunto singular
de propiedades comunes. Esto es un dogma. Hay muy diversas for-
mas en que los diversos casos de un término general están relacio-
nados entre sí, más allá de esta forma tan simple de relación; y una
adecuada comprensión de estas formas diversas es, claramente, de
LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 121
particular importancia en el caso de los términos jurídicos. 44 Sea
como fuere, en general sostengo que existe una gran afinidad entre
el juicio de Ihering relativo a la necesidad de acercarse al uso con-
creto y a la aplicación de nuestros conceptos, y el espíritu y las
nuevas doctrinas de la filosofía analítica contemporánea. Una vez
Wittgenstein dijo que si deseamos comprender nuestros conceptos
debemos considerarlos cuando ellos están «en el trabajo», no cuan-
do están «ociosos» o «de vacaciones». 45 Si no estoy equivocado todo
ello está completamente de acuerdo con el rechazo de Ihering al
Begriffshimmel, y con la necesidad de regresar a la tierra: wieder
auf Erden!
NoTAS
l. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. Todas las referencias son a la octava
edición (Leipzig, 1900). [La obra de Ihering ha tenido más suerte en castellano. Exis-
ten traducciones de las dos obras mencionadas por Hart: El espíritu del derecho
romano en las diversas fases de su desarrollo, trad. de Enrique Príncipe y Satorres,
Librería Editorial de D. Carlos Bailly-Bailliere, Madrid, 1891, y Bromas y veras en
la ciencia jurídica, trad. Tomás A. Banzhaf, Civitas, Madrid, 1987. (La primera
traducción al castellano de esta obra data de 1933 con el título Jurisprudencia en
broma y en serio, trad. de Román Riaza, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid.) El ensayo que Hart analiza en este trabajo («En el cielo de los conceptos
jurídicos») está incluido en Bromas y veras... (N. del t.)]
2. Readings in Jurisprudence and Philosophy oj Law, ed. Cohen and Cohen,
Nueva York, 1951.
3. «Die Frage der Anwendung und des Beweises kommt für ihn gar nicht in
Betracht», Scherz und Ernst, p. 273. [«La cuestión de la aplicación y de la prueba
(de los conceptos) queda desde un principio descartada.» (N. del t.)]
4. «Badet sich hier in dem reinen Gedankeniither, unbekümmert über die reale
Welt», ibid., p. 274. [«Se baña en el puro éter del pensamiento, sin preocuparse por
el mundo real.» (N. del t.)]
5. /bid., p. 296. [«despojada de todos sus efectos reales». (N. del t.)]
6. /bid., p. 283, n. 8 (cita de Savigny). [«un hecho en virtud de su esencia, e
idéntico a un derecho por sus consecuencias». (N. del t.)]
7. /bid. (cita de Savigny). [«Un hecho y un derecho a la vez.» (N. del t.)]
8. /bid., p. 287. [«Nadie pregunta el porqué.» (N. del t.)]
9. !bid., p. 297. Cf. «torichte Frage nach seinem praktischen Warum», ibid.,
p. 314. [«gabinete anatómico-patológico de los conceptos»; «la insensata cuestión de
su porqué práctico». (N. del t.)]
10. /bid., pp. 287-288. Cf. «Der Jurist rechnet mit seinem Begriffen, wie der
Mathematiker mit seinem Grossen», ibid., p. 274. [«El jurista calcula con sus con-
ceptos, como el matemático con sus cantidades.» (N. del t.)]
 LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS 123
122 EL SIGLO XIX ALEMÁN

11. Howe, Justice 0/iver Wendell Holmes: The Proving Years,

if the Aristote/ian Society Supplement, vol. 19 (1949), traducido en Sprache und
12. Southern Pacijic Co. v. Jensen (1917), 244 U.S. 205, 222. ~nalysis (ed. Bubner, Gotinga, 1968).
13. The Common Law (Boston, 1881), p. l. 37. !bid.' p. 122.
14. «Path of Law», en Collected Legal Papers (Londres, 1920), p. 180. 38. !bid. .. . ..
39. Philosophical Investigations (Oxford, 1953), § 84. [«DIJe de la aphcaciOn
15. !bid.
de una palabra: no está absolutamente determinada por reglas.» (N. del t.)] .
16. Lochner v. New York (1904), 198 U.S. 45, 74. 40. !bid., § 80. [«No estamos equipados con reglas para todas sus posibles
17. «Law in Science and Science in Law», en Collected Legal Papers, 239.
a Jicaciones.» (N. del t.)] • .
18. «Path of Law», 184. ubi. rep. p 41. Jbid., § 68. [«La extensión de un concepto no está encerrada por un limi-
19. Cambridge, 1922. te' 00 está absolutamente delimitada por reglas.» (N. del t.)]
20. Columbia Law Review, 8 (1908), p. 605. · 42. Oxford, 1962. [Cómo hacer cosas con palabras. Hay trad. cast. de G. R.
21. Scherz und Ernst, p. 289, n. 2. Carrió y E. A. Rabossi, Paidós, Barcelona-Buenos Aires, 1982. (N. del t.)] .
22. !bid., p. 300. 43. Der Roníische Obligationsbegrifj (Uppsala, 1927), vol. Il, p. 399, YInqwry
23. !bid., p. 297. into Law and Morals (Estocolmo, 1953), prefacio y caps. XVII y XVIII.
24. Gnaeus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenchajt (1907), p. 7. [«Gnaeus 44. Véase mi Concept of Law (1961), pp. 66-67, 234.
Flavius» es el seudónimo de Hermann U. Kantorowicz. De esta obra existe traducción 45. Philosophical I.nvestigations, § 132.
castellana: «La lucha por la ciencia del Derecho», trad. de W. Goldschmidt en Savigny,
K.irchmann, Zitelmann, Kantorowicz, La Ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires
1949. (N. del t.)] ' '
25. «Die Fülle des Inhalts, der in ihnen beschlossen liegt, für die Erkenntnis
Tage zu fOrdern» (Scherz und Ernst, p. 287). [«Para que el conocimiento
toda la riqueza fle contenido que en ellos [los conceptos] se encierra.» (N. del t.)]
26. The Concept oj Law (Oxford, 1961), p. 125.
27. 1748-1832. Véase especialmente su An Introduction to the Principies of
Morals and Legislation (1789) y Oj Laws in General (Londres, 1970); también A Frag-
ment on Government (1776). [El texto de Bentham que aparece en este un,,_,_
(véanse pp. 132-146) es la conclusión de An Introduction ... , que, a su vez, cor!Stll:u-t
ye el programa y una apretada síntesis de Oj Laws in General. De A Fragment
Government existe traducción castellana de Julián Larios Ramos, Un fragmento
bre el gobierno, Aguilar, Madrid, 1973. (N. del t.)]
28. 1790-1859. Véase su Province oj Jurisprudence Determined (1832; ed. Hart,
Londres, 1954). [La primera lección de esta obra de Austin está incluida en este
volumen (pp. 178-201). (N. del t.)]
29. Véase Summers, «The New Analytical Jurists», New York University Law
Review, 41 (1966), p. 861.
30. Véanse para las concepciones de Bentham sobre la definición: Works
(Bowring, ed., 1838-1843), vol. III, p. 18; vol. VIII, pp. 242-253; Fragment on Go-
vernment, cap. V,§ 6, n. 1, s. 6, y mi «Definition and Theory in Jurisprudence», en
Essays in Jurisprudence and Philosophy (Oxford, 1983).
31. Oj Laws in General (ed. Hart, Collected Works, Londres, 1970), cap. X.
32. !bid., cap. 16. Cf. An Jntroduction to Principies oj Morals and Legisla-
tion, prefacio, §§ 33-34; cap. XVII, § 29, n. 1; Oj Laws in General, cap. XIV.
33. Véanse Friedmann, Legal Theory (ed. de 1947), p. 209; Bodenheimer,
«Modern Analytical Jurisprudence and the Limits of its Usefulness>>, University oj
Pennsylvania Law Review, 104 (1956), p. 1.080.
34. Province oj Jurisprudence Determined (ed. de 1954), p. 191.
35. !bid., pp. 204-205, 207.
36. F. Waismann. Véase su «Verifiability>> («Verifizierbarkeit»), Proceedings
 SEGUNDA PARTE

LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX:

LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA
INTRODUCCIÓN

Los más importantes teóricos del derecho del siglo XIX inglés
son, sin lugar a dudas, Jeremy Bentham (1748-1832) y John Austin
(1790-1859). Con ellos comienza una tradición de pensamiento que
será predominante en Gran Bretaña hasta la publicación de The Con-
cept of Law (1961) de H. L. A. Hart. 1
En Inglaterra, a fines del siglo xvm, el panorama del pensamien-
to jurídico estaba dominado por la obra de William Blackstone. 2 La
obra de Blackstone debe ser contemplada como una especie británi-
ca del género del iusnaturalismo racionalista. Con este tipo de ius-
naturalismo compartía las siguientes tesis: 1) que las normas crea-
das por las autoridades sólo son jurídicas o válidas si se derivan de
los principios del derecho natural 3 y 2) que estos principios del de-

l. Hart es el editor de las obras más importantes de Bentham y Austin en

teoría jurídica y, a su vez, uno de los más agudos estudiosos de la obra de estos
autores (véase, para Bentham, su Essays on Bentham, Oxford University Press,
Oxford, 1982, y, para Austin, «lntroduction» en The Province oj Jurisprudence De-
termine, Oxford University Press, Oxford, 1953, y los primeros capítulos de The
Concept oj Law, Oxford University Press, Oxford, 1961; que son la más famosa
crítica a la concepción de Austin del derecho). La única razón de que ninguno de los
trabajos de Hart sobre estos autores esté incluido en esta selección es mantener el
criterio de privilegiar la visión de otras tradiciones de pensamiento. Es, en mi opi-
nión, más iluminador incluir textos de Hart sobre Ihering o el realismo norteameri-
cano o sobre Kelsen y Ross. Por otra parte, la curiosidad y capacidad de diálogo
intelectual de Hart, hace que esta selección esté en deuda con el espíritu que anima
su obra.
2. Commentaries oj the Laws of England, 4 vols. (1765-1769), University of
Chicago Press, Chicago-Londres, 1977.
3. «El derecho natural, que es coetáneo a la humanidad y dictado por Dios
mismo, es claramente superior en fuerza obligatoria a cualquier otro. Es obligatorio
en todo el globo, en todos los países y en todas las épocas: las leyes humanas no son
de ninguna validez si son contrarias a él, y cada una de ellas es válida en tanto
128 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
recho natural eran captados por la razón humana (aunque eran
flejo de la voluntad divina). 4 La diferencia específica (inglesa)
sistía en lo siguiente: 1) que el Common Law era un conjunto
costumbres y máximas no escritas ni establecidas por las
des humanas (pero acordes con el derecho natural) que los
aplicaban al resolver los casos. 5 Los jueces no creaban estas reglas
sino que las descubrían. 2) Que la forma de gobierno inglesa era 1~
más perfecta y adecuada para regir una sociedad. 6 Con ello se
tinguía del iusnaturalismo continental que propugnaba cambios
portantes en la legislación (en algunos casos, la abolición del dere.
cho consuetudinario) y la política (reformas profundas en la estruc.
tura del Estado), seguramente porque Inglaterra había tenido ya su
revolución (en 1688), mientras las revoluciones francesa y norteame.
ricana estaban cercanas, pero todavía en gestación.
La obra de Bentham comienza, precisamente, con un libro de
crítica a estos aspectos de Blackstone (A Fragment on Government
1776). Según Bentham, el derecho es un instrumento creado por los'
seres humanos y añadido al mundo para conseguir ciertos fines,
fines que él concebía como establecidos por el principio de utilidad:
la maximización de la felicidad. Bentham pensaba que el derecho
natural (ese conjunto de principios abstractos de los que deriva el
derecho positivo) en realidad no existe. La razón humana no puede
descubrirlo, dado que es «un oscuro fantasma» y que consiste en
«~gunos sonidos sin significado». 7 Tampoco el common law lepa-
recía ese admirable conjunto de máximas y costumbres que Black-
stone pensaba, al contrario le parecía un ficticio conjunto de regu-
deriva toda su fuerza, toda su autoridad, mediata o inmediatamente, del derecho
natural», ibid., 1, p. 41.
4. «El descubrimiento de estos primeros principios del derecho natural depen-
de únicamente del ejercicio adecuado de la recta razón», ibid., 1, p. 40.
5. «Las costumbres generales, o el common law, en sentido propio; es aquel
derecho mediante el cual los procedimientos y decisiones de los Tribunales ordinarios
de Justicia del Rey son guiados y dirigidos», ibid., 1, p. 68. Blackstone añade que si
una decisión judicial es absurda o injusta, contraria al derecho natural, entonces no es
que tal sentencia sea bad law, sino que sencillamente es not law; ibid., 1, p. 70.
6. Según Blackstone, la combinación de monarquía (la fuerza del rey), aristo-
cracia (la sabidurfa de los lores) y democracia (la benevolencia de los comunes) «en
ningún otro lugar podría hallarse las tres grandes cualidades del gobierno tan correc-
ta y felizmente unidas» como en la Constitución británica; ibid., 1, p. 51.
7. Puede verse para la crítica de Bentham al iusnaturalismo, José Juan More-
so, La teoría del derecho de Bentham, P .P .U., Barcelona, 1992, cap. III.
INTRODUCCIÓN 129
ladones que, precisamente por su carácter de ficticio, conllevaba
·ncertidumbre e inseguridad. 8 Además, no compartía las razones por
~as cuales Blackstone pensaba que el gobierno británico era tan ade-
cuado. Con el paso del tiempo y su conversión al radicalismo demo-
crático, incluso llegó a pensar que era una forma de gobierno muy
inadecuada para conseguir los fines de maximizar la felicidad. 9
Por ello, dedicó parte de su obra a analizar la naturaleza y es-
tructura de las normas jurídicas. El texto recogido en este capítulo
es, precisamente, un bosquejo de lo que sería su obra básica al res-
pecto, Oj Laws in General (1970, ed. H. L. A. Hart). Ahí podrá
hallarse una sofisticada versión de la concepción de las normas corno
mandatos del soberano y de las relaciones entre las normas.
Sin embargo, Bentham dedicó la mayor parte de sus esfuerzos a
la fundamentación de una doctrina moral, el utilitarismo, que sir-
viera como inspiradora de sus vastos proyectos de reforma legal y
política. El texto de J. S. Mili, que siguió a Bentham en esta con-
cepción moral, muestra con agudeza algunos de los problemas más
importantes que pueden acechar al utilitarismo benthamiano, no
como fundamento de las reformas legales, punto en que a J. S. Mili
le parece adecuado, sino como concepción moral y política. Según
Mili, una concepción moral que ignora el sentido del deber y el
peso de las convenciones del pasado en la formación de la concien-
cia moral de los ciudadanos tiene importantes peligros para la cons-
trucción de una sociedad más libre. Si uno tiene en cuenta las críti-
cas de los últimos veinticinco años al utilitarismo, podrá apreciar
que también se le cuestiona no tener suficientemente en cuenta la
autonomía personal o la integridad. 10
El otro texto incluido en el apartado dedicado a Bentham es un
texto de Karl Olivecrona, un destacado representante del realismo
8. Cf. José Juan Moreso, op. cit., pp. 130-136.
9. Cf. Frederick Rosen, Jeremy Bentham and Representative Democracy.
A Study of the Constitutional Code, Oxford University Press, Oxford, 1983.
10. Cf., por ejemplo, la muy influyente A Theory of Justice, Harvard Univer-
sity Press, Cambridge, Mass., 1971, de John Rawls (hay trad. cast.: Una teorla de la
justicia, FCE, México, 1979) o Invitación a la ética [1972], trad. de M. Jiménez
Redondo, Cátedra, Madrid, de Bernard Williams. En el ámbito de la teoría del de-
recho, la obra de Ronald Dworkin puede contemplarse como una crítica a la teoría
jurídica y a la polftica jurídica de Bentham. Véase Ronald Dworkin, Taking Rights
Seriously, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1977, p. VII (hay trad. cast.:
Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984).
9.- CASANOVAS
130 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
jurídico escandinavo. El impulso antirnetafísico y la raíz
de Bentharn atrajeron considerablemente a este profesor sueco,
el cual el derecho debe ser contemplado corno un hecho que partj.
cipa e influye en el mecanismo social. 11 El texto muestra interés
el análisis lingüístico, pero desrnitificador, que Bentharn realiza de
las expresiones de derechos naturales corno expresiones referidas a
entidades de carácter ficticio, corno crítica al pensamiento iusnatu.
ralista. La inclusión del texto de Olivecrona muestra que no sólo el
utilitarismo de Bentham ha pasado a la posteridad, sino que algu.
nos de sus análisis más conceptuales siguen despertando el interés
de importantes filósofos del derecho de tradiciones diversas.
La obra de John Austin, seguidor de Bentham, representa un
loable esfuerzo sistematizador de algunas de las ideas benthamianas.
John Austin fue un profesor universitario, el primer profesor de
Jurisprudence de la reciente creada Universidad de Londres. Para
acceder a la cátedra se preparó concienzudamente y realizó un viaje
a Alemania, con el objetivo de conocer de cerca el pensamiento
jurídico alemán (la influencia de F. K. von Savigny es ostensible en
su obra). Ahora bien, sólo compartía con Bentham parte de las ideas:
también concebía el derecho como un conjunto de mandatos pro·
mulgados por aquel que detenta el poder en una sociedad (el sobe·
rano) y pensaba que una cosa es el derecho tal como es (el derecho
positivo) y otra su mérito o demérito (el derecho tal como debe
ser). Sin embargo, en otros puntos se alejaba de Bentham: pensaba
que el principio de utilidad era una forma de acceder a los manda-
tos divinos no revelados y, por tanto, creía en la existencia de un
derecho divino; también pensaba que la crítica de Bentham al com-
mon law (al derecho judicial) era injustificada, si bien es cierto que
lo concebía como creado por los propios jueces actuando en virtud
de una delegación de poder del soberano. Por otra parte, no era en
la reforma legal y política tan entusiasta como Bentham. 12
Si bien al principio la suerte del magisterio de Austin fue dudo-
sa -tuvo corno alumno a John Stuart Mil!, pero a los pocos años
hubo de abandonar la cátedra por falta de alumnos inscritos en su
curso-, la fortuna posterior fue mayor, las ediciones de su obra
11. Su libro más conocido es Law as Fact, Stevens & Sons, Londres, 1971 2•
12. Para las diferencias entre Bentham y Austin puede verse José Juan More·
so, «Cinco diferencias entre Bentham y Austim}, Anuario de Filosofía del Dere·
cho, 6 (1989), pp. 351-376.
INTRODUCCIÓN 131
fueron numerosas y la jurisprudencia analítica siguió caminando por
los caminos que él había marcado. 13
El trabajo de Hans Kelsen, incluido en el apartado dedicado a
A.ustin, muestra la capacidad de diálogo del autor de la teoría pura
con una tradición de pensamiento distinta a la suya, pero cercana
en muchos puntos (tal vez, producto de su establecimiento en Esta-
dos Unidos y de la necesidad de dialogar con la tradición jurídica
anglosajona por esa razón). Kelsen muestra simpatía por la obra de
A.ustin y con algunas matizaciones comparte con ella la concepción
voluntarista de las normas, la importancia del elemento coercitivo
en la estructura de las normas jurídicas y los análisis de las nocio-
nes de deber y derecho. Cuestiona más poderosamente dos puntos de
la doctrina austiniana: a) Sostiene que la concepción de Austin con-
templa el derecho corno un sistema de reglas completas y dispuestas
para ser aplicadas, sin atender al proceso de su creación. Es una teo-
ría estática del derecho. Por el contrario, la teoría pura es una teoría
dinámica del derecho, el acto de creación de una norma jurídica está
regulado por otra norma jurídica 14 y b) afirma que Austin no dispone
de un concepto jurídico de Estado, mientras que para la teoría pura
el Estado, desde el punto de vista jurídico, es únicamente el orden
jurídico corno un orden de la conducta humana. 15
JosÉ JUAN MoREso
13. Véase Thomas E. Holland, The Elements of Jurisprudence (1880), Scientia
Verlag, Aalen, 1979; William Marky, Elements of Law Considered with Reference
to Principies of General Jurisprudence (1905), Scientia Verlag, Aalen, 1980, y John
Salmond, Jurisprudence (1902), Sweet & Maxwell, Londres, 1966.
14. Sin embargo, debe notarse que, aunque Austin nunca explicó claramente
cómo el derecho regula su propia creación, su concepción de la adopción tácita de
normas por parte del soberano, permite que autoridades subordinadas (delegadas) y
jueces introduzcan (oblicuamente) normas en el sistema jurídico. Véase Joseph Raz,
The Concept of a Legal System, Oxford University Press, Oxford, 1970, pp. 99 y ss.
(este libro contiene un muy interesante estudio comparativo de las teorías jurídicas
de Bentham, Austin y Kelsen); Ernesto Garzón Valdés, «Algunos modelos de validez
normativa», Revista latinoamericana de filosofía, 3 (1977), p. 49, y José Juan Mo-
reso, «Cinco diferencias entre Bentham y Austim>, op. cit., p. 357.
15. Sin embargo, J. Raz piensa que en este punto la concepción (sociológica)
del soberano en Austin es más adecuada que la de Kelsen, puesto que permite dispo-
ner de una noción de Estado independiente de la noción de sistema jurídico y puede
dispensar la apelación kelseniana a la norma fundamental y evitar la circularidad en
la identificación del criterio de identidad de los sistemas jurídicos. Véase Joseph
Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, Oxford, 1979, pp. 99-100.

3. JEREMY BENTHAM
JEREMY BENTHAM*
LA ESTRUCTURA DEL DERECHO
Oportunidad y propósito de esta nota de conclusión
l. Aquí acaba la obra original en el estado en que se hallaba
en noviembre de 1780. Lo que sigue es añ.adido ahora, en enero
de 1789.
Las secciones tercera, cuarta y quinta, programadas en el prefa-
cio de esta obra, han de ser añadidas a este capítulo. Sin embargo,
Jeremy Bentham, «Concluding Note» [1789], en An Introduction to the Princi-
pies oj Morals and Legislation, J. H. Burns y H. L. A. Hart, eds., Methuen, Lon-
dres/Nueva York, 1982. Traducción castellana de José Juan Moreso. Se trata de un
apéndice aftadido, en 1789, a la obra An Introduction to the Principies oj Morals
and Legislation -de aquí en adelante PML-, terminada por Bentham en 1780.
* Jeremy Bentham (1748-1832} nació y murió en Londres. Estudió en Oxford,
donde asistió a las clases del célebre iusnaturalista inglés William Blackstone (1723-
1780} e ingresó en el Bar (Colegio de Abogados}, aunque nunca ejerció de abogado.
Su inmensa obra está dedicada a establecer los fundamentos filosóficos de un vasto
proyecto de reforma política y jurídica de carácter utilitarista. Si hasta 1809 su obra
puede contemplarse como una de las expresiones de la Ilustración jurídica, a partir
de esa fecha, en la que entabla amistad con James Mili, su obra en teoría política
vira hacia el radicalismo democrático. Para destacar algunas de sus contribuciones,
pueden citarse An Introduction to the Principies of Morals and Legislation (1789}, la
primera versión sistemática de la moral utilitarista; Of Laws in General (escrita hacia
1783, pero no publicada en la versión definitiva hasta 1970}, una destacada e inno-
vadora aportación a la teoría del derecho, y Constitucional Code (1830}, una versión
utilitarista de la democracia representativa. (N. del t.}
JEREMY BENTHAM 133
esta tarea no será llevada a cabo en este momento, porque hacerlo
de forma aceptablemente completa y satisfactoria, requeriría un vo-
lumen considerable. Este volumen formará una obra por sí mismo
y contendrá la serie de trabajos mencionados en el prefacio.*
Las consideraciones siguientes pueden servir como un breve
avance de la naturaleza de la tarea que tal obra tratará de lograr y
a la vez suministrar, si no una completa y satisfactoria respuesta a
las cuestiones mencionadas en el texto, al menos una indicación bre-
ve y genérica del curso a seguir para alcanzar tal respuesta.
Una ley es distinta de una disposición
2. ¿Qué es una ley?, ¿cuáles son las partes de una ley? El tema
de estas cuestiones, debe observarse, es el todo lógico, ideal, inte-
lectual, no el todo físico: la ley [law] y no la disposición [statute].
Una investigación dirigida a la última clase de objeto no tendría
dificultad ni ofrecería instrucción. En este sentido, lo que es promul-
gado como ley por la persona o personas a las que se reconoce que
poseen el poder de hacer leyes, es ley. La Metamorfosis de Ovidio,
si fuera promulgada, sería ley. Todo aquello a lo que alcanzó un
mismo acto de certificación, todo aquello que recibió el toque del
cetro, es una ley: una ley completa y nada más. Una disposición de
Jorge II establecida para colocar una o en el lugar de una y en una
disposición anterior es una ley completa; una disposición que con-
tiene un cuerpo completo de leyes, perfecto en todas sus partes, no
* Bentham alude al proyecto de trabajo que se encuentra en el «Preface» de
PML, p. 6. La obra a la que Bentham se refiere estaba virtualmente terminada hacia
1783, pero no fue publicada en vida del autor. Ch. W. Everett descubrió el ma-
nuscrito y lo publicó .en 1945 con el título The Limits of Jurisprudence Defined,
Columbia University Press, Nueva York, 1945. H. L. A. Hart realizó después una
edición más crítica y cuidada, que publicó con el título Of Laws in General, The
Athlone Press, Londres, 1970 (incluida en la edición crítica de la obra completa,
todavía inacabada, de J. Bentham: The Collected Works oj Jeremy Bentham}. La
«Concluding Note» es, sin embargo, un buen resumen de esta obra que, por otra
parte, representa la aportación más importante de Bentham a la teoría del derecho y
que, desde la publicación de Hart, ha recibido adecuada atención por parte de los
teóricos del derecho más recientes. Véanse, por ejemplo, el mismo H. L. A. Hart,
«Bentham's Of Laws in General>>, en Rechtstheorie, 2 (1971}, pp. 55-66, y Joseph
Raz, The Concept oj a Legal System, Oxford University Press, Oxford, 1970. (N. del t.}
134 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
sería más ley. Por la palabra ley entonces, tal y como será usada en
las páginas siguientes, debe entenderse el objeto ideal, del cual la
parte, el todo, o el múltiplo, o un conjunto de partes, todos y múl-
tiplos conjuntamente, es expresado por una disposición; no la dis-
posición que lo expresa.
Toda ley es o bien un mandato o bien la revocación de un mandato
3. Toda ley, si es completa, es o bien de naturaleza coactiva 0
bien no coactiva.
Una ley coactiva es un mandato.
Una ley no coactiva, o mejor una ley «discoactiva» [discoercive]
es la revocación, en todo o en parte, de una ley coactiva.
Una ley declarativa no es, propiamente hablando, una ley
4. Lo que ha sido llamado una ley declarativa, en tanto puede
distinguirse de una ley coactiva y de una ley discoactiva, no es pro-
piamente hablando una ley. No es la expresión de un acto de volun-
tad realizado al mismo tiempo: es una mera notificación de la exis-
tencia de una ley, o bien coactiva o discoactiva, que ya existía: una
notificación de la existencia de algún documento que expresa algún
acto de voluntad, realizado no al mismo tiempo, sino en algún mo-
mento previo. Si hace alguna cosa más que dar información de este
hecho, de la existencia previa de una ley de tipo coactivo o discoac-
tivo, cesa pro tanto de ser lo que se conoce como una ley declarati-
va y asume la calidad de coactiva o discoactiva.
Toda ley coactiva crea un delito
5. Toda ley coactiva crea un delito, esto es, convierte un acto
de uno u otro género en un delito. Es sólo por hacer esto que puede
imponer una obligación, que puede producir coacción.
Una ley que crea un delito y una que establece una pena
son dos leyes distintas
6. Una ley que se limita a la creación de un delito, y una ley
que ordena que se imponga una pena en el caso que se cometa de-
JEREMY BENTHAM 135
terminado delito, son dos leyes distintas; no partes (como parece ha-
berse sostenido generalmente hasta ahora) de una y la misma ley. Los
actos que se ordenan son completamente distintos, como distintas son
las personas destinatarias de ambas leyes. Por ejemplo: «No se debe
hurtar» y «El juez castigará a la horca a los que cometan hurto».
Podemos denominar a estas leyes de la siguiente forma: a la
primera una ley imperativa simple y a la otra una ley punitiva. Sin
embargo, la punitiva, si ordena la imposición de la pena, y no me-
ramente la permite, es realmente tan imperativa como la otra: úni-
camente que además.es punitiva, mientras que la otra no lo es.
Una ley discoactiva no puede ser complementada por una ley
punitiva sino es a través de la intervención de una ley coactiva
7. Una ley de tipo discoactivo, considerada en sí misma, pue-
de no tener ley punitiva correspondiente. Para recibir la ayuda y
soporte de una ley punitiva, debe en primer lugar recibirla de una
ley imperativa simple o coactiva, y es a esta última a la que se le
adjunta una ley punitiva, y no a la discoactiva. Por ejemplo, ley
discoactiva: «El oficial de justicia tiene poder para ahorcar a aquel
a quien el juez, procediendo de acuerdo a derecho, le ordene ahor-
can>. Ejemplo de una ley coactiva, establecida como soporte de la
anterior discoactiva: «Nadie impedirá al oficial de justicia ahorcar
a aquellas personas que el juez, procediendo de acuerdo a derecho,
le ordene ahorcar». Ejemplo de ley punitiva, establecida como so-
porte de la anterior coactiva: «El juez castigará con la cárcel a aquel
que intente impedir al oficial de justicia ahorcar a alguien a quien el
juez, procediendo de acuerdo a derecho, le ha ordenado ahorcar».
Pero una ley punitiva comporta la ley imperativa simple
a la que complementa
8. Aunque una ley imperativa simple y una ley punitiva referida
a ella son dos leyes tan distintas que la primera nada contiene de la se-
gunda y la segunda, en su tenor literal, no contiene nada de la primera;
sin embargo, por implicación, y de manera necesaria, la punitiva com-
porta e incluye el alcance de la ley imperativa simple a la que se ad-
junta. Decir al juez «Debe ahorcarse al que, de acuerdo a derecho, es
reo de hurto» es, aunque no de forma directa, una vía tan inteligible
136 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
de dirigirse a los hombres en general para que no hurten, como
les directamente «No debes hurtar», y puede incluso verse como
forma probablemente mucho más eficaz de hacerlo.
Por tanto, puede prescindirse de la ley imperativa simple,
pero no de la materia expositiva
9. Parecería entonces que, si una ley imperativa simple
tener una ley punitiva adjunta a ella, puede prescindirse de la
mera. En cuyo caso, salvando la excepción (que probablemente
será muy frecuente) de una ley capaz de lograr su objetivo sin
complemento de la ley punitiva, no habrá lugar en un cuerpo
pleto de leyes más que para las leyes punitivas o, en otras palabras 1
para las leyes penales. Y, si fuera así, tal vez no habría "'"''~"".tuc:~.u
de una amplia cantidad de materia de tipo expositivo de la que aho-
ra vamos a ocuparnos.
Naturaleza de la materia expositiva
10. En el supuesto de muchos, probablemente de la mayoría,
y posiblemente de todos, los mandatos respaldados con la
del derecho público ocurrirá que, en la expresión dada a tal manda-
to, será preciso recurrir a términos demasiado complejos en su sig-
nificado para expresar las ideas requeridas, sin la asistencia de una
mayor o menor cantidad de materia de naturaleza expositiva. Tales ·
términos, como los símbolos usados en la notación algebraica, son.
más bien sustitutos e índices de los términos capaces por sí mismos
de expresar las ideas en cuestión, más que representaciones reales e
inmediatas de aquellas ideas.
Tomemos por ejemplo la ley «No se debe hurtar»: este manda- ·
to, tal y como aquí queda expresado, nunca sería una respuesta
suficiente al propósito de una ley. Una palabra de sentido tan vago
y poco explícito no puede cumplir su función más que dando una
general indicación de una variedad de proposiciones, cada una de
las cuales requiere, para poder ser aprehendida, un conjunto de tér-
minos más amplio y particular. Hurtar, por ejemplo (según una de-
finición no demasiado adecuada para el uso, pero suficiente para el
presente propósito), es «tomar una cosa de otro, por alguien que
no tiene el título para hacerlo, y que es consciente de no tenerlo».
JEREMY BENTHAM 137
Incluso después de esta exposición, suponiendo que sea correcta,
. puede la ley contemplarse como expresada de forma completa?
Ciertamente no. Puesto que, ¿qué significa que un hombre tiene un
título para tomar una cosa? Para ser completa, entre una multitud
de otras cosas, la ley debería exponer dos catálogos; uno de los
eventos a los que se otorga la cualidad de conferir título eh tales
casos, otro de los eventos a los que se otorga la cualidad de quitar-
Jo. ¿Qué se sigue de ello? Que para que un hombre haya hurtado,
para que un hombre haya hecho lo que no tiene título para hacer,
0 bien ninguno de los supuestos contenidos en la primera de las dos
listas ha ocurrido en su favor, o si lo ha hecho, alguno de los su-
puestos de la segunda lista tiene que haber ocurrido en su perjuicio.
La amplitud del volumen de la materia expositiva
no es peculiar de los mandatos legislativos
11. Tal es, entonces, la naturaleza de una ley general. Mientras la
parte imperativa de ella, el punctum saliens, como se la puede denomi-
nar, de este cuerpo artificial no tendrá más allá de dos o tres palabras,
su complemento expositivo, sin el cual la parte imperativa no cumpliría
correctamente su función, puede ocupar un volumen considerable.
Pero esto puede igualmente ocurrir con una orden de carácter
privado dada en una familia. Tomemos por ejemplo una de un li-
brero a su empleado. «Cambia, desde mi tienda antigua a la nueva,
mi stock entero, según este catálogo.» «Cambia, desde mi tienda
antigua a la nueva, mi stock entero», es la materia imperativa de
esta orden; el catálogo referido contiene el complemento expositivo.
La misma cantidad de materia expositiva
puede servir en común a muchas leyes
12. La misma cantidad de materia expositiva puede servir
-puede pertenecer- en común a muchos mandatos, a mucha can-
tidad de materia imperativa. Así, el catálogo de eventos colativos y
ablativos, entre otras cosas, en relación con los títulos de los que
antes hablaba, pertenecerá en común a todas o a la mayoría de
leyes constitutivas de varios delitos contra la propiedad. De esta
forma, en diagramas matemáticos, una y la misma base servirá para
un completo grupo de triángulos.
138 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
El carácter imperativo, esencial a toda ley, puede ser ocultado
en y por la materia expositiva
13. Tal materia expositiva, siendo de una estructura tan
rente a la de la materia imperativa, no merecería la atención si
conexión de la primera con la última escapara a nuestra uu'''""n'"
ción: lo cual, por otra parte, es tal vez lo que casi siempre "u':...n•"='
Y si cualquier cantidad de materia legislativa se presenta a sí
de forma que no es imperativa o de la forma contraria, o de forma·
que la conexión con la materia de una de estas dos descripciones no
es aprehendida, entonces la verdad de la proposición: «Toda ley
un mandato o su opuesto», puede permanecer indudable, o
parecer cuestionable. Y también la imperfección de la mayor
de estas cantidades de materia legislativa, que presentan la
ra de leyes completas a primera vista, puede quedar oscurecida
puede quedar sin descubrir el método que permite interpretarlas
mente como completas.
La ocultación es favorecida por la multitud de formas indirectas
en que la materia imperativa puede expresarse
14. Una circunstancia, que naturalmente contribuirá a incre-
mentar la dificultad del descubrimiento, es la gran variedad de mo-
dos en que la imperatividad de una ley puede presentarse. La gran
variedad de formas que la parte imperativa de una ley puede asumir
de forma indiscriminada: algunas expresan la cualidad imperativa de
manera más directa, otras de manera menos directa. «No debes hur-
tar.» «No hurtarás.» «El que hurte debe ser castigado a tal pena.»
«Si alguien hurta, debe ser castigado a determinada pena.» «Hurtar
es que un hombre haga tal y tal cosa, la pena por el hurto es tal.>>
«A los jueces, nombrados de determinada forma y constituidos de
tal otra, corresponde e] conocimiento de los determinados delitos;
por ejemplo: el hurto.» Etc. Estas no son sino una parte de la mul-
titud de formas de palabras en las cuales el mandato por el cual se
prohíbe el hurto puede ser igualmente expresado y es manifiesto
hasta qué grado, en algunas de ellas, la cualidad imperativa es os-
curecida y ocultada a la aprehensión común.
JEREMY BENTHAM 139
·Cómo determinar el número y la naturaleza
de las leyes en un código?
15. Después de esta explicación pueden quedar asentadas una
dos proposiciones generales, las cuales pueden ayudar a suminis-
~ar una pequeña aclaración en la estructura y contenidos de un
uerpo completo de leyes. Tantas clases diferentes establecidas de
~e/itos, cuantas leyes de tipo coactivo: tantas excepciones referidas
a las descripciones de los delitos, cuantas leyes de tipo discoactivo.
Clasificar los delitos, como se ha intentado en un capítulo ante-
rior,* es por lo tanto clasificar las leyes: presentar un catálogo com-
pleto de todos los delitos creados por la ley, incluyendo la cantidad
completa de materia expositiva necesaria para fijar y expresar el
alcance de los términos contenidos en las leyes, mediante las cuales
estos delitos respectivamente se crean, sería representar una colec-
ción completa de las leyes en vigor: en una palabra, un cuerpo com-
pleto de derecho; un pannomion, si así puede denominárselo.
Idea general de los límites entre un código civil y un código penal
16. De la oscuridad que naturalmente supone establecer los lí-
mites de una ley, y de la dificultad de distinguir entre una ley civil
0 de tipo imperativo simple y una ley punitiva, resulta la oscuridad
de los límites entre un código civil y un código penal, entre la rama
civil y la rama penal del derecho.
La cuestión, ¿qué partes de la cantidad total de materia legislativa
pertenecen a la rama civil y qué partes a la rama penal?, supone que
deberían encontrarse algunos estados, o al menos uno de ellos, que ten-
gan tanto un código civil como un código penal, cada uno de ellos
completo en su especie, y acotado mediante límites determinados. Sin
embargo, ninguno de tales estados ha existido hasta ahora.
Para plantear una cuestión a la que se pueda contestar de forma
verdadera, la anterior pregunta debe ser sustituida por alguna de
las que siguen:
* Bentharn se refiere al capítulo XVI de PML: «Division of Offences», que a
lo largo de casi cien páginas (pp. 187-280) presenta una muy detallada clasificación
de los delitos. (N. del t.)
140 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
Supongamos que podemos separar dos cantidades
legislativa en este preciso momento, una bajo la denominación
código civil y la otra de código penal, cada uno completo en
especie, ¿de qué forma general puede suponerse que las
antes distinguidas podrán ser distribuidas entre ambos
En relación a esta pregunta, la respuesta siguiente parece
más cerca de la verdad que cualquier otra.
El código civil no consistiría en una colección de leyes
cada una completa en sí misma, y además de todas las leyes
Tampoco el código penal consistiría (puesto que ya vimos
no es posible) en una colección de leyes punitivas, cada una no
completa en sí misma, sino además de todas las leyes civiles. Sino
Contenido de un código civil
17. el código civil consistiría principalmente en meras ~cuu1ua·
des de materia expositiva. La materia imperativa, a la cual
cantidades de materia expositiva se refiere, no se encontraría en
mismo código -no se encontraría en el código civil-, no se
traría en un estado puro, libre de cualquier mezcla de leyes
vas, sino que se hallaría incorporada al código penal -en un
do de combinación-, de la forma antes explicada, en muchas
las leyes punitivas correspondientes.
Contenidos de un código penal
18. El código penal, entonces, consistiría principalmente en
punitivas, que incorporarían la materia imperativa de la totalidad
las leyes civiles: junto a las cuales probablemente también se
varias cantidades de materia expositiva, referida no a las leyes
sino a las leyes punitivas. El cuerpo de derecho penal,
por la emperatriz María Teresa,* se acerca bastante bien a esta ide
* Bentham se refiere a la Constitutio Theresiana Criminalis, que fue
gada (y entró en vigor) el año 1768 por la emperatriz de Austria, María Teresa.
codificación penal de María Teresa, aunque de alcance más reducido -era, rumJil"'"":""''
mentalmente, una refundición del derecho penal preexistente-, tuvo mayor
-desde el punto de vista de su vigencia- que la codificación de derecho privado. El
Codex Theresianus, como se conoce este proyecto de codificación del derecho
do, estaba terminado en 1766, sin embargo nunca fue promulgado. (N. del t.)
JEREMY BENTHAM 141
En el Código Federico, el carácter imperativo se pierde
casi siempre entre la materia expositiva
19. La cantidad de materia legislativa publicada en francés y
n alemán bajo los auspicios de Federico II de Prusia, con el nom-
~re de Código Federico, nunca llegó a entrar en vigor, 1 y aparece
ompuesto, casi en su totalidad, de cantidades de materia expositi-
~a. y la relación de ésta con la materia imperativa no parece haber
sido comprendida sino de forma muy imperfecta.
Lo mismo ocurre en el derecho romano
20. En la masa enorme de confusión e inconsistencia, el viejo
derecho romano o, como se le denomina de manera elogiosa, el
derecho civil, la materia imperativa, e incluso todos los elementos
de materia imperativa, parecen haber sido tragados por la materia
expositiva. Esto fue el lenguaje de la simplicidad primigenia: esto
fue el lenguaje de las doce tablas. En la época de J ustiniano (tan
espesa fue la oscuridad levantada por las nubes de los comentado-
res) el derecho penal fue convertido en un extraño rincón del dere-
cho civil -el catálogo completo de delitos fue enterrado bajo el
rótulo de obligaciones- (la voluntad fue disfrazada de opinión) y
el esto original se transformó en videtur, incluso en los labios de los
soberanos más despóticos.
En los códigos bárbaros tal carácter es más visible
21. Entre las naciones bárbaras que surgieron de las ruinas del
Imperio romano, el derecho, que emergió del fondo de la montaña
de basura expositiva, volvió a asumir por un tiempo el lenguaje del
mandato: y, aunque no fuera nada más, tuvo al menos la simplici-
dad de usar el lenguaje de la recomendación.
El código constitucional, en conexión con los otros dos
22. Aparte de las ramas civil y penal, todo cuerpo completo
de derecho debe contener una tercera rama, la constitucional.
La rama constitucional generalmente se emplea para conferir po-
142 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
deres a clases determinadas de personas, que deben ejercerlos Para el
bien de la sociedad en su totalidad, o de partes considerables de ella;·
y para prescribir deberes a las personas dotadas con tales poderes' ·
Los poderes se constituyen, principalmente, en primer lugar, me~
diante leyes permisivas o discoactivas, que operan como excepciones
a ciertas leyes de carácter imperativo o coactivo. Por ejemplo: «Un
recaudador de impuestos, como tal, puede, en determinadas
nes, tomar tales cosas, sin necesidad de ningún otro título».
Los deberes se crean mediante leyes imperativas, dirigidas a
personas a las que se han conferido los poderes. Por ejemplo:
una ocasión determinada, un recaudador de impuestos tomará
cosas». «Un juez determinado deberá, en determinada ocasión, cas•
tigar a la horca a las personas que cometan determinado delito.»
Las partes que realizan la función de indicar qué individuos son
los que·, en cualquier caso, tendrán la consideración de miembros
de estas clases, no tienen una estructura permisiva ni imperativa-"
Se trata de cantidades de materia expositiva, que pertenece
común a todas aquellas leyes, en cuya textura los nombres de
clases de personas han de ser insertadas. Por ejemplo, materia
perativa: «El juez castigará a la horca al que sea reo de hurto, de
acuerdo a derecho». Naturaleza de la materia expositiva: ¿Quién es .
la persona a la que se refiere la palabra juez? Aquel que ha sido
investido con esta función de determinada forma; y en relación al
cual, no se ha producido ningún evento de aquellos a los que se
atribuye el efecto de producir el cese en su función.
La materia de una ley puede ser dividida entre los tres códigos
23. De forma que, una y la misma ley, uno y el mismo man-
dato, no sólo tendrá su materia dividida entre dos grandes códigos
o entre las dos principales ramas de un cuerpo completo de leyes, la
civil y la penal; sino entre tres ramas, la civil, la penal y la cons-
titucional.
Una gran cantidad de materia expositiva no existe
sino como derecho judicial
24.En países, en los cuales una gran parte del derecho no exis·
te más que en la forma que en Inglaterra se conoce con el nombre de
JEREMY BENTHAM 143
common law, pero que más adecuadamente debería denominarse
derecho judicial, habrá una gran multitud de leyes, cuyo alcance no
podrá establecerse de manera suficiente en la práctica, por lo que se
refiere a la materia expositiva relativa a ellas, sin referirse al common
/aW. Así en Inglaterra, la exposición de la palabra título, que cons-
tituye la base de la entera fábrica de las leyes de propiedad, no hay
· lugar donde encontrarla. Y, como la incertidumbre es la verdadera
esencia de cualquier partícula de las leyes (en un instante se reviste
de una determinada expresión dotada de autoridad para mudar su
naturaleza y pasa a tener otra denominación), entonces habrá una
gran parte de leyes existentes en tales países que permanecerán in-
ciertas e incompletas. ¿Cuáles son estos países? En este momento,
todos los de la superficie del globo.
Sobre el deplorable estado de la ciencia de la legislación
en relación a su forma
25. ¿Qué sería de la ciencia de la arquitectura si no tuviera fijada
una nomenclatura propia -si no hubiera denominaciones seleccio-
nadas para distinguir entre diferentes clases de edificios, ni para las
diferentes partes de cada uno de los edificios? Estaría igual que la
ciencia de la legislación, en relación a su forma, permanece en el
presente.
Supuestos que pueden servir como ejemplo tanto de la dificultad
como de la importancia de esta rama de la ciencia. Intentos de limitar
los poderes de las legislaturas representativas supremas
26. De este bosquejo más que breve e imperfecto puede obte-
nerse no una respuesta a todas las cuestiones planteadas en el texto,
sino una indi,cación, aunque harto insuficiente, del curso que debe
tomarse para alcanzar tal respuesta; y, en cualquier caso, alguna
idea de la dificultad, tanto como de la necesidad, de esta tarea.
Si se considera preciso dar pruebas de esta dificultad, y de la
necesidad, no hace falta extenderse mucho en ello.
Tomemos, por ejemplo, muchos de los esfuerzos de asambleas
populares, y muchas de las recomendaciones de libros ingeniosos,
conducentes a restringir el poder de hacer leyes, en determinados
casos y con determinados efectos, de las asambleas representativas
144 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
supremas. Tales leyes, para alcanzar el objetivo pretendido, reque. ·
rirán un dominio perfecto de la ciencia del derecho, en su dimensión
formal, en la clase de anatomía a la que nos referíamos en el prefa.
cio de esta obra. Sin embargo, una aproximación perfecta, o inclu-.
so una más moderada, a tal ciencia nos prevendría de usar
vagos e inadecuados, en los cuales tan frecuentemente se suele caer.
De igual forma un acoplamiento adecuado a los dictados de la uti-
lidad nos desaconsejaría tal intento en muchos, si no en la
de tales supuestos. Manténte en la letra y cuando intentes
de hacer malas leyes, te encontrarás prohibiendo también la promul-
gación de las leyes más necesarias, tal vez incluso de todas las leyes
Abandona la letra y no conseguirás expresar nada más que si
hombre dijera «Tus leyes devendrán ipso Jacto nulas, tan
como contengan alguna cosa que no esté en mi mente».
De tales desafortunados intentos pueden encontrarse ejemplos
en la legislación de muchos países, pero en ninguno se encuentran
más a menudo que en la nación de nueva creación, una de las
ilustradas, si no la más ilustrada, del globo en este día.
Ejemplo. Declaraciones norteamericanas de derechos
27. Tomemos por ejemplo, la Declaración de derechos, esta-
blecida en convención por el estado de Carolina del Norte, hacia el
mes de septiembre de 1788, y de la que se afirma que fue copiada,
con una pequeña excepción, de la establecida de igual manera por
el estado de Virginia. 2
Para no ir más allá, el siguiente es el primer y fundamental
artículo.
«Que existen determinados derechos naturales, de los que los
hombres, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o
desposeer a su posteridad, entre éstos se encuentran el disfrute de la
vida y de la libertad, junto con los medios de adquirir, poseer y
proteger la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la se-
guridad.»
¿Acaso no subyace, en el descuido de limitar los beneficios de
los derechos así declarados a la posteridad, lo que sigue?: Que -con-
tra la voluntad de aquellos a los que la protección, entendida de
esta forma, incluye- toda ley, u otra orden, privando a un hombre
del disfrute de la vida o la libertad es nula.
JEREMY BENTHAM 145
Por lo tanto, y contra la voluntad de las personas así protegidas,
toda orden, por ejemplo, de pagar moneda a cuenta de impuestos,
0
de débito entre particulares, o cualquier otra, es nula; puesto que
el efecto de ello, si se cumple, es «privarle y desposeerle», pro tan-
to, del disfrute de la libertad, así de la libertad de pagar o no pagar
que él piensa poseer. Para no mencionar la oposición al encarcela-
miento en el caso de que se acuda a la coacción, pongamos, para
restablecer la propiedad que es, en sí misma, un «medio de adqui-
rir, poseer y proteger la propiedad y de buscar y obtener la felici-
dad y la seguridad».
Por lo tanto, también contra la voluntad de estas personas, toda
orden de atacar a un ejército enemigo, en tiempo de guerra, es nula:
puesto que el efecto necesario de tal orden es «privar a algunos de
los destinatarios de la orden del disfrute de la vida».
Las consecuencias antes mencionadas pueden bastar como ejem-
plos entre un sinfín de similares. 3
Apoyado sobre su codo, en actitud de solemne y profunda me-
ditación, (exclamó el maestro de danza Marcel) «¿qué multitud de
cosas hay en un minueto?» -¿podemos nosotros añadir ahora?-
«Y en una ley».
NoTAS
l. Mirabeau sur la Monarchie Prussienne, t. V, lib. 8, p. 215. [Bentham se
refiere a la obra de Gabriel Honoré Víctor Riquetti, conde de Mirabeau, De la mo-
narchie prussienne sous Frédéric le Grand, en 1788.
El Código Federico, es el proyecto del Gran Canciller de Federico II de Prusia,
Samuel Cocceius. Diseñado en tres partes, la primera parte fue publicada el año
1749 bajo el nombre de Project des Corporis luris Fridericiani y contenía algunas
reglas generales procedentes del derecho romano, normas sobre actiones, derechos
de la persona y derecho de familia. La segunda parte, publicada en 1751, contenía la
disciplina de la propiedad, de la posesión, de los derechos reales y del derecho suce-
sorio. A estas dos partes se las conoce precisamente como Código Federico, puesto
que la tercera parte (obligaciones y derecho penal) no fue nunca publicada. A pesar
de todo, el proyecto no fue aceptado. Tal vez, una de las razones de la no acepta-
ción debe buscarse en que mientras Federico II quería una codificación que pudiera
incorporarse en la tradición «prusiana» (respetuosa de las costumbres territoriales y
de los estatutos diversos de los ciudadanos), Cocceius ofrecía un proyecto en la tra-
dición del iusnaturalismo procedente de Samuel Pufendorf junto con la recuperación
de la tradición romanista, que se enfrentaba tanto con los deseos de Federico cuanto
con la tendencia del iusnaturalismo racionali~ta de Leibniz y Wolff más alejados de
10.- CASANOVAS
146 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
la tradición romanista. A pesar de ello, el proyecto tuvo gran difusión e influencia
en la Europa del siglo XVIII. (N. del t.)]
2. Recherches sur les Etats Unís, 8 vols., 1788, vol. I, p. 158. [La recopilación
citada por Bentham fue realizada por Philip Mazzei, un ciudadano de Virginia, y
traducida al francés por Louis-Joseph Faure. La declaración de derechos de Virginia
a la que Bentham se refiere es, como se sabe, la primera declaración norteamericana
de derechos y la más influyente; fue promulgada en junio de 1776 a la vez que la
Constitución del estado de Virginia en la cual se proclamaba independiente de Ingla- ·
terra. (N. del t.)]
3. La Declaración de derechos de Virginia, según dice la obra francesa antes
citada, fue promulgada el primero de junio de 1776, aunque no aparece reproducida
en la publicación titulada The Constitutions of the severa! independentstates of Ame-
rica, etc. Published by arder of Congress: Philadelphia printed. Reprinted for Stock-
dale and Walker, London, 1782: aunque dicha publicación contiene la forma de
gobierno establecida en la misma convención, entre el 6 de mayo y el 5 de julio del
mismo afio.
Pero en la misma publicación se incluye una Declaraci6n de derechos, de la
provincia de Massachusetts, fechada en Jos aiios 1779 y 1780, que tiene un primer
artículo algo similar. Y también una de la provincia de Pennsylvania, fechada entre.
el 15 de julio y el 28 de septiembre, en la cual la semejanza es más considerable.
Sin embargo, la famosa Declaración de Independencia, publicada por el Congre-
so el 5 de julio de 1776, después de unas palabras de introducción, continúa de esta
forma: «Tenemos por evidentes las verdades siguientes: todos los hombres son crea-
dos iguales; están dotados por el Creador de ciertos derechos inalienables; entre
tos derechos se encuentran la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad» ...
La Declaración de derechos de Virginia es la que, según parece, tiene el honor
de haber servido como modelo a las del resto de provincias y en relación, al menos,
al primer artículo antes mencionado, a la Declaración de Independencia a la que mé
he referido. Véase Recherches ... , I, p. 197.
¿Quién puede lamentar que una causa tan racional deba fundamentarse en tales
razones, mucho más adecuadas para levantar objeciones que para despejarlas?
Sin embargo, con hombres que son unánimes y enérgicos acerca de las medidas
a tomar, algo tan débil puede pasar por ser una razón: no es la primera vez en
mundo que la conclusión ha fundamentado las premisas, en lugar de las premisas la
conclusión.
JEREMY BENTHAM 147
joHN STUART MILL *
oBSERVACIONES SOBRE LA FILOSOFÍA DE BENTHAM
No hay forma de presentar una síntesis de las opiniones de aquel
que intentó situar sobre una base científica unos campos tan exten-
sos como los de la moral y la legislación. Todo lo que puede inten-
tarse es ofrecer un mero bosquejo.
Los principales principios de la filosofía de Bentham son los si-
guientes: la felicidad, significando por tal expresión el placer y la ca-
rencia de dolor, es la única cosa deseable en sí misma; todo lo demás
sólo es deseable como medio para tal fin; y, por lo tanto, la produc-
ción de la mayor felicidad posible es el único objetivo adecuado de
todo el pensamiento y la acción humanos y, consecuentemente, de toda
la moralidad y la política; y, por otra parte, el placer y el dolor son
los únicos medios por los que se gobierna de hecho la conducta de la
humanidad, sean cuales fueren las circunstancias en las que un indi-
viduo se halle situado y sea él mismo consciente o no de ello.
Bentham no parece haber penetrado muy profundamente en los
fundamentos metafísicos de estas doctrinas; parece haberlos toma-
do básicamente de la exposición de los metafísicos que le precedie-
ron. El principio de utilidad, o como lo llamaría más tarde «el prin-
cipio de la mayor felicidad»,** no aparece demostrado en sus escri-
John Stuart Mili, «Remarks on Bentham Philosophy», en Edward Lytton Bul-
wer, England and the English, Bentley, Londres, 1833, Il, pp. 321-344. Traducción
castellana de José Juan Moreso.
* John Stuart Mili nació en Londres y murió en Aviiión (1806-1873). La impor-
tancia de J. S. Mili como filósofo es sobradamente conocida por sus aportaciones a la
lógica, a la filosofía de la ciencia y a la filosofía moral y política. Formado exhausti-
vamente por su padre James Mili (1773-1836), que fue amigo de Bentham, entró él
mismo en contacto con Bentham y asistió a las clases de teoría del derecho de J ohn
Austin (1790-1859). Aparte del trabajo que aquí se traduce escribió otro sobre Bentham
(«Bentham», 1838) y uno sobre Austin («Austin on Jurisprudence», 1863). Su obra
sobre el derecho es reflejo del empirismo sobre el que se fundamenta la jurisprudencia
analítica y su filosofía política es una sofisticada versión del utilitarismo (Utilitarianism,
1861), en el trasfondo de su conocida concepción liberal (On Liberty, 1859) y democrá-
tica (Considerations on Representative Government, 1861). (N. del t.)
** Véase Introduction to the Principies of Morals and Legislation (1789), Me-
thuen, Londres/Nueva York, 1982, p. 11, n. a. Se trata de una nota aiiadida por
Bentham en 1822, a una nueva edición de la obra. (N. del t.)
148 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
tos, más allá de una enumeración de enunciados con distinto
nido, empleados habitualmente para designar el principio que en,
cauza nuestras vidas, junto con el rechazo de todas estas formula-
ciones, como carentes de significado inteligible, en cuanto no
lleven una referencia tácita a consideraciones de utilidad. Se
de formulaciones tales como «derecho natural», «recta razón», «de-
rechos naturales», «sentimiento moral». Todas estas formulaciones
son contempladas por Bentham como meros pretextos para el
matismo; excusas para establecer el ipse dixit propio de uno
una regla susceptible de obligar a los demás «Todas ellas consisteñ
-dice- en nada más que estratagemas para evitar el requerimiento.
de apelar a un estándar externo, y para disponer al lector a aceptar
el sentimiento o la opinión del autor como si fuera una razón por si
misma.»*
Lo anterior no constituye, sin embargo, un tratamiento equita~
tivo de los defensores de otros principios morales distintos del de
utilidad. Cualquier forma discursiva es empleada de manera igno-
rante por la gente ignorante, pero nadie que haya pensado lo bas-
tante profunda y sistemáticamente para merecer el nombre de
sofo, supondría que sus propios sentimientos privados de aproba~
ción y desaprobación deben estar necesariamente bien fundados, ru.
que sea innecesario compararlos con un estándar externo. La res- ·
puesta de tales personas a Bentham sería que mediante un examen
analítico e inductivo de la mente humana~ que ellos han realizado
consigo mismos, comprobamos que lo que denominamos nuest1ros
sentimientos morales (esto es, los sentimientos de satisfacción y
sión que experimentamos al comparar nuestras propias acciones
las de los demás con nuestro estándar de lo correcto y lo incorrecto)
son tan parte de la constitución original de la naturaleza humana
como el deseo de felicidad y el miedo al sufrimiento: que estos sen-
timientos no se presentan con cualquier acción y en cualquier cir-
cunstancia, y nunca lo hacen, cuando se presentan, siguiendo el dic-
tado de la utilidad; sino otras leyes generales, que por naturaleza
son las mismas para toda la humanidad, a pesar de que la educa-
ción o las circunstancias externas puedan contrarrestarlas mediante
* /bid., pp. 25 y ss. Bentham rechaza todas estas concepciones de la moral
bajo la apelación de concepciones que siguen el principio de «simpatía y antipatía».
O, como dice en otros lugares, el principio del «ipsedixistism». (N. del t.)
JEREMY BENTHAM 149
asociaciones artificiales más fuertes que ellas. Por otra parte, no
puede darse ninguna prueba de que debamos guiarnos por estas le-
yes; sin embargo, tampoco puede darse prueba alguna de que deba-
mos regular nuestro comportamiento por la utilidad. Todo lo que
puede decirse es que la búsqueda de la felicidad nos es natural, pero
también satisface este requisito la sumisión y la inclinación a con-
formarse a determinadas leyes generales de la moralidad.
Aquel que esté familiarizado con las doctrinas de la escuela de
Reid y de Stewart o con la escuela de los metafísicos alemanes (por
no ir más atrás), sabe cuál sería la respuesta de estos filósofos a
Bentham; respuesta a la que los escritos de Bentham no proporcio-
nan una refutación suficiente. Por todo ello es evidente, que estos
puntos de vista acerca del origen de las distinciones morales no es-
tán desprovistos de todo significado preciso y tangible, ni son res-
ponsables de establecer como estándar los sentimientos de una per-
sona particular, a pesar de las críticas de Bentham. Establecen como
estándar lo que se asume (sobre fundamentos que se consideran su-
ficientes) que son los instintos de la especie o bien los principios de
nuestra naturaleza común tan universal e inexplicable como los
instintos.
Disponerse a evaluar estas doctrinas, requiere una metafísica más
profunda y sutil que la de Bentham. En mi opinión, la posteridad
juzgará en r~lación a su concepción, que en feliz expresión de Hob-
bes puede denominarse philosophia prima,* que en su mayor parte
habrá de reservarse a otros pensadores la tarea de probar sus prin-
cipios, aunque Bentham esté en lo correcto en casi todo. El mayor
de los defectos de Bentham, que es su insuficiente conocimiento y
aprecio del pensamiento de otros seres humanos, se manifiesta cons-
tantemente en su lucha con alguna sombra esquiva de las opiniones
de un adversario, pero dejando incólume la sustancia real del pro-
blema.
Después de dejar establecido el principio de utilidad, Bentham
se ocupó, a través de la parte más voluminosa y de valor más per-
manente de sus obras, de construir los fundamentos de la ética prác-
* Véase Thomas Hobbes, «Sive philosophia prima», parte 11 de Elementorum
philosophiae Sectio prima, De Corpore, en Opera philosophica, ed. William Moles·
worth, Bohn, Londres, 1939-1945, vol. 1, pp. 81 y ss. (N. del t.)
150 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
ti ca y de la legislación, y desarrolló algunas partes de esta última .·•
ciencia (o, mejor, arte) con gran detalle; por medio de la aplicación
uniforme e inflexible de su propio principio de la mayor ._.,,"'."'"'
del que el carácter tan consistente y sistemático de su intelecto le
prevenía de desviarse. Probablemente, en los escritos de ningún otro
filósofo pueden detectarse tan pocas contradicciones, tan pocos
ejemplos de desviación, ni siquiera marginal, de los principios esta-
blecidos por él mismo.
Tal vez es por fortuna que Bentham dedicara mucha más parte ....
de su tiempo y esfuerzo al tema de la legislación que al de la mora1·c~~"·
puesto que el modo en que comprendía y aplicaba el principio d~ :;i~~~
utilidad me parece más susceptible de conseguir resultados verdade:·tÉ·
ros y valiosos en el primer tema, que en el segundo de estas dos .;;;~ ·
ramas de la investigación. El reconocimiento de la felicidad como~·,\
la única cosa deseable en sí misma, y de la producción de los esta--~~~:
dos de cosas más favorables a la felicidad como el único fin racio-. ··¡••
nal tanto de la moral como de la política, no conlleva de ninguna·
manera la doctrina de la conveniencia que fuera profesada por Pa-
ley, el canon ético que juzga la moralidad de una acción o de una
clase de acciones sólo por las consecuencias probables de un tipo .
particular de acción, bajo el supuesto que sea practicado general-
mente. Se trata sólo de una parte muy pequeña de lo que una más
amplia comprensión del «principio de la mayor felicidad» nos exi:
gía tener en cuenta. Una cierta clase de acción, como por ejemplo,
robar o mentir, ocasionaría -si fuera practicada comúnmente...:::
consecuencias dañosas a la sociedad; pero estas consecuencias daño-
sas están lejos de representar todos los aspectos morales que conlle-
van los vicios de robar o mentir. Tendríamos una concepción muy
imperfecta de la relación de estas prácticas con la felicidad general
si supusiéramos que existen singular y aisladamente. Todas las ac-
ciones suponen ciertas disposiciones, hábitos de la mente y delco-
razón, que en sí mismos pueden ser estados de dicha o de desdicha,
y que serán fructíferos en relación a otras consecuencias distintas
de estas acciones particulares. Nadie puede ser un ladrón o un men-
tiroso sin ser mucho más que ello: y si nuestros sentimientos y jui-
cios morales relativos a una persona culpable de estos vicios estuvie-
ren fundamentados únicamente sobre la tendencia perniciosa de ro-
bar y mentir, serían parciales e incompletos; se omitirían muchas
consideraciones, que están al menos de manera equivalente «vincu-
JEREMY BENTHAM 151
ladas a la cuestión» (germane to the matter), * las cuales, al prescin-
dir de ellas en nuestra concepción, pueden dejarnos el hábito de
ignorarlas; puesto que, aunque en los casos particulares es imposi-
ble que no estemos influidos por ellas, sólo lo estaremos en la me-
dida en la que les prestemos atención.
Ahora bien, el gran defecto que encuentro en Bentham como
filósofo moral, Y la fuente de la parte más importante del mal pro-
visional ~ue él puede ejercer, junto a una mucho más amplia canti-
dad de bie~ permanente que habrá producido, es el siguiente: que
ha confundido, de forma grave, el principio de utilidad con el prin-
cipio de las consecuencias específicas, y que normalmente evalúa
con aprobación o desaprobación una clase particular de acciones
únicamente con un cálculo de las consecuencias que la acción ten-
dría si fuera pr~ct~cada generalmente. Ha ejemplificado ampliamen-
te, y ha contnbmdo mucho a difundir, un tipo de pensamiento
según el cu~l cualquier clase de acción o hábito, que por sus propia~
consecuencias no pueda probarse que sea necesaria o probablemen-
te productora de infelicidad para el actor mismo o para otros, se
supone que ~stá completamente justificada, y cualquier desaproba-
ción o aversión hacia ese individuo por razón de ello, sería con el
tiempo tanto un prejuicio cuanto una superstición. No se considera
(al menos habitualmente) si la acción o el hábito en cuestión, aun-
que no sea en sí mismo pernicioso, forma parte de un carácter esen-
cial~ente pernicioso, o al menos esencialmente deficiente en alguna
cua~Idad que conduce de forma importante a la «mayor felicidad».
Aphcar ta,l estándar de esta forma requeriría, a menudo, un análisis
mucho mas profundo de la formación del carácter y un conocimien-
to de los ~spe~tos internos de la naturaleza humana del que Ben-
tham. pose1a. Sm embargo, en mayor o menor grado, él y cualquier
otro Juzga~ por est~ estánda~; incluso aquellos que, debido a algún
punto de VIsta parcial, han sido pervertidos por la omisión de tales
elementos en su especulación general.
Cuando el moralista olvida de esta forma la relación de la ac-
ción a ,determinado estado de la mente como su causa, y su conexión
a traves de esta causa común con amplios grupos y clases de accio-
nes ~parentemente muy poco relacionados con ella, incluso su eva-
luaciOn de las consecuencias de la acción misma se revela imperfec-
* Se trata de una expresión de William Shakespeare en Hamlet, V, ii. (N. del t.)
152 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
ta. Puesto que puede sostenerse, con pocas excepciones, que cual-
quier acción tiene una tendencia a establecer y perpetuar el estado 0
carácter de la mente en la cual se origina. Y si este importante ele-
mento relativo a las relaciones morales de la acción no es tomado
en cuenta por el moralista como una causa, probablemente tampo-
co será tomado en cuenta como una consecuencia.
Bentham estaba lejos de prescindir de este aspecto de la cues-
tión. Además, los más originales e instructivos capítulos de su pri-
mera gran obra, An Introduction to Principies of Morals and Le-
gislation, aunque tal como yo lo veo son capítulos parcialmente erró-
neos, inauguran una amplia y directa vía sobre estas importantes
cuestiones. No es, con todo, menos cierto que Bentham, y tantos
otros siguiendo su ejemplo, cuando analizan cuestiones particulares
de ética, rechazan habitualmente, al situar tan gran énfasis en las
consecuencias específicas de una clase de acciones, cualquier con-
templación de la acción en relación a sus vínculos generales con el
ser moral completo del agente; o, al menos, relegan estas considera-
ciones de tal forma al trasfondo que quedan casi al margen del aná-
lisis. Y al hacerlo no sólo perjudican el valor de muchas de sus
especulaciones, consideradas como meras investigaciones filosóficas,
sino que también caen en el riesgo de incurrir, y en mi opinión a
menudo incurren, en serios errores prácticos.
Sin embargo, esta imperfección en la concepción general de Ben-
tham, no disminuye el valor de sus especulaciones .a través de la .
mayor parte del campo de la legislación. Aquellos aspectos de una
acción, a los que Bentham prestaba atención casi exclusiva, son casi
los únicos adecuados para la legislación. El legislador favorece o
prohíbe una acción, prescindiendo casi exclusivamente de la excelen-
cia o de la bajeza moral que' conlleva; contempla solamente las con-
secuencias de la clase particular de la acción para la sociedad. Su
objetivo no es hacer a la gente incapaz de desear un delito, sino
disuadirlos de cometerlo. Toma a los seres humanos como los en-
cuentra, procura establecer incentivos que obliguen a las personas a
variar incluso las disposiciones que estén más en desacuerdo con la
felicidad general, para obtener el grado de diligencia en su compor-
tamiento que pueda obtenerse por tales medios sin que produzcan
inconvenientes mayores. Una teoría, por consiguiente, que conside-
ra en una acción poco más que las consecuencias propias de la ac-
ción, será suficiente en general para servir a los propósitos de una
JEREMY BENTHAM 153
filosofía de la legislación. Tal filosofía sería más susceptible de error
si se enfrentara con las cuestiones sociales más importantes -la teo-
ría de las instituciones orgánicas o las formas generales de políti-
ca-. puesto que (al contrario que en los detalles de la legislación)
para que éstas sean debidamente evaluadas, deben ser contempladas
como importantes instrumentos de formación del carácter nacional,
de hacer progresar a los miembros de la comunidad hacia la perfec-
ción, o de preservarlos de la degeneración. Como en alguna medida
podía esperarse, este es un punto de vista desde el cual, excepto
para parciales y limitados objetivos, Bentham raramente contempla
estas cuestiones. Y esta omisión significativa es una de las mayores
deficiencias de las especulaciones de su teoría de la política, la cual,
aunque repleta de ideas valiosas, es a la postre, en mi opinión,' del
todo inconcluyente en sus resultados generales.
A todo ello me he de referir más completamente después. Pero
no puedo privarme de la tarea más agradable de señalar algunas
aportaciones en las cuales la filosofía de la legislación es deudora
de Bentham.
La aportación mayor de todas, por la cual la posteridad recom-
pensará su nombr~ con el mayor de los honores y que no puede
compararse con nadie del presente ni del futuro, es la aportación,
que sólo puede llevarse a cabo una vez para cada ciencia, de haber
establecido el método de investigación por el cual esta ciencia podrá
ser construida. Lo que Bacon hizo para el conocimiento natural,
Bentham lo hizo para la teoría de la legislación. Antes de Bacon,
muchos hechos físicos habían sido descubiertos; y previamente a
Bentham, la humanidad estaba en posesión de muchas observacio-
nes justas y valiosas en relación a la creación legislativa. Pero él fue
el primero que intentó claramente deducirlas todas de principios jurí-
dicos secundarios e intermedios, por inferencia directa y sistemática
de un único gran axioma o principio de utilidad general. En todos
los sistemas jurídicos existentes, aquellos principios secundarios o
dicta en los cuales la esencia de los sistemas se concentra, se han
desarrollado en detalle, e incluso cuando se han originado en con-
cepciones utilitaristas, no han sido el resultado de ningún esfuerzo
de investigación científico y comprensivo; sino que, muy frecuente-
mente, han sido puramente técnicos; esto es, se han desarrollado en
circunstancias puramente históricas y, cuando estas circunstancias
han cambiado, no se han alterado, por lo que nada ha restado de
154 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
ellos sino ficciones y formas carentes de sentido. Tomemos, Por
ejemplo, los bienes inmuebles; en relación a ellos todo lo que hoy
en día sabemos debe hallarse en la doctrina de las posesiones feucta.
les, cuando estas posesiones han dejado hace mucho de existir ex.
cepto en la jerga de Westminster Hall. Ahora bien, la teoría del
derecho no estaba en mejor situación que los sistemas prácticos; los
juristas especulativos no habían logrado más que refinar algunas
máximas técnicas del cuerpo particular de jurisprudencia que tenían
que estudiar. Bentham fue el primero que tuvo el genio y el valor
de concebir la idea de reconducir la ciencia a los primeros princi.' ·
pios. Ello no podía hacerse, incluso no podía ni siquiera intentarse
sin hacer patente necesariamente la inutilidad de muchas, y la tos:
quedad e insuficiencia de la mayoría, de las máximas que habían
sido tenidas por principios jurídicos.
Bentham, además, luchó contra los errores de los sistemas de
jurisprudencia existentes de manera más directa que mediante la
mera presentación de las verdades opuestas. La fuerza de la argu.
mentación con la que destruyó las máximas fantasiosas e ilógicas
sobre las que se fundamentaban varios sistemas técnicos y con la
que expuso los males flagrantes que producían en la práctica sólo
puede compararse con el sarcasmo punzante y el humor exquisito
con el que ridiculizó sus absurdidades y con la declamación elocuen-
te que vertió en contra de ellas, a veces en forma de lamento y,
otras veces, en forma de invectiv~..
Este fue, pues, el primer, y tal vez el mayor, logro de Bentham:
el descrédito completo de cualquier sistema técnico y su ejemplo de
tratamiento del derecho sin ningún misterio peculiar, sino como una
simple pieza de las cuestiones prácticas, en donde los medios deben
adecuarse a los fines como en cualquier otra de las artes de la vida.
Haber conseguido esto, aunque supusiéramos que nada más hubie-
re conseguido, es suficiente para otorgarle la gloria entre los mayo-
res benefactores de la especie humana.
Sin embargo, Bentham, al revés que Bacon, no sólo profetizó
una ciencia, sino que dio grandes pasos hacia su creación. Fue el
primero en concebir, con algo que merezca el nombre de precisión,
la idea de un Código, o cuerpo completo de leyes; y también los
elementos característicos de sus partes esenciales: del derecho civil,
del derecho penal y del derecho procesal. A las dos primeras de
estas partes hizo valiosas aportaciones, la tercera realmente la creó.
JEREMY BENTHAM 155
pe acuerdo con sus hábitos intelectuales, se dispuso para una inves-
t1·gación ab initio de una filosofía o ciencia para cada 1una. de 'las
tres ramas. Asumidos los principios de c~da una, que ~e ac10nanan
un buen código con las leyes mismas, extupó las leyes madecuadas,
sustituyó algunas otr~s, volvió a establecer_!? ~ueno, pero de mane-
ra tan clara y metódica, que aquellos famihanzados con ello hasta
entonces difícilmente lo reconocerían. Incluso respecto de las verda-
des antiguas, cuando pasan por sus manos, deja en ellas tanto de su
ropio estilo, que a menudo casi parece haber descubierto aquello
pque solo' h a sistematiza
. . d o. . . , ,
Al crear la filosofía del derecho civil, no fue mucho mas alla de
establecerlo sobre algunos fundamentos adecuados de sus principios
más generales y analizar cuidadosamente algunos de sus detalles más
interesantes. Casi la totalidad de lo que publicó sobre est~ rama del
derecho esta contenido en los Traités de Législation, editados por
M. Dumont. * En relación a la parte más difícil, la más necesitada
de una mano maestra que clarifique las dificultades, nomenclatura
y ordenación del Código civil, contribuyó poco, exceptuando obser-
vaciones marginales y críticas a los errores de sus predecesores. La
«Vue Générale d'un Corps Complet de Législation», incluida en la
obra citada, contiene casi todo lo que nos ha dejado sobre este tema.
En el ámbito del derecho penal, es el autor del mejor intento
llevado a cabo para realizar una clasificación filosófica de los deli-
tos. La teoría de la pena (de la que sus predecesores se habían ocu-
pado más que de cualquier otra parte de la ciencia jurídica) la dejó
casi completa.
La teoría del derecho procesal (que incluye la constitución de
los Tribunales de Justicia) la encontró en un estado más caótico
que cualquiera de las otras ramas, y la dejó la más perfecta sin
comparación posible. Es difícil hallar una cuestión de importancia
práctica en este importante ámbito que él no haya resuelto. Nada
dejó para sus sucesores.
Demostró mediante argumentos contundentes, y desarrolló e
ilustró la verdad de cien formas distintas, que si se eliminan lama-
• Véase Étienne Dumont, Traités de Législation civile et pena/e, 3 vols., Bos-
sange, Mason et Benson, París, 1802. Puede encontrarse una reimprc:sión de este
trabajo en el primer volumen de Oeuvres, 4 vols. [1829-1834], trad. de E. Dumont Y
B. Laroche, Scientia Verlag, Aalen, 1969. (N. del t.)
156 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
yor parte de las reglas y formas artificiales que se usan en todos los
países llamados civilizados, y se adoptan los modos simples y direc-
tos de investigación que todos los seres humanos emplean para de-
terminar los hechos en beneficio de su propio conocimiento priva-
do, es posible desembarazarse de al menos un noventa por ciento
de costes y del noventa y nueve de dilación en los procesos judicia-
les; no sólo sin ningún incremento sino incluso con asombrosa dis-
minución de las probabilidades de una decisión errónea. También
dejó establecidos, de forma irrebatible, los principios de una buena
organización judicial: una división del país en distritos con un juez
en cada uno, designado para un periodo limitado para decidir toda
clase de casos, con un suplente, designado por él y con competencia
para cesarlo. Una apelación para todos los casos, pero consistente
únicamente en traslado del expediente a uno o varios tribunales su-
premos, provistos cada uno de un solo juez, con sede en la metrópoli.
Es imposible, en la extensión de este bosquejo, intentar una pre-
sentación más detallada de los principios y concepciones de Bentham
sobre esta importante ciencia, que en sus manos, precisamente, lle-
gó a ser ciencia.
Como estudioso de la naturaleza humana (la facultad en la que
principalmente debe sobresalir un filósofo de la ética), no puedo
situar a Bentham en un lugar muy alto. Su contribución es escasa
en esta área, más allá de la introducción de una fraseología que
juzgo más bien engañosa y de suministrar un catálogo de «motivos
de la acción»,* en el que se omiten algunos de los más importantes.
Que las acciones de los seres sensibles están completamente de-
terminadas por el placer y el dolor, es el principio fundamental del
que parte; y, de acuerdo a ello, Bentham crea un motivo y un inte-
rés correspondiente a cada placer y dolor y sostiene que nuestras
acciones están determinadas por nuestros intereses, por el interés
preponderante y por el balance de motivos. Ahora bien, si esto sólo
significa lo que ha afirmado antes, que nuestras acciones están de-
terminadas por el placer y el dolor, el modo simple y sin ambigüe-
dades de sostener la afirmación es preferible. Pero, bajo la capa de
"' Véase A Table of the Springs of Action, Hunter, Londres, 1817. Reeditado
ahora en la edición del Bentham Committee de The Col/ected Works of Jeremy
Bentham: Deontology together a Table oj the Springs of Action and an Article on
Utilitarianism, ed. Amnon Goldworth, Oxford University Press, Oxford, 1983.
(N. del t.)
JEREMY BENTHAM 157
la frase oscura, se desliza, en la mente del autor y en la del lector,
un significado que va mucho más lejos y que es completamente fal-
so: que todos nuestros actos están determinados por dolores y pla-
ceres prospectivamente, dolores y placeres que contemplamos por
adelantado como las consecuencias de nuestros actos. Como verdad
universal, no hay forma de que esta afirmación se mantenga. El do-
lor o el placer que determina nuestra conducta es tan frecuentemente
aquello que precede al momento de la acción como aquello que lo
sigue. Un ser humano puede, es cierto, ser disuadido, en circunstan-
cias de tentación, de perpetrar un delito por su miedo a la pena o al
remordimiento, que teme pueda tener después del acto culpable; y
en este caso diremos, con alguna plausibilidad, que su conducta es
influida por el balance de motivos; o, si se quiere, de intereses. Pero
también es posible, y muy probable que así sea, que mentalmente
retroceda ante la idea de realizar el acto, y que la idea de situarse a sí
mismo en tal situación le sea tan penosa, que se quede incluso sin la
suficiente fuerza física para perpetrar el delito. Su conducta está
determinada por el dolor, pero por un dolor que precede al acto, no
por uno que se espera que le siga. No es sólo que pueda ser de este
modo, sino que, de no ser así, el ser humano no es realmente virtuo-
so. El miedo al dolor, consecuencia del acto, no puede surgir si no es
a través de deliberación; y el hombre tanto como «la mujer que deli-
bera» está en inminente peligro de perderse.* Yo no soy capaz de
comprender con qué propiedad el no atreverse a hacer una acción sin
deliberación puede pensarse que procede de un interés. El interés
es, seguramente, adecuado, y se desea que se adecue a la idea de un
fin, para el cual el comportamiento (sea un acto o una omisión) se
contempla como un medio. Nada de esto ocurre en el ejemplo ante-
rior. Sería más correcto decir que el comportamiento está algunas
veces determinado por un interés, esto es, por un objetivo deliberado
y consciente; y otras veces por un impulso, esto es, por un sentimien-
to (que puede denominarse, si se considera más adecuado, asociación)
que no tiene fin ulterior: el acto o la omisión devienen un fin en sí
mismos.
De nuevo, el intento de enumerar los motivos, es decir, los de-
seos y las aversiones humanas, en su concepción está, en mi opinión,
en un error. Los motivos son innumerables: no hay nada que no
• Véase Joseph Adison, Cato, Tonson, Londres, 1713, p. 46. (N. del t.)
158 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
pueda convertirse en objeto de deseo o aversión por asociación. Pue-
de ser deseable por algún motivo especial dar cuentá de los motivos
que son más fuertes y de uso más frecuente, pero Bentham tampo-
co hace esto. En su lista de motivos, aunque incluye la simpatía,
omite la conciencia o sentimiento del deber; no imaginamos al leer-
le que un ser humano actúe meramente porque es correcto actuar
así, o se abstenga de hacerlo meramente porque es incorrecto. En
esto Bentham difiere ampliamente de Hartley, el cual, aunque con-
sidera que los sentimientos morales son absolutamente el resultado
de la asociación, no les niega un lugar en su sistema, sino que inclu-
ye las afecciones del «sentimiento moral» como una de las seis cla-
ses en las que divide placeres y dolores.* En el pensamiento deBen-
tham, profundamente imbuido del «principio de la mayor felicidad»,
probablemente este motivo se confundía con el de la simpatía hasta
hacerlos indistinguibles. Sin embargo, hubiera debido tener en cuen-
ta que aquellos que reconocen otro estándar de lo correcto y lo
incorrecto distinto del de la felicidad, o que nunca han reflexionado
sobre ello, tienen a menudo poderosos sentimientos de obligación
moral e, incluso, que si el estándar de una persona es la felicidad 0
algo semejante, no por ello su afección a este estándar está en pro-
porción a su afección a la benevolencia. Personas de débiles senti-
mientos tienen a menudo un poderoso sentimiento de la justicia, en
cambio otros, con fuertes sentimientos de benevolencia, tienen una
escasa conciencia de la obligación moral.
No es preciso señalar que la omisión habitual de tan importante
motivo de la acción en una enumeración que pretende ser completa,
tenderá a crear el hábito de ignorar el mismo fenómeno, y conse-
cuentemente no prestarle atención, en otras especulaciones morales.
Es difícil imaginar una fuente más fecunda de grandes errores, casi
pensaríamos que tal descuido no es posible, si no hubiera sido come-
tido por uno de los mayores pensadores que nuestra especie ha pro-
ducido. ¿Cómo podemos suponerle consciente de la existencia y fuer-
za de tal motivo en los casos particulares, si lo omite en una enu-
meración pensada y detallada de todas las influencias que gobiernan
el comportamiento humano?
Al establecer como axioma filosófico que las acciones humanas
* Véase David Hartley, Observations on Man, 2 vols., Hitch and Austen, Lon-
dres, 1749, vol. l, pp. 493-499. (N. del t.)
JEREMY BENTHAM 159
están siempre determinadas por los intereses, Bentham no hace otra
cosa que revestir la trivial proposición según la cual todas las perso-
nas hacen lo que ellas mismas se sienten en mayor disposición de
hacer, revestirla con expresiones más precisas y más adecuadas a su
filosofía que aquellas otras expresiones más familiares. De ninguna
rnanera trata, mediante esta expresión, de imputar un egoísmo uni-
versal a la humanidad, puesto que reconoce el motivo de la simpa-
tía como un interés, e incluiría la conciencia bajo la misma apela-
ción, si este motivo encontrara un lugar en su filosofía distinto del
principio de benevolencia. Distinguía dos tipos de intereses, intere-
ses referidos a uno mismo e intereses sociales; mientras en el lengua-
je común el nombre se restringe al primer tipo de intereses.
Sin embargo, no puede haber mayor error que suponer que,
como nosotros somos totalmente conscientes de la ambigüedad de
nuestro lenguaje, entonces la ambigüedad no tendrá el efecto de per-
vertir nuestros modos de pensamiento. Yo estoy persuadido, en vir-
tud de la experiencia, de que este hábito de referirse a todos los
sentimientos que gobiernan la humanidad bajo el nombre de intere-
ses, está casi siempre relacionado con la tendencia a considerar los
intereses de la manera común, es decir, como puramente referidos a
uno mismo, y contemplarlos como ejerciendo (por la verdadera cons-
titución de la naturaleza humana) un control mucho más exclusivo
y global sobre la naturaleza humana del que realmente ejercen. Tal
era~ realmente, la tendencia de las opiniones de "Bentham. En sus
obras, normalmente, contemplaba el interés egoísta de un hombre
como aquello que le movía a emprender un curso de acción deter-
minado, y lo afirmaba sin ulterior apelación a otros intereses de los
hombres; de forma que, deslizándose insensiblemente del uso común
de la palabra a su uso filosófico y del filosófico al común, la con-
clusión que siempre se obtenía era que el hombre actúa movido por
intereses egoístas. Bentham creía en el predominio del principio egoís-
ta en la naturaleza humana hasta tal punto que, como puede verse en
los contundentes términos que emplea en su Book of Fallacies, * esta-
blece expresamente tal predominio como un axioma filosófico.
En cualquier corazón humano (con la excepción de exaltaciones
raras y efímeras, producto de excitaciones o estímulos extraordina-
* Hunt, Londres, 1824. (N. del t.)
160 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
riamente fuertes) el interés personal predomina sobre el interés
los intereses individuales de cada persona sobre los intereses del
to de personas tomados conjuntamente (pp. 392-393).
En otro pasaje de la misma obra (p. 363) afirma:
Si contemplamos la vida entera de los seres humanos, vemos
no existe (ni puede existir) uno de ellos en que no se halle un
plo en el cual algún interés público que pueda haber mantenido,
cuanto depende de él mismo, no haya sido sacrificado en aras
interés personal. Para la consecución del interés público, todo lo
los hombres más orientados por el interés público (que es tanto
decir los más virtuosos) pueden hacer depende de su capacidad
son al de contribuir al interés público, es decir, de su propia
bución personal a ese interés para establecer una coincidencia
mada entre su propio interés y el público, disminuyendo tanto
sea posible las ocasiones en que el interés público esté en -..u •. uu,uu•.
ción con sus intereses privados.
Por haber sostenido tales concepciones sobre la naturaleza
mana, y por el tono general del pensamiento y la expresión en ar~
monía total con ellas, considero que los escritos de Bentham
hecho y están haciendo un dafio muy serio. Es por esta razón
las mentes más generosas y entusiastas están predispuestas contra el
resto de sus especulaciones, y contra el intento de hacer de la
y la política una cuestión de pensamiento filosófico y exacto; inten7
to que, por otra parte, como estaba conectado necesariamente
estas concepciones, sería más pernicioso que las consideraciones va-
gas y ostentosas de las que se presentaba como sustituto. El efecto
es todavía peor sobre aquellas mentes que no se sorprenden ni sien-
ten rechazo por este tipo de pensamiento, puesto que a ellas les
pervertirá toda su naturaleza moral. Es difícil que haya una concep·
ción más inconsistente con cualquier esperanza racional de lo bueno
para la especie humana que aquella influida por sus doctrinas, en
las mentes en las que halle aceptación.
Hay y ha habido muchos seres humanos para los cuales los mo-
tivos de patriotismo o de benevolencia han sido principios firmes y
permanentes de la acción, superiores a las comunes tentaciones del
interés personal y, en no pocos casos, superiores a cualquier posible
tentación. Hay y ha habido multitudes para las cuales la conciencia.
JEREMY BENTHAM 161
u obligación moral ha sido lo más importante. No hay nada en la
naturaleza humana que prohíba que sea así para toda la humanidad.
Hasta que sea así, nuestra especie no disfrutará más que de una
décima parte de la felicidad de la que nuestra naturaleza es suscep-
tible. En mi opinión, cualquier incremento apreciable de la felicidad
humana, a través de meros cambios en las circunstancias externas,
que no esté acompafiado de cambios en el estado de los deseos, no
da lugar a la esperanza. Para no mencionar que mientras los deseos
se circunscriban al yo no podrá haber motivos que produzcan los
esfuerzos necesarios para modificar los fines adecuados, incluso en
aquellas circunstancias externas. Ninguna contribución humana in-
dividual al bien público de la que se espere el éxito mediante sus
esfuerzos compensa el sacrificio de su comodidad y de los objetos
personales que puede conseguir por otra vía de conducta. El balan-
ce de razones sólo puede caer de parte del sacrificio virtuoso por el
interés del sentimiento o de la conciencia, en favor de aquellos «in-
tereses sociales», cuya subordinación necesaria a los «intereses indi-
viduales» se asume tan ligeramente.
Pero la capacidad de alguien de lograr para sí mismo el estado
mental, sin el cual su propio disfrute de la vida no será más que
pobre y escaso, y sobre el cual descansan todas nuestras esperanzas
de felicidad o perfección moral para la especie, depende completa-
mente de nuestra fe en la existencia real de tales sentimientos y dis-
posiciones en los demás y en su posibilidad para uno mismo. Es
para aquellos para quienes los sentimientos de virtud son débiles
que los escritos éticos son tan necesarios, puesto que su función es
fortalecer tales sentimientos. Sin embargo, para llevar tal tarea a
buen término, es necesario tener y mostrar en cada oración y cada
línea una confianza firme y sin vacilaciones en la capacidad huma-
na para la virtud. Es mediante una especie de contagio de la bene-
volencia o de la inspiración como una mente noble asimila las otras
?Ien~es ~.la suya, y nadie estaría inspirado por alguien cuya propia
msp1rac10n no fuera suficiente para darle la fe en la posibilidad de
hacer que otros sientan lo que él siente.
A aquellos que precisan ser fortalecidos y confirmados por un
moralista realmente genial, tal como Sócrates o Platón o (hablando
humanamente y no cristianamente) Cristo, el efecto de escritos como
los de Bentham, si son leídos, creídos y uno se imbuye de su espíri-
tu, deben ser o bien desesperanzadamente desalentadores y pesimis-
11.- CASANOVAS
162 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
tas, o bien tan imprudentes que nos llevarían a una vida de egoísmo
miserable, que ellos nos han enseñado a contemplar como inherente. ·
en su naturaleza original e inalterable.
Las especulaciones de Bentham sobre política en sentido estric-
to, es decir, sobre teoría del gobierno, se distinguen por su sello
característico desde el mismo comienzo. Coloca al hombre en
dad sin ningún gobierno y se pregunta qué tipo de gobierno sería
aconsejable construir, considerando que el más adecuado sería la
democracia representativa. Al margen del valor de esta
el modo en el que llega a ella me parece falaz, puesto que asu-
me que todos los seres humanos son iguales en cualquier lugar y
época, que tienen los mismos deseos y están expuestos a los mismos
males, y que si no se les adecuan las mismas instituciones es sólo
porque en la mayoría de etapas anteriores de progreso no han dis~
puesto de la sabiduría para ver que estas instituciones existen por su
bien. El único problema de organización social que Bentham se uta¡..... ,.,.·""'
tea es el de cómo dotar a ciertos servidores del pueblo con el
necesario para la protección de las personas y de la propiedad, jun-
to a la mayor facilidad posible del pueblo para cambiar a los depo-
sitarios del poder cuando se piensa que han abusado de él. Ahora
bien, esta es sólo una parte del problema real. Parece que nunca se
le ocurrió contemplar las instituciones políticas bajo un prisma
jor, como medios principales de la educación social de un pueblo.
Si lo hubiera hecho, habría visto que de la misma manera que las
mismas lecciones no son adecuadas a niños de diferentes edades,
las mismas instituciones no son adecuadas para naciones en
tes etapas de civilización. Tanto como varía el grado de civilización
ya alcanzado, varían los tipos de influencia necesarios para llevar a
una comunidad a la posterior etapa de su progreso. Para una tribu
de indios norteamericanos el progreso radica en contener su orgullo
y solitaria independencia; para un conjunto de negros emancipados,
acostumbrarles a ser independientes, en lugar de limitarse a obede-
cer órdenes: para nuestros ancestros casi bárbaros hubiera significa-
do debilitarles; para una raza de asiáticos debilitados significaría
endurecerles. ¿Cómo pueden las mismas organizaciones sociales ser
adecuadas para producir tantos efectos contrarios?
El error más importante de la concepción de Bentham de la na~
turaleza humana es, en mi opinión, que supone que la humanidad
está influida sólo por una parte de los incentivos que realmente ac-
JEREMY BENTHAM
163
túan, y al imaginar sólo esta parte los contempla como agentes mu-
cho más calculadores y fríos de lo que son. A mi juicio, Bentham
erró en su teoría de la política porque supuso que la sumisión de la
humanidad ~ los gobiernos establecidos es debida principalmente a
un. raz~namre~to que percibe la necesidad de protección jurídica y
eJrnteres comun de todos en una obediencia pronta y entusiasta al
derecho. Estoy persuadido de que no era consciente de que la ma-
yor parte de la conformidad, verdaderamente maravillosa, al gobier-
no que .se h~lla establecido, es más bien el efecto del mero hábito y
la ímagmacró_n Y. que, por lo tanto, depende de que se preserve algo
como la contmmdad en la existencia de las instituciones y la identi-
dad de sus formas externas; lo cual no puede transferirse fácilmente
a instituciones nuevas, aunque estas sean en sí mismas preferibles, y
es gravemente perturbador cuando ocurre algo como una ruptura
en la línea de la duración histórica, que puede denominarse el fin
de la vieja constitución y el comienzo de una nueva.
Los constitucionalistas de nuestro país, anteriores a Bentham
han lle_v~~o los sentimie~tos de esta clase hasta el extremo de 1~
~uperstr~wn; !mnca consr~e~aron qué era lo mejor para su propia
epoca, smo solo lo que exrstra en épocas pasadas, incluso en épocas
remotas. No hace tantos años que la reforma parlamentaria tuvo
que defe!lderse de tales principios. Bentham ha hecho mucho para
des~~reditar, Y lo ha hecho de forma absoluta, a esta escuela de
poht.rcos, Y. expuso lo_ absurdo de sacrificar los fines del presente a
medros antrcuados. Sm embargo, él -tal como yo lo veo- ha caí-
do en. el :rro~ contrar~~· El hecho real de que determinado conjun-
to de.mstrtucwnes pohtrcas todavía existen, de que han existido mu-
cho trempo, Y de que se asocian con todos los recuerdos de un pue-
blo, es en sí mismo una propiedad que se adecua a ese pueblo y les
otorga una gran ventaja sobre instituciones nuevas a la hora de ob-
ten~r. conformidad dispuesta y complaciente a aquello que ha sido
decr~rdo por la autoridad legal; es lo único que hace posible aque-
llos ~~numerables compromisos entre intereses adversos y expectati-
vas, s~n los cuales ~i~gún gobierno se mantendría por un año ente-
ro, e mcluso co~ drfrcultades por una semana. De la percepción de
esta verdad tan Importante, difícilmente se hallará algún rasgo visi-
ble en los escritos de Bentham. 1
Es imposible, sin embargo, negar a Bentham el mérito sobre
este tema Y otros de los que se ha ocupado. Es un mérito muy gran-
164 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
de y muy importante el haber presentado uno de los aspectos de
verdad. Aunque sobre política, moral u otros temas sus obs
nes son comparativamente imperfectas, a pesar de ello, son muy
tructivas y valiosas para quien sea capaz de suplir el resto de
dad· sólo conducen a error por la pretensión de que in
te c~nllevan la verdad completa, una teoría y filosofía c·n•mn,,._,
sobre la cuestión. Bentham era más un pensador que un lector,
ramente comparaba sus ideas con las de otros filósofos y no
concebir que hubieran existido muchas ideas en otras mentes, a
cuales sus doctrinas no suministraran los medios bien para re
las, bien para apreciarlas.
NOTA
1. Sin embargo, es preciso distinguir entre las conclusiones prácticas de
tham como político inglés de hoy y sus concepciones sistemá~icas como filósofo
lítico. Solamente es en referencia a las últimas que deben aplicarse las .
anteriores sobre las primeras no voy a pronunciarme aquí. Para una JUSta
ción de s~s méritos, la cuestión no es cuáles sean sus conclusiones, sino el modo
llegar a ellas. Concepciones teóricas ampliament~ di~ergentes. pu~d.en llevar a las
mas conclusiones prácticas. La parte de cualquier Sistema filosofico que
elementos para la práctica inmediata será una porción demasiado pequeñ~ de
totalidad como para suministrar un criterio suficiente del grado en que el sistema
aproxima a la verdad científica y universal. Dejemos las o~i~i~nes de Bentham
las cuestiones políticas del presente, sólidas o erróneas, a JUICIO de cada uno; lo
es importante al juzgar a Bentham es que sus opinion~s descan~an .sobre una
verdad. Cada investigador es libre de añadir la otra mitad por SI mismo Y .
o corregir las conclusiones prácticas tanto como se lo permitan sus propias
JEREMY BENTHAM 165
l(A.RL ÜLIVECRONA *
EL VELO DE MISTERIO DE BENTHAM
En un trabajo escrito en 1780, Bentham lanzaba una vehemente
crítica a los conceptos jurídicos habituales. Mantenía que fenóme-
nos jurídicos tales como derechos, obligaciones, propiedad y muchos
otros no eran más que entidades ficticias. En el discurso ordinario,
el derecho siempre es contemplado como si creara estas entidades y
dispusiera de ellas. Pero sólo son producciones imaginarias, «mera
obra de la fantasía».
Si Bentham todavía viviera, sostendría lo mismo hoy en día. En
el discurso ordinario el derecho es asociado, sin duda, con la crea-
ción, transmisión y extinción de derechos, deberes y situaciones ju-
rídicas tales como estar casado, ser un juez y otras muchas. Esto es
bastante natural para nosotros. Sin embargo, no está del todo claro
qué debe entenderse por derechos, deberes y situaciones jurídicas.
Es un problema discutido en una amplia literatura, pero no hay
acuerdo al respecto.
Bentham contemplaba el problema como una parte de una cues-
tión mucho más amplia. Pensaba que determinadas peculiaridades
de nuestro lenguaje se dejan sentir en cualquier ciencia. No sólo el
lenguaje de la teoría jurídica es ficticio. Cualquier ciencia, decía,
estaba en la misma situación, aunque el caso de la teoría del dere-
cho era el peor. La situación se debía al hecho de que la ingenuidad
de los primeros estudiosos del lenguaje había cubierto con un velo
de misterio el rostro de todas las ciencias y el más tupido de todos
había cubierto la teoría jurídica.
Karl Olivecrona, «Bentham's "Veil of Mystery"», Current Legal Problems, 31
(1978), pp. 227-237. Traducción castellana de José Juan Moreso.
• Karl Olivecrona (1897-1980) nace en Uppsala (Suecia). Forma parte de la escue-
la conocida como «realismo jurídico escandinavo». Estudia con el padre de dicha es-
cuela, Axel Hagerstrom (1868-1939), y con Vilhelm Lundstedt (1882-1955). Consigue el
doctorado con una tesis sobre el concepto de persona en el derecho romano. Desde
1933 hasta su jubilación ocupa una cátedra en la universidad sueca de Lund. Su obra
más conocida es Law as Fact (1939), de la que elabora una versión totalmente nueva
en 1971. En sus escritos se halla una elegante versión empirista del derecho, siguiendo
los fundamentos antimetafísicos de su maestro Hagerstrom. (N. del t.)
166. LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
Bentham no llegó tan lejos como para solicitar que la teoría de¡
derecho arrancara completamente el velo. Esto, pensaba, no era .
practicable y, tal vez, ni siquiera adecuado. «Pero debemos apren-
der a descorrer el velo para obtener una percepción clara del estado
real de las cosas. De esta forma todo irá bien. Si no podemos ha- .·
cerio, permaneceremos engañados y, en lugar de ser especialistas en
algún conocimiento, nada poseeremos sino sofistería y absurdidad.»
Estas destacables palabras son de 1780. Sin embargo, no llegaron al
público hasta 1945, cuando fueron tardíamente publicadas. 1 Como
en muchos otros aspectos, Bentham estaba adelantado a su tiempo,
150 años más tarde estudiosos modernos estaban formulando una
crítica similar. Algunos realistas norteamericanos se expresaban casi
con las mismas palabras que Bentham. Cuando yo era un estudian-
te de la licenciatura de derecho en la Universidad de Uppsala, uno
de nuestros docentes, el profesor Vilhelm Lundstedt, argüía que la
creencia en la realidad de derechos y deberes era una superstición.
Como lord Lloyd of Hampstead lo ha mostrado, hay una similitud
sorprendente entre el lenguaje de Lundstedt y el de Bentham. A mu-
chos profesores no gustaban los argumentos de Lundstedt. Sin em-
bargo, nosotros, los estudiantes, encontramos sus lecciones muy
estimulantes.
La crítica de Bentham de los conceptos jurídicos ha de ser con-
templada en su contexto histórico. Su. objeto era la teoría jurídica
contemporánea y sus fundamentos teóricos en la doctrina clásiCa
del derecho natural del siglo xvu. Las mayores autoridades en dere-
cho natural, mencionadas como tales por Bentham, eran todavía
Grocio y Pufendorf. Eran muy leídos en toda Europa. En 1763 una
traducción inglesa de la principal obra de Pufendorf contaba con
seis ediciones. Estos dos representantes del derecho natural propo-
nían una teoría muy precisa de los conceptos jurídicos. Para lamen-
te moderna, esta teoría parece, sin duda, más bien extraña; pero
aparece simple, clara y consistente con tan sólo evitar la relectura
de nociones modernas en los viejos escritos. De esta forma lograre-
mos el trasfondo adecuado contra el que la teoría de los conceptos
jurídicos de Bentham ha de ser contemplada. 2
La doctrina clásica del derecho natural se refería, en primer lu-
gar, a relaciones entre individuos que viven en el estado de natura-
leza. El derecho natural consistía en mandatos divinos, en virtud de
los cuales ciertas tendencias naturales eran transformadas en debe-
JEREMY BENTHAM 167
res. Los dos principales mandatos eran el de no dañar a otros y el
de cumplir las promesas. El primer mandato era el fundamental.
pero su contenido dependía de qué signifique «dañar» a otros. Los
representantes del derecho natural daban una definición más bien
arnplia. Según ellos, dañar a otros consistía en privar a un hombre
de algo que le pertenecía, que era suyo. Pero esto hacía surgir una
nueva cuestión. ¿Cómo podría algo pertenecer a un hombre en el
estado de naturaleza? El derecho natural nada dice acerca de ello, y
en el estado de naturaleza no había otro derecho. ¿Qué, entonces,
podría significar «pertenecer» en el estado de naturaleza? Muchos
pensadores, entre ellos Hobbes y Hume, argüían que lo que «perte-
nece» a un individuo depende completamente del derecho positivo.
Desde este punto de vista, de nada podría decirse que pertenece a
un hombre en el estado de naturaleza.
Los representantes del derecho natural, sin embargo, no razona-
ban de esta forma. Asumían que los seres humanos, como seres
racionales, han sido dotados de una capacidad moral para poseer
cosas como suyas. Tenían una qua/itas ad aliquid iuste habendum.
En este punto, diferían de los animales, que no han sido investidos
con tal poder. Por lo tanto, los animales no podían tener nada como
suyo. En virtud de esta capacidad moral, los seres humanos tenían
algunas posesiones incluso en el estado de naturaleza, independien-
temente del derecho y de los pactos entre ellos. Todos tenían, por
naturaleza, una esfera que es suya propia. Comprendía la vida, el
cuerpo, los miembros (vita, corpus, membra), la libertad, la reputa-
ción, el honor (libertas, fama, honor), y, por último, las acciones
propias de cada uno (actiones propriae). 3
Este catálogo no fue compuesto al azar. Tenía una base psico-
lógica en determinadas ideas que son comunes a todos nosotros.
Con bastante naturalidad nos referimos a mi cuerpo como pertene-
ciente a mí mismo. Pero mi libertad, mi reputación, mi honor y mis
acciones son también experimentados como perteneciéndome a mí
mismo. Tenemos la idea de una esfera personal que pertenece a
nosotros independientemente de cualquier ley. Todo ataque a algo
incluido en tal esfera es experimentado como un ataque a nuestra
personalidad. A partir de estas ideas, los representantes del derecho
natural construyeron una esfera personal objetiva de carácter indi-
vidual. Fue denominada lo propio de cada uno, el suum, meum o
tuum. La personalidad que poseía el cuerpo era, obviamente, un
168 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
ego espiritual. Este ego también poseía la vida, la libertad, etc. El
sentido del término «pertenecer» había sido incluido en la esfera de
la personalidad espiritual.
Dañar a otro consistía en atacar la personalidad de alguien. Esto
significaba privarle de la posesión pacífica de algún ítem en el suum
por ejemplo, su integridad física o su reputación. Toda violació~
del suum era un ataque a la personalidad. Como tal era un daño.
De esta forma, la personalidad humana era sacrosanta. Lo que im-
plicaba que cada individuo disfrutaba de una especie de protección ·
ideal. El suum era tabú. Era peligroso sobrepasar los límites y pri-
var a otro de algo que le pertenecía. La consecuencia de tal acción
era que el agresor perdía su propia sacralidad. Su protección ideal
se desvanecía en la misma medida que la parte dañada estaba impli-
cada. Por lo tanto, esta parte podría ahora reaccionar violentamen-
te contra el agresor sin dañarle. Podría usarse en defensa propia la
fuerza sin límite alguno, con el objetivo de recuperar lo que se ha-
bía perdido o crear seguridad para el futuro. Esta era la consecuen-
cia natural de un daño. La sacralidad de la personalidad humana
existía sólo bajo la condición de respeto mutuo del suum. De no ser
así, un hombre que viviera justamente, esto es, sin dañar a nadie,
devendría una víctima indefensa de la agresión.
De este modo, las relaciones entre individuos en el estado puro
de naturaleza eran gobernadas completamente por los principios re-
lativos al suum y por las consecuencias de su violación. Pero el
suum podía ser ampliado de diversas maneras. En primer lugar,
una ampliación tendría lugar en virtud de la introducción de la pro-
piedad privada. El origen último del derecho de propiedad era que
Dios en la creación había dado la Tierra, con todas sus plantas y
animales, a la humanidad. Todo era, por lo tanto, propiedad co-
mún. Nadie poseía nada como suyo propio. Cuando este orden de
las cosas se percibió como inadecuado, las partes pobladas del mun-
do fueron divididas entre los seres humanos. Entonces todos obtu-
vieron algunos objetos físicos que se convirtieron en objetos de su
propiedad. Fueron incluidos en el suum. En este sentido, les perte-
necían. La idea era que la personalidad espiritual se extendía hasta
alcanzar los objetos físicos. Por lo tanto, privar al propietario de
algún objeto de su pertenencia o dañarlo era una ataque a su per-
sonalidad y se seguía la consecuencia habitual. Cuando las partes
pobladas del mundo fueron distribuidas, la gente renunció a su par-
JEREMY BENTHAM 169
ticipación en el resto del mundo. De tal forma, nada quedaba del
comunismo original. Esto era muy importante porque posibilitaba
la ocupación de tierras y bienes no repartidos. Si estas partes del
mundo hubieran permanecido como propiedad común, la ocupación
hubiera estado fuera de lugar.
Pero ¿cómo podía tener lugar la ocupación si todavía no había
derecho positivo? El derecho natural nada decía acerca de la ocupa-
ción. Grocio dio la respuesta a esta cuestión diciendo que la ocu-
pación era, sin duda, un modo natural de adquisición (2, 8, 1, 2).
Esto significaba que no estaba regulada por ·ninguna ley. Ocupar
un objeto era hacerlo de uno por un acto unilateral. Esto era posi-
ble en virtud de la capacidad moral innata en los seres humanos
para poseer cosas como suyas. Cuando un objeto no pertenecía a
nadie, no había obstáculo para el ejercicio de tal capacidad. La ocu-
pación era realizada por aquel que quería poseer el objeto como
suyo. Pero este acto de voluntad debía ser dado a conocer a los
demás por algún signo externo, habitualmente tocando el objeto. El
efecto era incluir el objeto en el suum del agente.
Los seres humanos tenían también una capacidad natural para
realizar lo que denominaríamos actos jurídicos. Tenían una qua/itas
moralis ad agendum. «Actuar» significaba aquí realizar actos tales
como transmitir la propiedad y hacer promesas. Todos estos actos
eran llevados a cabo por medio de declaraciones de voluntad. El
poder de realizar tales actos residía en la voluntad, aunque siempre
había que darla a conocer a otros mediante algún signo externo. La
transmisión de la propiedad se producía en virtud de la cooperación
de las voluntades de las partes. El transmitente separaba el objeto
de su suum y lo colocaba a disposición de la otra parte. Esto era
todo lo que podía hacer. Él no podía colocarlo en el suum del ad-
quirente. Sólo el propio adquirente podía incluirlo en su suum. Ha- .
cía esto declarando su voluntad de aceptación de la oferta. Su acto
era, de esta forma, análogo a un acto de ocupación.
El efecto de una promesa era explicado de una forma más bien
curiosa. Aparentemente, habría sido suficiente con la invocación del
J mandato divino de cumplir las promesas. Pero los representantes
!¡·.~
... del derecho natural no pensaban de esta forma. Cuando se referían
1 al tema de las promesas, ni siquiera mencionaban el mandato divi-
no. La razón de ello era, probablemente, que este mandato no crea-
~ ba ningún derecho para el beneficiario de la promesa. Sólo conver-
.I
170 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
tía en pecado el incumplimiento de una promesa, lo que conllevaba
el castigo divino. Pero en teoría jurídica, el problema era explicar
cómo el beneficiario de la promesa adquiría un derecho sobre el
promitente. Un derecho implicaba un poder moral, una facultas mo~
ralis, de un hombre sobre otro, y ¿cómo podía establecerse tal po~ ·
der por las partes mismas, sin apoyo en ninguna ley? La respuesta
vino de una teoría que se convirtió en una piedra angular de la
doctrina del derecho natural y que fue aceptada generalmente en el
siglo xvn. 4 Como ya he mencionado, las acciones propias eran un
elemento del su u m. Los representantes del derecho natural hablaban
de ellas como si fueran cosas que pudieran ser entregadas por un
ser humano a otro como los objetos físicos; y suponían que tenemos
la misma especie de poder sobre ellas que sobre las cosas que nos
pertenecen. Esto hacía posible interpretar una promesa análogamen~
te a una transmisión de la propiedad. Una promesa era un acto de
voluntad en virtud del cual un ser humano separaba una acción
futura determinada de su suum. Se lo llamaba enajenar parte de la
libertad de uno, alienatio particulae libertatis. La libertad conlleva~
ba un poder sobre sí mismo. El promitente colocaba la acción a·
disposición de la otra parte, de la misma forma que, en la transmi~
sión de la propiedad, un objeto físico era colocado a disposición
del adquirente. Mediante la aceptación de la oferta, el beneficiario
de la promesa incorporaba la acción a su suum. Si el beneficiario
demandaba el cumplimiento, se convertía en una necesidad moral
para el promitente cumplir lo prometido. Si no lo hacía, cometería
un daño al destinatario puesto que le privaba de algo que le perte~
necía, a saber, la acción objeto de la promesa.
De esta forma se explicaba cómo un ser humano puede adquirir
un derecho, o un poder moral, sobre otro. En principio, la sumisión
voluntaria era siempre exigida. Puesto que las sociedades se forma~
ban en virtud de acuerdos, es decir, de promesas mutuas, la teoría
de las promesas era la base verdadera de las doctrinas del poder
político y del derecho positivo. La formación de las sociedades no
implicaba que el orden natural quedara marginado. Al contrario, el
propósito principal para la formación de sociedades era asegurar
el suum para todos. Pero, la gente renunciaba a su autorización
para reaccionar contra los agresores. Se confiaba a los tribunales la
competencia para decidir acerca de las consecuencias de un daño.
Con esta diferencia, la doctrina del suum y de los daños permanecía
JEREMY BENTHAM 171
como la base de todo el derecho privado. El legislador podía hacer
tantas adiciones como encontrara deseable. Podía, por ejemplo,
prescribir determinadas formalidades para los actos jurídicos. El le-
gislador humano podía establecer nuevos derechos. Pero no podía
hacer nada contra el orden naturaL
Tal era, en líneas generales, la doctrina del derecho natural que
Bentham halló dominante en su época. Él rechazaba toda esta con-
cepción. No se abandonó, sin embargo, a una larga crítica de Gro-
do y Pufendorf. En una carta a Voltaire, que nunca envió, escribió
que no deseaba ver perturbado el descanso de estos ~utores, y ~~ !o
perturbó. Pensó, probablemente, que no era necesano. 5 La pos1C1on
de Bentham se fundamentaba en su teoría empirista del conocimien-
to. Sostenía la opinión de que todas nuestras ideas derivan de nues-
tros sentidos. En esta concepción, no había lugar para la capacidad
otorgada por Dios a los seres humanos para poseer cosas como su-
yas propias. Por lo tanto, la idea de un suum natural no podía ser
mantenida. Como Hobbes y Hume, Bentham pensaba que única-
mente aquellos bienes que han sido asignados a un ser humano en
virtud del derecho positivo podía decirse que le pertenecían. La
propiedad y el derecho positivo habían nacido juntos. 6 Los efectos
jurídicos de actos tales como la ocupación, la transmisión de la pro-
piedad y las promesas dependían completamente del derecho po-
sitivo.
Sin embargo, Bentham mantuvo de la doctrina del derecho na-
tural la noción de que el derecho positivo era la voluntad del sobe-
rano tal como había sido declarada a sus destinatarios. 7 Aparente-
mente, Bentham nunca se planteó la cuestión de si tenemos impre-
siones sensibles de tal voluntad. Procedía asumiendo que las reali-
dades en el ámbito del derecho eran la voluntad del soberano y las
personas, acciones y cosas a las que su voluntad se refería. Ello
conllevaba una revolución en el pensamiento jurídico en relación a
la doctrina del derecho natural. Para ilustrar esta diferencia, toma-
ré la argumentación acerca de una promesa que ha sido obtenida
mediante intimidación. 8 Grocio argumentaba que tal promesa era
obligatoria. El promitente había enajenado parte de su libertad y el
beneficiario había adquirido un poder moral sobre él. Esto era todo.
Pero Grocio matizaba esta conclusión mediante un ingenioso recur-
so. Mantenía que el promitente había dañado al destinatario de la
promesa al usar amenazas. Por lo tanto, estaba obligado a liberar
172 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
al destinatario si éste lo demandaba. Si el destinatario no presenta-
ba tal requerimiento, tal vez porque tenía miedo de hacerlo, la pro.
mesa conservaba su efecto. Si la amenaza procedía de un tercero ·
no había remedio alguno. ' significado literal y darle, tal como él lo concebía, una interpreta-
Pufen~orf argumentaba todavía más ingeniosamente. Claramen.
te no hab1a en la promesa defecto alguno. Parte de la libertad del
promitente había sido enajenada. Al respecto no había ninguna
duda. Pero, para completar la transmisión de la partícula libertatis
el be?~ficiario debía aceptar la promesa; y en este caso no se 1~
perm1t1a aceptarla. Puesto que el derecho natural prohibía el uso de
las amenazas, prohibía también beneficiarse de amenazar a otros.
La aceptación era, por consiguiente, nula y la transmisión de parte
de la hbertad no tenía lugar. Esto ocurría incluso en el caso en el
que la amenaza procediera de un tercero. Tales argumentaciones
eran típicas de la doctrina del derecho natural. Bentham no razona-
ba de esta forma. En su opinión, las promesas por sí mismas no
producían efectos jurídicos. Obtenían su significación jurídica de la
voluntad del soberano. El soberano adoptaba tales promesas cuan-
do lo consideraba adecuado, lo cual significaba que ordenaba al
promitente cumplir su promesa. Por lo tanto, la única cuestión era
si el soberano había adoptado cierta promesa o no lo había hecho.
Hay varios indicios de que Bentham tenía en mente, en especial,
la teoría de Pufendorf cuando calificaba a los conceptos jurídicos
como entidades ficticias, mera creación de la fantasía. Pufendorf
había elaborado una teoría de las entidades morales, entia moralia,
para dar una concepción comprensiva de la naturaleza de los fenó-
menos jurídicos (1,1). Sostenía que términos tales como «poseer
un derecho», «estar bajo una obligación», «estar casado», o «ser un
juez», denotaban poderes y propiedades de los seres humanos. Pero
estos poderes y propiedades, obviamente, eran de otro tipo que las
propiedades físicas y mentales. Ningún cambio físico se producía en
un ser humano si él, por ejemplo, era nombrado juez. En relación
a su situación física y mental, era el mismo ser humano que antes.
Pero tenía ahora una nueva propiedad, la de ser juez. Esta cuali-
dad no le pertenecía por naturaleza. Por lo que Pufendorf mante-
nía que se trataba de una propiedad espiritual, una entidad moral
(la palabra latina moralis a menudo significa «espiritual»). De for-
ma semejante, los derechos y deberes no eran fenómenos naturales,
físicos o mentales. Eran otro tipo de entidades que se imponían a
JEREMY BENTHAM 173
los seres humanos sobre su naturaleza, en virtud de la capacidad
otorgada por Dios para hacerlo.
Lo que Pufendorf hacía era tomar el lenguaje jurídico en su
ción racional. En este punto, tuvo poco éxito entre sus contemporá-
neos, y se vio envuelto a menudo en una enérgica guerra de escri-
tos, en la que no se evitaron fuertes calificativos.
Para clarificar lo que entendía por entidades morales, Pufendorf
puso un ejemplo concreto. 9 Pensaba que era algo tan simple y com-
prensible que, incluso su adversario más importante del momento,
un colega de la Universidad de Lund, sería capaz de comprenderlo:
Un estudiante de derecho se convierte en doctor en derecho. En una
ceremonia tradicional, una fórmula latina se pronuncia sobre él y
se le coloca un sombrero especial. De repente deviene doctor en
derecho. Nada ha cambiado en su estado natural. Pero ha obtenido
una personalidad nueva con un estatus diferente. Previamente sim-
plemente era herr Nicholas, ahora es herr doctor Nicholas. Todos
le tienen en mayor estima que antes y es considerado una autoridad
en derecho. Al margen de ello, Pufendorf añade que los campesi-
nos creen que el doctor Nicholas puede, incluso, curar la hernia y
extraer dientes cariados. Hoy en día, dicho acto sería denominado
un acto realizativo. La teoría de Pufendorf de tales actos decía que
servían para imponer propiedades espirituales o poderes a los hom-
bres. En el caso del doctor Nicholas, se le había impuesto una per-
sonalidad espiritual. Me parece que los ataques de Bentham a los
conceptos jurídicos habituales como ficticios se comprende mejor,
si asumimos que la crítica estaba, en primer y principal lugar, diri-
gida contra las entidades morales de Pufendorf. Estas entidades
eran, obviamente, «mera creación de la fantasía». En un pasaje,
Bentham mismo las denomina entidades ficticias morales.
Precisamente porque derechos, deberes y situaciones jurídicas
eran ficticios, Bentham pensaba que eran una perniciosa causa de
oscuridad en el derecho. Hablar acerca de ellos sólo producía so-
fistería y absurdidad. Sin embargo, pensaba que todas las normas
jurídicas acerca de derechos, deberes y situaciones jurídicas podían
reducirse a órdenes y prohibiciones del soberano. Aprender a des-
correr el velo de misterio era aprender a hablar de la voluntad del
soberano en lugar de hablar acerca de entidades ficticias. Entonces,
captaremos las realidades del derecho.
174 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
Para explicar su significado, Bentham toma un caso sencillo re-
ferido a la propiedad. 10 Un hombre llamado Rusticus es el único
propietario de una parcela de tierra. La norma fundamental de la
propiedad relativa a este caso podría expresarse de la siguiente for-
ma sin usar palabras como propiedad o dominio: «Nadie, excepto
Rusticus y aquellos a los que él autorice, podrán disfrutar de tal
heredad». De esta forma, ninguna entidad ficticia está involucrada.
El mandato del soberano solamente se refiere a Rusticus, a la here-
dad y al resto de seres humanos.
Pero, el ejemplo se hace mucho más complicado de lo que pa-
rece a primera vista. El mandato no es general. Sólo se refiere a
Rusticus y a cierta parcela de tierra. Con lo que se requiere un man-
dato distinto para cada parcela de tierra del país. Más aún, debe
haber un nuevo mandato cada vez que la parcela de tierra cambia
de mano, lo cual -como Bentham dice- puede ocurrir cincuenta
veces en un día. Mayores complejidades surgen, de nuevo, si la par-
cela de tierra es propiedad común de dos o más personas, y muchas
más complicaciones pueden imaginarse. Bentham saca la evidente
conclusión de que las leyes no pueden expresarse de esta forma.
Señala que las leyes aparecen mucho más simplificadas si se usa el
vocabulario jurídico habitual. En lugar de mandatos distintos para
Rusticus y todos sus semejantes el legislador puede dictar un man-
dato comprensivo que cubra todos los casos: «Nadie debe disfrutar
de las parcelas de tierra pertenecientes a otros». Este corto enuncia-
do reemplaza innumerables mandatos separados. Evidentemente,
sería imposible escribir leyes sin emplear términos jurídicos comu-
nes. Sin ellos, también sería imposible referirse a situaciones y actos
jurídicos. Por consiguiente, como Bentham reconocía, los términos
generales parecen ser extremadamente útiles. Además, Bentham usa-
ba, inconscientemente, los términos generales de manera conven-
cional.
Hay una rara carencia de consistencia en la teoría de Bentham
de los derechos y deberes. Por una parte, sostiene que no son nada
en absoluto y, por otra, que son creados por mandatos y prohibi-
ciones del soberano. u Pero ¿qué puede significar crearlos si no son
nada en absoluto? No contribuye mucho a clarificarlo que Bentham
describa los derechos y deberes como una especie de vapores surgi-
dos del proceso legislativo. 12
Tampoco es de mucha ayuda que Bentham diga que los derechos
JEREMY BENTHAM 175
on creados por la creación de deberes. Se supone que los deberes
se crean por los mandatos y prohibiciones del soberano. Sin embar-
s 0 ¿qué se ordena, por ejemplo, en el caso del derecho de propie-
~ad? La respuesta de Bentham es que el soberano prohíbe cualquier
cción que conlleve la violación del derecho de propiedad. El dere-
~ho, del que se dice que es creado mediante prohibiciones del sobe-
rano, se toma por existente previamente al establecimiento de las
prohibicioneS. 13
La teoría de los conceptos jurídicos de Bentham procedía de la
misma concepción que la de Pufendorf. Ambos sostenían que los
derechos y deberes y las situaciones jurídicas son de un nivel distin-
to al de los hechos empíricos. Todo ello suscitaba complejos proble-
mas a la solución de Pufendorf -de acuerdo a la cual los derechos,
deberes y situaciones jurídicas son entidades morales o espiritua-
les-, una solución que podía satisfacer a un pensador del siglo xvn,
pero no a un hijo de la Ilustración y a un seguidor de Hume. Algu-
nos filósofos modernos, entre muchos otros, se han ocupado del
mismo problema que Pufendorf y Bentham y han tratado de resol-
verlo de una forma interesante. También ellos consideran que estar
casado o deber dinero a alguien no son hechos empíricos accesibles
a los sentidos. Se ha sostenido que los enunciados acerca de tales
situaciones no pueden ser reducidos a enunciados acerca de hechos
empíricos. Hay algo más en ellos. Presuponen la existencia de de-
terminadas instituciones humanas, tales como legisladores y tribu-
nales. Se dice que estar casado o deber dinero es algo sólo en el
contexto de dichas instituciones. Los hechos en cuestión son, por
consiguiente, denominados hechos «institucionales» en contraposi-
ción a hechos «brutos». 14 Si volvemos al doctor Nicholas, podemos
decir que para la concepción de Pufendorf ser doctor en derecho
era un hecho espiritual. Según Bentham era meramente una expre-
sión quimérica. Pero según la opinión de los filósofos contemporá-
neos sería un hecho institucional.
De esta forma, observamos que Bentham se enfrentó con un
problema que ha ocupado a estudiosos durante varios siglos. Tras
su teoría, se esconde el presupuesto implícito de acuerdo al cual el
lenguaje jurídico es exclusivamente un lenguaje informativo. Se tra-
ta de lo que el profesor Austin llamó la falacia constatativa, el pre-
supuesto según el cual decir algo es afirmar algo. Nuestro lenguaje
sirve para muchos propósitos. El lenguaje jurídico no es principal-
176 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
mente un lenguaje informativo. Es un lenguaje directivo, puesto
su función principal es influir en el comportamiento humano.
lenguaje jurídico es un medio para este fin. Por lo tanto, no
un velo que oculte los contenidos verdaderos del derecho, como las
nubes que ocultan la superficie terrestre a los ojos del · /es 0¡ Morals and Legislation, p. 207, n. e2: «Po na termmar con esta cuestl n
Es una parte constitutiva del sistema jurídico. Y como tal,
la pena estudiarla y plantea, sin ninguna duda, problemas intrinca-
dos. La teoría de Bentham ha sido un importante paso hacia ade-
lante en esta larga discusión. · (ampoco es nada ... ». Sobre la creación de derechos y deberes, véase, por ejemplo,
NOTAS
l. El trabajo de referencia fue publicado como parte del capítulo 11, en la
edición de Everett de la obra titulada por él The Limits of Jurisprudence Defined
(1945). En la edición de Hart de la misma obra, denominada ahora Of Laws in
General (OLG, Londres, 1970) las páginas en cuestión han sido impresas como Apén-
dice Bl. Hart descubrió que Bentham, de forma clara, no pretendía incluir este tra-
bajo en su tratado. Observaciones dispersas en el mismo sentido pueden hallarse en
otras obras (A Fragment oj Government, W. Harrison, ed., Oxford, 1948, y la In-
troduction to the Principies and Morals and Legislation, J. H. Burns y H. L. A.
Hart, eds., Londres, 1970). Mis investigaciones se han limitado a las obras ahora
mencionadas. Las opiniones de Bentham parecen haber experimentado algunos cam-
bios en los últimos años. [Véase la nota del traductor en el texto de Jeremy Bentham
incluido en esta recopilación (p. 133). (N. del t.)]
2. Grocio, De iure belli ac pacis (1625), es citado aquí de la edición de Ams-
terdam de 1712 por Gronovius, y Pufendorf, De iure naturae et gentium de la edi-
ción de Frankurt y Leipzig de 1742 por Mascovius. Cf., en relación a sus teorías, mi
artículo «Die zwei Schichten im naturrechtlichen Denken», Archiv jür Rechts- und
Sozialphilosophie, 63 (1977).
3. Grocio, 1, 2, 1, 5 y 2, 17, 2, 1; Pufendorf, 3, 1, l.
4. Grocio, 2, 11, 4; Pufendorf, 3, 5.
5. Hay un interesante pasaje en la edición de Everett de The Limits oj Juris-
prudence Dejined, p. 83, en el cual Bentham critica directamente la teoría según la
cual los actos naturales son capaces de producir efectos jurídicos independientemen-
te de cualquier ley. Según esta teoría, afirma, el derecho que yo tengo a mi propie-
dad no deriva de la ley sino de actos naturales, físicos; y las leyes fueron introduci-
das para proteger tales derechos. Derechos que eran considerados sagrados e irrevo-
cables. Bentham descartaba todo este discurso afirmando únicamente que procedía
de dos cosas: «el celo de las pasiones y la oscuridad del entendimiento».
6. The Limits oj Jurisprudence De[ined, p. 85.
7. Cf. mi artículo «The Will of the Sovereign: Sorne Reflections on Bentham's
Theory of Law», The American Journal oj Jurisprudence, 20 (1975), pp. 94 y ss.
8. Grocio, 2, 11, 7; Pufendorf, 3, 6, 12.
JEREMY BENTHAM 177
9. En «Eris Scandica», p. 29, en la edición de Mascovius de De iure naturae et
gentium.
10. Oj Laws in General, pp. 176 y ss.
ll. En relación a la inexistencia de derechos y deberes, véase. el argument~ d~
O/ Laws in General, pp. 251 y ss. Cf., por ejemplo,d~n Intr~ductwn to the Pn~ócz-
p rápidamente, procediendo de la manera usual, y decir que un poder es una
~~~!tad y que un derecho es un privilegio, y así sucesivamente, siguiendo una vía
a trillada para definir. Sin embargo, la inanidad de tal método, en casos como el
muY . ya establee¡'d a: un po d er no es mnguna
ue nos ocupa, ha sido . cosa y un d erec ho
O/ Laws in General, p. 294: «Una ley que ordena un acto crea, por ello, un deber u
. ación. Un derecho es otra entidad ficticia que resulta de un debem. [Esta crítica
obl¡g .. 'ó d 1
de Olivecrona a Bentham procede, segurame?te: d~ ~na deficiente comprens1 n. e a
filosofía lingüística que subyace en la teona J~nd1ca de Bentham. Un tra~aJO de
H. L. A. Hart, recogido en este volumen («El cielo de los conceptos de Ihenng y l.a
jurisprudencia analítica moderna>~, pp .. 109-123), explica con clar~dad cómo es ~OSI·
ble hacer consistentes las dos afirmaciOnes de Bentham que Ohvecrona considera
·ncompatibles. Véase también José Juan Moreso, La teoría del derecho de Bentham,
~PU, Barcelona, 1992, pp. 71-77 y 204-224, con comentario en relación a Olivecro-
na. (N. del t.)]
12. Of Laws in General, p. 252.
13. /bid., p. 249, n. b: «Es mediante la creación de deberes únicamente que la
ley puede crear derechos. Cuando la ley te otorga un derecho, ¿qué hace? Me sujeta
a una pena, en el supuesto de que realice aquellos actos que tendrían el efecto de
perturbar tu ejercicio de tal derecho». Cf. An Introductio.n .to the Princi.(Jles oj Mo-
rals and Legislation, p. 206. La ley crea un derecho prohibiendo cualqmer acto que
sea una violación de tal derecho.
14. G. E. M. Anscombe, «On Brute Facts», Analysis, 18 (1958) pp. 69 y ss.;
J, E. Searle, Speech Acts (1969), pp. 50 y ss. Cf. también J. de O. Hampstead,
Jntroduction to Jurisprudence (1972 3), p. 509. En realidad, Bentham también parece
haber comprendido la imposibilidad de reducir enunciados acerca de derechos y de-
beres a enunciados acerca de hechos empíricos. Si le comprendo correctamente, él
llega a la conclusión de que para definir términos jurídicos estamos siempre compe-
lidos a usar otros términos jurídicos: «Puesto que esencialmente estas palabras for-
man parte de todo lenguaje que trate de explicar cualquiera de las expresiones a las
que nos referíamos (por ejemplo, título, derecho y poder), estamos obligados a usar
otras palabras cuyo alcance no es claramente determinable si no es a través de las
palabras que estamos intentando explicar; este es el círculo vicioso e ilógico en el que
parece probable que estemos condenados a permanecer para siempre». Véase Of
Laws in General, p. 279.
12.- CASANOVAS

4. JOHN AUSTIN
JOHN AUSTIN*
PRIMERA LECCIÓN DE «LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO
DE LA TEORÍA DEL DERECHO»
El propósito del siguiente intento de determinar
el ámbito de la teoría del derecho, afirmada o sugerida
El objeto propio de la teoría del derecho Uurisprudence] es el
derecho positivo: el derecho, simple y estrictamente así denomina-
do: o el derecho establecido por sujetos políticamente superiores
para sujetos políticamente inferiores. Pero el' derecho positivo (o el
derecho, simple y estrictamente así denominado) es frecuentemente
confundido con objetos a los que viene unido por una relación de
similitud, y con objetos a los que viene unido de forma analógica:
con objetos que son también comprendidos, propia e impropiamen-
John Austin, «The Province of Jurisprudence Determined» (Lecture I) [1832],
en Lectures on Jurisprudence or The Philosophy oj Positive Law, vol. l, Robert
Campbell, ed., John Murray, Albemarle Street, Londres, 1885, pp. 86-103. Traduc-
ción castellana de Pompeu Casanovas.
* John Austin (1790-1859) estudió leyes después de recibir una educación
militar. De 1818 a 1825 ejerció de abogado sin demasiado éxito. Pertenecía al círculo
de filósofos reformadores utilitaristas y mantuvo una estrecha amistad con Jeremy
Bentham, James Mil! y John Stuart Mil!. Así, inmediatamente después de la funda-
ción de la Universidad de Londres, ocupó la cátedra (también de nueva creación) de
Jurisprudence (teoría del derecho). De 1827 a 1828 estudió en la Universidad de Bonn,
donde entró en contacto con la sistemática jurídica de los miembros de la Escuela
Histórica del derecho alemana. Allí conoció a Niebuhr, Brandis, Schlegel, Arndts,
JOHN AUSTIN 179
or la amplia y vaga expresión derecho. Para salvar las dificul-
P
te,des que emergen d e esta con f uswn,
·' empezare' mi· proyectad o cur-
ta con la delimitación del ámbito de la teoría del derecho, o distin-
50 iendo el objeto de la teoría del derecho de estos varios objetos
~n los que se relaciona: con el intento de definir el objeto del que
~uiero tratar, antes de emprender el análisis de sus múltiples y com-
plicadas partes.
Ley: qué es en el sentido más literal y global
Una ley, en la acepción más general y global como es usado el
término en su sentido literal, puede decirse que es una regla dictada
para la guía de un ser inteligente por un ser inteligente que tiene
poder sobre él. En esta definición se incluyen, con y sin impropie-
dad, diversas especies [de leyes]. Es necesario definir cuidadosamen-
te la línea de demarcación que separa entre sí estas especies por la
mucha niebla y complejidad que han sido infundidas en la teoría del
derecho a causa de su confusión o de no haber sido claramente dis-
tinguidas. En el sentido global anteriormente indicado, o en su senti-
do más amplio, sin extensión por metáfora o analogía, el término
derecho comprende los siguientes objetos: leyes dictadas por Dios a
sus criaturas humanas, y leyes dictadas por los hombres a los hombres.
Ley de Dios
El conjunto o una parte de las leyes dictadas por Dios a los
hombres es frecuentemente denominado la ley de la naturaleza, o
derecho natural: siendo, en verdad, el único derecho natural del
que es posible hablar sin una metáfora, o sin una mezcla de obje-
tos que debieran ser distinguidos con claridad. Sin embargo, recha-
zando el apelativo Ley de la Naturaleza como ambiguo y engañoso,
Welker, Mackeldey y Heffter. De regreso a Londres, topó con la extrañeza de los
estudiantes de derecho, habituados al casuismo del common law. Abandonó desen-
cantado la cátedra después de dictar la primera versión de The Province oj Jurispru·
dence Determined (1832), pese al éxito del libro. Su obra no fue reeditada sino después
de su muerte por su mujer Sarah, también escritora y partícipe de las ideas utilitaris-
tas, en 1861. En el prefacio biográfico de esta edición, Sarah recoge la siguiente
frase de su marido: «Nací fuera de tiempo y lugar. Hubiera debido ser un estudioso
del siglo xu, o un profesor alemán». (N. del t.)
180 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
denomino tales leyes o reglas, consideradas colectivamente o en
junto, el derecho Divino [Divine law] o la ley de Dios [law oj
Leyes humanas. Dos clases
Las leyes dictadas por los hombres a los hombres son de
clases importantes o principales: clases que, aunque difieren
madamente entre sí, se confunden a menudo; y que, por esta
deberían separarse con precisión y oponerse distinta Y visi~·~·"'-lllll
Primera clase
Algunas de las leyes o reglas dictadas por los hombres para
hombres se establecen por superiores políticos, soberano y suj
por personas que ejercen un gobierno supremo Y subordinado,
naciones independientes, o en sociedades políticamente m<.Iep1en1ateJrJ.t1
Leyes dictadas por los superiores políticos
El conjunto de leyes así establecidas, o algún conjunto que
me una parte del primero, es el objeto propio de la ciencia del
recho, general o particular. El término derecho se aplica ex<~lw•iv~
mente al conjunto de leyes así establecidas, o a un conjunto
forme una parte del primero. Contrapuestas a las reglas que
mino moralidad positiva, y de las que me ocuparé de inmediato,
conjunto de reglas establecidas por superiores políticos puede
cómodamente indicado asimismo con el nombre de derecho
vo. Con objeto de tener ya un nombre breve y distintivo, apto
su uso frecuente, denomino derecho positivo fpositive law] a
conjunto de reglas o a cualquier parte de este conjunto: aunque
reglas que no hayan sido establecidas por superiores políticos
también positivas, o existen por posición [by position], si son
o leyes en la propia significación del término.
Segunda clase. Leyes dictadas por hombres
no políticamente superiores
Aunque algunas de las leyes o reglas que son dictadas por
hombres a los hombres son establecidas por superiores oo.LltH:os,r¡;q por fiel y rigurosa analogía, aunque impropiamente, denominadas
JOHN AUSTIN 181
s no son establecidas por superiores políticos, o no son estable-
otra .
cidas por supenores po1'Iticos
. en esta capac1'd a d o caracter.
,
Objetos impropiamente denominados leyes
pero así llamados por rigurosa analogía [by close analogy]
Rigurosamente análogo a las leyes humanas de esta segunda clase,
·ste un conjunto de objetos frecuente pero impropiamente denomi-
extdos leyes [laws] que son reglas dictadas y aplicadas por mera opi-
n~ón esto es, por las opiniones o los sentimientos mantenidos o expe-
nz·mentados
' ·
por un determmado cuerpo d e h ombres en re1acwn
·· a 1a
n nducta humana. Las expresiones «la ley del honon>, «la ley dictada
co . . art
or la moda», y otras reglas de este tipo que constituyen gran p e
~e lo que corrientemente se denomina «derecho internacional» [Jnter-
nationallaw], son ejemplos de este uso del término ley [law].
Las dos últimas situadas en una clase
bajo el nombre de moralidad positiva
Al conjunto de las leyes humanas propiamente dichas que per-
tenecen a la segunda de las clases mencionadas anteriormente, jun-
to con el conjunto de objetos denominados leyes impropiamente
pero por rigurosa analogfa l?Y close analogy], lo~ sit~o a la pa~ en
una clase común, y me refiero a ellos con el termmo mora/zdad
positiva fpositive morality]. El nombre moralidad los separa del de-
recho positivo, mientras que el epíteto positivo los distingue del de-
recho divino [law of God]. Y con la finalidad de evitar la confusión,
es necesario convenir que deberfan ser separados del anterior por
medio de este epíteto distintivo. El nombre moralidad (o moral),
cuando se encuentra incualificado o en solitario, denota indistinta-
mente cualquiera de los siguientes objetos: a saber, la moralidad
positiva tal como es, o sin relación a sus valores; y la morali-
dad positiva tal como seria si fuera conforme con el derecho divino
y fuera, por lo tanto, objeto de aprobación.
Objetos metafóricamente denominados leyes
Aparte de las diversas especies de reglas que se incluyen en la
acepción literal del término derecho [law], y de aquellas que lo son
182 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
leyes, existe un gran número de aplicaciones del término
que se sustentan en una analogía débil y que son meramente
fóricas o figurativas. Este es el caso cuando hablamos de las
observadas por los animales inferiores; de las leyes que regulan
crecimiento o decadencia de las plantas; de las leyes que
nan los movimientos de los cuerpos inanimados o de las
Donde no hay inteligencia, o donde ésta es demasiado limitada
merecer el nombre de razón, y, por lo tanto, es demasiado
para concebir el objetivo de una ley, no hay la voluntad sobre
cual el derecho puede trabajar, o que el deber puede estimular
contener. Sin embargo, a través de estas malas aplicaciones de
nombre, tan flagrantes como la metáfora, el campo de la
del derecho y de la moral ha sido inundado de turbia "'"'"'"'"'''ua.,~..:Jnr
Habiendo expuesto ya el propósito de mi intento de delimitar
ámbito de la teoría del derecho: deslindar el derecho positivo, el
jeto propio de la teoría del derecho, de los diversos objetos con
que se relaciona por similitud, y con los cuales se relaciona,
o remotamente, por analogía fuerte o débil, procederé a enunciar
esencial de una ley o regla (tomadas en la significación más
que puede ser dada al término propiamente).
Las leyes o reglas propiamente dichas son una especie de las
Cada ley [law] o regla [rule] (tomadas en la significación
extensa que puede ser dada al término propiamente) es una
[command]. O, mejor dicho, las leyes o reglas, propiamente
son una especie de las órdenes.
Ahora bien, puesto que el término orden comprende al
ley [law], el primero es el más simple al tiempo que el más
de los dos. Pero, siendo simple como es, admite explicación. Y,
to que es la clave para las ciencias del derecho y de la moral,
sentido [meaning] debería ser analizado con precisión.
De acuerdo con esto, emprenderé en primer lugar el análisis del
sentido de 'orden': un análisis que temo que ponga a prueba
paciencia de los que me escuchan, pero que espero soporten
simpatía, o al menos con resignación, si tienen en cuenta la u''''"u···,"·"''
tad de realizarlo. Los elementos de una ciencia son precisamente
partes de la misma que se explican con menos facilidad. Los
nos que son los más extensos, y, por lo tanto, los más simples
JOHN AUSTIN 183
una serie, no tienen expresiones equivalentes en los que puedan ser
resueltos concisamente. Y cuando emprendemos su definición, o su
traducción a términos que suponemos más comprensibles, nos ve-
mos abocados a extraños y tediosos circunloquios.
El sentido del término orden
Si alguien expresa o comunica un deseo de que yo haga o me
abstenga de hacer determinado acto, y si éste me amenaza con un
castigo en el caso de que yo no cumpla con su deseo, la expresión
0 comunicación de su deseo es una orden. Una orden se distingue
de otras manifestaciones de deseo, no por el estilo en que el deseo
es referido, sino por el poder y el propósito de la parte que ordena
infligir un mal o dolor en caso de que el deseo no se vea satisfecho.
Si ese alguien no puede dañarme o no lo haría en el caso de que yo
no satisfaga su deseo, la expresión de su deseo no es una orden,
aunque enuncie su deseo en una frase imperativa. Si está en situa-
ción de causarme daño o lo haría en el caso de que yo no lo satisfa-
ga, la expresión de su deseo equivale a una orden, aunque él, movi-
do por espíritu de cortesía, la formule en forma de ruego. Preces
erant, sed quibus contradici non posset. * Tal es el lenguaje de Tá-
cito, refiriéndose a una petición de los soldados a un hijo y lugarte-
niente de Vespasiano.
Una orden, pues, es una manifestación [signification] de deseo.
Pero una orden es discernible de otras manifestaciones de deseo por
esta peculiaridad: que la parte a la que se dirige está en situación de
sufrir un daño por parte de la otra, en caso de que no cumpla con
su deseo.
El sentido del término deber
Estando en situación de sufrir un daño de su parte si yo no
cumplo con el deseo que alguien manifiesta, yo estoy sujeto [bound]
u obligado [obliged] por su orden, o me encuentro bajo el deber
[duty] de obedecerla. Si, a pesar de este mal en perspectiva, yo no
satisfago el deseo que manifiesta, puede decirse que yo desobedezco
su orden, o que violo el deber que ésta impone.
* «Eran ruegos, pero no podían ser desoídos». (N. del t.)
184 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
Los términos orden y deber son correlativos
Orden y deber son, pues, términos correlativos: el sentido deno-
tado por cada uno de ellos es implicado o supuesto por el otro. o
(para variar la expresión) dondequiera que se encuentre un deber ha
sido manifestada [signified] una orden; y dondequiera que haya sido
manifestada una orden, se impone un deber.
Concisamente expresado, el sentido de la expresión correlativa es
éste. Aquel que inflija un daño en caso de que su deseo no sea aten-
dido, formula [utters] una orden mediante la expresión o comunica-
ción de su deseo: aquel que está en situación de sufrir un daño en
caso de que no atienda al deseo, se halla sujeto u obligado por la orden.
El sentido del término sanción
El daño en el que probablemente se incurrirá en caso de que
una orden sea desobedecida o (para usar una expresión equivalente)
en caso de que un deber sea infringido, es comúnmente denomina~
do una sanción [sanction], o una imposición de obediencia [enfor-
cement oj obedience}. O (para variar la frase), se dice que la orden
o el deber son sancionados [sanctioned] o impuestos [enjorced] me-
diante el riesgo de incurrir en el daño.
Considerado de ese modo como abstraído de la orden y del de-
ber que impone, el daño en el que se puede incurrir por la desobe-
diencia es comúnmente denominado un castigo [punishment]. Sin
embargo, puesto que los castigos, estrictamente dichos, son sólo una
clase de sanciones, el término es demasiado estrecho para expresar
el significado adecuadamente.
La existencia de una orden, un deber y una sanción,
no requiere un motivo violento para su cumplimiento
He observado que el doctor Paley, * en su análisis del término
obligación, pone mucho énfasis en la violencia del motivo para el
cumplimiento. En la medida en que puedo comprender algo de su
• Williarn Paley (1743-1805) fue pastor anglicano y comúnmente considerado
un pensador utilitarista. El argumento citado por Austin pertenece a The Principies
of Moral and Political Philosophy (1785). (N. del t.)
JOHN AUSTIN 185
ga e inconsistente afirmación, su sentido parece ser el siguiente:
"~e a menos que el motivo para el cumplimiento sea violento o
~tenso, la expresión o comunicación de un deseo no es una orden,
~tampoco la parte a la que se dirige se encuentra bajo un deber de
observarla.
Si por un motivo violento, el autor quiere decir un motivo que
opera con certeza, su proposición es manifiestamente falsa. Cuanto
mayor sea el daño que se va a infligir en caso de que el deseo se vea
·nsatisfecho, y cuanto mayor sea la posibilidad de incurrir en él en
~ste mismo caso, mayor es también indudablemente la posibilidad
de que el deseo no se vea insatisfecho. Pero ningún motivo conce-
bible va a determinar con certeza el cumplimiento, o ningún motivo
concebible va a producir que la obediencia sea inevitable. Si la pro-
posición de Paley fuera verdadera, en el sentido que ahora le he
adscrito, las órdenes y los deberes son simplemente imposibles. O
bien, reduciendo su proposición al absurdo por una consecuencia
que es manifiestamente falsa, las órdenes y deberes son posibles,
pero no son nunca desobedecidos o violados [broken}.
Si por motivo violento Paley quiere decir un mal que inspira temor,
su sentido es simplemente este: que la parte que se siente obligada por
una orden se siente obligada por la perspectiva de un daño [evil}. Por
ello lo que no se teme no se entiende como un daño; o bien, cambian-
do la forma de la expresión, no es un daño en perspectiva.
La verdad es que la magnitud del daño eventual y la magnitud
de la posibilidad de incurrir en él son ajenas al tema que se discute.
Cuanto mayor es el daño eventual y mayor la posibilidad de incurrir
en él, también es mayor la eficacia de la orden y la fuerza de la
obligación. O bien -sustituyendo las expresiones exactamente equi-
valentes- mayor es la posibilidad de que la orden sea obedecida y
de que el deber no sea incumplido. Pero cuando hay la menor posi-
bilidad de incurrir en el menor daño, la expresión de un deseo equi-
vale a una orden y, por lo tanto, impone un deber. La sanción, si
se quiere, es débil o insuficiente, pero todavía hay una sanción y,
por lo tanto, un deber y una orden.
Los premios no son sanciones
Para algunos autores famosos (para Locke, Bentham y, según
creo, Paley), el término sanción [sanction], o imposición de obedien-
186 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
cia [enjorcement of obedience], se aplica tanto a un bien como a un
mal condicional: tanto al premio [reward] como al castigo. Pero
con toda mi veneración habitual a los nombres de Locke y Bentham'
pienso que esta extensión del término está preñada de confusión ;
perplejidad.
Indiscutiblemente, los premios son motivos para satisfacer
deseos ajenos. Pero hablar de órdenes y de deberes como .l·u,rtctnn.rr~
dos o impuestos por premios, o hablar de premios como
o constriñendo a la obediencia, es seguramente una amplia
ción respecto al sentido establecido de los términos.
Si alguien expresa el deseo de que yo efectúe un servicio, y
ese alguien anuncia un premio como motivo o incentivo para
tuarlo, raramente se diría que él ha ordenado el servicio, ni ....... ...,,J,
co -en el lenguaje común [in ordinary language]- que yo
obligado a haceno. En el lenguaje común, él me habría nn'lmot''"'n
un premio a condición de que yo efectuara el servicio, mientras
yo habría podido ser incitado o persuadido para hacerlo con la
peranza de obtener el premio.
Otra vez: si una ley insiste en ofrecer un premio como incentivo·
para realizar algún acto, se confiere un derecho eventual y no se
impone una obligación a aquellos que obren en consecuencia,
to que la parte imperativa de la ley se orienta o dirige a los intere-
sados a quien se precisa entregar el premio.
Dicho brevemente, estoy decidido o me inclino a satisfacer
deseo de otro por el temor de una desventaja o de un daño.
asimismo decidido o inclinado a satisfacer el deseo de otro por lá .· .•
esperanza de obtener una ventaja o bien. Pero es solamente por la ·
posibilidad de un daño en perspectiva que me siento ligado u obli-
gado a su satisfacción. Es solamente por un daño condicional que
los deberes son sancionados o impuestos. Es el poder y el propósito
de infligir un mal eventual, y no el poder y el propósito de impartir
un bien eventual, lo que da a la expresión de un deseo el nombre de
orden.
Si ponemos premio en la cuenta del término sanción, nos vere-
mos envueltos en un penoso conflicto con el habla común y corrien-
te [the curren! oj ordinary speech], y vamos a incurrir inconsciente-
mente, a pesar de nuestros esfuerzos por evitarlo, en el significado
más acostumbrado y estrecho.
JOHN AUSTIN 187
El sentido del término orden, brevemente reiterado
Se sigue, pues, de lo que ha sido previamente dicho como pre-
misa, que las ideas o nociones comprendidas por el término orden
son las siguientes: 1) Una voluntad o deseo concebido por un ser
racional de que otro ser racional haga o se abstenga de hacer algo.
2) Un daño procedente del primero en el que puede incurrir el se-
gundo en el caso de que no satisfaga el deseo. 3) Una expresión o
comunicación [intimation] del deseo mediante palabras u otros signos.
La inseparable conexión de los tres términos, orden, deber y sanción
Se sigue también de las premisas anteriores que orden, deber y
sanción son términos inseparablemente conectados entre sí: que cada
uno de ellos comprende las mismas ideas que los demás, aunque
cada uno denota estas ideas en un particular orden o serie.
El modo de esta conexión
«Un deseo concebido por uno y expresado o comunicado a otro,
junto con un daño para que sea infligido e incurrido en el caso de
que el deseo no sea satisfecho», son significados directa e indirecta-
mente por cada una de las tres expresiones. Cada una de ellas es el
nombre de la misma noción compleja.
Pero cuando estoy hablando directamente de la expresión o co-
municación del deseo, empleo el término orden, puesto que la ex-
presión o comunicación del deseo se presenta sobre todo a mi inter-
locutor; mientras que el daño en que se puede incurrir, junto con la
posibilidad de incurrir en él, son mantenidos -si puedo yo mismo
expresarme así- en el fondo de mi representación [picture].
Cuando estoy hablando directamente de la posibilidad de incurrir
en un daño, o bien -cambiando la expresión- de la responsabili-
dad [liability] o repugnancia [obnoxiousness] en relación al daño,
empleo el término deber o el término obligación, puesto que la res-
ponsabilidad o repugnancia en relación al daño se pone en primer
término, y el resto de la noción compleja viene implícitamente sig-
nificada.
Cuando estoy hablando inmediatamente del daño mismo, em-
 188 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
ple_o el término sanción,. o un. térmi~o equivalente, puesto que el
dano en el que se puede mcurnr es duectamente significado, mie _
tras que la repugnancia al mismo, junto con la expresión o comun~­ 1
cación del deseo, son indicadas indirectamente u oblicuamente.
A quienes resulte familiar el lenguaje de los lógicos (lengua·
. . 1 Je
que no tiene nva en cuanto a su brevedad, capacidad de distingu·
.. ' ) d Ir
Yprecr~10n , pue o expresarles concisamente en un soplo lo que quie-
ro decrr. Cada uno de los tres términos significa la misma noción·
pero cada uno de ellos denota una parte distinta de la noción ;
connota la parte residual. · '
Las leyes o reglas distinguidas de las órdenes
que son ocasionales o particulares
Las órdenes son de dos especies. Algunas de ellas son leyes 0
reglas. Las otras no han adquirido un nombre apropiado, ni tam-
poco el lenguaje ofrece una expresión que las marque de un modo
breve y preciso. Debo, por lo tanto, referirme a ellas tan bien como
pueda mediante el ambiguo e inexpresivo nombre de «órdenes oca-
sionales o particulares)).
Puesto que el término leyes o reglas no es infrecuentemente apli-
cado a las órdenes ocasionales o particulares, difícilmente es posible
dibujar una línea de demarcación que sea consistente punto por pun-
to con las form~s .est~blecidas del habla [established forms oj
speech]. Pero la drstmcrón entre leyes y órdenes particulares puede
establecerse, según creo, de la manera siguiente:
En cada orden, la parte a quien va dirigida está obligada a ha-
cer o a abstenerse de hacer alguna cosa.
Ahora bien, una orden es una ley o regla allÍ donde obliga en
general a actos o abstenciones de una clase [class]. Pero allí donde
obliga a un acto o abstención específico, o a actos o abstenciones
que determina específica o individualmente, una orden es ocasional
o particular. En otras palabras, una clase o descripción de actos
son determinadas mediante una ley o regla, y actos de esta clase o
descripción son impuestos o prohibidos en general. Pero allí donde
una orden es ocasional o particular, el acto o actos que la orden
impone o prohíbe son asignados o determinados tanto por su natu-
raleza específica o individual como por la clase o descripción a la
que pertenecen.
JOHN AUSTIN 189
Procederé a ilustrar ahora mediante ejemplos adecuados la afir-
mación que he efectuado mediante expresiones abstractas.
Si alguien ordena a su criado que vaya a un recado determinado,
0 que no salga de casa en una tarde determinada, o que se levante tal
día a tal hora, o que se levante a tal hora la semana próxima o el
mes que viene, la orden es ocasional o particular. Puesto que el acto
0 actos obligados o prohibidos están especialmente determinados o
asignados.
Pero si se le ordena simplemente que se levante a tal hora, o
que siempre se levante a tal hora, o que se levante a tal hora hasta
nueva orden, se puede decir, con propiedad, que ese alguien dicta
una regla para el gobierno [guidance] de la conducta de su criado.
puesto que no se asigna ningún acto específico mediante la orden,
sino que la orden le obliga en general a actos de una determinada
clase.
Si se ordenara a un regimiento que atacase o defendiese una
posición, o que sofocara una rebelión, o que marchase de su presen-
te acuartelamiento, la orden sería ocasional o particular. Pero la
orden de ejercitarse diariamente hasta nueva orden sería denomina-
da una orden general, y podria ser denominada una regla.
Si el Parlamento prohibiera simplemente la exportación de tri-
go, bien por un tiempo limitado o bien indefinidamente, establece-
ría una ley o regla: puesto que un tipo o suerte de actos habrían
sido determinados por la orden, y los actos de este tipo o suerte
habrían sido prohibidos en general. Pero una orden emanada del
Parlamento para paliar una escasez inminente e intervenir la expor-
tación del trigo ya embarcado y en el puerto, no sería una ley o
regla, aunque hubiera sido edictada por la soberana legislatura. La
orden concerniente exclusivamente a una específica cantidad de tri-
go, los actos negativos o prohibiciones impuestos por la orden, es-
tarían determinados específica o individualmente por la naturaleza
determinada de su objeto.
Habiendo sido edictada por una legislatura soberana, y habien-
do tomado la forma de ley, la orden que acabo de imaginar sería
probablemente denominada una ley. Y de ahí proviene la dificultad
de trazar una delimitación estricta entre leyes y órdenes ocasionales.
De nuevo: un acto que no es un delito según el derecho existen-
te, enoja al soberano: y, aunque los autores del acto sean legalmen-
te inocentes o libres de delito, el soberano ordena que sean castiga-
190 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
dos. En cuanto que impone un castigo concreto en este caso concre.
to, y en cuanto que no impone en general actos o prohibiciones de
una clase, la orden formulada por el soberano no es una ley o regla.
Que una orden de este tipo pueda ser denominada una ley pare.
ce depender de circunstancias que no vienen al caso: es decir, no ,
vienen al caso respecto a ese objeto, aunque sean importantes res.
pecto a otros. Si la orden fuera dictada por una asamblea soberana
deliberadamente y con las formas de la legislación, probablemente
sería denominada una ley. Si fuera formulada por un monarca ab-
soluto, sin deliberación o ceremonia, se confundiría apenas con los
actos de legislación y sería considerada una orden arbitraria. Aun.
que, en ambos supuestos, su naturaleza sería la misma. No habría
una ley o regla, sino una orden ocasional o particular del soberano
Único o Plural [One or Number].
Para concluir con un ejemplo que sirva para ilustrar mejor la dis-
tinción y que muestre más claramente su importancia, las órdenes judi-
ciales son comúnmente ocasionales o particulares, aunque las órdenes
que se prevé que sean aplicadas sean comúnmente leyes o reglas.
Por ejemplo, el legislador [lawgiver] ordena que los ladrones
sean colgados. Dados un robo y un ladrón concretos, el juez orde-
na que el ladrón sea colgado, de acuerdo con la orden del legislador.
Ahora bien, el legislador determina una clase o descripción de
actos; prohíbe actos de la clase en general e indefinidamente; y or-
dena con la misma generalidad que el castigo siga a la transgresión.
La orden del legislador es, entonces, una ley o regla. Pero la orden
del juez es ocasional o particular. Puesto que éste ordena un castigo
específico como consecuencia de un delito específico.
Según la línea de demarcación que ahora he intentado describir,
una ley y una orden particular se distinguen del siguiente modo. La
primera impone en general actos o prohibiciones de una clase. La se- ,
gunda impone o prohíbe actos espec1jicamente determinados.
Blackstone* y otros autores han trazado una línea de demarca-
* Sir William Blackstone, autor de los Commentaries on the Laws of England
(1765-1769), en cuatro volúmenes. Los Commentaries de Blackstone fueron adopta-
dos como libro de texto en Oxford desde 1770 y tuvieron muchísima difusión en
Inglaterra y en Estados Unidos. Véase vol. 1, § 2, «Ün the Nature of Laws in Gene-
ral», The University of Chicago Press, 1979, pp. 38-62, para encontrar un punto de
comparación con la primera Lecture de Austin. (N. del t.)
JOHN AUSTIN 191
ión distinta. Según Blackstone y otros, una ley y una orden partí-
eular se distinguen de la siguiente manera. Una ley oh liga en gene-
~al a los miembros de una determinada comunidad, o una ley obli-
ga en general a personas de una determinada clase. Una orden par-
úcular obliga a una sola persona, o a personas a las que determina
individualmente.
Que las leyes y las órdenes particulares no se distinguen así apa-
recerá después de reflexionar un momento.
Puesto que, en primer lugar, las órdenes que obligan en general
a los miembros de una determinada comunidad, o las órdenes que
obligan en general a personas de clases determinadas, no son siem-
pre leyes o reglas.
Así ocurre en el caso que ya habíamos supuesto -aquel en que
el soberano ordena que todo el trigo ya embarcado para su expor-
tación se detenga y sea intervenido; la orden es obligatoria para
toda la comunidad, pero en cuanto que les obliga solamente a un
conjunto de actos individualmente asignados, no es una ley. Supon-
gamos de nuevo que el soberano dicta una orden, garantizada me-
diante sanciones, estableciendo un duelo general en ocasión de una
calamidad pública. Bien, aunque vaya dirigida ampliamente a la
comunidad, la orden es difícilmente una regla en la acepción usual
del término. Puesto que, aunque obliga en general a los miembros
de toda la comunidad, obliga a actos que asigna específicamente,
en lugar de obligar en general a actos o prohibiciones de una clase.
el soberano ordenase a sus súbditos vestir de negro, su orden
equivaldría a una ley. Pero si les ordenase llevarlo en una ocasión
concreta, su orden sería meramente particular.
Y, en segundo lugar, una orden que obliga exclusivamente a
personas individualmente determinadas puede equivaler no obstante
a una ley o regla.
Por ejemplo, un padre puede establecer una regla para su hijo o
hijos; un tutor, para su tutelado; un amo, para su esclavo o criado.
Y algunas de las leyes de Dios serían tan coercitivas para el primer
hombre, como lo son hoy en día para los millones de hombres que
han nacido de su costilla.
De hecho, la mayor parte de las reglas que han sido establecidas
por superiores políticos, o la mayor parte de las leyes estricta y sim-
plemente así denominadas, obligan en general a los miembros de la
comunidad política, u obligan en general a personas de una clase.
192 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
Estructurar un sistema de deberes para cada individuo de la
nidad, sería simplemente imposible, y si fuera posible, sería
tablemente inútil. La mayor parte de las leyes establecidas por
periores políticos son, entonces, generales de una manera doble:
cuanto que obligan [enjoining] o prohíben en general actos de
tipo o suerte; y en cuanto que vinculan [binding] a toda la
dad, o bien, al menos, a todas las clases de sus miembros.
Pero si suponemos que el Parlamento crea y otorga un ---......,,,..,,
rio, y que el Parlamento le impone servicios de una clase uerf'rn.r
nada, suponemos una ley establecida por superiores políticos
obliga, sin embargo, a una persona concreta o determinada.
Las leyes establecidas por los superiores políticos, y que o
a personas concretas o determinadas, se denominan, en el
de los juristas romanos, privilegia. Aunque, en efecto, este es
nombre que difícilmente los va a denotar distintamente: puesto
como en la mayoría de términos dominantes en los actuales '""'"'"uta
de derecho, no es el nombre de una clase definida de objetos,
de un montón de objetos heterogéneos. 1
La definición de una ley o regla, propiamente dicha
Se sigue, a partir de las premisas anteriormente expuestas,
una ley propiamente dicha puede ser definida de la manera
Una ley es una orden que obliga a una persona o ""'"""''n
Pero, en cuanto contrapuesta a una orden ocasional o
lar, una ley es una orden que obliga a una persona o personas,
que obliga en general a actos o abstenciones de una clase.
En un lenguaje más popular, pero menos distintivo y preciso
una ley es una orden que obliga a una persona o personas a
curso [course] de comportamiento [conduct].
El significado de los términos correlativos superior e inferior
Se dice que las leyes y otras órdenes proceden de superiores
que vinculan [bind] u obligan [oblige] a inferiores. Analizaré,
el significado [meaning] de estas expresiones correlativas; y voy
intentar despojarlas del cierto misterio que parece haber
este simple significado.
Superioridad es a menudo sinónimo de primacía o ex~r:et~mcla•
JOHN AUSTIN 193
Hablamos de superiores en rango, de superiores en salud, de supe-
riores en virtud, al comparar a ciertas personas con otras; y al en-
tender [meaning] que las primeras sobresalen o priman sobre las
segundas en rango, en salud o en virtud.
Pero, tomada en el sentido como yo lo entiendo aquí, el térmi-
no superioridad significa poder [rnight]: el poder de infligir a otros
un mal o un daño o dolor, y de forzarles a ajustar su comportamien-
to a los deseos de uno mediante el temor a ese daño.
Por ejemplo, Dios es enfáticamente el superior del Hombre.
A causa de su poder de afligirnos con dolor, y de forzarnos a cum-
plir su volu?tad, es ilimitado e irresist~bl~.
Hasta cierto punto, el soberano Umco o Plural es el superior
del súbdito o ciudadano; el amo, lo es del esclavo o criado; el pa-
dre, lo es del hijo.
Sucintamente, quien puede obligar a otro a satisfacer sus deseos
es el superior de este otro, en la medida en que alcance su habili-
dad, puesto que la parte a quien repugna la posibilidad del daño es,
en esta misma medida, el inferior.
El poder o superioridad de Dios es simple o absoluto. Pero en
todos o la mayoría de los casos de superioridad humana, la relación
de superior e inferior, y la relación de inferior y superior son recí-
procas. O bien, cambiando la expresión, la parte que es la superior
considerada desde un aspecto determinado, es la inferior si se con-
templa desde otro.
Por ejemplo, hasta un punto indefinido aunque cierto, el mo-
narca es el superior de los gobernados, puesto que su poder es por
lo común suficiente para obligar al cumplimiento de su voluntad.
Pero los gobernados, colectivamente o bien en masa, son también
los superiores del monarca, puesto que éste es controlado en el abu-
so de su poder por el miedo a excitar su cólera, y el miedo a llevar
a la resistencia activa al poder que duerme en la multitud.
Un miembro de una asamblea soberana es el superior del juez,
puesto que el juez es obligado por la ley que procede de este cuerpo
soberano. Sin embargo, en su carácter de ciudadano o súbdito, éste
es el inferior del juez, puesto que el juez es el ministro de la ley, y
está armado con el poder de aplicarla.
Aparece, entonces, que el término superioridad (como los térmi-
nos deber y sanción) es implicado por el término orden. Puesto que
superioridad es el poder de obligar al cumplimiento de un deseo, y
13.- CASANOVAS
194 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
que la expresión o comunicación de un deseo, junto con el poder
propósito de hacer que se cumpla [enjorcing it], son los
constituyentes de una orden.
«Que las leyes emanan de superiores» es, pues, un~
idéntica. Puesto que el significado que parece comumcar está
tenido en su sujeto.
Si yo indico la fuente peculiar de una determinada ley, o si
dico la peculiar fuente de leyes de una determinada clase, es
que yo esté diciendo algo que pueda instruir al oyente. Pero
universalmente de las leyes «que proceden de superiores», o
mar universalmente de las leyes «que los inferiores están ~~ ......,.u.,,~.
a obedecerles» es la más simple de las tautologías y
Las leyes (impropiamente dichas) que no son órdenes
Como la mayor parte de los términos predominantes en las cien•
cias de la jurisprudencia y de la moral, el término leyes es
damente ambiguo. Tomado en la significación más extensa que
de otorgarse propiamente al término, las leyes son una especie
las órdenes. Pero el término se aplica impropiamente a diversos
jetos que no tienen ningún carácter imperativo: a objetos que
son órdenes; y que, por lo tanto, no son leyes propiamente
Según esto, la proposición «que las leyes son órdenes» debe
tomada con limitaciones. O, mejor, debemos distinguir los
significados del término leyes; y debemos restringir la proposición
aquella clase de objetos que es comprendida por la ·
más amplia que puede darse propiamente al término.
Ya he indicado, y a partir de ahora describiré de forma
completa, los objetos impropiamente denominados leyes que no
tán en el ámbito de la teoría del derecho (puesto que son o
reglas aplicadas por la opinión y estrictamente análogas a las
propiamente dichas, o bien son leyes así denominadas por una
aplicación metafórica del término). Hay otros objetos, sin
impropiamente denominados leyes (al no ser órdenes) que
ser incluidos propiamente en el ámbito de la teoría del "'T''"n'"·'
A éstos, voy a detallarlos ahora:
1. Los actos por parte de las legislaturas para explicar der·ecno·
positivo difícilmente pueden ser denominados leyes, en la significa-
ción propia del término. Al no efectuar ningún cambio en los
chos efectivos de los gobernados, y al declarar simplemente lo
JOHN AUSTIN 195
son estos deberes, son propiamente actos de interpretación por par-
·
te de la autoridad legislativa. O bien, tomando una expresión de los
autores de derecho romano, son actos de interpretación auténtica.
Pero, no obstante, son frecuentemente denominados leyes; leyes
declarativas, o disposiciones legislativas declarativas. Éstas deben,
sin embargo, considerarse como una excepción a la proposición «que
las leyes son una especie de las órdenes».
Sucede a menudo, por cierto, que las leyes declarativas en nom-
bre sean imperativas en efecto (como mostraré en otro lugar más
adecuado): puesto que la interpretación legislativa, como la judicial,
resulta con frecuencia engañosa, y establece nuevas leyes bajo la
guisa de exponer las antiguas.
2. Las leyes para abrogar [repeal] leyes, y para descargar de
deberes existentes, deben ser también exceptuadas de la proposición
«que las leyes son una especie de las órdenes». En la medida en que
descargan de deberes impuestos por leyes existentes, no son órdenes,
sino revocaciones de órdenes. Autorizan o permiten a las partes, a
quienes se extiende la abrogación, hacer o dejar de hacer los actos
cuya realización o abstención había sido ordenada. Y, consideradas
en relación a esto, en relación a su propósito inmediato o directo,
son a menudo denominadas leyes permisivas, o bien, más breve y
apropiadamente, permisos [permissions].
De forma remota e indirectamente, en efecto, las leyes permisi-
vas son siempre o casi siempre imperativas. Puesto que a las partes
descargadas de deberes se les restituyen derechos o libertades: y los
deberes que responden a estos derechos resultan, por lo tanto, crea-
dos o revividos.
Pero este es un asunto que examinaré con precisión cuando ana-
lice las expresiones «derecho legal» [legal right], «permiso por el
soberano o el Estado» fpermission by the sovereign or state], y <<li-
bertad civil o política» [civil or politicalliberty].
3. Las leyes imperfectas, o las leyes de obligación imperfecta,
deben ser también exceptuadas de la proposición «que las leyes son
una especie de las órdenes».
Una ley imperfecta (en el sentido en que el término es usado por
los juristas romanos) es una ley que requiere una sanción y que, por lo
tanto, no es vinculante [binding]. El ejemplo más sencillo y obvio es
·
una ley que declare que determinados actos constituyen delito, pero
que no añada ningún castigo a la comisión de actos de esta clase.
196 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
Aunque el autor de una ley imperfecta se refiera a un deseo, no
manifiesta ningún propósito de obligar a la satisfacción del deseo.
Pero donde no hay un propósito de obligar al cumplimiento del
deseo, la expresión del deseo no es una orden. En consecuencia
una ley imperfecta, como un consejo o una exhortación, no es pro:
píamente una ley dirigida por un superior a los inferiores.
Los juristas romanos citan ejemplos de leyes imperfectas. Pero
aquí en Inglaterra, las leyes expresamente imperativas son siempre
(según creo) perfectas u obligatorias. Allí donde la legislatura ingle-
sa pretende ordenar, los tribunales ingleses presumen no sin razón
que la legislatura exige obediencia. Y, si ninguna sanción concreta
fuera añadida a una determinada ley, los tribunales de justicia se
encargarían de proveerla, de acuerdo con una máxima general que
opera en esta clase de casos.
Las leyes imperfectas de las que ahora estoy hablando son leyes
que son imperfectas en el sentido de los juristas romanos; es decir
leyes que expresan los deseos de los superiores políticos, pero para'
las cuales sus autores no han previsto sanción (por descuido o a
propósito). Muchos de los escritores sobre moral, y sobre el deno-
minado derecho natural, han aíladido un significado diferente al
término imperfecto. Hablando de obligaciones imperfectas, entien-
den por lo común deberes que no son legales: los deberes impues-
tos por los mandamientos de Dios, o los deberes impuestos por la
moralidad positiva, a diferencia de los deberes impuestos ·por el de~
recho positivo. Una obligación imperfecta, en el sentido de los ju-
ristas romanos, es exactamente equivalente a ninguna obligación en
absoluto. Puesto que el término imperfecta denota simplemente que
el derecho quiere la sanción apropiada a esta clase de leyes. Una obli-
gación imperfecta, en el otro sentido de la expresión, es una obliga-
ción moral o religiosa. El término imperfecta no denota que la ley
que impone el deber quiere la sanción apropiada. Denota que la ley que
impone el deber no es una ley establecida por un superior político:
que quiere esta sanción perfecta, o más segura o convincente, comu-
nicada por el soberano o el Estado.
Las leyes (propiamente dichas) que pueden parecer no imperativas
Creo haber examinado ahora todas las clases de objetos a los
que el término leyes es impropiamente aplicado. Las leyes (impro-
JOHN AUSTIN 197
píamente dichas) que acabo de enumerar son (pienso) las únicas le-
yes que no son órdenes, y que pueden ser incluidas sin embargo en
el ámbito de la teoría del derecho. Pero aunque éstas, junto con las
denominadas leyes dictadas por la opinión y los objetos metafórica-
mente denominados leyes, son las únicas leyes que no son órdenes
en realidad, hay ciertas leyes (propiamente dichas) que pueden pa-
recer no imperativas. De acuerdo con esto, voy a añadir unas cuan-
tas observaciones sobre leyes de este dudoso carácter.
1. Puede decirse que hay leyes que sólo crean derechos; y, vis-
to que cada orden impone un deber, las leyes de esta naturaleza no
son imperativas.
Pero, tal como ya he dado a entender y voy a mostrar comple-
tamente a partir de ahora, no hay leyes que sólo creen derechos. Es
verdad que existen leyes que sólo crean deberes: deberes que no
tienen correlato con derechos correlacionados y que, por lo tanto,
pueden ser tildados de absolutos. Pero cada ley, al conferir realmen-
te un derecho, impone expresa o tácitamente un deber relativo, o
un deber correlacionado con el derecho. Si especifica la garantía
que otorga en el caso de que el derecho sea infringido, impone ex-
presamente el deber relativo. Si la garantía que se otorga no está
especificada, se refiere tácitamente a una ley preexistente, y cubre el
derecho que pretende crear con una garantía provista por esta ley.
Toda ley, al conferir realmente un derecho, es, por lo tanto, impe-
rativa: imperativa tanto en el caso de que su único propósito sea la
creación de un deber, como en el caso de que el deber relativo que
impone inevitablemente sea sólo absoluto.
Los significados del término derecho son diversos y sorprenden-
tes; tomados en su propio sentido comprenden ideas que son nume-
rosas y complicadas; y la búsqueda y análisis intensivo que por lo
tanto requiere el término ocuparía más espacio del que podría con-
cedérsele en la presente lección. No es necesario, sin embargo, que
el análisis sea realizado aquí. Me propongo, en mis primeras leccio-
nes, determinar el ámbito de la teoría del derecho [the province of
jurisprudence], o distinguir las leyes establecidas por superiores po-
líticos de las diversas leyes, propias e impropias, con las cuales son
frecuentemente confundidas. Y esto puedo realizarlo de forma sufi-
cientemente precisa sin necesidad de una gran investigación sobre el
significado del término derecho [right].
2. Según una opinión a la que debo referirme incidentalmente
198 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
aquí, aunque el tema con el que se relaciona vaya a ser tratado
directamente de aquí en adelante, debe esperarse que las leyes con-
suetudinarias [customary laws] se incluyan en la proposición «que
las leyes son una especie de las órdenes».
Muchos admiradores de las leyes consuetudinarias (y, especial-
mente, muchos de sus admiradores alemanes), piensan que éstas obli-
gan jurídicamente (con independencia del soberano o del Estado),
porque los ciudadanos o súbditos las han observado o mantenido.
De acuerdo con esta opinión, son derecho positivo (o derecho, es-
trictamente dicho), puesto que son aplicadas por los tribunales de
justicia, pero, no obstante, existen como derecho positivo por la
espontánea adopción por parte de los gobernados, y no por la im-
posición o establecimiento por parte de los superiores políticos. Con-
secuentemente, las leyes consuetudinarias, consideradas como dere-
cho positivo, no son órdenes. Y, en consecuencia, las leyes consue-
tudinarias, consideradas como derecho positivo, no son leyes o re-
glas propiamente dichas.
No resulta infrecuente que una opinión menos misteriosa, pero
relacionada en alguna medida con ésta, sea mantenida por el grupo
adverso: el grupo que se opone firmemente al derecho· consuetudi-
nario y a todo derecho realizado judicialmente o por vía de la legis-
lación judicial. De acuerdo con esta última opinión, todo derecho
hecho por los jueces Uudge-made law], o todo derecho hecho por
los jueces como sujetos, es puramente-la creación de los jueces que
lo establecen de forma inmediata. Imputarlo a la legislatura sobera-
na, o suponer que expresa la voluntad de la legislatura soberana, es
una de las ficciones más locas o viles con las que los abogados de
todas las épocas y naciones han sorprendido y oscurecido las verda-
des más simples y claras.
Pienso que parecerá, tras un momento de reflexión, que ambas
opiniones carecen de fundamento: que la ley consuetudinaria sea
imperativa en la propia significación del término; y que todo de-
recho judicialmente realizado sea la creación del soberano o del
Estado.
Originariamente, una costumbre es una regla de conducta que
los gobernados observan espontáneamente, o sin perseguir el cum-
plimiento de una ley dictada por un superior político. La costumbre
se transmuta en derecho positivo cuando es adoptada como tal por
los tribunales de justicia, y cuando las decisiones judiciales forma-
JOHN AUSTIN 199
das sobre ella son aplicadas por el poder del Estado. Pero antes de
que sea adoptada por los tribunales e investida con la sanción jurí-
dica, es una mera regla de moralidad positiva: una regla general-
mente observada por los ciudadanos o súbditos, pero que deriva la
única fuerza que puede decirse que posee de la desaprobación gene-
ral que recae sobre los que la transgreden.
Ahora bien, cuando los jueces transmutan una costumbre en
regla jurídica (o hacen una regla jurídica no sugerida por una cos-
tumbre), la regla jurídica que ellos establecen lo es por la legislatura
soberana. Un subordinado o sujeto-juez es un mero ministro. La
porción del poder soberano que está a su disposición es meramente
delegada. Las reglas que él hace derivan su fuerza jurídica [legal
force] de la autoridad otorgada por el Estado: una autoridad que el
Estado puede conferir expresamente, pero que es comúnmente im-
partida por vía de aquiescencia. Puesto que, desde el momento en
que el Estado puede revocar las reglas que él hace, aunque le permi-
ta aplicarlas mediante el poder de la comunidad política, su volun-
tad soberana de «que sus reglas van a valer como derecho» es cla-
ramente mostrada [evinced] por su conducta, aunque no lo sea por
su declaración expresa.
Los admiradores del derecho consuetudinario gustan de ataviar
a su ídolo con atributos misteriosos e imponentes. Pero para aque-
llos que puedan ver la diferencia entre el derecho positivo y la mo-
ralidad, no hay nada de misterioso en esto. Consideradas como re-
glas de moralidad positiva, las leyes consuetudinarias proceden del
consentimiento de los gobernados, y no de su promulgación {posi-
tion] o establecimiento por parte de los superiores políticos. Pero
consideradas como reglas morales convertidas en leyes positivas, las
reglas consuetudinarias son establecidas por el Estado: establecidas
directamente por el Estado cuando las costumbres se encuentran
promulgadas en sus disposiciones legislativas, establecidas oblicua-
mente por el Estado cuando las costumbres son adoptadas por sus
tribunales.
La opinión del grupo que abomina de las leyes judicialmente
realizadas procede de su inadecuada concepción de la naturaleza de
las órdenes.
Como otras significaciones de deseos, una orden es expresa o tá-
cita. Si el deseo es significado mediante palabras (orales o escritas), la
orden es expresa. Si el deseo es significado mediante conducta (o me-
200 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 201

diante cualesquiera signos de deseo que no sean palabras), la orden es

tácita. NoTA
Ahora bien, cuando las costumbres se convierten en reglas jurí-
dicas por la decisión de sujetos-jueces, las reglas jurídicas que emer- l. Allí donde un privílegium solamente impone un deber, obliga exclusivamen-
gen de las costumbres son órdenes tácitas de la legislatura sobe- te a una determinada persona o personas. Pero allí donde un privílegium confiere un
rana. El Estado, que es capaz de abolir, permite a sus ministros derecho, Y el derecho conferido vale contra todo el mundo, la ley es privílegium
considerada desde un aspecto determinado, pero es también una ley general conside-
aplicarlas; y esto, por lo tanto, significa su complacencia [pleasure] rada desde otro aspecto. Respecto al derecho conferido, la ley solamente contempla
en cuanto que presta su aquiescencia voluntaria de «que sirvan como una determinada persona, y, así pues, es privílegium. Respecto al deber impuesto, y
una ley para los gobernados». correspondiente al derecho conferido, la ley contempla en general a los miembros de
Mi propósito actual es meramente este: probar que el derecho la comunidad entera.
Explicaré esto particularmente más adelante, en otro punto de mi curso, cuando
positivo llamado consuetudinario (y todo el derecho positivo que se considere la naturaleza peculiar de los denominados privilegia, o de las denominadas
hace por vía judicial) es establecido por el Estado directa u oblicua- leyes privadas [private laws].
mente, y, por consiguiente, es imperativo. No discuto en absoluto
que el derecho que se hace judicialmente (o por la vía de la legisla- .
ción impropia) y el derecho que se hace mediante disposición legis-
lativa (o del modo legislativo apropiado) se distinguen por diferen-
cias de peso. Me propongo investigar en las próximas lecciones cuá-
les son estas diferencias; y por qué los jueces como sujetos [sub- .
ject judges], que son propiamente ministros de la ley, han compar-
tido comúnmente con el soberano la tarea de hacerla.

Las leyes que no son órdenes, enumeradas

Presupongo, pues, que las únicas leyes que no son imperativas,

y que pertenecen al contenido sustancial de la teoría del derecho,
son las siguientes: 1) Leyes declarativas, o leyes que explican el sen-
tido [import] del derecho positivo existente. 2) Leyes de abroga-
ción o derogación del derecho positivo existente. 3) Leyes imperfec-
tas, o leyes de obligación imperfecta (en el sentido en que la expre-
sión es usada por los juristas romanos).
Pero el espacio que ocupan en la ciencia estas leyes impropias es
comparativamente pequeño e insignificante. De acuerdo con esto,
aunque voy a tenerlas en cuenta tan pronto como me refiera direc-
tamente a ellas, no voy a prestarles atención en las demás ocasiones.
O (cambiando la expresión) voy a limitar el término derecho a las
leyes que sean imperativas, a menos que lo extienda de forma expre-
sa a las leyes que no lo sean.
202 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
HANS KELSEN*
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
Y LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA
l. LA TEORÍA DEL DERECHO Y LA FILOSOFÍA DE LA JUSTICIA
La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo; es
teoría general del derecho, no una exposición o interpretación de
un orden jurídico particular. De la comparación de todos los fenóme-
nos que llamarnos derecho busca descubrir la naturaleza del derecho
mismo, determinar su estructura y sus formas típicas, independien-
temente del contenido variable que presenta en las diferentes épo-
cas y en los distintos pueblos. Así obtiene los principios fundamen-
tales con los que podernos comprender cualquier orden jurídico.
Hans Kelsen, «The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence», Harvard
Law Review, vol. LV, n. 0 1 (noviembre de 1941). Reeditado en What is Justice?
Justice, Law and Politics in the Mirror oj Science, University of California Press,
Berkeley, 1971, pp. 110-136. Traducción castellana de Eduardo A. Coghlan, «La
teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica», en La idea del derecho natural
y otros ensayos, Losada, Buenos Aires, 1946, pp. 207-238.
* Hans Kelsen [1881-1973] es, seguramente, el teórico del derecho más impor-
tante del siglo xx. Nacido en Praga, pronto se trasladará con su familia a la dudad
de Viena, la capital del Imperio centroeuropeo. En esta ciudad, se desarrolló el pri-
mer e importante periodo de su actividad académica. Después de la primera guerra
mundial, es uno de los redactores de la constitución del nuevo Estado austríaco y
miembro del Tribunal Constitucional, institución casi completamente diseñada por
él, hasta 1929. De allí se traslada como profesor a la Universidad de Colonia, la que
debe abandonar el año 1933, pues la llegada de Hitler al poder hace imposible la
presencia de Kelsen, de familia judía, en la universidad alemana. Después de varios
años en Suiza, abandona Europa (como tantos otros judíos, tratando de huir de la
barbarie nazi) y se instala en Estados Unidos, donde, después de un tiempo, consi-
gue una plaza de profesor en la Universidad de California (Berkeley), que ocupa
hasta su tardía jubilación.
Su gran aportación a la teoría jurídica está representada por su «teoría pura del
derecho», una magna obra intelectual, producto de una vida de dedicación académi-
ca e investigadora, cuyos hitos más importantes son: Allgemeine Staatslehre (1925),
Reine Rechtslehre (1934), General Theory oj Law and State (1945), la edición fran-
cesa de la teoría pura Théorie Pure du Droit (1953), la segunda y última edición
alemana de Reine Rechtslehre (1960) y su obra póstuma -fruto del trabajo de una
persona octogenaria- Allgemeine Theorie der Normen (1979). (N. de los eds.)
JOHN AUSTIN 203
corno teoría, su umco fin es el conocimiento de su objeto. Ella
ntesta qué es el derecho, no qué es lo que él debería ser. Esto úl-
~i':no pertenece a la política, mientras que la teoría pura del derecho
es ciencia.
Se la llama «pura» porque busca excluir del conocimiento del
derecho positivo todos aquellos elementos que le son extraños por
aquí 0 por allá. Los límites de este objeto y su conocimiento, deben
quedar claramente fijados en dos sentidos: la ciencia particular del
derecho, la disciplina comúnmente llamada jurisprudencia, debe ser
distinguida de la filosofía de la justicia,. por una parte, y de la so-
ciología, o conocimiento de la realidad social, por la otra.
Es difícil liberar el concepto del derecho de la idea de justicia,
porque ambos están constantemente confundidos, tanto en el pen-
samiento político corno en el hablar corriente, y también porque
esta confusión coincide con la tendencia que permite al derecho po-
sitivo aparecer como justo. Corno consecuencia de esta propensión
todo intento de considerar el derecho y la justicia corno dos proble-
mas diferentes, se hace sospechoso de que lo que se intenta es elimi-
nar el requisito de que el derecho positivo debe ser justo. Pero la
teoría pura del derecho, simplemente, se declara incompetente para
dar una respuesta sea al problema de si un derecho dado es justo o
no, o a ese otro más fundamental de qué es aquello que constituye
la justicia. La teoría pura del derecho -que es una ciencia- no
puede resolver estos problemas porque científicamente no pueden
ser resueltos de ninguna manera.
Decir que un orden social es justo significa decir que regula la
conducta de los hombres de un modo para todos satisfactorio, esto
es, de manera que todos puedan hallar su felicidad en él. El anhelo
de justicia es el eterno anhelo humano por la felicidad, la felicidad
que el hombre aislado no puede hallar y que por eso busca en la
sociedad. La justicia es la felicidad social.
Resulta evidente que no pueda haber un orden «justo» mientras
el concepto de felicidad sea entendido en su sentido original restrin-
gido, de felicidad individual, cualquiera que sea el modo corno la
conciba el individuo. Porque entonces se hace inevitable que la feli-
cidad de uno pueda, en algún momento, ser incompatible con la de
otro. Ni tampoco existe la posibilidad de un orden «justo» aun bajo
el supuesto de que éste trate de proporcionar, no la felicidad indi-
vidual de cada uno, sino la mayor felicidad posible del mayor nú-
204 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
mero posible de personas. La felicidad que un orden social
asegurar, sólo puede ser felicidad en el sentido colectivo, es
la satisfacción de ciertas necesidades, reconocidas por la --··v..u.an
social como necesidades dignas de ser satisfechas, como son las
tener alimentos, vestidos y viviendas. Pero ¿cuáles son las .. _,,,,"'""
des humanas dignas de ser satisfechas, y cuál es su jerarquía?
decisión de estas cuestiones es un juicio de valor determinado
factores emocionales y, por lo tanto, de carácter subjetivo,
solamente para el sujeto que juzga y, por lo tanto, relativo,
lo es todo verdadero juicio de valor. La respuesta de un "'"'Hli:lnc
creyente, que considera el bien de su alma en la yida futura
importante que los bienes terrenales, diferirá de la de un
ta que no cree en la vida ultraterrena; y habrá una diferencia
loga entre la decisión del que considera la libertad personal como
mayor bien, y la de aquel para quien la igualdad entre todos
hombres tiene más valor que la libertad.
Los problemas sobre si los bienes espirituales o materiales, o
la libertad o la igualdad representan los más altos valores, no
den ser contestados racionalmente. Sin embargo, los juicios
vos de valor, y por lo tanto relativos, que los resuelven, son
tados comúnmente como proposiciones de valor objetivo y
to. Es una peculiaridad del ser humano que tenga una 1 11
nrr\Tl1 '
necesidad de justificar su conducta, la expresión de sus emlOClon.es
sus deseos y sus ansias, por oficio de su intelecto. Esto parece
ble, al menos en principio, en la medida en que los deseos y
ansias se enlazan a medios con los cuales se ha de lograr este
aquel fin; pues la relación de medio a fin es una relación de
y efecto, y esto puede determinarse en base a la experiencia,
es, racionalmente. A decir verdad, aun esto es a menudo ... · LUJ•u,.v....
dado el presente estado de la ciencia social, porque en muchos
sos no tenemos la experiencia adecuada que nos habilite a
nar en qué forma pueden ser mejor alcanzados los fines ,v,,uu...~.;
De aquí resulta que este problema de los medios apropiados se
termina más frecuentemente por juicios subjetivos de valor que
una captación en la conexión entre los medios y fines, entre
y efecto; y de aquí resulta, al menos por el momento, que el pro
ma de la justicia, aun así reducido sólo a una cuestión sobre
medios apropiados para un fin generalmente reconocido, no
pre puede ser racionalmente resuelto. La controversia entre el libe·
JOHN AUSTIN 205
alismo y el socialismo, por ejemplo, en gran parte no es realmente
r a disputa sobre el último fin de la sociedad, sino más bien sobre
ll:mejor medio de alcanzar un objetivo acerca del cual los hombres
e tán totalmente de acuerdo, y esta controversia no puede, sin em-
~~rgo, ser científicamente determinada. Y la razón se entorpece a sí
¡nisma hasta el extremo de que busca justificar la emoción por re-
ferencia a los últimos fines, pues la determinación de los últimos
fines es un verdadero juicio de valor, y como tal, totalmente emo-
cional. Si la afirmación de tales fines últimos aparece en forma de
postulados o de normas de justicia, éstos siempre descansan sobre
jllicios de valor puramente subjetivos y, por lo tanto, relativos. No
haY necesidad de decir que hay muchísimos juicios subjetivos de
valor, muy diferentes entre sí y mutuamente irreconciliables. No doy
a entender con esto que cada individuo tenga su propio sistema de
valores. De hecho, la mayoría de los individuos concuerdan en sus
juicios de valor, porque un sistema positivo de valores no es una crea-
ción arbitraria del individuo aislado, sino que siempre es el resultado
de la mutua influencia que ejercen los individuos, unos sobre otros,
dentro de un grupo social dado, sea éste familia, tribu, clase, casta
0 profesión. Todo sistema de valores, especialmente un sistema de
moral y su idea central de justicia, es un fenómeno social, y, por lo
tanto, se diferencia según la naturaleza de la sociedad en la que sur-
ge. El hecho de que haya algunos valores generalmente aceptados en
una determinada sociedad no puede tener efecto sobre su carácter sub-
.... jetivo y relativo, así como la otrora común creencia de que el Sol
.· ·. giraba alrededor de la Tierra no es, o no fue, prueba de la verdad de
esa idea. El criterio de justicia, como el criterio de verdad, no depen-
de de la frecuencia de determinados juicios de valor o de juicios sobre
la realidad.
Hay muchas y muy diferentes ideas de justicia, demasiadas para
que uno pueda hablar simplemente de «justicia». Sin embargo, uno
se siente inclinado a sostener la propia idea de justicia, como la
única correcta. La necesidad de una justificación racional de nues-
tros actos emocionales es tan grande que buscamos satisfacerla aun
a riesgo de engañarnos a nosotros mismos. Y la justificación racional
de un postulado basado en un juicio subjetivo de valor, en un deseo,
como por ejemplo, de que todos los hombres sean libres, o de que
todos los hombres sean tratados igualmente, es un autoengaño, o
-lo que en gran medida equivale a lo mismo- una ideología. Son
206 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
ideologías típicas de esta clase las afirmaciones de que alguna
cie de fin último, y por lo tanto alguna especie de definida
ción de la conducta humana, proviene de la «naturaleza», es
de la naturaleza de las cosas o de los hombres, de la razón --~•uan!l .
o de la voluntad de Dios. En tal presunción descansa la esencia
la doctrina del llamado derecho natural. Esta doctrina afirma que
hay un ordenamiento de las relaciones humanas diferente del derecho
positivo, superior a él, absolutamente válido y justo porque
de la naturaleza, de la razón humana, o de la voluntad de
Pero ninguna de las numerosas teorías del derecho natural ha
seguido, hasta ahora, definir el contenido de este justo orden
una forma siquiera próxima a la objetividad y exactitud con que
ciencia natural puede determinar el contenido de las leyes físicas
la naturaleza, o la jurisprudencia, el contenido de cualquier
jurídico positivo dado. Lo que ha sido hasta ahora considerado
derecho natural, o lo que es lo mismo, como la justicia, son en su
mayor parte fórmulas vacías como suum cuique, o tautologías sin'
sentido, como el imperativo categórico, que permiten que cualquier
orden jurídico positivo aparezca como justo. Cuando las normas
establecidas tienen un contenido definido, aparecen como principios
más o menos generalizados de un derecho positivo particular que,
sin razón suficiente, son presentados como derecho natural o justo.
Sucede, aunque menos frecuentemente, que los principios presenta-
dos como «naturales» o «justoS» sean contrarios a· un derecho po-
sitivo definido. En cualquiera de los dos casos su validez reposa
sobre juicios de valor que no tienen objetividad; un análisis crítico
siempre muestra que solamente son la expresión de ciertos intereses
de grupo o de clase. De acuerdo con ello, la doctrina del derecho
natural es en su carácter ora conservadora, ora reformadora o re-
volucionaria. Ella, o justifica el derecho positivo proclamando su
concordancia con el orden natural, razonable o divino, una concor-
dancia afirmada pero no probada; o pone en tela de juicio la vali-
dez del derecho positivo pregonando que está en contradicción con
uno de los presupuestos absolutos. La doctrina revolucionaria del
derecho natural, como la conservadora, no se interesa por el cono-
cimiento del derecho positivo, por la realidad jurídica, sino por su
defensa o su ataque.
En este sentido, el dualismo entre los derechos positivo y natural,
tan característico de la doctrina del derecho natural, se parece al
JOHN AUSTIN 207
dualismo metafísico de la realidad y la idea platónica. Este dualis-
mo tiene un carácter optimista o pesimista según se tenga por cierto
que hay acuerdo o contradicción entre el mundo empírico de la rea-
lidad y el mundo trascendente de las ideas. El propósito de esta
metafísica no es -como es el de la ciencia- explicar racionalmente
la realidad, sino más bien aceptarla o rechazarla emocionalmente.
y uno queda completamente libre de aceptar sea una u otra de estas
relaciones entre la realidad y las ideas, desde que el conocimiento
objetivo de las ideas no es posible en vista del trascendentalismo
que su misma definición envuelve. Si el hombre tuviera completa
captación del mundo de las ideas, entonces él, y por lo tanto su
propio mundo empírico, sería enteramente bueno, y de ninguna ma-
nera habría un mundo empíricamente real diferenciado de un mun-
do ideal trascendente. Ante la existencia de un justo ordenamiento
de la sociedad, comprensible por la naturaleza, por la razón, o por
la voluntad divina, la actividad de los legisladores humanos resulta-
ría un insensato esfuerzo de iluminación artificial en plena luz del
día. Si fuera posible contestar al asunto de la justicia de la misma
manera que respondemos a los problemas técnicos de la ciencia na-
tural o de la medicina, se pensaría tan poco en regular las relacio-
nes entre los hombres por una medida autoritaria de coerción, como
se piensa hoy día en prescribir compulsivamente por las leyes posi-
tivas cómo debe ser construida una máquina de vapor o cómo debe
ser curada una determinada enfermedad.
La justicia es un ideal irracional. La afirmación corriente que
hay en verdad una cosa llamada justicia, pero que no puede ser
claramente definida, es en sí misma una contradicción. Por indis-
pensable que sea para la volición y la acción de los hombres, no es
objeto de conocimiento. Visto desde el punto de vista del conoci-
miento racional, hay sólo intereses, y por lo tanto conflictos de in-
tereses. Ellos pueden ser solucionados, sea por un orden que satis-
faga un interés a expensas de otro, sea por uno que busque de esta-
blecer una transacción entre ambos. El que uno solamente de estos
dos órdenes sea «justo» no se puede establecer por el conocimiento
racional. Tal conocimiento sólo puede captar un orden positivo com-
probado por actos objetivamente determinables. Este orden es el
derecho positivo. Sólo éste puede ser un objeto de ciencia; sólo éste
es el objeto de la teoría pura del derecho, que es una ciencia y no
metafísica. Esta ciencia busca el derecho real y posible, no el justo,
208 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
y en este sentido es radicalmente realista y empírica. Renuncia a
justificar o a condenar.
Sin embargo, puede hacer una afirmación sobre la base de la
experiencia; sólo un orden jurídico que no satisfaga los intereses de
uno a expensas de otro, sino que produzca una transacción tal entre
los intereses opuestos como para minimizar las posibles fricciones
tiene probabilidades de una existencia relativamente duradera. Sólo'
tal orden estará en condiciones de asegurar la paz social a sus ciu.
dadanos sobre una base relativamente permanente. Y aunque el ideal
de justicia en su sentido original, tal como se ha desarrollado aquí, ··
es algo diferente del ideal de paz, existe una definida tendencia a.
identificar los dos ideales, o al menos a sustituir el ideal de paz por
el de justicia.
Este cambio de significado del concepto de justicia corre para-
lelo con la tendencia de sacar al problema de la justicia del inseguro
dominio de los juicios subjetivos de valor, y establecerlo sobre la base
firme de un orden social dado. «Justicia» significa, en este sentido,
juridicidad. La aplicación de una norma general es «justa» si se apli.
ca en todos los casos en que, de acuerdo a su contenido, la norma
debería ser aplicada. Es «injusta» aplicarla en un caso y no en otro
similar. Y esto parece «injusto» sin consideración del valor de la nor-
ma general misma, la aplicación de la cual está a examen. La justicia
en este sentido, es una cualidad que se relaciona no con el contenido
de un orden positivo, sino con su aplicación. «Justicia» significa el
mantenimiento de un orden positivo por su aplicación consciente. Es .
«justicia de derecho». Este es el único sentido con el cual el concepto
de justicia puede tener cabida en una ciencia del derecho.
JI. JURISPRUDENCIA NORMATIVA Y SOCIOLÓGICA
El derecho positivo, objeto de la teoría pura del derecho, es un
orden que regula la conducta humana de una manera específica. La
regulación se cumple mediante disposiciones que establecen cómo
deben comportarse los hombres. Tales disposiciones se llaman nor-
mas, y surgen por medio de la costumbre, como las normas del
derecho consuetudinario, o son promulgadas por los actos conscien-
tes de ciertos órganos destinados a crear derecho, como es el caso
de las legislaturas cuando actúan en su capacidad legislativa.
JOHN AUSTIN 209
Las normas jurídicas pueden ser de carácter general o individual.
pueden regular por anticipado, en una forma abstracta, un indeter-
minado número de casos, como lo hace aquella norma que si algu-
no roba debe ser castigado por un tribunal, o pueden referirse a un
caso particular, como lo hace la sentencia que decreta que A debe
sufrir prisión por seis meses porque robó un caballo a B. La juris-
prudencia ve al derecho como un sistema de normas generales e
individuales. Los hechos son considerados en esta jurisprudencia so-
tarnente en tanto que ellos son el contenido de las normas jurídicas.
por ejemplo: la jurisprudencia toma conocimiento del procedimien-
to por medio del cual se crean las normas de derecho, pues este
procedimiento está prescrito por las normas de la Constitución; del
acto ilícito, porque él está definido por una norma como la condi-
ción de la sanción; de la sanción, porque está ordenada por una
norma jurídica como consecuencia de un acto ilícito. Solamente las
normas, disposiciones que establecen cómo deben comportarse los
individuos, son objeto de la jurisprudencia, nunca la conducta real
de los individuos.
Si decimos que una norma «existe» entendemos significar que
una norma es válida. Las normas son válidas para aquellos cuya
conducta regulan. Decir que una norma es válida para un individuo
significa que ese individuo debe comportarse como la norma lo pres-
cribe; no significa que el individuo necesariamente se comporte de
tal manera que su conducta real corresponda a la norma. Esta últi-
ma relación se expresa diciendo que la norma es eficaz. Validez y
eficacia son dos cualidades completamente distintas; y sin embargo,
hay una cierta conexión entre ellas. La jurisprudencia considera a
una norma jurídica como válida solamente si pertenece a un orden
jurídico que sea eficaz en general; esto es, si los individuos cuya
conducta es regulada por el orden jurídico se comportan en lo prin-
cipal como deberían de acuerdo a lo prescrito en el orden jurídico.
Si un orden jurídico pierde su eficacia por cualquier causa, enton-
ces la jurisprudencia ya no considera más sus normas como válidas.
Aun así, la distinción entre validez y eficacia es una distinción ne-
cesaria, pues es posible que en un orden jurídico que sea eficaz en
conjunto, y por lo tanto considerado válido, una norma jurídica
aislada pudiera ser válida pero no eficaz en un caso concreto, porque,
de hecho, no ha sido obedecida o aplicada aunque debiera de haber-
lo sido. La jurisprudencia considera al derecho como un sistema de
14. - CASAN OVAS
210 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
normas válidas. No puede prescindir del concepto de validez en tan-·
to diferente del de eficacia, si desea presentar el sentido específico
del «deber ser» con que las normas del derecho se aplican a lo
individuos cuya conducta regulan. Es este «deber sen> el que est:
expresado en el concepto de validez como distinto de la eficacia.
Si la jurisprudencia ha de presentar el derecho como un sistem~
de normas válidas, las proposiciones con que describa su objeto
han de ser proposiciones de «deber ser», aserciones en las que se
exprese un «deber», no un «ser». Pero las proposiciones de la juris-
prudencia no son por sí mismas normas. Ellas no establecen ni de·
beres ni derechos. Las normas por medio de las cuales los indivi-
duos son obligados o facultados emanan sólo de la autoridad crea-
dora de derecho. El jurista, en tanto que expositor teórico del dere-
cho, presenta estas normas en proposiciones que tienen un
puramente descriptivo, enunciaciones que sólo describen el «deben>
de la norma jurídica. Es de la mayor importancia distinguir clara-
mente entre las normas jurídicas, que constituyen el objeto de la
jurisprudencia, y las enunciaciones de la jurisprudencia al describir
ese objeto.
La regla de derecho, usando el término en un sentido descripti-
vo, es, como la ley natural, un juicio hipotético que atribuye una
consecuencia determinada a una condición determinada. Pero entre
la ley de la naturaleza y la regla de derecho, sólo existe una analo-
gía. La diferencia ·está en el sentido con que la condición y la con·
secuencia están relacionadas. La ley de la naturaleza afirma que
cuando un hecho (la causa) tiene lugar, se sigue otro hecho (el efec-
to). La regla de derecho, usando el término en un sentido descripti-
vo, dice que si un individuo se comporta de una cierta manera, otro
individuo debe conducirse en una determinada forma. La diferencia
entre la ciencia natural y la jurisprudencia no está en la estructura
lógica de las proposiciones que describen el objeto, sino más bien
en el objeto mismo y, por lo tanto, en el significado de la descrip-
ción. La ciencia natural describe su objeto -la naturaleza.... en pro-
posiciones de «ser», 1 la jurisprudencia describe su objeto -el
derecho- en proposiciones de «deber sen>. Teniendo en cuenta el
sentido específico de las proposiciones con que la jurisprudencia des-
cribe su objeto, puede ser llamada una teoría normativa del dere-
cho. Esto es lo que se quiere significar por visión específicamente
«jurídica» del derecho.
JOHN AUSTIN 211
Esta clase de jurisprudencia ha de ser claramente distinguida de
esa otra que pueda ser llamada sociológica. 2 Esta última pretende
describir los fenómenos del derecho no en proposiciones que enun-
cien cómo los hombres deben comportarse bajo estas circunstancias,
sino en proposiciones que digan cómo se comportan en realidad;
igual que la física describe cómo se comportan ciertos objetos natu-
rales. Así, el objeto de la jurisprudencia sociológica no son las nor-
mas jurídicas en su específico sentido de «afirmaciones de deber
ser», sino la conducta jurídica (o antijurídica) de los hombres. Se
supone que es posible obtener, por la observación de los hechos
sociales reales, un sistema de reglas por medio del cual esta conduc-
ta, caracterizada como «derecho», puede ser descrita. Se supone
que estas reglas son de la misma clase que las leyes de la naturaleza
y, por lo tanto, que, como ellas, proporcionan los medios para pre-
decir los sucesos futuros dentro de la comunidad jurídica, conducta
futura que será caracterizada como derecho.
La teoría pura del derecho en manera alguna niega la validez de
esta jurisprudencia sociológica, pero rehúsa ver en ella la única cien-
cía del derecho, como lo hacen muchos de sus expositores. La juris-
prudencia sociológica se mantiene paralela a la jurisprudencia nor-
mativa, y ninguna puede reemplazar a la otra porque cada una tra-
ta con problemas completamente diversos. Es sobre este punto, jus-
tamente, que la teoría pura del derecho insiste, para distinguirlas
claramente a una de otra, con el fin de evitar ese sincretismo de
método que es causa de numerosos errores. Lo que a toda costa ha
de evitarse es la confusión -tan frecuente como engañosa- del
conocimiento dirigido hacia un «deber ser» jurídico, con el conoci-
miento dirigido hacia un «es» real.
La jurisprudencia normativa versa sobre la validez del derecho;
la jurisprudencia sociológica sobre su eficacia; pero, así como la
validez y la eficacia son dos aspectos diferentes del derecho que han
de mantenerse claramente separados, aunque ambos se mantengan
en una definida relación mutua, así también existe entre la jurispru-
dencia normativa y la sociología, a pesar de la diferencia en la di-
rección de sus conocimientos, una considerable relación. La socio-
logía del derecho no puede trazar una línea entre su objeto -el
derecho- y los otros fenómenos sociales; no puede definir su espe-
cial objeto como distinto del objeto de la sociología general -la
sociedad- sin que al hacer esto presuponga el concepto del derecho
212 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
como definido por la jurisprudencia normativa. La cuestión de
conducta humana, como derecho, puede constituir el objeto de
sociología; de cómo la conducta real de los hombres al ser caracte.-
rizada como derecho se distingue de otra conducta, pro
puede ser contestada sólo como sigue: «derecho» en el sentido
ciológico es la conducta real que está estipulada en una norma j
dica -en el sentido de la jurisprudencia normativa- como
ción o consecuencia. El sociólogo no ve esta conducta -como
hace el jurista- como el contenido de una norma, sino como
fenómeno existente en la realidad natural, esto es, en un nexo
sal. El sociólogo busca sus causas y sus efectos. La norma
como expresión de un «deber ser» no es para él, como es para
jurista, el objeto de su conocimiento; para el sociólogo es un
cipio de selección. La función de la norma jurídica para la -~~..v ..
J·
gía del derecho es la de indicar su propio objeto particular, y
rarlo del conjunto de los hechos sociales. En esta medida, la
prudencia sociológica presupone la jurisprudencia normativa. Es
complemento de la jurisprudencia normativa.
En la medida en que la sociología del derecho trata de
y, en tanto en cuanto ello es posible, de predecir la actividad de'
los órganos creadores y aplicadores del derecho, especialmente
de los tribunales de justicia -tarea que los jueces estadounidenses
colocan en primer término-, sus resultados no pueden ser muy di-
ferentes de los de la 'jurisprudencia normativa. Ciertamente, el sig-
nificado de las proposiciones de la jurisprudencia sociológica, es,
como lo hemos visto, completamente diferente del de las proposi-
ciones de la jurisprudencia normativa. Esta última determina cómo.
los tribunales deben decidir de acuerdo con las normas de derecho
en vigencia; la primera cómo deciden y cómo, presuntivamente, de-
cidirán. Pero desde el momento que la jurisprudencia normativa
considera a las normas jurídicas como válidas sólo si pertenecen a
un orden jurídico que sea generalmente eficaz, esto es, realmente
obedecido y aplicado, no puede existir una gran diferencia entre la
conducta real y la jurídica de los órganos de aplicación del derecho.
Mientras el orden jurídico en conjunto sea eficaz hay la mayor pro-
babilidad de que los tribunales efectivamente decidirán cómo deben
hacerlo según la jurisprudencia normativa. Sin embargo, las acti-
vidades de los órganos creadores del derecho, especialmente de
los órganos legislativos, que no están limitados por normas jurídi-
JOHN AUSTIN 213
cas eficaces o sólo lo están en muy pequeña extensión, no pueden
ser predichas con algún grado de probabilidad. La predecibilidad
del funcionamiento jurídico por la jurisprudencia sociológica es di-
rectamente proporcional a la extensión en que ese funcionamiento
ha sido descrito por la jurisprudencia normativa.
Es dudoso si la predicción de los sucesos futuros es o no una
tarea esencial de la ciencia natural y, en consecuencia, por analogía,
si lo es de la sociología. De cualquier modo, la sociología del derecho
tiene otros problemas más prometedores. No sólo tiene que describir,
y si es posible, predecir la conducta real de los individuos que crean,
a~lican y obedecen la ley; también ha de explicarla causalmente. Con
el fin de cumplir esta tarea, ha de investigar las ideologías que influen-
cian a los hombres en sus actividades creadoras y de aplicación del
derecho. Entre estas ideologías, la idea de justicia tiene un papel de-
cisivo. El análisis ideológico-crítico de esta idea es una de las tareas
más importantes y promisorias de la sociología del derecho.
III. EL CONCEPTO DE NORMA
Desde que la teoría pura del derecho se limita al conocimiento
del derecho positivo, y excluye de este conocimiento tanto la filoso-
fía de la justicia como la sociología del derecho, su orientación es,
en mucho, igual a la de la llamada jurisprudencia analítica, que tiene
su clásica exposición angloamericana en la obra de John Austin. Am-
bas tratan de alcanzar sus resultados exclusivamente por el análisis
del derecho positivo. Aunque la teoría pura del derecho surgió inde-
pendientemente de las famosas «Lectures on General J urisprudence»
de Austin, 3 concuerda en puntos importantes con su doctrina. Se pue-
de decir que donde ellas difieren, la teoría pura del derecho ha de-
sarrollado el método de la jurisprudencia analítica más firmemente de
lo que lograron hacerlo Austin y sus continuadores.
Esto es verdad especialmente con relación al concepto central de
la jurisprudencia: la norma. Austin no emplea este concepto y no
presta atención a la distinción entre «sen> y «deber ser», que es la
base del concepto de norma. Define la ley como «regla» y a la «re-
gla» como una «orden». Dice: «Toda ley o regla ... es una orden.
O, mejor, las leyes o reglas, propiamente dichas, son una especie de
las órdenes». 4
214 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
Una orden es la expresión de la voluntad de un individuo d' .. •·
gida a la conducta de otro individuo. Si es mi voluntad que Iri~ ·
se compo~t~ de cierta. manera, y si expreso mi voluntad con relación
a e~te mdividuo de cierta manera, esa expresión mía es una orden
Asi, una orden consta de dos elementos: un deseo dirigido hacia ~
conducta de otro y su expresión de una u otra manera. Sólo hay
~~a ord~n en tanto qu~ am~os ele~entos, la voluntad y su expre. .
swn, esten presentes. SI algmen me Imparte una orden y antes d . •
· ·' tengo su f'ICiente
e)ecucwn · razon, para presumir que ya no es e,su
. . esa
su vo1untdda , e)a entonces Igualmente de ser una orden aun
· 1 ·, • que
subsista a expreswn de su voluntad. Pero una orden de las na
das «obligatorias» se dice que persiste aun si la voluntad el ma-
meno psíquico, se ha desvanecido. Con más precisión, sin ~mbarg
. al
1o que persiste no es re mente la orden, sino mi obligación. Una
o,
orden, por otra parte, es esencialmente un querer y su expresió
P?r lo tanto, las reglas jurídicas, que de acuerdo con Aust~
constituyen el derecho, no son realmente órdenes. Existen es dec'
son vá~idas Y ob.ligan a lo~ i~di~iduos, aun cuando la vol~ntad q~~
las creo haya deJado de existir tiempo atrás. Puede decirse ' ademáS, ·
. una orden o, lo que es lo mismo, la voluntad «del legislador», o
d d
que es u oso SI algunos casos en que existen obligaciones jurídicas
el comportamiento determinado en ellas, haya representado algun~
vez la voluntad real de alguien. Un ejemplo ilustrará esto.
Si uno l_lama orden a una ley constitucionalmente sancionada
po~ una legislatura o, lo que es lo mismo, a la «Voluntad» de los
legisladores, esta expresión no tiene casi ninguna relación con eL
v:rdadero conc~pto de «orden». La ley es válida, es decir, obligato-
na, ~un, despues que todos los miembros de la legislatura que la
sancwno han muerto; por lo tanto, el contenido de la ley ya no es
la «voluntad» de nadie, por lo menos de nadie competente para
quererla. Así, la ley obligante no puede ser la voluntad psicológica
de los legisladores aun cuando un acto real de voluntad sea necesa-
rio ~ara hacer la ley. Y un análisis del proceso constitucional por
medio del cual una ley llega a existencia muestra que el acto crea-
d_or. de ••.m~ ley obligatoria tampoco necesita en modo alguno con-
SIStir en mnguna ~oluntad sobre la conducta requerida por la ley.
La ley queda sanciOnada cuando la mayoría de los legisladores han
votado por un proyecto que les ha sido sometido. El contenido de
la ley no es la «voluntad» de los legisladores que votan contra el
proyecto; su voluntad es expresamente contraria. Sin embargo, sus
JOHN AUSTIN 215
expresiones de voluntad son tan esenciales a la existencia de la ley
como lo son las expresiones de voluntad de los miembros que vota-
ron por ella. La ley es una sanción de toda la legislatura, incluida la
minoría, pero esto no significa, evidentemente, que su contenido
sea la voluntad -en el sentido psicológico- de todos los miembros
de la legislatura. Aun si solamente se toma en consideración a la ma-
yoría que votó por el proyecto, la afirmación de que la ley sea la
voluntad de la mayoría es una ficción manifiesta. El votar por un
proyecto no significa en manera alguna realmente «querer» el con-
tenido de la ley. Psicológicamente solamente se puede «querer>> algo
de lo que se tiene una idea; no se puede «querer» algo de lo que nada
se sabe. Y es indudable que en muchos casos, si no en todos, una gran
parte de los miembros de una legislatura que votan por un determina-
do proyecto, o no conocen su contenido o lo conocen muy superfi-
cialmente. El que un legislador levante su mano o diga «SÍ» cuando
se hace la votación no significa que haya hecho al contenido del pro-
yecto contenido de su voluntad, al modo como el hombre que «man-
da» a otro comportarse de una cierta forma «quiere esa conducta».
Está claro, por lo tanto, que si a una ley particular se la llama
que si al derecho en general se lo llama la «orden» o «voluntad del
Estado», esto sólo puede ser tomado como expresión figurada.
Como es comúnmente el caso, descansa en su raíz una analogía.
Cuando una determinada conducta humana es «sancionada», «dis-
puesta», «prescrita», en una regla de derecho, la sanción es bastan-
te parecida a una verdadera orden. Pero hay una diferencia impor-
tante. La afirmación de que existe una orden significa que un fenó-
meno psíquico -una voluntad- se dirige hacia cierta conducta
humana. La conducta humana es sancionada, estatuida o prescrita
por una regla de derecho sin ningún acto de voluntad psíquica. El
derecho podría ser denominado una orden «despsicologizada». Esto
aparece en la afirmación de que el hombre «debe» conducirse de
acuerdo con el derecho. Aquí radica la importancia del concepto
de «deben>, aquí se revela la necesidad del concepto de norma. Una
norma es una regla que establece que un individuo debe conducirse
de una cierta manera, pero sin afirmar que tal conducta sea la vo-
luntad real de alguien.
Una comparación del «deber ser» de la norma con una orden es
adecuada solamente en muy poca extensión. La ley sancionada por
216 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
el legislador es una «orden», sólo si se presupone que una «
tiene fuerza obligatoria. Una orden que tenga fuerza obligatoria
en verdad, una norma. Pero sin el concepto de norma, el
sólo puede ser descrito con la ayuda de una ficción, y la
de Austin de que las reglas jurídicas son «órdenes» es una
superflua y peligrosa de la «voluntad» del legislador o del
IV. EL ELEMENTO DE COERCIÓN
Concordando con las afirmaciones de la jurisprudencia ----.....
ca, la teoría pura del derecho considera al elemento coercitivo
una característica esencial del derecho. Austin 5 y sus "n•nt.··r·.~ ........,,1 c11
caracterizan el derecho como «compulsivo», o como una regla «re-
forzada» por una autoridad dada. Con esto quieren decir que
orden jurídico «manda» al individuo comportarse de una cierta
nera, y «compele» a los hombres de una manera específica a o
cer los mandatos del orden jurídico. El medio específico con que
derecho «compele» a los individuos a la obediencia consiste en
fligir un mal llamado sanción en caso de desobediencia. La «coer-
ción» que de acuerdo a este punto de vista es característica del de-
recho, es psíquica; la obediencia a los mandatos del derecho
obtiene por medio del miedo a la sanción.
Desde el punto de vista de un método estrictamente analítico,
esta formulación no es correcta. Hace referencia a la conducta del
ciudadano y los órganos que aplican el derecho, pero bien puede
dudarse si la conducta lícita de los individuos se logra por el temor
de la sanción amenazada. En tanto en cuanto algo sabemos sobre
los motivos del comportamiento de los individuos, podemos sospe-
char que los motivos morales o religiosos, por ejemplo, son impor-
tantes y aún, quizá, más efectivos que el miedo a la sanción de la ley.
Y la coerción psíquica no es un elemento específico del derecho.
Las normas morales y religiosas son también coercitivas en este sen-
tido psicológico. Por lo demás, la cuestión referente a los motivos
del comportamiento lícito está fuera del propósito de un conocimien-
to dirigido solamente al contenido del orden jurídico.
Aquí estamos en presencia de un problema de jurisprudencia so-
ciológica, no de jurisprudencia analítica o normativa. Esta última sólo
puede afirmar que el derecho establece como sanciones medidas caer-
JOHN AUSTIN 217
'tivas que serán dirigidas, bajo condiciones precisas, contra determi-
Ciados individuos. Desde este punto de vista no es de la esencia del
~erecho la coerción psíquica que proviene de la idea que los hombres
tengan del derecho, sino las sanciones externas que él establece.
Entre las condiciones a las cuales el derecho liga la sanción como
onsecuencia, el acto ilícito es de importancia decisiva. Lo ilícito
~con una limitación que será luego mencionada- es la conducta
del individuo contra quien se dirige esta sanción, siendo la opuesta
de la conducta que el derecho prescribe. Por lo tanto, la sanción se
establece justamente para el caso en que el derecho fracase en ob-
tener su fin en una situación concreta; para el caso en que la obe-
diencia a la ley no recibe el refuerzo que Austin sostiene ser esencial
al derecho. Por lo tanto, el derecho no es, como lo formula Austin,
una regla «reforzada» por una autoridad dada, sino más bien una
norma que establece una medida específica de coerción como san-
ción. No se captará la naturale~a del derecho si se lo caracteriza
como lo hace Austin, es decir, como una orden de comportarse lí-
citamente. El derecho es una decisión de una medida de coerción,
una sanción, para esa conducta llamada «antijurídica», un acto ilí-
cito; y esta conducta tiene el carácter de «transgresión» porque, y
sólo porque, es una condición de la sanción.
La norma jurídica se refiere a la conducta de dos entidades: el
ciudadano, contra cuyo acto ilícito la medida coercitiva de la san-
ción está dirigida; y el órgano que va a aplicar la medida coercitiva
al ilícito. La función de la norma jurídica consiste en ligar la san-
ción como consecuencia a ciertas condiciones, entre las cuales el
acto ilícito juega una parte principal. Visto desde un punto de vista
sociológico, la característica esencial del derecho, por medio de la
cual se lo distingue de todos los otros mecanismos sociales, consiste
en el hecho de que él trata de obtener la conducta socialmente de-
seada actuando contra la conducta contraria socialmente indeseada
-lo ilícito-, con una sanción que el individuo afectado estimará
como un mal. La jurisprudencia analítica toma solamente en consi-
deración el contenido del orden jurídico, y por lo tanto, solamente
la conexión entre la transgresión y la sanción.
Aunque Austin reconoce el significado esencial de la sanción
para el concepto del derecho, fracasa en definir la norma jurídica
de una manera que corresponda a este significado. La teoría pura
del derecho sólo infiere una conclusión evidente cuando enuncia la
218 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
norma jurídica (usando el término en un sentido descriptivo) como
un juicio hipotético en el cual el ilícito aparece como una condición
esencial y la sanción como la consecuencia. El sentido en el que la
condición y la consecuencia se conectan en la norma jurídica es el
del «deber ser». Si uno roba, debe ser castigado; si uno no resarce
un daño privado, la ejecución civil debe proceder en su contra. Este
concepto de norma jurídica es el concepto fundamental de la juris-
prudencia normativa. Todos los otros conceptos, especialmente
del deber y facultad jurídicos, se derivan de él.
V. EL DEBER JURÍDICO
La teoría pura del derecho acentúa el carácter primario del con-
cepto del deber en relación con el de facultad, exactamente como lo
hace Austin. «El deber es la base de la facultad.» 6 Decir que un
individuo está jurídicamente obligado a observar una cierta conduc-
ta, significa que una norma jurídica prevé una sanción para el obrar
contrario, es decir, para un ilícito. Normalmente, la sanción está
dirigida contra el individuo que ha cometido el acto ilícito. Puede
suceder, sin embargo -y en los órdenes jurídicos primitivos esto es
la regla-, que la sanción esté dirigida no únicamente contra el trans-
gresor sino también contra otros individuos, contra aquellos que se.
hallen en una determinada relación con el transgresor. Son indivi-
duos que pertenecen al mismo grupo jurídico que el transgresor -a
la misma familia, tribu o Estado. Si la sanción está dirigida sólo
contra el transgresor, se trata entonces de un caso de responsabili-
dad individual. Si la sanción está dirigida contra los comiembros
del grupo, es un caso de responsabilidad colectiva. Tal es la vengan-
za de la sangre o vendetta del derecho primitivo. Tal es la actuación,
aún hoy, del derecho internacional, cuyas sanciones (represalia y
guerra) están dirigidas contra el Estado como una entidad, práctica-
mente, por lo tanto, contra los ciudadanos del Estado cuyos órga-
nos han violado el derecho. El hecho de que la sanción pueda diri-
girse contra individuos que no son el mismo transgresor hace nece-
sario distinguir entre la idea de deber y la de responsabilidad. La
responsabilidad descansa sobre el individuo contra quien se dirige la
sanción. El deber descansa sobre el transgresor potencial que puede
con su comportamiento cometer el acto ilícito. Normalmente, en el
JOHN AUSTIN 219
derecho moderno, los sujetos del deber y de la responsabilidad son
uno y el mismo. Pero como excepción, la responsabilidad colectiva es
posible todavía- en verdad, es hoy la regla del derecho internacional.
En la teoría de Austin, no se hace esta clara separación entre el
concepto de deber y el de responsabilidad. Austin parte de la supo-
sición de que la sanción está dirigida siempre contra el individuo
que comete el acto ilícito, y no toma en cuenta los casos en los que
la sanción no está dirigida contra el transgresor, sino en contra de
otro que está en una determinada relación con él. De aquí que no
vea -la diferencia que existe entre «estar obligado a observar cierta
conducta» y «ser responsable por una cierta conducta». Él define al
deber jurídico: «Estar obligado a hacer o a abstenerse, o estar bajo
un deber u obligación de hacer o de abstenerse, es ser responsable
0 estar sujeto a una sanción, en el caso de desobediencia a un man-
dato». 7 Pero ¿qué sucede cuando no es el individuo transgresor,
sino otro el que está expuesto a la sanción? Entonces, de acuerdo
con Austin, la norma jurídica no habría establecido ningún deber.
Pero también, de acuerdo con Austin, es de la naturaleza de la nor-
ma jurídica el establecer un deber jurídico. Es la «orden» la que,
según Austin, obliga al individuo.
Este concepto de la orden es el que impide a Austin distinguir
entre deber y responsabilidad. Según Austin, una regla jurídica es
una orden de comportamiento lícito. El establecimiento de la san-
ción no aparece en la norma que obliga a los individuos·. Sólo si se
formula la regla jurídica como lo hace la teoría pura del derecho,
como una norma por la que se imputa una sanción en el caso de
una conducta antijurídica, puede uno distinguir el caso en el que la
sanción se dirige contra el individuo que actúa en contra de la «Or-
den» del derecho, del caso en el que la sanción está dirigida contra
alguien a quien se responsabiliza por el acto ilícito que otro cometió.
VI. LA FACULTAD JURÍDICA
La expresión «facultad jurídica» tiene muchos significados. Se
usa tanto en el sentido de un derecho a manejarse por sí mismo de
manera no determinada, como en el sentido de un derecho a que
otro se comporte de una cierta manera. Decir que alguien tiene un
poder jurídico para actuar de aquella manera, sólo puede significar
220 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
que no tiene el deber de comportarse de otra; que se es libre.
ejemplo, tengo el derecho de respirar, pensar, caminar por un
que. Esta libertad es sólo la negación de un deber. Pero la
puede también tener el significado positivo de que otra persona
obligada a comportarse concordantemente. Por ejemplo, que
tenga un derecho de usar un objeto que poseo implica el deber
todos los demás de no perturbarme en dicho uso; o que yo tenga ·
derecho de expresar mi opinión significa que es deber del
-más correctamente, de los órganos que lo representan- no
dir mi expresión. Está particularmente claro que el derecho de
presupone el deber de otro, cuando el derecho implica cierta
ducta por parte de un tercero. Que yo tenga un derecho de
a alguien que me pague una suma de dinero, necesariamente
ca que es su deber pagar. Toda verdadera facultad jurídica que
sea la mera libertad negativa respecto de un deber, consiste en
deber de otro, o de muchos otros. «Derecho», en este sentido
un deber «relativo». El planteamiento de Austin es apropiado:« ...'
término 'facultad jurídica' y el término 'deber relativo' -·o••u•'-<1.11.
una misma noción considerada desde diferentes aspectos». 8
Pero la teoría de Austin no contiene ningún concepto del dere-
cho subjetivo que sea diferente del de deber. Tal facultad
existe cuando el orden jurídico a un individuo le concede la posibi-'
lidad de hacer efectivo el deber de otro promoviendo un juicio, y
poniendo así en movimiento la sanción establecida para su violación.
Sólo en este caso el derecho de A para actuar respecto de B no
coincide con el deber de B hacia A. Sólo en este caso la situación
jurídica se describe incompletamente si se dice que B está en la obli-
gación de obrar en determinada forma para A. De aquí que la teo-
ría pura del derecho restrinja el concepto de una facultad jurídica a
esta situación. Sólo aquí hay una facultad jurídica independiente,
en el estricto sentido de la palabra.
VII. LA TEORÍA ESTÁTICA Y DINÁMICA DEL DERECHO:
LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS
La jurisprudencia analítica, como la presenta Austin, considera
al derecho como un sistema de reglas completas y listas para ser
aplicadas, sin tener en cuenta el proceso de su creación. Es una
JOHN AUSTIN 221
oría estática del derecho. La teoría pura del derecho reconoce que
ten estudio de la estática del derecho debe ser complementado por un
u tudio de su dinámica, es decir, sobre el proceso de su creación.
~sta necesidad existe porque el derecho, a diferencia de todo otro
istema de normas, regula su propia creación. Un análisis del dere-
shO positivo muestra que el procedimiento por el cual se crea una
~orma jurídica está regulado por otra norma jurídica. En rigor, fre-
cuentemente, otras normas determinan no sólo el procedimiento de
creación sino también, en mayor o menor extensión, el contenido
de la norma a crear. Así, una Constitución al propio tiempo regula
el procedimiento de creación de las leyes y contiene disposiciones,
en la mayoría de las veces negativas, relacionadas con su contenido.
por ejemplo, la libertad de palabra, de prensa y de religión no pue-
den ser limitadas por ley, o sólo pueden serlo en cierto sentido.
Igualmente, mientras que las leyes sobre el procedimiento civil y
criminal regulan la forma en que se hacen las normas individua-
les de las decisiones judiciales, un código civil o penal determina
con sus normas generales el contenido de estas normas individuales.
De la misma manera, en un sistema de derecho consuetudinario,
tal como el del common law, el contenido de las decisiones judicia-
les está definido por normas generales preexistentes, en un grado
mucho mayor de lo que lo está el contenido de las leyes por la
Constitución. La diferencia entre las normas jurídicas que determi-
nan el modo de creación de otras normas- jurídicas y aquellas que
determinan su contenido se expresa en la terminología angloameri-
cana por una distinción entre derecho «adjetivo» y derecho «sus-
tantivo».
. La relación que existe entre una norma que gobierna la creación
o el contenido de otra norma y la norma creada puede ser presen-
tada en una figura espacial. La primera es la norma «superior»; la
segunda, la «inferior». Si uno mira el orden jurídico desde este pun-
to de vista dinámico, no aparece, como sucede desde el punto de
vista estático, como un sistema de normas de igual rango, coloca-
das unas al lado de las otras, sino más bien como una jerarquía en
la cual las normas de la Constitución forman el estrato superior. En
este sentido funcional, «Constitución» significa el conjunto de aque-
llas normas que determinan la creación y, ocasionalmente, en cierta
medida, el contenido de las normas jurídicas generales, que a su vez
gobiernan normas individuales, tales como las sentencias judiciales.
222 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
Es un complejo de normas que regula primeramente a los -··"'"'"
y al procedimiento de la legislación, y que también incluye a la
en cuya virtud se reconoce a la costumbre como fuente de
Para ser incluida en este complejo, una norma no necesita .....,, --- ..
en una Constitución escrita; puede ser una parte de la
no escrita establecida por la costumbre.
La relación entre una norma de un nivel más elevado y otra
nivel inferior, por ejemplo la que existe entre una
una ley sancionada de acuerdo con ella, significa también que en
norma más elevada se halla la razón de la validez de la
una norma jurídica es válida porque ha llegado a existir de la
nera prescrita por otra norma. Este es el principio de validez
liar para el derecho positivo. Es un principio completamente -····""'l":
co. La unidad del orden jurídico se obtiene por esta conexión. Si
inquiere por la razón de la validez de una decisión judicial, la
puesta es: la decisión que contiene la norma individual, por la
por ejemplo, A está obligado a pagar a B 1.000 dólares, es
porque la decisión llega a existencia por la aplicación de las ··~'' ..""il
generales del derecho legislado o consuetudinario que facultan al
tribunal para decidir un caso concreto de determinada manera.
normas generales así aplicadas son válidas porque fueron
de acuerdo con la Constitución. ¿Cuál es la razón de la validez
la Constitución? La norma de la cual la Constitución deriva su
lidez es la norma fundamental del orden jurídico. La norma
damental es causa de la unidad del ordenamiento jurídico. La
tión sobre cuál es la norma fundamental causante de la unidad de
un orden jurídico nacional sólo puede contestarse en conexión con
la relación en que se halla el derecho nacional respecto del interna-
cional. Y esta cuestión presupone un claro conocimiento de la rela-
ción entre el derecho y el Estado.
VIII. EL DERECHO Y EL ESTADO
Una de las características de la doctrina de Austin es que no
tiene un concepto jurídico del Estado. El concepto de una «socie-
dad política independiente» desempeña una cierta función en sus
enseñanzas, pero no es un concepto jurídico y el mismo Austin no
JOHN AUSTIN 223
uarna un Estado a esta «SOciedad política independiente». Con esto
él expresa una sociedad compuesta de un soberano y súbditos. 9 El
oberano puede ser un individuo o un grupo, pero nunca todas las
s ersonas que componen la sociedad política. Austin ocasionalmente
~ice «el derecho es la criatura del soberano o Estado», 10 pero «Es-
tado» aquí, evidentemente, no significa una sociedad política, sino
más bien el portador de la soberanía dentro de la sociedad. Por lo
demás, Austin pocas veces usa la palabra «Estado», y revela desa-
fecto por el concepto. Cuando dice que todo derecho es creado por
el «Estado» significa: «Todo derecho positivo ... es instituido por
una persona soberana, o por un cuerpo soberano de personas»; 1 es
decir, por aquella parte de la sociedad política en la que reside la
soberanía.
Como todo derecho emana del soberano, el soberano mismo no
está sujeto al derecho. Uno de los principales principios de la teoría
de Austin es que el poder soberano «no es susceptible de limitación
jurídica»Y La esencia de la soberanía consiste, de acuerdo a Aus-
. tin, en el hecho de que el individuo o el grupo señalado como sobe-
rano «no quedará habitualmente sometido a obediencia respecto de
un determinado superior humano». 13 Este concepto del soberano es
sociológico o político, pero no jurídico -sin embargo, es un ele-
mento esencial de la jurisprudencia de Austin, que enseña que el
derecho ha de ser entendido sólo como una orden del soberano.
Esto es difícil de conciliar con el método teórico de la jurispruden-
cia analítica, que deriva sus conceptos de un análisis del derecho
positivo solamente. En las normas del derecho positivo no se puede
hallar una cosa tal como un «soberano», una persona o grupo «no
susceptible de limitación jurídica». La dificultad principal está en
que la jurisprudencia de Austin, en tanto que trata con el concepto
de un soberano que no es el Estado sino un órgano del Estado, no
se refiere para nada al problema del Estado mismo.
En este punto hay una gran diferencia entre la jurisprudencia
analítica de Austin y la teoría pura del derecho. La última no niega
el punto de vista tradicional de que el Estado es una sociedad polí-
tica; pero muestra que un grupo de individuos puede formar una
unidad social, una «sociedad» o mejor dicho, «comunidad», sólo
sobre la base de un orden, o, en otras palabras, que el elemento
constituyente de la comunidad política es un orden. El Estado no es
sus individuos; es la específica unión de los individuos, y esta unión
224 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
es la función del orden que regula su comportamiento mutuo.
todas maneras, sólo en este orden existe la comunidad social.
una comunidad política, porque y en la medida en que el
específico con que este orden regulador trata de alcanzar su fin
la institución de medidas coercitivas. El orden jurídico es un
coercitivo semejante, como hemos visto. Uno de los resultados
racterísticos de la teoría pura del derecho es el reconocimiento
que el orden coercitivo que constituye la comunidad política
llamamos Estado, es un orden jurídico. Lo que comúnmente se
el orden jurídico del Estado, o el orden jurídico impuesto por
Estado, es el Estado mismo.
Comúnmente, se considera el derecho y el Estado como dos
tidades distintas. Pero si se reconoce que el Estado es por su
naturaleza un ordenamiento de la conducta humana y que la
terística esencial de este orden, la coerción, es al mismo tiempo
elemento esencial del derecho, este dualismo tradicional no
sostenerse por más tiempo. Subsumiendo el concepto del Estado
el concepto de un orden coercitivo, que sólo puede ser el
jurídico, abandonando un concepto del Estado diferente, en
pio, del concepto del derecho, la teoría pura del derecho viene
realizar una tendencia inherente en la doctrina de Austin.
advirtió correctamente que un concepto político del Estado no
cabida en una teoría jurídica. De aquí que busque prescindir de
Pero lo sustituye por otro concepto político, el de «soberano»,
lugar de fundamentar un concepto jurídico del Estado.
El Estado que «posee» un orden jurídico es concebido
una persona. Esta «persona» es sólo la personificación de la ""'"t"rl
del orden jurídico. El dualismo de Estado y derecho proviene
hipostasiar la personificación, afirmando que esta expresión figura-
da es un ser real, y oponiéndola así al derecho. Pero cuando el
pensamiento jurídico se libera de esta ficción, entonces todos los
problemas que atañen a la relación de Estado y derecho se nos apa-
recen como ilusorios. Así, la archidiscutida cuestión de si el Estado .
crea el derecho o no, se resuelve diciendo que los hombres crean el
derecho, sobre la base de las normas determinadas y propias de
éste. Los individuos que crean el derecho son órganos del orden
jurídico o, lo que es lo mismo, órganos del Estado. Son órganos
porque, y en cuanto, cumplen sus funciones de acuerdo a las dispo- . ·
siciones del orden jurídico, que constituye la comunidad
JOHN AUSTIN 225
Ser órgano del Estado, para un individuo, sólo significa que ciertos
actos ejecutados por él se atribuyen al Estado, es decir, son referi-
dos a la unidad del orden jurídico. Si se pregunta por qué un deter-
minado acto de un individuo se imputa al Estado, no hay otra res-
puesta que la que dice que esta conducta está determinada por el
orden jurídico. El criterio de esta imputación de un acto humano al
Estado es de carácter puramente jurídico. Si una norma del orden
jurídico es creada de acuerdo con lo que estipula otra norma de este
orden jurídico, entonces el individuo que crea el derecho es un ór-
. gano del ?rden jurídico, un órgano del Estado. En este sentido,
puede decirSe que el Estado crea el derecho, pero esto solamente
significa que el derecho regula su propia creación.
Si se resuelve el dualismo de derecho y Estado, si se reconoce al
Estado como un orden jurídico, entonces los llamados elementos
del Estado -territorio y población- aparecen como las esferas terri-
torial y personal de validez del orden jurídico nacional. Lo que Aus-
tin llama el «soberano» aparece como el órgano más alto del orden,
y la soberanía es, entonces, no una característica del individuo o del
grupo de individuos que componen este órgano, sino una caracterís-
tica del Estado mismo. Que la soberanía sea una característica del
orden jurídico nacional, sólo puede significar, sin embargo, que por
encima de este orden no se supone otro orden superior.
IX. EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL NACIONAL
Si hay un orden jurídico superior a los órdenes jurídicos nacio-
nales, éste ha de ser el derecho internacional. Las dos cuestiones
decisivas son si es o no realmente derecho, en el mismo sentido que
lo es el derecho nacional, y si, en tanto que un orden jurídico, está
o no por encima de los órdenes jurídicos nacionales. Austin contes-
ta a ambas preguntas negativamente, admitiendo la validez del de-
recho internacional sólo como una «moralidad positiva internacio-
nal»Y Por lo tanto, la teoría del derecho internacional como la
teoría del Estado, es eliminada del dominio de la jurispr~dencia de
Austin. La teoría pura del derecho, en cambio, muestra que es per-
fectamente posible considerar el derecho internacional como genui-
no derecho, desde que contiene todos los elementos esenciales de un
15.- CASANOVAS
226 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
orden jurídico. Es un orden coercitivo en el mismo sentido que · ·
es el derecho nacional: obliga a los estados a una determinada
ducta mutua, en cuanto establece sanciones contra el coJmn,or1·!!..-.
to contrario. Las sanciones establecidas por el derecho
son las represalias y la guerra. La teoría pura del derecho
probar que de acuerdo con el derecho internacional no sólo las
presalias sino asimismo la guerra está permitida sólo como una
ción contra un acto ilícito que se ha sufrido. La teoría pura del ·
derecho muestra que el principio de bellum justum es un · el mismo punto de vista. Pero una vez que se concede que el dere-
del derecho internacional positivo. El derecho internacional es
dadero derecho, pero es derecho primitivo. Esto es · dente que ambos han de ser considerados como simultáneamente
así porque la reacción contra el acto ilícito, la ejecución de la
ción, queda librada al Estado mismo, al propio sujeto cuyos
chos son violados, en lugar de ser delegada a un órgano
como sucede en el orden jurídico nacional. Así, el orden j
internacional está radicalmente descentralizado, y por esta
razón la comunidad internacional constituida por el derecho
nacional no es un Estado, sino sólo una unión de estados. Un
grado de centralización es esencial al Estado. Análogamente, la
munidad completamente descentralizada de una tribu primitiva
forma un Estado, aunque no cabe duda que el orden que la ... v.,.~u·oc·.
tuye es un orden jurídico.
Hay hoy dos puntos de vista opuestos con respecto a la
entre derecho nacional e internacional, ·uno dualista y el otro
nista. El primero sostiene que el derecho nacional y el derecho in.: .
ternacional son dos sistemas de normas completamente distintos y
recíprocamente independientes, como es el caso del derecho positi... · ·
vo y la moral. La teoría pura del derecho muestra que u ......... ,, . . . . ...
concepto dualista de la relación entre derecho nacional e
nal es lógicamente imposible, y que ninguno de los partidarios de la •.
teoría dualista puede sostener consecuentemente su punto de vista.·
Si se acepta que dos sistemas de normas son considerados como
simultáneamente válidos desde el mismo punto de vista, también ha
de aceptarse una relación normativa entre ellos; se ha de aceptar la
existencia de una norma u ordenación que regule sus relaciones re·
cíprocas. De otra manera son inevitables contradicciones insolubles
entre las normas de ambos sistemas, y el principio lógico que exclu-
ye las contradicciones vale igualmente para el conocimiento de las
normas como para el conocimiento de la realidad natural. Cu.anc:to l~llii
JOHN AUSTIN 227
se considera que el derecho positivo y la moral son dos sistemas
distintos de normas mutuamente independientes, esto sólo significa
que el jurista, al determinar. qué es lo jurí~ico, no _toma en conside-
ración la moral, Y el moralista, al determmar que es lo moral, no
toma en cuenta las prescripciones del derecho positivo. El derecho
positivo y la moral pueden ser considerados como dos sistemas de
normas distintos Yrecíprocamente independientes, porque, y en tan-
. to que, no se conciben como siendo simultáneamente válidos desde
chO nacional Y el internacional son ambos derecho positivo, es evi-
válidos desde el mismo punto de vista jurídico. Por esta razón, han
de pertenecer al mismo sistema de normas, han de complementarse
el uno al otro en cierta manera.
La teoría monista satisface este requisito lógico. Considera al
derecho nacional Y al internacional como un sistema de normas,
como una unidad. Las opiniones difieren, sin embargo, en cómo se
constituye este todo. Algunos afirman que el derecho internacional
es una parte del derecho nacional, es decir, aquellas normas de de-
recho nacional que regulan la relación del Estado con otros estados.
Las reglas consideradas como derecho internacional obligan al Es-
tado singular, sólo cuando este último las reconoce y, por lo tanto,
las incorpora a su propio orden jurídico. Esta es la teoría de la pri-
macía del derecho nacional, que evidentemente proviene de la idea
de que el Estado es soberano, es decir, que el orden jurídico nacio-
nal es un orden del más alto rango, por encima del cual no puede
considerarse válido ningún otro orden. Como esto es verdadero para
cada uno de los muchos órdenes jurídicos nacionales, hay, según
esta teoría, no un derecho internacional, sino tantos como órdenes
jurídicos nacionales haya. En verdad, de ningún modo hay derecho
internacional como tal, sino sólo derecho nacional. La relación en-
tre los diferentes órdenes jurídicos nacionales puede establecerse úni-
camente desde el punto de vista de un orden dado, cuyas solas nor-
mas determinen las relaciones de él con los otros órdenes. Desde tal
punto de vista, es decir, desde el ángulo de un determinado orden
jurídico nacional, todos los otros órdenes aparecen no como sobe-
ranos, sino más bien como órdenes delegados. Son sistemas de nor-
mas válidas sólo en tanto que son reconocidos como tales por el
Estado cuyo orden jurídico constituye el punto de partida.
228 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX
La teoría pura del derecho muestra que esta teoría monista
en verdad, lógicamente posible, pero que no está en
con la idea de que todos los estados u órdenes jurídicos ---·-~"''"
son del mismo rango. La primacía del derecho nacional """~·+;-­
primacía de un orden jurídico nacional no sólo con relación a1
recho internacional, sino también con relación a todos los otros
denes jurídicos nacionales. La idea, muy generalmente tenida,
que todos los estados forman una comunidad en la que están
al lado de los otros en pie de igualdad, sólo es posible en la
sis de que por encima de los estados, o por encima de sus
jurídicos nacionales, haya un orden jurídico que los iguale al
minar sus recíprocas esferas de validez. Este orden sólo puede .
derecho internacional. La teoría pura del derecho muestra por
análisis del derecho internacional positivo que realmente él ej
función antes mencionada, y por esto puede ser considerado, si ··
abandona el supuesto de la soberanía de los estados indi ·
como un sistema de normas que está por encima de los
nacionales, dándoles igual rango, y uniéndolos en un orden
universal. Esta es la teoría de la primacía del derecho ~.. ··~u·..~·v.,,aJ
cuya base teórica fue revelada por primera vez por la teoría
del derecho.
No hay nada que impida esta interpretación del material ·
· de órdenes jurídicos nacionales dentro del mismo
co excepto la idea de la soberanía del Estado. Uno de los más
portantes resultados de la teoría pura del derecho es el de que·.
soberanía, en el sentido específico que esta idea tiene en una
del derecho, no es una característica real de una cosa real. La
ranía es un juicio de valor y como tal es un supuesto. La
individualista de los siglos xvm y XIX partía de la idea de que.
persona humana era soberana; es decir, del más alto valor. De
se deducía que un orden social puede ser obligatorio para la
na sólo cuando es reconocido como tal por la persona. De
vino la doctrina del contrato social, que todavía tiene sus exJDOiten~
tes· pero hoy la tendencia es más bien hacia una filosofía
list~ de valores, de acuerdo con la cual la comunidad es superior
individuo.
En la esfera de las relaciones internacionales la opinión de qu .
el Estado es soberano por esencia es una filosofía
basada en la individualidad del Estado. El dogma de la
no es el resultado del análisis científico del fenómeno del ...........~·-
JOHN AUSTIN 229
. el supuesto de una filosofía de los valores. Por lo tanto, no
sinode ser refutada científicamente. Sólo se puede mostrar que una
?ue retación que parte de otro supuesto -es decir, de la sobera-
mterdp la comunidad jurídica internacional- es igualmente posible,
ofa eeel mismo derecho internacional, en la medida · que se a dmite ·
y qu . . .,
su validez, reqmere esta m~erpreta~IOn. .. ,
El análisis del derecho mternacwnal positivo hecho por la teona
del derecho muestra que sus normas son normas incomple-
pura que necesitan ser completadas por las normas de los órdenes
~as:dicos nacionales. La proposición generalmente aceptada, de que
JUfl · 'f'
el derecho internacional obliga só~o a los e.sta~~s, no ~Igm I~a
e el derecho internacional no obligue a los mdividuos, smo .m~s
6~n, que si obliga a los individu?s como .to~o. derech~, lo hace md~­
rectamente, por medio de los ordenes JUndicos nacwn.ales. Decu
e el derecho internacional obliga a un Estado a determmado com-
qu ·
portamiento, significa que el derecho mternacwn · al obl'Iga a un m
· d'I-
'duo en tanto que órgano de ese Estado, a tal conducta, pero que
~ derecho internacional determina directame?te ~?lo la ~on~~cta,
dejando al orden jurídico nacional la .determmacw_n d~~ m.dividuo
cuyo comportamiento forme el contemdo de la obh~ac10? mte;na-
'onal. Así el derecho internacional presupone la vahdez simultanea
CI • , • • d
y umco sistema e
normas jurídicas que abraza también el derecho internacional. .
· · · Un principio de derecho internacional generalmente reconocido,
formulado en la forma corriente, dice lo siguiente: si en algún lugar
y en cualquier forma, se establece un po~~r, es capaz d~ a~e?urar
permanente obediencia a su orden coercitivo entre los mdividuos
cuya conducta este orden regula, entonces, la comu?idad constitui-
da por este orden coercitivo es un Estado en el sentido del derecho
internacional. La esfera en la que este orden coercitivo es permanen-
temente eficaz es el territorio del Estado; los individuos que viven
en el territorio constituyen el pueblo del Estado en el sentido del
derecho internacional positivo. Este es el principio de efectividad,
tan importante en todo el derecho internacional. Por este principio
jurídico, el derecho internacional determina las esferas de validez
territorial y personal de los órdenes jurídicos nacionales, esferas que
todos los estados están obligados a respetar. Por él también se de-
termina la validez de los órdenes nacionales. Éstos son válidos, en
el'sentido del derecho internacional, porque, y en cuanto, satisfacen
230 LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX JOHN AUSTIN 231

los requisitos de efectividad. Si la jurisprudencia, como hemos 1. Austin, p. 444.

mostrado, considera a una norma jurídica como válida sólo 8. Austin, p. 395.
9. Véase Austin, p. 220.
pertenece a un orden jurídico que es en su conjunto efectivo, ¡o. Por ejemplo: Austin, p. 101.
usando un principio del mismo derecho positivo, un principio ¡l. Austin, p. 220.
derecho internacional. !2. Austin, p. 263.
13. Austin, p. 224.
Si los órdenes jurídicos nacionales hallan la razón de su ¡4. Véase Austin, pp. 172 y ss.
en el orden jurídico internacional, que al mismo tiempo nP1,.,..,,..,:_
sus esferas de validez, el orden jurídico internacional ha de ser
perior a todos los órdenes nacionales. Así forma, junto con
un sistema jurídico universal uniforme.
Así como la tarea de la ciencia natural es describir su
-la realidad- en un sistema de leyes naturales, así la tarea de
jurisprudencia es comprender todo el derecho humano en un
ma de normas. La jurisprudencia de Austin no vio esta tarea;
teoría pura del derecho, todo lo imperfecta e inexacta que
serlo en el detalle, ha cubierto ya una apreciable distancia hacia
realización.

NOTAS

l. Véanse Kelsen, Allgemeine Staatslehre (23 Enzyklopadie der Rechts

Staatswissenscharf 1925); Kelsen, Reine Rechtslehre (1934); Kelsen, Theorie
le du Droit International (1932) 42 Recueil des Cours 121. Para publicaciones
inglés sobre la teoría pura del derecho, véanse Cohen, Recent Theories of."m"•m•io.,
(1937), pp. 57-79; Gauterpacht, Kelsen's pure science of Law (1933); Mattern,
cepts of State, Sovereignty and International Law (1928), pp. 121-139; Husik,
Legal Philosophy of Hans Kelsen (1938), 3 J. Soc. Phi!., 297; Janzen, Kelsen's
of Law (1937), 31 AM. Poi., Sci. Rev. 370; Stern, Kelsen's Theory oftntPrnntitm
Law (1936), 30 AM. Poi., Sci. Rev. 736; Voegelin, Kelsen's pure Theory of
(1927), 42 Poi. Sci., Q. Rev. 268; Wilk, Law and the State as Pure Ideas;
notes on the Basic Concepts of Kelsen's legal Philosophy (1941), 51 Ethics
Wilson, The Basis of Kelsen's theory of Law (1934), 1 Politica 54.
2. Considero que los más característicos representantes norteamericanos de
jurisprudencia sociológica son aquellos que comúnmente son conocidos corno
juristas realistas norteamericanos.
3. La primera edición fue publicada en 1832 bajo el nombre de The
of Jurisprudence Determined; una cantidad considerable de nuevo material fue
gada en ediciones posteriores. Todas las referencias que se hacen en este
corresponden a la quinta edición publicada en 1885. En adelante, será citada:
4. Austin, p. 88.
5. Véase Austin, pp. 89 y ss.
6. Austin, p. 395.
 TERCERA PARTE

EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

INTRODUCCIÓN

Bajo la denominación de «realistas» han pasado a la tradición

de la filosofía del derecho un conjunto amplio y heterogéneo de
juristas que escribieron y enseñaron en las facultades y Law Schools
estadounidenses 1 durante los dos primeros tercios del siglo XX. 2
Aunque en sentido estricto no constituyen una escuela ni un gru~
po cohesionado, estos autores pueden ser caracterizados en general
por la asunción conjunta o disjunta de estas dos tesis: a) el rechazo
de la explicación de los fenómenos jurídicos a partir de variables
endógenas al mismo derecho; b) el rechazo a la construcción teórica
de un cuerpo de conceptos «jurídicos» sistemáticamente elaborado.
La primera tesis implica la apertura de los estudios jurídicos a las
aportaciones de las entonces inc;ipientes ciencias sociales (sobre todo,
la sociología y la economía). La segunda tesis implica la negativa a
convertir la filosofía del derecho en «ciencia» o «teoría» autónoma,

1. Los realistas se concentraron, sobre todo, en las universidades de Yale y

Columbia como reacción al método dogmático de case~law que constituía la doctrina
dominante en Harvard. Cf. Laura Kalman, Legal Realism at Yate, 1927-1960, Uni-
versity of North Carolina Press, Chape! Hill y Londres, 1986.
2. G. Tarello sitúa la mayor parte de sus contribuciones entre 1925 y 1940,
coincidiendo con la política del New Dea/ de F. D. Roosevelt. Después de esta fecha,
<<parte de las ideas de los realistas se convirtieron en patrimonio común de la ciencia
jurídica norteamericana y parte de las reformas que proponían (especialmente en el
campo de la formación jurídica) fueron cumplidas)). Véase G. Tarello, JI realismo
giuridico americano, Giuffre, Milán, 1962, p. 8. R. S. Summers sitúa la mayor parte
de la obra realista en los años veinte y treinta, y hace hincapié en la ambigüedad del
término «realismo jurídico» para designar a los autores. Summers propone el térmi-
no, más ajustado, de «instrumentalismo pragmático». Véase R. S. Summers, Instru-
mentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, lthaca y Londres,
1982, p. 36.
 Cll
236 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO :o
E
:::l

tal como habían propugnado, de distinto modo, en el siglo XIX, la o

u
filosofía jurídica analítica inglesa y las distintas escuelas del pensa.
miento alemán. 3
La delimitación de las tesis realistas, por otra parte, es varia y
varía con los autores. Su máximo impulsor, Karl N. Llewellyn,
tuvo alternativamente que el realismo jurídico consistía en un «
todo», en una serie de «actitudes» y en un «movimiento» antes que
en una doctrina o teoría. Jerome Frank lo concibió como la
tificación de la ideología del formalismo jurídico. Mortimer J.
ler, simplemente como la necesidad de efectuar estudios empíricos
sobre el derecho. 4

3. Ambas tradiciones eran bien conocidas por los realistas, quienes muestt:an
un dominio considerable del pensamiento europeo. El auge del interés por la
fía del derecho en Estados Unidos tuvo lugar en la segunda década de este siglo,
partir de los estudios de Morris R. Cohen, John Dewey y Roscoe Pound. En ~

Cohen propuso a la American Philosophical Association la cooperación con la Ame- a

-,
rican Association of Law Schools para la traducción de las obras europeas más im- ·. ~

portantes. Poco más tarde él mismo fue coeditor de la denominada The Modern oCJ) oCJ) oCJ)
Legal Philosophy Series. En 1913 Dewey y Cohen fueron, respectivamente, el orga. Cll Cll ro
u u u é
nizador y el secretario de la Conference on Legal and Social Philosophy. En 1949 ..e ~
...e: ...e: o
uno de los realistas más importantes, el hijo de éste, Felix S. Cohen, escribiría qu;
u ~ u u :e
«gran parte de la conciencia social y filosófica de la moderna teoría del derecho
Uurisprudence] norteamericana proviene de dicho congreso». Véase Harry N. Rosen-
field, «Morris Cohen: A Philosopher's lnfluence on the Law», Introducción a Morris
R. Cohen, Law and the Social Order. Essays in Legal Phi/osophy (1933), Transac-
tion Books, New Brunswick y Londres, 1982, pp. xvr-xvm. Véase especialmente
Cohen, «On Continental Legal Philosophy», op. cit., pp. 286-318. En la década dé
1920-1930, la divulgación de la historia del pensamiento europeo del siglo xrx vino
de la pluma de Roscoe Pound, especialmente Interpretations of Legal History (1922),
Peter Smith, Gloucester Mass., 1967. Como ha observado entre nosotros Carlos Pe-
tit, «no es que en América faltasen los códigos. Faltaba, y no es lo mismo, la cultura
del derecho codificado» [p. 223]. Véase su minuciosa reconstrucción de la recepción
000'-1"'1"<1"000
r--oor--r-0\o-.
------
00 00 00 00 00 00
0\ 00
00 00
00 00
____ _
0\0M\00'-"<t0\00
r-oo-r--r-oooooooo
.,........
000\00000000000000
norteamericana del pensamiento jurídico europeo «"A Contributor to the Method
of lnvestigation". Sobre la Fortuna de Gény en América», Quaderni fiorentini per
la storia del pensiero giuridico moderno, 20 (1991), pp. 201-269.
4. Ha sido siempre un problema especificar la posición de los realistas respec-
to a la aproximación normativa al derecho. Roger Cotterrell distingue, entre «realis-
mo político-científico» [po/icy-science realism], «escepticismo radical» [radical scep- ó'j ro
ticism] y «realismo doctrinal constructivo» [constructive doctrinal realism]. Cf. The i:? e E
Politics of Jurisprudence. A Critica/ Introduction to Legal Philosophy, Butterworths, :::l:..:::: ~
- :::l t:
Londres y Edimburgo, 1989, pp. 188 y ss. De hecho, la pluralidad de posiciones que Cll¡-;o.-
señ.ala Cotterrell apareció ya a raíz del polémico libro de Frank, Law and the Modern <C_¿¡¡j
Mind, Brentano's, Nueva York, 1930 (el mismo afio de publicación del primer libro
~..J:C
de Llewellyn, The Bramb/e Bush). El Symposium sobre la obra de Frank que publi·
r-- 00
238 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
Llewellyn, en un famoso artículo de respuesta a R. Pounct,s in-
tentó una primera identificación de los autores realistas (véase el
cuadro 1) 6 y sintetizó sus puntos de partida del modo siguiente:
l. La concepción del derecho como flujo, como derecho
hiante, y como creación judicial.
2. La concepción del derecho como un medio para al
fines sociales, y no como un fin en sí mismo.
3. La concepción de la sociedad en movimiento
en movimiento típicamente más rápido que el derecho.
4. El divorcio momentáneo entre Es [/s] y Debe [Ought] a ef
tos de estudio.
5. La desconfianza respecto a las reglas y conceptos
nales en la medida en que éstos pretenden describir lo que los
nales o la gente hacen en realidad.
6. La desconfianza respecto a la teoría de que las f
nes normativas fprescriptive rule-formulations] son el factor
tivo más importante en la toma de decisiones por parte de los
tribunales.
7. La confianza en la conveniencia de agrupar casos y situacio-
nes jurídicas en categorías más estrictas que las elaboradas en el
pasado.
có la Columbia Law Review sirvió para que K. N. Llewellyn, M. J. Adler y W. W.
Cook especificaran sus diferencias. Fue particularmente ácida la crítica de Adler,
defensor de un dualismo que compatibilizaba el análisis formal del derecho [«law
discourse»] con el análisis de los procesos reales [«law as ojjicial actíom>). Véase
«Law and the Modern Mind. A Symposium», en Essays on Jurísprudence jrom the
Columbia Law Review, Columbia University Press, Nueva York y Londres,
1962-1963, pp. 354-387. Para Adler «el realismo jurídico es un nombre para el pen-
samiento empírico y pragmático sobre el derecho; sus confusiones se deben a una
aceptación acrítica de los dogmas de un empirismo y pragmatismo burdo sin ningu-
na consideración de los problemas filosóficos que estos dogmas plantean, pero que
ciertamente no resuelven», op. cit., p. 363.
5. «Sorne Realism about Realism» apareció en la Harvard Law Review, 44
(1931), p. 1.222, con el ánimo de ser una respuesta contundente a la condescenden-
cia con la que el decano Pound había tratado a los «jóvenes» realistas en «The Cal!
for a Realist Jurisprudence», 44 id., 697 (1931). Véase la génesis y desarrollo de la
controversia en William Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, Wein-
denfeld and Nicolson, Londres, 1973 (reimpr. 1985), pp. 70-83.
6. Reproducimos en el cuadro 1 la lista de los autores mencionados en «Sorne
Realism about Realism» efectuado por William Twining, op. cit., p. 76.
INTRODUCCIÓN 239
8. La insistencia en que cada parte del derecho se valore por
5
us efectos, y en la necesidad de hallar estos efectos.
9. La insistencia en que los problemas jurídicos deben ser plan-
teados sistemática y programáticamente a partir de las líneas in-
dicadas.7
El propio Llewellyn se encargaba de precisar acto seguido que
<<ninguna de las ideas sefialadas en esta lista es nueva» [ibid.]. Pero,
en definitiva, fueron pocos los autores que desde su formación ju-
rídica emprendieron las investigaciones empíricas que el programa
requería.s
¿A qué es debido esto? ¡,Por qué, si las ideas no eran nuevas,
siguieron siendo antiguas?
No debe olvidarse que las ideas propugnadas por el realismo no
eran mayoritarias antes de 1930 entre abogados, profesores y jue-
ces. Así que la lucha por el realismo fue también la lucha por la
f¡losofía jurídica. Y el hecho es que permaneció en ella.
En primer lugar, los realistas intentaron reelaborar la filosofía
implícita en el judicialismo de O. W. Holmes y B. N. Cardozo. 9
Esto les llevó a adoptar y reestructurar las bases pragmatistas de su
7. «Some Realism about Realism» (1931), en Karl N. Llewellyn, Jurispruden-
ce. Realism in Theory and Practice, Tbe University of Chicago Press, Chicago y
Londres, 1962, p. 55.
8. Según los artículos de J. H. Schlegel, sólo una minoría emprendió realmen-
te investigaciones sociológicas. Fueron Charles Clark sobre los procedimientos civi-
les y criminales, William Douglas sobre las quiebras de empresas y Underhill Moore
sobre las prácticas del derecho bancario. Cf. Cotterrell, op. cit., ibid. Véase sobre el
influjo de la psicología conductista en estos autores, Alan Hunt, The Socíological
Movement in Law, The Macmillan Press Ltd., Londres y Basingstoke, 1978, pp. 54
y ss. Por otra parte, el trabajo de campo requerido por la única investigación antro-
pológica de Llewellyn, The Cheyenne Way (1941), no fue efectuado por él sino por
el joven antropólogo E. A. Hoebel.
9. Sobre todo, O. W. Holmes, The Common Law (Boston, 1881), Col/ected
Papers (Nueva York, 1920), y B. N. Cardozo, The nature oj the judicial process
(New Haven, 1921). Desde sus escritos y votos particulares en el Tribunal Supremo,
Holmes adoptó una postura sobre el derecho basada en la experiencia y el sentido
común. Defendía, contra la opinión dominante, que los jueces creaban derecho «in-
tersticialmente» (Southern Pacifie Company v. Jensen, 1916) y que podían cambiar~:'·-~.
la ley en pasos «moleculares», pero que debían restringir su juicio personal en bene-
ficio de los criterios morales de la comunidad. Cardozo recogió esta posición a la
letra. Véase The nature oj the judicial process, Yale University Press, New Haven,
1949, pp. 98 y SS.
240 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
pensamiento, basándose principalmente en la filosofía de J.
de la misma manera que Holmes se había basado en la de Ch.
Peirce. 10 El pragmatismo, de primera o segunda generación, se
racteriza por su sustitución del concepto filosófico de verdad por
psicológico de creencia adecuada o pensamiento en contexto.~~
por ejemplo, Holmes sostuvo en el caso Abrams (1919) que el
de una idea deriva solamente de su «poder de hacer que se
en la competición del mercado». Pero lo que en Holmes era
mentación de casos concretos, se volvía en Llewellyn método 0
cipio general.
En segundo lugar, los realistas se encontraron faltos de un
trumental analítico apto para llevar a cabo su programa .,....,, ........ _
en ciencias sociales, puesto que el pragmatismo no pr
sino un marco de interpretación, no un marco de explicación de los
fenómenos sociales. Aún estaba por desarrollar una metodología
cuantitativa adecuada a los objetivos propuestos de explicación
ciológica, económica y antropológica.
Todo ello permite indicar, en tercer lugar, que la orien
que siguieron los realistas no fue tanto sociológica como histórica:
No pretendieron romper con su propia tradición, sino
con ella desde las posiciones antimetafísicas, empiristas y prácticas
que constituyen los rasgos más sobresalientes del pensamiento nor-
teamericano desde Jefferson. 12 Pero sin la ingenuidad naturalista de
10. Holmes y Peirce eran amigos personales, miembros ambos en Harvard des;
de 1870 del centro de filosofía pragmatista y de darwinismo wcial Metaphysical Club.
Hay bastantes rasgos de la filosofía de Peirce en la obra de Holmes, quien sostenía
que «hay muchas razones para intentar hacer inteligibles nuestros deseos» [trying to
make our desires intelligent}, véase <<ldeals and Doubts», en Col/ected Legal Papers
(1920), Peter Smith, Nueva York, 1952, pp. 305 y ss. Por otra parte, está bien do-
cumentada la relación de la obra de Llewellyn con la teoría del conocimiento de
John Dewey, especialmente con su idea instrumental de los conceptos. Véase Carla
Faralli, John Dewey. Una filosojia del diritto per la democrazia, CLUEB, Bolonia,
1990, pp. 130 y ss. Fue particularmente influyente el artículo de Dewey, «Logical
Method and Law», Philosophical Review, XXXIII (1924), pp. 560-572 (hay trad. it.
de C. Faralli, op. cit., pp. 205-219).
!l. Cf. para una caracterización del pragmatismo, Richard A. Posner, «What
Has Pragmatism to Offer Law?», en Pragmatism in Law & Society, M. Brint y
W. Weaver, eds., Boulder, San Francisco, Westview Press, Oxford, 1991, pp. 31, 35.
12. Véase sobre este aspecto, Daniel J. Boorstin, The lost world of Thomas
Jejjerson, The University of Chicago Press, Chicago y Londres, 1948. Boorstin se-
ñala la característica de producir <<filosofías para restringir la filosofía» (p. 6) en un
INTRODUCCIÚN 241
predecesores, que creían -como Holmes- que «todo está ca-
5
suectado con to d o 1o demas».
, 13
n En este sentido, quizás la ambigüedad y pluralidad de formula-
·ones del realismo obedece al contraste entre la complejidad del
~~recho norteamericano y la ausencia de la necesidad socialmente
compartida de una filosofía sistemáticamente elaborada para su
desarrollo.
En efecto, con el advenimiento de la sociedad industrial se pre-
sentó el problema de compatibilizar la versión norteamericana de la
--
rule o/ /aw 14 con una regla judicial del stare decisis 15 que se enfren-
universo «autocomprensivo» [selj-justijying] (p. 44), sin fisuras ni conflictos inter-
nos, propio de una sociedad que no conocía el Ancien Régime ni necesitaba enfren-
tarse intelectualmente a sus defensores. En este universo naturalizado se instaló el
darwinismo social de W. G. Sumner y del propio Holmes (p. 244). •
13. «The Bar as a Profession», en Co/lected Papers, op. cit., p. 159. Morris
R. Coflen se dio perfecta cuenta de esto. Véase «Oliver Wendell Holmes», en Law
and the Social Order, op. cit., p. 368. Merece ser notado que la tan citada idea
«predictiva» del derecho de Holmes se entiende mejor desde la translación política de
esta concepción a la sociedad, es decir, desde la idea de «comunidad» [community].
«La gente quiere conocer -escribía en 1897- bajo qué circunstancias y hasta qué
punto correrán el riesgo de ir en contra de lo que es mucho más fuerte que ellos ...
El objeto de nuestro estudio, pues, es la predicción ... », «The path of the law», en
op. cit., p. 167.
14. Pound seftala en «My philosophy of law» que «la palabra que traducimos
como derecho [Jaw] tiene un significado para el cual no tenemos ninguna palabra en
inglés, transmite una idea muy difícil de entender para nosotros, y que sólo puede
ser indicada con alguna perífrasis extraña como derecho-más-ley [right-plus-law] o
lo-que-es-correcto-respaldado-por-la-ley [what-is-right-backed-by-law]». Según Harry
W. Jones sucede lo mismo con el término rule oj law, que la tradición norteameri-
cana sustituye por supremacy of law, government under law o government oj laws
and not of men. La versión norteamericana de la rule oj law: «es una tradición
relativa a las decisiones que incorpora al menos tres elementos indispensables: prime-
ro, que cada persona cuyos intereses se vean afectados por una decisión judicial o
administrativa tiene el derecho de un verdadero «día de juicio» [a day in court);
segundo, que los agentes decisores deben ser independientes en todos los sentidos ... ;
tercero, que las decisiones cotidianas deben ser razonadas, racionalmente justifica-
das ... ». Véase H. W. Jones, «The Rule of Law and the Welfare State» (1958), en
Essays on Jurisprudence jrom the Columbia Law Review, Columbia University Press,
Nueva York y Londres, 1963-1964, p. 402.
15. Véase sobre la interpretación norteamericana de la máxima del precedente
del Common Law, «stare decisis et quieta non movere», Max Radin sobre Karl Lle-
wellyn, «Case Law and Stare Decisis: Concerning Prajudi:zienrecht und Rechtspre-
chung in Amerika ( 1933)», en Essays on Jurisprudence jrom the Columbia Law Re-
view, op. cit., pp. 1-16.
16.- CASANOVAS
242 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
INTRODUCCIÓN
243
taba a sus propios límites en un mundo de decisiones políticas
sobre todo, el estilo tan suelto y peculiarmente apasionado que le
administrativas para corregir el mercado (en lo que se denominó
hiZO famoso desde sus tiempos de editor de la revista de Yale.
Weljare State). El derecho norteamericano no contemplaba la
El artículo «My Philosophy of Law» es una de las mejores sín-
nización política de un Estado, en el sentido europeo del término. tesis del pensamiento de Roscoe Pound que salieron de su pluma.
¿Cómo compatibilizar entonces la garantía judicial de los u~;r·ecr10 ,
pue escrito en especial como contribución al volumen del mismo
individuales de los ciudadanos con la injerencia de los tribunales
titulo que publicó en 1941 la Julius Rosenthal Foundation sobre la
las políticas parlamentarias y legislativas? ¿Cómo sostener al
filosofía del derecho de dieciséis de los más notorios especialistas
tiempo el Weljare State y la judicial review? ¿Qué estructura
del momento (entre los que se hallaban W. W. Cook, John Dewey
en realidad el derecho de una sociedad política que dejaba en y Morris R. Cohen).
nos de los tribunales ordinarios el test de anticonstitucionalidad
El artículo de Felix S. Cohen constituye la recensión que éste
las leyes?
dedicó a la versión al inglés de la principal obra sociológica de Ehr-
Los realistas fueron los que empezaron a pensar seriamente
Jich. El lector comprobará que la idea preconcebida del desconoci-
múltiples facetas de este problema: Max Radin sobre el concepto
miento por parte de los autores norteamericanos de las obras jurí-
soberanía, Felix Cohen sobre el concepto de constitución, Karl
dicas europeas es simplemente falsa. (Suele suceder más bien lo con-
wellyn sobre el concepto de argumentación judicial. Desde esta
. trario.) Pero puede observarse, además, que la preparación en filo-
pectiva, a ellos corresponde el mérito de haber devuelto a la • ~ ......_,.un
sofía de la ciencia de los realistas no arrastraba el lastre de la meta-
jurídica norteamericana el grado de complejidad que requerían física idealista o neo kantiana de sus homólogos europeos. 18
problemas.
Finalmente, el último artículo de la presente selección no perte-
nece al círculo de la filosofía jurídica norteamericana. Se trata de
En la presente selección se incluyen dos artículos de K. Lt1eW1emrn
«American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare and
El primero de ellos, «A Realistic Jurisprudence - The Next
the Noble Dream» (1977), escrito por H. L. A. Hart con su habi-
(1930), es uno de sus trabajos seminales. Escrito como una
tual claridad y agudeza para los problemas de teoría del derecho.
de una ponencia titulada «Modern Concepts of Law», 17 Llewellyn ·
Su revisión está realizada, justamente, desde la perspectiva de la
pasa revista a distintas concepciones de «derecho» para precisar
aportación realista a los problemas de la filosofía del derecho
nalmente en qué consiste su aproximación a los fenómenos ·
contemporánea. Este ensayo complementa la disertación del mismo
cos. En el segundo artículo, «Holmes» (1935),· escrito a modo de.
autor sobre el realismo contenida en «Jhering's Heaven of Concepts
homenaje necrológico al magistrado, puede apreciarse su deuda
and Modern Analytical Jurisprudence» (pp. 109-123 del presente
volumen).
16. Véase sobre este tema el clásico artículo de Samuel P. Huntington, «Poli·
tical Modernization: America vs. Europe» (1966), en Richard Bendix, ed., State
Society. A Reader in Comparative Political Sociology, Little, Brown and Company, POMPEO CASANOVAS
Boston, pp. 170-200. No está de más notar que uno de los ra~gos.del pe.rio~~ Tudor
que pervivió en Estados Unidos fue la fusión de funcion~s legislativas y JUdiciales, es
decir, la inexistencia de la separación de poderes en sentido lato. Para una com~~a­
ción con la posición del poder judicial en los teóricos alemanes, y su contraposición
entre «Estado legal» [Geset~taat] y «Estado judicial» [Richterstaat], véase A. Baratta,
«El Estado de Derecho. Historia del concepto y problemática actual», Sistema, 17-18
(1977), pp. 17-18. . l'.
17. El artículo fue presentado en la Round Table on Curren! Trends m Po 1t1· 18. Véase, por ejemplo, el severo juicio de Morris R. Cohen sobre la filosofía
de lhering: «A pesar de su gran influencia en el derecho y la teoría jurídica continen-
cal and Legal Thought, American Association oj Political Science en diciembre de
tales.' el libro de Ihering Zweck im Recht es una obra de psicología anticuada y de
1929. mediOcre potencia filosófica», op. cit., p. 305.

5. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICAN
KARL N. LLEWELL YN*
UNA TEORÍA DEL DERECHO REALISTA:
EL SIGUIENTE PASO
EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN DEL DERECHO;
ENFOQUE VERSUS LÍMITES
La dificultad de estructurar cualquier concepto de «derecho»
dica en que incluye demasiadas cosas, y en que las cosas que
mos incluir en él son increíblemente distintas entre sí. Tal vez
posible reunirlas todas bajo un solo techo verbal. Pero no logro
qué es lo que habríamos conseguido si así se hiciese. Puesto que
concepto, tal como yo lo entiendo, se construye para un
Karl N. Llewellyn, «A Realistic Jurisprudence: the next step» [1930],
Law Review, 431 (1930). Reimpreso en Jurisprudence. Realism in theory and
(1962), The University of Chicago Press, Chicago y Londres, 1971, pp. 3-41. ©
University of Chicago Press. Traducción castellana de Pompeu Casanovas.
* Karl N. Llewellyn (1893-1962) fue el impulsor y animador más visible
movimiento realista. Aunque era de nacionalidad norteamericana Y de origen
en su juventud estudió en el Realgymnasium de Mecklenburg (Alemania), Y luchó
la primera guerra mundial en el 78 Regimiento de la Infantería Prusiana. Estudió
la Yale School of Law, donde fue estudiante destacado y editor de la Ya/e
Journal. Era alumno de Hohfeld, Cook y Corbin. Enseñó en esta misma
y, más tarde, para complacer a su primera esposa, Elizabeth Sanford, se
la Columbia Law School, universidad en la que permaneció de 1924 a 1951.
sin embargo, adquirió experiencia como abogado en el terreno del derecho .
en el National City Bank de Nueva York. Publicó en 1930 Cases and Matenals
EL REALIAMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 245
Es una herramienta de pensamiento. Una herramienta para que nues-
tros datos sean más manejables cuando se hace algo con ellos.
y aún no he sabido ni oído de la tarea para la cual resulten inme-
diatamente relevantes todos los datos que se asocian con el más
iJnpreciso de los símbolos sugerentes, el «derecho». Hacemos dema-
siadas cosas, Y hay demasiadas cosas y pensamientos distintos a los
que nos agrada unir este nombre. Por ejemplo, los legisladores
aprueban «Una ley», por lo cual entendemos que añaden una nueva
serie de palabras en los boletines oficiales [statute books]. * Esto
sugiere asociaciones respecto a abogados y jueces, y respecto a los
litigios que deben celebrarse «al amparo de la ley». Pero también
sugiere asociaciones respecto a aquellos conjuntos de prácticas, ex-
pectativas y hombres que damos en llamar partidos políticos, apa-
rátos [de partido] Y grupos de presión [lobbies]. Sospecho que de-
beríamos querer incluir, de algún modo, bajo el encabezamiento
«derecho» a los primeros. Si no lo hiciésemos así, deberíamos dejar
de definir y pensar un poco más. Los últimos -los partidos y los
grupos de presión- pueden suscitar más dudas, incluso si nos hu-
biéramos detenido a pensar un poco más. Aparece de nuevo con
bastante claridad que ha habido algo que no hemos podido disociar
bien de nuestro símbolo «derecho» en lugares y épocas en los que
no ha existido legislatura ni incluso Estado -cuando no existía nin-
guna organización que podamos denominar «política» que fuera dis-
.tinta de cualquier otra organización. No se pueden estudiar ·las for-
mas más simples de la sociedad ni «el derecho» de las mismas sin
investigar los mecanismos de control organizado en estas épocas y
lugares; pero hoy en día se tiende a diferenciar estos tipos de con-
/he Law of Sales y The Bramb/e Bush, un polémico libro introductorio de teoría del
derecho para estudiantes del primer año. Su fama de iconoclasta se incrementó a
partir de la publicación de libros de poemas y por su activa y apasionada participa-
ción en causas <<liberales» -como la actividad que desarrolló de 1927 a 1935 como
miembro de la ejecutiva de la Sacco-Vanzetti National League. Publicó The Cheyen-
ne Way (1941) junto con el antropólogo E. Adamson Hoebel y participó activamen-
te en causas en favor de los derechos de los indios norteamericanos. En 1951 se
trasladó a la Chicago Law School, y en este último periodo de su carrera publicó su
obra jurídica más importante The Common Law Tradition: Deciding Apeals (1962).
(N. del t.)
* Dada la notable diferencia entre los términos de derecho norteamericano y
los que nos son propios, he optado por hacer inteligible el texto para un lector en
castellano, pero manteniendo entre corchetes la expresión original. (N. del t.)
246 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
trol como no-legales [non-legal]. Naturalmente, si quisiera saber algo
sobre el «derecho» que valiera la pena conocer, uno tendería a no
dejar de prestarles atención. Pero tendería también a observarlos corno
anteriores, o posteriores, o subyacentes respecto al centro de interés.
Sospecho que éstos serían algo que se podría comparar y con.
trastar con el «derecho» en el orden social presente. Aunque tarn:
bién sospecho que uno tendría las manos atadas si intentara dibujar·
la línea entre «los dos». Asimismo, hay señores que consumen rnu.
cho tiempo discutiendo «los fines de la ley», o «lo que la ley debe.
ría ser». ¿Están hablando realmente sobre «derecho»? Sin duda no
hay ninguna necesidad de que sus postulados y conclusiones deban .
parecerse a lo que haya hecho nunca un juez; y a menudo algunos
de tales señores parecen reclamar para sí esta libertad; pero quien
negase que aquello de lo que están tratando está estrechamente co~
nectado con este mismo símbolo sugerente e impreciso se revelaría
como una persona demasiado inflexible. Lo que me interesa es que
cuando un juez está trabajando en un «campo bien ,.,,,.,.. . .,...........l,
tiende a no prestar ninguna atención a lo que estos señores dicen,
a tacharlo de especulación irrelevante, mientras que cuando está
bajando en un «campo no establecido» parece prestar mucha
ción a sus ideas, o a ideas de orden muy parecido. Esto u • . ,. . . . . . . . . . . ,
creo, que para algunas cosas están hablando de algo muy
al «derecho», bajo cualquier definición; mientras que para otr~
cosas están hablando de algo cuya conexión con el «derecho» tal
como ha sido usado el término es bastante remota. Y este problemª
de la palabra que suscita referencias tan ampliamente dispersas y
dispares, según las circunstancias, me parece vital.
Así que no voy a intentar dar una definición de derecho. Si no
doy la definición de otro autor, mucho menos voy a dar la mía
propia. Una definición incluye y excluye a la vez. Delimita un
campo. Hace que algunos temas caigan dentro del campo, mientras
que otros caen fuera. Y la exclusión es casi siempre bastante arbi-
traria. No tengo ningún deseo de excluir nada que pueda contar
como derecho. En un aspecto, el derecho es tan amplio como la
vida, y para algunos fines uno debe llevarlo lo suficientemente .lejos
para obtener el contorno de los asuntos jurídicos que está examman-
do. Diré otra vez, por lo tanto, que no voy a intentar una defini-
ción. No voy a describir una periferia, un lugar de parada,
barrera. En su lugar, voy a centrar mi atención en el enfoque
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 247
de todo lo que cuenta como derecho [al/ matters legal]. Intentaré
discutir un punto de referencia; un punto de referencia con respecto
al cual creo que todo lo que cuenta como derecho puede ser referi-
do más útilmente si es observado con inteligencia y con aprecio de
sus contornos. Un enfoque, un núcleo, un centro -con sus contor-
nos y límites externos indeterminados. Perdón por decirlo con tanta
insistencia; pero encuentro que es muy difícil hacer entender a la
gente que no estoy situando o empujando nada juera del campo o
concepto de derecho. La gente está muy habituada a las definicio-
nes, aunque no siempre las definiciones se han mostrado de utilidad
para la gente. Así que me dispongo a hablar acerca de su sustituciÓn
por algo menos habitual, pero que resulta ser un enfoque más útil
e interesante como tal enfoque que la mayor parte del pensamiento
anterior sobre el derecho.
Van a ayudarme a establecer esta perspectiva dos referencias al
curso que ha tomado el pensamiento: una, la referencia a los dog-
mas de las escuelas de jurisprudencia del siglo XIX; otra, el desarro-
llo de los conceptos de derechos e intereses.
Para las escuelas del siglo XIX voy a contentarme con aceptar
una de las síntesis de Pound.' Coincide con mis lecturas en este
campo; Y se basa en un conocimiento del mismo bastante más am-
plio del que yo poseo. Respecto a los juristas analíticos, Pound su-
braya su interés en un cuerpo de preceptos preestablecidos mediante
el cual se supone que un determinado resultado jurídico encaja con
un conjunto determinado de hechos; subraya que centran su defini-
ción en el «conjunto de preceptos jurídicos autorizados que son apli-
cados así por los tribunales en un tiempo y lugar dados», y subraya
su ~resupuesto de un Estado que otorga autoridad a estos preceptos
y tnbunales. Pound encuentra, por otra parte, que los juristas his-
tóricos distinguen poco entre el derecho y otras formas de control
social; en su obra prestan atención especial a los preceptos consue-
tudinarios, independientemente de si éstos se originan en órganos
de sociedades políticamente organizadas; en su imagen del derecho
resultan centrales las técnicas tradicionales de decisión y las nocio-
nes tradicionales o consuetudinarias de corrección. (Puede añadirse
que todo ello sin ningún análisis específico de lo que se entiende
por «costumbre».) Para los juristas filosóficos, finalmente, Pound
encuentra que «ideas filosóficas, políticas y éticas como la de la
final.idad del derecho y como lo que deberían ser desde este punto
de vtsta los preceptos jurídicos» ocupan el centro de la escena.
248 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
No tengo ningún deseo de comprobar los dogmas de estas escue~'
las ni de seguirlas más lejos. Su valor aquí es limitado y, sin
go, grande dentro de su limitación: tomadas en conjunto reafirman
repetidamente la complejidad del derecho. Cada escuela aspiraba .··
hallar una única definición de todo lo que fuera significativo
el derecho. Cada escuela concluía con una definición que
algunas fases mientras pasaba por alto o minusvaloraba otras.
una de ellas poseía una definición con la que servía perfectamente
sus objetivos, sobre todo en manos de pensadores imaginativos.
una atención en exceso atenta a cada una de las definiciones
sus aspectos de exclusión- durante excesivo tiempo, hubiera
tado finalmente estéril. Y entiendo que una de las lecciones
Pound ha extraído de su estudio de estas y de otras escuelas es la
insistir más en lo que comprende la idea_ de derecho que no en
que debe ser mantenido fuera de la misma.
LOS PRECEPTOS COMO NÚCLEO CENTRAL
DE LA MAYOR PARTE DEL PENSAMIENTO JURÍDICO
Mediante la síntesis de Pound de estos puntos
notar, además, la palabra «preceptos» [precepts]. Esto es
nal. Cuando los hombres hablan o piensan sobre derecho, hablan y
piensan sobre reglas. Entiendo que la palabra «preceptos» tal
viene utilizada por Pound, por ejemplo, es más o menos sinónima
de reglas y principios, siendo los principios más amplios en o · derecho se las convierte en el enfoque, en el centro de referencia. 4
y proporcionalmente más vagos en connotación, con una tendencia
a la idealización de alguna parte del statu quo de cada época deter-
minada. Y pienso que, si uno lee a Pound, encuentra que los pre- ·
ceptos son centrales en su pensamiento sobre el derecho. Al lado de
reglas y principios -¿puedo insinuar que al lado de los preceptos
propiamente dichos?- subraya por ejemplo la existencia de «crite-
rios>> [standards] como parte del contenido sustancial del derecho.
Los criterios parecen ser estas vagas pero útiles imágenes con las
que uno suele acercarse a un amplio y variado campo de conducta
para medir los derechos de una situación particular: una concepción
de lo que un hombre razonable haría en tales circunstancias, o de
aquello que la buena fe requiere, e imágenes similares a estas. Pero
un standard (como un concepto; como cualquier término de clase,
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 249
·mpreciso o riguroso) funciona principal o exclusivamente como par-
~e de un precepto. Consecuentemente, pertenece en gran medida al
misrno mundo. Se halla también asentado en preceptos. Pero Pound
menciona como derecho a más cosas que los preceptos y criterios.
Al rnismo tiempo que los criterios subraya asimismo ideales como
el de «la finalidad» del derecho. Entiendo que estos son sustancial-
mente criterios de una escala especialmente vaga y mayestática: cri-
terios, tal vez, para ser aplicados a las reglas más que a las transac-
ciones individuales. 2 Pound subraya finalmente -y encontramos
aquí una clase de fenómenos muy distinta- «las técnicas tradicio-
nales de desarrollo y aplicación» de los preceptos. Solamente a un
hombre dotado con penetración se le habría podido ocurrir la adición
a Jas fórmulas verbales y verbalizadas (aunque vagas), las imágenes
conceptuales anteriormente reseñadas, de este elemento de prácticas,
de hábitos y técnicas de acción, de conducta.* Pero solamente un
hombre parcialmente inmerso aún en el pensamiento jurídico-norma-
tivo tradicional de una época que ya está periclitando habría podido
centrar la atención en esta conducta, ampliar su referencia y, al mis-
mo tiempo, minimizar su importancia tratándola como una fase de
aquellas meras fórmulas verbales: de los preceptos. 3 No deseo argu-
mentar este punto. Resultará o no atractivo, y la discusión sería de
poca utilidad. El uso que se hace de esta idea en los escritos de Pound,
y no sólo en las frases del párrafo anterior -que hubieran podido ser
accidentales-, trae vigorosamente a la luz las limitaciones de las re-
glas, de los preceptos, de las palabras, cuando en la reflexión sobre el
GARANTÍAS, DERECHOS E INTERESES: UNA IDEA EN DESARROLLO
Estas limitaciones aparecen, por cierto, a través del análisis tra-
dicional del derecho en términos de intereses, derechos y garantías
[remedies].** El desarrollo del análisis requiere una corta digresión,
* Llewellyn usa dos términos: behavior y conduct. Traduzco, respectivamente,
por «conducta» y «comportamientO>>. El segundo término, conduct, tiene en algu-
nas ocasiones un matiz intencional del que carece el primero. Véase injra la nota 23,
de Llewellyn. (N. del t.)
** En el derecho norteamericano, el término remedy tiene siempre una connota-
ción procesal y es más amplio que nuestro equivalente «garantía jurídica». El derecho
250 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
pero creo que vale la pena hacerla. Se refiere al contenido ""''L<lll('l"
de las reglas y preceptos por cuya mediación los hombres han
piado la configuración del sistema jurídico. Tanto en el sistema
no como en el nuestro, este contenido sustancial ha sufrido en el
so del tiempo cambios muy notables.
En los prip1eros tiempos, las reglas eran concebidas casi
vamente como reglas de garantía. 5 Las garantías eran pocas y
cretas. Había unas cuantas formas de llevar a un hombre delante
un tribunal y unas cuantas cosas que uno mismo o el tribunal
dían hacer con él una vez allí. Nos interesa aquí no por qué
ocurría de esta manera (¿por qué un tribunal de justicia no
de» dar un auto de satisfacción hoy en día?), sino sólo que~--·--·· ,
La pregunta se formulaba del siguiente modo para un hombre de
época: ¿sobre la base de qué hechos puede hacer uso un hombre,
cada una de las i ormas concretas de los modos de provocar que
tribunal importune a otro hombre? Las reglas de derecho eran
glas sobre esto. Se agrupaban en torno a cada garantía. La
pensaba en estos términos. 6 Pensaba sobre lo que podía ver y
Su mente simple se ocupaba solamente de lo que podía ver.
bía aquello que veía.
Esto pareció primitivo a escritores posteriores. Éstos en~~ue:ntrat1
un orden diferente en el campo del derecho. Les parece que las
tías tienen un propósito, que son protecciones de algunas cosas
Pudieron pensar estas cosas y les dieron un nombre: derechos;
chos sustantivos. Así que lo importante, las reglas jurídicas ,,,.,.. n~·•:
vas, se convierten en reglas que definen derechos. Las garantías
relegan a una atención periférica. Son meramente «derecho adj
-mecanismos más o menos imperfectos para dar efecto a las cosas
importantes, los derechos sustantivos que constituyen la sustancia
derecho. Esta relación de los derechos y las reglas es bastante clara:
son dos aspectos de la misma cosa. Cuando una regla funciona ·
favor de una persona, ésta tiene un derecho, tal como es medido
la regla. O, si alguien tiene un derecho, esto puede ser oarafraseadlo
mediante el dictado de una regla que le adscribe a él y a las personas
en situación parecida los beneficios connotados por los derechos.
procesal mismo es denominado remedia/ law. Véase la definición del término en
Black's Law Dictionary: «Los medios por los cuales un derecho es aplicado o la
ción de un derecho es prevenida, y un derecho es restituido o compensado». (N. del
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 251
cuando los derec~os se ads~riben gen~ralmente a todas las person~s
de una clase en circunstancias determmadas, los derechos son, asi,
la exacta c~?trapartida de las re~las; y esta es la. ~ípica línea de
rgumentaciOn de los postmortemizadores. O tambien: cuando los
~erechos se adscriben a individuos particulares en circunstancias de-
terminadas, los derechos son deducciones que presuponen la regla;
iendo la premisa mayor la regla general sobre los derechos; y la
~remisa menor, la proposición que engarza este individuo y estas
circunstancias con la regla general. De ese modo, para nuestros pro-
pósitos, los derechos y las reglas son bastante intercambiables; el
derecho es un símbolo taquigráfico para la regla. 7
Se habla de las reglas y de los derechos sustantivos como si im-
perasen entre la gente, los no expertos: se dice que alguien tiene,
por ejemplo, el derecho a la ejecución de un contrato. Es una here-
jía cuando Coke o Holmes plantean el caso de un hombre que tiene
libertad según la ley para hacer efectivo su contrato o para pagar
dafios y perjuicios, a su elección. Sería igualmente una herejía argu-
mentar que la prueba real y efectiva de ,este supuesto «derecho» se
sustenta en una acción por daños, y que el derecho podría ser en
alguna medida más adecuadamente descrito del siguiente modo: si
la otra parte no cumple el contrato según lo acordado, puede ser
demandada, y si uno tiene un buen abogado y no ocurre nada ex-
trafio con los testigos o con el jurado, y uno acepta perder cuatro o
cinco días de tiempo y aproximadamente del diez al treinta por cien-
to con los procedimientos, y uno acepta esperar de dos a veinte me-
ses, probablemente pueda obtener una sentencia por una suma consi-
derablemente menor que lo que pudiera valer la ejecución del contra-
to -lo cual será percibido a su debido tiempo con el seis por ciento
de interés por la demora, si la otra parte es solvente y no ha ocultado
sus bienes. Argumentar así sería confundir la garantía (que uno pue-
de ver) con el derecho sustantivo (que uno no puede ver, pero que
sabe que está ahí -en alguna parte-: eso es lo que dice la gente). El
derecho sustantivo en este cuerpo de pensamiento tiene una forma y
objetivo independiente de los accidentes de las garantías. Y aquí resi-
de el avance científico que conlleva el concepto. Uno se libera de
cualquier necesidad de observar qué es lo que hacen los tribunales y
de limitarse a esto en la discusión. Uno retorna a las realidades últi-
mas que existen detrás de su actividad. Resulta obvio que se puede
pensar más claramente entre estas realidades últimas. Éstas no se ven
252 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
demasiado ensombrecidas por las inconsistencias y las dif
de detalle. No tienen que rendir cuentas de los hechos.
Puede observarse, de paso, que la mayor parte del
común se halla hoy en día a este nivel. Es típica la normal aL""''"'"
de que la regla sobre el papel [paper role] o disposición 1eg1tstaJ:iv
[statute] significa algo simplemente porque posee autoridad sobre
papel [paper authority] -es decir, que significa todo lo que dice 0
que se supone que ha intentado decir, simplemente porque posee
ridad sobre el papel.
Está lejos de mi intención discutir que los conceptos de
sustantivos y de reglas de derecho sustantivo han sido de gran
lor. 8 Han contribuido de un modo definitivo y agudo a que los
sadores centrasen su atención en la idea de que los pr<)Ce:anme:nt<>s;
las garantías, existen no solamente porque existen, ni tampoco
que tengan valor por SÍ mismos, sino porque tienen un nrrH'\n.n•
Se sigue inmediatamente de esto la investigación de cuál es este
pósito, y la crítica, si se revelan pobres los medios para sa
Han contribuido además, en alguna medida, a hacerse una idea
derecho a través de las situaciones de vida significativas, en lugar
mediante las categorías de un derecho de garantías históricamente con-
dicionado y a menudo arcaico. Han contribuido a crear una nueva
base para una nueva síntesis; una base para la reforma jurídica. ·
LAS AMBIGÜEDADES EN LOS CONCEPTOS DE REGLAS Y DERECHOS
Sin embargo, esto último no debería ensombrecer el precio que ··
se ha pagado por el avance. En primer lugar, como ya ha sido des-
crito, se trata de un precio que ha contribuido a alejar la discusión
de la comprobación del hecho. Esto puede que tenga valor para la
campaña de un reformador legal, para mantener puntos de vista
nuevos, si «el hecho» en cuestión fuera derecho positivo existente.
Éste puede actuar más cómodamente si logra evitar que la gente se
dé cuenta de que su actuación significa cambio. Pero para un ob- ·
servador científico, o para un reformador no comprometido en ven-
der su reforma, o en hacer propaganda, o en poner las ideas fuera
de alcance, sino comprometido en investigar lo que tiene delante, a
dónde quiere llegar, y cómo llegar ahí, esta ofuscación de los hechos
ya es otro cantar.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 253
En segundo lugar, se ha pagado un precio de ambigüedad -de
h cho, un precio de multigüidad. «Reglas» es un término suficien-
t ernente ambiguo. Una regla puede ser prescriptiva: «esto es lo que
~ debería hacer; lo que los jueces deberían hacer en casos como
~stos». O puede ser descriptiva: «esto es lo que es; lo que los jueces
hacen de hecho en tales casos». O puede ser de ambos tipos: «esto
es al mismo tiempo lo que hacen y lo que deberían hacer». 9 Y cuan-
do los teóricos discuten, cambian de un significado a otro sin adver-
tirlo, y con todas las connotaciones* y cada uno de sus posibles
grados. En el caso concreto de las reglas «de derecho», una ambi-
güedad añadida afecta a la palabra «regla»: sea descriptiva o pres-
criptiva, existe poco esfuerzo en esclarecer de qué acción y de quién
es prescrita o descrita. El enunciado «esta es la regla» significa típi-
camente: «Encuentro esta serie de palabras en códigos con autori-
dad».10 Connota esto: «¿Los tribunales proceden de hecho según
esta serie de palabras?»; o «¿Los tribunales siempre repiten esta
serie de palabras en esta conexión?». Connota: «La gente actúa a la
luz de esta serie de palabras»; o incluso «La gente actúa tal como
esta serie de palabras sugiere que debería comportarse». El teórico
rara vez va a preocuparse en decirle a uno cuántas de estas conno-
taciones (si es que hay alguna) están implícitas en su enunciado:
«esto es una regla». Pero, en la página siguiente, argumentará a
partir de alguna de estas implicaciones. Lo que significa: confusión,
profusa e inevitable. 11
La confusión se vuelve aún más densa cuando se envuelve en
ella el concepto de «derecho» [right]. «Derecho» no añade nada al
poder descriptivo. Pero proporciona una especiosa apariencia de sus-
tancia a las reglas prescriptivas. Éstas parecen ser sobre alguna cosa.
Así que vestir el enunciado propio sobre lo que son las reglas de
derecho en términos de derechos es reduplicar la tendencia a no
considerar las limitaciones que de hecho son impuestas a las reglas
por la práctica y por las garantías. En el núcleo esencial del pensa-
miento sobre el derecho, en el mismo lugar en que un pensamiento
afecta a otro, o donde una parte del derecho afecta a otra, se ob-
* El término connotation es usado por el autor en un sentido próximo a «de-
notación», como variante de significación de términos y enunciados en el lenguaje
natural. Téngase en cuenta el pragmatismo de Llewellyn y el uso habitual de las
nociones lingüísticas para expresar el significado con anterioridad al advenimiento
de la filosofía analítica del lenguaje. (N. del t.)
254 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
serva esta afección en términos de un algo idealizado que puede no
ser, y suele no ser, susceptible de reflejar adecuadamente las accio.
nes de los hombres. En términos de palabras y no en términos de
comportamiento; en términos de lo que aparentemente es -~··.. ~-~··~111 •...
sible sin contrastarlo con la vida. Así que uno presupone -sin
ner el impulso de investigarlo- que se está ocupando de la
cuando habla de derechos, y procede a usar estas palabras
trastadas para seguir construyendo.
Existe otra confusión, en el campo propiamente doctrinal,
se encuentra en el hecho de ocuparse de las reglas y se refuerza
la idea asociada de derechos. Al llegar a tomar las palabras
bases sólidas para el pensamiento posterior, se produce una --........ JlJ·
cia casi inevitable a simplificar de forma creciente las tor·mllla<!io.•
nes: a borrar de las formulaciones incluso las discrepancias en
tos doctrinales que todo sistema progresivo de derecho contiene
medida superlativa; y por vía doble, porque la palabra «a,erech<ls>.,
[rights] introduce sub rosa en este punto la noción adicional de
titud» [rightness] (en el sentido de lo que debería ser). Me estoy·
refiriendo aquí a los efectos de la idea de rectitud en el rechazo de
algunos materiales existentes puramente doctrinales en favor de
igualmente doctrinales, al caso de conflictos de y en la doctrina
rídica -un tema de vasto interés para un jurista, aunque por
común de poca importancia para un científico político.
Pero la misma tendencia se suma y sigue también en la
sión entre materiales jurídicos [legal materials] y no jurídicos,
cual afecta tanto al científico político como al jurista; y aquí la idea
de «derechos» parece ser la herramienta pesada de la confusión, sin·
ayuda alguna de la idea de «reglas». «Derecho» [right] sugiere siem-
pre la connotación de su «rectitud» [rightness] inherente -social,
política, económica y, sobre todo, moral. Requiere un autoanálisis
más cuidadoso que el realizado por muchos a los que ha interesado ·
distinguir el «derecho» no-legal [non-legal «right»] (lo cual consti-
tuía una razón para reclamar o merecer o luchar por un derecho
legal) del «derecho legal», que era concebido, supongo, como algo
que no era completamente una mera descripción de una garantía
disponible, sino al menos un reconocimiento oficial de que podría ·
tenerse algún tipo de garantía. La amenaza de ambigüedad en la .
premisa menor resulta obvia. 12 Los teóricos del derecho natural poco ·
hicieron para reducirla.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 255
INTERESES
Esta tercera confusión (pero nótese que no la primera ni la se-
unda) fue puesta de manifiesto por la polémica que se centró so-
~re Jhering. Desde que tuvo lugar esta polémica procuramos limitar
nuestro término «derechos» a los derechos legales («sustantivos», si
no puede decirse nada más), y esto mismo ha contribuido amante-
ner lo jurídico [the legal] separado de los factores sociales que fun-
cionan en una situación. El término intereses, por otra parte, viene
a centrar la atención en la existencia de factores sociales, y a reco-
mendar que estos mismos derechos sustantivos, como las garantías,
existan sólo con una finalidad. Se entiende ahora que su finalidad
es la protección de los intereses. Pero no sabemos con seguridad lo
que son estos intereses. De ahí que tengamos ahora, por detrás de
Jos derechos sustantivos (que no necesitamos contrastar con nada
de lo que los tribunales hagan), intereses (los cuales no precisan ser
contrastados con nada en absoluto, y sobre cuya existencia, alcan-
ce, naturaleza e importancia, ya sean tomados absoluta o relativa-
mente entre sí, no hay dos entre nosotros que parezcan capaces de
· ponerse de acuerdo). Otra vez, el avance científico debería resultar
obvio. Se ha llegado a la completa subjetividad. 13
En este estadio del desarrollo, pues, se llega a una doble cadena
de finalidades. Se empieza con el interés. Este es un hecho o un
factor social de algún tipo que existe con independencia del dere-
cho.14 Y tiene valor independientemente del derecho. De hecho, su
protección es la finalidad de los derechos legales sustantivos, de las
reglas jurídicas, de los preceptos de derecho sustantivo. «Seguridad
del tráfico» [«Security of transactions»] es uno de estos intereses.
Las reglas y derechos del derecho de contratos existen para prote-
gerlos y hacerlos efectivos. Las reglas y derechos no son fines, sino
medios. Pero son medios que en otro aspecto (como la mayoría de los
medios) se convierten ellos mismos en fines: las garantías existen
como medio de hacer efectivos [to effectuate] los derechos sustanti-
vos, como medio de realizar [to rea/ize] las reglas sustantivas. Na-
turalmente, los medios pueden resultar inadecuados, ser mal escogi-
dos, antieconómicos, incluso contraproducentes, en cualquier esta-
dio. Pueden ser así, de forma cumulativa, en ambos estadios. La
regla que establece que para hacer una oferta irrevocable es necesa-
256 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
ría su consideración durante tres días, puede considerarse «><'1.\.lt:f'll•
· l) No pretendo decir que las «reglas de derecho sustantivo» no son
~a para la ulterior seguridad del tráfico. La regla que establece
s1 .el resultado de los acuerdos de voluntad se ha efectuado Por
cnto y se expone como completo, determinados acuerdos
realizados oralmente carecen de eficacia [force], suscita -~••o><\lLCrll
bles dudas como fomentadora de la seguridad del tráfico -es
suficientemente dudosa como para que nuestras reglas sobre
tema sean bastante intrincadas y que nuestras prácticas
resulten a veces altamente erráticas. Las reglas que uniformizan
garantías en los contratos de compraventa de bienes, limitando
garantía a una demanda ante jurado, y por daños, y en un
número de casos, valorando los daños mediante criterios
que presuponen un mercado sin fricciones, pueden ser "'V·""''-'1:;J.aa:
como reglas que ofrecen una inadecuada garantía, incluso si se
sa que el fundamento de los supuestos derechos y reglas
resulta completamente inadecuado respecto a sus finalidades.
que los medios pueden ser inadecuados; pero el análisis invita
descubrimiento de la inadecuación. De ahí que, de cualquier
que se imagine la satisfacción en el curso del triple análisis en
nos de intereses, de derechos sustantivos y reglas, y de garantías
puede hacerse otra cosa que rendir homenaje al rigor con que '
de manifiesto que el derecho es algo hecho por el hombre,
susceptible de crítica, de cambio, de reforma -y susceptible de
tica, cambio y reforma no solamente según los criterios que se
cuentran dentro del propio derecho (armonía interna, "'"''""''"""'"'-••
lógica de las reglas, partes y tendencias, elegantia juris), sino
bién según los criterios enormemente más vitales que se ...... u ...uu
en el exterior del derecho mismo, en la sociedad que el ~"''""'·'v
pretende tanto gobernar como servir.
Por otra parte, el análisis en estos términos ha comportado su
plena medida de confusión, como antes he tratado de indicar. Y la
confusión, así traída y llevada, no es -como las virtudes del
sis- normal, bien comprendida, y habitualmente tenida en cuenta.
Lo que nuevamente me lleva a la sugerencia que más arriba he
mulada, a saber, que el uso de preceptos, o de reglas, o de
que son la contrapartida lógica de las reglas -de las palabras, en
una palabra- como centro de referencia del pensamiento jurídi
co, impide pensar claramente sobre lo que cuenta como derecho.
Quisiera asegurarme de nuevo que no voy a ser mal comprendido.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 257
irnportantes. 2) No pretendo decir que no sea humanamente posible
usar el análisis de intereses-derechos y de reglas-garantías y, al mis-
mo tiempo, pensar útil y claramente sobre el derecho. 3) Y me-
nos aún pretendo impulsar la exclusión de las reglas y derechos sus-
tantivos del campo del «derecho». En lugar de esto, pretendo decir
l) que las reglas de derecho sustantivo son mucho menos importan-
tes de lo que la mayoría de los teóricos del derecho han supuesto en
la rnayor parte de sus escritos y de su pensamiento, y que no son el
centro de referencia más útil para la discusión jurídica; 2) que la
existencia del término «derechos y reglas» en el planteamiento de
los intereses a) tiene una persistente tendencia a desenfocar la aten-
ción hacia este término; b) que evitar esta tendencia significa ganar
mucho en claridad; e) y que intentar evitarla y pretender al mismo
tiempo conservar el término es enmarañar toda discusión con un
lastre innecesario y bastante embarazoso; 3) que las reglas y dere-
chos sustantivos deberían ser alejados de su posición actual de en-
foque de la discusión jurídica, en beneficio del área de contacto
entre la conducta judicial (u oficial) y la conducta del hombre de la
calle; que las reglas y derechos sustantivos deberían ser estudiados
no como existentes por sí mismos [seif-existent], ni como el mayor
punto de referencia, sino en referencia permanente a este área de
interacciones [behavior-contacts]. Voy a retomar ahora conjunta-
mente la segunda y tercera de estas posiciones, para volver luego a
la primera.
EL ANÁLISIS DE INTERESES-DERECHOS-GARANTÍAS:
PALABRAS VERSUS PRÁCTICA
No veo que se pueda avanzar mucho a partir del planteamiento
de intereses-derechos y reglas-garantías excepto para notar, para su-
brayar, que el derecho no es el todo, ni tan siquiera la mayor parte,
de la sociedad; y para imponer atención a las relaciones e interac-
ciones entre el derecho y el resto de la sociedad; y, como asunto de
método, para la provisión de palabras que permitan distinguir los
aspectos jurídicos y no jurídicos de la situación y de las interaccio-
nes. Y parece que se podría aceptar sin demostración que los aspec-
tos más significativos (no digo que sean los únicamente significati-
17.- CI\SANOVAS
258 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
vos) de las relaciones entre derecho y sociedad residen en el
de la conducta, y que las palabras adquieren importancia bien
que y en tanto que son conducta, o bien porque Y en tanto
reflejan o influyen de forma palpable a otra conducta. No
que se avance demasiado con esta afirmación. Su verdad es
damente evidente. Y con todo, invierte, molesta a todo el
tradicional del derecho. Pone a la teoría aceptada sobre su ca
El enfoque se realiza en términos de palabras; se centra en las
bras; tiene su máxima dificultad en ir más allá de las palabras. A
ta de comentario sobre la conducta, la. asunción tácita es que
palabras reflejan de hecho la conducta, y a falta de comentario
bre las palabras de las reglas de derecho, la asunción tácita es
influyen de hecho sobre la conducta, y que la influyen de forma
efectiva y precisa que ésta se conforma completamente a tales
bras. Aquí reside la clave del embrollo. La «reglas» se dictan; en
caso-tipo son reglas «de deber» [«ought» rules], reglas
las prescripciones del edictor, los deberes [oughts] del edictor,
res individualmente proclamados -siendo la auténtica regla que
jueces debieran dictaminar sobre estos hechos para el Oelmancl<:tntle'i!
De ahí, saltamos sin solución de continuidad a deberes
tes aceptados en el sistema jurídico bajo discusión: deberes
tes [prevailing oughts] -las autoridades acuerdan que los jueces
bieran dictaminar sobre estos hechos para el demandante. Aquí,
vez sin solución de continuidad y sin investigación, suponemos
la práctica de los jueces se conforma a los deberes aceptados en los
códigos; suponemos que las formulaciones verbales de los
describen de manera precisa los dimes y diretes de la práctica;
nemas que los jueces dictaminan en efecto tal juicio sobre tales
chos. Una situación paradójica, en derecho o en cualquier otro
pecto de la vida. ¿,Desde cuándo la ideología de los hombres sobre
su propia actividad, sobre lo que constituye una buena o mala
tica, es o ha sido nunca una descripción adecuada de su práctica
efectiva [working practice]?
Esta es la primera imputación tácita de factualidad a las reglas
deber. Se sigue inmediatamente una segunda imputación de este tipo
-también sin explicitar, también sin investigar, también (salvo raras
veces) sin desafío, o sugerencia, o duda. La regla de deber sobre
papel que ahora se supone que describe la regla efectiva [
rule] de deber seguida por los jueces (esto es, que se corresponde
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 259
la práctica decisoria de los jueces) se supone que controla la práctica
de los hombres de la calle interesados, que gobierna el comportamiento
de la gente. ¡Rogad por el marinero traído y llevado por la tempestad
en una noche como esta! ¿Qué esperanza hay aquí de razonamiento
clarO que se levante encima de semejante derroche de olas?
¿Estoy sugiriendo acaso (para atajar la discusión en un punto
crucial) que las «reglas comúnmente aceptadas» [«accepted rules»],
las reglas que los jueces dicen áplicar, no influyen en su conducta
real? No lo hago. Ni tan siquiera digo que, algunas veces, estas
«reglas comúnmente aceptadas» pueden no ser una descripción de-
masiado cuidadosa de la conducta real de los jueces. Lo que afirmo
es que un cuidado descriptivo semejante es raro. La cuestión es
¿cómo, y cuánto, y en qué dirección diyergen la regla comúnmente
aceptada y la práctica de la decisión? Item más: ¿cómo, y cuánto,
en cada caso? No es posible generalizar sobre esto, sin investigación.
Las conjeturas de uno pueden resultar de algún valor, en lo gene-
ral. No tienen absolutamente ninguno, en lo particular. La única
cosa que ahora sabemos con certeza es que reglas distintas tienen
relaciones totalmente diferentes respecto a la conducta de los jueces,
respecto a la de otros funcionarios, y respecto a la de las personas
particulares «gobernadas» (¡palabrita optimista!) por esas distintas
· reglas. El enfoque que aquí se sugiere admite, pues, en general, al-
guna relación entre cualquier regla comúnmente aceptada y la con-
ducta judicial; y por lo tanto niega que esta admisión implique otra
cosa que un problema para investigar en el caso concreto; y argu-
menta que la significación de la regla particular aparecerá solamen-
te después de la investigación del fenómeno vital, focal: la conduc-
ta. Y no veo la manera de escapar a esta posición, si es que una
ciencia empírica del derecho tiene que tener algún fundamento en la
realidad, alguna responsabilidad en relación a los hechos. Así, y
solamente así, se vuelve tangible el avance real que perseguía el aná-
lisis de intereses-derechos y reglas-garantías.
Nótese que no niego que aquellos que han comprometido su
pensamiento en este planteamiento no sean de vez en cuando cons-
cientes de la importancia de lo que aquí se propone. «Derecho-en-
los-códigos y derecho-en-acción.» Y, de hecho, siempre que se dis-
cute este punto, cada uno de ellos se empeña en remodelar su énfa-
sis ad hoc; pone momentáneamente el acento en la garantía, incluso
sobre los efectos de la garantía, tal como se utiliza en la práctica.
260 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
Pero se trata de una remodelación ad hoc. Es rápidamente olvidada
cuando ya ha pasado el tema puntual. No forma parte del - ...,,c....,
normal de investigación, discusión, síntesis; únicamente forma
te del utillaje de defensa. Cuando no es utilizada en una _............tun:
de combate, como resultado de una curiosidad puramente
o de algún repentino estímulo-respuesta del exterior, centellea como ·
una estrella fugaz y luego desaparece. Siempre vuelve a cerrarse be~
llamente la noche de las palabras sobre la delgada y ··
línea en el cielo.
LOS INTERESES: ¿QUÉ ES LO QUE SON?
Este acento sobre la conducta, sobre lo observable, sobre los
intentos de una contrastación cruzada objetiva de los datos en
cusión, sobre los intentos de encontrar palabras que los describan y
de no describirlos mal, debería ser fructifero también en la discu-.
sión sobre los intereses. La atribución de la cualidad de «interés» a
algo conlleva necesariamente un juicio de valor sobre y por encima ·.
de los juicios de valor inherentes a toda investigación científica. l.!
Llegados a este punto, el enfoque del comportamiento deja de
meter un acuerdo objetivo, salvo en lo siguiente: que la singulariza-
ción del juicio de valor en el planteamiento relativo a los fenóme-
nos observados en los que parcialmente descansa aportaría claridad
a muchas discusiones. Sobre todo, cuando se trajese a colación cual-
quier «interés» para que fuera debatido, como parte de la honesti-
dad científica, un enfoque como este se formularía en términos de
la demostración de la existencia de los agrupamientos de conducta
[groupings of behavior] que se pretenden significantes. En lugar de
esto, el enfoque habitual tiende a traer a colación las más amplias
formulaciones sobre intereses, y a atribuirlos a situaciones con una
docta indiferencia respecto a los hechos específicos. Ya he señ.alado
antes brevemente mi falta de respeto por algunos aspectos de la
«seguridad del tráfico». No quisiera que se entendiese por ello que
niego la gran utilidad de estas tres palabras, o que éstas se refieran
a aspectos muy significativos de nuestra vida. Siento un vivo deseo,
en cambio, de que se entienda que lo que sí discuto es cuánto se
logra, para cada problema específicamente dado, por el mero pro-
cedimiento de confiar en la magia de estas palabras. Creo que mi
LL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 261
rnigo Patterson* ha descrito con sensatez la concepción del interés
:n su actual estado de desarrollo como una simple bandera roja
para incitar a la investigación en ciertas direcciones determinadas
-como dejando todavía sin hacer en cada situación concreta la ma-
yor parte de la recolección de hechos y la mayor parte de su ponde-
ración. «Seguridad del tráfico», en los casos de contrato que he
planteado anteriormente, significaría para él la más útil formulación
del interrogante: ¿qué clase de tráfico comprende? ¿Cuántas tran-
sacciones? ¿Qué resultados se han obtenido hasta el presente? ¿Qué
tipo de fracasos? ¿Qué consecuencias tendría cada cambio propues-
to? ¿Qué posibles efectos no deseados tendría en las manos de las
partes interesadas? Y así sucesivamente. «Seguridad del tráfico» no
sentaría nada. Sugeriría, tan pronto como se esclarecieran los he-
chos, una línea de política legislativa [one line of policy] que ha
venido a ser considerada como importante en muchas partes del
derecho, pero dejaría que la importancia de esta línea de principios
fuera iluminada en cada caso por los hechos relevantes para la si-
tuación en este caso preciso. Ninguna eliminación, pues, del juicio
de valor subjetivo, sino iluminación mediante datos objetivos del
fundamento y relaciones de un juicio de valor subjetivo. Y así, una
comparación de hechos con hechos, y no de palabras con palabras.
No una comparación de una mera formulación de palabras sobre
un interés con otra formulación de palabras que figura que es una
«regla de derecho», un precepto que nadie sabe ni ha examinado qué
significa en la vida práctica. Mejor dicho, en lugar de los datos objeti-
vos, los datos específicos, que representan pretendidamente un interés,
comparados con las actividades de hecho de los jueces y las consecuen-
cias de hecho de las actividades sobre los datos que representan pre-
tendidamente un interés. Y si los dichos [sayings] de los jueces tienen
efectos demostrables, añ.ádanse éstos a la comparación. ¿Qué más re-
sulta relevante? Mejor aún: ¿hay algo más que resulte tan relevante?
He dicho ya con anterioridad que todo esto puede hacerse bajo
el planteamiento analítico tripartito más incómodo .16 He dicho ya
que lo ha sido semiocasionalmente. He dicho ya que esto rara vez
* Llewellyn se refiere a Edwin W. Patterson, profesor de Columbia, experto
en derecho mercantil. Llewellyn incluyó a Patterson en la lista de realistas que figu-
ran en su polémico artículo de respuesta a R. Pound «Sorne Realism about Realism».
Véase Harvard Law Review, 44 (1931), p. 1.222, reeditado en Jurisprudence. Realism
in Theory and Practice, The University of Chicago Press, 1962, pp. 42-76. (N. del t.)
262 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
se hace, y que la tendencia definida de este planteamiento es la
impedir su realización. Me aventuro a predecir que sin el giro en
acento, en el punto de enfoque, hacia la conducta, esta '"'uucr:tc1
va a continuar poniéndos.e alegremente en evidencia.
EL SIGNIFICADO DE LAS REGLAS Y DE LOS DERECHOS
BAJO EL ANÁLISIS DE LA CONDUCTA
¿Cuál es ahora el lugar que ocupan las reglas y los
bajo un enfoque como este? Intentar su segregación del campo
derecho sería huir de la realidad. Debería empezar por distinguir
«reglas» y derechos auténticos [real «rules» and rights] de las
y derechos sobre el papel fpaper rules and rights]. Los
están concebidos en términos de conducta; no son sino otros
bres, adecuados símbolos taquigráficos, para las garantías, las
ciones de los tribunales. Son descriptivos, no prescriptivos,
hasta donde se pueda implicar que los tribunales deberían pn·nT•·n·
con sus prácticas. 17 Por «auténticas reglas», pues, si acierto con
palabras, los científicos del derecho [legal scientists] entenderían
prácticas de los tribunales y en absoluto las «reglas». Y para
científicos los enunciados de «derechos» serían enunciados de la
habilidad de que en una situación determinada· un .cierto tipo
acción judicial apareciera por ahí. Términos factuales.- Nada
Este uso de «derechos», por lo menos, goza ya de un "'v''~'"'u.'"'1
predicamento entre los seguidores de Hohfeld. Este concepto de
gla auténtica» [real rule] no ha dejado de ganar predicamento
que fue claramente formulado por Holmes. «Reglas sobre el
fpaper rules] son lo que ha sido tradicionalmente tratado como
glas de derecho: la doctrina comúnmente aceptada del tiempo y
lugar -lo que los códigos dicen ahí que es «el derecho». Las «
ténticas reglas» y derechos -«lo que los tribunales van a hacer
un caso determinado, y nada más» [«what the courts will do in a.
given case, and nothing more pretentious»]-* son, pues,
* Llewellyn citaba aquí de memoria el conocidfsimo pasaje de Holmes. El
ginal reza: «... the prophecies of what the courts will do in fact, and nothing
pretentious, are what I mean by law». Cf. «The path of the law» (1887), en
ted Papers (1920), Peter Smith, Nueva York, 1952, p. 173. (N. del t.)
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 263
nes. Repito que están en el terreno de los es [isness] y no en el
terreno de los debe ser [oughtness]; pretenden honestamente no ir
en sus sugerencias ni pizca más allá de las garantías efectivamente
disponibles. Como todos los símbolos taquigráficos, tienen conno-
taciones peligrosas cuando son aplicadas a situaciones en las que no
resultan del todo adecuadas. Pero su intención y esfuerzo es la de
describir. Y se les puede adaptar la magnífica formulación de Max
Weber en términos de probabilidad: un derecho (o práctica, o «au-
téntica regla») existe en la medida en que exista una probabilidad
de que A pueda inducir a un tribunal a resarcir a A por los daños
de B; más aún: en la medida en que la probable indemnización cu-
bra /os daños de A. En este aspecto, los derechos y «reglas» sustan-
tivos, distintos de los adjetivos, simplemente desaparecen en el nivel
descriptivo. La medida de una «regla», la medida de un derecho,
resulta ser lo que puede hacerse respecto a la situación. La correcta
afirmación de una «auténtica regla» o de un derecho incluye todas
las limitaciones procesales de lo que puede hacerse respecto a la
situación. Lo que se deja al reino de la descripción son, por un
lado, las agrupaciones de conducta (y las expectativas [y1o necesi-
dades] comprobables) de las que puede pretenderse que constituyen
un interés; y, por otro lado, las prácticas de los tribunales en sus
efectos sobre la conducta y expectativas del hombre común en cues-
tión. Hechos, en el mundo del es, para que sean directamente com-
parados con otros hechos, también en el mundo del es.
¿Un retorno, podría decirse, al crudo y anticuado modo de pen-
sar las reglas únicamente en términos de garantías?, ¿un retorno al
confinamiento del pensamiento jurídico a las vaguedades del proce-
dimiento limitado por la tradición? No exactamente. Es un retorno
al realismo de este punto de vista primario. Pero un sofisticado re-
torno a un realismo sofisticado. Se ha abandonado ya el antiguo
, supuesto de que el derecho existe porque el derecho existe; perma-
. nece y se ha retomado la investigación acerca del propósito de lo
que los tribunales están haciendo, la crítica en términos de identifi-
car las finalidades criticando los medios. Aquí vuelven a entrar en
el cuadro los juicios de valor, y deben hacerlo. Al observar hechos
de conducta particulares, concretos, y la expectativa que suscita la
presencia de «un interés», se llega a la conclusión valorativa de que
algo en estos hechos requiere protección por parte de los funciona-
rios del Estado. ¿Qué tipo de protección requiere?, ¿y en términos
264 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
de qué tipo de acción por parte de los funcionarios del
Otra vez una cuestión de juicio -pero una cuestión de juicio que ai
menos se asienta en la realidad y llega a resultados en términos
acción. La conducta efectiva de estos funcionarios estatales
ser directamente comparada con esta hipotética acción. Hay un
plio espacio para el error en el diagnóstico de los intereses y en
imaginación de las formas de la conducta oficial conveniente
su protección. Pero realismo en la discusión; realismo en cada
tremo de la comparación; una reducción, tan amplia como sea
sible según el estado actual de conocimiento, del campo que ob
ye la vista con palabras adoptando la máscara de cosas sin
probación.
EL LUGAR Y TRATAMIENTO DE LAS REGLAS SOBRE EL PAPEL
¿Se eliminan las «reglas de derecho» en el sentido comúnmente
aceptado en esta línea de pensamiento? De algún modo, resulta ob-
vio que no. Tanto si son puras reglas sobre el papel, o son el co-
múnmente aceptado tránsito de los funcionarios del derecho, conti-
núan presentes, y su presencia prosigue como un hecho actual-una
actualidad de importancia-, pero una actualidad cuya impQrtancia
precisa, cuyo funcionamiento e influencia aparecen con claridad. En
primer lugar, aparecen como lo que- son: reglas de un debe con auto-
ridad, dirigidas a los agentes oficiales, que dicen a los agentes ofi-
ciales lo que los agentes oficiales deben hacer . 18 Éstos, o bien no
prestan en absoluto atención a lo que se les dice (la pura regla sobre
el papel, la letra muerta de la ley, el caso obsoleto), o lo hacen sólo
en parte (la regla «construida» al margen de su reconocimiento; la re-
gla a la que se aplica principalmente jarabe de pico, mientras la prác-
tica sigue por otro curso distinto), o le prestan una total atención
(la regla con la cual coincide la práctica oficial con bastante exacti-
tud). Pienso que cada uno de estos preceptos-en-los-códigos oficia-
les (disposición legislativa, doctrina dictada en la decisión de un tri-
bunal, regulación administrativa) contiene tácitamente un elemento
de pseudodescripción junto con su afirmación de lo que los agentes
oficiales deberían hacer; una afirmación tácita de que los agen-
tes oficiales van a actuar en efecto de acuerdo con el tenor de la
regla; una predicción tácita de que los agentes oficiales van a actuar
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 265
de acuerdo con su tenor. Ni la afirmación ni la predicción son a
menudo verdaderas in toto. Y el primer punto del enfoque que aquí
e hace es el de escepticismo en relación a su verdad en cualquier
5
aso en cuestión. Aunque existe una convención comúnmente acep-
~ada de actuar y hablar como si esta afirmación y predicción fuera
la verdad más solemne: una tradición peculiarmente marcada entre
la profesión jurídica cuando está oficialmente comprometida. Es,
por cierto, de primera importancia recordar que tal tradición con-
tiene una tendencia a verificarse a sí misma. 19 Pero no tan importan-
te como recordar que esta tendencia no es más poderosa que su
contraria: esa otra tendencia a deslizarse silenciosamente a falsificar
la predicción de hecho, mientras se descansa en un ungüento de
palabras convencionales para aliviar cierto deseo de creer que la
predicción ha funcionado.
De ese modo, el problema de las formulaciones oficiales de las
reglas y derechos se torna complejo. En primer lugar, en lo que se
refiere a formulaciones ya existentes, ya presentes: la doctrina co-
múnmente aceptada. Aquí, repito, se levanta un ojo astuto y escép-
tico para ver si la conducta judicial es en realidad lo que la regla
sobre el papel pretende (implícitamente) afirmar. Se busca la prác-
tica real en el sujeto, mediante el estudio de cómo funcionan los
casos efectivamente acontecidos. Se busca determinar hasta qué pun-
to la regla sobre el papel es real, hasta qué punto es meramente
sobre el papel.2° En esta comparación de la regla sobre el papel con ···
la práctica, se busca un entendimiento del comportamiento judicial
efectivo; se sigue también el uso que se hace de las reglas sobre el
papel en la argumentación de los jueces y del letrado, y la aparente
influencia de su presencia oficial en las decisiones. Se busca deter-
minar cuándo es formulada, pero ignorada; cuándo es formulada y
seguida; cuándo y por qué es explícitamente restringida, extendida
o modificada, de tal modo que se crea una nueva regla sobre el
papel. Se observa el nivel de aplicación, modificación, o elusión
silenciosa en la «interpretación» de los hechos de un caso, en con-
traste con este otro nivel bastante distinto de lucha explícita con el
lenguaje de la regla sobre el papel. Se observa cuán firmemente se
asienta la tradición de requerir una buena justificación sobre el pa-
pel, en los términos de las reglas sobre el papel aceptadas oficial-
mente, con anterioridad a que cualquier decisión, aunque se apele
sobre la base de los hechos, pueda ser considerada como posible-
266 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
mente aceptada. Y del mismo modo, se observa la importancia
los formulismos oficiales como herramientas de discusión y
sión; se observan tanto los estímulos de los que pueden
como las limitaciones establecidas por su lenguaje. A
asimismo, se percibe que ni todos los formulismos oficiales son
les a este respecto, ni tampoco lo son todos los tribunales, ni
poco lo son todas las épocas y circunstancias para el mismo
lismo en el mismo tribunal. La manipulación de los f
oficiales para influir en el comportamiento del tribunal, pues,
a resultar un arte, susceptible sólo mínimamente de ser ~.:ortVf'l"fi
en rutina o (hasta la fecha) de tener una descripción precisa y
factoría. Y la discrepancia, grande o pequeña, entre los f
oficiales y lo que acontece de hecho, obtiene la atención pre~ter.en
que merece.
REGLAS SOBRE EL PAPEL Y NUEVO CONTROL
He intentado contemplar, sin embargo, la nueva
de las reglas oficiales incluso como más vitalmente afectadas
enfoque que aquí se sugiere que el trato con las formulaciones
tentes. Esta nueva formulación se efectúa siempre con un
to. 21 La realización de este propósito (recuérdese «la protección
los intereses», supra) debe ser pretendida por medio-de la u-....,.......
ción verbal. La necesidad se fundamenta, en parte, en nuestra
dición jurídica: en gran medida, nuestros agentes oficiales
nan bajo el estímulo de y a la luz de reglas verbalmente
das. 22 En parte, además, las formulaciones verbales, y \0~ 1Jc\...lauu.¡;lJ
te aquellas relativas al cambio en acción, nuevo, planificado,
un instrumento de comunicación en una sociedad compleja; son
culiarmente importantes en una sociedad que depende en buena
te de registros escritos para mantener la continuidad de la
entre los sucesivos administrativos de una oficina, y entre
generaciones. Pero desde el momento en que la realización n ..1..onn•
va de un propósito se efectúa en términos de acción, de ... vJui-'•J•
miento, la formulación verbal, si ha de ser eficaz, debe realizarse
tal modo que produzca la conducta 23 deseada. Esto revierte en
prácticas relevantes imperantes y en las actitudes de las nt>t'snYJiai
relevantes. En una ilustración doctrinal común, el lenguaje que
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 267
sado en una disposición legal «será leído» a la luz tanto del dere-
uhO común existente, como de la construcción jurisprudencia! previa
~e este lenguaje. Pero este es el nivel más superficial, epidérmico,
del asunto. Por debajo de esto, se hallan las prácticas imperantes
JlláS vitales, como la manipulación oficial de las reglas que antes he
descrito con cierta rudeza; es decir, las prácticas de los tribunales y
de ¡05 abogados.
Pero respecto a la nueva formulación (especialmente la que adop-
ta forma de ley), el problema de la conducta se halla a un nivel más
profundo que en estas prácticas de quien ha sido legalmente electo.
El modo como los tribunales de apelación manejan las reglas oficia-
les existentes presupone la resolución del nudo más apretado que
los autores de proyectos legislativos deben desatar: el caso está aún
en el tribunal; alguien está ya haciendo una apelación al formulis-
IJlO oficial. Mientras tanto, uno de los mayores problemas del autor
de proyectos legislativos es indagar la conducta existente de antema-
no, para estar seguro de que su formulismo, cuando se convierta en
una regla oficial, no va a dormir simplemente la siesta de los códi-
gos. Así, debe configurarlo de tal manera que induzca a su aplica-
ción (con todos los desacuerdos que pueda comportar) o, de otra
suerte (para todo fin salvo el de pacificar con palabras los constitu-
.'sentes de su clamoroso contenido), su aliento va a disolverse en el
'aire. 24
Sólo como segunda función, éste tiene que luchar para que su
· 'formulismo goce de tanta influencia sobre la tradición judicial que
los resultados activos sean los deseados cuando un caso llegue al
tribunal. Hay poco que ganar, de nuevo, trabajando el tema. Pare-
ce patente que sólo puede llegarse a un beneficio de realismo y efec-
tividad del pensamiento mediante la contemplación sistemática {y
no ocasional) de la formulación oficial como un instrumento, no
como una cosa con valor intrínseco; como un medio sin significado
[meaning] salvo en los términos de su actividad, y con sentido en
sus actividades sólo cuando estas últimas se comparan con los resul-
tados deseados. Dicho en los términos anteriormente utilizados: pri-
ma facie, como puro papel hasta que no se demuestre lo contrario;
y, en el mejor de los casos, como un nuevo elemento de un medio
ambiente establecido pero en movimiento; como un único elemento
en un complejo de prácticas, ideas e instituciones sin cuyo estudio
el elemento aislado no significa nada. Así, lo que el enfoque pro-
268 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
puesto significa no es la eliminación de las reglas, sino la
de palabras y de papel en una perspectiva que puede aumentar
memente su poder y efectos. 25
EL LUGAR Y TRATAMIENTO DE LOS CONCEPTOS
Como las reglas, los conceptos no van a ser eliminados, no
den serlo. La conducta es demasiado heterogénea para tratar
ella, salvo después de alguna ordenación artificial. Las 1.,.,.,...,..,,n;
de los sentidos que configuran lo que nosotros denominamos 0
vación carecen de utilidad, a menos que se las disponga conj
mente en algún orden. Ni tampoco el pensamiento puede
sin categorías.
Un enfoque realista, sin embargo, pondría de relieve dos
rencias en la configuración de tales categorías. La primera
cia descansa primariamente en saber que clasificar es perturbar.
construir énfasis, crear acentos, que oscurecen alguno de los
bajo observación y que otorgan un valor ficticio a otros -un
ceso que tiene tan sólo justificación en tanto en cuanto es ne<:es::tr1
para el alcance de un objetivo. Los datos que hay que ....~... L'''~'"'
respecto a este objetivo son obviamente aquellos que aparezcan
más pertinentes [relevant]. Pero la auténtica pertinencia [rPI.P\Jr.rn""
puede ser determinada solamente a medida que avanza la •n'"''~'"~­
ción. Por esta razón, un enfoque realista de cualquier nuevo
ma empezaría por ser escéptico sobre la adecuación de las
rías recibidas para la ordenación efectiva de los fenómenos en
tas a lograr una solución del nuevo problema. Es bastante
que las categorías recibidas tal como ya están resulten perfectas
este objetivo. Es, sin embargo, del todo improbable. La
pues, viene a ser la siguiente: que teniendo en mente el nuevo
tivo nos aproximemos a los datos nuevamente, tomándolos tan
bruto como sea posible, y descubriendo hasta qué punto y en
medida las categorías tradicionales disponibles cubren realmente
datos en bruto más relevantes. Y esto antes de proceder a
estas modificaciones en las categorías tal como puede que sea
sario o prometedor hacer. Vista la tendencia a la so
ción en el pasado, esto viene a significar posiblemente la
ción de categorías menores -las cuales pueden constituir su
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 269
dentro de las categorías recibidas, o pueden hacerlas desaparecer.
La otra sugerencia de un enfoque realista radica en la observa-
ción de que las categorías y conceptos, una vez formulados y una
vez introducidos en un proceso de pensamiento, tienden a tomar
una apariencia de solidez, realidad y valor inherente que no tienen
ningún fundamento en la experiencia. Más aún: aunque originalmen-
te formulados en el modelo de al menos algunos datos observados,
tienden, una vez han sido introducidos en la organización del pen-
. samiento, tanto a sugerir la presencia de los datos correspondientes
incluso cuando estos datos no están efectivamente presentes, como
a adecuar a las líneas y formas de las categorías cualquier observa-
ción directa de datos. Esto ha sido discutido anteriormente en su
aplicación a las reglas; se sostiene como verdadero, sin embargo, de
cualquier concepto. Es peculiarmente problemático en relación con
los conceptos jurídicos, a causa de la tendencia de los conceptos
;,fjurídicos cristalizados a persistir después de que el modelo de hecho
(fact model] del que procede el concepto haya desaparecido o se
haya vuelto irreconocible. Un simple pero notable ejemplo es el de
la resistencia opuesta por el concepto de «amo-esclavo» a cada rea-
juste en el curso de una nueva situación del trabajo industrial. Quien
'"abogara por el enfoque realista, aquí, efectuaría una permanente
contrastación retroactiva de la categoría con los datos, para ver si
los datos se hallan aún presentes en la forma sugerida por la cate-
gorfa~nombre. Esto retrasa el pensamiento. Pero conduce a resulta-
dos que significan algo cuando se alcanzan.
ANTECEDENTES DEL ENFOQUE DE LA CONDUCTA
Todo esto no es nada nuevo en las ciencias sociales. Concuerda
con el trabajo del etnógrafo contemporáneo. Éste sustituye la des-
cripción laboriosa y objetiva de la práctica por la relación local de
lo que es la práctica, o por (lo que es peor) una relación o bien de la
práctica local, o de la ideología local amablemente distorsionada
por las convenciones de propia cosecha del observador. Concuerda
con el desarrollo del método objetivo en psicología. Encaja en los
desarrollos pragmáticos e instrumentales en lógica. 26 Intenta sacar
provecho de las preocupaciones metodológicas que se han suscitado
durante estos últimos años mediante los nuevos enfoques en socio-
270 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
logía, economía y ciencia política. El único rasgo nuevo es su
cación a la más convencional y ficticiamente montada de las
plinas, el derecho. En esencia, la Escuela Histórica del derecho de
lado, y Bentham y el último Ihering del otro, se fueron ::~n·rn"·•--··
do a la teorización aquí desplegada. El pensamiento de Holmes
la mayor parte del camino dos generaciones atrás. Lo que se
hecho en las últimas décadas que tiene algunos visos de ,......,.,, __,
viene por parte de teóricos que van más allá del teorizar para
guiendo este tipo de líneas, dirigirse a la recolección e · ' ceso puede preverse por adelantado, encuentro que es inmensamen-
de datos sobre el comportamiento jurídico: Ehrlich, Nussbaum,
demann, Brandeis, Frankfurter, Moore, Ciar k, Douglas,
Yntema, Klaus, Handler, LamberU7 Cito solamente los
para mostrar que no está implicada una sola escuela ni un solo
y para dejar claro que el punto de vista se ha movido a través
teatro discursivo y se ha probado a sí mismo en escena.
esto, debería contemplar ahora unas cuantas implicaciones más
este enfoque.
LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA COMO DERECHO
Tres de ellas aparecen conjuntamente. En primer lugar,
centrarnos en el área de contacto entre la conducta judicial y
conducta de los «gobernados», han de subrayarse las inter1accione~
En segundo lugar, siendo tan centrales como son las acciones de
jueces en los casos disputados, hay un extenso cuerpo de otros
tes oficiales cuyas acciones no son de menor importancia; ""<•nt;t,.
tivamente, sus acciones son de importancia enormemente
aunque puede suceder que la posición del juez le conceda una
ción de poder peculiar. En lo que ha precedido a esto, he
tado algo a la ligera como si el juez y el tribunal fueran el nr•n"""'"·
y el final del punto de enfoque jurídico. Es el momento de r<>f".nr,.,,..., . ."'
!arlo, de llevarlo a ser al mismo tiempo más preciso y de incluir
cosas. 28 Las acciones de estos otros agentes oficiales afectan a
gente interesada más a menudo que las del juez; de forma cn:ci(:nt~:r
pues, y aumentando aparentemente a un ritmo elevado a medida
que la máquina administrativa gana en funciones y fuerza. La
ción administrativa es más bien a menudo, para el hombre común.
afectado, la última palabra de la ley sobre el caso. En una
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 271
como esta, creo que es altamente útil a éste contemplarla como el
derecho del caso. No veo por ninguna parte nada que ganar, y sí
mucho que perder, si se constituye una ficticia unidad en el derecho,
siendo así que algunos agentes oficiales hacen una cosa, otros otra,
y ahora los tribunales de nuevo una tercera. De forma realista, la
ley, pues, es no una, sino al menos tres, y de ninguna manera tres-
en-una. Si lo que los tribunales hacen prevalece finalmente y se re-
coge en la práctica administrativa, no hay más que decir. Si tal su-
te más útil pensar en el mismo en términos de unidad emergente de
la ley, la cual puede ser un debe hasta que se produce, y a éste le
q11eda todavía una oportunidad de que suceda (a un cierto precio)
con sentido común y dinero para aspirar a ello, pero no es aún el
derecho probable para el caso común. ¿Qué expresa sino un dere-
cho, en una sola jurisdicción, según el capricho o la práctica de un
oficial, o según la financiación o temperamento o pelaje político
del hombre común afectado? Justamente esto. ¿Qué más expresan
los hechos? ¿Por qué parpadear y desviar la vista porque la tradi-
ción sobre el papel se molesta? Mientras haya palabras para descri-
bir la regla del tribunal que va a prevalecer en última instancia (¡en
el caso en que lo haga!), y para describir la situación de forma
distinta antes y después de la victoria, salvo una confusión asegura-
da, ¿qué beneficio se obtiene en una ciencia de la observación por
el hecho de usar las mismas ·palabras para describir ambas con-
diciones? 2?
De ahí que argumente que el enfoque, el centro del derecho, no
es meramente lo que el juez hace, en el impacto de este hacer en el
hombre común interesado, sino lo que cualquier agente oficial del
Estado [any state officialJ hace, oficialmente. 30 Los abogados son
curiosos. Respecto a un tribunal de primera instancia, aunque sea
un tribunal de un lego juez de paz, no tendrían ninguna dificultad
en apreciar esto. 31 Podrían ver incluso que una mala decisión abajo,
apelada y revocada, formaría parte de los problemas de un litigante
Yreduciría sus derechos efectivos -¡cuántas veces manipulan el caso
para lograr un acuerdo [settlement), aprovechándose justamente de
estos factores de fricción! Pero decir que la decisión del administra-
tivo que cobra mil ochocientos dólares del tribunal en la Oficina B de
que ciertos gastos no son deducibles de mi devolución de impuestos
sobre los ingresos es el derecho en mi caso, pega el mismo susto a la
272 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
ideología del abogado que el que da al científico político
que para los propósitos de esta decisión este agente oficial
Estado. Se necesita de nuevo lavar el asunto con el «ácido
de Holmes y ver qué es lo que queda. De la misma manera,
decisión del agente oficial fuera adversa y errónea, y yo
para obtener una revocación, debería incluir como una
de mis derechos efectivos la mala voluntad y problemas
tes que podría tener a manos de este mismo agente; como una
del derecho, si yo ganase; y su predictibilidad como una
terminante del derecho si en vista de lo cual yo decidiera no
LA CONDUCTA DE LA GENTE COMO PARTE DEL DERECHO
Hay, en primer lugar, las interacciones entre la conducta
y la de la gente; en segundo lugar, el reconocimiento de la . que es verdadero para una ley, simplemente no se sostiene para
oficial de todos los agentes oficiales como parte del núcleo del
recho. En tercer lugar, y como parte inmediata de ambos,
reconocimiento de lo que Nicholas Spykman subraya con tanta
za y tan adecuadamente: que la palabra «Oficial>> presupone
mente connota, alcanza a incluir, todas las pautas de acción
terns ~~ action] (ordenación, iniciativa) y obediencia (la
incluida) tanto del agente oficial como de toda la gente
que configuran la posición del oficial y de su autoridad. Algo
cido es la idea que subyace al «Consentimiento de los gou... u ...~•u
«dependencia en última instancia de la opinión pública», y
res; pero estas expresiones más antiguas n~ tienen ninguna ,
de líneas; ni tan siquiera sugieren la necesidad de ~n tr~zo mas
filado, lo cual entiendo que es la razón de por que actuan como
somnífero, mientras que la formulación de Spykman actúa
un estímulo de la curiosidad y la imaginación. Está bien hacer
tar, de paso, que también aquí el método de formulación de
Weber se vuelve clásico: el agente oficial existe como tal orec1sant1e
te en la medida en que imperan estas pautas de acción y obe<llertCI
Estoy completamente de acuerdo en que estas pautas son una
esencial de cualquier fenómeno al que denominemos derecho. Y
completamente aún porque la formulación de Spykman infunde
nuevo aliento a la diferencia entre reglas sobre el papel Y
resultante, hasta el punto que la conducta que resulta (si es que
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 273
de la formulación oficial de una regla depende de las pau-
"'uun•~,
de pensamiento y acción de las personas de cuya conducta se
NECESIDAD DE UN ESTUDIO MÁS CONCRETO Y AJUSTADO
Hasta qué punto pueden presuponerse estas pautas, hasta qué
requieren un examen específico, depende de cada caso indivi-
Aquí, como en todas partes, nos vemos en la necesidad de
reeJ{afllUlit:u las mayestáticas categorías del periodo romántico de la
del derecho Uurisprudence]. Las viejas categorías lucen impo-
en toda su púrpura, pero también resultan todas demasiado
como para que puedan ser manejadas. Contienen elemen-
demasiado heterogéneos como para que su uso resulte fiable.
Lo que es verdadero para algunas personas bajo una ley no va
sostenerse para otras, incluso bajo la misma o parecida ley. 32 No
importa cómo se vuelva a hacer la clasificación, mientras se efec-
en términos de observación y de organización de los datos utili-
' y con la contrastación retroactiva [back-check] con los he-
Pero es preciso volver a clasificar. Desde otro ángulo, lo que
nec:esrtan11os es paciencia para mirar y ver lo que está ahí; y para
esto debemos volvernos tan poco ambiciosos cuanto más va-
a observar, de forma completa e inmediata.
Un ejemplo puede contribuir a esclarecer mejor este punto. Al-
«reglas» están dirigidas a controlar e influir en la conducta
personas cuyo conjunto de intereses es opuesto a la regulación
"'"i)'"a~•a; otras están dirigidas a influir en la conducta de personas
no solamente están dispuestas a ser reguladas, sino que poseen
aparato efectivamente existente para satisfacer la regulación. Un
de lo primero puede hallarse en casi cualquier parte de la
.aeJ:mclJen.c:·ta profesional; un ejemplo de lo segundo, tal vez, sería
cambio en el derecho referente a las transacciones sobre propie-
inmobiliaria urbana que fuera también deseado por los agentes
. La mayoría de los casos se componen de los dos ele-
'mentos. Si solamente estuviese implicada la propiedad inmobiliaria
a primera vista, podría decirse mucho en favor de que la
reforma legal sería peculiarmente sencilla y rápida, porque está fir-
18. - CASANOVAS
274 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
memente arraigada la práctica de no entrar nunca en negocios in~
mobiliarios sin consultar previamente con un abogado. Pero otras
prácticas también están arraigadas, como la de confiar la financia~
ción de la primera hipoteca a un particular tipo de negocio que
exige a su vez una política de títulos que a su vez está bajo el con-
trol de compañías cuyos intereses van en contra de ciertos tipos
reforma legal. Los problemas de los títulos de Torrens en New York
City son un ejemplo de esto. Son sustancialmente no negociables·
ninguna compañía hipotecaria va a cubrirlos, porque ninguna '·
pañía de títulos va a asegurarlos. Este es, sin embargo, un ejem~
33
plo de innovación jurídica de «mecanismo-provechoso» [«helpju[..
device» legal innovation] propuesto. Es un problema distinto de la
innovación jurídica de «ordenación-y-prohibición» [«ordering-and~
jorbidding» legal innovation]. Salvo por la cuestión de constitucio-
nalidad, y salvo por la cuestión política de hasta qué punto pueda
llegarse totalmente a una legislación que va en contra de los deseos
de un grupo bien organizado y poderoso, resulta obvio que la apli-
cación prescrita de un nuevo estilo para hacer negocios relativo a
las compañías de títulos de New York City constituiría prima facie
un problema prometedor de ingeniería jurídica, precisamente por-
que su negocio está localizado, bien organizado y funciona con
relativamente pocas unidades empresariales. A diferencia del delin~
cuente profesional, no pueden hundirse bajo la superficie y sobrevi-
vir. El problema de su identificación vendría a ser, pues, la identi-
ficación no de personas sino de infracciones de unidades concerta-
das conocidas; y casi con certeza podrían ser obligadas a que hicie-
ran sus negocios abiertamente. El problema político mayor resulta-
ría ser entonces con toda probabilidad el de anticipar e impedir por
adelantado las «evasiones» que resultan de cambiar los métodos de
negocios con asesoría jurídica: es decir, un problema de estructurar
antes o después los formulismos oficiales de tal modo que las tran-
sacciones no pudieran verse satisfechas (con un beneficio, después
de deducir las multas, etc.) de manera distinta a la observancia de
los lineamientos de los objetivos generales de la legislación. A me-
nos que la ingeniería tuviera tanto éxito que al desarrollarse un nue-
vo giro comparativamente igual de provechoso para los negocios el
legislador tuviera que contar no sólo con una resistencia inicial, sino
con una resistencia persistente y altamente competente, es verdad
que puede incluso tomar el camino que ya emprendió una vez con
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 275
Jos ferrocarriles: la vía de intentar la conquista del aparato guber-
namental. Y es naturalmente este tipo de resistencia la que de hecho
(Y contrariamente a nuestra hipótesis) mantiene el tema constitucio-
nal en el frente de batalla. Las similitudes y diferencias en relación
a la regulación o prohibición del tráfico de bebidas alcohólicas re-
sultarían instructivas. Tan pronto como uno se traslada al terreno
de los asaltos a bancos o del robo de joyas, parece que se borren las
similitudes y se agudicen las diferencias. He escogido a propósito
un ejemplo de un campo en el que me siento totalmente ignorante
para recalcar las líneas de pensamiento y de investigación que se
abren, bajo este enfoque, incluso antes de empezar la recolección
de datos. Es obvio que la inclinación o la actitud de aquellos a
quienes se pretende influir o de quienes resultan influidos por cual-
quier unidad del «derecho» fpiece of «law»] se halla en el corazón
del problema del control; debería ser igualmente obvio que es vital
el estilo de organización de estas personas, sus modos colectivos de
acción -tanto entre ellos mismos, como respecto a la sociedad en
general. Los efectos de la conducta dependen en gran parte de las
condiciones de conducta existentes.
LA LEVE APLICABILIDAD DE LA MAYORÍA DE LAS REGLAS
Y SUS IMPLICACIONES
Esto conduce directamente al punto siguiente: la mayoría de las
unidades del derecho afectan o pretenden influir sólo en un número
de personas relativamente escaso, por separado o a la vez, directa-
mente. Cuando esto ocurre, la organización, actitud, conducta ac-
tual y probable de las personas que se pretende influir es lo que
necesita de mayor consideración, desde el ángulo de obtener resul-
tados (o de entender los resultados). En efecto, la propia identifica-
ción de estas personas puede ser una precondición que requiere más
estudio. Lo que es un modo algo absurdo y redundante de decir
que, a menos que estos temas sean estudiados, las reglas sean dise-
ñadas, y el comportamiento administrativo sea adaptado a las per-
sonas en cuestión, los resultados van a ser ampliamente accidenta-
les. «A las personas en cuestión», y, en efecto, «a aquellas personas
bajo las condiciones en cuestión.» Nunca se insistirá demasiado en
que nuestra actitud hacia las «reglas» de derecho, tratándolas como
276 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
universales en aplicación, comprende una persistente trampa de
servación. «Reglas», en el reino de la acción significa lo que
reglas hacen; «reglas» en el reino de la acción son lo que hacen.
posible aplicación y aplicabilidad no dejan de tener ·
pero la efectiva aplicación y aplicabilidad son de una ,.,.,,,..~~·•­
limitada. Imaginar las reglas como universales -imaginar
mente que sean aplicables a «todas las personas que vengan a
jar en sus términos»- es taparse los ojos con una ficción .-n.n~•:•••
cional antes de empezar una inspección de la escena. En aras
seguridad, las constituciones precisan que las reglas de derecho
«iguales y generales» [«equal and genera/»).3 4 Pero la mayoría
las reglas, aunque generales respecto a los pocos que cubren,
do son contempladas desde el ángulo de la cantidad de ._.·.uuc~ua1
que están ahí, son en gran medida especiales. Y la mayoría de
reglas que se «aplican» a «todos los que contemplen sus
(todos los que establezcan barberías, o estén tentados de ..,v....... 1,..,1
asesinato, o de burlar a los agentes oficiales, o de cometer --···"''""
bancario, o de firmar cheques sin fondos, o de adoptar a un
o de llevar una manufactura con cinco o más empleados), coJtlSICle
radas de forma realista, no son y no serán nunca «aplicables»,
cualquier sentido que tenga el término, a la mayoría de la gente
la comunidad. Reglas como estas son efectivamente abiertas.
personas se mueven dentro y fuera de la esfera de su "'1-'u"''"-uluu;'lu
Pero esta esfera se ve con mucha mayor claridad cuando se COilteJn.
pla (comparándola con la comunidad) como leve [narrow], eSlJieCI<:U.
peculiar. Obviamente la esfera de aplicación real es incluso más
pedal: la esfera de la conducta oficial respecto a la aplicación.
no resulta claro que esta esfera más especial sea comúnmente la
mayores consecuencias para las personas de cuyo comi>Ortarnient<¡
dependen los resultados: ¿los objetos de la «regulación»?)35
No conozco ninguna consecuencia del enfoque que aquí se oeiiencJe
-el enfoque en términos de comportamiento organizado que
túa con comportamiento organizado- que resulte más esc;laJ:ecc~oora
que esta apertura inmediata para su estudio del subgrupo y ..~rn.,.·rnr~
institucional tanto de los «gobernantes» como de los «go
Su apertura para el estudio como lo primero que resulta esencial
cualquier tipo de intelección, como lo que hace del estudio del
cho un estudio en primera instancia de situaciones particularizadas
de lo que en ellas ocurre, o sobre ellas puede hacerse. 36
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 277
REALISMO RESPECTO A LA «SOCIEDAD»
¿«Qué puede hacerse», y por quién? He hablado del derecho
como un medio: ¿medios de quién, y para el fin de quién? La dis-
cusión del derecho, como la discusión del <<control social», tiende
un poco a asumir «una sociedad» y a asumir el descubrimiento pre-
vio de objetivos «sociales». Ambos son difíciles de encontrar en
cualquier sentido que se corresponda con los hechos del control.
¿Dónde se encuentra la unidad, el·grupo coherente y singular? ¿Dón-
de se encuentra el objetivo manifiesto que sea «social», y no reba-
tido por grupos casi tan importantes como los que le prestan apo-
yo? Y el derecho en particular presenta, en la mayor parte si no en
Ja totalidad de su cuerpo, el fenómeno de los intereses opuestos, de
las personas o los grupos antagónicos, con la participación de los
agentes oficiales para favorecer a unos en contra de otros. O bien
. para alinear al disidente en los intereses de su propio grupo; y esta
es una fase amplia. O bien para regular las relaciones entre dos
grupos, o para alterar los términos de la lucha (competitiva o de
otro tipo) entre ellos. He aquí la eterna lucha por el control del
aparato del derecho, y del proceso del derecho, por la cual los muy
interesados Aes pueden tener la esperanza de imponer su voluntad
parcial sobre los igual pero adversamente interesados Bes, y de po-
ner bajo este control la aprobación pasiva y el apoyo del gran cúer-
. po de Ces -que resulta estar desinteresado o, lo que también es la
. cuestión, no interesado. Para la verdad de esta afirmación, importa
poco si los fines de los Aes son materiales o ideales, si son totalmen-
te egoístas o están altruistamente dedicados a algún concepto de
bienestar del conjunto. Y mientras este marasmo en relación al cam-
bio en derecho puede pensarse, si así se quiere, como político la
existencia del mismo plantea problemas al definir «intereses».' Se
debe recurrir también al hecho de que es sobre este mismo maras-
mo que se espera que el comportamiento oficial ejerza presión cuan-
do la nueva «regla» ha sido promulgada. Así pues, conviene plan-
t~a~ .todos los pro~lemas anteriores, con la siguieilte adición: la po-
Sibilidad, no menciOnada allí, de la existencia de un grupo de gente
común presionando para ayudar conjuntamente al programa oficial.
Un tema, sin embargo, debe ser mencionado aquí: el eterno di-
lema del derecho y, en efecto, de la sociedad; dilema del derecho
278 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
porque, de entre todas nuestras instituciones, es peculiarmente
derecho el que pretende «representar» a la totalidad. Entre el
rasmo de los grupos que se sirven a sí mismos, gritando y
por este aparato que va a darles poder sobre otros, existe 1a
gencia recurrente de alguna totalidad, algún sentido de la
bilidad que rebasa los límites del iluminado interés propio, y
duce a una acción aparentemente guiada (a menudo a nrn'"'''"'"
por el bien común. Afirmar esto no es confesar ningún
misticismo del Estado. Deja bastante abierta la cuestión de la
tencia de algún «principio de vida» en una sociedad. Hace
simplemente que, en ausencia de este autocuidado en términos
conjunto, el conjunto no continuaría indefinidamente como tal.
ría una locura negarlo. Sería llevar a la libertad, desde la inútil
logía de la «representación del conjunto» a la ceguera respecto a
medias verdades en torno a las cuales fue construida esta
preciosa ideología. Pero negar la libertad, valorar las medias
des sin interés directo y específico por los detalles del
sería una locura tan grande como la primera. 37
Lo QUE SE CREE QUE EL DERECHO ES: DERECHO POPULAR
Con toda la insistencia que he puesto en la conducta,
haber producido la impresión de que un enfoque «realista» se
naría él mismo irreal al no tener en cuenta lo que la gente
que es el derecho. No es así. Un enfoque realista empezaría de
mediato por el análisis y subdivisión de los términos «gente»,
sa», y «derecho» en un frase como la anterior. Para la gran
ría de personas no particularmente interesadas, sospecho que el
recho», en este aspecto y en la medida en que a ellas mismas
interesa, significa «lo que yo debería hacer» y no difiere mucho
las idealizaciones escasamente selectivas de la práctica diaria
imaginamos como la moral. A veces el tema, en efecto, se
más: «Quiero que este contrato tenga efecto» -y sin duda yo
saría entonces en ponerlo por escrito, y reflexionaría sobre repetir.
no un formulismo visto en alguna parte (en una escritura,¿
jor one dollar and other good and valuable considerations;
que hasta me buscara un testigo para la firma. En el terreno
derecho privado, sabemos singularmente poco sobre esta
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 279
popular-en-acción [folk-morality-in-action]. En el campo más anti-
guo del derecho penal, podemos sospechar una coincidencia muy
grosso modo entre el derecho-popular-en-acción [folk-law-in-action]
y la mor~lidad-pop.ular-en-acción 38 Ifolk-morality-in-action], salvo
la extendida creencia de que policía y prisión van a funcionar de
forma disuasoria en el caso de que las explícitas sanciones externas
e internas no oficiales no lo logren del todo; podemos sospechar
incluso que en muchos terrenos el derecho penal es demasiado nue-
vo y demasiado especializado como para tener muchos antecedentes
0 contrapartidas en la moralidad popular; y, finalmente, que algu-
nos extensos aspectos del derecho penal no-moral (o no-moral toda-
vía) van a penetrar en el derecho-popular [folk-law]: pienso en el
. derecho de tráfico (tal como lo conocen los contratantes) como dis-
tinto de antemano en muchos lugares a la moralidad del tráfico, e
imagino divergencias similares con respecto a las materias de alco-
hol, juego Y sexo, tal como las conoce una población con una mo-
ral diversa. Ahora bien, claramente lo que la gente piensa que el
derecho es, en relación a sí misma, tiene algún efecto a veces sobre
su acción. Mi intuición es, sin embargo, que el efecto en la dimen-
sión de prohibición es mucho más débil que lo que el jurista proba-
blemente imagina, siempre que exista alguna presión importante del
interés propio, salvo para una minoría relativamente pequeña, 0 en
.. áreas de acción relativamente pequeñas para cada persona en parti-
cular. Por otra parte, tengo la intuición de que en el ámbito en que
el derecho prevé «mecanismos útiles» [helpjul devices] -el intento
. de usarlos que presupone un interés propio concurrente-, el dere-
cho popular tiene una considerable influencia en la formación del
comportamiento. Desde un ángulo realista, es preciso explorar el
problema mediante el cuidadoso estudio del detalle. Sospecho que
el problema de lo que el derecho se supone que es respecto a otros
distintos de quien efectúa la suposición, es aún más importante.
Pero es menos importante en el cómputo para la acción que para la
inacción. Por lo que parece posible que en este aspecto el derecho
sea concebido sobre todo como simplemente correcto, sin preocu-
parse de los detalles; y que este aspecto del derecho-popular esté
cerca del centro de esa pasiva cooperación de los desinteresados a
gran escala que convierte en premio el control del aparato político.
280 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
IDEALES RESPECTO A LO QUE EL DERECHO DEBERÍA SER
No menos importante que lo que la gente piensa que es el dere-
cho es lo que la gente piensa que el derecho debería ser. Cualquier
cambio en derecho es en buena medida un reflejo del deseo de al- _
guien de producir una diferencia. Y así como se deben tener en
cuenta las actitudes y las expectativas tanto como la conducta exter- ·
na, deben tenerse en cuenta asimismo los propósitos y las imágenes ·
ideales a las que éstas conducen. Incluso, hasta tal punto, desde el
ángulo de una ciencia puramente descriptiva. -·
En cuanto a otro aspecto de los ideales, lo que el derecho debe-
ría ser no va a ser tratado en este artículo. No voy a hacer ningún
esfuerzo aquí para indicar cuál es la regla adecuada o bien la acción _
adecuada de algún sujeto jurídico. Sin embargo, voy a argumentar
con algo de insistencia que tan pronto como se abandona la formu-
lación de los ideales para ir al terreno de su realización, el enfoque
que aquí se indica resulta ser vital para avanzar por este camino ..
Solamente en los términos de una sólida ciencia descriptiva del de-
recho (o de lo que resulta aproximadamente equivalente, una mane-
ra de trabajar sólidamente construida, que toma igual número de
condiciones en cuenta) los ideales pueden ir más allá del estado
de los sueños. Además, tal como se ha señalado repetidas veces,
tanto la factibilidad de llevar a. término una política como el
de su cumplimiento están en un mundo de elementos vitales de limi-
tadas posibilidades para llegar a un juicio sobre el valor de la polí-
tica misma.
CoNCLUSIONES
Como conclusión, podría reiterar que no me he ocupado en ab-
soluto de trazar la periferia del derecho, de definir «derecho», de
excluir nada de su campo. He argumentado que la dirección más
fecunda del pensamiento sobte el derechoseba orientado siempre"--~~+'---
la consideración del derecho como un aparato [engine] (un heterogé-
neo número de aparatos) que tiene objetivos, y no valores en sí mis-
mo; y que la visualización más clara de los problemas comprendidos
se orienta hacia una progresiva disminución del interés por las pala-
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 281
bras, y hacia un interés creciente por el comportamiento observable
(en el cual debería incluirse cualquier probable actitud y pauta de
pensamiento susceptible de comprobación). He argumentado que el
punto de enfoque del estudio, en efecto, el punto jurídico de refe-·
rencia para todas las cosas, ha basculado y debería trasladarse aho-
ra de forma consciente hacia el área de contacto, el área de la inte-
racción entre la conducta regulativa oficial y la conducta de aque-
llos a quienes influye o que influyen en la conducta regulativa ofi-
cial; y he argumentado que las reglas, preceptos y principios que
hasta aquí habían tendido a centrar la atención deberían ser despla-
zados y tratados a partir de una rigurosa referencia a su conducta
en esta área de contacto -para que las reglas sobre el papel se
revelen como lo que en realidad son, y para que las reglas corres-
pondientes con el comportamiento real tengan la importancia que
merecen. He argumentado que los complejos fenómenos que se aglu-
tinan bajo el término «derecho» han sido tratados en el pasado con
demasiada generalidad, y que un entendimiento realista, posible sólo
en términos de la conducta observable, es otra vez posible sólo en
términos del estudio de la manera en que las personas y las institu-
ciones están organizadas en nuestra sociedad, y en términos de la
conducta interactiva de cada parte del derecho en particular y de
cada parte de lo social en la organización social en particular.
Lo incluido en el campo del derecho bajo este enfoque es todo
lo que normalmente se incluye, y muchísimas más cosas. Sospecho
que en su núcleo central está la conducta de los jueces, y en parti-
cular aquella parte de su conducta que les señala como jueces -aque-
llas prácticas que establecen la continuidad de su labor [ojjice] con
la de sus predecesores y sus sucesores, y que hace que sus contactos
con otras personas sean oficiales-; pero esta sospecha por mi parte
puede ser un vestigio de la tradición casuística en la que los aboga-
dos norteamericanos han sido educados. Por un lado, se halla próxi-
ma a ese núcleo la conducta de otros agentes oficiales del gobierno.
Por otro, los conjuntos de fórmulas [formulae] aceptadas que los
jueces repiten, indagan para hallar alg!lna luz, tratan de seguir. De-
ben distirigtiirse aquífas fórmulas con correspondencias cercanas de
conducta y las que no las tienen; las de frecuente aplicación, y aque-
Has cuya aplicación es infrecuente. Otra vez próximas al núcleo, se
encuentran las ideas de diversas personas acerca de lo que es el de-
recho; y especialmente sus puntos de vista sobre qué derecho o qué
282 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
parte de él debería cumplirse. Desde otro ángulo, en el contacto de
primera mano con la conducta de los agentes oficiales, se halla el
establecimiento oficial donde inciden directamente los actos del agen~
te oficial; y detrás de esto, el establecimiento social que resiste, 0
fomenta, o refleja la incidencia de sus actos. Más lejos del
está la filosofía jurídica y social -que se aproxima a este centro,
más o menos directamente en la medida en que los materiales que;,-,
trata sean o no tomados directamente del. centro. Par.te del derecho ,:~~,
en muchos aspectos, es enteramente social, y enteramente del hom.
. en términos de decisiones de los tribunales). Es a Pound a quien debemos la contra-
breen sociedad. Pero esta es una cuestión periférica y no central, es :.•
una cuestión del alcance del problema que tenemos concretamente :;, .
entre manos, y no del alcance de una discusión general. En cuanto.'~1~:~·¡{
al solapamiento del campo que así ha sido esbozado con el de las"''''\~
otras ciencias sociales, debería excusarme por no observar ninguno. , cuestión de si anteriores escritores pudieran haber contribuido a, o anticipado, todas
Las ciencias sociales no tienen lindes como los bienes raíces. E in~
cluso en derecho las sanciones por una inofensiva violación de pro-
piedad no son muy duras.
NoTAS
1. Law and Morals, pp. 25 y ss. (1924). [Llewellyn se refiere a Law and Mo-.
rals. The Mcnair Lectures, reeditado por Rothman Reprints, Nueva Jersey, 1969. El
libro tiene tres partes dedicadas respectivamente a lo que Pound denominaba la pers-
pectiva histórica, analítica y filosófica de la teoría del derecho. «En realidad -escri-
bía Pound (ibid.)- las distintas escuelas de juristas en el siglo pasado tenían en
cuenta primariamente elementos diferentes del complejo agregado que llamamos 'de-
recho'. El jurista analítico se centraba exclusivamente en el cuerpo de preceptos prees-
tablecido mediante el cual se adscribe un determinado resultado jurídico a un con-
junto determinado de hechos. El jurista histórico solía fijarse exclusivamente en el
cuerpo de ideas tradicionales sobre cómo deberían ser decididos los casos, y la técni-
ca tradicional de desarrollo y aplicación de dichas ideas para suplir, extender, restrin-
gir y adaptar a las exigencias de la vida los preceptos legales. El jurista filosófico se
centraba principal, si no exclusivamente, en un tercer elemento, a saber, un cuerpo
de ideas éticas y político-filosóficas como la finalidad del derecho y como la perspec-
tiva desde donde contemplar los preceptos legales, con respecto a la cual, consciente
o subconscientemente, los preceptos legales y los principios tradicionales de decisión
y la técnica tradicional están siendo continuamente reformulados y provistos de nuevo
contenido y nueva aplicación.» (N. del t.)]
2. No sólo los ideales, sino también los criterios, no sólo los criterios, sino
también los conceptos, no sólo los conceptos, sino también las reglas, comprenden
naturalmente imágenes mentales generalizadas que toman parte en la configuración
de las reglas y de las acciones de los tribunales. Pero en cuanto que tradicionalmente
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 283
connexos con este elemento ideal, incluso donde se observan, se relacionan pronto
en primera instancia con las reglas.
3. Aquí, como sucede tan a menudo, «meramente» (como «y no») es una
trampa para el jurista. Sólo puedo imaginar hoy en día como reglas «meramente»
verbales a reglas excepcionales, en excepcionales circunstancias.
4. El trabajo de Pound en este aspecto es tan llamativo por sus valores como
por sus limitaciones. Está lleno a rebosar de una magnífica penetración. Es a Pound
a quien debemos la sugerencia de «los límites de la acción legal efectiva» (resueltos
posición entre derecho-en-los-códigos [law-in-books] y derecho-en-acción [law-in-ac-
tion] (este último limitado de nuevo, en la resolución propuesta por Pound, a lo que
los tribunales hacen; aunque insiste en otros lugares sobre los órganos administrati-
vos como el actual centro del desarrollo jurídico). Es a Pound a quien debemos la
formulación «individualización de tratamiento de un delincuente», y la referencia a
las actas del Congreso sobre Beneficencia y Corrección para mostrar lo que el dere-
cho penal está haciendo en realidad. Y así sucesivamente. No me interesa aquí la
0 algunas de estas ideas. Pound las vio, las formuló, las hizo suyas. Aunque, en
conjunto, estas ideas en ciernes no han llegado a fructificar. Nadie las piensa en
conexión tanto con su interrelación como con el cuerpo de la teoría del derecho
heredada. El «equilibrio de intereses» [«Balancing oj interests»] sigue sin ninguna
indicación precisa de cómo formular un interés cuando puede reconocerse alguno, y
mucho menos de cómo son o deberían ser equilibrados a tenor de algún tipo de
estudio. La «ciencia del derecho sociológica» [Sociological Jurisprudence] sigue falta
de la mayor parte de lo que es significativo en sociología. El «derecho-en-acción» se
deja como sugerencia, mientras que la discusión ulterior sobre «el derecho» se con-
centra en los preceptos [precepts]. «Los límites de la acción legal efectiva» -una
formulación que reclama claramente un estudio del hábito y de la implantación del
control de la sociedad (esta sociedad compleja, industrializada, parcialmente urbana,
de cooperación indirecta, para la cual Pound nos ha dado nombres)- se deja sin el
estudio de la sociedad con la que supuestamente el derecho tiene relación. Cuanto
más aprende uno, cuanto más estudia, más luz y estímulo arrojan los escritos de
Pound. Siempre, y de modo característico sin embargo, permanecen en una franja
de comprensión que no llega a conducir completamente a un tratamiento más siste-
mático del material. Uno se siente tentado a establecer un paralelismo global entre el
pensamiento del hombre y de la escuela norteamericana de la ciencia del derecho
sociológico y el desarrollo del derecho casuístico: aceptando en lo principal lo que
ha sido transmitido; sistematizando en sensatos compartimientos; innovando con se-
guridad y fuerza allí donde la necesidad lo requiere -pero solamente ad hoc, con
escaso interés en incorporar o situar la innovación en el cuerpo del material tal como
ha sido recibido.
Puede ser notado también a vuelapluma que una lectura crítica del trabajo de
Pound, sobre todo la formulación de cualquier crítica concreta, se ve impedida por
la constante indeterminación del nivel de su discurso. Algunas veces, su trabajo pre-
tende situarse claramente al nivel de la discusión académica seriamente fundamenta-
da; otras veces, en cambio, está al nivel de las historias anecdóticas para abogados;
otras, se sitúa en un nivel intermedio, el del ensayo imaginativo pero no probado.
Las más, es imposible decir el nivel que un párrafo o capítulo dado presupone, y el
284 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
escrito parece pasar sin solución de continuidad de uno a otro. Ahora bien, resulta
obvio que estas tres generalizaciones sucesivas y mutuamente inconsistentes pueden ser
todas ellas iluminadoras y, por cierto, verdaderas las tres, al nivel de charla de sobre- •
mesa o incluso al de ensayo de pensamiento provocador, aunque ninguna de ellas sea
sostenible como propuesta expresa de un investigador. Todas ellas burlan al crítico al
mismo tiempo que tal vez estimulan sus facultades críticas. Hay un valor en esto. Hay
un valor incluso en las historias anecdótico-legales. Pero más valor tiene aún saberlo
reconocer. ¿Qué no hubiéramos dado para ver finalmente la aparición de la tan espe-
rada Socio/ogica/ Jurisprudence, si su autor la hubiera formulado en los términos
aquellos pensamientos pioneros que tanto han aguardado para ser recogidos
mente en una Asamblea Constituyente?
[La Sociologica/ Jurisprudence nunca apareció. Los cinco volúmenes que
cieron de Jurisprudence avanzaron algo en materia de «intereses», pero poco
temas como la parte administrativa de la vida jurídica o las relaciones del
con la sociedad. (Nota de Lewellyn para la segunda edición de 1962.)]
5. Estoy presuponiendo aquí la presencia de «reglas de derechm> [«rules oj
/aw], es decir, asumiendo al menos el derecho como una actividad de control
especializada que se distingue de otros mecanismos de control; presupongo también.
que ha tenido lugar un proceso de generalización. Estoy seguro de no conocer el
alcance temporal de este primer presupuesto; me inclinaría a considerar como
indicio de su existencia cualquier asamblea especial que se celebrara con el nr,,n;lci+.~ ·
de solucionar las disputas, es decir, compuesta por los ancianos del poblado
ninguna autoridad o posición oficial (cf. Gutman, Das Recht der Dschagga, cap.
«Der Spruchrasen»). El segundo presupuesto asume que la decisión anterior ha em- ·
pezado a ser considerada como precedente para una decisión posterior; que Themis
no es solamente un oráculo, sino que señala una norma [norm]. Pero insisto en que
sea una norma de derecho [norm of law]. Vinogradoff pone de relieve convincente-
mente que el Themis de Maine no es una pura creación de quien toma la decisión; ·
antes que el Themis existía una vida societal en la cual las normas eran tanto explí~
citas como implícitas. Dudo, sin embargo, en denominar como «reglas» y
cas» a las normas implícitas, y no veo sino confusión en hacerlo así. Observo
mente prácticas, más o menos definidas, más o menos conscientes, más una
generalizada de que todo lo que sea práctica es correcto, y todo lo que se aparte lo
suficiente de ella es incorrecto. El proceso de hacer explícita la norma implícita re~
quiere ciertamente un difícil trabajo creativo (¡dos piezas de oro como recompensa,
sobre el escudo de Aquiles!), aunque, una vez obtenido, cualquiera puede reconocer,
el resultado como verdadero si es verdadero (¡la masa ganará el oro!). También, en
efecto, el «proceso de explicitación» [explicit-making] permite un giro. Finalmente,
una vez emitido el juicio, es al mismo tiempo más fácil de ver, más firmemente
perfilado, más rígido, y tal vez más autorizado que antes. Si es autorizado a causa
de quién lo ha hecho, o a causa de las circunstancias de su desarrollo, resulta serlo·
además por haber empezado a distinguir en efecto el específico carácter de lo jurídi·
co [lega/ity] a partir de la matriz social general. El análisis deMalinowski--en
and Custom in Savage Society (1926) es algo parecido; pero se desarrolla en térmi-
nos de la autoridad dominante de la norma, y no del funcionario. Si, cuando se
apela a ella, una norma prevalece frente a otra norma inconsistente de la ·préctica
común, Malinowski la concibe como jurídica [legal). Es una distinción
[Este tipo de temas son desarrollados con más amplitud en mi The Normative,
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 285
Legal, etc., Y ale Law Review Journal, 49 (1940), p. 1.355, y en Llewellyn y Hoebel,
The Cheyenne Way (1941), especialmente capítulo III. (Nota de Llewellyn para la
segunda edición de 1962.)]
6. Me refiero aquí y en lo que sigue a aquello que mi amigo T. R. Powell
denomina los «postmortemizadQres» [postmortemizers], aquellos que se arman un
lío con acontecimientos que pertenecen al pasado, escriben sobre ellos, o construyen
derecho académico. Estas personas muestran típicamente mayor extensión de pensa-
miento que el hombre práctico de capacidad parecida, pero una ingenuidad mucho
mayor. El hombre práctico parece pensar en dos compartimientos estancos. Una
parte de su cerebro recita como el evangelio la ideología de la época, sobre esto o
aquello o desde la tribuna; esta mitad pertenece a los postmortemizadores. La otra
mitad se ocupa arteramente de las instituciones existentes, o de cualquier otra sacra-
lización, para adaptarlas (cuando no, algunas veces, para retorcerlas hasta el límite)
a las necesidades del hombre práctico o de su cliente. Esta faceta de la mente del
hombre práctico debe de haber funcionado en todo sistema jurídico desde los tiem-
pos de la mayor rigidez formal. (Compárese toda la preparación y proseguimiento
de la demanda en la Njals-Saga de Dasent.) Y algunas personas concisamente crea-
doras deben de haber imaginado la relación de interés y garantía desde que el dere-
cho existe. (Compárese con la protección de la Iglesia en las leyes inglesas antiguas.)
Pero el tono y las ideas de los postmorternizadores han ido cambiando con los tiem-
pos, y siempre manteniendo inalteradas las actitudes básicas del hombre práctico,
han cambiado las palabras de éste y su conjunto de ideas, sus instrumentos, igual-
mente con poderosos efectos sobre sus resultados.
7. Para nuestros propósitos puede no tenerse en cuenta la dudosa distinción
que los pensadores alemanes han efectuado entre «derecho objetivo» (más «ley» que
«derecho») y «derecho subjetivo» (cercano a nuestro 'derecho' prehohfeldiano). Se
ajusta a la discusión en que el Recht subjetivo se contempla ante todo como una
deducción de la regla de derecho, y, por lo tanto, como algo independiente. [Lle-
weUyn se refiere aquí a la obra del que fuera su maestro en Yale, Wesley N. Hohfeld.
Hohfeld trataba de reducir el uso práctico de los términos jurídicos a conceptos
jurídicos fundamentales relacionados entre sí. Véase «Sorne fundamental legal con-
ceptions as applied to judicial reasoning», Ya/e Law Review Journal, 23 (1913), p. 16,
versión castellana de Genaro R. Carrió, Conceptos jurídicos fundamentales, Centro
Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968. Llewellyn fue el encargado de escri-
bir asimismo la nota necrológica «Wesley Newcomb Hohfeld- Teacher», véase Ya/e
Law Review Journa/, 28 (1919), p. 795, reeditado en Jurisprudence. Rea!ism in Theory
and Practice., The University of Chicago Press, 1962, pp. 491-494. (N. del t.)]
8. Tampoco quisiera que se entendiese que niego consecuencias prácticas a este
modo de pensar, en las resoluciones de los casos, en derecho constitucional, en las
limitaciones del derecho de acción, etc., o que considero que la descripción de la
garantía inmediata describe hoy toda la situación. Sí que describe el aspecto más
importante, y descuidado, de la situación.
-9. Dicho de-otro modo, las reglas prescriptivas son reglas para hacer algo; las
reglas descriptivas son las así llamadas reglas de hacer algo -enunciados de regula-
ridades observadas. Pero «reglas de», en el habla común, incluye ambos aspectos a
la vez, Y «reglas para» lo hace cuando no connota la existencia de una correspon-
diente práctica. Voy a limitar mi término «reglas» a las «reglas para», sin implicar
ninguna de estas connotaciones. [Nota de Llewellyn de la edición de 1962.]
286 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
10. Sustraigo aquí de la discusión otra confusión problemática: siempre qu
las reglas son discutidas en su aspecto prescriptivo, resulta frecuente que sea difíc~1
decir si el autor está dando su propia visión de lo que debería ser, o, por otra Part
una visión sancionada por la autoridad -las reglas prescriptivas aceptadas come,
imperantes. En este último caso, la imperancia [prevalence] de una regla prescriptivo
dada es un hecho susceptible de descripción (o de mala descripción); pero siempre sa
deja de notar si esta regla prescriptiva imperante tiene alguna contrapartida en 1:
práctica, o permanece en el papel o estado de jarabe de pico.
11. El refinamiento de los términos proporciona alguna distancia para evitar
esta confusión. «Regla» queda bien delimitada a la esfera prescriptivg. «Regla sobre
el papel» es un nombre claro para la regla para la cual no se adscribe contrapartida
en la práctica. «Regla en funcionamiento» [Working rule], indica una regla con una
contrapartida en la práctica, o a su vez una práctica conscientemente normativizada.
Cf. supra nota 3. «Práctica» indica un curso de acción observable, sin adscripción
necesaria alguna de normativización consciente sobre la misma. En un artículo ante-
rior («The Effect of Legal lnstitutions on Economics», American Eco no mica! Review ·
15 [1925], p. 671) no logré formular esta última distinción; parece obvio, sin embar:
go, que perfila la técnica de descripción y de razonamiento propia en un importante
detalle. Considérese, por ejemplo, el doble valor que hubiera tenido la obra de Ehrlich
si su repertorio de términos hubiera sido útil para efectuar claramente estas distin-
ciones, y para dejar a su magnífico pensamiento operar por sí mismo libre de ·
confusión.
12. Allí donde el demandante tiene un derecho [legal] a reivindicar, puede rei-
vindicarlo jurídicamente [at law]. Este demandante tiene un derecho [social, moral
económico] a reivindicar. Por lo tanto, este demandante puede reivindicarlo jurídi:
camente en su acción. Esto puede mejorar el derecho. Lo ha hecho. Esto no lo
convierte, sin embargo, en el mejor tipo de razonamiento para ser usado por un
científico. [Nota de Llewellyn en la edición de 1962.]
13. Esta caricatura no se dirigía contra Ihering, sino contra alguno de los ma-
teriales inferiores que Pound había estado publicando en los años veinte. Sin embar-
go, Pound me escribió una felicitación extraordinaria por el artículo: « Veni post me,
me jortior». [Nota de Llewellyn en la edición de 1962.]
14. Esto es una exageración. El derecho pasado puede haber contribuido mucho
a la existencia presente de un interés, y a su forma y alcance.
15. Como, por ejemplo, que vale la pena investigar: que merece la pena contras-
tar constantemente las conclusiones con los hechos y esforzarse por extraer conclu-
siones que resistan los hechos observados; también, probablemente, que merece la
pena publicar tales conclusiones para su discusión con independencia de los prejui-
cios a los que tengan que enfrentarse o de los valores comúnmente aceptados que
puedan perturbar.
16. A lo largo de este artículo estoy hablando sobre todo desde el punto de
vista del postmortemizador, el observador, el ordenador, el científico. Pero déjenme
presentar de paso mis respetos a otras cuatro líneas de pensamiento jurídico a las
cuales parece también dudosa la utilidad del enfoque propuesto.
a) La del abogado en ejercicio. En sus momentos de acción, en su manejo
efectivo de un caso o de una situación, la medida de su éxito es la medida en que de
hecho utilice este enfoque. (La cuestión de en qué medida lo utiliza conscientemente,
en qué medida de forma intuitiva, es irrelevante para este hecho.) Su trabajo consis-
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 287
0
bien en guiar a un cliente concreto a través de las dificultades de acción en una
!~tuación determinada, o bien llevar al personal de un tribunal concreto a ~n resul-
t do concreto. Su enfoque son los resultados deseados y no las formulaciOnes, y
~iliza formulaciones como utiliza su conocimiento tanto de la tradición judicial como
~e la peculiaridad individual: como herramientas para lograr el resultado que desea.
Esto no significa que todo lo que es puesto en práctica para desarrollar su técnica
uede ser dictado o impartido conscientemente. Significa aún menos insistir en que
pea un fie 1 re lator d e su propia
. tecmca.
' .
s b) La del legislador. He aquí un hombre que quiere resultados. ¿Cómo puede
ponerse en duda la utilidad adicional que puede derivarse de su lucha, con los hechos
observables de la acción oficial y la acción no oficial tal como tales hechos se pro-
ducen? El político de éxito y el abogado de éxito, por cierto, son precisamente los
hombres cuya captación de las realidades del derecho cubren de vergüenza al teórico
perdido entre las palabras.
e) La del filósofo del derecho -en el aspecto de «los fines del derecho» y los
valores sociales. Toma sus datos para filosofar de alguna parte. El valor de su filoso-
fía está en gran medida condicionado por estos datos. Si ocurre que son datos de la
vida, sus problemas devienen más reales, su contrastación más fácil, su base de pen-
samiento más efectiva. Esto significa al menos que, cuando se aviene a aplicar los
valores que escoge a la crítica del «derecho positivo», conecta con el derecho-en-
acción de su época, y no meramente con el de los códigos. Si acontece que sea un
puro místico, puede resultar irrelevante; de otro modo, el beneficio parece inevitable.
Para el devoto de la lógica formal en derecho la imagen es algo diferente. Éste
se preocupa por las palabras, por las proposiciones. Probablemente, casi totalmente
por proposiciones que se sitúan en el interior del reino del deber -de la doctrina-
presumiblemente la doctrina comúnmente aceptada del sistema. Una vez tiene sus
proposiciones, se libera del enfoque que aquí se discute. Encuentra este enfoque en
dos lugares: el primero, cuando presta un determinado contenido a sus símbolos,
". para empezar. No sería tan cuidadoso en cuanto lógico, pero más útil, si aspirase a
alcanzar este contenido vital en los hechos observados y no meramente en palabras
sobre el papel. Y, en segundo lugar, cuando el proceso lógico ha finalizado y desea
comparar sus resultados con algo, para comprobar si no sería preferible otra línea
de sistematización, puede usar el área de conducta de forma efectiva para efectuar
su comparación.
Pero lo que he dicho acerca del lógico sugiere el proceso explícito de un tema
implícito a lo largo del artículo. Decir que el área de contacto de la conducta es el
punto de referencia más útil para todo lo que cuenta como derecho no es decir que
un especialista no pueda hacer el más útil de los trabajos, posiblemente, sin llegar
siquiera a este punto de referencia. Un estudio cuidadoso de la lógica formal de las
opiniones judiciales sería un estudio útil. Pero insistiría en que incluso su utilidad se
vería inmensamente incrementada por un estudio igualmente cuidadoso del instru-
mentalismo, los elementos pragmáticos y sociopsicológicos en los mismos casos.
Y que de un estudio cuidadoso posterior de los efectos sobre la sociedad preocupada
por los mismos casos se seguiría un incremento de luz igualmente geométrico. Bajo
el actual enfoque de «palabras» y «reglas», toda la tendencia consistiría en detener-
se, o en modificar ligeramente, el primero de estos hipotéticos estudios. Bajo el en-
foque de contactos-de-conducta, cada uno de ellos sería bienvenido, pero la dirección
 288 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
dominante se orientaría a completar el último antes de que la significació
mero fuera pensada o incluso fuera comprendida en una medida apreciabl n del
d) .La del juez. No me parece que su actitud hacia sus colegas comoe.
de un tnbunal difiera significativamente de la del abogado en ejercicio
tros propósitos. Su enfoque paras{ mismo comprende (como el enfoque '
la formación de su juicio de valor sobre el caso en cuestión, además de u"'s"'~·--·
Y predicción. Resulta difícil para mí ver de qué modo su juicio de valor
tener una mayor utilidad si él contempla su problema no como la mera
una formulación abstracta sobre el papel, sino como la invención de una
~e .trabajar en el t~ibunal que siguiend~ s~ debido curso va a afectar a fa gente.
ultimo enfoque, ciertamente, le apremiara a usar todos los medios a su u¡spo¡;iri•
para visualizar po~ adelantado los efectos de la decisión. Tal visualización ha
conceptuada -y p1enso que correctamente- como la esencia del sa
la jurisprudencia [wisdom-in-action case-law]. El enfoque descrito deberí
de este saber-en-acción una realidad en un alto porcentaje de casos. He a contrapartida en el comportamiento) en los casos de los tribunales inferiores, sin
en ~t~o lugar que mientras el efecto neto es sin ninguna duda una expresió
tradiCIOnal campo de la discreción y creación judicial del derecho [law-making] n
no debería constitu!r, sin embargo, ninguna conservadora causa de alarma: e~
mer 1ugar porque, mcluso cuando se expande, este campo sigue siendo sorpre d ·- _
n en-
t eme.nt ~ estredch ods1. se cons1'd er~ respecto al derecho como un todo, 0 respecto aí-
mov1m1ento e1 erecho -notandose sólo los cambios cumulativos a lo lar
d . [ . .. 'd go
~c~mos; una VlSlon correg1 a, que muestra el proceso e importancia del camb'
d1ano, es desarrollada en mi The Common Law Tradition-Deciding Appea/s (1 96~~
(N?ta de Ll~~ellyn e~ la edici?n ~e 1962)]; e~ segundo lugar, porque no comprende
la mtroduccwn. de runguna tecmca de cambw no bendecida aún por la tradición
conservadora, smo que comprende solamente una reorganización, para su utilizac'ó
. t d . . , 1 n
consc1en e, e tecm~as comunmente aceptadas como buenas durante siglos; en tercer
lug~r (este es un. articulo ~e fe, ~o un tem~ suscepti~le aún de demostración), porque
el t~~o de. ~amblO produc~do baJO estas, cucunstanc1as es un cambio que mueve a la
accwn oflc1al más en la lmea de arreglarselas con las necesidades habituales· y ot
. d b'
t~po e cam 1_0, que hoy en día ocurre constantemente aunque de forma oculta
' ro
hende a ser ehminado: el cambio por una sobresimplificación de las formulacione'
v.erbales .Y sobre-«aplicación» de tales formulaciones a casos a los que nunca había~
s1do aplicadas, y en los que no encajan. Prii}udizienrecht und Rechtsprechung in
Amerika (1933).
17 ·. La eliminación de tal implicación no reportaría, según mi parecer, sino
beneficios. La cuestión de la continuidad de una práctica dada, cuando se suscita
para. su discusión, es mejor plantearla de forma explícita. [Esto me parece hoy un
pasaJe ~onfuso que no logra situar el objetivo verdadero y el hecho existente de una
regulandad razonable en el comportamiento judicial, y tampoco logra distinguir en-
tre tribunales de juicios (tria/ courts) y tribunales de apelación (appellate courts).
(Nota de Llewellyn a la edición de 1962.)]
18. Pienso que esto se sostiene como verdad de todas las reglas de deber ofi-
ciales, con independencia de su forma. Me refiero a sus efectos, no a sus propósitos.
Y los derechos del hombre común resultan a través de la pantalla de la práctica de
los oficiales, por una especie de reflejo social. Ehrlich describió inteligentemente el
fenómeno, en cuanto que comprendía las reglas que gobiernan el establecimiento de
la máquina de gobierno del Estado. Un filósofo del derecho o un normativista, con
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 289
nte fija en que el propósito de las reglas es en última instancia afectar a la
~ecta de los «gobernados», discutirá esto. Un sociólogo se contenta con ver y
con ~bir lo que sucede -y compararlo con lo que había sido propuesto.
descncon esta orientacwn
·' de 1a reg la al Juez,
· ¡que' gozosamente pertmente
· resulta ser
_. distinción entr~ una ~egla. que le dice qué hacer, dirigida a sí mismo, y una regla
·- Ja le dice cómo mstrmr al Jurado!
[Llewellyn se refiere a la obra de Eugen Ehrlich, Grundlegung der Sozio/ogie
¡J, Rechts, Munich y Leipzig, 1913. Véase en este mismo volumen (pp. 315-326) la
:aducción de la recensión que dedicó Felix Cohen a la obra de Ehrlich en 1937. (N.
del t.)]
19. Ehrlich, de nuevo, saca elegantemente esto a la luz.
20. y yendo en la dirección de ulteriores campos de contacto entre el compor-
tamiento oficial o judicial y el comportamiento común, se llega a aguas mucho más
profundas: ¿cómo funciona la regla sobre el papel (es decir, tiene un reflejo o una
apelación? ¿Cuántas veces tiene alguna influencia? ¿Cómo influye a los agentes de
· ·¡a administración? ¿Cómo influye sobre las transacciones entre la gente que nunca
llegan a ninguna instancia oficial? Todos los indicios apuntan a que todo esto es
mucho más importante que el asentamiento de la doctrina, o incluso que las prácti-
cas de hecho de los tribunales superiores. Lo que está documentado reviste una pi-
cante apariencia de valor -incluso de tipicidad- en contra de lo que queda aún por
explorar.
21. Desafortunadamente, esto es en exceso simplificador. Pueden existir tantos
propósitos como participantes. Y, casi con regularidad, el propósito de quien lo for-
mula y el propósito que él públicamente le asigna son dispares.
22. Este factor no tiene de ningún modo la importancia exclusiva que los de-
votos de las reglas sobre el papel tienden a atribuirle. Los observadores más agudos
subrayan continuamente lo siguiente: ¿qué otro significado tiene el acento puesto
sobre las técnicas tradicionales «para desarrollar y aplicar preceptos»; la práctica de
la oficina, o de la Constitución, que cambia los acentos de lugar, y a menudo crea o
abroga instituciones enteras; la «interpretación progresiva» [«the interpreting away»]
de una regla; la importancia de la experiencia en la doctrina, de los poseedores de
«formación»? Y así sucesivamente.
Por otra parte, el factor de las reglas verbalmente formuladas tiene suficiente
importancia como para explicar por qué han sido consideradas durante tanto tiempo
el núcleo o incluso la sustancia del derecho. No son la única maquinaria para pro-
ducir regularidad. El hábito, la práctica, la experiencia y la tradición no verbalmente
formuladas, son vitales para la regularidad. Pero son un factor en su producción
-en la medida que los agentes oficiales reaccionan a las palabras, y leen palabras,
de forma parecida. Son, además, el principal dispositivo para contrastar la regulari-
dad, para dejar que los extrai'los se hagan una idea de si los agentes oficiales perma-
necen en los debidos límites de discrecionalidad. Y son, como ya se ha indicado, el
elemento más vital para introducir cambios en la_re_gularidad. Donde.eLcomporta-
miento oficial ocurre sin regularidad, los viejos puntos de vista tienden a negarle el
carácter de derecho (la irregularidad asumida, o el capricho de la justicia del cadí, o
cosas parecidas). No estoy de acuerdo con esto. Debería subrayar naturalmente como
ilustración más perfecta del concepto el comportamiento oficial regular; pero con-
templo el comportamiento como más vital que la regularidad, más vital que la mera
19. - CASANOVAS

EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
290
expresión sobre el papel de la regularidad deseada -con la excepción de hasta
punto expresa un ideal-. Bueno, sobre el papel.
23. No he intentado en este artículo definir comportamiento, acción,
ta. No tengo ningún deseo de excluir cosas tales como el nacimiento y frustración
expectativas, la creación de esperanzas y miedos, etc. El enfoque por el que se
se orienta vigorosamente en la dirección de investigar los fundamentos de la preten-
sión de nacimiento o frustración de expectativas en cada caso dado -y también en
la dirección de investigar qué expectativas, y de quién. Así como también, por
plo, los procesos del pensamiento de los jueces, la influencia de la ideología en
jueces y en la gente común, etc. Cf. American Economical Review, 15, p. 670, n. 1
p. 675, n. 32.
24. Mi artículo «Law Observance and Law Enforcement», Proceedings oj
ference of Social Work (1928), pp. 129 y ss., desarrolla otros aspectos de la
25. Para una rápida y fácil ilustración, compárese el art. 2 del Uniform
mercial Code, con el más antiguo Uniform Sales Act. [Nota de Llewellyn en la edició
de 1962.]
26. Mortimer Adler me sugiere que el enfoque operacional de la física
poránea es un clásico análogo y precursor. [Llewellyn se refiere a otro de sus
pañeros de la Universidad de Columbia que, junto con Jerome Michael y
Cairns, se interesaba por el derecho y la filosofía de las ciencias sociales. El
de lógica «instrumental» y derecho que Llewellyn cita se recoge en los trabajos
Adler y Michael, The Nature of Judicial Proof (1931), y el posterior «The Tria!
an Issue of Fact», Columbia Law Review (1934). Cf. con Llewellyn, «Ün
and Using the Newer Jurisprudence», Columbia Law Review, 40, p. 581, re~:altadn
en Jurisprudence, op. cit., pp. 128-165. (N. del t.)]
27. El trabajo de los distintos autores se encuentra en campos algo ul~·um.os.
Lo mismo vale a menudo para los distintos trabajos del mismo autor. Y una
bibliografía de todo lo que se ha hecho en la línea discutida sería demasiado larga.
Probablemente la mayoría de títulos se encontrarían en el útil pero menos avanzado
campo de descubrimiento de la práctica real de los tribunales de apelación,
distinta del modelo sobre el papel de los tribunales o de los autores. Los nombres
esta lista han sido escogidos en relación al trabajo en el estadio siguiente: los
como operaciones de los tribunales inferiores, y los indicios de la investigación en
zona de contacto entre la conducta oficial y la de la gente. Ehrlich (Czernovich),
Grundlegung einer Soziologie des Rechts, y véase Page, Pro. Ass. Am. L. S., 45
(1914). Desafortunadamente, muchos de los descubrimientos de sus investigaciones.
sobre el «derecho viviente» son inaccesibles. Nussbaum (Berlín), en su Rechtstats-
achen-Forschung; Hedemann (Jena), Reichgericht und Wirtschaftsrecht; Brandeis, el'
escrito en Muller v. Oregon, y sus opiniones, repetidamente; Frankfurter y Landis
(Harvard), The Business of the Supreme Court (1928); Frankfurter y Oreen, The
Labor Jnjunction (1930); Underhill Moore (Y ale), materiales mimeografiados y ma-·
nuscritos sobre la banca en relación al derecho bancario; Moore y Shamos, «lnterest
on the Balances of Checking Accounts», Columbia Law Review, 27 (1927), p. 633;
C. E. Clark (Yale), materiales manuscritos sobre la práctica efectiva de la litigación
en Connecticut y Nueva York; resultados parciales aparecen en la Conn. Bar J.
julio de 1928, abril y julio de 1929, y la W. Va. L. J. de diciembre de 1929; Wm. Dou-
glas (Yale), estudio de la bancarrota y la práctica de la insolvencia, aún en curso;
Moley (Columbia), las investigaciones criminales, en general; Yntema y Theo.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 291
(Johns Ho~kins), in~e.stig~~iones pendientes del uso de la jurisdicción federal y del
curso efectiVO d~ la hti~ac10n en los tribunales del Estado; Klaus (Colombia), «Sale,
Mency, and Pnc_e Mamtenance», Columbia Law Review, 28 (1928), pp. 312, 441;
¡.¡andle: (Colum?Ia), «Fals~ a~d Misle.ading Advertising» (1929), Yale L. J., 39, p. 22;
Ishizaki, Le drozt corporatif mternatwnal de la vente de soies (1928); y la excelente
resefia de Klaus, Columbia Law Review, 28 (1928), p. 991.
28. La reformulación complicaría el argumento precedente, pero no ¡0 cambia-
ría esencialmente .. A exce~ción hecha de hasta qué punto el argumento ganara en
fuerza por esta misma razon.
29. En el aspecto normativo del derecho no existiría confusión o duda en este
caso. La «r~gla cor:ecta» sería siempre la misma. Pero esto no es una razón para
ocultar la diver~encm en los resultados, en el nivel de descripción y predicción. Ne-
cesitamos, precisamente para estos objetivos, separar los aspectos descriptivos y nor-
mativos del derecho. Además, los resultados afectan a las normas, tanto como las
normas afectan a los resultados. Si los resultados, en el caso propuesto fueran 1
derrocamiento de lo judicial por la práctica administrativa, la norma ~ería hart:
cdudosa con el resultado pendiente. y una de las ventajas (por lo demás bastante
incidental) del enfoque· a~~í defendido es que hace explícito, comprensible, y no
chocante, el hecho Y domm10 de la ocurrencia de este tipo de dudas en relación a la
norma.
30. . Si estuviéramos tratan?o con una sociedad sin organización política, esto
sería _ob~I~mente una mala ~ermm?logía. Pero otra de las futilidades de la sobrege-
nerahzaci~n en ?er~ch~ ha sido el mtento de encontrar un sólo conjunto de términos
para cubnr las mstituCJones de sociedades dispares. Antes que organización política
e~c?ntramos control, Y a_~enudo ins~ituciones de control especializadas o semiespe-
ciahzadas.
· Pero
¡· · al descnbir
, . una sociedad organizada políticamente es sumament e
convemente Imitar e1 terrruno al Gran Palo oficial [offícia/ Big Stick}. Un término
adecuado para el ~er~a~amente parecido «derecho» en este tipo de sociedad es «por
ley>> [by-law]. SociOlogicamente, los dos son a menudo más similares que distintos
Cf. ~ax Weber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 16, 17, 27, etc.; y American EconomicaÍ
Revzew, 15, pp. 672 y ss.
~1. Esta diferencia de enfoque ha sido bellamente desarrollada por Arnold,
especialmente en Symbols of Government (1937) y Bottlenecks of Business (1940)
[Nota de Llewellyn en la edición de 1962.} .
32. Del mismo .~odo .<tomándolo otra vez de Spykman) en la medida en que
la conducta ~e.los oficiales JUega en estas pautas de acción entrelazadas la conducta
s: vuelve «Oficial» en lugar de «personal», y de un modo que aquí resulta de interés
d1recto: La conducta «puramente» personal de un agente oficial resulta bastante in-
concebible; pero la conducta sustancialmente personal puede quitar mucho tiempo a
un agente dado.
33. Así, ~n tít~lo de Torrens de un lote en un bloque de pisos convierte el
b~oque en no, dispomble para su mejoramiento a gran escala. R. R. B. Powell me
dJce que los titulas de_ Torrens han sido incluso desregistrados en algunas ocasiones,
para tener acceso al dmero de la hipoteca.
l' . 34: . En la práctica esto viene a ser: «ecualizables [equable] en la elección de la
Imitadis~a. clase de los afectados». La igualdad de regla es imposible en una socie-
dad especializada. Es verdad que algunas de las líneas de discriminación que en nues-
292 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 293
tro sistema están fuera de consideración, son sugeridas por la palabra '"!IUalJd,.~
[equality]. Pero, excepto históricamente, no es particularmente significativo. valorarla por lo que tenía, Y llevar esto con nosotros a un nuevo curso de pensamien-
35. He subrayado en otro lugar que el problema vital en estos casos es 1 to, habríamos hecho mucho por reducir la bien conocida oscilación pendular de una
crear en la conducta de las personas pertinentes nuevas prácticas (jolkways) e eXageración a otra. Esto es de menor importancia en los estudios originarios de un
adecuan a los objetivos buscados por vía de las nuevas reglas jurídicas. La.; nuevo ~ovimie.n.to. El innovador .arrastra de grado o por fuerza las cualidades de la
vanee and Law Enforcement (en Jurisprudence. Realism in Theory and p¡isma mstruccwn contra la que Intelectualmente se rebela. Pero si los innovadores
p. 399). Y que la efectividad de las reglas jurídicas, antiguas o nuevas, no pued originales no logran incorporar en sus doctrinas tanto como en sus prácticas la fuer-
medida simplemente por la cantidad de veces que los agentes oficiales actúa: t.a vital [life-power] de las escuelas anteriores, incluso cuando ataquen el falso énfa-
acuerdo con ellas. !bid., y American Economical Review, 15, p. 682. En sis de estas últimas Y sus implicaciones, aquellos que hayan sido novedosamente ins-
efectividad ideal no se alcanza hasta que los oficiales no tengan que actuar en truidos en la nueva escuela serán insensatos dados a la exageración.
luto. Pero si son el tipo de reglas que coincide más o menos con una práctica 38. ¿Podría insistir de nuevo en el punto de que «moralidad popular» significa
gua y comúnmente establecida (mores) se vuelve un problema serio el hecho de ·a menudo realmente que hay por lo menos tantos sub grupos como variedades impor-
qué punto tenemos en estos casos efectividad de la regla jurídica, o del tantes con detalles concretos dentro del grupo principal?
miento oficial ocasional referente a la regla. Contrástese con el caso
opuesto: toda una línea de actividad cuyas unidades están preparadas para
no seguir los lineamentos ahora prescritos, según sentencia en un caso test
damente escogido. Lo que es más importante no es el comportamiento de los
oficiales, aislados, sino el comportamiento de los agentes oficiales en su
con el de la gente común pertinente.
[Llewellyn se expresa aquí mediante los conceptos del sociólogo noJrte!tm¡~ric:
W. G. Sumner folkways y mores. Véase Folkways- A Study of the .:~oc:zo/()l!
lmportance of Usage, Manners, Customs, Mores and Morals (1906), Mentor
1960, pp. 33, 42-43: «Los folkways son inconscientes, espontáneos, no ''~"'''rcliinn.4~
Nunca sa sabe quién guía su manejo, aunque debemos creer que el talento
siempre $U liderazgo»; «Los mores son los folkways, incluyendo las ge11eralizac:iort
éticas y filosóficas así como el bienestar público que éstos persiguen, que está
rente en ellos, a medida que se desarrollan». (N. del t.)]
36. Lo que se espera en la vía de la generalización debe producirse a
una nueva síntesis de estos estudios particulares, una vez los tengamos.
tanto, tenemos nuestro sentido común y la comprensión que la tradición nos
legado de algunas de las regularidades del comportamiento oficial, y poseemos
bién suficiente capacidad tradicional de predicción, influencia, manejo de la
ta oficial o de cualquier otra, como para situarnos más allá de una 'moda,
aprendemos más.
37. Es en esta misma línea, cuando la conducta se ha convertido en el
atención, que experimento profundamente la imprudencia de poner excesivo
en las reglas, los conceptos, las ideologías, y los estereotipos o pautas •u~:ulllgu;u
Estos últimos, tal como los tenemos, son por sí mismos confusos, desviantes,
cuados para describir o explicar. Pero una ciencia del derecho que fuera
prácticamente no habría podido ser construida en términos de estos últimos
no hubieran contenido un buen núcleo de verdad y de sentido. En efecto, no
la ideología-precepto de la ciencia del derecho la que de hecho funcionaba, sino
práctica que la ciencia del derecho reflejaba sólo parcialmente. Pero una de las
que el estudio sociológico debería hacer para el avance de la ciencia es enseñar
defensores de la nueva perspectiva a no desechar en bloque la antigua ""''ronPrtív
contra la cual se rebelan. La rebelión indica inadecuación en la antigua. No
que la antigua no tuviera una sólida base. El mero hecho de su existencia, de
pudiera emerger y seguir existiendo, pone de manifiesto que la tenía. Si 11u'"'""m
294 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
KARL N. LLEWELLYN
HOLMES
Los hombres son el· reflejo de las instituciones. 1 Los
son hechos por las instituciones en cuyo seno han crecido, las
tuciones que han absorbido total o parcialmente, y que ellos han
construido en una personalidad individual. Pero a algunos nn1m ....
les ha sido dado constituirse ellos mismos en institución. Holmes
el reflejo de y encarna a Norteamérica.
En un mundo gobernado por el dólar, resulta extraño en1;:or1tn1r
se con un juez asociado, uno de los nueve, y no el presidente titu-
lar, honrado y reconocido en el momento de su muerte como el
ciudadano más distinguido de su país. Es extraño encontrarse con·
que un Presidente hace un llamamiento a la nación para que presen-
te sus respetos a un magistrado que ya no está en su puesto.
extraño encontrarse con que la senda del austero Tribunal ,~......1f'•
incomprendido, mal entendido o ignorado) se convierte en el objeto
de admiración y afecto de un pueblo. Un pueblo formado no por
juristas, sino por hombres de la calle. 2 Una senda seguida sin ningu~
na voluntad de exhibición, sin ostentación. 3
En parte, sin duda, esto es accidental. La edad forma parte de
la esencia de una institución nacional. Y este hombre llegó a viejo.4
Pero ¿cuántos hombres que llegan a viejos lo hacen con tanta
energía? ¿Cuántos mantienen vivo su interés por los «novatos»?
¿Cuántos alumbran el espíritu de uno de ellos en particular hasta
hacerlo brillar? Ha llegado la hora de rendirle tributo. Y el tributo
se extrae mejor de la experiencia que o atempera, o glorifica.
Un ejemplo de cada cosa. Cierto joven cachorro llega a la edí:
torial de una revista de derecho. Llama a una estenógrafa. Escribe
a Holmes para pedirle una contribución. La carta es institucional.
Karl Llewellyn, «Holmes», Columbia Law Review, 485 (1935), con una biblio-
grafía de Lawrence R. Eno sobre Holmes. Reeditado y revisado por el propio Lle-
wellyn en Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, The University of Chicago
Press, Chicago y Londres, 1962, pp. 513-519. © The University of Chicago Press.
Traducción castellana de Pompeu Casanovas.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 295
purante décadas todos nosotros la hemos enviado como nuestra pri-
mera carta. La respuesta no es menos institucional: Holmes declina
el encargo. Lo declina de su propio puño y letra, a pluma. Una
tradición absurda; sin duda la máquina de escribir ya ha sido inven-
tada. Pero una tradición cuya aplicación levantaba el ánimo incluso
cuando avergonzaba, porque el magistrado del Tribunal Supremo
Holmes había encontrado tiempo, cada vez, en su negativa, para
convertir la carta en algo personal para este joven león al que nun-
ca había visto. Otro novato al que había despertado a la responsa-
Á bilidad, y a la majestad, de una cultura antigua. El hombre vivía en
la creencia de que ser un caballero de Massachusetts le exigía a sí
mismo, a costa de cualquier sacrificio, el ser un caballero de Mas-
sachusetts. Tampoco cabe confundir su puño y letra5 con este otro
rasgo antiguo de tradición y de personalidad que nunca puede resul-
tar anticuado: la paciencia, la habilidad, que ha convertido cada
carta existente de Holmes en única -ya sea por experiencia o por
inspiración.
El otro asunto: por sugerencia de Morris R. Cohen, * tanto esta
revista [Columbia] como la de Yale se unió a Harvard en la celebra-
ción de su noventa cumpleaños. Nunca antes en mi docencia había
visto tanta brillantez como en aquel trabajo, y en el trabajo del
hombre que se suponía que debía agasajarse. Los profesores y los
estudiantes editores concibieron conjuntamente la ocasión como un
acontecimiento nacional, propusieron a una de las mayores cadenas
radiofónicas (¡comerciales!) esta fantástica idea, y la vendieron ... 6
Holmes habla a la juventud. Únicamente si alguien se ha vuelto
demasiado insensible a la juventud puede encontrar extraña la espe-
ranza de este joven sabio de avanzada edad.
Esto es lo que me induce a creer que Oliver Wendell Holmes no
ha hecho más que empezar a ser una institución. Aquellos que sos-
* Morris Raphael Cohen (1'880-1947) es uno de los filósofos norteamericanos
más influyentes y de más amplios intereses de la primera mitad del siglo xx. Escribió
sobre lógica, matemáticas, filosofía de las ciencias sociales Uunto con Ernst Nagel),
ética Y filosofía política. Los realistas se reconocían en su obra tanto por su vertiente
pragmatista y su talante político liberal como por el interés que el filósofo mostró
por la teoría jurídica. Enseñó también esporádicamente en la Columbia Law School
(así como en Yale y Harvard, entre otras muchas), pero en la época en que ocurrió
el episodio que Llewellyn relata, Cohen era profesor de matemáticas en el College of
the City of New York. (N. del t.)
296 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
tienen 7 que no dejó huella -salvo quizás en personas individuales-~
sólo tienen que mirar al futuro. La huella está allí. Está aún ·
miéndose. «Un ideal válido, pero imperfectamente realizado»,
bió Yntema haée cuatro años. 9 Un ideal en estado de realización:
trabajo manda el futuro». Es por causa de Holmes, casi ~-~·~"'''""l•lLe;.
de Holmes, que ha quedado completamente abierto el derecho de es~
tos Estados Unidos. La gruesa cáscara calcinada del tiempo se
partido para siempre.
Fue en 1881 cuando apareció la serie de conferencias
The Common Law -asentando el contrato en términos de a:s•mc:1on
de riesgos, distribución de riesgos; clarificando la «imprudencia
meraria» [malice ajorethought] en términos de previsibilidad
nable; mostrando los elementos revueltos de la historia, la moral
la administración en el terreno de los daños. Fue en 1896 "'u'"ll\.ILu
formuló para el analista la regla del «ácido cínico», y -en la
ma conferencia- formuló para el reformador o el juez la necesaa<td
de antecedentes sociales y económicos. w Pero diez años más
Carter enseñaba aún en Harvard que la ley no es sino ... ..,.,.., . .,u..~¡
por los jueces. 11 En 1914 a Corbin le incomodaba Law and the
ges, que decía única y solamente que el derecho cambiaba, y
los tribunales, lentamente, lo cambiaban. Aún en 1924 escuché a
abogado, por cuya capacidad técnica cualquier jurista debe
un profundo respeto, decir: «El Magistrado Holmes es un hombre
capaz, experimentado, ingenioso, encantador -'-iY demasiado
groso!» : 2 Todavía hay entre nosotros carterianos y
alarmados como ellos. Sin embargo, progresa la total apertura.
pecto a la vieja enseñanza, ya no es una herejía argumentar que
jueces tienen un poder «molecular» de crear derecho
power}. La gente ha aprendido esto de Holmes. 13 A pesar de
esfuerzos del American Law Institute, a pesar de su letra ·
vacía de casos, ya no es una herejía argumentar incluso que no
ninguna omnipresencia generadora en los cielos, sino que la
dera medida del derecho para el hombre involuntariamente sometí-·.
do a control es: ¿qué es lo que, en particular, uno puede o
hacer sobre este asunto, aquj_y ahora? Ya noes una herejía n~-~~o .......
plar el derecho constitucional como el campo en donde las
económicas, los prejuicios y las personalidades juegan al derecho, a
la política y al arte del gobierno [statesmanship] al mism~ t~e~po
en un juego intrincado y semiescondido; con el nuevo JUlClO
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 297
S ottsboro y la privación del derecho de sufragio [disinjranchise-
cent] en Texas emergiendo de una sola sesión con el equilibrio «de-
~do» [in «due» balance]. 14
Tampoco nadie, a excepción de Hale,* ha afirmado con tanta
elocuencia las obligaciones sociales impuestas por la función judicial.
He intentado ver al derecho como un todo orgánico. También
he intentado verlo como una reacción a la tradición, por una parte,
y a las necesidades y deseos cambiantes de una comunidad, por otra ...
He considerado las tendencias y deseos actuales de la sociedad, y he
intentado darme cuenta de que sus diferentes partes quieren cosas
diferentes ...
Intentó ver estas cosas «con una luz fría». Con la conclusión, tanto
.· . para la tradi~ión como pa~a el presente, de que «las guías más sa-
•bias no son smo pobres gmas». 15
No. El trabajo de Holmes, aunque inacabado, está acabado;
aunque por hacer, está ya hecho. Inacabado, porque toda una futu-
ra generación debe ser aún educada en su perspectiva, antes de que
esta perspectiva pueda controlar el derecho. Acabado, porque ya
no se necesita nada más para esta educación; él solo, Holmes, ya ha
alzado para nosotros a suficientes hombres con el pleno deseo de efec-
tuar este levantamiento. Está por hacer, porque el personal de cual-
quier Tribunal (en la medida en que el mero olfato determina la cons-
. como puede propiamente determinar los casos civiles
puede bloquear -y lo ha hecho ya- la lucidez. Está he-
tho, porque Holmes ha dado la visión a todo hombre que tenga ojos
para ver. Ha dado al derecho norteamericano, privado o constitucio-
-nal, la llave técnica para su saneamiento y autosaneamiento: ¡Mira!
¡Ve! ¡Muévete! La necesidad de ver; el espacio para moverse, pero
siempre en consonancia con la tradición. Una llave. Está tan claro
·como urgente es el trabajo.
No deseo que esto se convierta en mero elogio. Creo que un
hombre se ve mejor cuando es visto también como un hombre, uno
de entre la tribu de los Horno, sólo sedicentemente sapiens. Le
encanto a la observación del joven Holmes de que el derecho
• de prescribir radica esencialmente en el hecho de persona y cosa,
• Llewellyn se refiere al economista Robert Lee Hale, con quien coincidió en
~'••·'"·''··-·'-'
a quien los realistas consideraban próximo. (N. del t.)
298 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
conjuntamente, el hecho de que el viejo Holmes, en su retiro,
descubierto «perdiendo» la mitad de su biblioteca -que había
mado prestada de la Biblioteca del Congreso, préstamo
desde el momento en que los libros se cruzan en el camino de
emotivo poseedor. Le añade significación a estas cartas, cada
de las cuales es una verdadera joya, el descubrimiento de que
treinta por ciento de este humor oral radicaba en la fácil
perezosa- yuxtaposición de alto oficio judicial y profanidad, 0
edad y juventud. Le añade gloria al valiente luchador por los
chos humanos y las necesidc;tdes sociales el descubrimiento de
tampoco estaba interesado en ellos; pero podía luchar por
¡y luchó! Este hombre para quien la pintura moderna era un
drio» [«bottle of guts»];* para quien el Veinte de Caballería de
sachusetts fue toda la vida un símbolo de lo Mejor; quien, por lo
sabemos, prescindía de los expedientes [records] mientras realact:abri
sus votos particulares; 16 a quien le gustaban las novelas francesas.
dejaba sin digerir las auténticas obras de economía y de "v'~'u"""'"
que él mismo había proclamado que eran guías necesarias; este
bre que a veces respondía con una frase más que con un ¡.¡.;;J¡l::.i:lllluer
to. 17 ¿Por qué cala tan hondo, por qué se nos humedecen los
cuando pensamos que se nos ha ido?
Porque era humano. Porque hacía sentir a ese secretario
do por una copa durante la mañana, no sólo que esto era una
gresión de las normas, sino que el Magistrado se hubiera
contento de transgredidas con él. Porque todo el mundo aprecia .
una mujer adorable, y no Holmes únicamente.** Porque la sal ··
en el ingenio.
Las cartas; el hastío; la valentía considerada al punto como·
lugar común para el caballero y como la base de la vida; el
cimiento del homenaje como simplemente debido; el fin y la
en la mayor parte de sus contactos personales, la mordaz y ::.uuta1u1
ironía en unos pocos; el desapasionamiento y la falta de interés
las cambiantes fases del mundo; el pago al contado a cualquier
cio exigido por el mantenimiento de un ideal -en esto Holmes
* La expresión original de Holmes es «un pote de tripas»: en s/ang, algo
pulsivo, indeciblemente malo. (N. del t.)
** Cabe anotar que una alusión semejante corresponde a uno de los
bien documentados del carácter del propio Llewellyn, pero no de Holmes. (N.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 299
n hombre de Ancien Régime. Pero sin su crueldad: para este no-
~le, los débiles tenían derechos.Sin su irresponsabilidad social: «Me
usta pagar impuestos. Es el precio de la civilización». Este país era
;u heredero ab intestato.
pero esto no es suficiente. Ni tampoco es el meollo del asunto.
No estamos tratando con ningún bon vivant, ni con un simple buen
tipo o maestro del lenguaje; ni tampoco con un mero, aunque gran,
aristócrata. Claro, devastador, magnífico, se yergue como el ciuda-
dano más distinguido de Norteamérica. Un caballero y un soldado
que incluso en la orgía de los años setenta supo desarrollar un ca-
mino hacia el bienestar público y la integración privada _no mu~ho
después de que Adams tuviera la destreza de hallarlo. 18 El es qmen
ha conducido el derecho norteamericano hacia el futuro. Sea por
medio de su encanto, o de su persistencia; sea por medio de su
estilo o de su esperanza -los usó todos-, Holmes abrió la puerta
de par en par. Y la puerta permanece abierta.
Entonces la Muerte se inclinó sobre él y le susurró al oído: ¡Vive!
Ya he llegado.
NorAs
1. Para la influencia que Holmes tuvo sobre otros hombres, por su rango, por
el arte supremo con el que distribuyó sus cualidades en una vida tan rica y poderosa
como un tapiz oriental antiguo, véase Book Review, Columbia Law Review, 31 (1931),
P. 902; para su lugar en la historia del pensamiento jurídico norteamericano, y el
papel de lo occidental en el conjunto, véase «Ün Philosophy in American Law»,
University of Pennsylvania Law Review, 82 (1934), p. 105. Véase también «Put in
His Thumb», 108 (1935).
El mejor estudio sobre su trabajo en derecho constitucional es el de Frankfur-
ter, en «Mr. Justice Holmes» (1931), 46; el mejor collar de las concisas joyas de tres
palabras es el de Wigmore, ibid., 212 [Llewellyn se refiere aquí a las famosas frases
sintéticas de Holrnes (N. del t.)}; la mejor apreciación de su personalidad es la de
Elizabeth Shipley Sargent, ibi(l., 183. No existe ninguna biografía satisfactoria. Tam-
poco está en prensa ninguna colección de anécdotas, pero Frankfurter ha prometido
reunirlas y someter el resultado a la autentificación, suma y enmienda de los secre-
tarios y otros amigos. Existe ya una mitología en circulación. Debería incluirse. Pero
no debería ser confundida con su fundamento histórico.
Escribir sobre Holmes por segunda vez causa una profunda incomodidad: seguir
la serie de artículos de Frankfurter, Laski, o Cohen. O este. Un hombre ya ha sido
exprimido en su primer escrito para dar más que lo que tenía para dar. Contrástese,
por ejemplo, Hughes, The Supreme Court of the United States (1928), con Hughes,
«Mr. Justice Holmes», Harvard Law Review, 44 (1931), p. 677.
300 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
[Este es el segundo artículo que Llewellyn dedicó al juez. El primero es «M J
tice Holmes», una recensión del libro del mismo título que Felix Fran~f Us-.
(1882-1965) -también magistrado del Tribunal Supremo- escribió sobre él .:~er •
Columbia Law Review, 31 (1931), p. 902, reed. en Karl N. Llewellyn Jurispru.d ease ·
· . ' ence ·
op. czt., pp. 507-512. Ohver Wendell Holmes (1841-1935), republicano de Mas h •.
setts, fue nombrado magistrado del Tribunal Supremo por el presidente Th sadc u-
.. eo ore
R oosev~1.t y permane~10 en su cargo desde. !902 a 1932. En esta fecha, y por
mendac10n del propiO Holmes, le suced10 en el puesto Benjamín N.
(1870-1938), demócrata de Nueva York, nombrado por el presidente republicano
ver. La obra escrita de ambos jueces -y sobre todo su actitud práctica en ]a
del criterio independiente del juez respecto al gobierno- es conocida como
activism, y está en la base de los escritos iusrealistas. Debe matizarse ahora el
de Llewellyn sobre la falta de biografías. Véanse Francis B. Biddle, Mr. Justice
mes, Scribner, Nueva York, 1942; Francis B. Biddle, Justice Holmes, Natural Law
a~d the. Supreme Court, Macmillan, Nueva York, 1961; Mark de Wolfe, Howe, Jus.
tzce 0/zver Wende/1 Holmes, 2 vols., Belknap Press, Cambridge, Massachusett
1957-1963. (N. del t.)] s,
2. Esto es una cosa sorprendente. Cada oficio honra a su maestro
Léase la lista, desde Coke a Cardozo. Sin embargo, también los no artesanos se..
conmueven por H o1mes. L os no artesanos, naturalmente, lo comprenden mal. Pien~\
san que el venerable conservador fue un radical, porque mantuvo la objetividad d ·.·•.
negarse a sustituir su juicio por el de la legislatura. Incluso ... la mejor Bar incu"i;
en el mismo error.
El Gran Disidente fue conocido, como suelen serlo siempre los hombres, por su
trabajo crucial. Está fuera de la cuestión que no le gustó esta denominación. ·Cómo·
podría haberle gustado? Cuando él disentía no era por gusto, sino por sus co~viccio­
nes puritanas -aunque había un toque de joven perversidad que operaba también:
sus votos particulares [dissenting opinions] no estaban destinados a poner a salvo sus
propias manzanas del cesto de las podridas. Concurrir un centenar de veces en ma-
terias rutinarias no es sino dar cuerpo a la Gran Disidencia que importa. El último
artículo de Cohen sobre Holmes es notable por su claridad acerca de esto. <dustice
Holmes», New Repub/ic, 82 (marzo de 1935), p. 206.
3. Sin la ostentación conocida en estos días como «publicidad». Dentro de un
estrecho círculo, Holmes lo mostraba -y le gustaba. Su lengua y su pluma
gráciles como un gato; su alma, vanidosa. No me refiero a la vanidad, «la» vanídad
del Eclesiastés; la vanidad de Holmes era un sano placer de chiquillo por el auténti~
talento; era «¡Mamá, mira lo que yo he hecho!»- y «lo que he hecho» siempre
valía enormemente la pena verlo.
Dentro de un círculo muy estrecho. Porque estaba bastante contento de no ser
leído, de ser incomprendido, siempre que el trabajo le resultase gratificante a él como
arte. «Sólo un hombre entre mil entenderá lo que quiere decir», decía el secretario.
«Muchacho, este es el hombre para quien estoy escribiendo.» Esto no es ostentación.
Es lucirse. Un poco perverso. Y bastante glorioso.
4. Estaba orgulloso de su edad. Tan orgulloso como de sus antepasados o de
su historial militar. Fue un giro de su enfermedad el que lo privó por días de cele-
brar su cumpleaños número noventa y cuatro.
5. En los últimos añ.os, era más probable que las cartas procedieran, aún de pullo
y letra, de sus secretarios. Algunas veces, incluso entonces, con un toque holmesiano.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 301
El caballero de Massachusetts lo era algunas veces demasiado: «Una vez me arries-
ué a comprar un libro de segunda mano. Y cuando lo abrí, ¿qué creen ustedes que
gncontré? ¡Un pelo!>>. Esto por parte del mismo continuum corporal que había redac-
. 1ar en el caso Abrams, cuando las presiones que intentaban alcan-
e¡ado el voto partlcu
zarle estaban atacando a su mujer: «Querida, hay algunas cosas acerca de las cuales
incluso la bienamada de un hombre no debe cruzarse con la conciencia de su marido».
[El caso Abrams vs. United States, 250 U.S. 616 (1919), originó uno de los más
famosos votos particulares de Holmes. En el ambiente de la primera guerra mundial,
]os acusados -unos trabajadores inmigrantes de la ciudad de Nueva York de origen
ruso- fueron hallados culpables de «incitar, provocar y animar a la resistencia con-
tra Jos Estados Unidos» y de «impulsar, incitar y abogar por el cese de la produc-
ción de artillería Y munición necesaria para la continuación de la guerra». Fueron
condenados por difundir libelos ilegales y por conspiración. Holmes -junto con
Brandeis- disintió del veredicto final de la mayoría agrupada en torno a la opinión
del juez Clarke. Su voto se basaba en la defensa de la libertad de expresión conteni-
da en la Primera Enmienda de la Constitución: « ... cuando los hombres se dan
cuenta de que el tiempo ha minado sus convicciones combatientes, pueden llegar a
creer, incluso más de lo que creen que es el auténtico fundamento de su propia
conducta, que el bien final deseado se alcanza mejor mediante la libre comunicación
de las ideas -que la mejor prueba de la verdad es el poder del pensamiento de ser
aceptado en la competición del mercado, y que la verdad es la única base sobre la
cual sus deseos pueden llevarse a cabo con seguridad. Esto, de todas formas, es
la teoría de nuestra Constitución. Es un experimento, como toda la vida es un expe-
rimento». Véase Gerald Gunther, University Casebooks Series, Constitutional Law
(1937), The Foundation Press Inc., Library of Congress, 1985, p. 994. (N. del t.)].
6. Este programa tuvo lugar en los días en que las cadenas de radio entendían
que esto tenía valor. El joven Herbert Wechsler, el editor en jefe de Columbia, fue
el hombre de la idea y el negociador. «¿Y quién pagará por esto?», preguntó el
ejecutivo de la cadena. «¡Usted pagará por esto!» He aquí otra gran tradición, la de
la revista de derecho norteamericana. [Nota en Llewellyn de la edición de 1962.]
7. Así, casi, M. R. Cohen, supra, nota 2.
8. Estaban los amigos. Estaban los colegas. (Stone, después de casi cinco añ.os
en el tribunal: «La mayor parte de lo que sé procede de cierto anciano caballero».)
Estaban los investigadores particulares que le enviaban artículos o libros, y que se
sentían fortalecidos en el acto. Estaba la sucesión de secretarios. Aunque tenía cerca
de sesenta añ.os cuando constituyó el último tribunal, Holmes tuvo aún la volun-
tad de formar a un novato durante un año de trabajo del Tribunal Supremo de los
Estados Unidos de América. Uno se pregunta si esta tarea particular no era en parte
una compensación de la culpa por haber partido tan abruptamente de la Harvard
Law School para ocupar el estrado. Ni tan siquiera Holmes pudo verse libre del
impacto de una personalidad como la de Ames.
Pero la motivación es indiferente para el precedente. Brandeis y Stone lo llevan
adelante. También ellos son·educadores. Taft·se les unió. Hughes, no. Cardozo añ.a-
dió un aspecto nuevo y atractivo: los secretarios, no de mi escuela, sino por rotación
de todas las escuelas con las que me he relacionado de cerca.
[Considérese en qué medida esta tremenda contribución a nuestra forma de juz-
gar y a nuestra forma de aprendizaje ha llegado a extenderse por todo el país: la
invención de Gray, que Holmes configuró; la feliz siembra de Frankfurter.]

302 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
9. «Mr. Justice Holmes' View of Legal Science», Ya/e Law Journal, 40 (1
pp. 696, 703.
10. «Path of the Law», Co/lected Legal Papers, 167 (1921).
11. Law, lts origin, Growth and Function (1907).
12. John Hardin, de Newark. [Nota de Llewellyn en la edición
13. O, de segunda mano, por ejemplo, de Cardozo.
Uno de los éxitos de Holmes (indirecto, pero clamoroso) es la sucesión d
dozo. Dos neoyorquinos. ., -uno de ellos magnífico- y un judío ya estab ane
es t ra do. E n esta sltuaciOn, un senador republicano del Oeste visitó a un
republicano. del Oeste, para aconsejarle en su elección el nombramiento del
sucesor poszble (aunque resultaba que este sucesor era judío, demócráta y de
York).
. , 14. El mece_nazgo puede construir un aparato, dentro o fuera del tribunal.
siderense los posibles efectos de la asignación de opiniones. En parte, este
asunto de seguridad: la redacción de Roberts, por ejemplo, será debidamentees
dente. Pero, en parte, un hombre puede ser pretendido y movido por la on,nrt'"";""
de hacerse con una reputación. Así, Holmes, cuando tuvo ocasión, como matgís:triú
presidente [Senior Justice] de presidir, lanzó al entonces junior a labrarse una
tación con el caso Maple Flooring. Uno no piensa que esto sea un accidente.
tampoco es algo con lo que pelearse. Pero el dicho de Polonio «No ensombrezca
palma con el espectáculo» tiene una dudosa aplicación a un nuevo camarada s
voto en un tribunal dividido se necesita.
Contrástese el realismo de este modo de proceder (o también el senun·ealism
del caso Duplex Printing) con la aproximación del Tribunal a los partidos
en Texas.
15. Estos son fragmentos captados cuando un manuscrito no publicado de
m~s fue leí_do en voz alta. Las migajas azuzan el hambre. Los mandatos para
mismo de Sir Matthew Hale aparecen en 2 Campbell, Lives of the Chief Justices,
(3. a ed. 1874).
16. Pero esto era una elección de trabajo. Es notorio que Holmes ahorraba
día de lectura de expedientes, solamente para emplear dos o tres en la c.n·n.<trnc•,.;;;.~:
de una opinión que fuera satisfactoria. La referencia en particular procede de
relato de Taft, referido en The Common Law Tradition, en la p. 21.
17. Pero las frases se dirigían a un propósito, y al pensamiento ya erectuiado
, 18. Ho~mes hubiera podido ser un Adams. En cultura, si no en genes,
su !mea esenciaL Pero ¿cómo hubiera podido ser un Adams? Tenía encanto, e
[Llewellyn se refiere a John Quincy Adams (1767-1848), también
Massachusetts, hijo mayor del segundo presidente de Estados Unidos, John
(1735-1826), y él mismo sexto presidente (1825-1829). J. Q. Adams fue un
antiesclavista y defensor de los derechos humanos, aunque personalmente poseía
carácter seco y austero. (N. del t.)]
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 303
MI FILOSOFÍA DEL DERECHO
pienso en el derecho, en un sentido, como una forma altamente
.· especializada de control social en una sociedad organizada y políti-
camente desarrollada -un control social mediante la sistemática y
. aplicación de la fuerza de una sociedad como esta. En
. éste sentido es un régimen [regime], el régimen que denominamos
·.:·. •· orden jurídico [legal order]. Pero este régimen opera de un modo
sistemático y ordenado porque existe un cuerpo de bases autoriza-
'~'! das o guías para su determinación que pueden ser usadas como re-
. ;.:glas de decisión, como reglas de o para la conducta, y como bases
,,para la predicción de la acción oficial; o que pueden ser contempla-
. das por el mal hombre, cuya actitud ya fue sugerida por Holmes
como un medio de contrastación, ** como amenazas de una acción
Roscoe Pound, «My Philosophy of Law» (1941), en My Philosophy of Law.
. of Sixteen American Scholars, publicado por la Julius Rosenthal Foundation,
,,,,,Northwestern University, 1941. Reeditado en Clarence Morris, ed., The Great Legal
· Y,'phi/osophers, University of Pennsylvania Press (1959), Filadelfia, 1979, pp. 532-
.... S37. Traducción castellana de Pompeu Casanovas.
• * Roscoe Pound (1870-196"1-) se graduó en botánica por la Universidad de Ne-
. , braska (Ph. D., 1897), y estudió posteriormente derecho en la Universidad de Har-
'':.vard. Ejerció de abogado y empezó su carrera académica en la Nebraska State Uni-
',versity (1892-1903). Como botánico, dirigió durante diez años la catalogación del
'estado de Nebraska, descubriendo un hongo hasta entonces desconocido al que de-
nominó Roscopoundia. El campo en el que logró sus mayores éxitos, sin embargo,
. .fue el del derecho. Ocupó diversos cargos institucionales [de 1901 a 1907]. Enseñó
en la Universidad de Chicago antes de hacerlo en Harvard (1910-1937), donde fue
decano de la Facultad de Derecho (1916-1936). El texto que aquí reproducimos fue
publicado originariamente por la Julius Rosenthal Foundation en 1941. Constituye
una síntesis de la particular concepción filosófica de su autor, desarrollada en textos
de interpretación de la tradición del pensamiento jurídico, y de la sociología del
derecho. Véanse The Spirit of the Common Law, Marshall Jones, Boston, 1921;
lnterpretations of Legal History, Macrnillan, Nueva York, 1923; Social Control
Through Law, Yale University Press, New Haven, 1942. (N. del t.)
** Otra vez la conocida imagen del «mal hombre» contenida en The Path of
the Law (1887). Para una reproducción del mismo, véase en este volumen (pp. 244-
293) el artículo de K. N. Llewellyn, «Una teoría del derecho realista: el siguiente
paso», n. p. 262. (N. del t.)
304 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
oficial que él debe tener en cuenta antes de actuar o abstenerse
actuar. Además, opera mediante un proceso judicial y un ,_."-'"''"''"'
administrativo, que también recibe el nombre de derecho: un
sarrollo y aplicación de estos fundamentos de autoridad 0 de
guías para su determinación mediante el empleo de una técnica
cibida, y por lo tanto autorizada, a la luz de ideales recibidos y Por
lo tanto autorizados. La idea de sistema, orden y previsibilidad
detrás de cada significado que se ha dado al término derecho
todo aquello que los juristas analíticos denominan los usos análogos
del término-,* y yace detrás de cada aplicación del término
la reciente aparición de ideas absolutistas que aplicarían el --••»U>Jlll
a todo lo que hacen aquellos que detentan los poderes de una
dad políticamente organizada simplemente porque lo hacen, sin
portar cómo.**
De este modo, cuando uno se pregunta cuál es la tarea del
cho, cuál es la finalidad a la que se dirige este régimen que es
tenido por sociedades políticamente organizadas, que ajusta
nes y ordena la conducta mediante un proceso judicial y administra.
tivo, y que funciona mediante el empleo de un cuerpo de prc~ceotc•s'
reconocidos o establecidos; cuando uno se pregunta cuál es la fina-
lidad de este régimen que es aplicado por medio de una técnica de
autoridad a la luz de ideales de autoridad; cuando uno se nr¡•crnnt.,-
a sí mismo para qué sirve toda esa complicada maquinaria, la res-
puesta debe ser que, al final, sea lo que fuere, el derecho, en la t 0 •
talidad de sus tres significados, es una forma especializada de la -
finalidad del control social. Pero no podemos ignorar la pregunta,~
por difícil que resulte de responder y por difícil que pueda ser
• Esta es una clara alusión al modo como John Austin planteaba la definición
de «derecho» en la «Primera Lección» de The Province of Jurisprudence Determi-
ned. Véase en este volumen (pp. 178-201). (N. del t.)
•• Alusión a los realistas. Llewellyn había escrito en The Bramble Bush (1930),
parafraseando el dicho de Holmes: « ... Este hacer algo respecto a los conflictos, este
hacer algo razonablemente, es el asunto del derecho. Y la gente que tiene a su cargo
este quehacer, ya sean jueces o comisarios, o administrativos, funcionarios de prisio-
nes o abogados, son los agentes oficiales de la ley [officials of the law]. Lo que estos
agentes oficiales hacen respecto a los conflictos es, según mi criterio, el derecho
mismo [the law itself) .» Esta frase fue muy discutida, y en la segunda edición de
1951, Llewellyn la matizó en varias ocasiones. Véase The Bramble Bush. On Our
Law and Its Study (1930), 1951, 1989, Oceana Publications Inc., Nueva York, p. IX.
(N. del t.)
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 305
determinar el alcance de las implicaciones de la respuesta. Así, las
'deas recibidas a guisa de respuesta, tradicionalmente establecidas,
:on un elemento importante en los fundamentos recibidos o guías
para la solución de conflictos y son decisivas en la elección de los
puntos de partida para el razonamiento jurídico, la interpretación
de preceptos jurídicos y la aplicación de criterios [standards] ju-
rídicos.
Un tipo de pensamiento filosófico hoy dominante, procedente
de la epistemología kantiana, nos dice que no podemos responder
esta cuestión.* No hay duda de que no podemos responderla de
forma absoluta. Pero el derecho en todos sus significados es un
asunto práctico. Si no podemos dar una respuesta que sea absoluta-
mente demostrativa para todos y completamente convincente para
el filósofo, esto no significa que no podamos tener un buen ante-
proyecto para desarrollar lo que intentamos hacer, y no significa
que no seamos capaces de elaborar una buena aproximación prácti-
ca a lo que buscamos alcanzar. Hay muchas actividades prácticas
cuyos postulados no resisten ningún examen crítico de tipo lógico si
les solicitamos una absoluta correspondencia de los fenómenos con
la teoría, pero que, sin embargo, sirven muy bien a sus objetivos
prácticos. Si, como se enseña ahora, vivimos ~n un universo curvo
en el cual no hay planos ni líneas rectas, ángulos rectos ni perpen-
diculares, esto no significa que debamos dejar de levantar planos
que cumplen perfectamente con su papel sobre la base de tales pos-
tulados. Si no podemos realizar una demostración irrecusable de la
finalidad a la que se dirige en la práctica el orden jurídico, si no
podemos alcanzar completamente este objetivo, la historia de la ci-
vilización muestra que podemos efectuar una aproximación prácti-
ca cada vez más ajustada, y que esto es asi porque el orden jurídico
y el cuerpo de sus fundamentos de autoridad o las guías para su
determinación han sido capaces de desarrollarse y mantenerse por sí
mismos.
Lo que tratamos de hacer y debe hacerse en una sociedad civili-
zada es ajustar las relaciones y ordenar la conducta en un mundo
• Parece que la alusión se dirige a la teoría pura kelseniana. Pound fue uno de
los máximos valedores de Kelsen en Estados Unidos cuando éste abandonó Alema-
nia en 1939. En el momento de escribir My Philosophy of Law, Pound había pro-
porcionado un puesto académico en Harvard al pensador alemán. (N. del t.)
20. - CASANOVAS
306 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
donde los bienes de existencia, el objetivo de una actividad libre y
los objetos sobre los que ejercer esta libre actividad son limitados
y donde las demandas acerca de estos bienes y de esta actividad '
infinitas. Ordenar las actividades de los hombres en su esfuerzo para '
satisfacer sus demandas de manera que permita la satisfacción de
mayor parte del esquema general con el menor gasto y fricciones ·
posibles no ha sido meramente aquello por lo que los legisladores
tribunales y juristas han estado luchando, sino que ha sido tam '
afirmado por los filósofos de una u otra forma como lo que
ríamos hacer. La vida según la naturaleza o medida por la r<l·•"'~···'
(esto es, de acuerdo con un ideal según el cual el hombre''"'"~~·~.--­
busca solamente aquello que como tal debería tener, y deja para los
demás aquello que ellos deberían tener) es la que reconcilia las vo-
luntades de los hombres libres en acción mediante una ley universal
.Que otorga a cada cual un máximo objetivo de libre actividad,
la que reconcilia lo que habitualmente se denominan instintos en
acción, es la que conlleva un máximo de felicidad, es la que __•..., ....-
ce los deseos de cada cual en la medida en que son compatibles con
los deseos de todos. Estas son distintas maneras de plantear la tarea·
práctica que los tribunales y letrados han ido emprendiendo de for~
ma práctica desde la época en que la aparición de la organización
política de la sociedad llevó a los tribunales y letrados [lawyers] a
ser los agentes del control social organizado.
Si, como deben hacer los letrados, contemplamos el derecho en
todos sus sentidos de forma funcional respecto a su finalidad, y
esta finalidad es al fin y al cabo la finalidad del control social, nues-
tra ciencia del derecho no puede ser autosuficiente. La ética tiene
que ver con otro gran factor de control social que comprende gran
parte del fundamento cubierto por el orden jurídico y que tiene mu-
cho que decirnos sobre lo que los preceptos jurídicos deberían ser y
deberían ocasionarnos. La seguridad que el derecho, en un ajuste
de relaciones, tiene que tratar de mantener continuamente en equi-
librio con la vida individual es requerida en especial grado por el
orden económico, que a su vez es el objeto de otra ciencia social.
No podemos ignorarla en una ciencia del derecho, pero así como
algunos tratan de convertir la teoría del derecho Uurisprudence] en
ética, hay aquellos que quisieran referir todo lo jurídico en todos
sus sentidos a la economía, sin ninguna otra justificación. Además,
está la ciencia de la política. Puesto que el orden jurídico es un
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 307
é irnen de control social mediante una sociedad políticamente or-
r ~zada, la ciencia que organiza nuestro conocimiento de este tipo
~a sociedades no puede ser ignorada, aunque los juristas en el mun-
/ de habla inglesa hayan querido otorgarle una exagerada impor-
oncia en su interpretación de la historia jurídica y en sus estudios
~ las instituciones jurídicas. La sociología se ha embarcado duran-
: cierto tiempo en los estudios metodológicos, y se preocupa más
r demostrar que es una ciencia particular mediante el desarrollo
~~su método particular que no por organizar nuestro conocimiento
del fenómeno de la asociación humana. Pero hace una generación
la ciencia de la sociedad hizo mucho por el derecho y puede aún
hacer mucho especialmente en lo que ha venido a llamarse psicolo-
gía social. La historia no debe ser pasada por alto. La historia de la
Civilización tiene mucho que decirnos sobre el modo en que el dere-
chO ha operado para mantener y extender la civilización, el modo
en que ha surgido de la civilización, el modo en que ha sido adap-
tado a nuevos tipos de civilización, y quizá sobre el modo como a
veces la ha impedido y otras la ha extendido. Finalmente, existe la
''psicología, que tiene mucho que decirnos no solamente sobre las
reclamaciones y demandas de las que debemos ocuparnos para re-
conciliarlas o ajustarlas, sino también sobre las bases de la conduc-
ta que tratamos de ordenar y las bases subyacentes de los procesos
judiciales y administrativos, así como legislativos, mediante los cua-
les se mantiene el orden jurídico y se idean y formulan los precep-
tos mediante los cuales estos procesos deben guiarse.*
Desde la época romana, con la excepción de los juristas analíti-
cos del siglo XIX, se ha reconocido a la filosofía como algo indis-
pensable para el jurista Uurist]. Durante gran parte de la historia
del pensamiento jurídico, la filosofía ha sido mal utilizada para es-
* Este ecléctico abanico de disciplinas responde a la idea de Pound de que las
distintas filosofías del derecho del siglo xrx habían delimitado distintos aspectos par-
ciales del objeto jurídico, sin agotarlo por entero. Véase, en esta misma compilación,
la n. 1 del artículo de Llewellyn «Una teoría del derecho realista: el siguiente paso»
(p. 282). Este mismo punto de vista es perceptible en la organización de Interpreta-
tions oj Legal History (1923), reed. Peter Smith, Gloucester, Mass., 1967. Es de
observar que Pound defendía una concepción del derecho dinámica, distinguiendo
entre cinco «estadios de desarrollo jurídico»: derecho primitivo, derecho estricto,
equidad o derecho natural, madurez del derecho y socialización del derecho. A esta
tipología, añadió luego el estadio del «derecho del mundo» en el primer volumen de
su Jurisprudence, West Publ., St. Paul, Minn., 1959. (N. del t.)
 308 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
tructurar sistemas ideales de preceptos jurídicos con una
validez universal para todas las épocas, lugares y hombres
tiene una tarea de primera importancia en la organización y'
del elemento ideal en el cuerpo de fundamentos de autoridad
guías para su ~eterrninación. Cuando trata de hacer más y, por
parte, proporcwna un plan universal o puntos de partida · ~~ s en nuestra propia lengua pronto nos damos cuenta de que
o cartas de navegación para cualquier tiempo y lugar o, por
parte, nos dice que no podemos hacer nada más que 0
desdoblamiento de una idea por medio de su poder intrínseco
6
órbita de desarrollo según leyes prefijadas, tan fuera de nuestro ·
trol como las revoluciones planetarias, o que nos hallamos
blemente prendidos en una confusión de antinomias
forma tal que no podernos hacer nada más que dejar que las
se resuelvan por sí mismas, el abogado ha aprendido a dejar
seguir al filósofo y proseguir sobre la base de la experiencia
liada por la razón y la razón contrastada por la experiencia..
teoría filosófica del derecho [philosophical jurisprudence] de
glos xvn y xvnr sostuvo que en la ciencia del derecho todo
alcanzarse mediante un puro ejercicio de la razón. La filosofía
el único instrumento necesario para el jurista. La teoría ......a11
"
del derecho [metaphysical jurisprudence] del siglo XIX sostuvo
la filosofía podía demostrar la idea de que se estaba realizando
misma en el desarrollo jurídico o en la órbita de la evolución
dica, pero después de mostrarnos estas vías necesarias de las que
había escapatoria alguna, no pudo ayudarnos. En la actualidad,
cha filosofía del derecho está igualmente segura de que no UV'""'.''"
hacer demasiado para que el derecho en todos sus sentidos
mejor su finalidad. Estas filosofías de la rendición [give-it-up
sophies] y el escepticismo jurídico al que conducen, o al cual
dan e incitan, pueden servir como filosofías del derecho. No son de·
gran ayuda como teoría filosófica del derecho fphilosophical ju.-
risprudence].
Durante el siglo xrx, los juristas se preocuparon principalmente
de tres problemas: la naturaleza del derecho, la interpretación de la •
historia jurídica, y la relación del derecho y la moral.
En relación a la naturaleza del derecho, tal como yo lo veo,
nuestras dificultades radican en los diferentes significados para
que he estado usando un único término. En los lenguajes de Eurq-
pa continental, la palabra que traducimos como derecho [/aw],
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 309
significado para el que no tenemos ninguna palabra en inglés
ne un transmite una idea muy difícil de entender para nosotros, y
· · ólo puede ser indicada por alguna perífrasis extraña como de-
. ;~u~~-más-ley [right-plus-law] o lo-que-es-correcto-respaldado-por-
~ey [what-is-right-backed-by-law]. Pero si leemos críticamente las
:~ r~cho' [' law'] puede significar cualquiera de las tres cosas que he
. ~~ado al principio, que algunas se refieren a la naturaleza del
. se jurídico, otras a la naturaleza del cuerpo de sus fundamentos
d. autoridad o guías para la decisión, y otras al proceso de adjudi-
··· eción 0 al proceso de administración, y que presuponen que una
~a ría sobre una valdrá asimismo para las otras dos. Además, el
~nificado más antiguo de los utilizados por los juristas, es decir,
SIB
el cuerpo de gmas' d e auton'da d para 1a d eclsion,
, . , que es genera1men-
t concebido como procedente de Kant,* y pensado con gran gene-
; ~idad como un cuerpo de reglas de conducta, en realidad, es com-
rpuesto. En lugar de cons1stu,
· · como Bent ham propoma, ' en un agre-
gado de leyes, esto es, de reglas en sentido estricto, de manera aná-
loga a las provisiones del código penal, está constituido por precep-
tos una técnica de autoridad de desarrollo y aplicación de los pre-
ceptos, y un cuerpo de ideales recibidos como finalidad o propósito
del orden jurídico, y de ahí, también por aquello que los preceptos
juridicos deberían ser y por el modo en que deberían ser aplicados.
Estos ideales recibidos son justamente tan de autoridad como los
.preceptos tradicionalmente recibidos, y son a menudo mucho más
permanentes y manifiestamente de una vida más larga que las reglas,
que fueron todo lo que los juristas analíticos pudieron ver en el
siglo pasado.
Pero esto no es todo. El elemento preceptivo en el segundo sen-
tido de derecho tiene no menos de cuatro constituyentes: reglas en
sentido estricto, principios, preceptos que definen concepciones, y
* Véase R. Pound /nterpretations oj Legal History (1923), Peter Smith, Glou-
cester, Mass., 1967, PP- 28 y ss.: «Tal como los juristas romanos dieron contenido
jurídico a la concepción filosófica griega, de lo-justo-por-naturaleza y la configura-
ron en derecho natural, Savigny formuló la definición del derecho [right] en térmi-
nos de ordenación de las actividades de los seres libres de Kant, coexistiendo en
condiciones de libre contacto de unos con otros, mediante reglas que determinaban
los límites dentro de los cuales cada uno podía ejercer con seguridad su libertad, y
nos dio una teoría del derecho». (N. del t.)
310 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
preceptos que prescriben criterios [standards]. Si todos estos
ser denominados reglas en un sentido más amplio, sin embargo
concepciones y los criterios, que juegan papeles muy· ' puesto a un servicio público.
la administración de justicia, no son reglas en ningún sentido.
se ha hecho mucho daño en el derecho constitucional
no al intentar reducir el criterio del proceso jurídico debido
process of law]* a un cuerpo de reglas análogas a las
propiedad.
Entiendo por reglas los preceptos que asignan una ~.:oiiSec~ue·nc
jurídica definida y detallada a una situación de hecho o
cosas [state oj jacts] definido y detallado. Estas reglas rrn•~+•·• ..
el elemento principal de los códigos antiguos y se encuentran
principalmente en el derecho penal, en el derecho mercantil, y
derecho de propiedad.
Entiendo por principios los puntos de partida de autoridad
el razonamiento jurídico. No asignan ninguna consecuencia
da y definida a un estado o situación de hecho definida y
menos detallada. Proporcionan la base para el razonamiento
do sobreviene y es sometida a consideración una situación
está regulada por una regla precisa, e indican asimismo qué
sición debería tomarse para su solución. Entiendo por COJ[lC{:Pcion
jurídicas las categorías definidas por medio de la autoridad
ritatively] en cuyo ámbito pueden plantearse los casos con el
tado de que ciertas reglas, principios y criterios devienen ......u.-....,u,,
Cosas como el fideicomiso [trust], la compraventa [sale] y la
[bailment], ocurrirán de una sola vez en esta conexión. Los
jurídicos [legal standards] son medidas definidas de conducta
ser aplicadas de acuerdo con las circunstancias a cada caso, y
llevando responsabilidad para responder por los daños
en caso de que se produzca alguna desviación de los límites del
terio. No se dispone para ello de ningún estado de cosas
no está prescrita ninguna consecuencia definida y detallada.
nos ejemplos son el criterio del «cuidado debido» [due care], el
* La cláusula del due process se encuentra en la V y en la XIV Enmiendas
la Constitución de los Estados Unidos. La V Enmienda fue ratificada el 15 de
ciembre de 1791: «... no se le privará [a una persona] de la vida, la libertad y
propiedad sin el proceso jurídico debido». La XIV Enmienda fue ratificada el 9
julio de 1868: « ... ningún Estado podrá tampoco privar a persona alguna de la
la libertad o la propiedad sin el proceso jurídico debido». (N. del t.)
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 311
terio de «conducta honrada» [fair conduct] por parte del fiduciario,
el criterio de «instituciones razonables» [reasonable facilities] im-
Cuando percibimos cuánto hemos tratado de abarcar con la úni-
ca palabra «derecho», nos damos cuenta de por qué la mayor parte
de las discusiones sobre la naturaleza del derecho en el siglo pasado
fueron tan infructuosas.
Con la desaparición de la era de la historia -porque eso fue el
siglo XIX- la interpretación de la historia jurídica ha dejado de ser
la llave de la ciencia del derecho, y la economía y la psicología han
aparecido para proporcionar universales solventes en su lugar. Como
en la relación del derecho con la moral, hemos de contender de
nuevo con dificultades que se deben al uso de una palabra con más
de un solo significado en una conexión donde el contexto no sirve
para distinguirlos porque el autor no lo hace. Cuando escribimos
sobre la relación del derecho y la moral podemos referirnos a la
relación del orden jurídico con un cuerpo recibido de costumbres
éticas en un tiempo y lugar determinados, o con un cuerpo organi-
zado de principios relativos a lo que debería ser la conducta, no
obtenido de hecho de parte alguna, sino al que se ha llegado por
especulación más que por observación. O podemos referirnos a la
relación del cuerpo de fundamentos o de guías para la decisión re-
cibidas, uno o ambos, con lo que es comprendido bajo el nombre
de «moral». O podemos referirnos a la relación del proceso judicial
o administrativo o de ambos a una o ambas cosas para las que se
ha usado la palabra 'moral'. No es improbable que podamos inten-
tar razonar sobre la relación de las tres a las dos cosas como si
hubiera una idea en cada parte así como hay una sola palabra. Lo
que podemos decir es que si por conveniencia imaginamos el cuerpo
de costumbres éticas recibidas como moralidad y el cuerpo de prin-
cipios especulativos como moral, cada uno de ellos, así como tam-
bién el derecho en cada uno de sus sentidos, es un medio [agency]
de control social. Sus esferas se solapan parcialmente y en la inter-
sección común se refuerzan o deberían reforzarse mutuamente. Pero
no se puede ir más allá de esta afirmación general sin distinguir los
diversos significados de cada palabra.
Hoy en día, a mi juicio, el problema más importante con el que
se enfrenta el jurista es la teoría de los intereses. Un sistema jurídi-
co alcanza las finalidades del orden jurídico: 1) mediante el reconoci-
312 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
miento de ciertos intereses, individuales, públicos, y sociales; 2) me- .
diante la definición de los límites dentro de los cuales estos interese
serán jurídicamente reconocidos y tendrán efecto a través de precep~
tos jurídicos; 3) mediante el esfuerzo de asegurar los intereses as'1
reconocidos dentro de los límites establecidos. Debería definir
interés, para el presente propósito, como una demanda o deseo
los seres humanos, sea individualmente o en grupos, sea en asocia.
ciones o relaciones, tratan de satisfacer, los cuales, por lo tanto
deben ser tenidos en cuenta por la ordenación de las relaciones hu~
manas. Es preciso que esto sea planteado psicológicamente, pero
debemos evitar las controvertidas cuestiones de la psicología de gru-
pos. No son las demandas o deseos de grupo, sino los esfuerzos de
los hombres en (o quizás uno debería decir a través de) grupos
asociaciones y relaciones los que satisfacen ciertas demandas 0 de:
seos. El orden jurídico o el derecho no crean estos intereses.
sobre esto mucho de verdad en la vieja idea de un estado de natu.
raleza y en la teoría de derechos naturales, a saber, que los intereses
en este sentido existirían si no hubiera ningún orden jurídico sino
alguna otra forma de control social, y no hubiera ningún cuerpo de
guías de autoridad para la conducta o las decisiones. Los conflictos
o la competición entre los intereses surgen a causa de la competición
de los individuos entre sí, la competición de grupos o sociedades
entre sí, y la competición de los individuos con tales grupos o socie-
dades, en el intento de satisfacer los deseos [wants] humanos. El
derecho, pues, no crea estos intereses. Pero los clasifica y reconoce.
un número mayor o menor de ellos. Define también la medida en
que otorgará efecto a estos intereses que reconoce. Puede efectuar
esto a la vista de otros intereses. Estos otros intereses pueden ser
directamente reconocidos o asegurados, por ejemplo, mediante la
creación de un derecho efectivamente sustentado por una acción le-
gal [legal right enjorceable by action at law], o por un poder legal ·
como el que tiene la mujer para obtener del marido los alimentos
[the husband's credit jor necessaries], de manera que los límites del
derecho o del poder deben ser fijados. Por ejemplo, el derecho a la
reputación se ve limitado por el privilegio de comunicación confi-
dencial, y el poder de la mujer se limita a los casos de separación
sin culpa por su parte. O la medida en que se da efecto a los intere-
ses reconocidos puede ser limitada en vista de otros intereses que
reciben sólo un reconocimiento indirecto a través de las limitaciones
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 313
·mpuestas sobre intereses expresamente reconocidos. Por ejemplo,
1
n el common law el interés del niño es indirectamente reconocido
~ediante la limitación del privilegio paterno de corrección. O la
medida en que se da efecto a intereses jurídicamente reconocidos
· puede ser limitada en relación a las posibilidades de asegurarlos efec-
tivamente a través del orden jurídico. Luego el orden jurídico crea
medios para asegurar los intereses cuando éstos han sido reconoci-
dos, dentro de límites definidos.
Así, en la determinación del objetivo y el objeto material del
sistema jurídico tenemos que considerar cinco cosas: 1) debemos
efectuar un inventario de los intereses que luchan por ser reconoci-
dos y debemos generalizarlos y clasificarlos; 2) debemos seleccionar
y determinar los intereses que el derecho debería reconocer y tratar
de proteger; 3) debemos fijar los límites de la protección de los in-
tereses así seleccionados -en esto consiste·, por ejemplo, todo el
problema de los casos de boicot secundario [secondary boycott ca-
ses];* 4) debemos considerar los medios mediante los cuales el dere-
cho puede proteger los intereses cuando han sido reconocidos y de-
limitados, esto es, debemos tomar en cuenta las limitaciones de la
efectiva acción jurídica que puede imposibilitar el completo recono-
cimiento o la completa protección de intereses que, por otra parte,
tratamos de proteger como, por ejemplo, en el caso de los derechos
contrapuestos entre sí del marido y de la mujer en la sociedad de
gananciales [consortium]; 5) para hacer estas cosas debemos imagi-
nar principios de valoración de intereses. La capital importancia de
estos principios estriba en determinar los intereses que deben ser
reconocidos o, en otras palabras, estriba en la selección de intereses
por reconocer. Pero debemos utilizar estos principios también en la
fijación de límites de protección de los intereses reconocidos, en
la fijación de los medios para proteger los intereses, y en el juicio
acerca del peso que debe acordarse en cada caso determinado a las
limitaciones prácticas de la acción jurídica efectiva.
• Secondary boycott es el nombre que reciben en el derecho norteamericano
las medidas de presión utilizadas por las uniones de trabajadores para que los clien-
tes o empresas que mantienen contactos con el empresario afectado dejen de hacer-
lo. Boycott, en cambio, es el rechazo directo y coordinado de trabajar o de hacer
negocios con un determinado empresario para obtener concesiones laborales, o sim-
plemente para manifestar un desacuerdo con algunos actos del empresario o prácti-
cas de la empresa. (N. del t.)
314 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
Nos dicen hoy en día que es imposible hallar una medida para
los valores. Pero alguna de tales medidas será utilizada, como otras
distintas lo han sido en el pasado, en diferentes estadios del desarro.
llo jurídico. Además, como ya ha sido apuntado antes, una medida
práctica ha sido ampliamente utilizada y ha funcionado razonable-
mente bien. Es en el momento en que los tribunales y legisladores
se han apartado de esto para seguir teorías filosóficas no basadas
en la experiencia científicamente desarrollada cuando han surgido
las dificultades. El práctico de la última generación había aventaja-
do con diferencia a los juristas si juzgamos su práctica y sus teorías
por la dirección que el derecho ha tomado en las últimas tres déca.
das. Apuntar a estos problemas con el escrutinio científico de la
experiencia del modo de tratar efectivamente con casos concretos·
ser prudente con las generalizaciones y fórmulas universales, útiles•
como son cuandl, observaciones concretas suficientes las respaldan; .;~~'~
si no un método de teoría del derecho, este es al menos el método ·':¡;;:
del derecho anglo-americano y ha sido el método que ha posibilita: ··
do que este sistema de derecho haya circulado por todo el mundo ...
Si nos sentimos tentados de escarnecer al práctico, acordémonos de·
la advertencia de William James de que los peores enemigos de una
materia son sus profesores.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 315
fELIX S. COHEN*
RECENSIÓN DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO DE EHRLICH
La publicación del libro de Ehrlich Grundlegung der Soziologie
des Rechts** en 1913 es un hito importante en el desarrollo de la
Felix S. Cohen, «Fundamental Principies of the Sociology of Law (Review)»,
J/linois Law Review, 31 (abril de 1937), pp. 1.128-1.134. Reeditado en The Legal
Conscience. Se/ected Papers oj Felix S. Cohen, Yale University Press, New Haven,
1960 pp. 185-191. Traducción castellana de Pompeu Casanovas.
~ Felix Salten Cohen (1907-1953) era hijo del filósofo norteamericano Morris
R. Cohen (de quien editó sus obras póstumas). Enseñó en Yale LawSchool, NewYork
City College, Rutgers Law School y en la New School for Social Research. Fue un
defensor de los derechos de los pueblos indios de Norteamérica, sobre los que escri-
bió y defendió como abogado (New York Bar). Aparte de diversos trabajos sobre
antropología y derecho, es autor del Handbook oj Federal Indian Law, Washington
D.C., U.S. Govemment Printing Office, 1941. Aunque algunas veces es incluido
dentro de los autores realistas (de Yale) -como sugería tempranamente Edwin W.
Patterson-, su obra tiene una entidad propia, como experto en derecho indio, como
filósofo político y corno filósofo social. Es autor del denominado «enfoque funcio-
nal» en el derecho. Véanse «Transcendental Nonsense and the Functional Approach»
(1935), The Legal Conscience, Yale University Press, New Haven, 1960, pp. 33-76,
versión castellana de Genaro Carrió, El método funcional en el derecho, Ed. Abele-
do Perrot, Buenos Aires, 1962; Ethica/ Systems and Legal ldea/s. An Essay on the
Foundations oj Legal Criticism (1933), Greenwood Press, Westport, Connecticut,
1959. (N. del t.)
** El libro de Ehrlich se publicó en Munich y Leipzig en 1913, y no en 1912
como figura en la recensión de Cohen, basada en la versión inglesa de Walter L. Moll,
con prólogo de Roscoe Pound, Harvard University Press, 1936. Hay una reedición
de la obra original alemana en Dunker & Humblot, Berlín, 1967. La traducción
italiana es de Alberto Febbrajo, Giuffre Ed., Milán, 1976. No existe aún versión en
castellano de la obra principal de Ehrlich.
Eugen Ehrlich (1862-1922) estudió derecho en la Universidad de Viena, donde
enseñó también hasta su traslado a la Universidad de Czernowicz (1899-1914). A cau-
sa del antisemitismo imperante en Austria durante y después de la primera guerra
mundial, su condición de judío le impidió proseguir la docencia a partir de 1914.
Ehrlich es comúnmente considerado, junto con Osear Bülow (1837-1907) y Hermann
Kantorowicz (1877-1940), un representante del denominado «movimiento del derecho
libre» (Freirechtsbewegung]. Aunque esta expresión se expande a partir del opúsculo
de Kantorowicz La lucha por la ciencia del derecho (1906) [Der Kampf u m die Rechts-
wissenschajt], en 1903 Ehrlich propugnó por vez primera en Alemania el valor de
316 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
sociología del derecho [sociological jurisprudence]. * La traducción
del profesor Moll de este clásico moderno debería estimular la críti-
ca y la clarificación de las ideas fundamentales que subyacen en esta
aproximación.
La tesis básica de Ehrlich es que el derecho no es un producto de
los tribunales y de las legislaturas, sino un producto de la sociedad.
Ehrlich muestra que la sociedad, algunas veces, no se preocupa dema-
siado por el contenido de las leyes y las decisiones judiciales. Las
leyes y decisiones que son así descuidadas no son «auténtico» dere-
cho. Por otra parte, muchas reglas de conducta poseen fuerza de de-
recho incluso sin haber sido dictadas por ningún Estado ni aplicadas
por ningún tribunal. El derecho sin jueces ni comisarios [sheriffs] se
encuentra en el dominio de las relaciones internacionales. Se encuen-
tra en los múltiples ámbitos del derecho constitucional y administrati-
vo que nunca acuden ante un tribunal. Incluso en el ámbito del dere-
cho privado muchas reglas son establecidas y aplicadas mediante san-
ciones sociales más que por sanciones del Estado político.
Uno cumple con sus deberes -declara Ehrlich- como padre 0
como hijo, como marido o como mujer, no se inmiscuye en el goce
de la propiedad de su vecino, uno paga sus deudas, entrega aquello
una «libre ciencia del derecho» Vreie Rechtswissenschaft] basada en la investigación
empírica y no en la interpretación dogmática de la ley. (N. del t.)
"' A grandes rasgos, hay una diferencia de tradición entre los estudios anglo-
sajones de la denominada sociological jurisprudence, y los de sociology of law o law
and society. Los primeros pertenecen al ámbito de los estudios de teóricos del dere-
cho preocupados por hallar un nuevo fundamento a la estructura conceptual de la
«teoría» jurídica. Este es el caso de Roscoe Pound y sus contradictores, los «realis-
tas». Éstos escribían desde las Law School o facultades de derecho de Yale y Colum-
bia, en contra de la tradición «formalista» (que solía identificarse con el «tradicio-
nal» predicamento de Harvard). En este sentido, y salvando las diferencias entre
ambas, quizá puede equipararse la Soziologie des Rechts de Ehrlich con el intento de
R. Pound de fundamentar la sociological jurisprudence. Así fue entendido al menos
por los autores realistas, que, dicho sea de paso, conocían bien la tradición germá-
nica de pensamiento jurídico. La segunda línea de investigación es posterior a la
primera y se da en el contexto de la renovación metodológica en ciencias sociales y
el nuevo interés empírico por el derecho y las instituciones operada a lo largo de la
década de los sesenta en las facultades de Sociología, Ciencia Política y Antropolo-
gía. Resultado de este interés fue la aparición en 1967 de la Law & Society Review.
A pesar de la aparente confluencia de ambas tradiciones en el actualmente denomi-
nado Critica! Legal Studies Movement, hay que tener presente la diferencia de me-
todología de los diversos autores dependiendo de su formación. (N. del t.)
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 317
que ha vendido, y paga a su empleado tal y como se había obligado
previamente a hacer. El jurista, naturalmente, tiene preparada la ob-
jeción de que todos los hombres cumplen con sus deberes únicamen-
te porque saben que los tribunales pueden finalmente obligarles a
cumplirlas. Si se hubiera tomado la molestia, que por cierto no está
acostumbrado a tomarse, de observar lo que los hombres hacen y
dejan sin hacer, pronto se convencería de que, como regla, el pensa-
miento de coerción por los tribunales raramente pasa por su cabeza.
En la medida en que no actúan por simple instinto, como ocurre
normalmente, su conducta se halla determinada por muy diversos
motivos: si actuasen de otro modo puede que tuvieran disputas con
sus vecinos, perdieran su posición, perdieran presencia, se ganaran
la reputación de ser personas pendencieras, deshonestas, irresponsa-
bles (p. 21).
El derecho, afirma Ehrlich, no consiste en proposiciones jurídi-
cas [legal propositions], sino en relaciones, instituciones y arreglos
jurídicos que construyen el orden interno de las asociaciones y, en
general, el orden de la sociedad. Reconocemos esto sin dudar cuan-
do discutimos el derecho de otros lugares y tiempos. Ehrlich obser-
va que
el historiador del derecho, establece las reglas de acuerdo con las
cuales, en la Antigüedad o en la Edad Media, se celebraban los ma-
trimonios, y el marido y la mujer, los padres y los hijos vivían jun-
tos en la familia; el historiador nos dice si la propiedad era tenida
individualmente o en común, si el suelo era cultivado por el propie-
tario o por un arrendatario que pagaba una renta o por un siervo
que prestaba servicio; cómo se efectuaban los contratos y de qué
modo se transmitía hereditariamente la propiedad. Uno escucharía
lo mismo si le pidiese un relato sobre el derecho de los pueblos con
los que había estado en contacto a un viajero que volviera a casa.
Éste contaría cosas sobre las costumbres de boda, sobre la vida de
familia, sobre el modo de establecer contratos; pero tendría poco
que decir sobre las reglas según las cuales se deciden las demandas
judiciales (p. 11).
La norma jurídica según la cual se deciden los conflictos, la nor-
ma para la decisión, es solamente un tipo (species] de norma jurídica
con una función y propósito limitados (p. 24). *
• Para Ehrlich, «mientras que la proposición jurídica (Rechtsatz] es una for-
mulación contingente, generalmente obligatoria, de una prescripción jurídica cante-
318 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
En base a esta aproximación, Ehrlich traza los límites de la sociolo-
gía jurídica. Muestra de qué manera tan estudiada esta tierra de
nadie del derecho vivo [living /aw] ha sido evitada por los juristas
del pasado, y cómo la ciencia jurídica se ha visto en gran medida
empobrecida por este hecho. En efecto, la ciencia jurídica ha deja-
do a merced de la superstición, el fanatismo y la fantasía los pro-
blemas de la aplicación del derecho, de los límites de la acción legal
efectiva, y de las fuentes jurídicas de hecho. Los historiadores del
derecho, al no fomentar el entendimiento de las relacions económi-
cas y sociales de las que emergen las proposiciones jurídicas [legal
propositions], han producido una suerte de teoría jurídica que es
«anticuaría» antes que histórica (p. 237).
Pienso que la tesis de Ehrlich es importante, y su elaboración,
fructífera. Aunque no puedo dejar de tener también la impresión
de que el sistema de teoría jurídica Uurisprudence] que Ehrlich cons-
truye está viciado por confusiones lógicas, falta de perspectiva his-
tórica e ingenuidad ética.
En primer lugar, el blanco principal del ataque de Ehrlich lo
constituyen algunas definiciones. Sin darse cuenta de que las defini-
ciones son actos de voluntad que no son ni verdaderos ni falsos,
reúne elementos de todas partes y épocas para probar que sus defi-
niciones de «derecho» y de «tribunal» son verdaderas y que todas
las demás son falsas. Esto constituye una ingrata tarea que siempre
se ve envuelta en un razonamiento circular más o menos obvio. El
resultado de su argumentación es que diluye las importantes diferen-
cias entre los tribunales y otros instrumentos de regulación social.
Así, el autor de este trabajo, al insistir en que los tribunales no son
necesariamente órganos de ningún Estado, afirma: «Funcionalmen-
nida en una prescripción jurídica contenida en una ley o en un texto jurídico, una
norma jurídica [Rechtsnorm] es la actuación práctica del mandato jurídico que puede
regular la vida de un grupo determinado, eventualmente de reducidas dimensiones,
aunque no esté verbalmente formulada», Grundlegung der Soziologie des Rechts
(1913), Dunker & Humblot, Berlín, 1967, pp. 29-30.
La diferencia entre «norma jurídica» y «proposición jurídica», que son también
dos términos centrales de la concepción kelseniana del derecho, fue uno de los puntos
álgidos de la polémica (1915-1916) que mantuvieron ambos autores a raíz de la re-
censión crítica que Kelsen hizo del libro de Ehrlich. Véase Hans Kelsen, «Bine Grund-
legung der Rechtssoziologie», Archiv jur Sozia/wissenschaft und Sozialpolitik,
XXXIX (1915), 1915, pp. 839-876. Ehrlich replicó por dos veces la crítica formal de
Kelsen antes de que éste diera por zanjada la discusión. (N. del t.)
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 319
te considerado, el tribunal es una persona o grupo de personas que
no forman parte del conflicto y cuya función es establecer la paz
mediante la opinión que ellos expresan sobre el tema que es objeto
de la controversia» (p. 121). Esta definición incluiría a los árbitros,
equipos de conciliación [concifiation boards], lexicógrafos, escrito-
res de libros sobre la etiqueta, y la opinión pública, en general, tal
como es reflejada por un estudioso de los organismos especiales.
Así, mientras los tribunales surgen con todas las demás institu-
ciones para restablecer la paz (en la terminología de Ehrlich}, el
derecho mismo surge con la religión, la actitud ética, la moralidad,
el decoro, el tacto, la moda y la etiqueta. «No es un elemento esen-
cial del concepto de derecho que sea creado por el Estado, ni que
constituya la base para las decisiones de los jueces y los tribunales,
ni que sea la base de una compulsión jurídica consecuente con esta
decisión» (p. 24). El único intento preciso que hace Ehrlich para
distinguir entre el derecho y otros tipos de regulación social está
planteado en términos psicológicos:
Compárese el sentimiento de rebelión que se sigue de una viola-
ción de la ley, con la indignación que se sigue de la violación de una
ley de la moralidad, con el sentimiento de disgusto ocasionado por
una indecencia, con la desaprobación ante la falta de tacto, el ridícu-
lo de un fallo de etiqueta (p. 165).
Difícilmente es una definición útil de derecho, para decidir por ejem-
plo si el deber de incluir los beneficios del juego en el impuesto
sobre la renta es un deber jurídico, la que nos obliga primero a
efectuar una estadística de las reacciones emocionales de «rebelión»,
«indignación», «disgusto», etc.
La confusión lógica de Ehrlich respecto a la naturaleza de las
definiciones le lleva a gastar bastante tiempo en la vieja adivinanza,
tan cara a la teoría del derecho continental, de «¿Qué apareció pri-
mero, el Derecho o el Estado?». Los que posean conocimientos ló-
gicos un poco más sofisticados reconocerán que la respuesta a esta
adivinanza, corno la respuesta a la adivinanza del huevo y la galli-
na, depende de las definiciones con las que se empiece, y reconoce-
rán también que sin estas definiciones no hay respuesta porque no
hay pregunta. 1 Si definirnos «el Estado» como producto de ciertas
relaciones sociales y denominamos a estas relaciones «derecho», en-
320 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
tonces convertimos el Estado en secundario. Si definimos
como aquella forma de coerción ejercitada por ciertos órganos d
un «Estado», entonces «el Estado» es primario. En ambos casos e~
argumento es fútil y disparatado. ' cho mercantil nacional, nuestras legislaturas estatales son, en con-
Detrás del enigma metafísico del derecho y del Estado, sin .........,.. ' ·'''"
bargo, subyace un problema empírico de vital importancia: ¿
qué punto los estados actúan de un modo creativo al formular ins-, ·
tituciones jurídicas y reglas de derecho, y hasta qué punto los esta-
dos sólo rubrican lo que otros órganos de la sociedad han creado?
Esta es una pregunta que debe ser respondida de forma · Ehrlich (o, más precisamente, el enigma no metafísico) por una
para distintas épocas y lugares. Tal vez los estudios empíricos
trarían que el proceso social de la creación y aplicación del derecho
es primariamente ejercitado a través de órganos estatales -·"""'"'ucJn·''!:>
te allí donde el Estado representa las fuerzas y unidades más
tantes de una sociedad determinada. Puede alcanzarse una
ción distinta cuando el Estado es simplemente una alianza
de sociedades con diferentes razas, economías y costumbres,
era el caso del Imperio austro-húngaro al que Ehrlich estaba suje-
to. Bajo una estructura estatal semejante, es comprensible que
buena parte del derecho estatal ocurra que sea derecho sobre el
pel [law on paper], sin demasiado efecto sobre el derecho vivo
ving law] de ciertas regiones (pp. 161, 370-371). De modo ~"'n'"''''""
te, cuando una única sociedad se fracciona en numerosos est;adcís
independientes, es probable que la sociedad desarrolle fuentes
derecho independientes de estas unidades políticas. Este era el
de Alemania antes de 1870, y tal vez pueda extenderse el '"'l';uu.tclJILt
para explicar el gran desarrollo de un «derecho común» basado
las fuentes romanas, independiente de la legislación de los estalClos
germanos. Tal vez sea el caso actual de los Estados Unidos,
el principio constitucional de que cada Estado tiene su sistema ind
pendiente de derecho privado (salvo el caso de la quiebra) ya
responde a las necesidades de un orden social nacional de las
ciones jurídicas uniformes, particularmente en ámbitos merc::mttles;
Lo que observamos, como resultado, es el desarrollo de un
mercantil nacional [national commercia/ law], basado en las aoc1m-:;
nas de los profesores de derecho, en el trabajo de
privadas como la American Law Institute y las distintas \..VJ.lu.,•v•••"•
para la uniformización del derecho del Estado, en la tendencia
extender la jurisdicción de los tribunales federales, y en la tentdeJ1Cia
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 321
de estos tribunales a ignorar las particularidades locales de la ley no
escrita o a restringir en base a fundamentos constitucionales las in-
novaciones radicales de la ley escrita. En este desarrollo de un dere-
junto, estampillas [rubber stamps] antes que fuerzas creativas. Las
auténticas fuerzas creativas se encuentran en las relaciones mercan-
tiles y en las instituciones que transcienden los límites del Estado.
Reconocer estas variantes empíricas en el problema de las relaciones
entre el derecho y el Estado es sustituir el enigma metafísico de
aproximación sociológica más penetrante.
En su esfuerzo por mostrar que semper et ubique el Estado jue-
ga un papel secundario en la creación y aplicación del derecho, Ehr-
lich violenta un poco el hecho del derecho administrativo. Cuando
afirma, por ejemplo, que la ejecución forzosa «tiene significación
social sólo en el caso de las obligaciones de pago monetario» (p. 68),
pasa por alto el importante papel del interdicto [injunction], oficio
[mandamus], restitución [replevin], juicios de desposesión [ejection],
y otras sentencias [decrees]* no pecuniarias sobre las que está basa-
do una gran parte tanto del Common Law como del derecho· civil
continental. Pueden citarse otras afirmaciones sobre el derecho y la
historia del derecho igualmente exageradas.
Más desafortunado aún es que Ehrlich, al defender tan fervoro-
• lnjunction: fórmula del derecho procesal norteamericano. En los juicios a
instancia de parte, se trata de una orden del tribunal a la parte demandada para
impedir que realice actos que pudieran perjudicar la causa. El contenido y tipos de
la injunction son muy variados [por ejemplo: interlocutory injunction, mandatory
injunction, permanent injunction, preliminary injunction, preventive injunction, pro-
hibitory injunction, provisional injunction .. . ].
El mandamus es un tipo particular de oficio. Es edictado por una audiencia
!Sup~rior Court], y dirigido a una corporación privada o municipal, a un tribunal
mfenor, o a algún órgano administrativo, para ordenar el cumplimiento específico
de los actos ordenados por el tribunal.
El término replevin designa tanto a la acción restitutoria como al resultado
judicial de la demanda. '
El término ejection designa todas las situaciones en las que una persona se ve
cesada en la posesión de un bien. Nótese que el significado del término no se limita
a los juicios de desahucio.
En el derecho norteamericano, el término decree -usado por Cohen de forma
genérica- designa las sentencias de los tribunales de equidad o chancillería [chan-
cery). (N. del t.)
21. - CASANOVAS
322 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
samente el enfoque sociológico, limite el objetivo de este enfoque ·
excluyendo al Estado mismo de la sociedad. La reiterada dicotomía
establecida entre Estado y sociedad (pp. 121, 356, 366, 376, 400) es
totalmente injustificada. Contemplando el Estado como un órgano
o estructura de la sociedad, 2 estamos autorizados para aplicar el
análisis sociológico no solamente a las costumbres de los
o campesinos, sino también a las costumbres de los jueces. Es
relación a esto, particularmente, que la moderna teoría del derechó
norteamericana [American jurisprudence] ha efectuado un gran
avance, más allá de Ehrlich.
La discusión de Ehrlich de la relación entre derecho y j
no presenta prueba alguna de ser un pensamiento cuidadoso . ...., ...,:LII•:.
do nuestro autor no discute de ética, sobrepone los juicios
sobre diversos tipos de legislación sin preocuparse de asentar
fundamentos de su juicio. Cuando trata de formular un COJilcentn
definido de justicia, se debate entre dos nociones igualmente pocQ, ::,
profundas. A veces, se refiere a la justicia como la suma de
dencias presentes en el actual derecho, es decir, como el derecho
futuro (p. 204) -un ejemplo de optimismo piadoso para el que, en:
el año 1913, no creyó necesario presentar ninguna prueba. Otras
veces, se refiere a la justicia como la base sobre la cual observado•.·
res «desinteresados» deciden los conflictos (pp. 200, 206-207). Está ·
noción no resiste su examen lógico. Los más grandes jueces se
resan apasionadamente por lo que consideran que son principios
justicia y órdenes obligatorias [commands of duty]. Un
«desinteresado» no es aquel que no tiene ningún interés en un
flicto moral, sino aquel cuyo interés se centra en los aspectos
moralmente importantes del conflicto más que en los moralment~ .
irrelevantes, como el nacimiento y riqueza de las partes. Pero ¿qué
aspectos son moralmente importantes y cuáles son moralmente irre-..
levantes? ¿Cuándo son el nacimiento y la riqueza de las partes
sideraciones pertinentes para la decisión de un caso? Estas pregun-
tas no pueden ser respondidas sin una teoría de los valores. Es lógi- '
camente falaz, pues, derivar una teoría de los valores de los juicios
de un observador supuestamente desinteresado.
Pero tanto si la tesis de Ehrlich es verdadera o falsa, como si es
lógicamente confusa y ni verdadera ni falsa, no puede negarse que
su enfoque es una contribución importante a la teoría y práctica del .··
derecho.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 323
Ehrlich presenta al profesor y al estudioso del derecho una rica
categoría de materiales que han sido ampliamente ignorados tanto
por aquellos que conciben el derecho como una destilación de casos
resueltos, como por los que lo conciben como una red de la teoría
jurídica, es decir, la categoría del «derecho vivo» [living /aw]. * Pue-
· de hallarse el «derecho vivo» en los contratos que los hombres efec-
túan, orales o escritos, en las constituciones escritas o no escritas de
las diversas asociaciones en las que funciona el pueblo, desde la
familia a la moderna corporación de empresas, en las relaciones e
instituciones jurídicas efectivas que construyen el orden social. A los
veinticinco años de la publicación del libro de Ehrlich, muchas de
nuestras escuelas de derecho han emprendido algunos pasos vacilan-
tes en este ámbito material de las fuentes jurídicas. El libro de Lle-
wellyn sobre los casos de compraventa, el de Bearle sobre los casos
de finanzas de las corporaciones, y el de Powell sobre los casos de
intereses futuros y monopolios [trusts] ,3 señalan la senda de un nue-
' vo tipo de manual [case book] ** y un nuevo tipo de estudio del
derecho.
El concepto de Ehrlich de «derecho vivo» es tan importante para
el creador de derecho [law-maker] como para el profesor o el estu-
diante. El creador de derecho, ya se halle en una legislatura, en un
tribunal o en un despacho de abogados, se interesa sólo incidental-
mente por las palabras de las leyes y de las opiniones judiciales. Se
interesa, sobre todo, por alcanzar resultados prácticos en el ámbito
de las relaciones sociales. Para hacer esto, debe evitar el «diletantis-
mo ingenuo, ensimismado consigo mismo, de que todo lo que se
necesita para acabar con un mal existente es prohibirlo» (p. 411).
Debe reconocer «que la intención del autor de una ley [statute] re-
sulta absolutamente indiferente en relación a sus efectos. Una vez
aplicada, sigue su propio camino» (p. 375). Debe valorar los obs-
táculos para la aplicación, asumiendo que la fuerza del Estado, a
largo plazo, puede ser utilizada solamente contra pequeñas minorías
(p. 76). Debe tener en cuenta la situación social de hecho, así como
• Esta es la última parte del libro, cap. XXI, Methode der Soziologie des Rechts:
Die Erjorschung des lebenden Rechts. Traduzco, con el precedente de L. Recasens
Siches, por «derecho vivo» y no por «derecho viviente», puesto que esta expresión
me parece menos afortunada. (N. del t.)
** No debe olvidarse que en la tradición académica norteamericana el case
book -o libro comentado de casos- cumple las funciones de manual. (N. del t.)
324 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
los preceptos jurídicos existentes. Si uno debe considerar el desarro~
llo o revisión del derecho hereditario, no basta con el conocimiento
de los casos resueltos y las palabras de las leyes.
En primer lugar, sería necesario investigar todo el derecho vivo
que está contenido en las provisiones testamentarias, en las divisio-
nes de parentesco de la herencia, en las transferencias de propiedad
durante la vida de los testadores, en los acuerdos extrajudiciales de
los herederos, y descubrir sus principios rectores (p. 52).
Respecto a esto, el volumen de Ehrlich desarrollaba un punto
de partida que Pound estaba presentando brillantemente en una se-
rie de artículos publicados en revistas de derecho norteamericanas.4
Resulta de la mayor importancia para el arte de la creación del de~
recho el análisis de Ehrlich del vacío entre el «derecho en los códi-
gos» [law in books] y el «derecho en acción» [law in action] (para
utilizar las palabras de Pound), su análisis del papel de las asocia-
ciones en hacer eficaces las normas jurídicas, su explicación de la
inadecuación de la legislación para la protección de los grupos opri~
midos allí donde una legislación semejante no estuviera apoyada
por órganos administrativos especiales (pp. 368, 372). Más en gene~
ral, Ehrlich muestra que las leyes y decisiones deben su fuerza a
acuerdos sociales. Este hecho aparece a veces en la forma del dere-
cho. «... Las leyes más antiguas del Imperio germánico, las Land~
frieden, tenían que ser juradas y tenían validez solamente para aque~
llos que las hubieran jurado ... Incluso en Inglaterra, una ley era ·
pactada entre el Rey y el Parlamento, como un contrato» (p. 148).
Incluso cuando la forma del pacto no es observada, la medida del
consentimiento de hecho que se requiere para el mantenimiento de
cualquier norma jurídica [legal rule] es muy grande. «On peut tout
faire avec les bayonettes, excepté s'y asseoir» (p. 373). *
Finalmente, la perspectiva de Ehrlich es valiosa para el abogado
en ejercicio. El abogado que es más que un buen jurista** se esfuer~
za por anticipar a su cliente el curso futuro de determinadas tran-
* En francés en el original. «Uno puede hacer de todo con las bayonetas, ex-
cepto sentarse encima.» (N. del t.)
•• Cohen utiliza aquí las expresiones attorney y lawyer. La segunda es más
amplia que la primera, porque incluye el matiz de experto en derecho, jurista, y no
solamente el de defensa legal de las partes en el proceso. (N. del t.)
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 325
sacciones .Y empresas, se esfuerza por calcular futuros riesgos y por
evitar pehgros futuros. Esto significa que no solamente debe cono-
cer el estado del derecho en este momento, sino también las tenden-
cias de cambio dentro del orden jurídico. Debe saber qué aspectos
del der~cho se hallan firmemente asentados y cuáles son los «pun-
tos de mcremento», y debe hacerse una buena idea de las direccio-
nes probables del incremento. Este volumen es una contribución a
este entendimiento. Desarrolla una teoría de los «puntos de incre-
mento» del derecho, ampliamente basada en la aguda observación
de Holmes sobre la relación entre derecho y hecho en los casos de
imprudencia (p. 353). Desarrolla una técnica para determinar lapo-
tencia de las fuerzas subjurídicas que presionan la superficie del
derecho, Y para determinar cuándo las normas establecidas del de-
recho han perdido sus raíces sociales y, así, se hallan en situación
de sucumbir. Todo esto es una buena medicina, no solamente para
los formalistas, sino también para aquellos realistas que contemplan
el derecho en términos atomísticos como productos de presentimien-
tos judiciales Y dolores de barriga. Como Pound señala con justicia
en su introducción a este volumen, «lo que a los realistas extremos
les parece que son hábitos individuales de conducta de jueces indi-
viduales, Ehrlich lo ve como reacciones del derecho vivo respecto a
fórmulas, generalizaciones y preceptos que ya no reflejan el orden
interno de asociaciones y relaciones significativas» (p. xxxrv).
Estas contribuciones son sustanciales, a pesar de las inconsisten-
cias lógicas, históricas y éticas de la enseñanza de Ehrlich. De he-
cho, uno puede rechazar in tolo la teoría del autor sobre la natura-
lez~ d:l.derec~o, de los tribunales, del Estado, de la sociedad, y de
la JUSticia, Y sm embargo encontrar una guía en las partes más con-
~re~as del tratado. Creo que Ehrlich no estaría de acuerdo con esto.
E~ msiste en que es la definición del derecho como producto de los
tnbunales y de la legislación la que ha reducido a la miseria a la
ciencia del derecho. Pero uno no tiene por qué definir el derecho de
modo que incluya costumbres sociales e instituciones para recono-
cer que estas cosas son importantes para la comprensión del dere-
c~o -de la misma manera que los médicos no tienen por qué defi-
rur el cuerpo humano de manera que incluya su medio ambiente
para reconocer la influencia de este medio ambiente sobre el cuerpo.
 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
326
NOTAS
1. Cf. F. S. Cohen, «What is a question?» (1929), The Legal Conscience, Yale
University Press, 1960, pp. 3-13.
2. « ... el Estado es la forma en que el pueblo ha llegado a organizarse.» J. Co-
llin, voto particular, en People v. Crane, 214 N.Y., 154, 188; 108 N.E., 427, 43S
(1915).
3. Llewellyn, Cases and Materia/s on the Law of Sales (1930); Bearle,
and Materials on the Law oj Corporation Finance (1930); Powell, Cases and
rials on the Law oj Trusts and Estates (1932-1933).
4. Véanse particularmente «Mechanical Jurisprudence», Columbia Law
view, 8 (1908), p. 605; «Law in Books and Law in Action», American Law Review
44 (1910), p. 12.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 327
a. L. A. HART
UNA MIRADA INGLESA A LA TEORÍA
pEL DERECHO NORTEAMERICA~A:
LA PESADILLA Y EL NOBLE SUENO
No es sin cierta audacia que me atrevo a dirigirme a un audito-
rio norteamericano sobre el tema de la teoría del derecho norteame-
ricana. Ustedes pueden pensar que posiblemente no podría hacerse
justicia a un tema tan vasto en los límites de una sola conferencia,
y que si puede hacerse, lo es por un norteamericano y no por un
visitante inglés. Confieso que no tengo una respuesta muy convin-
cente a esta objeción, excepto afirmar que hay aspectos importantes
de montañas muy altas que no pueden ser vistas por los que viven
pero que pueden ser fácilmente captados por una simple mira-
desde lejos.
Por supuesto, reconozco que es necesario tener cautela. En The
American Scene, el mayor de los novelistas de su país, Henry Ja-
mes, remarca que «el que contempla grandes ciudades puede caer
en el simple error de pensar que en esto, eso o aquello se vislumbra
lo único significativo de verdad». 1 Esta es una advertencia contra
una simplificación y generalización prematuras y, ciertamente, la
advertencia es saludable porque, por su amplitud y diversidad, Nor-
teamérica ha tentado a menudo a los observadores europeos a des-
cribir algún área de la vida o pensamiento norteamericano a partir
·de una única característica prominente que presente un fuerte con-
traste con Europa. Y confieso que yo mismo me siento fuertemente
inclinado a ceder a esta tentación y describir la teoría jurídica nor-
teamericana, esto es, el pensamiento especulativo norteamericano
acerca de la naturaleza general del derecho, diciendo sin reserva que
ésta se caracteriza por un enfoque casi obsesivo del proceso judicial,
esto es, lo que hacen y deben hacer los tribunales, cómo razonan y
H. L. A. Hart, «American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare
and the Noble Dream» [1977], en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford
University Press, Oxford, 1983, pp. 123-144. Traducción castellana de José Juan Mo-
reso y Pablo Eugenio Navarro. Traducido con permiso de Oxford University Press.
328 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
deben razonar los jueces al decidir los casos particulares. Y podría
citar en apoyo de esto al más prominente jurista norteamericano de
los últimos 80 años. Así, el juez Oliver Wendell Holmes dijo en ·
1894, «las predicciones acerca de lo que de hecho harán los tribuna-
les es lo que entiendo por derecho, y nada más pretencioso».l El
gran jurista de Harvard John Chipman Gray escribió, al comenzar
el siglo, «el derecho del Estado o de cualquier cuerpo organizado·
de hombres está compuesto por las reglas que los tribunales,
es, los órganos judiciales de ese cuerpo, establecen para la -----.,.....
nación de los derechos y deberes jurídicos». 3 Un jurista
Karl Llewellyn, dijo en 1930 «lo que los funcionarios (esto es,
cipalmente los jueces) hacen respecto de las disputas es, en mi
nión, el derecho mismo». 4 Y, solamente unos pocos años mas
de, el profesor Jaffe de Harvard dijo, en una conferencia en
ford, que la cuestión de cuál sea la función judicial en un
democrático, estaba en el núcleo de las preocupaciones de las
tades de derecho norteamericanas. 5
Pero grandes áreas del pensamiento no pueden ser
mediante aforismos fuera de contexto y, recordando la ad
de Henry James, sostengo, al dedicar la mayor parte de esta
rencia al pensamiento norteamericano sobre el proceso judicial,
esta sólo es una característica sobresaliente de la teoría del
norteamericana que contrasta fuertemente con la nuestra.
La explicación simple de esta focalización es, sin duda, el
tan extraordinario que los tribunales, sobre todo el Tribunal
mo de los Estados Unidos, juega en el sistema político
cano. En famosas palabras de De Tocqueville, «difícilmente
una cuestión política en los Estados Unidos que no se resuelva,
de o temprano, en una cuestión judicial».6 Un jurista inglés
que dos cosas han garantizado al Tribunal Supremo un papel y un
estatus diferente al de cualquier tribunal inglés y sin duda
al de cualquier otro tribunal. La primera era, por supuesto, la
pia decisión del Tribunal Supremo de que tenía competencia
revisar y declarar inconstitucionales y, por consiguiente, ·
tanto leyes del Congreso como de las legislaturas estatales. 7 La se-
gunda era su doctrina de que la cláusula de la quinta enmienda,
después de la enmienda catorce, disponiendo que ninguna
debe ser privada de la vida, libertad o propiedad sin el debido
ceso, se refería no solamente a cuestiones de forma o pr<JcemiJmeJli'
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 329
to, sino también al contenido de la legislación, así que, para sorpre-
sa de un jurista inglés, incluso una ley del Congreso de impecable
claridad, sancionada con una abrumadora mayoría y conforme a
todos los requisitos procedimentales especificados en la Constitu-
ción, podía ser declarada inválida porque su interferencia con la
libertad individual o con la propiedad no satisface los requerimien-
tos de un estándar de razonabilidad o deseabilidad vago e indefini-
do, una doctrina que ha sido denominada «debido proceso sustan-
8
tivo». Esta doctrina, una vez adoptada, aseguraba al poder de re-
. visión un amplio alcance y dejaba a los tribunales norteamericanos
flotando sobre un mar de juicios de valor controvertidos, haciéndo-
se evidente que, ejerciendo esos amplios poderes para controlar no
solamente la forma de la legislación sino también su contenido, los
tribunales estaban haciendo algo muy diferente de lo que el pensa-
miento jurídico tradicional en todos los países concibe como la fun-
ción judicial típica: la aplicación imparcial de determinadas normas
jurídicas existentes en la resolución de las disputas. Y lo que los
tribunales estaban haciendo parecía al jurista inglés, a primera vista
y en cualquier caso, particularmente difícil de justificar en una
· democracia.
De hecho, las decisiones más famosas del Tribunal Supremo han
· sido tan importantes y de carácter tan controvertido y tan diferen-
tes de lo que los tribunales ordinarios comúnmente hacen al decidir
los casos que ninguna filosofía del derecho o teoría del derecho se-
. ría podía evitar preguntar con qué concepción general de la natura-
:<'leza del derecho eran compatibles tales poderes judiciales. Cierta-
•: mente, la teoría del derecho norteamericana no ha evadido esta cues-
tión, sino que, desarrollando teorías para explicar -o justificar-
este extraordinario fenómeno judicial, ha oscilado entre dos extre-
mos con numerosos puntos intermedios. Por razones que espero que-
darán claras, llamaré a estos dos extremos, respectivamente la Pe-
sadilla y el Noble Sueño. '
1
.. La Pesadilla es la siguiente. En los casos ante los jueces, los
litigantes se consideran con derecho a recibir una aplicación del de-
recho existente a sus disputas, no nuevas leyes hechas por ellos. Por
supuesto, es aceptado que lo que el derecho es no lo es de forma
330 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
necesaria y, muy a menudo, no lo es de manera obvia, y que una
larga experiencia del jurista puede ser necesaria para extraerlo de
las fuentes apropiadas. Pero para el pensamiento convencional, la
imagen del juez, para usar la frase de un eminente juez inglés, lord
Radcliffe, es la del «declarante del derecho imparcial, erudito, ob~ ·
jetivo y experimentado», 9 para no ser confundido con la imagen<
muy diferente del legislador. La Pesadilla es que esta imagen del
juez, distinguiéndose del legislador, es una ilusión, y que las
tativas que ésta sugiere están condenadas a decepcionar
desde un punto de vista extremo y, muy frecuentemente, desde
punto de vista moderado. Ciertamente, un minucioso examen
curso de la decisión constitucional norteamericana parece apoyar
punto de vista de la Pesadilla y sugiere a un inglés una n·lTPTn•·<>+~
ción cínica de la observación de De Tocqueville de que las "'"'~+•-,>·
nes políticas en los Estados Unidos tarde o temprano llegan a
cuestiones judiciales. «Tal vez sí», puede decir un inglés, «pero
hecho de que ellas sean decididas en el derecho norteamericano
los tribunales no significa que no sean decididas allí políticamente. '
Así, si vuestra Constitución ha convertido en derecho lo que en otra.
parte podría ser política, ha sido hecho así a riesgo de politizar vues~
tros tribunales». Así un inglés, habituado a la actividad menos es-.·
pectacular de los tribunales ingleses, está tentado de adherirse a mu:
chos juristas norteamericanos más actuales y contemporáneos, que
acusaron a la justicia de actuar corno una tercera cámara legislativa
cuando, en el primer periodo del activisrno del Tribunal "'"'nT"'"'"
entre la guerra civil y el New Deal, declaró inconstitucional, bajo la
cláusula de debido proceso, leyes sociales y de bienestar económico
de todo tipo, disposiciones legislativas que fijaban un máximo de
horas para la jornada laboral, salarios mínimos, control de precios,
y muchas cosas rnás. 10 La justicia de ese periodo, de acuerdo a sus
numerosos críticos, se estaba aprovechando de mitos convenciona-
les acerca del proceso judicial para imponer su personal doctrina
económica y social de laissez-jaire y erigir una Carta Magna para
los grandes asuntos norteamericanos como si fuera una imparcial
aplicación de determinadas provisiones jurídicas, de algún modo la-
tentes en la expresión «debido proceso» y supuestamente por enci-
ma del nivel de la política o de los simples juicios políticos. Pero las
libertades económicas no son la única forma de libertad, Y en el
segundo periodo moderno de activisrno, en nuestros días, el uso
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 331
de los tribunales de sus poderes de revisión judicial para efectuar
j¡nportantes reformas jurídicas que en otros países habían sido lo-
gradas, si se lograron, solamente después de librar amargas batallas
parlamentarias, ha provisto una serie de diferentes ejemplos para
apoyar la visión de la Pesadilla del proceso judicial como mera le-
gislación críptica. Para un inglés, el ejemplo actual más sorprenden-
te es la decisión del Tribunal en 1973 borrando una legislación cen-
tenaria contra el aborto en muchos estados de la Unión, en un terna
donde parte de la opinión moral estaba en contra de la reforrna. 11
Un simple pronunciamiento judicial ha logrado más que lo que la
lucha de los últimos ocho parlamentos ingleses ha conseguido en mi
país en un periodo de cincuenta años. Y esto fue hecho en nombre
del derecho de la madre a la intimidad, que no es mencionado en la
constitución sino que fue leído en la cláusula de debido proceso
como una libertad fundamental. El juez Oliver Wendell Holrnes, en
un famoso voto particular, protestó contra las decisiones dellaissez-
.. faire de sus días ya que la enmienda catorce no había otorgado
fuerza de ley a la Social Statics de Spencer y su filosofía del laissez-
faire.12 Si hubiese sobrevivido en el periodo moderno, podría haber
argüido que la enmienda catorce no ha otorgado fuerza de ley a On
Liberty de John Stuart Mili.
Con estos datos, no es sorprendente que una gran rama del pen-
samiento norteamericano sobre teoría del derecho esté dedicada a
presentar el punto de vista de la Pesadilla según el cual, a pesar de
pretender lo contrario, los jueces crean el derecho que aplican a los
litigantes y no son imparciales y objetivos promulgadores del dere-
cho existente. Todo esto es comprensible para un jurista inglés des-
pués de familiarizarse con la historia constitucional pertinente. Lo
que sigue causando sorpresa es que en algunas variantes de esta
teoría jurídica la visión de la Pesadilla sea presentada por serios
juristas norteamericanos no simplemente corno una característica de
cierto tipo de aplicación del derecho en los casos difíciles -corno
en el caso de la aplicación del derecho constitucional en la cual fra-
ses enormemente generales corno «debido proceso» o «igual protec-
ción de las leyes» han de ser adaptadas a casos particulares-, sino
como si la aplicación fuera esencialmente una forma de crear dere-
cho, nunca una cuestión de declaración del derecho existente, y con
la sugerencia de que hasta que esta verdad sea entendida y los mitos
convencionales que la oscurecían disipados, la naturaleza del dere-
332 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
cho no podría ser comprendida. He dicho que juristas serios
bieron como si ese fuera el caso, no que ellos lo creyeran,
estoy de acuerdo con un reciente historiador del llamado
to del realismo norteamericano de los años 1920 y 1930, con el
la visión de la Pesadilla está más identificada, en que muchos de
que parecían predicar este mensaje y suscribirlo en eslóganes
cativos y audaces casi siempre pretendían algo bastante menos
travagante de lo que los eslóganes parecían decir. 13 Esto es
mente verdad de la famosa expresión de Holrnes de que «las
dones sobre lo que de hecho harán los tribunales es lo que ..,1 u.1enn.
por derecho, y nada más pretencioso». 14 Y sin duda también se
de aplicar a la expresión de Karl Llewellyn «lo que los jueces
respecto de las disputas es ... el derecho mismo», a pesar de que
parece posible tomar el mismo punto de vista acerca de Law
the Modern Mind 15 de Jerome Frank, considerado un clásico en
años treinta, en el cual la creencia según la cual podía haber
jurídicas obligatorias para los jueces y aplicadas por ellos, no
chas por ellos, en los casos concretos, era estigmatizada como
forma inmadura de fetichismo o fijación paterna digna de
psicoanalítica.
Holmes, ciertamente, nunca cayó en estos extremos. A pesar
que proclamaba que los jueces legislan y deben legislar en
puntos, él admitía que una vasta área del derecho legislado y
chas de las doctrinas del common law firmemente establecidas,
les como el requerimiento de causa en los contratos, y las
nes de la, aún comparativamente amplia, teoría norteamericana
precedente vinculante, estaban suficientemente determinadas
para hacer absurda la visión del juez corno, esencialmente, ·--~·~·4.,
dar. Así para Holmes, la función creadora de derecho de los o.. ____ ,,,,,,,,,,,,
era «intersticial». 16 La teoría de Holmes no era una filosofía de «a
toda máquina y olvidemos los silogismos». Sin embargo, de
manera que un jurista inglés encuentra desconcertante y sin parale-
lo en su propia literatura, el trayecto hacia la Pesadilla, en la visión
del proceso judicial como un acto legalmente incontrolado de crea- ,
ción de derecho, apareció extensamente en la teoría jurídica nortea-
mericana, aun a pesar de que sus autores la han modificado a me-
nudo al enfrentarse con hechos recalcitrantes. Un ejemplo notable
del predicamento de esta teoría sobre el pensamiento de los
norteamericanos es The Nature and Sources oj the Law de J ohn Chip~
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 333
Jilan Gray, que apareció por primera vez en 1909. Este se parece
Jilás a un libro de texto de teoría del derecho inglés, que abarca
Jiluchas más cuestiones que cualquier otro libro norteamericano, y
el autor, un distinguido jurista de Harvard, ha estado expuesto,
corno expresamente reconoce, a la influencia de Bentham y Austin.
corno un libro inglés, examina una gran variedad de cuestiones -de-
rechos y deberes jurídicos, leyes, precedentes, equidad, derecho y
moral- pero, en todas las cuestiones, persigue un objetivo que no
tiene nada de inglés: que el derecho consiste en las reglas estableci-
das por los tribunales al decidir los casos y que todo lo demás,
incluido leyes Y precedentes pasados, son solamente fuentes del de-
recho. Para esta teoría las palabras del obispo Hoadly del siglo xvm
son invocadas tres veces en apoyo: «Quien tiene una autoridad ab-
soluta para interpretar cualquier ley oral o escrita, este es realmente
el Legislador, para cualquier propósito o intención, y no aquel que
la escribió o dictó primero». 17 Es verdad que incluso en el libro de
Gray, esta postura radical queda desdibujada por inconsistencias y
concesiones a expresiones y formas de pensamiento ordinarias, como
si el sentido común sirviese también en un trabajo de teoría del
derecho. Pero el hecho de que un jurista extremadamente capaz, de
gran experiencia tanto práctica como académica, deba obligarse a
tal método de expresar puntos de vista generales acerca de la natu-
raleza del derecho manifiesta el fuerte impacto de la visión de las
cosas de la Pesadilla sobre la imaginación jurídica norteamericana.
Hay otra cuestión persistente entrelazada con la Pesadilla. Tal vez
la cita más erróneamente utilizada por cualquier jurista norteameri-
cano sea la observación de Holrnes de 1884 de que «La historia del
derecho no ha sido lógica: ha sido experiencia». 18 Esto, en su con-
texto, era una protesta contra la superstición racionalista (como Rol-
mes la concebía) de que el desarrollo histórico del derecho por los
tribunales podía ser explicado como la extracción de las consecuen-
cias lógicamente contenidas en el derecho en sus fases primarias. 19
El cambio judicial y el desarrollo del derecho eran, insistía Holrnes,
la expresión de «preferencias instintivas y convicciones inarticula-
das» de los jueces en respuesta, como él dijo, a las «necesidades
percibidas» 20 de su tiempo. Y su protesta fue hecha para asegurar
un reconocimiento consciente de los juristas de los poderes legisla-
, tivos de los tribunales de modo que la reforma y cambio judicial
del derecho deben ser hechos después de un explícito balance de lo
 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
334
que él denominaba «consideraciones de utilidad social». 21 Pero Para
uno de los historiadores de la filosofía norteamericana, el profesor
Morton White, la expresión de Holmes acerca de la lógica ha sido·
tomada como un ejemplo de un gran movimiento del pensamiento
norteamericano que él llama «rebelión contra el formalismo» y Rol~.
mes, junto con John Dewey en filosofía, Thorsten Veblen en
nomía, y otros, es tomado como un ejemplo de una gran reacción
contra la excesiva confianza en el pensamiento deductivo,
abstracto, o contra la separación rígida entre las distintas aiscín,Ji..:: ,
nas. 22 La rebelión nació de un deseo de superar las divisiones
les, arbitrarias y académicas y de sustituir el formalismo por
atención vital, real, a la experiencia, a la vida, a su desarrollo,
ceso, contexto y función. Cualquiera que sea la verdad de este
resante aspecto de la historia cultural norteamericana, el ataque ·
la «lógica», o al «uso excesivo» de la lógica, hecho por "''(l'"ft''"
juristas norteamericanos al analizar el razonamiento judicial se
virtió, al menos para el jurista inglés que trata de entender la escena ·
norteamericana, en un tema muy confuso Y confundente. Así la in-
terpretación /aissez-faire de la cláusula de debido proceso de la Cons- ;.
titución, erigiendo la libertad de contratar casi en un principio ab-
soluto y dejando de lado en su nombre a bastante legislación pro7 ·
gresista de bienestar social, fue estigmatizada como un ejemplo
los vicios del formalismo, b/ack /etter /aw,* y del uso excesivo de la
lógica o de la «máquina tragaperras» o jurisprudencia mecánica. 23
Pero la lógica, por supuesto, no dicta la interpretación del derecho
o de cualquier otra cosa, y ninguna confianza en ella, excesiva o no¡
podría dar cuenta de la lectura de la doctrina del laissez-faire en la
Constitución hecha por el Tribunal Supremo en el periodo en cues-
tión. Pero lo que los críticos estaban atacando de este modo confu-
so no era realmente el método por el cual los tribunales arriban a
* La expresión black /etter /aw es usada para nombrar los principios básicos
del derecho que son aceptados por la mayoría de jueces en la mayoría de estados. El
término procede seguramente de la práctica de los editores de enciclopedias Ytrata-
dos de derecho, consistente en destacar los principios jurídicos imprimiéndolos en
letra negrita. En este contexto tiene, como puede apreciarse, un sentido peyorativo;
puesto que está referida a los principios del liberalis~o clásico (autonomía de 1~
voluntad libertad contractual, etc.) aceptados por el Tnbunal Supremo norteameri-
cano has~a la década de los treinta y que, tomados literalmente, eran contrarios a la
adopción de medidas intervencionistas en el mercado en el contexto del New Deal.
(N. de los t.)
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 335
sus interpretaciones de la Constitución, sino la cristalización de cual-
quier interpretación particular de cualquier norma jurídica en una
premisa fija, inmune a revisión, y para ser usada en todos los otros
casos de su aplicación. Así, ellos denunciaban, agitando la bandera
del pragmatismo, un estilo ciego de aplicación de acuerdo al cual
las decisiones particulares en los casos particulares debían su justi-
ficación jurídica exclusivamente a su relación con el significado pre-
determinado de normas jurídicas existentes; e instaban a los jueces
a buscar formas progresistas de aplicación de acuerdo a las cuales
las normas jurídicas fueran tratadas como presuposiciones modifi-
cables o hipótesis de trabajo, susceptibles de ser aceptadas o recha-
zadas si las consecuencias previsibles de sus aplicaciones en un con-
texto social cambiante prueban ser insatisfactorias.24 Los temas que
he descrito, aunque surgieron antes, figuran todos en los años 1920
y 1930 en el movimiento denominado realismo jurídico. 25 Pero ¿en
qué consistía el realismo de los realistas? Encuentro esta cuestión
muy difícil de responder porque este activo grupo de juristas difie-
ren mucho entre sí. Todos, ciertamente, estaban concentrados en
resaltar las oportunidades legislativas de los tribunales y en disipar
los mitos del pensamiento convencional, los cuales, ellos creían, os-
curecían a éstas. Algunos añadieron a ello una insistente convicción
en que para comprender el derecho todo lo que importaba era lo
que los tribunales hacían y la posibilidad de predecirlo, no lo que
decían los textos legales ni las razones dadas por los jueces para sus
decisiones. Algunos pretendían que el conocimiento de los hábitos
de vida, de carácter, los puntos de vista políticos, sociales o econó-
micos, e incluso el estado de salud de los jueces, eran al menos tan
importantes, como base para el éxito de una predicción de una de-
cisión, como la doctrina jurídica. Otros abogaban por una visión
de una teoría del derecho realmente científica y realista, inspirada
por la creencia en que los únicos estudios del derecho útiles, o in-
cluso los únicos racionales, eran investigaciones, utilizando el méto-
do de las ciencias naturales, del curso de las decisiones judiciales y
sus efectos en la conducta de los hombres.
¿Qué importaba todo esto? Visto desde lejos parece para un
jurista inglés no adelantar mucho en teoría jurídica o no añadir
mucho al repertorio de las ideas valiosas de la teoría del derecho.
Sin embargo, las virtudes y beneficios del movimiento realista son
patentes por todas partes. Para un jurista inglés, el mejor trabajo de
336 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
los realistas menos extremos no se encuentra en una explícita
zación general acerca de la naturaleza del derecho y su - ........ "'"""I.Jlli
sino que a menudo estaba implícita en sus escritos de las nn·,.,..,_,__
ramas del derecho sustantivo. Esto tuvo una influencia amplia
todavía, visible en el estilo de aplicación de los tribunales nn:rr"·~­
ricanos y en la educación jurídica lo cual, en cualquier caso, más
un jurista inglés envidia mucho ahora. Sus principales efectos
ron convencer a muchos jueces y juristas, prácticos y --·4_.......,wus
de dos cosas: primero, que debían sospechar siempre, aunque
mente no siempre la rechazaran, de cualquier pretensión de que
normas jurídicas existentes o los precedentes eran
suficientemente fuertes y completos para determinar lo que la deci-
sión de un tribunal debe ser sin otras consideraciones extrajurídicas·
y segundo, que los jueces no deben buscar introducir
te, «de contrabando», sus propias concepciones de los fines de
normas jurídicas o de la justicia o de políticas sociales o de otros
elementos extrajurídicos requeridos para la decisión, sino que de
identificarlos y discutirlos abiertamente.
II
Vuelvo ahora al polo opuesto, que he denominado el Noble Sue-
ño. Como su antítesis, la Pesadilla, tiene muchas variantes, pero en
todas sus formas representa la creencia, tal vez la fe, en que,
pesar de la apariencia superficial de lo contrario y a pesar, incluso,
de completos periodos de aberraciones y equivocaciones judiciales,
todavía se puede ofrecer una explicación y una justificación de la
expectativa común de los litigantes, de acuerdo a la cual los jueces
deben aplicar a sus casos el derecho existente y no hacer para ellos
leyes nuevas aun cuando el texto de las provisiones constitucionales
específicas, disposiciones legislativas u otros precedentes disponibles
parezca no ofrecer una guía determinada. Ello viene acompañado
por la creencia en la posibilidad de justificar muchas otras cosas,
tales como la forma de los argumentos de los juristas, las cuales,
compartiendo similares expectativas, son dirigidas en los tribunales
a los jueces como si estuvieran buscando, no creando, el derecho.
El hecho de que cuando los tribunales dejan de lado una decisión
pasada, la decisión nueva es normalmente tratada como establecien-
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 337
do lo que el derecho siempre ha sido, y como si corrigiera un error,
y se produce una operación retrospectiva; y finalmente, el hecho de
que el lenguaje de una decisión judicial no es tratado, como ocu-
rre con el lenguaje de un texto legal, como el texto canónico de un
acto verbal creador de derecho.
Por supuesto que la Declaración de Independencia se expresaba
con el lenguaje de los derechos naturales universales y de un dere-
cho natural universal. Y esta concepción según la cual tras o sobre
el derecho hay un derecho natural universal susceptible de ser des-
cubierto por la razón humana y aplicable a todo hombre en todos
los tiempos y lugares ha tenido realmente su lugar en la teoría jurí-
dica norteamericana, especialmente en los primeros años de la repú-
blica. Aunque podría añadir que su importancia no ha de ser juzga-
da por el hecho de que la revista que comenzó su vida como Natu-
ral.Law Forum ahora se denomine American Journal oj Jurispru-
dence. Pero, tal vez sorprendentemente, el Noble Sueño, según el
cual aun cuando una disposición particular del derecho positivo es
indeterminada hay un derecho existente que los jueces pueden y de-
ben aplicar al resolver los casos, no tomó, en el trabajo de los más
renombrados juristas norteamericanos, la forma de una invocación
de un derecho natural universal. El Noble Sueño norteamericano
generalmente ha sido de algo no universal, sino específicamente re-
lacionado con la forma y contenido de un sistema jurídico indivi-
dual y con los fines y valores específicos perseguidos por medio del
derecho en una sociedad particular.
Esta idea particularista, de que las directivas para una sociedad
particular deben, como dijo Llewellyn, «plantar sus pies»26 en esa
sociedad y sus prácticas reales, es una característica común de todas
las formas del Noble Sueño norteamericano. Otra característica co-
mún es un rechazo de la creencia de la visión de la aplicación que
ha sostenido la Pesadilla. Esto es, la creencia según la cual si una
regla jurídica particular es indeterminada en un caso dado, de ma-
nera que entonces los tribunales no pueden justificar su decisión
como la conclusión deductiva estricta de un silogismo en el cual
ésta aparezca como la premisa mayor, entonces la decisión que los
tribunales adopten puede ser solamente la elección jurídicamente in-
controlada del juez. Llewellyn atacó esta creencia cuando, abogando
por un «gran estilo» de decisión judicial, denunció como gran error
deslumbrante la presuposición de que si el resultado de un caso ju-
22. - CASANOV AS
338 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
rídico no es, como él lo llamó, «determinado por la lógica»,Z7 sólo ·
puede ser el producto de la voluntad incontrolada del juez. De esta
manera, un juez enfrentado con la indeterminación de una norma
jurídica particular no tiene como su único recurso lo que Holmes
denominó la «prerrogativa soberana de eleccióm>. 28 Él no tiene que
tomar la posición de un legislador, ni siquiera la de un legislador
intersticial. La ilusión de que tiene que tomar esta posición se debe
al error en otorgar el peso adecuado al hecho de que hacer una
decisión jurídica no opera in vacuo, sino siempre contra una estruc-·
tura de un sistema de reglas ·relativamente consolidadas, principios,
estándares y valores. Por sí misma, la formulación de una determi-
nada disposición jurídica puede no ofrecer una guía inequívoca, pero
en el sistema del cual esta disposición es miembro puede haber prin-
cipios, ya sea expresos o latentes, los cuales, si se aplican consisten-
temente, pueden conducir a un resultado inequívoco.
Los dos rasgos que he mencionado -a los que podemos deno-
minar particularismo y holismo- pueden ser hallados, entre otras
muchas cosas, en la obra de Roscoe Pound, cuya enorme produc-
ción, que se extiende a través de setenta años de investigación, cul-
minó en la publicación el año 1959, cuando el autor tenía ochenta
y nueve años, en un trabajo sobre teoría del derecho de 3.000 pági-
nas.29 En los años veinte, Pound introdujo la noción, más tarde
resaltada y desarrollada por otros juristas, según la cual un sistema
jurídico era concebido de una forma demasiado estrecha si era re-
presentado como un conjunto que sólo contiene reglas que estable-
cen consecuencias jurídicas nítidamente definidas para situaciones
factuales detalladas y claramente definidas, y que habilita a obtener
decisiones y justificarlas mediante una sencilla subsunción de los
casos particulares bajo tales reglas. 30 Aparte de reglas de este tipo,
los sistemas jurídicos contienen amplios principios generales; unos
reconocidos explícitamente o incluso promulgados, mientras otros
deben ser inferidos como las hipótesis más plausibles que explican
la existencia de reglas claramente establecidas. Tales principios no
sirven solamente para explicar las reglas en las cuales se manifies-
, tan, sino que también constituyen pautas para la decisión cuando
las reglas particulares son indeterminadas o ambiguas o cuando no
se dispone de ninguna regla relevante dotada de autoridad explícita-
mente formulada. Los tribunales no del;len considerarse libres para
legislar en tales casos, ni siquiera de acuerdo a sus propias concep-
EL REALISMO JURÍDICO NOR1'EAMERICANO 339
clones de la justicia o del bien común, sino que deben buscar en el
sistema existente un principio o principios que individual o colecti-
vamente sirvan para explicar las reglas existentes con claridad y per-
mitan obtener un resultado determinado para el caso concreto.
A un jurista inglés el expediente sugerido para la eliminación de
la discrecionalidad judicial puede parecerle excesivo o bien que es-
pera demasiado del tan admirado estilo de aplicación seguido por
algunos grandes jueces ingleses del common law. En el caso moder-
no más famoso, lord Atkin, en nuestra Cámara de los Lores, se
enfrentó a la pregunta de si un fabricante era responsable frente a
un consumidor, con el cual no tenía relación contractual alguna,
por los daños causados por un producto negligentemente manufac-
turado. En este caso inglés tan famoso, Donoghue v. Stevenson, 31 el
producto era una botella de cerveza que contenía restos tóxicos de
un caracol muerto. Anteriormente a esta decisión, las situaciones en
las cuales una persona era responsable frente a otra por daños cau-
sados por su falta de diligencia habían sido objeto de un número de
reglas separadas que especificaban las relaciones para las cuales un
jurista inglés decía que existe lo que se denomina «diligencia debi-
da» («a legal duty of care»). Tales reglas establecían, por ejemplo,
la responsabilidad de los propietarios o poseedores de locales hacia
las personas que sufren daños en ellos, de las partes que tienen es-
tablecida una relación contractual y de las personas que viajan por
las carreteras; pero no incluía ni excluía de forma terminante la
responsabilidad de un fabricante hacia el consumidor con el que no
tenía ninguna relación contractual. Tampoco había ningún princi-
pio explícito claro que estableciera en términos generales los aspec-
tos comunes a todos estos casos, capaz de mostrar las consideracio-
nes generales que establecerían cuando una relación diera lugar a
un deber. Lord Atkin estableció, en este importante caso, que el
fabricante era responsable bajo el amplio principio según el cual
quien realiza una actividad, que previsiblemente puede ser perjudi-
cial para aquellos que sean afectados por ella, debe tener la diligen-
cia razonable para evitar infligir daños previsibles a aquellos que
son sus semejantes. Este amplio principio, enunciado por primera
vez por lord Atkin, aunque fue recortado y reducido en casos sub-
siguientes, sirvió tanto para definir las relaciones y explicar las re-
glas ya claramente establecidas cuanto para suministrar una respues-
ta para el caso concreto no previsto.
340 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
Este estilo de decisión es característico del enfoque holistico
fendido por Pound y por los juristas posteriores cuyas teorías de
aplicación del derecho se aproximan al Noble Sueño, y es
para refutar teorías superficiales para las cuales cuando una
jurídica particular resulta indeterminada el juez puede apartar
libros jurídicos y proceder a legislar. Mas, obviamente, la mera
ción de este estilo de decisión no es en sí misma suficiente
desterrar la Pesadilla. Muchas preguntas permanecen abiertas.
puede un sistema jurídico contener principios en conflicto?, ¿no
de una regla dada o un conjunto específico de reglas ser ~n ..........~~-~j,f
mente explicadas por un número de hipótesis diferentes y
vas? Si esto es así, ¿no sería necesaria la discrecionalidad """n'-'
en los altos niveles?, y, también, ¿la concepción de la aplicación
derecho del Noble Sueño no resultará ser insuficiente dado que
elección de ese tipo sería un acto creador de derecho más bien
un descubrimiento del derecho existente? Pound en su larga vida
preguntó de forma intermitente estas cuestiones, y una de sus
puestas parece haber sido que, en los altos niveles del sistema ·
dico, antes que los principios, hay valores o ideales
por el sistema (bien reconocidos de forma explícita o bien
de las reglas y principios establecidos) y que el recurso a ellos
suficiente para determinar qué principio debe prevalecer de un
mero de principios alternativos o en conflicto. Sin embargo, está
claro que las mismas preguntas pueden volver a, plantearse. ¿No 'Sé
presentarán los mismos conflictos o alternativas al más alto nivel de
los valores o ideales suministrados por el sistema? ¿Sobre qué
damentos puede pensarse que debe haber una única resolución para
tales conflictos, esperando que el juez la descubra y no apele a su.
propio arbitrio? Para ser justos con Pound, debe decirse que pro-
bablemente él concebía la idea de que un sistema completo con sus
principios y valores sería capaz de suministrar una única y determh
nada respuesta cuando las reglas particulares son inexistentes,
como una verdad literal acerca de los sistemas jurídicos sino más
bien como un ideal regulativo que los jueces deben perseguir; este
método produciría un saludable estilo de decisión judicial y opera-
ría como una potente restricción sobre la discrecionalidad judicial
más que eliminar completamente la necesidad de tal discrecionali-
dad. Esta versión relativamente modesta del Noble Sueño como un
límite más que como un sustituto siempre asequible de la discrecio-
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 341
atidad judicial es también en el fondo, en mi opinión, la propuesta
11
de Karl Llewellyn en su rica y apasionada defensa de lo que él de-
110minó el gran estilo de decisión judicial. Esta propuesta no está
presentada en términos teóricos generales, hacia los cuales tenía una
enorme antipatía, sino en la terminología del artesano. El juez, en
}os casos donde las reglas particulares -reglas de papel como a
veces las llamó Llewellyn despreciativamente- están indetermina-
das, «esculpe» su decisión en la «veta» del sistema como un todo, 32
es decir, de acuerdo a sus principios generales y a sus valores esta-
blecidos. Enfrentado a las indeterminaciones del derecho positivo el
juez no debe decidir como él cree que es mejor, soslayando una
atención más detenida al sistema. Este es el más importante límite
al arbitrio judicial y es lo que permite un alto grado de predicción
de la decisión judicial en los casos recurridos a otras instancias.
Confieso que es mucho lo que no he comprendido co~pletamente
de los escritos de Llewellyn sobre este tema, a pesar del examen
paciente, lúcido y exhaustivo de su comprensivo intérprete inglés, el
profesor Twining. 33 Sin embargo, en mi opinión, la versión del No-
ble Sueño de Llewellyn supone que cuando los jueces deben elegir,
en el alto nivel de los principios o valores recibidos, las posibilida-
des que se les presentan en esa instancia deben estar basadas en las
grandes áreas del sistema jurídico comprendidas bajo ellos, y cual-
quiera que sea la alternativa elegida tendrá sus pies firmemente en-
raizados en el sistema existente y podrá ser considerada como una
decisión garantizada puesto que está controlada por el derecho.
La versión contemporánea del Noble Sueño del profesor Ronald
Dworkin 34 no se compromete con todos estos elementos; Dworkin
es, si él y Shakespeare me permiten decirlo, el soñador más noble
de todos, puesto que dispone de una amplia y más experta base
filosófica que sus predecesores y reúne enormes capacidades de ar-
gumentación en la defensa de su teoría. Su teoría de la aplicación
insiste en muchas distinciones nuevas, como la que distingue entre
argumentos de principios acerca de derechos existentes; que, en su
opinión, los jueces tienen como tarea específica usar como funda-
mento, contrastados con argumentos de directrices políticas acerca
del bienestar colectivo o de los objetivos colectivos, cuya implemen-
tación no forma parte de la tarea del juez sino de la del legislador.
Sin embargo, esta teoría, en el sentido que ya he explicado, es una
teoría holística y particularista. Como Pound, él rechaza la idea de
342 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
que un sistema jurídico consista únicamente en reglas explícitas do.
tadas de autoridad y subraya la importancia de los principios implí.
citos no formulados; y corno Llewellyn, rechaza la idea, que atribu
ye a la teoría del derecho positivista, según la cual el juez debe.,
cuando las reglas explícitas padecen de indeterminación, dejar d;
lado sus libros jurídicos y comenzar a legislar de acuerdo a su mo-
ralidad personal o a sus propias concepciones del bien común 0 de·
la justicia.
Para Dworkin, incluso en el más difícil de los casos difíciles,
el cual dos interpretaciones alternativas de una disposición o dos
reglas en conflicto parecen adecuarse igualmente bien al derecho
establecido previamente, el juez nunca crea derecho. Oliver Wendell
Holmes, en opinión de Dworkin, estaba equivocado cuando preten.: ·.·
día que en tales casos el juez debe ejercitar lo que denominaba
prerrogativa soberana del arbitrio judicial» 35 y debe legislar aunque
sólo sea <<Íntersticialmente». Según esta nueva teoría, el juez, por
difícil que sea el caso, nunca determina lo que el derecho debe ser·
está limitado a declarar lo que cree que es el derecho previamente a'
su decisión, aunque como es obvio puede equivocarse. Esto .......u .. ···,.
ca que siempre debe suponer que para todo supuesto imaginable··
hay alguna solución que previamente es derecho y que aguarda ser
descubierta. Nunca debe suponer que el derecho es incompleto, in-
consistente o indeterminado; cuando así lo parece, el defecto no
está en el derecho sino en las humanas y limitadas capacidades de
discernimiento del juez, de forma que no resta ningún espacio para
que el juez, eligiendo entre las alternativas posibles, cree derecho.
Obviamente, para este punto de vista el juez deberá presentar ·
argumentos para justificar su creencia en lo que el derecho es. Muy
a menudo su argumentación tomará precisamente la forma que yo
he ilustrado con el importante caso inglés de la responsabilidad por
daños. Es decir, el juez deberá construir un principio general que,
por una parte, sea capaz de justificar y explicar las decisiones pre-
vias en relación a esa materia y, por otra, sea capaz también de
ofrecer una respuesta adecuada para el caso nuevo. Pero, es obvio,
este es sólo el inicio de esta búsqueda, puesto que puede haber una
pluralidad de principios generales igualmente adecuados al derecho
existente, pero ofreciendo soluciones diferentes para el caso particu-
lar. Esta posición quedó establecida en los tribunales ingleses cuan-
do el principio general establecido por lord Atkin en relación a la
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 343
negligencia vino a aplicarse a casos de declaraciones erróneas negli-
gentes, en virtud de las cuales determinadas personas actuaron en
perjuicio propio. 36 El profesor Dworkin reconoce que pueden que-
dar cuestiones sin solución de este tipo en cualquier nivel de la bús-
queda en el sistema y en los principios generales que puede decirse
son inmanentes al derecho existente. Al operar con ellos, el juez
debe, al menos idealmente, explorar mucho más ampliamente las
cuestiones de justicia y de moralidad política. En palabras del pro-
fesor Dworkin, el juez:
debe desarrollar una teoría de la Constitución, en el molde de un
conjunto complejo de principios y directrices políticas que justifican
el esquema político ... Debe desarrollar una teoría referida a la vez a
la filosofía política y a la configuración institucional. Debe generar
· teorías capaces de justificar diferentes aspectos del esquema político
y controlar las teorías contra la amplia configuración institucional. 37
Cuando se agota la capacidad de discriminación de este control,
debe «elaborar los conceptos disputados usados por la teoría que
ha gozado de mayor éxito». 38 Entonces el juez debe decidir qué con-
cepción de los valores fundamentales protegidos por el sistema, ta-
les como la libertad, la dignidad personal o la igualdad, es superior.
Evidentemente, esta es una tarea hercúlea y el profesor Dworkin
denomina correctamente Hércules al juez al que imagina embarca-
- do en la construcción de tal teoría. Admite que diferentes jueces
que provienen de diversas tradiciones pueden elaborar teorías dife-
rentes y contrapuestas; y, si lo hacen, no puede demostrarse que
una de las tesis sea la correcta y el resto sean erróneas. Es más,
puede que todas sean erróneas. Sin embargo, para dotar de sentido
a lo que hacen, los jueces deben creer que hay alguna teoría en
concreto, aunque sea compleja, y alguna solución en concreto deri-
vable de ella para cada caso individual, que es la única correcta.
Estoy seguro que la teoría del profesor Dworkin entusiasmará y
estimulará tanto a juristas como a filósofos durante un largo perio-
do a ambos lados del Atlántico. Por otra parte, ya ha añadido mucho
al conjunto de ideas valiosas en la teoría del derecho. Mas, si se
me permite aventurar una profecía, pienso que el principal punto al
que se dirigirá la crítica a su obra será su insistencia en que, incluso
en el supuesto que no haya forma de demostrar cuál de dos solucio-
nes en conflicto, igualmente bien fundamentadas en el derecho exis-
344 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
tente, es correcta, siempre habrá una respuesta correcta en concreto
a la espera de ser descubiertá. Los juristas podrían pensar que si un
juez se ha conformado, antes de tomar una decisión, a todas aque-
llas restricciones que distinguen la creación judicial de derecho de la
creación legislativa de derecho, sobre todo si ha considerado
dente e imparcialmente Jo que el profesor Dworkin llama la «
za gravitacional» 39 del derecho claramente establecido y ha llegado/
a una conclusión que es, para él, la más equitativa o justa entre
varias alternativas, nada se gana con insistir en que, si otro
llega después de un proceso igualmente meticuloso a una
diferente, hay una única respuesta correcta que mostraría cuál
los dos jueces tiene la razón, aunque la respuesta correcta se
recluida en el cielo de los juristas y nadie pueda demostrar cuál
De forma semejante, los filósofos pueden discutir la
de que por coherencia lógica cualquiera que intente contestar a
cuestión valorativa, sea la cuestión de cuál de dos soluciones
cas a las pretensiones de dos partes en un proceso es más justa
equitativa, o cuál de dos concursantes en un concurso de belleza es·.
más bella, o cuál es la más divertida de las comedias de . . . u""'"'~"
re, deba asumir que existe una única y objetiva respuesta correcta
en todos esos casos si se quiere dotar de sentido a esas
La consecuencia, en el caso del derecho, es que las partes en u · ·
proceso siempre tienen derecho a obtener del juez la respuesta corree
ta (aunque no haya medios de demostrar cuál es), de la misma for
ma en que tendrían derecho a una respuesta correcta respecto a cuál
de dos edificios es más alto, donde obviamente la corrección de lá
respuesta puede ser establecida por un test objetivo y público. Tah
vez tanto los filósofos como los juristas acordarían con el ...,.,,i-·.,.,.",.
Kent Greenawalt de la Columbia Law School quien, después de un
paciente examen del ataque del profesor Dworkin a la idea de que
los jueces disponen de discreción en los casos difíciles, concluye que
«la discreción existe cuando no hay ningún procedimiento para de-
terminar si el resultado es correcto, los juristas competentes desa-
cuerdan sobre el resultado adecuado, y la decisión del juez en esos
casos no será considerada como un incumplimiento de sus respon-
sabilidades judiciales». 40
La versión del Noble Sueño del profesor Dworkin desafía dos
puntos centrales de dos temas que han dominado la teoría del dere-
cho inglesa al menos desde Jeremy Bentham que, en el año de la
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 345
. dependencia norteamericana, estableció sus fundamentos al publi-
1:r su primer libro. 41 El primer tema guarda relación con la cuestión
~asta ahora discutida. Se trata de la insistencia en que, aunque el
derecho pueda ser incompleto o indeterminado en algunos puntos,
n la medida en que está determinado, existen medios para demos-
~rar que es por referencia a los criterios de validez del sistema jurí-
dico o a sus elementos básicos referidos a las fuentes del derecho.
rodas las variantes de la teoría del derecho positivista inglesa sus-
criben este punto de vista. El segundo tema dominante en gran par-
te de la teoría del derecho inglesa es la concepción utilitarista según
la cual tanto los jueces como los legisladores, al considerar cómo
debe ser el derecho, pueden e incluso deben en muchos puntos to-
mar en cuenta la utilidad general y aquello que producirá mayor
bienestar general. Incluso un juez, aunque está sujeto a muchas res-
tricciones de las cuales está libre la legislatura, puede aceptar que su
decisión, entre respuestas en conflicto, se incline por consideracio-
nes utilitaristas. Es decir, no está limitado a responder qué es lo
roás equitativo o lo más justo según principios distributivos de jus-
ticia. Sin embargo, para el profesor Dworkin, un juez que se aden-
tra en el área de lo que él denomina directrices políticas, distintas
· de los principios que determinan derechos individuales, se adentra
en una zona prohibida reservaoa a la legislatura electa. Esto es así
no sólo porque para él el derecho es un sistema sin lagunas, sino
también porque es un sistema de derechos sin lagunas, capaz de
determinar aquello a lo que las personas tienen derecho como cues-
. tión de justicia distributiva, y no deben tenerlo porque produzca
beneficios públicos tener estos derechos. Esta exclusión de «consi-
deraciones de directrices políticas» va de nuevo, en mi opinión, en
contra de las convicciones de muchos juristas según los cuales es
perfectamente adecuado y, a veces, incluso necesario, que los jueces
tomen en cuenta el impacto de sus decisiones en el bienestar general
de la comunidad. 42
La exclusión del profesor Dworkin de tales consideraciones de
las competencias del juez es parte de la hostilidad general al utilita-
rismo que caracteriza su obra, y este aspecto me hace regresar a mi
tema general. A un observador inglés le parece que, en los Estados
Unidos, el utilitarismo está normalmente a la defensiva frente no sólo
a la obra del profesor Dworkin, sino también frente a dos contribu-
ciones muy importantes a la filosofía política hechas en A Theory
346 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
oj Justice 43 del profesor Rawls y en Anarchy, State, and Utopia'-'
del profesor Nozick. Estas doctrinas guardan mucha afinidad con
las doctrinas del siglo xvm sobre los derechos humanos inalienables.
En cualquier caso, el utilitarismo como una crítica del derecho y de
la sociedad ha sido generalmente eclipsado en Norteamérica por las
doctrinas de los derechos individuales. Sin embargo, el utilitarismo
ha penetrado, aunque no demasiado, en las teorías norteamericanas
del proceso judicial. Principalmente lo ha hecho de forma que lo
conduce a la economía del bienestar, en la cual la utilidad colectiva
que debe ser maximizada no es definida en términos de placer, como
en el utilitarismo clásico, sino en términos de satisfacción de
expresados o de preferencias reveladas. Bajo esta forma puede ser
hallada en ocasionales insinuaciones de Oliver Wendell Holmes se-
gún las cuales los jueces podrían disponer pronto, como guía en su
necesaria tarea de creación del derecho, de una ciencia jurídica que
«determinaría, tanto como fuera posible, el valor relativo de
tros diferentes objetivos sociales», 45 o, como afirma también, esta-
blecería los postulados del derecho sobre «deseos sociales medidos
adecuadamente», 46 y que esto sustituiría a los inarticulados e intuí- .
tivos métodos actuales de creación judicial del derecho. En este con-
texto, Holmes habló del hombre del futuro como el hombre de la
estadística y el profesional de la economía. 47
Una concepción semejante de la ciencia aplicada al derecho pa-
rece subyacer en· la jurisprudencia sociológica de Pound y su intento
de analizar los conflictos en los cuales se espera del derecho que
resuelva en términos de los intereses subyacentes, es decir, en térmi-
nos de los deseos o aspiraciones expresados como pretensiones para
ser reconocidas e implementadas jurídicamente. Muchas de las pá-
ginas de este escritor inmensamente prolífico están dedicadas a cla-
sificar tales intereses en individuales, sociales y públicos. 48 Pero uu•· ,,.•.,....,~
da a este análisis se halla la concepción de una ciencia como inge-
niería social que mostraría de qué forma los intereses en conflicto
podrían ser ordenados con lo que Pound llama la menor fricción o
pérdida o con el menor sacrificio para el esquema total de intereses
como un todo. 49 Pound reconoce que para hacer esto es necesario
algún método de ponderación o evaluación de los intereses en con-
flicto, y también alguna forma de cuantificación, pero su análisis es
incapaz de suministrarla.
Si estas dos aproximaciones a la idea de una ciencia de la legis-
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 347
Jación, sea del legislador o del juez, descansa sobre alguna filosofía
coherente, ésta es el utilitarismo. Mas el utilitarismo ha sido bastan-
te explícitamente reconocido como la inspiración de la contemporá-
nea escuela del análisis económico del derecho de Chicago/0 que
ahora tiene una gran importancia en la enseñanza norteamericana
del derecho de daños. Esta escuela de pensamiento pretende haber
establecido una profunda relación entre derecho y orden económi-
co. Como teoría explicativa pretende que grandes áreas del common
taw pueden ser contempladas de forma clarividente como una imi-
tación del mercado económico, y que muchas reglas jurídicas esta-
blecidas son consistentes con la concepción del derecho como un
sistema de incentivos, usados para asegurar que los recursos econó-
micos sean asignados de la forma más eficiente desde el punto de
vista económico, siendo la eficiencia definida como la maximización
de la satisfacción de los deseos agregados. Se dice que ello está im-
plícito en la lógica económica del derecho. Mas, en su aspecto críti-
co o normativo, la teoría pretende suministrar un estándar racional,
imparcial y objetivo para la determinación de aquellas disputas ju-
rídicas donde deba establecerse quién tiene que soportar una pérdi-
da. Así, para tomar uno de sus ejemplos más sencillos, según esta
teoría lo más importante para la adscripción de responsabilidad ju-
rídica por negligencia que causa daño a otros debe ser suministrar
un incentivo que pueda ser justificado desde el punto de vista eco-
nómico, precauciones que maximicen la utilidad de que no se cause
daño, es decir, establecer precauciones cuyo coste es menor que
la pérdida causada por su ausencia descontada la probabilidad de la
ocurrencia del daño. Esta teoría de los incentivos va claramente en
contra no sólo de la teoría del profesor Dworkin, según la cual
el juez no debe tener en cuenta consideraciones de utilidad general,
sino también de la idea convencional de que la responsabilidad por
negligencia es, al menos algunas veces, impuesta como una cuestión
de justicia entre las partes, sobre la base de que la víctima de una
negligencia tiene un derecho moral a la compensación de su pérdida
por la parte negligente, tanto como la compensación monetaria sea
capaz de hacerlo. A la cuestión de por qué, si el derecho sólo debe
tomar en cuenta la provisión de incentivos, esto no deba ser hecho
mediante multas pagaderas al Estado, en lugar de mediante indem-
nizaciones pagadas a las víctimas en un proceso civil, la teoría da
una respuesta, tal vez más ingeniosa que convincente, según la cual
348 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO
las últimas (las indemnizaciones pagadas a la víctima), a su vez, son
un incentivo para que las víctimas den a conocer públicamente los
casos de negligencia, y que el resultado es mucho más efectivo que el
que produciría una agencia centralizada, del tipo de la del derecho .
penal, que controlara la conducta negligente e impusiera multas. s¡
Nadie que haya leído la refinada y elaborada obra del profesor
Posner y la amplia literatura que ésta ha generado, destinada a es-
tablecer los fundamentos utilitaristas del derecho, puede
sin provecho. Ello no es, según creo, porque tenga éxito en
ostensibles propósitos, sino porque su ingenuidad tan minuciosa nos
fuerza admirablemente a pensar qué es necesario más allá de una
teoría de la utilidad para construir una teoría satisfactoria, explica-
tiva y crítica de las decisiones jurídicas. Está claro que, en general
lo que es necesario es una teoría de los derechos morales individua-'
les y su relación con otros valores perseguidos por el derecho, una
teoría de mucha mayor comprensión y articulación detallada
cualquiera de las que disponemos.
En conclusión permítaseme decir lo siguiente: he retratado la teoría
del derecho norteamericana como acosada por dos extremos, la Pesa-
dilla y el Noble Sueño: el punto de vista de que los jueces siempre
crean y nunca encuentran el derecho que imponen a las partes en el
proceso, y el punto de vista opuesto según el cual nunca los jueces
crean derecho. Como otras pesadillas y otros suefios, los dos son, en
mi opinión, ilusiones, aunque tienen muchas cosas que enseñar a los
juristas en sus horas de vigilia. La verdad, tal vez trivial, es que a
veces los jueces hacen una cosa y otras veces otra. Qué hacen, cuán-
do y cómo lo hacen no es, obviamente, una cuestión indiferente, sino
de gran importancia. Pero este es un tema para otra ocasión.
NoTAS
l. Henry James, The American Scene (1907), pp. 99-100.
2. Holmes, «The Path of the Law>>, en O. W. Holmes, Col/ected Legal Papers
(1920), p. 173.
3. J. C. Gray, The Nature and Sources oj the Law (1921 2}, p. 84.
4. K. Llewellyn, The Bramble Bush (1930), p. 3. Pero véase la retractación,
en la segunda edición, de aquellas palabras como «desafortunadas>> y «en el mejor
de los casos un enunciado muy parcial de la verdad completa». /bid. (1951 2), p. 9.
5. L. Jaffe, English and American Judges as Law Makers (1969), p. 9.
6. A. de Tocqueville, Democracy in America, P. Bradley, ed. (1945), p. 280.
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO 349
7. Véase McCulloch v. Maryland, 17, U.S. (4 Wheat.), 316 (1819); Marbury
vs. Madison, 5, U .S. (1 Cranch), 137 (1803).
8. Para el desarrollo de esta doctrina, véase Allgery v. Louisiana, 165, U.S.,
578 (1897) (La «libertad contractual» de la enmienda catorce prohíbe al Estado im-
pedir que los propietarios contraten los seguros marítimos con compaflías de seguros
extranjeras); Lochner v. New York, 198, U.S., 45 (1905), (la «libertad contractual»
de la enmienda catorce prohíbe al Estado regular el máximo de horas por día o
semana que un empleado de panadería puede trabajar); Adair v. United State, 208,
u.s., 161 (1908) (la «libertad contractual» de la enmienda quince impide la prohibi-
ción de contratos de trabajo yellow dog para trabajadores de ferrocarriles interesta-
tales); Coppage v. Kansas, 236, U.S., 1 (1915) (la «libertad contractual» de la en-
mienda catorce impide al Estado prohibir los contratos de trabajo yellow dog); Ad-
kins v. Children's Hosp., 261 U.S., 525 (1923) (la «libertad contractual» de la en-
mienda quince prohíbe al Distrito de Columbia prescribir un salario mínimo para las
mujeres). [Los contratos de trabajo yel/ow dog son contratos que contienen una
cláusula según la cual el trabajador queda obligado a no sindicarse en el periodo de
duración del contrato y, si ya está sindicado, a abandonar el sindicato. (N. de los t.)].
9. Radcliffe, The Path of the Law jrom 1967 (1968), p. 14.
10. Véase n. 8, supra.
11. Roe v. Wade, 410 U.S., 113 (1973); Doe v. Bolton, 410 U.S., 179 (1973).
12. Lochner v. New York, 198, U.S., 45, 75 (1905) (Holmes, J., voto par-
ticular).
13. Véase W. Twining, Karl Lewe/lyn and the Realist Movement (1973), p. 380.
14. Holmes, «The Path of the Law>>, supra n. 2, p. 173.
15. Véase J. Frank, Law and the Modern Mind (1930), pp. 175, 178, 193, 203,
244, 264.
16. Southern Pacific Co. v. Jensen, 244, U.S., 205, 221 (1917) (voto particular
de J. Holmes).
17. J. C. Gray, supra n. 3, pp. 102, 125, 172.
18. O. W. Holmes, The Common Law (1881), p. l.
19. !bid., p. 36.
20. !bid.' p. l.
21. Holmes, «The Path of the Law», supra n. 2, p. 184.
22. Morton White, Social Thought in America: The Revolt Against Forma/ism
(1957 2).
23. Véase, por ejemplo, Pound, «Mechanical Jurisprudence», Columbia Law
Review, 8 (1908), pp. 605, 609-610, 616.
24. Véase Dewey, «Logical Method and Law», Corne/1 Law Review, 10 (1924),
p. 17.
25. Para una exposición general del movimiento del realismo jurídico, véanse
W. Rumble, American Legal Realism (1968); G. Tarello, Il realismo giuridico ame-
ricano (1962); W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, supra, n. 13,
p. 70 (suscribiendo la protesta de Llewellyn -véase Llewellyn, «Sorne Realism About
Realism-Responding to Dean Pound», Harvard Law Review, 44 (1930), p. 1.222,
reimpreso en K. Llewellyn, Jurisprudence, Realism in Theory and Practice (1962),
p. 42- contra las alegadas interpretaciones de Pound y otros).
26. K. Llevellyn, Jurisprudence, Realism in Theory and Prac:tice, supra n. 25, p. 114.
27. K. Llewellyn, The Common Law Tradition, Deciding Appeals (1960), p. 4.
350 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

28. «Holmes, Law in Science and Science in Law», en O. W. Holmes, Col!ec-

ted Legal Papers (1920), p. 239.
29. R. Pound, Jurisprudence (1959).
30. Véase Pound, «The Theory of Judicial Decision», Harvard Law Review
36 (1923), p. 641. •
31. ~1932) A. C. 562.
32. Véase K. Llewellyn, The Common Law Tradition, supra n. 27, p. 222 .
donde, al escribir sobre «el proceso de apelación como una artesanía del derecho,)'
Llewellyn afirma que «he intentado proponer la noción en términos de trabajar en~
venta, más bien que a través o en contra de ella ... esculpir en la venta ... revelar
latente más bien que imponer una nueva forma, y aún menos obtenerla de una CUARTA PARTE
!untad externa».
33. Véase W. Twining, supra n. 13.
34. Véase Dworkin, «Hard Cases», Harvard Law Review, 88 (1975), p. 1.057 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX:
reimpreso en R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977), p. 81. ' KELSEN, ROSS Y HART
35. Holmes, «Law in Science and Science in Law», supra n. 28, p. 239.
36. Mutual Lije & Citizens Assurance Co. v. Evatt [1971], A. C. 793.
37. Dworkin, «Hard Cases», supra n. 34, p. 1.085; Taking Rights Seriously,
p. 107.
38. !bid.
39. !bid., p. 1.089, Taking Rights Seriously, p. lll.
40. Greenawalt, «Discretion and Judicial Decision: The Elusive Quest for th~
Fetters that Bind Judges», Columbia Law Review, 75 (1975), pp. 359, 386.
41. J. Bentham, A Fragment on Government (1776).
42. Otros han llegado a la misma conclusión. Véase Greenawalt, supra n. 40,
p. 391; John Umana, «Dworkin's "Right Thesis"», Michigan Law Review, 74 (1976)~
pp. l.l67, 1.179-1.183.
43. J. Rawls, A Theory oj Justice (1971).
44. R. Nozick, Anarchy, State and Utopia (1974).
45. Holmes, «Law in Science and Science in Law», supra
46. !bid., p. 226.
47. Holmes, «The Path of Law», supra n. 2, p. 187.
48. R. Pound, Jurisprudence (1959), pp. 16-234.
49. R. Pound, Jurisprudence (1959), p. 545; R. Pound, Jurisprudence,
pp. 330-331; R. Pound, Justice According to Law, 3 (1951); R. Pound, Social Con-
trol Through Law (1942), pp. 64-65. ·
50. Véase R. Posner, Economic Analysis of Law (1972). El profesor Posner
ha distinguido su propia teoría de la teoría utilitarista señalando que su teoría
requiere la maximización de la utilidad colectiva o la satisfacción de deseos, sillO la
rnaximización de la riqueza. Véase su «Utilitarianism, Economics and Legal Theory»,
en Journal oj Legal Studies, 8 (1979), p. 104.
51. Véase Posner, «A Theory of Neglicence», Journal oj Legal Studies, 1
(1972), pp. 29 y 48.
INTRODUCCIÓN

Recientemente, N. Hoerster ha escrito que las cuestiones de teoría

general del derecho acerca de la estructura del orden jurídico y de la
noción de norma jurídica son sumamente intrincadas. Y ha añadido:

Quien esté seriamente interesado en una respuesta fundamenta-

da debería estudiar intensamente, sobre todo, a estos tres filósofos
del derecho de nuestro siglo y sus obras fundamentales: Hans Kelsen
(1881-1973) y su libro Reine Rechtslehre (1934, 2.a ed. 1960), Alf
Ross (1899-1979) y su libro On Law and Justice (1958) y H. L. A.
Hart (nacido en 1907) 1 y su libro The Concepto! Law (1961). Estos
tres libros contienen las, de lejos, más claras, profundas y originales
consideraciones acerca de la esencia de la norma en general y de la
norma jurídica en particular. 2

La selección de textos para este último apartado se ha realizado

en perfecta sintonía con esta apreciación de Hoerster. Las obras de
estos autores constituyen el entramado que permite articular la dis-
cusión en teoría jurídica de este siglo. Comparten algunas tesis im-
portantes que se han señalado a menudo como tesis íntimamente
relacionadas con el positivismo jurídico contemporáneo:
a) La tesis según la cual la existencia del derecho en una socie-
dad sólo depende de determinados hechos sociales, depende de la
actividad humana. 3 Podemos, siguiendo a Raz, denominar esta tesis

l. El texto de Hoerster es de 1987. Hart murió a finales de 1992.

2. Véase Norbert Hoerster, «La teoría iusfilosófica del concepto de derecho»
(1987), en En defensa del positivismo jurídico, trad. de J. M. Seña, Gedisa, Barce-
lona, 1992, p. 125.
3. Kelsen repitió hasta la saciedad que la existencia de las normas jurídicas de·
pende de los actos humanos. Valga por todos el siguiente pasaje: «Sólo puede afir-

23. - CASANOVAS
354 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
como tesis socia/. 4 La forma en que las teorías de Kelsen, Ross y Han
defienden la tesis social no es coincidente. Sin embargo, pueden ha.
liarse puntos de contacto. Tal vez, uno de los lugares comunes de la
tesis social es lo que puede denominarse principio de eficacia (PE):
(PE) La eficacia es condición necesaria de la existencia de las
normas jurídicas. 5
Con matices significativos en su explicación, Kelsen, Ross y Hart
sustentan esta tesis. Mientras para Kelsen la eficacia es condición
necesaria de la existencia de un orden jurídico como un todo y de
cada una de sus normas en particular, no es, sin embargo, equiva-
lente a la validez. 6 El trabajo, incluido en este volumen (pp. 361-382),
de Ross sobre Kelsen trata de mostrar, precisamente, que Kelsen no
consigue tomar suficientemente en serio esta afirmación. Para Kel-
sen, la noción de validez equivale a existencia de las normas y sos-
tener que una norma N existe es, a la vez, sostener que N pertenece
al orden jurídico y que N es obligatoria (que la conducta prescrita
por N es debida). Este segundo sentido de validez hace que Ross
sostenga ~ue la Teoría Pura es, en realidad, cuasipositivista por
cuanto postula una noción de validez normativa, como obligatorie·
dad, propia del iusnaturalismo. En realidad, Kelsen nunca consiguió
marse la existencia de una norma jurídica si ha tenido lugar el acto cuyo significado
es una norma jurídica. En esto consiste la "positividad" del derecho». «Los juicios •
de valor en la ciencia del derecho» [1942], en ¿Qué es justicia?, trad. de A. Calsa-
miglia, Ariel, Barcelona, 1991. A. Ross sostiene en el prefacio de la edición inglesa
de On Law and Justice, Stevens and Sons, Londres, 1958: «Rechazo la idea de una
"validez" específica a priori que coloca el derecho por encima del mundo de los
hechos, y reinterpreto esa idea en términos de hechos sociales». Y Hart escribe:
«Cuando hacemos esta afirmación [que un sistema jurídico existe] nos referimos en
realidad, en forma comprimida, a muchos hechos sociales heterogéneos, usualmente
concomitantes», H. L. A. Hart, El concepto de derecho (1961), trad. de G. Carrió,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, p. 139.
4. Véase Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, Oxford,
1979, pp. 37-52. Véase también Gera1d Postema, «Coordination and Convention at
the Foundations of Law», Journal of Legal Studies, 11 (1982), pp. 165-203.
5. Una discusión sobre esta tesis -tesis que ya se hallaba en la obra de Bentham
y Austin- y el positivismo jurídico puede verse en J oseph Raz, The Concept of a
Legal System, Oxford University Press, Oxford, 1970, pp. 103 y ss. Eerik Lagerspetz,
A Conventionalist Theory of Institutions, Acta Philosophica Fennica, Helsinki, 1989,
pp. 121-132.
6. Hans Kelsen, Teoría pura del derecho (1960), trad. de la 2. • ed. alemana de
R. Vernengo, UNAM, México, D.F., 1979, pp. 219-225.
INTRODUCCIÓN 355
conciliar la influencia neokantiana con la influencia del positivismo
filosófico, Y en la noción de validez esta tensión se presenta con la
rnayor de las agudezas. 7
Ross, en cambio, sostiene que una norma jurídica existe (es vi-
gente, en su terminología) si y sólo si la norma es sentida como
vinculante (obligatoria) y por ello seguida por sus destinatarios, es
decir, es eficaz. 8 Ahora, la noción de validez queda reducida a un
hecho psico-sociológico.
Esta reducción tampoco es del completo agrado de H. L. A.
Jiart (véase la discusión entre ellos en las pp. 456-465 y 466-474).
como es sabido, Hart distingue entre reglas primarias (que estable-
cen deberes) Yreglas secundarias (que conceden poderes). Pues bien,
las condiciones de existencia de un sistema jurídico son expresadas
por Hart de esta forma:
Hay, pues, dos condiciones necesarias y suficientes mínimas para la
existencia de un sistema jurídico. Por un lado, las reglas de conducta
válidas según el criterio de validez último del sistema tienen que ser
generalmente obedecidas, y, por otra parte, sus reglas de reconocimiento
que especifican los criterios de validez jurídica, y sus reglas de cambio
y adjudicación, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcio-
narios como pautas o modelos públicos y comunes de conducta oficiaV
Aunque Ross piensa que esta noción de aceptación no permite a
Hart escapar de la noción «fáctica» de vigencia, Hart parece pensar
que para que las autoridades del sistema acepten las normas deben
7. Véanse también Carlos S. Nino, La validez del derecho, Astrea, Buenos
Aires, 1985, pp. 7 y ss.; Eugenio Bulygin, «An Antinomy in Kelsen's Pure Theory
of Law», Ratio Iuris, 3 (1990), pp. 29-45.
8. Véase A. Ross, Sobre el derecho y la justicia (1958), trad. de G. Carrió,
Eudeba, Buenos Aires, 1963, pp. 17-18. Sobre la noción de vigencia en Ross, pueden
verse Eugenio Bulygin, «El concepto de vigencia en Alf Ross» (1965), en Carlos
E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 339-353; Liborio Hierro, El realismo jurldico
escandinavo. Una teoría empirista del derecho, Fernando Torres, Valencia, 1981,
pp. 294-297, y Rafael Hernández Marín, «Diritto e scienza. Saggio su Alf Ross», en
E. Pattaro, ed., Contribuiti al realismo giuridico, vol. 1, Giuffre, Milán, 1982,
pp, 171-196, e Historia de la filosofía del derecho contemporánea, Tecnos, Madrid,
1986, pp. 178-201.
9. H. L. A. Hart, El concepto de derecho (1961), trad. de G. Carrió, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1963, p. 145.
356 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
adoptar lo que denomina el punto de vista interno, un punto d ·
vista que da cuenta de la normatividad de las normas jurídicas.~
b) La segunda tesis que estos autores comparten puede den;.
minarse tesis de la separación, 11 de acuerdo a la cual no existe nin.
guna conexión de carácter conceptual entre el derecho y la
De ello, parece deducirse que las normas jurídicas no
yen razones morales para la acción, sino que entran en la
ción del agente como cualesquiera otras en el balance general de
razones. Dicho de otra manera, que exista una norma jurídica N
que obligue a hacer A no comporta, por sí solo, la existencia de
una razón moral para hacer A. Pero si esto es así no acaba de · Hart parece pensar que es posible la normatividad del derecho
claro cómo las normas jurídicas constituyen la posibilidad de
cionar como premisas justificatorias de los razonamientos nr'~"t'""''
(como pueden funcionar como premisas normativas de, por ejemplo,·
razonamientos judiciales). Esta cuestión es, precisamente, la de la.
normatividad del derecho. 12 Por otra parte, tanto Kelsen como
sostuvieron la imposibilidad de la razón práctica 13 y
consiguientemente, una posición metaética no cognoscitivista
presuntos objetos de conocimiento moral son inexistentes y, por
to, los juicios morales carecen de valores de verdad, quedan fuera
del ámbito del conocimiento humano). La posición de Hart al
pecto es más difusa. Es cierto que Hart mantiene claramente la
de la separación conceptual entre derecho y moral, pero no
claro que mantenga una posición no cognoscitivista en materia
10. En posteriores trabajos, Hart ha abundado en este punto y ha llegado
sostener que las normas jurídicas constituyen razones para la acción dotadas de
autoridad, perentorias e independientes del contenido (algo semejante a las razones.
excluyentes de Raz, véase Practica/ Reason and Norms, Princeton University Press,.
Princeton, 1980, 2. • ed., pp. 49 y ss.). Véase H. L. A. Hart, «Commands and
Authoritative Legal Reasons», en Essays on Bentham, Oxford University
Oxford, 1982, pp. 243-268.
11. J. Raz denomina a esta tesis la tesis moral. Véase The Authority oj Law,
cit. p. 37.
12. Una de las cuestiones más importantes en las discusiones actuales de filo-
sofía jurídica. Puede verse, con amplísima bibliografía, Juan Carlos Bayón, La nor-
matividad del derecho: deber jurídico y razones para la acci6n, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991.
13. Véase Hans Kelsen, «Das Problem der Gerechtigkeit», en Reine Rechtslehre,
Franz Deuticke, Viena, 2. • ed. Ross, por su parte, escribió un libro para mostrar
imposibilidad del conocimiento práctico: Alf Ross, Kritik der sogenannten orakt~~hen
Erkenntnis, Copenhague-Leipzig, 1933.
INTRODUCCIÓN 357
El más radical de estos tres autores es, sin duda alguna, Ross.
para Ross, la normatividad del derecho es una idea metafísica que
debe ser arrinconada. Kelsen salva una determinada normatividad,
pero una normatividad que podemos denominar hipotética:
Así, pues, el positivismo jurídico responde a la pregunta de por
qué el derecho es válido haciendo referencia a una hipótesis que pue-
de ser aceptada o no; dicho de otro modo, justificando sólo condi-
cionadamente la obediencia a la ley . 14
sin ninguna conexión necesaria con la normatividad moral. Es cier-
to que las autoridades del sistema tienen que aceptar las normas,
para que éstas existan; pero sus motivos de aceptación no precisan
ser morales. El derecho ejerce presión normativa, pero esa presión
es independiente de la moralidad.
e) El derecho aparece como un conjunto de normas con una
cierta estructura. El derecho tiene naturaleza sistemática.
Kelsen distingue entre sistemas normativos estáticos (conjuntos de
normas que tienen entre sí relaciones de carácter deductivo) y sistemas
dinámicos (conjuntos de normas con relaciones de autorización entre
sQ. Para Kelsen, los ordenamientos jurídicos son sistemas dinámicos
de normas: una norma N pertenece a un sistema jurídico S (es válida
en S) si y sólo si existe otra norma N' que autoriza su creación. Esta
estructura lleva a Kelsen a postular que todos los sistemas deben dis-
poner de una norma básica que autorice la creación de la primera
constitución y de la cual se presupone (o finge) la validez. De esta
forma, la estructura de las normas responde a una cierta estructura
institucional: como el poder constituyente es el que autoriza la crea-
ción de las normas del poder legislativo, las normas constitucionales
son «superiores» a las normas legislativas.
La naturaleza sistemática de los ordenamientos jurídicos en la
obra de Ross queda reducido a algo más débil: las normas jurídicas
de un determinado ordenamiento jurídico son solamente un conjun-
to individual que constituye un todo coherente de significado, un
conjunto de normas vigentes dirigidas a los jueces y relativas al ejer-
cicio de la fuerza física. Ello no les confiere necesariamente unidad
14. Hans Kelsen, «¿Por qué obedecer al derecho?», en ¿Qué es justicia?, p. 190.
358 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
ni una estructura claramente determinada (véase la nota 8 del text 0
de Alf Ross, p. 474, donde critica a Hart por esta razón).
Para Hart, la naturaleza sistemática del derecho reside en qu
un sistema jurídico es una unión de reglas primarias y reglas secu :
darías. Las reglas primarias imponen obligaciones, mientras las s~­
cundarias conceden poderes y son parasitarias de las reglas prima-
rias. Las reglas secundarias son de tres tipos:
l. La regla de reconocimiento, que especifica algunas caracte..:
rísticas cuya posesión se considera una indicación· indiscutible de
que se trata de una regla del sistema. Su existencia, y en ello se·
distingue de la norma básica kelseniana, es una cuestión de hecho
surge de la práctica compartida por los órganos de aplicación, po;
los operadores jurídicos y por los ciudadanos de identificación de
las normas del sistema.
2. Las reglas de cambio, mediante las cuales determinados ór~
ganos pueden introducir normas nuevas en el sistema y eliminar nor-
mas de él.
3. Las reglas de adjudicación, que determinan qué órganos y
mediante qué procedimientos se impondrán las sanciones a los miem-
bros del grupo que infrinjan las normas primarias.
d) La última tesis es la de la discreción en la aplicación del
derecho.
Kelsen sostiene que todo acto de creación del derecho (excepto el
acto supuesto que crea la norma fundamental) es también un acto de
aplicación del derecho, y que todo acto de aplicación del derecho
es también un acto de creación del derecho. El derecho aplicable cons~
tituye sólo un marco dentro del cual hay varias posibilidades de apli-
cación, puesto que siempre hay una cierta indeterminación, sea inten-
cional (querida por la autoridad creadora de la norma aplicable) o no
intencional Oa formulación normativa es vaga, o es ambigua, o hay
formulaciones normativas contradictorias).•$
Ross al ocuparse de esta cuestión comienza criticando la teoría
que denomina positivo-mecanicista de la aplicación del derecho .
(y que suele atribuirse a la jurisprudencia de conceptos alemana y a
la escuela francesa de la exégesis), de acuerdo a la cual el juez esta-
blece el sentido del texto legal aplicable, formula los enunciados de
los hechos subsumibles en la norma y deduce la conclusión, que es
15. Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, pp. 349-355.
INTRODUCCIÓN 359
la sentencia. Ross afirma que esta concepción reposa sobre una con-
cepción ingenua del lenguaje y de la interpretación: «La inevitable
vaguedad de las palabras y la inevitable limitación de la profundi-
dad intencional hacen que, a menudo, sea imposible establecer si el
caso está comprendido o no por el significado de la ley». 16 La elec-
ción del juez descansa, a menudo y de forma inevitable según Ross,
en una valoración.
Hart (como debe resultar claro del texto de su artículo, pp. 327-
350) mantiene una posición intermedia entre lo que denomina formalis-
mo (la concepción positivo-mecanicista en términos rossianos) y escep-
ticismo ante las reglas (la concepción que, en su versión radical, sos-
tiene que el contenido de las reglas siempre queda indeterminado y, por
]o tanto, el derecho siempre es creado por los jueces). Según Hart, dada
la textura abierta del lenguaje y, por tanto, del lenguaje jurídico, esto
es, dado que el lenguaje de las reglas contiene términos genéricos y
estos términos son todos potencialmente vagos (siempre existen casos
en los que podríamos dudar de si pertenecen o no a la referencia del
término), sostiene que, sobre todo en dichos supuestos, el juez dispo-
ne de discrecionalidad, desempeña una función productora de reglas. 17
El último texto del libro pertenece a Ronald Dworkin, el más
importante representante de lo que tal vez puede denominarse el
pospositivismo jurídico. En este texto y en otros muchos,l 8 Dworkin
ha desafiado todas las tesis aquí relacionadas con el positivismo ju-
rídico contemporáneo (básicamente en su versión hartiana).
Dworkin sostiene que tal vez el error más importante del positi-
vismo jurídico sea no haber percibido que el derecho no es sólo un
sistema de reglas, sin lugar en él para los principios. Según Dwor-
kin, la diferencia entre los principios y las reglas es una diferencia
de naturaleza lógica (o conceptual): mientras las reglas se aplican a
los casos de todo o nada, los principios se aplican según su peso en
la argumentación (no tienen predeterminadas las condiciones de apli-
16. Alf Ross, Sobre el derecho y la justicia, pp. 131-139.
17. H. L. A. Hart, El concepto de derecho, cap. VII.
18. Véanse Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University
Press, Cambridge, Mass., 1977 (hay trad. cast. de M. Guastavino, con un estudio
previo de A. Calsamiglia: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984); A Matter
oj Principie, Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1985, y Law's Empire,
Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1986 (hay trad. cast. de C. Ferrari: El
imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1988).
360 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
cación). Por otra parte, los principios no son identificables me-,
diante la regla de reconocimiento (o cualquier otro expediente que'
haga depender la pertenencia de las normas al derecho de la existen-
cia de determinados hechos sociales), sino que se identifican
parte de la mejor teoría (que incluye elementos morales y políticos)
capaz de justificar el derecho (el ejercicio de la coacción) en una
sociedad. Con estas ideas, Dworkin cuestiona las cuatro tesis
teriores:
l. Cuestiona la tesis de la estructura sistemática del
tal y como aparecía en Kelsen, Ross y Hart; puesto que el
más importante es ahora la distinción (y relación entre sí) entre
glas y principios.
2. Cuestiona la tesis social por cuanto la existencia de los
cipios en el sistema jurídico no depende de los hechos sociales
de haber sido creados por las autoridades ni de su eficacia).
3. Cuestiona la tesis de la separación conceptual entre derecho y
moral. Si el derecho debe justificar el ejercicio de la coacción,
sólo puede ser logrado mediante una concepción del derecho que
cluya principios morales susceptibles de ofrecer razones para el ejerci-
cio de la coacción. El derecho, en sentido postinterpretativo, no es·
según Dworkin una práctica social concreta, sino la concepción--............ .
de comprender esa práctica en su dimensión más articulada y sólida.
4. Y, por último (como resultará claro del texto incluido en
este.apartado, pp. 475-512), Dworkin desafía la tesis de la discrecio-
nalidad judicial. Según Dworkin, su concepción del derecho conlle-
va que todos los casos, aun los más difíciles, disponen de una única
respuesta correcta.
El reto que la obra de Dworkin ha planteado al positivismo ju-
rídico es importante y las respuestas de los positivistas (seguidores ,
de Kelsen, Ross o Hart) han supuesto una considerable sofistica-
ción de las versiones clásicas y, por tanto, un avance en puntos
centrales. Cuál será el futuro de la filosofía jurídica es incierto, pero
no cabe duda que las cuestiones planteadas en los trabajos incluidos
en esta cuarta parte ocuparán un lugar prevalente en las discusiones
que el porvenir nos depare.
JOSÉ JUAN MORESO
6. HANS KELSEN
ALF Ross
EL CONCEPTO DE VALIDEZ Y EL CONFLICTO
ENTRE EL POSITIVISMO JURÍDICO
y EL DERECHO NATURAL
Hace aproximadamente un año tuve el honor de dar dos confe-
rencias en la Universidad de Buenos Aires sobre el terna El positi-
vismo jurídico y el derecho natural. Este problema es considerado a
menudo como el límite más importante dentro de la filosofía jurídi-
ca, que divide esta disciplina en dos campos hostiles e irreconcilia-
bles. Los positivistas han calificado a las doctrinas del derecho na-
tural de creencias basadas en ideas metafísicas o religiosas, incom-
patibles con los principios del pensamiento científico; y, por su par-
te, los iusnaturalistas han acusado a sus adversarios de falta de com-
prensión del reino del espíritu y de los valores, un reino que es bien
real, aunque no pueda ser descubierto o descrito por medio de la
experiencia sensorial. 1 Ellos han llegado incluso a acusar a los posi-
tivistas de torpeza moral y complicidad en las abominaciones del
régimen de Hitler. 2
En mis conferencias no intenté de manera alguna disminuir la
importancia de la cuestión. Traté, sin embargo, de señalar que has-
Alf Ross, «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y
el derecho natural» [1961] (publicado al mismo tiempo que en su versión inglesa en
la Revista Jurfdica de Buenos Aires), en El concepto de validez y otros ensayos,
Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1969, pp. 7-32. Traducción caste-
llana de Genaro R. Carrió y Osvaldo Paschero.
362 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
ta cierto punto la discusión ha sido confundida por falta de clari-
dad en cuanto al significado de la expresión «positivismo jurídico»
que prácticamente no ha sido jamás definida con precisión. Intenté
especialmente mostrar que el aspecto más agudo de la controversia
-a saber, la crítica de la actitud que se revela en el eslogan «Gesetz
ist Gesetz» (la ley es la ley), como una actitud sin sentido moral y
parcialmente responsable del régimen de Hitler- nada tiene que'
ver con el positivismo jurídico entendido correctamente, sino que es
en realidad una controversia entre dos escuelas iusnaturalistas di-
vergentes.
En este trabajo quiero retomar esta línea de investigación y ela-
borarla de una manera que no puede hacerse en una exposición oral.
Mis observaciones se referirán especialmente al significado y función
del concepto de validez en la teoría del derecho.
l. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR «POSITIVISMO JURÍDICO»?
Aunque se la usa con frecuencia, la expresión «positivismo j
dico» nunca ha tenido un significado que haya recibido aceptación
general. En la mayoría de los casos, la expresión es usada
te, sin ninguna connotación definida. Si ha de designar un punto
vista contrario a la filosofía del derecho natural, tiene que ser
da como que significa no una doctrina específica, sino un
enfoque general frente a los problemas de la filosofía jurídica y
la teoría del derecho. Del mismo modo, la expresión opuesta,
recho natural», tiene que ser entendida también en forma
como designando una actitud o punto de vista general.
Dada la manera en que el término «positivismo» es usado en
neral en la filosofía, me parece razonable tomar la expresión
tivismo jurídico» en sentido amplio, como significando una
o enfoque de los problemas de la filosofía jurídica y de la teoría
derecho, basado en los principios de una filosofía empirista y
metafísica. En contraposición, la expresión «derecho natural» es
mada en sentido amplio para designar la actitud o enfoque de
problemas de la filosofía jurídica y de la teoría del derecho,
en la creencia de que el derecho no puede ser descrito o
do exhaustivamente en términos de principios empiristas, sino
requiere una interpretación metafísica, esto es, una interpretación
HANS KELSEN
363
la luz de los principios y de las ideas inherentes a la naturale _
1 d . . d 1h b . . . 'd
ciona o Ivma e om re, pnnc1p1os e 1 eas apriorísticos que tras- za ra
cienden el mundo de los sentidos.
La vaga expresión «principios empiristas» puede, por supuesto
ser interpretada de varias maneras. Tal como la entiendo, conduc~
a dos tesis fundamentales que para mí constituyen el núcleo del po-
sitivismo jurídico.
Primero, la tesis de que la creencia en el derecho natural es erró-
nea. No existe tal derecho; todo derecho es positivo. Por supuesto,
esta es una tesis que pertenece al campo general de la filosofía mo-
ral, de la ética. Esta tesis niega que los principios o juicios éticos
(morales, jurídicos) sean la expresión de verdades, algo a ser descu-
bierto y establecido objetivamente mediante algún proceso de cono-
cimiento. La ética (o moral, en sentido amplio) es usualmente divi-
dida en dos partes por los partidarios de las teorías cognoscitivas:
moral en sentido estricto y derecho natural. La moral, se sostiene
comúnmente, se refiere al destino y fin ético último del hombre,
mientras que el derecho natural trata de los principios y normas
que deben regir la vida del hombre en la sociedad civil (el Estado)
para que pueda realizar su destino moral. 3 Los principios éticos son,
entonces, principios de la moral o del derecho natural. La negación
positivista de la existencia del derecho natural es una consecuencia
implícita en la doctrina más general que niega la existencia de todo
conocimiento ético: no hay derecho natural como no hay una mo-
ral natural.
La segunda tesis fundamental del positivismo jurídico es una
doctrina que pertenece a la teoría o metodología de la ciencia del
derecho. Afirma que es posible establecer la existencia y describir el
contenido del derecho de un determinado país en un momento de-
terminado en términos puramente fácticos, empíricos, basados en
la observación e interpretación de hechos sociales (conducta y acti-
tudes humanas); afirma, en especial, que no hace falta recurrir a
ideas o principios tomados del derecho natural o la moral natural. 4
Esto se aplica en particular a la idea de validez. En la medida en
que este término es tomado como que significa que el derecho po-
see una fuerza moral intrínseca (la «fuerza obligatoria») que cons-
triñe a los súbditos, no sólo mediante la amenaza de sanciones sino
también moralmente, en conciencia, en esa medida el término no
tiene sentido ni función dentro de la doctrina del derecho. La vali-
364 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
dez, en esta interpretación, es una idea apriorística que no puede
ser reducida a términos empíricos definidos por medio de los hechos
observables. 5 Ahora bien, si la ciencia del derecho -y por esta ex-
presión entiendo la actividad que pretende describir el derecho efec-
tivamente en vigor en cierto país en un momento determinado- se
ha de entender como una ciencia empírica, no puede haber lugar en
ella para ningún concepto de este tipo.
Cuando uno va de un país a otro es fácil observar cambios to-
pográficos y climáticos; y nadie dudaría de que estos hechos pueden
ser descritos sin necesidad de trascender los principios empiristas.
A pesar de que los hechos son más complicados, y más difícil de ser
captados y descritos, la situación es la misma en el caso del derecho
de un país. Es un hecho, fácil de observar, que Suiza es montañosa
mientras que Dinamarca es llana. También es un hecho que de acuer-
do con el orden jurídico danés las mujeres tienen derecho a votar
para elegir el Parlamento, mientras que en la Federación Suiza no lo
tienen. Sin embargo, puede ser difícil indicar exactamente a qué he-
chos nos referimos cuando hablamos de la existencia de una regla
jurídica. Esto último puede ser explicado de varias maneras por las
distintas doctrinas positivistas. Estas teorías comparten, en tanto que
positivistas, la convicción de que enunciar la existencia de una regla
jurídica como perteneciente al derecho de un país en un momento
determinado es enunciar un conjunto de hechos sociales observables;
El postulado contenido en la segunda tesis del positivismo jurí-
dico tiene el mismo significado que el «grito de guerra» de Austin:
«La existencia del derecho es una cosa; otra cosa es su mérito o
demérito». Porque esto significa exactamente que el derecho es un
hecho; y que un hecho continúa siendo tal le guste a uno o no; y
sea que se lo considere en armonía o en conflicto con algunos prin-
cipios del derecho natural, cuya verdad se presupone. Sin embargo,
cuando se alude a esta doctrina, como frecuentemente ocurre, como ·
la doctrina de la separación entre el derecho y la moral, la referen- ·.
cia es en alto grado engañosa. Es obvio que los hechos jurídicos y
morales se encuentran relacionados entre sí de varias maneras. 6 Las
ideas morales son, sin lugar a dudas, uno de los factores causales
que influyen en la evolución del derecho; y éste, por su parte, influ-
ye a su vez en las ideas y actitudes morales predominantes. También
es bien conocido que las valoraciones morales son frecuentemente
incorporadas al derecho a través de los llamados estándares j
HANS KELSEN 365
cos. No hay razón para que un positivista niegue esta mutua depen-
dencia o cualquier otra relación posible entre el derecho y la moral
(moral positiva, hechos morales). Si esto hubiera sido entendido
siempre así, se habría evitado una gran cantidad de críticas y discu-
siones irrelevantes.
Nos habríamos ahorrado también otras discusiones si se hubiera
advertido que un positivista jurídico no puede ser considerado res-
ponsable de todas las opiniones sostenidas en nombre del positivis-
mo, así como un iusnaturalista no puede ser responsable de todas
Jas doctrinas propugnadas como doctrinas del derecho natural. Por
mi parte, quiero especialmente dejar sentada mi discrepancia con
un conjunto de doctrinas que derivan de una concepción demasiado
elemental de los hechos sociales que constituyen un orden jurídico.
Me refiero a la interpretación austiniana del derecho como órdenes
emanadas de una voluntad poderosa que en caso de desobediencia
las impone mediante el empleo de la fuerza física; y a varias doctri-
nas que derivan de este modelo jurídico: la teoría imperativista, la
teoría de la fuerza «detrás» del derecho y la teoría mecánica del
proceso judicial.
Esta última teoría, especialmente, que niega que el derecho ten-
ga otras fuentes además de la legislación (y la costumbre) y que
describe la actividad del juez en términos lógico-mecánicos, que no
dejan lugar a la discreción inteligente o al ejercicio de valoraciones
morales o sociales, ha- sido atacada como un dogma positivista. 7 Sin
embargo, tal teoría no se deriva de las premisas empiristas. Si, no
obstante ello, es considerada como una doctrina positivista, esta opi-
nión constituye un mal entendido o revela una ambigüedad en la
noción de positivismo. Una teoría restringida de las fuentes del de-
recho, y una teoría de la interpretación que se atiene a las palabras
usadas, a deducciones «lógicas» y a construcciones conceptuales,
puede ser llamada «positivista» en el sentido de «lo expresado en
frases definidas, lo establecido en decisiones arbitrarias», pero no
en el sentido de «lo basado en la experiencia y en la observación de
los hechos». Por lo tanto, es perfectamente posible aceptar con com-
placencia una evolución hacia una teoría de la interpretación judi-
cial más inteligente, guiada por valoraciones, sin unirse a quienes
claman por un retorno al derecho natural. «Alejarse del formalis-
mo» no es de ningún modo lo mismo que «regresar al derecho
natural». 8
366 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
2. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR «DERECHO NATURAL»?
Resulta menos difícil, creo, explicar qué se entiende por «dere-
cho natural». Desde la época de Aristóteles y hasta nuestros días
encontramos una tradición ininterrumpida de teorías del derecho
natural. Es verdad, por supuesto, que la fundamentación teorética
y el tenor práctico de esta filosofía han variado mucho. Algunas
veces el derecho natural se ha basado en concepciones teológicas·
en otras ha sido concebido racionalmente. La naturaleza de la que'
se han derivado los principios universales ha sido la naturaleza del
cosmos, o de Dios, o de la sociedad y la historia, pero más frecuen-
temente lo ha sido la naturaleza del hombre como ser racional. Po-
demos distinguir así entre un derecho natural teológico, sociológico,
histórico, y racional antropocéntrico. Y desde un punto de vista
político-práctico las teorías iusnaturalistas han sido tanto conserva-
doras como evolucionistas o revolucionarias. En el ámbito de la
filosofía política todos los sistemas políticos, desde el absolutismo
extremo hasta la democracia directa, han sido justificados por los
filósofos del derecho natural.
A pesar de todas las divergencias, hay una idea común a todas
las escuelas del derecho natural: la creencia en que existen algunos
principios universalmente válidos que gobiernan la vida del hombre
en sociedad, principios que no han sido creados por el hombre- sino
que son descubiertos, principios verdaderos, que son obligatorios
para todos, incluso para aquellos que no pueden o no quieren reco-
nocer su existencia. 9 La verdad de estas leyes no puede ser estable-
cida por medio de los métodos de la ciencia empírica, sino que pre-
supone una interpretación metafísica de la naturaleza del hombre. 10
Por esta razón la validez de estas leyes y las obligaciones que deri-
van de ellas no apuntan a nada observable. La validez de las leyes
del derecho natural nada tiene que ver con su aceptación o recono-
cimiento en los espíritus de los hombres; y la obligación que las
mismas crean nada tiene que ver con ningún sentimiento de sentirse
obligado, con ninguna sanción de la conciencia, con ninguna otra
experiencia. La validez incondicional de las leyes y el carácter no
psicológico de la obligación son simples consecuencias del punto de
partida según el cual esas leyes son descubiertas, son dadas objeti-
vamente, son una realidad, aunque no la realidad susceptible de
HANS KELSEN 367
observación sensorial. El proceso cognoscitivo por medio del cual
esas leyes son descubiertas y enunciadas es diferente del proceso
empírico, pero el resultado es el mismo: conocimiento, captación
(insight), verdad. La validez <<Universal» de las leyes significa lo mis-
mo que la universalidad de un enunciado verdadero, lógico o empí-
rico, a saber, su independencia de las variables condiciones sub-
jetivas.
Como he dicho precedentemente, el «derecho natural» es consi-
derado la parte de la ética general que se ocupa de los principios
que deben gobernar la vida del hombre en la sociedad organizada
con sus semejantes para posibilitar que alcance su destino moral.
3. ¿HASTA QUÉ PUNTO SE OPONEN EL POSITIVISMO JURÍDICO
Y EL DERECHO NATURAL?
Es obvio que el derecho natural y lo que he llamado la primera
tesis del positivismo jurídico son antagónicos, porque dicha tesis
niega específicamente la existencia de todo derecho natural. Debe
destacarse, sin embargo, que este conflicto no se produce dentro
del campo de la filosofía jurfdica, sino en el terreno general de la
ética o filosofía moral. El derecho natural no es más que una parte
de la ética, y la negación positivista de la existencia del derecho
natural se basa en la negación general de todo conocimiento- ético. ·
Aunque toda persona tiene derecho a dar su opinión sobre esta cues-
tión -como sobre cualquier otra- es menester admitir, creo, que
una discusión seria sólo es posible entre gente suficientemente fami-
liarizada con el moderno debate de la filosofía moderna sobre el
estatus lógico y el valor de verdad de los juicios morales. 11
El problema interesante es saber si hay o no conflicto entre las
doctrinas del derecho natural y la segunda tesis positivista, que afir-
ma que un orden jurídico es un hecho social que puede ser descrito
en términos puramente empíricos. Comúnmente se acepta que exis-
te tal conflicto. Trataré de mostrar que no es así, o, en todo caso,
que las divergencias de opinión no son más que una cuestión de
clasificación y de terminología.
Es verdad, sin embargo, que el derecho natural es usualmente
presentado de tal manera que provoca la impresión de que existe un
serio conflicto con los postulados empiristas. Los principios del de-
368 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
recho natural, se dice comúnmente, especialmente la idea de justi-
cia, están necesariamente implícitos en el concepto del derecho. Ello'
significa que ningún orden puede ser reconocido como jurídico si' ·
no encarna esos principios, por lo menos en cierto grado. Un
que de ninguna manera esté inspirado por las ideas de justicia, un
orden que no es ni siquiera una tentativa, por defectuosa que sea
de llevar a cabo los principios del derecho natural, no es un ' ria inherente a un orden jurídico consiste en que las obligaciones
jurídico sino un orden de fuerza bruta, un régimen de gangster.
gangster puede tener éxito en establecer un régimen de terror y Po- ·
demos vernos forzados a obedecer sus órdenes. Pero un régimen de ·
terror no es un régimen de derecho. ¿Cuál es la diferencia? Que no
está basado en la justicia y, en consecuencia, carece de validez 0
fuerza obligatoria. Un orden jurídico, por el contrario, está
do de validez o fuerza obligatoria precisamente porque se funda
la idea de justicia.
Este es el tenor del iusnaturalismo corriente; parece claro que
contradice la posición positivista en tanto apela al derecho natural
y a la noción apriorística de validez como inherente al concepto de··.
derecho, noción que es la base para la descripción de un
jurídico.
Examinemos ahora más detenidamente esa «validez» o «fuerza
obligatoria» que, según se dice, caracteriza la idea de un orden ju- ·
rídico. La fuerza obligatoria, se expresa, significa que tenemos el
deber de obedecer td derecho. ¿A qué clase de deber se alude
Parece obvio que el deber de obedecer el derecho no puede
nificar una obligación o un deber jurídico en el sentido en que
tas palabras son usadas para describir la situación jurídica que en
ciertas circunstancias surge de una norma jurídica, por ejemplo,
la obligación del deudor de pagar una deuda estipulada. Porque
una obligación en este sentido técnico significa que el deudor corre
el riesgo de que se ejerzan contra él sanciones jurídicas; pero no
hay ni puede haber sanción por el acto de «no obedecer el derecho»
diferente de la sanción por no pagar la deuda.
En otros términos: un deber es siempre un deber de comportar-
se de cierta manera. En este caso la conducta requerida es «obede-
cer el derecho». ¿Cómo obedecemos el derecho? Cumpliendo con
nuestras obligaciones, por ejemplo, pagando nuestras deudas. De
aquí se sigue que la obligación de obedecer el derecho no prescribe
ninguna conducta que no esté ya prescrita por el derecho mismo.
HANS KELSEN 369
pe aquí se deduce, a su vez, que si el deber de cumplir con las
prescripciones de un orden jurídico ha de significar algo distinto de
Jas obligaciones prescritas directamente por este orden, la diferencia
no puede consistir en la conducta requerida -aquella a la cual es-
tarnos obligados-, sino exclusivamente en la manera en que esta-
mos obligados a comportarnos. El significado de la fuerza obligato-
jurídicas de acuerdo con las reglas del sistema, por ejemplo, la obli-
gación de pagar una deuda, no son meros deberes jurídicos que
derivan de la amenaza de las sanciones jurídicas, sino también de-
beres morales, en el sentido apriorístico de verdaderas obligaciones
morales que derivan de los principios del derecho natural que otor-
gan al orden jurídico su validez o fuerza obligatoria. El deber de
obedecer el derecho es un deber moral hacia el sistema jurídico, no
es un deber jurídico conforme al sistema. El deber hacia el sistema
no puede derivarse del sistema mismo sino que tiene que surgir de
reglas o principios que están fuera del mismo. 12
Esto significa que la validez o fuerza obligatoria no es realmen-
te una cualidad inherente al sistema jurídico sino algo derivado de
los principios del derecho natural. La afirmación de que un orden
jurídico posee validez o fuerza obligatoria nada nos dice acerca de
obligaciones o hechos jurídicos sino que expresa nuestras obligacio-
nes morales. Tal afirmación pertenece a una conferencia sobre filo-
sofía moral y nada tiene que- ver con ·la descripción del orden ju-
rídico.
Sostengo que no hay ninguna razón para que un filósofo del
derecho natural no admita la tesis positivista y no reconozca que un
orden jurídico es un hecho social a ser descrito en términos pura-
mente empíricos, sin referencia al concepto de validez. El iusnatu-
ralista se ocupa de la cuestión de si cierto orden fáctico obliga a las
personas también moralmente (en su conciencia, si ellas tienen sufi-
ciente comprensión de lo que la verdadera moral requiere). Pero
antes de que pueda responderse a esta pregunta es menester saber si
existe un cierto orden fáctico, y cuál es su contenido. En consecuen-
cia, la pregunta sobre la validez necesariamente presupone la tesis
positivista, a saber, que la existencia de un cierto ordenamiento ju-
rídico puede ser verificada y su contenido descrito, independiente-
mente de ideas morales o iusnaturalistas.
La única cuestión que puede separar a los iusnaturalistas de los
24.- CASANOVAS
370 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
positivistas es de clasificación y terminología; un orden fáctico
total desacuerdo con los principios de justicia -por ejemplo, el ré-
gimen nazi bajo Hitler-, ¿debe ser clasificado como un orden ju.
rídico, o este rótulo debe reservarse para aquellos órdenes que en
alguna medida se basan en los principios del derecho natural? 11
La importancia de esta cuestión no debe ser sobreestimada. Si
un iusnaturalista quiere reservar el término «derecho» para un
den revestido de algún valor moral es porque quiere destacar termi~
nológicamente la diferencia moral entre diferentes sistemas. 14 y
un positivista prefiere clasificar como orden jurídico todo orden
tenga la misma estructura que un orden jurídico típico,
que sea su valor moral, es porque quiere destacar, también termi-.
nológicamente, la similitud fáctica estructural entre sistemas diver-
sos, cualesquiera que sean sus calificaciones morales. Un sistema
como el régimen nazi puede ser descrito con los mismos conceptos
y la misma técnica que usamos para los sistemas jurídicos típicos
Personalmente, yo prefiero un criterio conceptual basado en
conveniencia científica y no en consideraciones morales, por la
ma razón que encuentro razonable incluir a los cisnes negros en el
concepto zoológico de cisne, aunque algunos puedan pensar que los
cisnes negros carecen de valor estético. Si, no obstante, todos en, .
tienden claramente el carácter terminológico de la cuestión, no hay
razón para tomar en serio la discrepancia.
·Resumiendo, sostengo que un filósofo iusnaturalista, en cuanto
tal, no tiene razón para negar que el derecho es un hecho social
puede ser descrito en términos puramente empíricos. Como
iusnaturalista se ocupa de una rama de la filosofía moral. Cuando
habla de la validez de un cierto orden fáctico se ocupa especialmen-
te de la cuestión de si es o no un deber moral cumplir con las reglas
de este orden. Antes de poder responder a ella es necesario saber
cuáles son las reglas de este orden, es decir, debemos tener una des-
cripción del mismo en tanto que hecho observable. El filósofo ius-
naturalista no tiene razones para negar que los hechos sociales, al
igual que otros hechos, son objeto- del conocimiento empírico que
se obtiene por medio de métodos empíricos. No tiene mayor impor-
tancia que la expresión «orden jurídico» se use o no para designar
un orden fáctico cuyas normas han sido concebidas con un espíritu
repugnante a las ideas de justicia y humanidad, si su estructura es
similar a la de los sistemas jurídicos bien establecidos.
HANS KELSEN 371
4. EL CUASIPOSITIVISMO ES UN TIPO DE DERECHO NATURAL
Es satisfactorio notar que el ·punto de vista defendido en la sec-
ción precedente ha sido aceptado por algunos modernos filósofos
iusnaturalistas familiarizados con la filosofía general, como, por
ejemplo, el profesor Alfred Verdross. En su libro Abendliindische
Rechtsphilosophie (Filojosía jurídica occidental) escribe (la traduc-
ción es mía): ·
Un defensor del iusnaturalismo no puede negar la posibilidad de
que existan normas que, aunque contrarias al derecho natural, son
eficaces y, por esta razón, adecuadas como objeto de una investiga-
ción científica. El partidario del iusnaturalismo está inclusive obliga-
do a tratar de conocer todo derecho positivo como tal, porque no
podrá valorar las normas eficaces si antes no ha establecido su exis-
tencia y verificado su alcance y contenido, ya que toda valoración
presupone el conocimiento previo del objeto de ella. 15
Con estas palabras, Verdross acepta la segunda tesis positivista.
y cuando más adelante admite que podría ser razonable reservar el
término «derecho» para los sistemas de normas positivas 16 (lo que
significa que el «derecho natural» no es «derecho») ha aceptado
plenamente la doctrina positivista de que todo derecho es derecho
positivo. Pero sigue siendo un ardiente defensor del derecho na-
tural.17
Por otra parte encontramos en Verdross un malentendido que
surge de la ambigüedad de la palabra «positivismO>>. Como este mal-
entendido es tan común y tiene consecuencias sobre la valoración
moral de la verdadera actitud positivista, es apropiado considerarlo
con algún detenimiento.
Verdross distingue entre lo que él llama el positivismo jurídico
dogmático (o extremo) y el hipotético (o moderado). 18 El primer
término se aplica a la escuela de pensamiento que niega la existen-
cia de un específico conocimiento ético, y, en particular, un derecho
natural compuesto de principios éticos que pueden ser descubiertos
Yestablecidos por la razón humana. La segunda expresión designa
la actitud que deja abierta la cuestión de la existencia de un derecho
natural, y se limita a afirmar que la respuesta a esta cuestión no
372 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
tiene ninguna importancia para la ciencia jurídica. El objeto de
ciencia son los sistemas normativos eficaces, Y su existencia PUede •
ser verificada, y su alcance y contenido definidos, sin recurrir a nin~
gún principio de derecho natural.
El lector puede fácilmente advertir que el positivismo definido
defendido por mí en este artículo y en trabajos anteriores, tiene
se catalogado, sin ninguna duda, como «dogmático» o
según Verdross. Es por ello que me siento impulsado a objetar
pasión la equívoca interpretación que Verdross da de la ..,v,u1,;11.m
positivista.
Desde el punto de vista del positivismo jurídico dogmático,
Verdross, el derecho positivo posee absoluta validez o fuerza
gatoria. Esto significa que el positivista dogmático reconoce y
ta, en forma no crítica, la autoridad moral de cualquier uc.natme:n:
to establecido en tanto tal. Verdross califica a esta actitud de
vergehorsam (obediencia estúpida, no crítica) Y extrae la .. v,......1u:uvJ
de que ningún partidario del positivismo jurídico dogmático
sin contradecirse a sí mismo, adoptar una posición firme contra
19
sistema político, por más abominable que sea.
El razonamiento que está detrás de esta línea de pet1sam11~ntc
es, obviamente, que cuando el positivista niega que la validez
derecho positivo proviene del derecho natural, tiene que admitir
su validez es inherente al derecho positivo como tal, esto es,
dicionaf, absoluta.
Esto es un grave error. La consecuencia de negar el derecho
ral es negar que el derecho positivo posee validez en el sentido en
este término es empleado por el iusnaturalismo. Usado de esta
ra, dicho término designa un verdadero reclamo moral de obediencia
independientemente de todo reconocimiento por parte de los >lUliUU'u•
Tal reclamo sólo puede basarse en principios éticos. El término
tiene significado alguno para una doctrina que niega todas las
des éticas. No aparece en el vocabulario de un positivista. Para
valoración moral de un régimen político es una cuestión de ac~mn1cto
personal, subjetiva, de valores y estándares. . creencia de que el «positivismo» preparó el camino para el régimen
Sería grato para mí que mi amigo y colega reconociera
perfectamente posible, sin ninguna autocontradicción, negar la
jetividad de los valores y de la moral, y al ~ismo tiem~o ser
persona decente y un compañ.ero de lucha digno de confianza
tra un régimen de terror, corrupción, e inhumanidad. La
HANS KELSEN 373
de que los juicios morales no son verdaderos (ni falsos), que no son
el resultado de un proceso cognoscitivo, ni una aprehensión (insight)
comparable al conocimiento lógico o empírico, de ninguna manera
es incompatible con que tales juicios emanen de sólidas actitudes
morales. La posición positivista no se refiere a la moral, sino a la
lógica del discurso moral; no a la ética, sino a la metaética. 20
Es verdad, sin embargo, y habría que insistir en ello para expli-
car el malentendido, que un número de autores, comúnmente con-
siderados «positivistas», han sostenido el punto de vista, descrito
por Verdross, de que el orden establecido es, como tal, acreedor a
la obediencia. Verdross cita a Bergbohm, el famoso representante
de toda una escuela de juristas «positivistas». Aunque niegan el de-
recho natural, ellos se aferran a la idea de que el derecho positivo
posee «validez», que ahora deriva de la autoridad del Estado.
Pero esta actitud nada tiene que ver con el empirismo (positivis-
mo verdadero). Es una doctrina sobre la «validez», una filosofía
moral caracterizada porque deriva la validez no de principios abs-
tractos inmanentes a la razón humana, sino de la evolución históri-
ca y de las instituciones establecidas. 21
Esta clase de filosofía moral tiene, hasta donde puedo ver, va-
rias fuentes. Una, pienso, se remonta a las enseñ.anzas de Martín
Lutero, que dio un nuevo alcance a las palabras de san Pablo, que
toda la autoridad estatal proviene de Dios. Otra puede hallarse en
la filosofía de Hegel, condensada en el famoso eslogan: Lo que es
· • .·real es válido y lo que es válido es realY También concuerda con la
1f1P.OIOI!Ja del conservadurismo: lo que tiene éxito está justificado
porque Dios ha permitido que lo tenga. Estas diversas tendencias
parecen haber creado, especialmente en Alemania, una tolerancia y
sometimiento no críticos hacia toda autoridad oficial, hacia cual-
quier hombre con uniforme. Esta es la actitud que se revela en el
eslogan Gesetz ist Gesetz (la ley es la ley), que significa que todo
.orden jurídico es derecho, y, como tal, cualquiera que sea su espí-
ritu y sus tendencias, debe ser obedecido. Si hay algo de cierto en la
de Hitler, tiene que ser este tipo de «positivismo» -esta escuela de
derecho natural- y no el positivismo verdadero en el sentido de una
teoría empirista en el campo de la filosofía moral.
Para evitar confundir a esta escuela de pensamiento con el ver-
dadero positivismo propongo llamarla «cuasipositivismo».
374 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
5. TRES DIFERENTES FUNCIONES Y SIGNIFICADOS
DE LA PALABRA «VALIDEZ»
Para preparar el camino de lo que diré más adelante quiero
ñalar que la palabra «validez» es usada en (por lo menos) tres
nificados diferentes que cumplen tres funciones distintas. 23
Primero, el término es usado en las corrientes exposiciones
trinarías del derecho vigente para indicar si un acto jurídico,
ejemplo, un contrato, un testamento, o una orden · y qué observaciones son adecuados para verificar la aserción de que
tiene o no los efectos jurídicos deseados. Se dice que el acto es
válido, o nulo, si no los tiene. Esta función es interna, en el
de que afirmar que un acto es válido es afirmar algo según un
tema de normas dado. El enunciado es un juicio jurídico que
reglas jurídicas a determinados hechos.
Segundo, el término es usado en la teoría general del npr· ..,.h,,..'
para indicar la existencia de una norma o de un sistema de nn·r.......
La validez de una norma en este sentido significa su existencia
tiva o realidad, por oposición a una regla meramente imaginada 0
a un mero proyecto. Esta función es externa, en el sentido de que·
afirmar que una regla, o un sistema de reglas, existe, es <>T"r.........
algo acerca de la regla o del sistema. El enunciado no es un
jurídico, sino una aserción fáctica que se refiere a un conjunto de
hechos sociales.
Entiendo, sin embargo, que este uso no es corriente en ...!;•--~·.:
En danés, como en alemán, se hace la distinción entre gyldig
tig) y gre/dende (geltend). Se dice que un testamento es gyldig
ugyldig -válido o inválido, nulo-, pero hablamos de greldende
ret para aludir al derecho con vigencia efectiva, efectivamente exis-
tente. Es digno de hacer notar que no existe una palabra para la
negación de «greldende» que corresponda a «ugyldig» («inválido))).
Como no pude encontrar un equivalente en inglés para «greldende>>,
en las versiones inglesas de mis trabajos he usado la palabra «valid».
(válido) para expresar también esta función. Ahora comprendo que
esta traducción puede engendrar confusiones. 24
Tercero, «validez» en ética y en derecho natural, como hemos
visto, se usa para significar una cualidad apriorística, específicamen-·
te moral, llamada también la «fuerza obligatoria» del derecho, que
da lugar a una obligación moral correspondiente.
HANS KELSEN 375
6. KELSEN, CUASIPOSITIVISTA
De lo dicho se desprende que si la palabra inglesa «valid» (váli-
do) (en danés, greldende) es usada para indicar que una regla o un
sistema de reglas es una realidad (y no sólo un proyecto o algo
imaginado), la palabra, de acuerdo con principios empíricos, debe
ser considerada como que se refiere a hechos sociales observables y
no a otra cosa. Puede ser difícil definir exactamente qué hechos
una regla existe, pero en términos generales la existencia (validez)
de una norma es lo mismo que su eficacia. Afirmar que una regla
o un sistema de reglas existe es lo mismo que afirmar la ocurrencia
de un complejo de hechos sociales, entendiendo «hechos sociales»
en un sentido amplio que incluye también condiciones psicológicas.
Así, el término validez, en esta conexión, nada tiene que ver con
ningún enunciado normativo de un deber de obediencia al derecho,
en el sentido moral de la palabra. Esta idea, característica del pen-
samiento iusnaturalista y cuasipositivista no tiene cabida en una teo-
ría del derecho basada en principios empiristas.
La validez en sentido normativo no cumple ninguna función en
la descripción y explicación de la realidad. Su función consiste en re-
forzar el orden jurídico al proclamar que las obligaciones jurídicas
de ese orden no son meras obligaciones jurídicas, respaldadas por
sanciones, sino también deberes morales. La noción normativa de
validez es el instrumento de una ideología sostenedora de la autori-
dad del Estado. Cuando es usada por un cuasipositivista este sostén
es incondicional; cuando es usada por un iusnaturalista, está condi-
cionada por alguna armonía con los estándares presupuestos del de-
recho natural.
A este respecto, la teoría pura del derecho de Kelsen es una
continuación del pensamiento cuasipositivista. Kelsen jamás ha su-
perado la idea de que un sistema jurídico establecido, como tal po-
see validez en el sentido normativo de la palabra. Según Kelsen, la
existencia de una norma es su «validez»; y que una norma posee
validez significa «que los individuos deben comportarse como la nor-
ma lo estipula».~ Pero la norma en sí misma, de acuerdo con su
contenido inmediato, expresa lo que los individuos deben hacer.
¿Qué significa, entonces, decir que los individuos deben hacer lo
376 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
que deben hacer? Hemos analizado esta idea más arriba, en el PUn-
to 3. Hemos visto que la idea de un deber de obedecer el derecho
(de cumplir con las obligaciones jurídicas) sólo tiene sentido si su-
ponemos que el deber aludido es un verdadero deber moral que
corresponde a la «fuerza obligatoria» inherente al derecho.
A pesar de que esta interpretación no armoniza con el confesa-
do programa empirista de la teoría pura del derecho, ella es inevi-
table y debemos tomarla como una supervivencia de la filosofía del
derecho natural de tipo cuasipositivista.
Esta interpretación se confirma por la manera como Kelsen tra-
ta de explicar el significado de la reiterada admonición de compor-
tarse como la norma requiere. El significado, afirma, es que el sig-
nificado subjetivo de la norma es también objetivo,Z6 lo que equiva-
le a decir que la norma expresa una verdadera obligación: a los .
individuos no sólo se les «ordena» comportarse de cierta manera, •
sino que ellos «realmente», «en verdad», «objetivamente», deben.
hacer lo requerido por la norma. Pero la idea de una norma verda-
dera o de un deber objetivo es exactamente la idea con la cual ope-
ra la filosofía del derecho natural, una idea que sólo posee signifi.
cado si se aceptan los principios morales objetivos, apriorísticos, de
los cuales se derivan los verdaderos deberes.
Que a Kelsen le preocupa el problema tradicional de la cualidad
moral que distingue a un orden jurídico del régimen de un gangster
aparece en la manera en que ilustra la idea de validez como dotada
de un significado normativo objetivo. «No todo acto -prosigue-
cuyo significado subjetivo es una norma, es objetivamente tal. Por ·
ejemplo, la orden que da un ladrón de entregar la bolsa no es inter-
pretada como una norma obligatoria o válida.»
Solamente con esta interpretación resulta posible entender el pe-
culiar punto de vista de Kelsen de que es lógicamente imposible con-
siderar a una regla jurídica particular como válida, y al mismo tiem-
po aceptar~ como moralmente obligatoria, una regla moral que pro-
híbe la conducta requerida por la regla jurídica. 27 Si la validez jurí-
dica es entendida como una cualidad moral inherente al sistema es-
tablecido, esta posición, desconcertante a la luz de los principios
empiristas, adquiere fundamento. Hay que hacer notar que el pre-
supuesto de que la norma fundamental proporciona validez al siste-
ma fáctico es atribuido por Kelsen al llamado «pensamiento jurídi-
co». El presupuesto es únicamente revelado -y aceptado- por la
HANS KELSEN 377
ciencia del derecho. El «pensamiento jurídico» se refiere, supongo,
a las ideas y creencias comúnmente sustentadas por los juristas. 28 El
<<pensamiento jurídico», sin embargo, no es una guía digna de con-
fianza para el análisis lógico. Puede ser, y es muy probable en el
campo del derecho y la moral, que la manera corriente de «pensar»
esté saturada de conceptos ideológicos que reflejan experiencias emo-
cionales pero que carecen de toda función en la descripción de
la realidad, que es la misión de la ciencia jurídica. En tal caso, la
tarea del analista es rechazar, no aceptar, la idea de validez. 29
7. COMENTARIO SOBRE HART
Como se desprende de las secciones precedentes, mis tesis prin-
cipales referentes al significado y función del concepto de «validez»
son las siguientes:
1. Si el término «validez» es tomado en el sentido en que es
usado por el derecho natural (incluyendo el cuasipositivismo), es de-
cir, para designar una cualidad moral de un sistema jurídico que
otorga fuerza obligatoria a las obligaciones del sistema, el mismo
no tiene sentido en una ciencia del derecho fundada en principios
, empiristas.
2. Si la palabra inglesa «valid» (válido) (o sus equivalentes: en
danés, gceldende o en alemán, geltend) es usada para designar la
existencia (realidad, ocurrencia) de una norma o de un sistema de
normas, debe ser entendida como referencia abreviada a un comple-
jo de hechos sociales, a saber, aquellos hechos sociales que en la
ciencia del derecho son considerados necesarios y suficientes para
verificar uña proposición relativa a la existencia de la regla o siste-
ma de reglas. En mi libro On Law and Justice he desarrollado esta
idea y tratado de mostrar que la verificación se refiere, en último
análisis, a la conducta futura de los jueces (y otras autoridades que
aplican el derecho) en ciertas condiciones; y que la proposición «D
is va/id Danish /aw» («D es derecho danés vigente») equivale, por
esta razón, a la proposición predictiva de que los tribunales, en cier-
tas circunstancias, basarán su decisión (también) en la directiva D.
Tal predicción sólo es posible sobre la base de un complejo conjun-
to de hechos sociales (incluyendo hechos psicológicos, conducta y
actitudes).
378 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
En su artículo «Scandinavian Realism», el profesor H. L. A.
Hart ha formulado una crítica a mi análisis de «validez». Puede ser
de interés comprobar hasta qué punto Hart está en desacuerdo con
mis puntos de vista, tal como los he expuesto aquí.
Hasta donde yo he podido ver no hay prácticamente desacuerdo
alguno. Las objeciones de Hart descansan sobre una mala interpre-
tación de mis intenciones, en parte causada por el hecho lingüístico
(que he advertido recientemente) de que la palabra inglesa «va/id>>
(válido) difícilmente puede ser usada de la misma manera que 1a
palabra danesa «greldende».
El término «valid» es usado por Hart en el primer 30 y tercer 31
sentido mencionados en el punto 5 precedente. El uso de la palabra
en el tercer sentido (como cualidad moral) tiene lugar, sin embargo,
únicamente en la ~xposición de los puntos de vista del derecho na- ·
tural, no en la de los propios. Por tanto, debemos limitarnos al·
análisis que Hart ofrece del término tal cual se da y funciona en el
pensamiento jurídico corriente.
El concepto de validez analizado por Hart es el concepto tal ·
como funciona cuando se dice que un determinado contrato, testa~
mento, o algún otro acto jurídico es válido o inválido (nulo). Se
dice que un acto jurídico es válido cuando ha sido realizado de tal
manera que llena las condiciones -establecidas en una norma jurí~ .
dica- necesarias para que el acto tenga los efectos jurídicos que ·
corresponden a su intención.
Este concepto de validez es bien conocido por todos los aboga-
dos y lo he analizado en completa armonía con el punto de vista de.
Hart. 32 Sin embargo, cuando en On Law and Justice examino con
alguna extensión el significado de la aserción: «D (una determinada
directiva o regla) is va/id Danish law>> no me ocupo de aquel con-
cepto, que cumple aquella función. La manera como el problema es
planteado y tratado no deja lugar a dudas de que el punto en dis-
cusión es el que Hart aborda con el título de la existencia de una
regla jurídica o de un sistema jurídico. 33 Como se:ñalé más arriba,
advierto ahora que la expresión danesa gre/dende ret no debería ha·
ber sido traducida al inglés como «va/id law». Lamento que no haya
habido de parte mía una mejor comprensión de los usos lingüísticos
ingleses, pero al mismo tiempo creo que Hart, si hubiera prestado
un poco más de atención, habría advertido que el problema tratado
por mí con el rótulo de «va/i'dity» es totalmente distinto del
HANS KELSEN 379
derado por él con el mismo rótulo. Si Hart hubiera entendido esto,
no habría hallado fundamento para su crítica de que los enunciados
sobre la validez jurídica nada tienen que ver con la predicción de la
conducta judicial.
Es interesante notar que cuando estos malentendidos son elimi-
nados parece no haber desacuerdos entre nuestros puntos de vista
acerca de qué es lo que está incluido en la cuestión sobre la existen-
cia de un sistema jurídico. En clara oposición con Kelsen, Hart re-
chaza la idea de que la existencia de un sistema jurídico es su vali-
dez expresada en una norma fundamental que exhorta a los indivi-
duos a obedecer el derecho. Hart dice, con acierto, que es enga:ñoso
hablar de una regla que prescribe que otra regla sea obedecidaY Su
propia posición surge con toda la precisión deseable de esta pro-
posición.
«La cuestión de si existe una regla de reconocimiento y de cuál
es su contenido, es decir, cuáles son los criterios de validez en un
sistema jurídico dado, es considerada a lo largo de este libro como
una cuestión empírica, aunque compleja.» 35
Cualquiera que se halle familiarizado con la terminología espe-
cial empleada por Hart verá fácilmente que el autor se ocupa aquí
de la existencia de la norma suprema o del sistema jurídico como
un todo. Su punto de vista, de que se trata de una cuestión de he-
cho empírica, está en completa armonía con la idea bási~a de On
Law and Justice. Cuando más adelante Hart sostiene que al afirmar
que un sistema jurídico existe «aludimos, en realidad, en forma com-
primida, a una cantidad de hechos sociales heterogéneos», y que la
verdad de esta afirmación puede ser establecida «mediante referen-
cia a la práctica efectiva: a la manera en que los tribunales identifi-
can lo que debe ser considerado derecho, y a la aceptación general
o aquiescencia respecto de estas identificaciones», 36 la similitud en-
tre su posición y la mía resulta todavía más notable.
NOTAS
l. El problema se plantea así: ¿cómo podemos conocer lo Divino que es lo
absoluto? ... Hay conocimiento y conocimiento: está el que se basa en los datos sen-
soriales y en experiencias físicas, y el que se apoya en un requerimiento inequívoco
de nuestro espíritu, que no puede ser confirmado por ninguna experiencia sensorial,
380 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
pero, cabe destacar, tampoco puede ser negado, por la sencilla razón de que Pert _
nece a un orden de verdades que trasciende los fenómenos del mundo. Giorgio de 1
Vecchio, «Divine Justice and Human Justice», The Jurídica/ Review (The Law Jo e
na/ of the Scottish Universities), 148 (1956). ur-
2. Véase G. Radbruch, Gesetz/iches Unrecht und übergesetz/iches Recht
Rechtsp~ilo~ophie, 19504, pp. 347 y ss. (hay trad. cast. de María Isabel Azz~r=
to, Arb1tranedad legal y derecho supra/egal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1962).
Lon L. Fuller, Positivism and fide/ity to law, 71, Harv. L. R. (1958), pp. 63o'
657 y SS. ' stehenden Delegierungszusammenhang der W egfall der Gewissenssanktion für das
3. Véase, por ejemplo, Alfred Verdross, Abendliindische Rechtsphilosophie,
1958, p. 248.
4. H. L. A. Hart, The Concept oj Law, 1961, p. 181 (hay trad. cast. de Ge.
naro R. Carrió, El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963) con-
sidera que «positivismo jurídico» significa «la afirmación de que no es en ningún
sentido una verdad necesaria que las normas jurídicas reproducen o satisfacen cier~
tas exigencias de la moral, aunque de hecho frecuentemente lo hacen». Esto, creo se
acerca bastante a mi segunda tesis. ' tivista es que es preferible definir el derecho en términos no morales y entender que
5. Fred Castberg, Prob/ems of Legal Phi/osophy, 1957 3 •
6. Cf. !bid. op. cit., pp. 198 y SS.
7. «Si dejamos a un lado las específicas teorías del derecho vinculadas a la
filosofía positivista, creo que podemos decir que el tono dominante del positivismo
está dado por el temor hacia una interpretación finalista (purposive) del derecho y
de las instituciones jurídicas, o, por lo menos, por el temor de que tal interpretación
sea llevada demasiado lejos», Lon L. Fuller, op. cit. (véase n. 2), p. 669.
8. Cf. Alf Ross, A Text-book oj International Law, 1947, p. 95; Roberto Ago
en American Journal of International Law, 1957, p. 728. ' ciencias empíricas, cuyo objeto es la realidad que se da en la experiencia externa. El
9. «En el aspecto afirmativo, yo advierto un propósito central común a todas
las escuelas de derecho natural -propósito que comparto-, a saber, el de descubrir
aquellos principios del orden social que permitirán a los hombres alcanzar una satis-
factoria vida en común. Es la aceptación de la posibilidad de descubrimiento en el
dominio moral lo que me parece que distingue a todas las teorías del derecho natural
de los puntos de vista opuestos», Lon L. Fuller, «A rejoinder to Professor
Natural.Law Forum, 3 (1958), p. 84.
10. «Hay certidumbres (por ejemplo, la de nuestra libre voluntad y nuestra
imputabilidad) que ningún instrumento mecánico ha demostrado jamás, ni podrfa
hacerlo, pero que se imponen de una manera absoluta a nuestra conciencia, de tal
modo que no podemos apartarlas. Lo mismo puede decirse de la titulada "voz del
deber", que Rousseau llama, acertadamente, la "voz celestial".
»En tales certidumbres del orden metafísico hay -admitámoslo- algo misterio-
so. ¿No ha dicho un gran filósofo que la libertad es un misterio? Pero ese, precisa·
mente, es nuestro sino: pertenecer por una parte al mundo físico, y estar a la vez en
contacto con 'el mundo de los valores absolutos al que nos conduce un irrefrena·
ble deseo alojado en nuestros espíritus», Giorgio del Vecchio, op. cit. (véase n. 1),
pp. 148-149.
11. El problema de la posibilidad de un conocimiento moral es el tema de mi
libro Kritik der sogennantem praktischen Erkenntnis (Crítica del llamado conocimien·
to práctico), 1933. Véase también mi artículo «On the Logical Nature of Proposi·
tions of Value», Theoria, XI (1945), pp. 172-210.
HANS KELSEN 381
12. Que la función del derecho natural es la de otorgar validez moral al dere-
chO positivo ap.arece claramente en Johannes Messner, Das Naturrecht, 19604,
PP· 355-356: «Die Idee der Delegation war immer eine Grundidee der traditionellen
Naturrechtslehre: Alles menschliche Recht beruht in semer bindenden Kraft auf dem
sittlichen Naturgesetz un dieses auf dem ewigen Gesetz ... Als erste folgerung ergibt
sich daraus, dass das, positive Recht durch das Naturrecht seine sittliche Sanktionie·
rung empfiingt: Die Gehorsamspflicht gegenüber dem positiven Recht wird mit der
oewissenssanktion ausgestattet ... Als zweite Folgerung ergibt sich aus dem in Frage
positive Recht, soweit es sich im Widerspruch zur sittlichen die Gehorsamspflicht
gegenüber der Letzteren in Kraft un dann gilt: "Man muss Gott mehr gehorchen als
den Menschen" (Aposte/geschichte, 5, 29)».
13. Cf. Alf Ross, On Law and Justice (1958), pp. 31-32 (hay trad. cast. de
Genaro R. Carrió: Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963).
14. Lon L. Fuller reclama «una definición del derecho que dé sentido a la
obligación de fidelidad al derecho», op. cit. (véase la n. 2), p. 635. La réplica posi-
1a idea moral de fidelidad al derecho no es absoluta sino que depende de la cualidad
moral del derecho positivo.
15. Op. cit., 1958, p. 254.
16. Op. cit., p. 252. Verdross cita en su apoyo la opinión de Pío Xll.
17. También Johannes Messner, autor católico de la exposición más moderna
y amplia de la filosofía del derecho natural, reconoce la independencia del derecho
positivo como objeto de una ciencia del derecho fundada en principios de conoci-
miento puramente empiristas. La ciencia del derecho, según Messner, pertenece a las
objeto de la '-ciencia del derecho es la determinación de las reglas que de hecho rigen
las relaciones de los hombres entre sí. Op. cit. (véase n. 12), p. 370.
18. Op. cit. (véase n. 3), pp. 251-252.
19. Op. cit., pp. 246, 252, 254.
20. De la proposición metaética de que los juicios morales no son ni verdade-
ros ni falsos no puede deducirse ningún juicio moral o principio moral. Cf. Alf
Ross, Why Democracy, 1952, p. 94.
21. Cf. Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis, 1933, cap. XII (Der
historische Konservatismus a/s Austaüjer des Kantianismus). On Law and Justice,
pp. 249 y SS.
22. Cf. Kritik ... , pp. 409 y ss.; On Law and Justice, pp. 251 y ss.
23. Cf. Alfred Verdross, op. cit. (véase n. 3), p. 246.
24. He advertido esto a raíz de la critica de Hart. Véase injra, sección 7.
25. Hans Kelsen, What is Justice?, 1957, p. 214; General Theory oj Law and
State, 1946, pp. 115-116, 369, 395-396 (hay trad. cast. de Eduardo García Maynes:
Teoría general del derecho y del Estado, México, 1950).
26. What is Justice?, p. 257.
27. General Theory oj Law and State, pp. 373-375, 408-410.
28. General Theory, p. 116; What is Justice?, pp. 221, 224.
29. He hecho a Kelsen una crítica similar en mi nota bibliográfica a What is
Justice?, California Law Review, 45 (1957), pp. 564-570. Por su parte, Kelsen ha llevado
a cabo un penetrante análisis y crítica de mis puntos de vista en su artículo «Bine
382 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX HANS KELSEN 383

'realistische' und die reine Rechtslehre», Oesterreichische Zeitschrift für offentfiches

Recht (1959), pp. 1 y ss. (hay trad. cast. de Eduardo A. Vásquez en el volumen de B· L. A. HART*
Hans Kelsen, Contribuciones a la teoría pura del derecho, Centro Editor de América
Latina, Buenos Aires, 1969). [Texto incluido en este volumen, pp. 421-455. (N. de
los eds.)] LA TEORÍA DE KELSEN SOBRE LA UNIDAD DEL DERECHO
30. H. L. A. Hart, The Concept of Law (1961), pp. 22, 28-31, 68, 70-71
100 y SS.
31. Op. cit., pp. 152, 182, 195 y ss.
INTRODUCCIÓN
32. On Law and Justice, p. 254, cf. pp. 32 y 79.
33. Op. cit., pp. 106, 109, 117, 245.
34. Op. cit., p. 246. En este trabajo me propongo examinar una de las doctrinas más
35. Op. cit., p. 245. sorprendentes que Kelsen haya expuesto en su Teoría general del
36. Op. cit., pp. 105, 109. derecho y del Estado y en su más reciente Teorfa pura del derecho. 1
Su argumento principal en sentido positivo es que todas las nor-
mas válidas forman, necesariamente, un sistema único; 2 su princi-
pal argumento en sentido negativo es que las normas válidas no
pueden estar en conflicto. 3 Esta es la versión fuerte de la doctrina
de Kelsen sobre la unidad del derecho; sin embargo, existen también
argumentos que nos permiten encontrar en las obras de Kelsen una
versión débil de la doctrina, a saber: que, aunque no es necesaria-
mente verdadero que todas las normas válidas formen un sistema
único y que no se encuentren en conflicto, el caso es que las normas
forman, efectivamente, un sistema único y no están en conflicto.
Para Kelsen, esta doctrina de la unidad del derecho conduce a cier-
tas conclusiones sobre las relaciones posibles o efectivas entre el de-
recho internaci<>nal y todos los sistemas de derecho nacional. 4
De acuerdo con la versión fuerte de la teoría, el derecho inter-
nacional y los derechos nacionales constituyen necesariamente un
sistema único 5 y no puede haber conflicto entre sus normas. 6 Según
la versión débil precisamente se da el caso de que dichas normas
forman un sistema único y, que de hecho, no existen conflictos en-
tre ellas. 7

H. L. A. Hart, «Kelsen's Doctrine of the Unity of Law» [1968], en Essays in

Jurisprudence and Philosophy, Oxford University Press, Oxford, 1983, pp. 309-342.
Traducción castellana de Rolando Tamayo y Salmorán, en el Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, 21 (1974), pp. 105-140. (Este artículo apareció por vez primera
en Ethics and Social Justice, V. 4 of Contemporary philosophic thought, State Uni-
versity of New York Press, Nueva York, 1970.) Traducido con permiso de Oxford
University Press.
* Profesor de teoría del derecho (jurisprudence) en la Universidad de Oxford,
Inglaterra. (N. del t.)
384 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
Kelsen sostiene un punto de vista similar, aunque no idéntico
en lo que se refiere a las relaciones entre el derecho y la moral. Sirt ·
embargo, no afirma que las normas jurídicas válidas y las -·-•••U<1X
morales formen, necesariamente, o de hecho, un sistema único.
el contrario, Kelsen sostiene que, desde un punto de vista, ... v•~·~­
sólo normas jurídicas y, desde otro punto de vista, existen
mente normas morales. Estos dos puntos de vista son rec:tpi~oc:amen~
te excluyentes y, además, exhaustivos; por tanto, no existe un
punto de vista de conformidad con el cual puedan existir, a la
normas jurídicas válidas y normas morales válidas. 8
Creo que la doctrina de Kelsen sobre la unidad del derecho
'
como sus conclusiones, en lo que concierne a las relaciones ... ~"'".~~~""
o efectivas entre el derecho internacional y el derecho nacional,
e intento demostrarlo, erróneas. No obstante, considero, por
rosas y diferentes razones, que hay mucho que aprender del ""''u..,.,
de esta teoría. En efecto, pienso que el esfuerzo que supone la
tica de estas difíciles tesis se encuentra recompensado en tanto
permite clarificar, al menos, dos cosas. Primeramente, nos
que existe una gran cantidad de cuestiones aún no terminadas y
abordar por la teoría jurídica. Dentro de estas no terminadas cues~
tiones se incluyen: una mayor clarificación del sentido de la
ción común de que el derecho pertenece o forma un sistema de nor-.
mas, una descripción de los criterios para determinar el sistema al
las normas o ciertas normas dadas pertenecen, así como ctet:errninar
qué es lo que nos permite distinguir (individuate) un sistema de
En segundo lugar, el examen de ciertos rasgos de la teoría de
nos conduce a las fronteras de la lógica de las normas y de sus ·
ladones y quizás apunta -más allá de esas fronteras- a la .......\;;;ll"<'·.n• •.:.¡
dad de algo más amplio que la actual forma familiar de la
deóntica.
Voy a abordar las cuestiones principales que acabo de mencio-
nar en el siguiente orden: en la sección primera voy a considerar la
t.eoría de Kelsen de la unidad del derecho internacional y del dere-
cho nacional; primeramente, la versión débil de la teoría; después,
la versión fuerte. En la sección segunda abordaré la teoría de la
ausencia de conflictos (the «no conflict» theory) entre el derecho
internacional y el derecho nacional: primeramente, la versión fuerte
de la teoría; después, la versión débil. En la sección tercera intenta-
ré obtener de las críticas hechas a las teorías de Kelsen, algunas .
HANS KELSEN 385
enseñanzas que nos ayuden a construir un análisis más satisfactorio
de la noción de «sistema jurídico» y de la naturaleza de los criterios
para determinar la pertenencia y los principios de individuación de
los sistemas jurídicos.
En este trabajo no voy a discutir la teoría de Kelsen referente a
la posibilidad de la existencia simultánea de normas jurídicas váli-
das y de normas morales válidas y de sus posibles conflictos. Omi-
tiré este tema no sólo porque ya lo he tratado, en algunos de sus
aspectos, en otro lugar/ sino, también, porque, aunque Kelsen re-
pite esta doctrina en su último libro, no repite, para ello, los ante-
riores argumentos ni tampoco aduce otros nuevos.
l. LA UNIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL
Y DEL DERECHO NACIONAL
A. Las teorías monista y p/uralista
Kelsen llama a su propia teoría de la unidad del derecho inter-
nacional y del derecho nacional una teoría «monista», y la contra-
pone al punto de vista tradicional que sostiene la existencia de sis-
temas independientes, teoría que denomina «pluralista». 10 Existe, sin
embargo, una complicación en la doctrina de Kelsen, complicación
que consiste en la existencia de dos formas posibles de la teoría·
monista: 11 «dos diferentes caminos para reducir a unidad, como par-
tes de un solo sistema, todos los fenómenos jurídicos». 12 De forma
que, de acuerdo con Kelsen, es posible estructurar o arreglar los
componentes de un sistema único que comprenda al derecho inter-
nacional y a todos los sistemas de derecho nacional, mediante cual-
quiera de estos dos caminos.
Uno de estos caminos («primado del derecho internacional»)
considera al derecho internacional -o, más exactamente, a la nor-
ma fundamental del derecho internacional- como el fundamento
(foundation) de un único sistema unitario y a todo el resto, inclu-
yendo todos los sistemas de derecho nacional, como partes subordi-
nadas del sistema, el cual deriva su validez, en última instancia, de
este fundamento. El otro camino («primado del derecho nacional»)
considera a un sistema jurídico nacional (a cualquiera de ellos) -o,
más exactamente, a su norma fundamental- como el fundamento
25,- CASANOVAS
386 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
de un único sistema unitario, y a todo lo demás, incluyendo al de.
recho internacional y a los demás sistemas jurídicos nacionales, como
partes subordinadas de un mismo sistema, el cual deriva su validez
de su propio fundamento.
La opción entre estos dos alternativos puntos de vista (el de la
primacía del derecho internacional o el de la primacía del derecho
nacional) es, de acuerdo con Kelsen, una cuestión de ideología polí-
tica y no de derecho y está guiada por consideraciones éticas y po-
líticas.13 Sin embargo, el contenido del derecho internacional y del
derecho nacional no se ve afectado, en absoluto, por esta opción:
los derechos y obligaciones de los estados y de los individuos son los
mismos cualquiera que sea el camino que se adopte. 14 No voy a
cuestionar en este trabajo esta específica complicación de la teoría
de Kelsen -aunque pienso que es altamente cuestionable-, puesto
que, de hecho, no es un problema relevante para la doctrina monis-
ta de la necesaria unidad de todas las normas; los argumentos de
esta teoría monista de las relaciones entre el derecho internacional y
el derecho nacional no se ven afectados por el hecho de que exista
una opción que pueda acordarle primacía al derecho internacional
o al sistema del derecho nacional.
Kelsen afirma que un análisis de los sistemas efectivos del dere-
cho internacional y del derecho nacional nos permite observar que
ellos forman un sistema único. Sin embargo, esta afirmación des-
cansa en una especial interpretación de los fenómenos jurídicos, la
cual me parece, por las razones que expondré a continuación, com-
pletamente errónea.
Antes de examinar esta interpretación voy a caracterizar, en tér-
minos generales, con la ayuda de un simple ejemplo, el tipo de error
que, desde mi punto de vista, afecta a la interpretación de Kelsen.
El ejemplo es el siguiente: supongamos que el problema que se pre-
senta es si yo, Hart, escribí este trabajo en obediencia a la orden de
alguien que señalaba que lo debía escribir. Presumamos que existen
ciertas pruebas que señalan que, justo antes de que me pusiera a
escribir este trabajo, el rector de la Universidad de Oxford me en-
vió un documento conteniendo la orden dirigida a mí de escribir un
trabajo sobre la teoría de la unidad del derecho en Kelsen. Está
claro que determinar si escribí ese trabajo en obediencia a una or-
den no podría ser resuelto comparando el contenido de la orden
(«Hart, escriba un trabajo sobre la doctrina de la unidad del dere- ·
HANS KELSEN 387
cho en Kelsem>) con la descripción verdadera de mi conducta («Hart
escribió un trabajo sobre la doctrina de la unidad del derecho en
Kelsen»).
Sin duda, la comparación demostrará que existe una correspon-
dencia entre el contenido de la orden y la descripción de mi conduc-
ta: puesto que la descripción de la acción contenida en la orden es
aplicable a mi conducta posterior. Pero, aunque sería necesario para
saber si efectivamente escribí ese trabajo en obediencia a dicha or-
den, demostrar la correspondencia entre el contenido de la orden y
la descripción de mi conducta, claramente se observa, sin embargo,
que esto no sería suficiente. En efecto, sería necesario, también,
establecer ciertos hechos que no tienen nada que ver con el conteni-
do de la orden, sino con las circunstancias que rodean la emisión
y la recepción de la orden; circunstancias que comprenden conside-
raciones y cuestiones del orden siguiente: ¿recibió Hart la misiva
del rector? ¿Reconoció Hart que era una orden? ¿Escribió Hart el
trabajo para conformarse a esta orden? ¿Algún otro dio la orden?
Si esto es así, ¿cuál de las órdenes trató Hart de obedecer? Una
teoría pura de los imperativos que ignore los hechos y circunstan-
cias que rodean la emisión y recepción de las órdenes y se restrinja
a la caracterización de las relaciones entre el contenido de las órde-
nes y la descripción de las acciones, sería necesariamente insuficien-
te para resolver la cuestión de si una persona ha obedecido una
orden particular. Sin embargo, puesto que la relación de correspon-
dencia entre el contenido de la orden y la acción descrita es una
condición necesaria de obediencia, la teoría puede ser suficiente para
identificar los casos en que las órdenes no han sido obedecidas, pero
es importante recordar que «no obedecido» no es lo mismo que
«desobedecido».
Voy a tratar de demostrar que de cierta manera, aunque no pre-
cisamente la misma, la teoría pura del derecho adolece de los mis-
mos defectos que mi imaginaria teoría pura de imperativos. Se con-
centra exclusivamente en el contenido de las normas (en lo que las
normas dicen) y presta muy poca atención a las circunstancias que
se refieren a la producción u origen de las normas y si dichas nor-
mas son reconocidas como obligatorias y por quiénes.
Cuando estamos en presencia de normas que explícita o implíci-
tamente se refieren a otras normas o a su existencia o validez, de
esta sola relación no podemos determinar si tales normas pertenecen
388 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
al mismo o a diferentes sistemas jurídicos. Esto depende de hechos
que se refieren a la creación y al reconocimiento de las normas. La
teoría pura del derecho es demasiado pura para tratar tales hechos,
y al tratar como condiciones suficientes de las normas que pertene-
cen a un mismo sistema, lo que, cuando más, son condiciones nece-
sarias, la teoría pura, llega, como intento demostrar, a conclusiones
falsas como la de la unidad del derecho internacional o del derecho
' .
nacional. Con esta caracterización general del tipo de error que,
creo, es inherente a la obsesión de contenido propio de la teoría
pura del derecho, permítanme ahora examinar la interpretación kel-
seniana de los fenómenos jurídicos.
B. La relación de complementación normativa
Kelsen ataca con cierta rudeza una burda y equívoca dicotomía
entre derecho internacional y derecho nacional. El derecho interna-
cional, se dice frecuentemente, impone obligaciones Yconfiere dere-
chos a los estados, mientras que el derecho nacional impone obliga-
ciones y confiere derechos a los individuos. Esta distinción es fre- .·
cuentemente usada para sostener la teoría pluralista. En efecto, se
dice que el derecho internacional y el derecho nacional son sistemas
jurídicos independientes puesto que regulan diferentes objetos: el
derecho internacional regula la conducta de los estados y el derecho
nacional regula la conducta de los individuos.
Este argumento a favor del pluralismo es criticado por Kelsen
en dos sentidos.'~ Primeramente señala que existen normas de dere-
cho internacional, sin duda, excepcionales, que se aplican directa-
mente a los individuos en el mismo sentido que las normas del de-
recho nacional. Ejemplo de ello son las normas contra la piratería
y las normas del derecho internacional que hacen punibles los ac~os
ilegítimos de estado de guerra, verbigracia, los actos de agresión
por parte de individuos que no pertenecen a las fuerzas arm~das de
un país. Pero, completamente aparte de estos casos excepci~nales
Kelsen sostiene, además, que si entendemos la estructura lógica de.
expresiones tales como «Estado.», ~~mo u~a téc_n~ca o método. para
referirse indirectamente a los mdividuos Identificados por ciertas .
normas jurídicas y dejamos a un lado la errónea concepció_n del
Estado entendido como una entidad que se encuentra por encima Y.
HANS KELSEN 389
por debajo de los individuos que la componen, resulta manifies-
to que las normas que pretenden aplicarse directamente a los esta-
dos, de hecho se aplican a los individuos, aunque, ciertamente, la
forma de su aplicación es indirecta. Por tanto, la descripción de las
normas del derecho internacional como «que se aplican a los esta-
dos» no debería ser concebida como contrastando con «que se apli-
can a los individuos»: debería ser contrastada con «que se aplican
directamente a los individuos», esto es, sin la ayuda o sin la com-
plementación; de otras normas que determinan a los individuos a
los cuales las primeras normas son aplicables. 16 Las normas del de-
recho internacional cuando pretenden aplicarse a los estados son,
de acuerdo con Kelsen, incompletas: sólo especifican qué es lo que
debe o no debe hacerse, pero dejan o, como Kelsen dice, delegan a
las normas del derecho nacional la determinación de los individuos
que deben o no deben hacer dichas cosas. 17 Estas últimas normas,
las que determinan a los individuos, completan las normas del dere-
cho internacional.
Kelsen ilustra la complementación del derecho internacional por
parte de las normas del derecho nacional mediante un sencillo ejem-
plo, que es el siguiente:
Existe una venerable norma del derecho internacional común que
señala que la guerra no puede ser iniciada sin una declaración previa
y formal de guerra. La tercera Cónvención de La Haya de 1907 co-
difica esta regla y estipula (artículo 1) que las hostilidades: no pue-
den comenzar sin un previo e inequívoco acto de guerra que tome la
forma de una declaración de guerra dando sus razones o bien de un
ultimátum con una declaración condicional de guerra. Esta norma
establece únicamente que la declaración de guerra tiene que ser emi-
tida, pero no establece quién -es decir, no establece qué individuo
u órgano del Estado- tenga que hacer tal declaración. La mayoría
de las constituciones facultan al jefe del Estado a declarar la guerra.
La Constitución de los Estados Unidos (artículo 1, sección 8) dice
que el Congreso tiene la facultad de declarar la guerra. Mediante
esta determinación del elemento personal, la Constitución estado-
unidense completa la norma mencionada del derecho internacional.
La característica del derecho internacional que «sólo obliga a los es-
tados» consiste meramente en el hecho de que sus normas determi-
nan generalmente, únicamente el elemento material, dejando la de-
terminación del elemento personal al derecho nacional. 18
 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
390
Permítasenos llamar a la relación entre un conjunto de norma
de las cuales una delega en otras la determinación de los individuo:
a los cuales la primera se aplica la «relación de complementación»·
asimismo permítasenos llamar al conjunto de las normas, que asís;
encuentran relacionadas, «Un conjunto que se complementa». La
insistencia de Kelsen de que muchas normas del derecho internado~
nal y del derecho nacional se encuentran formando una relación de
complementación es, en muchos aspectos, luminosa. No criticaré el
uso que de esta idea hace Kelsen al atacar la buraa y confusa teoría
según la cual el derecho internacional y el derecho nacional son sis~
temas jurídicos diferentes o independientes, porque el primero se
aplica a los estados y el segundo a los individuos. Sin embargo, es
muy importante apreciar que el hecho de que se presente una rela~
ción de complementación entre ciertas normas no es por sí mismo
suficiente para mostrar que dichas normas, las cuales constituyen la
relación de complementación, pertenezcan a uno y mismo sistema:
puesto que salvo que sea independientemente demostrado que la es~
pecífica idea de la existencia de diferentes sistemas de normas es
ilusoria y que, por tanto, existe sólo un sistema de normas, parece
muy claro que las relaciones de complementación pueden presentar-
se entre las normas de un mismo sistema como entre diferentes
sistemas.
Es necesario enfatizar este hecho puesto que puede ser oscurecido
por la frecuente insistencia de Kelsen (y, repito, muchas veces lumino-
sa) en la similitud que existe entre las relaciones que se presentan en-
tre las normas del derecho internacional y las normas del derecho
nacional, por un lado; y entre una ley del derecho nacional y los
reglamentos o estatutos de una sociedad, por el otro. 19 Esta similitud,
oscurecida por la terminología personificante o materializante de «Es-
tado» y «sociedad» (corporation), reside en los siguientes hechos.
Cuando una norma del derecho internacional pretende imponer, di-
rectamente, algún deber a un Estado, de hecho impone, indirectamen-
te, estos deberes a los individuos que determina el sistema nacional
estatal; y los actos y obligaciones de esos individuos son imputados al
Estado. Similarmente, cuando una ley del sistema jurídico nacional
impone un deber a una sociedad, de hecho impone, indirectamente,
ese deber a los individuos (órganos o miembros de la sociedad) los
cuales son determinados por los estatutos de la sociedad. Ambos ca-
sos ejemplifican una relación de complementación.
HANS KELSEN 391
La relación entre el orden jurídico total que constituye el Esta-
do, .el ~l~mado derecho estatal u orden jurídico nacional, y la perso-
na JUndica que constituye una corporación, es una relación entre
dos órdenes jurídicos, uno total y otro parcial, entre el derecho del
Estado Y los estatutos de una sociedad. Para ser más específico este
es un caso de delegación. 20
Al considerar este interesante paralelismo entre las relaciones de
una ley del derecho nacional y los estatutos de una sociedad, por un
lado, Y el derecho internacional y el derecho nacional, por el otro,
es importante no perder de vista el hecho de que cuando una norma
del derecho nacional, por ejemplo, una ley inglesa, impone obliga-
ciones a una sociedad creada de conformidad con el derecho inglés,
las normas o estatutos de la sociedad, las cuales determinan los in-
d~viduos ~ue com? ó~~anos ~ miembros de la sociedad tienen que
eJecutar d1cha obhgac10n, denvan su validez de otras leyes inglesas.
Estas últimas determinan la manera cómo deben crearse los estatu-
tos de las sociedades, y señalan los límites de su contenido o como
Kelsen dice, los estatutos que constituyen la sociedad son ~reados
por un acto jurídico determinado por el orden jurídico nacional.
De ahí que la ley que impone obligaciones a. la sociedad, así como
las leyes anteriores bajo las cuales fueron hechos los estatutos de la
sociedad, pertenecen al mismo sistema jurídico, con independencia
del problema de las relaciones de complementación que existen en-
tre la ley que impone obligaciones a la sociedad y sus estatutos.
Esas le~es Y esos estatutos pertenecen al mismo sistema jurídico por-
~ue s~~1sfacen los criterios reconocidos por los tribunales ingleses al
identificar las normas que ellos tienen que aplicar.
.Por supuest~, una ley inglesa podría imponer obligaciones a una
s~~1edad ext~~nJera, por ejemplo, a una sociedad sueca. Aquí tam-
?Ien la relac10n de complementación podría presentarse entre la ley
mglesa Y los estatutos de la sociedad sueca, en tanto que esta última
determinaría los individuos que, como órganos o miembros de la
sociedad, tendrían que ejecutar dichas obligaciones. Sin embargo,
los estatutos de la sociedad sueca, estatutos que de esta manera com-
plementarían la ley inglesa, derivan su validez de una ley del Parla-
mento sueco que determina el procedimiento mediante el cual son
creados los estatutos de las sociedades suecas. Esta ley sueca existe
no como parte del derecho inglés, sino como parte del derecho sue-
392 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
co y esto es así desde antes de la promulgación de la ley inglesa que
impone obligaciones a las sociedades suecas. En cambio, en el caso
en que la ley inglesa impone obligaciones a la sociedad inglesa, los
estatutos de esta última son parte del derecho inglés.
Es quizá valioso observar que la relación de complementación
entre normas de un mismo sistema o diferentes sistemas no se limi~
ta sólo a los casos en que hablamos de entidades jurídicas abstrae~
tas, tales como Estado o sociedad (corporation). Así, una ley ingle-
sa podría conferir ciertos derechos, por ejemplo, el derecho de voto,
a ciertos individuos, los cuales serían determinados como aquella~
personas obligadas a pagar ciertas contribuciones o derechos, de
conformidad con otras leyes inglesas. O bien podría exceptuarse del
pago de impuestos a ciertos extranjeros, si éstos se encuentran obli-
gados, bajo el derecho de su país, a pagar impuestos similares. En
el primer caso, la relación de complementación se presentaría entre
normas del mismo sistema; en el segundo caso, se presentaría en-
tre normas de diferentes sistemas.
C. La relación de validez
Pienso que no obstante cierta ambigüedad en ellenguaje, 21 Kel-
sen no concibe la relación de complementación entre normas como
en sí misma, suficiente para demostrar que dichas normas pertene-
cen al mismo sistema. Kelsen escribe:
Puesto que el orden jurídico internacional no sólo requiere de
los órdenes jurídicos nacionales como una necesaria complementa~
ción, sino que, además, determina sus esferas de validez en todos sus
ámbitos, entonces el derecho internacional y el derecho nacional for-
man un todo inseparable. 22
Mediante las palabras que he citado, Kelsen introduce el argu-
mento fundamental de la teoría monista y, creo también, su error
principal. El argumento, reducido a su aspecto esencial, es el siguien-
te: el derecho internacional contiene, entre sus normas, una que Kel-
sen denomina «el principio de eficacia», el cual determina o es la
razón de la validez del orden jurídico nacional y de sus esferas terri-
torial y temporal de validez. El principio de eficacia es expuesto por
Kelsen, en su última formulación, como sigue:
HANS KELSEN 393
Una norma del derecho internacional general autoriza a un indi-
viduo o grupo de individuos, sobre la base de una Constitución efec-
tiva, a crear y aplicar, como gobierno legítimo, un orden normativo
coactivo. De esta forma, dicha norma legitima este orden coactivo,
para el territorio en el cual es efectivo, como un orden jurídico váli-
do y la comunidad constituida por dicho orden coactivo como Esta-
do en el sentido del derecho internacional. 23
Puesto que, de esta manera, el principio de eficacia legitima u
otorga validez a los diversos órdenes coactivos que son efectivos en
diferentes territorios, entonces, el derecho internacional, al cual per-
tenece el principio de efectividad, forma, en compañía de los diver-
sos sistemas de derecho nacional que legitima u otorga validez, un
sistema único. Esto es, forma con ellos, como dice Kelsen, «un todo
inseparable» .24
Al considerar este argumento es muy importante entender, con
toda precisión, lo que desde el punto de vista de Kelsen constituye
la relación entre el principio de eficacia y los diversos sistemas jurí-
dicos nacionales, a los cuales, se dice, legitima o cuya validez, se
dice, determina. El principio de eficacia establece que otras normas
de una cierta descripción (normas coactivas que son efectivas en
ciertos territorios) son válidas: y es el caso que existen ciertas nor-
mas (los sistemas jurídicos nacionales efectivos) que satisfacen esta
descripción. Permítasenos llamar a esta relación «la relación de va-
lidez». Ahora bien, pretendo demostrar que lo que se ha dicho an-
teriormente sobre la relación de complementación se aplica también
a la relación de validez. En efecto, no es suficiente mostrar, para
establecer que dos normas forman parte de un mismo sistema, que
una de ellas señale que las normas de una cierta descripción satisfe-
chas por la otra, son válidas. Intento también demostrar que cuan-
do tal relación se presenta entre dos normas, es altamente equívoco
describir este hecho simplemente señalando, sin remarcar una muy
importante especificación, que una norma «determina» o «es la ra-
zón» de la validez de otra.
El argumento de Kelsen se basa en sostener el hecho de que la
relación de validez se presenta entre el principio de efectividad, con-
siderado como una norma del derecho internacional, y las normas
de los sistemas jurídicos nacionales. Lo inadecuado del argumento,
así como el carácter de la importante especificación que acabo de
mencionar, pueden ser apreciados en el siguiente hipotético y desea-
394 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
bellado ejemplo. Supongamos que el Parlamento británico (o
tis mutandis el Congreso de los Estados Unidos) vota una ley (la ley
sobre la validez de las normas soviéticas) la cual pretende dar
dez al derecho de la Unión Soviética estableciendo que las ......1,.--~
que sean normalmente efectivas en el territorio soviético, .·. ·~-..v 10111 •
do aquellas que se refieren a la competencia legislativa y j
serán válidas. La promulgación de esta ley por parte del
to británico (o, en su caso, por parte del Congreso de los ~"'«'-tus.
Unidos) no sería razón para decir que el derecho inglés (o el de
Estados Unidos) forman con el derecho soviético un solo orden ·
rídico, es decir, usando, sans phrase, cualesquiera de las PY1n,.... ~;:..;
nes de Kelsen, que el derecho soviético deriva su validez del
soviético.
La razón para rechazar tales proposiciones es, con
clara y contundente: y es que los tribunales y los otros órganos apli~
cadores del derecho en el territorio soviético, no reconocen, salvo
en ciertas circunstancias especiales 25 los actos del Parlamento
tánico (o del Congreso de los Estados Unidos) como criterios para
identificar las leyes que ellos tienen que aplicar; y, por tanto, ell~s
no reconocen a la ley sobre la validez del derecho soviético -aun~·
que norma inglesa (o norteamericana) válida-, como que r1,.1.,.,.,.,;
ne o afecte, de alguna manera, la validez del derecho soviético
tro del territorio soviético. Sin duda es verdad que la relación de
validez se presenta entre dicha ley (la ley votada por el Parlamento
británico o por el Congreso de los Estados Unidos) y las normas
creadas por la legislatura soviética, las cuales los tribunales · C2. ¿El derecho nacional deriva su validez del derecho internacional?
cos efectivamente reconocen. Pero la división de normas en distin-
tos sistemas jurídicos corta de través la relación de validez, en tanto
que dicha relación, al igual que la relación de complementación que
hemos examinado, puede presentarse entre normas de diferentes sis-
temas como entre normas del mismo sistema.
La importante especificación que debería ser hecha al inferir
cualquier conclusión de la existencia de las relaciones de validez en-
tre normas, es quizás obvia. Al establecer la ley sobre la validez del
derecho soviético sería correcto decir que para los efectos del dere-
cho inglés, o de conformidad al derecho inglés, las normas soviéti- ·
cas son «validadas por», o las normas soviéticas «derivan su vali-
dez de», una ley inglesa. El efecto de esto sería que los tribunales
ingleses aplicarían el derecho soviético a conocer cualquier negocio
HANS KELSEN 395
comportamiento a los cuales las autoridades soviéticas hubieran
0
plicado el derecho soviético. La ley sobre la validez de las normas
~el derecho soviético haría al derecho soviético parte del derecho
inglés para estos efectos. Sin embargo, los dos siguientes pares de
preguntas:
Al. ¿El derecho inglés y el derecho soviético forman parte de un
mismo sistema de derecho?
A2. ¿El derecho soviético deriva su validez del derecho inglés?
Bl. ¿El derecho inglés trata al derecho soviético como formando
parte, con él, de un único sistema jurídico?
B2. ¿El derecho soviético es válido de conformidad con el derecho
inglés?
son de un tipo diferente.
Las preguntas del primer par no se refieren meramente al con-
tenido de las normas, y no tienen por tanto que ser resueltas consi-
derando lo que las normas dicen. Las preguntas del segundo par se
refieren al contenido de las normas y tienen que ser resueltas en ese
sentido.
Existe el mismo tipo de diferencia entre los siguientes pares de
. preguntas:
Cl. ¿El derecho internacional y el derecho nacional forman un sis-
tema único?
DI. ¿El derecho internacional trata (mediante su principio de efica-
cia) al derecho nacional como formando parte, con él, de un
único sistema jurídico?
D2. ¿El derecho nacional es válido de acuerdo con el derecho inter-
nacional (a través de su principio de eficacia)?
La teoría pura oscurece la distinción entre estos diferentísimos
tipos de problemas. Esto se debe a que la teoría pura concentra
mucha atención en lo que las normas que otorgan validez dicen so-
bre otras normas, y presta muy poca atención a los problemas que
no se refieren al contenido de las normas sino a su forma de reco-
nocimiento. Por tanto, la teoría pura posee un toque de Midas de
carácter jurídico que transmuta todas las cuestiones sobre las nor-
396 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
mas y sus relaciones en problemas del contenido que las normas
dicert; pero este toque de Midas es completamente inadecuado pues-
to que no todas las cuestiones son de este tipo.
De conformidad con lo anterior se puede concluir que los argu.
mentos sobre los cuales basa Kelsen la versión débil de su teoría
sobre la unidad del derecho internacional y del derecho nacional
fracasan. Esto no quiere decir que mediante otros argumentos Kel~
sen no pueda tener éxito para establecer la versión débil de su doc-
trina -al menos hasta cierto punto-, puesto que determinar si
derecho internacional y el derecho de un Estado forma un solo
tema depende de la manera y el grado en que un cierto Estado
conoce al derecho internacional. Si en el caso de que el derecho
internacional contradiga al derecho nacional, los tribunales de dicho
Estado consideran al derecho estatal como inválido y abrogado poi
el derecho internacional, esto podría constituir una buena razón para
decir que el derecho internacional y el derecho del Estado forman
parte de un único sistema de derecho -pero, de ninguna manera
sería la razón para decir que el derecho de uno de los estados miem:
bros de los Estados Unidos forma parte, con la ley federal, de un
mismo sistema.
El argumento de Kelsen fracasa puesto que el hecho de que la ·
relación de validez exista entre el principio de eficacia, entendido '
como norma del derecho internacional (o cualquier otra norma de
derecho internacional que aspire a determinar la validez del derecho.
nacional), y las normas del derecho nacional, no demuestra que este · ·
último derive su validez del primero ni demuestra que los pluralis- .·.
tas estén en un error al negar que el derecho internacional y el de-
recho nacional formen un sistema único. 26
Voy ahora a examinar la versión fuerte de la tesis de Kelsen
según la cual el derecho internacional y el derecho nacional necesa-
riamente forman un sistema único.
D. La necesaria unidad de todo el derecho positivo
Pocos argumentos pueden encontrarse como fundamento de la
versión fuerte de la tesis de Kelsen de que todo el derecho válido
forma, necesariamente, un sistema único, con su corolario de que
el derecho internacional y el derecho nacional necesariamente
HANS KELSEN 397
tituyen partes de este mismo sistema. Kelsen afirma que este es un
«postulado de la teoría jurídica». 27 La unidad del derecho nacional
y del derecho internacional es un postulado epistemológico. El ju-
rista que acepta ambos conjuntos de normas válidas tiene que tra-
tar de comprenderlas como partes de un sistema armonioso. 28 A este
postulado se hace frecuentemente referencia expresándolo como una
necesidad lógica. «No es lógicamente posible asumir que normas
válidas pertenezcan simultáneamente a diferentes órdenes jurídicos
mutuamente independientes.» 29
Para tales afirmaciones he identificado solamente dos argumen-
tos. Ninguno de los cuales nos ocupará mucho tiempo. El primer
argumento se reduce a la afirmación de que todo lo que es derecho
forma un sistema único puesto que una forma de conocimiento Uu-
risprudence30 o connaissance juridique) 31 o una ciencia del derecho
estudia el derecho internacional como el derecho nacional bajo la
descripción única de «normas válidas» y, por tanto, representa «su
objeto» como una unidad. Kelsen expresa este argumento de la ma-
nera siguiente:
La construcción pluralista es insostenible si las normas del dere-
cho internacional como las normas de los órdenes jurídicos naciona-
les tienen que ser consideradas simultáneamente válidas. Este punto
de vista implica de inmediato el postulado epistemológico: «entender
todo el derecho en un solo sistema ... como un todo hermético». La
teoría jurídica subsume las normas que regulan las ~elaciones entre
estados, llamadas derecho internacional, así como las de los órdenes
jurídicos nacionales, bajo una misma categoría de derecho. Proce-
diendo de esta manera, la teoría jurídica trata de presentar su objeto
como una unidad. 32
Seguramente también podríamos intentar deducir de la existen-
cia de la historia de la guerra o de la ciencia de la estrategia, que
todas las guerras son una o que todos los ejércitos son uno.
El segundo argumento revela que la doctrina de Kelsen de la
necesaria unidad de las normas válidas, depende de la tesis del pro-
pio Kelsen de que no pueden existir conflictos entre normas válidas.
Kelsen a este respecto dice:
Si pudieran existir, efectivamente, dos sistemas diferentes de nor-
mas mutuamente independientes en su validez ... relacionados ambos
 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
398
con el mismo objeto (teniendo la misma esfera de validez), no Po-
drían ser excluidas insolubles contradicciones lógicas entre ellos. La
norma de un sistema podría prescribir la conducta A para una cierta
persona bajo ciertas condiciones en un cierto tiempo y lugar. La nor-
ma del otro sistema podría prescribir bajo las mismas condiciones
y para la misma persona la conducta no A. Esta situación es imposi-
ble para el conocimiento de las normas.B
Ciertamente esto no se refiere a la posibilidad de que existan
simultáneamente dos sistemas jurídicos que sean efectivos en dife-
rentes territorios, en los cuales la posibilidad de contradicción está
excluida puesto que las constituciones de cada uno de los sistemas
determinó que, lo que Kelsen llama «la esfera de validez» de cada
uno de los sistemas, deba ser diferente. Las normas de los dos sis-
temas, por ejemplo, pueden, de conformidad con sus respectivas
constituciones, regular la conducta en diferentes territorios. Kelsen
sostiene 34 que tal limitación ha sido impuesta por una norma supe-
rior a la que los dos sistemas de ámbito limitado estarían subordi-
nados y con la cual formarían un solo sistema. Sin embargo, Kelsen
no fundamenta esta afirmación con ningún argumento y es difícil
ver por qué no podría ser, precisamente, el caso de que dos comu-
nidades en forma independiente escogieran adoptar constituciones
que limitaran el ámbito de sus normas en el sentido indicado. Em-
pero, el argumento de la imposibilidad de contradicción, aunque no
se refiere a este caso, es el único argumento que se mantiene en
Kelsen para sostener la necesaria unidad de todas las normas jurídi-
cas válidas 35 (va/id norms).
En la siguiente sección voy a examinar la tesis de que la contra-
dicción entre normas válidas es imposible.
36
Il. LA TEORÍA DE LA NO CONTRADICCIÓN
Kelsen sostiene que, no obstante las apariencias, realmente, no
existen conflictos entre el derecho internacional y el derecho nacio-
nal. Kelsen admite que, si hubieran tales conflictos, la teoría monis·
ta, según la cual el derecho internacional y el derecho nacional for-
man un sistema único, no podría sostenerse. La ausencia de conflic-
tos, señala Kelsen, es el criterio negativo 37 de la unidad del derecho
internacional y del derecho nacional en un solo sistema. Sin embar·
HANS KELSEN 399
go, si tales conflictos se presentaran, el resultado, según Kelsen,
sería, 1;10 que el derecho internacional y el derecho nacional consti-
tuyeran sistemas separados de normas válidas, como lo sostiene la
teoría pluralista convencional, sino que tendríamos una opción en-
tre considerar al derecho internacional como válido e ignorar cual-
quier norma contradictoria del derecho nacional, o bien considera-
rnos al sistema del derecho nacional como válido ignorando cual-
quier norma contradictoria del derecho internacional. Esta es, según
Kelsen, la situación que existe en relación al derecho y la moral.
Cuando tales normas entran en contradicción tenemos una opción:
considerar las normas jurídicas como válidas, ignorando las normas
morales contradictorias, o bien considerar a las normas morales
como válidas, ignorando cualquier otra norma contradictoria. 38
Antes de que podamos evaluar estas, en alguna forma, sorpren-
dentes doctrinas, es totalmente necesario discutir algunas cuestiones
preliminares. ¿Qué significa que las normas o que los sistemas de
normas estén en conflicto? ¿Cómo se relaciona un conflicto entre
normas con el problema de la inconsistencia o contradicción lógica?
Desafortunadamente, el análisis de Kelsen sobre la noción de con-
flicto entre normas se reduce sólo a algunas observaciones disper-
sas; aunque lo que Kelsen dice toca algunas cuestiones lógicas im-
portantes y verdaderamente discutibles. Este no es el lugar para una
investigación completa sobre estos problemas; sin embargo, en mis
argumentos y en la crítica hecha a las doctrinas de Kelsen usaré lo
menos dogmático que pueda, algunas distinciones relativamente sim-
ples que han sido señaladas por autores de lógica deóntica y de
lógica de imperativos, quienes se han enfrentado con cuestiones si-
milares en materia de conflictos.
A. La contradicción como imposibilidad lógica
de una conformidad simultánea
Muchos autores sostienen la idea (la cual parece intuitivamente
aceptable) de que el conflicto entre dos normas que prescriben o
p~ohíben acciones debe entenderse en términos de la posibilidad ló-
gica de una obediencia simultánea a dicha norma. Dos normas se
contradicen (o entran en conflicto) si, y sólo si, la obediencia a am-.
400 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
bas («obediencia simultánea») es lógicamente imposible. El caso más
drástico 39 de tales conflictos se presenta cuando dos normas prescri-
ben y prohíben, respectivamente, la misma acción, del mismo indi-
viduo, al mismo tiempo.
La imposibilidad lógica de la obediencia conjunta puede ser de-
mostrada de la manera siguiente: 40 para cualquier norma que pres-
criba o prohíba una acción, podemos formar un enunciado (un
«enunciado de obediencia») que afirme que la acción que es pres-
crita por la norma ha sido realizada. Dichas normas están en con~.
flicto si sus respectivos enunciados de obediencia son lógicamente •
inconsistentes y no pueden ser al mismo tiempo verdaderos. Supon~
gamos (tomando los ejemplos de Kelsen) que una norma prescribe
a ciertas personas matar a determinados seres humanos, Y otra nor~ ·
ma prohíbe a los mismos destinatarios matar a los mismos <:Pr•~ ..--".,.. .•
humanos. Los enunciados de obediencia que corresponden a
normas serían de la forma general «se ha matado», Y «no se
matado». Por supuesto, antes de que podamos determinar si
enunciados de esta forma general son lógicamente inconsistentes,
dichos enunciados deben ser completados con especificaciones
tivas a los agentes, a las víctimas y al tiempo, a los cuales las
mas, explícita o implícitamente, se refieren. Si a ciertos agentes
cierta norma les prescribe que hagan y otra norma que se
de una misma acción, al mismo tiempo, esto será reflejado en
correspondientes enunciados de obediencia, los cuales serán
mente inconsistentes. La obediencia simultánea a tales normas
lógicamente imposible.
Hay que observar que esta definición de conflicto entre
deja enteramente abierta la cuestión de la posibilidad lógica de
dos normas contradictorias coexistan como normas válidas en
mismo o en diferentes sistemas. Para la mayor parte de las perso-
nas ciertamente parecería posible que una norma de un sistema
rídico hecho por un grupo de legisladores entre en conflicto
la norma de otro sistema jurídico hecho por otro grupo de
dores; y, quizá parecería igualmente obvio que una norma ,
pudiera estar en conflicto con alguna norma moral o con algun
cipio moral. La obediencia simultánea a tales normas sería
mente imposible, pero su coexistencia como normas váli~as
lógicamente posible. Pero aún más, si las normas de un m1smo
tema se encuentran en contradicción y dicho sistema no
HANS KELSEN 401
na, aunque esto sería deplorable en cualquier situación práctica, nin-
gún procedimiento para resolver tales conflictos, está todavía lejos
de ser obvio, que incluso esto sería una imposibilidad lógica.
Por lo que se refiere a la naturaleza y posibilidad lógica de un
conflicto, existen pequeñas diferencias entre las normas que prescri-
ben y prohíben acciones y las simples órdenes o mandatos emitidos
en segunda persona dirigidos por un individuo a otro individuo.
vos órdenes de este tipo («mata» y «no mates») se encuentran en
contradicción si la obediencia simultánea a dichos órdenes es lógi-
camente imposible. Esto puede ser mostrado en forma de enuncia-
dos de obediencia lógicamente inconsistentes. Sin embargo, es posi-
ble lógicamente que dos órdenes contradictorias sean dadas por di-
ferentes personas al mismo individuo, y aunque pudiéramos pensar
que una persona que da órdenes inconsistentes en pequeños interva-
los al mismo individuo está loca, falta de voluntad coherente y,
. quizás, con necesidad de atención clínica, tales situaciones no pare-
cen lógicamente imposibles. Si tal individuo insistió en producir can-
tidades de órdenes inconsistentes y no puede ser explicado, por ejem-
plo, por un lapsus de memoria, al final nosotros deberíamos con-
cluir, sin duda, que tal individuo no entendió lo que estaba dicien-
do y podría ser perfectamente rechazado el clasificar como órdenes
lo que este individuo dijo.
Sin embargo, en un importante aspecto, el cual es relevante para
la teoría de Kelsen, los conflictos entre normas y otras reglas es más
complicado que el conflicto entre simples órdenes de este tipo. Las
normas y reglas, como Kelsen reconoce, 41 en vez de prescribir o pro-
hibir una acción pueden permitirla expresa o tácitamente, no prohi-
biéndola. Y está claro que puede haber conflictos entre normas que
prohiben y normas o sistemas jurídicos que expresa o tácitamente
permiten. Para conocer tales casos, nos es necesario utilizar no sólo
la noción de obediencia, la cual es apropiada para las reglas que
prescriben o prohíben acciones, sino la noción de «obrar de acuer-
do con» o «aprovechar el permiso». Podríamos adoptar el término
genérico de «conformidad» para comprender tanto la obediencia a
las normas que prescriben o prohíben como al obrar «de acuerdo
con» o «aprovechando un» permiso. Asimismo podríamos adoptar
la expresión «enunciados de conformidad» para referirnos a los
enunciados correspondientes. De hecho, el enunciado de conformi-
dad que demuestra que una norma permisiva (por ejemplo, que per-
26. - CASAN OVAS
 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
402
mite, pero no prescribe matar) ha sido aplicada, será de la misma
forma que los enunciados de obediencia para las normas que pres-
criben la misma acción (se mató). Así, si una norma prohíbe y otra
norma permite la misma acción realizada por la misma persona en
un mismo tiempo, la conformidad simultánea será lógicamente im-
posible y dichas normas serán contradictorias.
42
B. Conflicto de normas e inconsistencia lógica
Pienso que Kelsen aceptaría esta definición de conflicto de nor-
mas en términos de la imposibilidad lógica de la conformidad simul-
tánea. En efecto, los pocos ejemplos que da Kelsen sobre conflicto
de normas y lo que a veces llama «conducta contraria» o «conducta
incompatible» son consistentes con ésta e, inclusive, hace, cuando
menos, una rápida e informal referencia a lo que es, en sustancia, la ·
prueba de la conformidad simultánea de conflicto de normas. 43 Sin
embargo, la posición de Kelsen sobre la conexión entre el conflicto
de normas y la inconsistencia lógica es diferente y más controverti-
da. De acuerdo con la doctrina de Kelsen, tal y como se ,.n,,.,,....... ft: •.
expuesta en sus obras, el enunciado según el cual dos normas váli-
das están en conflicto es, o implica, una contradicción. Para Kelsen,
la coexistencia de normas válidas, pero contradictorias, ya sea del
mismo o de diferente sistema, es una imposibilidad lógica; y no es
simplemente el caso de que la conformidad simultánea a dichas nor~
mas sea lógicamente imposible.44
El argumento de Kelsen para tales conclusiones se basa en
uso que hace de la distinción (importante y luminosa por sí misma)
entre las normas creadas y aplicadas por las autoridades jurídicas,
por ejemplo, las leyes emitidas por un parlamento, las cuales no
pueden ser verdaderas ni falsas, y el tipo de enunciados que descri-
ben el contenido de las leyes, las cuales Kelsen denomina «reglas
jurídicas en sentido descriptivo», las cuales pueden ser verdaderas o
falsas. Las reglas en sentido descriptivo tienen la siguiente forma
general: «de acuerdo con un cierto sistema jurídico positivo, una
cierta consecuencia debe tener lugar» o «de acuerdo con una cierta
norma jurídica algo debe ser hecho o debe no ser hecho». En dichos
enunciados, el «deber ser» es usado, según Kelsen, en un sentido
descriptivo. Me voy a referir a tales enunciados como «enunciados
descriptivos-deónticos» (descriptive-ought statements).
45
HANS KELSEN 403
Una ilustración simple de esta doctrina puede hacerse de la for-
ma siguiente. Si existe un orden jurídico, por ejemplo, el orden ju-
rídico inglés, y entre sus normas, debidamente promulgadas, existe
una ley que prescribe, bajo ciertas sanciones, que un hombre que
alcance la edad de 21 años deberá presentarse a cumplir el servicio
militar, dichos actos constituyen parte del fundamento veritativo
para los enunciados descriptivos deónticos «de acuerdo con el dere-
cho inglés, las siguientes personas ... deben de presentarse a cumplir
el «servicio militar ... ». Si existe tal norma el enunciado descriptivo
deóntico es verdadero; si no existe, dicho enunciado es falso. Tres
cosas, sin embargo, deberían tenerse en mente cuando se consideran
los enunciados descriptivos-deónticos de Kelsen.
l. El «deber ser» es utilizado por Kelsen en un sentido especial
y amplio, de manera que los enunciados del «deber ser» incluyen
no solamente descripciones de normas que prohíben o prescriben
acciones, sino, también, aquellas que describen normas o sistemas
jurídicos que permiten acciones, expresa o tácitamente. El «deber
ser», tal y como lo usa Kelsen, es un tipo de variable deóntica que
cubre lo que Kelsen llama «prescripciones» (o «mandatos»), «per-
misiones» y «autorizaciones». 46
2. Los enunciados descriptivos-deónticos no se refieren exclu-
sivamente al derecho. Enunciados similares, susceptibles de verdad
o falsedad, pueden referirse a normas no jurídicas, por ejemplo, a
normas morales.
La ética describe las normas de una moral determinada, nos en-
seña cómo debemos conducirnos de acuerdo con esta moral, pero,
en tanto que ciencia, no prescribe que nos conduzcamos de tal o cual
manera. El moralista no es la autoridad moral que establece las nor-
mas que aquél describe en proposiciones normativas [enunciados
descriptivos-deónticos]. 47
3. Las palabras que aparecen al comienzo de la formulación
del enunciado descriptivo deóntico en las citas anteriores («de acuer-
do con un orden jurídico positivo») y las palabras «según esta mo-
ral (determinada)» son importantes por las siguientes razones. Kel-
sen en algunas ocasiones ha sido acusado de sostener la creencia
metafísica de que existe un dominio del «deber ser» (incluyendo el
«deber ser» de las normas jurídicas) que no es creado por el hom-
404 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
bre, sino que aguarda a ser conocido o descubierto por el hombre
así como de creer que éste es el dominio del deber ser que los enun:
ciados descriptivos deónticos verdaderos describen, dominio que se
encuentra por encima y por debajo del mundo de los hechos. Con-
tra tales críticas, Kelsen insiste en que, para él, todas las normas
son creadas por actos humanos y no meramente descubiertas por los
hombres. Y aunque -en razón de la existencia de órdenes o siste-
mas jurídicos- pueden establecerse enunciados descriptivos verda-
deros sobre el contenido de dichos órdenes, la verdad de tales enun-
ciados no es absoluta sino relativa al específico orden o sistema ju"'
rídico referido. 48 En efecto, se podría argumentar, a favor de Kel-'
sen, que mientras tengamos en mente esta relatividad esencial a u~
sistema dado, la descripción kelseniana de los anunciados descripti-
vos-deónticos clarifica un cierto tipo de discurso usado persistente-
mente entre abogados. Los abogados frecuentemente se plantean ·
preguntas del tipo siguiente: «¿cuál es la situación jurídica (legal
position) en relación al servicio militar?» y establecen, en respuesta
a tales preguntas, enunciados como «los hombres al alcanzar la edad
de 21 años deben cumplir el servicio militan> y consideran las res-
puestas como verdaderas o falsas. Es frecuente que los abogados
describan lo que ellos podrían llamar «situación jurídica» sobre cier-
to problema sin hacer referencia [expresa] a un código o ley en par---
ticular o a alguna otra fuente del derecho relevante, pero, por su-
puesto, siempre sería entendido que la «situación jurídica» así des-
crita surge bajo las leyes de un sistema particular. Por tanto, una
más exacta formulación debería hacer explícito esto, e incluir las
palabras «de acuerdo con el derecho inglés ... ».
La relevancia inmediata de los enunciados descriptivos-deónticos
de Kelsen, en relación con el problema del conflicto de normas,
puede ser observada en el siguiente párrafo:
Puesto que las normas jurídicas, en tanto prescripciones, manda-
tos, permisiones, autorizaciones, no pueden ser ni verdaderas ni fal-
sas, surge la siguiente cuestión: ¿Cómo pueden ser aplicados los prin-
cipios lógicos, especialmente el principio de exclusión de contradic:
ción y las reglas de inferencia, a la relación entre normas jurídicas si,
de acuerdo al punto de vista tradicional, tales principios son sólo
aplicables a las aserciones que pueden ser verdaderas o falsas? La
respuesta es: los principios lógicos son aplicables indirectamente
a las normas jurídicas en el sentido de que son aplicables a las
HANS KELSEN 405
reglas del derecho, enunciados descriptivos-deónticos que describen
las normas jurídicas, los cuales pueden ser verdaderos o falsos. Dos
normas jurídicas son contradictorias y, por tanto, no pueden ser al
mismo tiempo válidas si las dos reglas del derecho, los dos enuncia-
dos descriptivos-deónticos que las describen, son contradictorias ... 49
Kelsen explica varias veces que los enunciados descriptivos-deón-
ticos que describen dos normas jurídicas que prescriben lo que Kel-
sen denomina «conducta opuesta», serían de la forma «A debe ser»
y «A debe no sen>. Los enunciados de esta forma que se refieren a
acciones realizadas por los mismos agentes y al mismo tiempo «se
contradicen entre sí»,S0 para usar la expresión de Kelsen, y su afir-
mación simultánea es un sinsentido: «decir que A debe ser y al mismo
tiempo debe no sen> es un sinsentido exactamente igual que «decir
A es y al mismo tiempo A no es». 51
De acuerdo con esto es lógicamente imposible que las dos nor-
rnas sean válidas: sólo una de ellas puede ser considerada válida.
Kelsen, así, a través de sus obras, habla como si el conflicto entre
normas fuera una forma de inconsistencia lógica. Algo así como
que es lógicamente imposible que las normas que se encuentran en
contradicción puedan coexistir y no meramente que la conformidad
simultánea a ellas sea lógicamente imposible.
Los argumentos de Kelsen originan cantidad de dificultades; 52
afortunadamente no todas necesitan aquí una consideraCión deta-
llada. Podemos ignorar por el momento (aunque señalando para
después) la objeción de que si «A debe ser» y «A debe no ser»
son lógicamente inconsistentes, no son, como Kelsen sostiene, con-
tradictorias sino contrarias. La contradictoria de «A debe no ser
hecho» es «no es el caso de que A deba no ser hecho» y los enun-
ciados descriptivos deónticos de esta forma describirían no dos
normas que prescriben y prohíben la misma acción, sino dos nor-
mas, una de las cuales prohibió y otra permitió la misma acción.
Pero aparte de esto no es una verdad lógica, inmediatamente evi-
dente, que «A debe ser hecho» y «A debe no ser hecho», incluso si
dichos enunciados describen normas de un mismo sistema, sean ló-
gicamente inconsistentes. En efecto, se requiere cierto argumento
para mostrar que son inconsistentes. Sin duda, si asumimos ciertas
premisas 1) «debe ser» implica poder y 2) <<A debe tanto ser hecho
como no ser hecho», se seguiría que «A debe ser hecho» y «A debe
406 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
no ser hecho» no pueden ser lógicamente verdaderas al mismo tiem-
po.53 Por supuesto, es posible definir «debe ser» en el sentido de
que «A debe ser hecho» implica «no es el caso de que A deba no
ser hecho»; pero es importante señalar que los lógicos de gran repu-
tación, en lo que a construcción de sistemas de lógica deóntica se
refiere, han permitido la posibilidad de obligaciones contradictorias
(«se debe hacer A» y «se debe no hacer A»). No parece presentarse
ninguna consistencia formal en dicha noción, y un cálculo lógico, el
cual se encuentra lejos de poder captar las propiedades de los reales
códigos humanos de comportamiento, no debería excluir, por ade-
lantado, las posibilidades de conflicto, tomando como axioma el
que «se debe hacer A» implica que no es el caso de que no se debe
hacer A. 54
Sin embargo, para criticar la tesis de Kelsen según la cual el
derecho internacional y el derecho nacional no pueden estar en con- '
tradicción, no es necesario insistir en el punto de que la ""'"""'":ul;J.ll
de conflictos, aun entre normas del mismo sistema, no es una im-
posibilidad lógica. Puesto que los argumentos de que no puede ha-
ber conflictos entre el derecho internacional y el derecho nacional
son considerados por Kelsen con independencia de la tesis de que ei
derecho internacional y el derecho nacional forman un mismo sis-
tema.SS
Los argumentos de Kelsen sobre la imposibilidad de los conflic-
tos entre normas resultan, completamente, de su posición sobre las ·
relaciones lógicas entre los enunciados descriptivos-deónticos que
describen normas contradictorias. Sus argumentos parecen estar
ciados de un simple error. Kelsen no considera el importante
de que, como él mismo ha señalado, los enunciados descriptivos-
deónticos, cuando son verdaderos, lo son sólo en relación a los sis- .
temas que describen, y una exacta formulación de ellos debería ir
precedida de las palabras «de acuerdo con el derecho inglés». 56 Si
concediéramos que «A debe sen> y «A debe no ser» son, como
Kelsen sostiene, lógicamente inconsistentes, o que las normas del,
mismo sistema no podrían estar en conflicto, de ahí no se seguiría,
ni sería el caso, que los enunciados descriptivos-deónticos de la for-
ma de acuerdo al derecho internacional «A debe sen> y de acuerdo
con el derecho inglés «A debe no sen> sean lógicamente inconsisten-
tes. Parece que no hay ninguna razón, una vez que se tiene en
te la relatividad de los enunciados descriptivos-deónticos, para
HANS KELSEN 407
sar que dos enunciados de esta forma no puedan ser al mismo tiem-
po ;erda~eros. A:hora bien, puesto que Kelsen no ha dado ninguna
razon satisf~ctona para sostener que el derecho internacional y el
derecho naciOnal forman un único sistema, parece que no existe
nada para apoyar la tesis de que sus normas no puedan estar en
contradicción.
C. La versi6n débil de la teorla de la no contradicci6n
Después de este más que pesado encabezamiento, pero necesa-
rio preliminar, procederemos a la evaluación de la afirmación de
Kelsen de que, de hecho, no existen conflictos entre las normas vá-
lidas del derecho internacional y del derecho nacional. La prueba
de Kelsen de que no existen conflictos entre el derecho internacio-
nal y el derecho nacional, toma la forma siguiente. 57 De acuerdo
con una teoría «pluralista» tradicional, un conflicto entre el derecho
internaci.onal y el derecho nacional surgiría si un Estado promulga
una ley mcompatible con una disposición de un tratado válido de
conformidad al derecho internacional, del cual dicho Estado es par-
te. Kelsen cita como ejemplo el caso de un tratado celebrado entre
dos estados, los cuales denominaré «A» y «B». Dicho tratado dis-
pone que los miembros de un grupo minoritario en el Estado B debe-
rán tener los mismos derechos políticos que la mayoría. Si el Esta-
do B promulga una ley que prive a la minoría de todos sus derechos
políticos, no obstante la existencia del tratado, la teoría pluralista con-
vencional afirmaría que en este caso la ley, válida de conformidad
con el derecho del Estado B, y el tratado, válido de conformidad al
derecho internacional, se encuentran en conflicto. Sería imposible cum-
plir simultáneamente el tratado y la ley puesto que sería tanto como
permitir Y no permitir a la minoría ejercer ciertos derechos al mismo
tiempo.
Kelsen sostiene que considerar de esta manera tales casos es mal-
interpretar las normas del derecho internacional de acuerdo con las
cuales los tratados son obligatorios para los estados. Dichas normas
hacen de la promulgación de una ley incompatible con los términos
de un tratado válido, del cual el Estado es parte, un delito del dere-
cho internacional, exponiéndose el Estado [infractor] a las sancio-
nes del derecho internacional. Pero aunque la promulgación de tal
408 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
ley es prohibida por el derecho internacional, una vez promulgada
(aunque ilícitamente promulgada) es, no obstante, válida, aun de
conformidad con el derecho internacional. Esta ley no se encuentra
en contradicción con las normas del derecho internacional relativas
a los tratados puesto que su verdadera fuerza se limita a hacer ilíci-
ta la promulgación de tal ley por parte del Estado,S 8 esto es, la pro.
mulgación de tal ley es un delito en contra del derecho internado.
nal. En otras palabras, la norma del derecho internacional no busca
determinar directamente el contenido de las leyes estatales, sino
sólo, determinar la licitud o ilicitud de su promulgación. Por tanto '
así interpretada la norma del derecho internacional, no existe con~'
flicto entre ésta y la ley; aunque la promulgación de esta última
viole la norma internacional. Kelsen cita, como ejemplo paralelo"
una interpretación de las disposiciones constitucionales que nr'""''d"''"'
los derechos fundamentales en aquellos órdenes jurídicos ··---·. . .·uq·
les en los cuales no existe control jurisdiccional de la constituciona.
lidad para anular las leyes que son inconstitucionales por violar los
derechos fundamentales que la Constitución pretende proteger. Con-,
trariamente a lo que ocurre cuando existe control jurisdiccional,
estos casos, la Constitución es interpretada haciendo penalmente
ponsables (liable to punishment) a los funcionarios o legisladores
que participen en la promulgación de leyes inconstitucionales. En
tales casos, la Constitución no determina directamente el contenidQ
de las leyes sino sólo la licitud de su promulgación. Así 1'rITPr·nr••t.,n
la Constitución, no existen conflictos entre la Constitución y la
y esta última se mantiene válida aunque su promulgación
un delito.
Este argumento es ingenioso, pero, aun admitiendo esta sugerí- ·.,
da interpretación de las normas del derecho internacional relativa~ ,,
a tratados, no impide, en realidad, el conflicto entre el dere,cho in-
ternacional y el derecho nacional. Este argumento meramente
ca el conflicto en un punto diferente y enseña que no es un ...v,,......,-
to entre normas (el tratado y la ley) que prescriban y prohiban la
misma acción, sino entre normas que prohíben y permiten la ac-
ción: la promulgación de la ley. Es un conflicto de esta última for·
ma el que surge cuando un Estado promulga una ley violando
obligaciones derivadas de un tratado, siempre que tal
sea un delito de acuerdo con el derecho internacional,
lo sea dentro del derecho nacional.
HANS KELSEN 409
Ciertamente existen varios sistemas de derecho nacional, entre
ellos el inglés, de acuerdo con los cuales no es un delito promulgar
0 procurar la promulgación de alguna ley y, por lo tanto, está per-
mitido. Es lógicamente imposible conformarse (en el amplio sentido
que, con anterioridad, ha sido dado a esta expresión) simultánea-
mente a la norma (permisiva del derecho nacional que permite la
promulgación de cualquier ley y la norma del derecho internacional
relativa a los tratados), la cual (si aceptamos la interpretación de
Kelsen) prohíbe tal promulgación y hace de ella un delito. Siendo
este el caso, y, aun si aceptamos la interpretación de Kelsen sobre
las normas del derecho internacional, de esto no se deriva que las
normas del derecho internacional no estén en contradicción con el
derecho nacional. 59
lll. LA PERTENENCIA A UN SISTEMA JURÍDICO
En esta concluyente sección voy a tratar de obtener, de la ante-
rior crítica a Kelsen, algunos puntos más constructivos que nos pue-
dan ayudar en la comprensión del concepto de «sistema jurídico» y
de los criterios de pertenencia de las diferentes normas en un siste-
ma único. Ciertamente no puedo adelantar un análisis completo de
esas difíciles nociones. Tal análisis es, como he dicho, parte de los
aún no resueltos problemas de la teoría del derecho y· no me siento
aún competente para terminarlo. Aunque, quizá, cuando menos, la
forma o dirección general de este análisis pueda ser percibida en las
explicaciones siguientes.
A. Reconocimiento y relación de pretensión de validación
Permítasenos considerar nuevamente la relación entre normas
que he denominado «la relación de pretensión de validación», y re-
cordar la ley sobre la validez de las normas soviéticas que he imagi-
nado para exhibir el absurdo de la tesis, de la cual Kelsen parece
participar, de que dicha relación es suficiente para hacer que las
normas que participan en ella sean miembros del mismo sistema
jurídico. Creo que esta tesis es absurda porque la ley sobre la vali-
dez de las normas soviéticas, aunque se propone dar validez a los
410 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
actos de creación normativa del legislador soviético, no sería reco-
nocida por los órganos (agencies) de identificación Y aplicación del
derecho, como teniendo algo que ver con la validez del derecho so-
viético. Sin tal reconocimiento, nosotros solamente podemos decir
que la ley sobre la validez de las normas soviéticas pretende dar
validez a las normas de la URSS, o que, de acuerdo con el derecho
inglés, o para los efectos del derecho inglés, el derecho soviético es
una parte subordinada del sistema jurídico inglés. Pero no podemos
decir, salvo que existiera tal reconocimiento, que la validez de las
normas de la URSS se deriva de la ley sobre la validez de las nor-
mas soviéticas, o que el derecho de la URSS Y del Reino Unido
forman parte de un sistema único.
Quizá sean necesarias algunas especificaciones en relación con
este último punto. Sin duda, podríamos reunir todas las normas
que se presentan en la relación de pretensión de validación sin tener
en cuenta el sistema jurídico al cual pertenecen, y denominar a ese
grupo de normas así reunidas «un sistema jurídico único». Esto se-
ría introducir un nuevo significado para la expresión «sistema jurí-
dico» puesto que un grupo de normas relacionadas solamente por
la relación de pretensión de validación no corresponde al concepto
de «sistema jurídico» que los abogados y politólogos o cualquier
autor serio de derecho o de política efectivamente usa. La nueva
definición tendría muy poca utilidad y sería regresiva si llegara a
desplazar el actual sentido de «sistema jurídico». En tal caso esta-
ríamos impedidos de decir que, no obstante la existencia de la ley
sobre la validez de las normas soviéticas, las normas del Reino Uni-
do y de la URSS pertenecen a diferentes sistemas. Los «sistemas»
de normas construidos solamente mediante la relación de preten-
sión de validación ignorarían que la línea divisoria, introducida por
la idea de que el reconocimiento que los órganos (agencies) de iden-
tificación y aplicación del derecho realizan en un territorio dado, es
de crucial importancia para determinar el sistema al cual dichas le-
yes pertenecen. Es seguramente obvio que estas líneas divisorias no
pueden ser ignoradas por cualquier fructífera teoría jurídica o polí-
tica. Negar su importancia sería tanto como negar la importancia
de la división entre estados nacionales a abogados y politólogos.
HANS KELSEN 411
s. La individuación de normas
Cuando desviamos nuestra atención de la relación de pretensión
de validación para considerar cómo la idea de reconocimiento por
parte de los tribunales y de los demás órganos dada en diferentes
territorios es usada para distinguir los diferentes sistemas jurídicos,
así como a los criterios de pertenencia de las normas de un sistema
determinado, ciertos problemas importantes surgen por sí mismos
ante nosotros. Por ejemplo, un importante contraste emerge entre
los diferentes caminos para individuar o distinguir diferentes nor-
mas. Por un lado, podemos individuar o distinguir una norma, sim-
plemente refiriéndola a su contenido (como por ejemplo, «la norma
hace de la posesión de LSD un delito»). Sin embargo, puesto que la
idea de dos diferentes normas con un mismo contenido es perfecta-
mente inteligible, podemos, y algunas veces efectivamente lo necesi-
tamos, individuar o distinguir las normas no sólo por su contenido
(esto es, por lo que las normas dicen o prevén) sino también refi-
riéndolas a sus autores, su modo de promulgación y fecha (como
por ejemplo, «la norma que hace de la posesión de LSD un delito,
promulgada por el Parlamento británico el 30 de diciembre de
1967»).
La relevancia de esto último en relación con el problema que
ahora tratamos es la siguiente: la relación de pretensión de valida-
ción es aquella relación que se presenta entre el contenido de las
leyes que pretenden dar validez a otras leyes o procedimien~os de
creación normativos y estas leyes o procedimientos. Los ejemplos
más significativos de esta relación son las leyes que confieren pode-
res legislativos a personas, o cuerpos de personas. El más simple
ejemplo de una ley que confiere facultades es una ley que otorga la
facultad de crear leyes o reglamentos a un individuo X (un monarca
o un ministro). La norma que confiere tales poderes de hecho dice:
«las normas creadas por X deben ser obedecidas». En la terminolo-
gía de Kelsen tenemos que la norma que confiere poderes legislati-
vos «autoriza» a X a crear nuevas normas y el acto de promulga-
ción de X es «un acto creador de normas», mientras que de las
normas creadas por X se dice que «derivan su validez» de la norma
que confiere poder legislativo, la cual es «la razón de su validez».
Está claro que si, en este caso, la norma que confiere poder legisla-
412 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
tivo es la razón de validez de otras normas, entonces es necesario
que la descripción de estas normas (en este caso, las normas «crea-
das por X») debe corresponder con la descripción usada por la nor-
ma que confiere poder legislativo («las normas creadas por X deben
ser obedecidas»).
Para que la relación de pretensión de validación pueda llegar a
sostenerse entre las normas que confieren poder y las normas crea-
das, esta correspondencia no debe ser meramente necesaria sino su-
ficiente. Pero, como hemos explicado con anterioridad, aunque
cesario, no es suficiente mostrar que las normas creadas por X efec-
tivamente derivan su validez de la norma que pretende conferir a X
el poder de crear normas. Lo que necesitamos para movernos de
«esta norma pretende dar validez a las normas creadas por X» a
«las normas creadas por X efectivamente derivan su validez de aque-
lla norma» es que los tribunales o los órganos que identifican
derecho en el territorio respectivo reconozcan a una específica
ma que propone conferir poderes a X y la traten como la razón
para reconocer también a las normas a las cuales pretende dar
validez.
Para responder a la pregunta de si esta norma es reconocida de
este modo, la tenemos que identificar no sólo por su contenido ,
como hicimos cuando considerábamos únicamente la relación de pre-
tensión de validación, sino considerando a sus autores, su modo de
creación, su fecha o todo esto conjuntamente. Tenemos, en otras
palabras, que cambiar nuestra atención del contenido hacia esos
otros elementos de individuación. Este cambio de atención es
sario y evidente por las siguientes consideraciones. La efectiva
titución de la URSS y la ley sobre la validez de las normas soviéti-
cas pueden tener justamente el mismo contenido, y, ambas, se encuen~
tran en relación de pretensión de validación con los procedimientos
de creación normativa del legislador soviético. Sin embargo, los tri~
bunales soviéticos las distinguirían perfectamente reconociendo sólo
a la Constitución soviética, y no a la ley sobre la validez de las
normas soviéticas, como relevante para la validez de las normas so-
viéticas y perteneciendo al mismo sistema que estas últimas. Los
tribunales las distinguen a través de los factores de individuación .·
que he mencionado con anterioridad, no obstante la identidad del
contenido.
HANS KELSEN 413
c. Razón de validez y criterio de pertenencia
Estas explicaciones muestran que para considerar si dos normas
pertenecen al mismo sistema o a diferentes sistemas no podemos
usar como criterio de pertenencia al mismo sistema, el hecho de que
una de ellas derive su validez de la otra. Esto es así porque hasta
que la cuestión de pertenencia no sea resuelta por una prueba inde-
pendiente de reconocimiento no podemos descubrir si una de las nor-
. mas deriva su validez de la otra. Únicamente podemos saber que
una pretende dar validez a la otra. Por tanto, el criterio de per-
tenencia de las normas a un mismo sistema es independiente y cier-
tamente presupuesto por nosotros cuando usamos la noción de que
una norma deriva su validez de otra.
Sólo cuando sabemos que la Constitución soviética es reconoci-
da por los tribunales soviéticos como la razón para reconocer las
normas creadas en conformidad con sus disposiciones, como perte-
neciente al mismo sistema que estas últimas, estamos en posición de
establecer que dichas normas derivan su validez de la Constitución
soviética. Hasta que no sepamos que la Constitución es reconocida
de esta forma, todo lo que podemos decir es que esa Constitución,
al igual que la ley sobre la validez de las normas soviéticas, intentan
dar validez a dichas normas.
D. La norma fundamental como criterio de pertenencia
Los lectores de Kelsen recordarán que, en todas las versiones de
su teoría, éste se adhiere a la tesis según la cual lo que unifica las
diferentes normas en un mismo sistema es la norma fundamental. 60
Eso es así, porque todas las normas positivas de un sistema derivan
su validez, según Kelsen, directa o indirectamente de la norma fun-
damental. La norma fundamental, de acuerdo con Kelsen, a dife-
rencia de todas las otras normas de un sistema, no es una norma
positiva, no es una norma creada. 61 A diferencia de todas las otras
normas del sistema (normas positivas), la norma fundamental no
deriva su validez de ninguna otra norma. Ésta es una <<norma su-
puesta», la cual es «la razón de validez» de la Constitución. La nor-
ma fundamental puede ser formulada como «se debe comportar
414 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
como la constitución lo prescribe» 62 y dicha norma fundamental es
supuesta por cualquiera que considera a la Constitución como una
norma válidaY
Si la norma fundamental es la razón de validez de la Constitu-
ción, la cual deriva su validez directamente de ella, todas las normas
del sistema que deriven su validez, directa o indirectamente, de la
Constitución, derivan su validez, indirectamente y en última instan-
cia, de la norma fundamental. La tesis de Kelsen es que las normas
forman un sistema porque su validez se remonta y deriva de una·
norma fundamental. Sin embargo, si sólo podemos, como ya vimos
remontar la validez de las normas en otras normas (a diferencia de'
lo que sostiene la relación de pretensión de validación) cuando co- ·
nacemos, mediante la prueba de reconocimiento, a qué sistema per-
tenecen las normas, entonces no podemos remontarnos hasta la nor-
ma fundamental para que nos diga a qué sistema pertenecen las
normas o para que explique su unidad en un solo sistema.
Nuevamente, nuestro ejemplo hipotético puede aclarar esto. La
norma fundamental de la Constitución de los Estados Unidos puede
formularse (de una manera burda) que la Constitución es válida. Sin
embargo, salvo que tengamos algún criterio independiente que nos
permita saber qué significa para las normas pertenecer a un sistema,
no podemos, buscando la validez de estas normas, remontarnos a
la Constitución y, por tanto, tampoco a la norma básica. Sólo pode-
mos establecer relaciones de ·pretensión de validación las cuales,
como hemos visto, cortarían, de través, diferentes sistemas jurídi:
cos. Las relaciones de validación vincularían a la Constitución de'
los Estados Unidos no solamente la ley sobre la validez de las nor-
mas soviéticas (suponiendo que ésta hubiera sido promulgada por el
Congreso de los Estados Unidos), sino toda la legislación soviética
que se propone validar. Si nuestro único criterio de pertenencia al
sistema es la pretensión de validación que implica remontarse en la
búsqueda de la validez, entonces no podemos interrumpir en la lí-
nea divisoria en la cual queremos interrumpir. No podemos parar
en la Constitución soviética tal y como lo hacen los tribunales sovié-
ticos, e ignorar la ley sobre la validez de las normas soviéticas con-
siderando que ésta pertenece a un sistema diferente, aunque preten-
da dar validez al sistema soviético. Tendríamos que continuar desde
las normas promulgadas por el legislador soviético a la ley sobre la
validez de las normas soviéticas y, por tanto, hasta la Constitución
HANS KELSEN 415
de los Estados Unidos y así, hasta su norma fundamental; más allá
de la cual, por definición, no pueden ser establecidas relaciones de
validación. Pero tal recorrido es poco fructífero porque no muestra
que tales normas deriven su validez de la norma fundamental ni
tampoco que ellas pertenezcan a un mismo sistema jurídico.
IV. Problemas de reconocimiento
La sección anterior, como ya dijimos, constituye una mera ex-
plicación tentativa del criterio apropiado para determinar la mem-
brecía de un sistema jurídico, así como para determinar la indivi-
duación de diferentes sistemas jurídicos. Está claro que la noción
de reconocimiento, en la que he insistido, necesitará pulirse en dife-
rentes aspectos. Por ahora voy a terminar explicando brevemente
algunas de las razones que me llevaron a expresarme de manera
tentativa.
1. He hablado de reconocimiento por parte de órganos de iden-
tificación y aplicación del derecho existentes en diferentes territorios.
Esto obviamente contempla situaciones (arrangements) propias de
sistemas jurídicos nacionales modernos, en donde existen tribunales
y órganos especiales para la aplicación del derecho. Pero no pode-
mos perder de vista situaciones más primitivas: donde puede no ha-
ber tribunales ni órganos especializados para la aplicación del dere-
cho, y donde la aplicación de sanciones, en caso de que las normas
sean violadas, puede ser dejado a las víctimas o a sus parientes o a
la comunidad en general. El derecho internacional, al menos según
Kelsen, es igualmente un sistema descentralizado. Presumiblemente,
en tales casos, habremos de usar, como nuestra prueba de pertenen-
cia, la noción de reconocimiento por parte de la sociedad o de la
comunidad; pero ciertos problemas en definir lo que constituye un
reconocimiento suficiente, tendrán que ser abordados.
2. Pero aun en el caso de los órdenes jurídicos nacionales mo-
dernos la noción de reconocimiento por parte de los tribunales no
se encuentra sin ambigüedades. En un sentido estricto de interpreta-
ción, el reconocimiento por parte de un tribunal, como criterio de
pertenencia, podría significar que una norma no podría ser conside-
rada como perteneciendo a un orden jurídico hasta que ésta fuera
efectivamente aplicada por un tribunal al resolver un litigio. Esta
416 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
interpretación sería parecida a la teoría de Gray 64 y a la doctrina
sostenida por algunos realistas norteamericanos posteriores. Pero
eso seguramente sería muy irreal puesto que parece haber pocas ra-
zones para negar que una norma promulgada por una legislatura en
un sistema jurídico que funciona normalmente sea una norma del
sistema aun antes de ser aplicada por los tribunales en los litigios.
Sin embargo, una precisa formulación de una más amplia interpre-
tación de la idea de reconocimiento que incluya las normas que los
tribunales pueden aplicar, así como aquellas que efectivamente apli-
can, no dejaría de ser discutible.
3. Todos los sistemas jurídicos civilizados tienen normas espe.
ciales para resolver casos que contienen elementos extranjeros (tales
como contratos o matrimonios celebrados en el extranjero). Dichas
normas especiales determinan cuándo tienen jurisdicción los tribu-
nales para conocer de casos que contienen elementos extranjeros y
cuáles son los sistemas jurídicos que deberían guiar a los tribunales
en el ejercicio de esta jurisdicción. Estas normas son conocidas como
derecho internacional privado o reglas de conflicto de leyes. y si
tenemos que tomar en cuenta a tales normas, entonces la noción de
reconocimiento por parte de los tribunales tendrá que ser afinada
en algunas otras direcciones. Si un hombre y su esposa, cuyo matri-
monio es válido de conformidad a las normas del país en el cual fue
celebrado, viajan a través de diferentes países, pueden confiar que
los tribunales de la mayoría de esos países considerarán su matrimo-
nio como válido, por lo menos en todo en lo que a las formalidades
de la celebración se refiere. Esto es sólo un ejemplo muy sencillo de
los casos en los cuales se diría que los tribunales de un país recono-
cen y aplican las normas de otro.
A menos que la noción de reconocimiento que hemos explicado
como criterio de pertenencia sea, en alguna medida, especificada,
deberíamos llegar a la conclusión de que las normas de un país que
son reconocidas y aplicadas por los tribunales de otro pertenecen al
orden jurídico tanto del primero como del segundo. Es posible ob-
jetar el lenguaje que he usado al describir tales casos, puesto que
puede decirse que cuando, por ejemplo, un tribunal inglés consi-
dera un matrimonio celebrado en la Unión Soviética como válido
porque las formalidades fueron las que requería el derecho soviéti-
co, aunque ellas difieran de las del derecho inglés, el tribunal no
aplica realmente el derecho soviético sino que aplica, a las partes
HANS KELSEN 417
que ante este tribunal comparecen, una norma similar en contenido
a aquella que el tribunal soviético aplicaría a las partes si éstas com-
parecieran ante él en un caso similar aunque de carácter completa-
mente doméstico. 65 Esto evitaría el carácter complejo y posiblemen-
te equívoco de la aserción de que una y la misma norma es aplicada
por los tribunal~s de d~fer~nt~ s~~tema. Sin e~bargo, esto ~ú~ nos
deja sin una satisfactona d1stmc10n entre el tipo de reconocimiento
que los tribunales dan a las normas extranjeras en los casos en que
se refieren a elementos extranjeros y el reconocimiento que es usa-
do como criterio de pertenencia. Necesitamos tal distinción puesto
que parece claro que en algún sentido de «reconocimiento» los tri-
bunales efectivamente reconocen normas extranjeras en casos que
originan cuestiones de derecho internacional privado, aun si en aten-
ción al argumento anteriormente citado no decimos que apliquen el
derecho extranjero sino que apliquen una ley propia con un conte-
nido similar al de la norma extranjera que ellos reconocen.
Quizá esta dificultad pueda ser superada distinguiendo dos dife-
rentes tipos de reconocimiento que pudieran ser llamados «recono-
cimiento original» y «reconocimiento derivado». En un caso ordi-
nario en el cual no aparece ningún elemento extranjero, por ejem-
plo, en el que un tribunal inglés simplemente aplica una ley inglesa,
el tribunal no basa su reconocimiento y aplicación de la ley en el
hecho de que los tribunales de otro país hayan reconocido o que
reconocerían; esto sería el reconocimiento original. Pero en los ca-
sos en los que surgen cuestiones de derecho internacional privado,
parte del razonamiento del tribunal para reconocer una norma es que
esta haya sido o pudiera ser originalmente reconocida por los tribuna-
les de algún otro país; esto es un reconocimiento derivado de una
norma extranjera. Si en tales casos debemos decir que el tribunal apli-
ca la norma que derivadamente reconoce o sólo que el tribunal aplica
una norma con contenido similar, esto, pienso, no afecta tal distin-
ción; aunque no tengo la menor duda de que ésta necesita una mayor
elaboración.
NOTAS
l. Me referiré a la General Theory of Lawand State (Harvard University Press.,
Harvard, Mass., 1949) como GT. [Esta obra fue reimpresa en 1961 y en 1973 por
Russell & Russell, Ateneo Publisher Inc., Nueva York. Las citas de esta obra serán
27.- CASANOVAS
418 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
complementadas con las referencias correspondientes a la versión castellana de esta
obra, Teoría general del derecho y del Estado, UNAM, México, 1967, trad. Eduardo
García Máynez, obra que denominaremos TG. (N. del t.)] Me referiré a The Pure
Theory oj Law (University of California Press) -versión inglesa de la Reine Rechts-
lehre, 2. • ed., Franz Deuticke, Viena, 1960- como PTL. Asimismo, me referiré a la
Theorie Pure du Droit (Dalloz, París, 1960), más completa y, en general, más exacta
versión de la Reine Rechtslehre, como TP.
2. «No es lógicamente posible sostener que normas simultáneamente válidas
pertenezcan a sistemas distintos y mutuamente independientes», GT, p. 363; cf. ro:
p. 432; PTL, p. 328.
3. Kelsen en la GT (y, por tanto, en la TG) y en la PTL considera a las nor-
mas que están en conflicto como «contradictorias» (ibid., injra, sec. 2. ")y así expre-
sa su doctrina de que las normas válidas no pueden estar en contradicción diciendo:
«dos normas cuyos significados se contradicen y, por tanto, se excluyen lógicamente
entre sí, no pueden ser consideradas simultáneamente válidas», GT, p. 375; cf. TG,
p. 446. Véase PTL, p. 74. Es importante señalar que en la PTL (p. 18 al final del
segundo párrafo) el traductor ha omitido las cruciales palabras «se puede considerar
como válida ya sea una o ya sea la otra norma; pero, es imposible considerarlas
válidas a una y a la otra a la vez» que aparecen en la TP (p. 25).
4. La unidad del derecho nacional y del derecho internacional en un solo sis-
tema es llamado por Kelsen «Un postulado epistemológico». Cf. GT, p. 143. Consi-
derarlos así es «inevitable». Cf. PTL, pp. 332, 333 y 328
5. PTL, p. 329.
6. !bid., p. 328.
7. !bid., pp. 330 y 331. La misma doctrina se encuentra expresada en diferente
terminología en GT, pp. 371 y 372; cf. TG, pp. 441 y 442.
8. GT, pp. 37 y ss. Cf. TG, pp. 445 y ss.; PTL, p. 329.
9. «Kelsen visited», UCLA Law Review, vol. 16 (1965), pp. 722 y ss.
10. GT, pp. 363-364; cf. TG, pp. 431-432; PTL, pp. 328-329.
11. GT, pp. 376-383; cf. pp. 448-466; PTL, pp. 333-339.
12. GT, p. 387; cf. TG, pp. 460-461.
13. GT, p. 387; cf. TG, pp. 460-461.
14. TG, p. 387; cf. TG, pp. 460-461; PTL, pp. 340-342.
15. GT, pp. 342-348; PTL, pp. 325 y 327.
16. GT, p. 348; PTL, pp. 325, 327.
17. GT, pp. 348-349; PTL, p. 325.
18. GT, p. 343.
19. GT, p. 349; PTL, p. 325.
20. GT, p. 100.
21. Véase particularmente GT, p. 349; PTL, p. 325.
22. GT, p. 351.
23. PTL, p. 215; cf. PTL, pp. 336-340. y GT, p. 121.
24. GT, p. 351.
25. Casos que contienen un «elemento extranjero».
26. Más tarde considero la posibilidad de introducir un sentido de «sistema
jurídico» tal que la mera existencia de la relación de pretensión de validación entre
normas sea suficiente para constituir las normas de un sistema único. Esto, por su·
puesto, no refutaría el pluralismo convencional según para el cual no es en este
HANS KELSEN 419
sentido de «sistema» que Kelsen afirma que el derecho internacional y el derecho
nacional son sistemas diferentes.
27. GT, p. 373.
28. Ibid.
29. GT, p. 363.
30. PTL, p. 328.
31. TP, p. 430.
32. PTL, p. 328. El profesor J. L. Mackie me ha indicado que la afirmación
de Kelsen de que sólo puede haber un sistema de normas válidas, se parece a la
afirmación de Kant de que sólo existe un espacio. «Puesto que ... nos podemos
representar sólo un espacio; y si hablamos de diferentes espacios, nos referimos sólo
a partes de uno y mismo espacio único» (Crítica de la razón pura, A. 23). Tengo la
impresión de que por debajo de la teoría jurídica de Kelsen existe la suposición de
que hay un solo «espacio normativo» el cual tiene que ser descrito por un conjunto
consistente de reglas en sentido descriptivo [enunciados descriptivos-deónticos]. (Véa-
se infra.)
33. GT, p. 408.
34. GT, pp. 407-408.
35. Completamente aparte, este argumento para la necesaria unidad de todo el
derecho válido en un solo sistema es incompleto, aun si se admite que el conflicto
entre normas válidas (contrariamente al argumento de la sección siguiente es lógica-
mente imposible. Para completar el argumento hubiera sido necesario demostrar que
lo que Kelsen llama «contradicciones lógicas insolubles», las cuales piensa Kelsen
podrían surgir en el caso de dos sistemas independientes, no surgirían en el caso de
un solo sistema.
36. Esta sección se refiere al punto de vista que sobre conflictos ha sostenido
Kelsen en sus libros GT y PTL. En un posterior trabajo titulado «Derogation» en
Essays in Honour oj Roscoe Pound (Nueva York, 1962) Kelsen admite la posibilidad
lógica de un conflicto entre normas válidas. Kelsen no explica, sin embargo, por qué
ha abandonado sus previos puntos de vista ni se refiere a su exposición en GT o en
PTL. Tampoco ha abandonado o modificado la teoría monista del derecho interna-
cional y el derecho nacional que ha expuesto en tales obras. Para un examen de esta
última fase del pensamiento de Kelsen, véase A. G. Cante, «In margine all'ultimo
Kelsen», Studi Giuridice (Studia Ghisleriana, Pavía, 1967), p. 113.
37. PTL, p. 328.
38. GT, p. 410.
39. Lógica, puesto que la mayor parte de casos de conflicto entre dos normas
surgen porque algún hecho contingente hace posible en una ocasión particular obe-
decer a ambas y no porque las reglas que prohíben expresamente o prescriben la
misma acción sean tales que en ninguna ocasión pudieran ser al mismo tiempo
obedecidas.
40. Véase B. A. O. Williams, «Consistency and realism», en Proceeding ojthe
Aristotelian Society, Suppl., 34 (1965), p. 103. Estoy muy reconocido a esta lúcida
relación de las cuestiones lógicas que esto implica.
41. PTL, p. 16. Kelsen describe tales normas permisivas (expresas o tácitas),
como «regulación negativa» de conducta, y distingue un sentido positivo de la per-
misión cuando las normas prohíben la interferencia con la conducta de otro.
42. PTL, p. 18. Pero considérese el texto de TP (véase n. 3); PTL, pp. 25 y 205.
 HANS KELSEN 421
420 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX

conformidad simultánea a estas normas sería siempre posible. Así, aun si las normas
43. En la prueba de «conformidad simultánea» del conflicto es aplicable sólo del Estado A estipularan que ciertas sanciones deben ser aplicadas por sus funciona-
a todas las normas o todas salvo aquella que prescribe o prohíbe una acción. Las rios a ciertas personas en el caso de que realicen ciertas y específicas acciones, y las
normas permisivas no pueden estar en conflicto, pero la conformidad simultánea a normas del Estado B prohibieran a los oficiales la aplicación de sanciones bajo esas
dos normas permisivas puede ser lógicamente imposible. (Ejemplo: «abrir la ventana mismas condiciones, ningún conflicto surgiría puesto que los funcionarios de los dos
es permitido», «Cerrar la ventana es permitido».) Estoy muy reconocido al profesor estados serían personas diferentes. Similarmente, en tanto que los órganos (agencies)
J. L. Mackie. aplicadores de sanciones en el derecho internacional son (de acuerdo con Kelsen) los
44. GT, p. 409; PTL, pp. 18, 205-208 y 329. representantes o agentes (representatives) de los estados contra los cuales un delito
45. PTL, pp. 73 y 78. El término correspondiente en TP, es «proposition de ha sido cometido, mientras que los órganos (agencies) aplicadores de sanciones de
droit» como distinto de <<norme juridique»; y en el original alemán es Rechssat:z, un Estado son sus propios funcionarios, ningún conflicto podría surgir. No existe
para distinguirlo de «Rechtsnorm» en la larga nota de la TP, p. 99, omitida por el nada en las obras de Kelsen sobre qué es para las normas estar en conflicto que
traductor en PTL Kelsen cita a Sigwart en apoyo de la noción de «debe ser él en excluya este argumento. Yo no acepto la interpretación de Kelsen del derecho como
sentido descriptivo». Cf. el punto de vista similar de Von Wright sobre los enuncia- normas que estipulan sanciones y por tanto no considero este argumento como correc-
dos normativos, en Norm and Action (Londres, 1963), pp. 78 y ss.; Castañeda, to. Kelsen también podría haber usado como argumento en favor de la teoría de la
«Deontic assertabless», «Actions, Imperatives and Obligations», Proceeding oj the no contradicción su propia doctrina (desde mi punto de vista errónea) de que «el
Aristotelian Society, 68 (1967-1968), p. 25. deber ser» necesariamente (para evitar un regreso vicioso) tiene el sentido de «permi-
46. PTL, p. 5. tido» o «autorizado» más que «ordenado» (PTL, p. 25).
47. TP, p. 99. (Esta nota se encuentra omitida en PTL.) 60. GT, pp. 110 y 367; PTL, pp. 195 y 201.
48. PTL, p. 18. 61. PTL, p. 199.
49. PTL, p. 74. 62. PTL, p. 201. Su formulación sería diferente si el derecho nacional fuera
50. PTL, p. 206. considerado como una parte subordinada del derecho internacional.
51. Ibidem. 63. PTL, p. 204, n. 72.
52. Entre estas dificultades, las cuales necesitan una mayor exploración, es la 64. Véase Nature and Sources of Law (Nueva York, 1909).
determinación del sentido que Kelsen da a «Válido». Algunas veces Kelsen escribe 65. Véase W. W. Cook, The Logical and Legal Bases ofthe Conflict of Law,
como si decir que una norma es «válida» equivale a decir que este es el final y sólo cap. I (Cambridge, Mass., 1942).
correcto estándar de conducta y de esa manera describe la validez de las normas
están en contradicción. Así, por ejemplo, GT, p. 410.
53. Véase Williams, loe. cit.
54. Para una más clara discusión sobre este punto, véase E. J. Lemmon,
tic Logic and the Logic of Imperatives», Logique et Analyse, 1965, '"'"!''""'"'"''""'
pp. 45-51.
55. Su posición es de que si hubiera tales conflictos no podríamos COJlSIClen
al derecho internacional y al derecho nacional como un solo sistema y la ausencia
conflicto es el criterio negativo de la unidad del sistema. Véase supra.
56. Véase, por ejemplo, PTL, pp. 73 y 205.
57. PTL, p. 330.
58. PTL, p. 331; cf. PTL, p. 274.
59. Hay que observar que a lo largo de esta sección he ignorado, como Kelsen
mismo lo hace, un argumento en favor de la forma débil de la teoría de la no
tradicción, apropiada si su propia interpretación controvertida de que todas las
mas entendidas como normas que estipulan sanciones dirigidas a los órganos o
cionarios que determinan las condiciones bajo las cuales las sanciones «deben
aplicadas, fuera tomada seriamente. De acuerdo con esta interpretación «sólo
actos coactivos que funcionan como sanciones deben ser» (PTL, p. 119). Esta
no aparece o no se observa en la versión inglesa PTL. Esto es, las solas personas ·
«deben» hacer algo de acuerdo al derecho son los «Órganos» o funcionarios,
que ellos «deben» hacer es aplicar sanciones si las condiciones establecidas en la
son satisfechas. Como en los diferentes estados esos órganos o funcionarios son
sonas diferentes, ningún conflicto surgiría entre las normas de diferentes estados:.

7. ALF ROSS
HANS KELSEN
UNA TEORÍA «REALISTA» Y LA TEORÍA PURA
DEL DERECHO. OBSERVACIONES A ALF ROSS:
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA*
Las presentes líneas no pretenden valorar exhaustivamente la im-
portante obra que Alf Ross, uno de los más destacados teóricos del
derecho, ha publicado recientemente. El presente trabajo se ciñe a
una exposición crítica de ciertas tesis sostenidas por Ross con res-
pecto al derecho positivo, en las cuales no solamente se aparta de la
Teoría Pura del Derecho sustentada por mí, sino que 1 más aún,
deliberadamente se opone a ella.
Huelga decir que esta crítica de ninguna manera va en mengua
de la sincera estima que profeso a Alf Ross, científico descollante y
hombre de bien.
Hans Kelsen, «Eine "Realistische" und die Reine Rechtslehre. Bemerkungen zu
Alf Ross: On Law and Justice», Osterreichische Zeitschrift für 6ffentliches Recht, 9
(1959), pp. 1-25. Traducción castellana de Eduardo A. Vásquez, en Contribuciones
a la Teorfa Pura del Derecho, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1969,
pp. 7-46. Revisión técnica a cargo del traductor, de Eugenio Bulygin y de Genaro R.
Carrió.
* Advertencia del traductor y los revisores técnicos. El presente ensayo, como
resulta de su subtítulo, es básicamente un comentario crítico al libro de Alf Ross
On Law and Justice (1955), obra que constituye una versión abreviada, en idioma
inglés, del texto original danés Om ret og retfaerdighed (1953). (En inglés fue publi-
cado por Stevens and Sons, Londres, 1958.)
ALF ROSS 423
El rasgo esencial de la teoría en torno del derecho positivo ex-
puesto por Ross, que en su opinión la distingue de la Teoría Pura
del Derecho, es que la suya es una teoría «realista» del derecho, tal
como lo había expuesto ya en su trabajo Towards a Realistic Juris-
prudence.1 Entiende Ross por teoría realista una teoría empirista.
Dice en el prólogo de su trabajo más reciente que es «una interpre-
tación realista del derecho, es decir, una interpretación de acuerdo
con los principios de una filosofía empírica». «La idea rectora de
este trabajo es llevar en el ámbito del derecho los principios empíri-
cos a sus últimas consecuencias.» Dos notas, según Ross, caracteri-
En su artículo «El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídi-
co y el derecho natural» (Revista Jurídica de Buenos Aires, 1961, IV, pp. 46 y ss.),
Ross admite que en On Law and Justice se ha usado la palabra va/id («válido»,
«válida») en un sentido que no es corriente en el idioma inglés. Se ha empleado va/id
en pasajes en los que el original danés dice gceldende, y esa forma de traducir este
último término, expresa Ross, «puede engendrar confusiones». «Advierto ahora
-agrega- que la expresión danesa gceldende ret no debería haber sido traducida al
inglés como va/id law. Análogo error se ha deslizado, en muchos contextos, al usar
la palabra va/idity. »
En el artículo de referencia, Ross dice que la palabra va/id es usada en On Law
and Justice -cuando en el original danés dice gceldende- «para designar la existen-
cia (realidad) de una norma o~ de un conjunto de normas».
La versión castellana de On Law and Justice (Sobre el derecho y la justicia,
Eudeba, 1963, trad. de Genaro R. Carrió) se aparta de la versión inglesa en lo que a
esto concierne, y sigue el texto original danés. En la página 12 de Sobre el derecho y
la justicia el traductor explica, en una nota, que cada vez que el original danés dice
greldende ha usado la palabra «vigente» en lugar de «válido», con lo que se ha
apartado del texto inglés. También ha sustituido validity por «vigencia» en todos los
casos en que el texto original danés se refiere a la existencia efectiva de una norma o
de un conjunto de ellas, como cosa distinta de su validez formal. Tales modificacio-
nes respecto de la versión inglesa han contado con la aprobación de Ross.
Pues bien, el presente trabajo de Kelsen se ocupa de la versión inglesa. Por lo
tanto, no hubiera sido correcto apartarse de esa versión, aun a sabiendas de que la
fidelidad a la misma importa infidelidad al pensamiento de Ross, tal como resulta
expuesto en el texto danés y en las aclaraciones contenidas en el artículo de la Revis-
ta Jurídica de Buenos Aires. Por ello hemos preferido no seguir la terminología
adoptada por el traductor de Sobre el derecho y la justicia, y en todos los casos se
ha traducido va/id por «Válido» o «válida», y validity por «validez». De haber segui-
do aquella terminología, algunas de las observaciones críticas de Kelsen, en especial
las del apartado 4, habrían perdido fuerza, si no sentido.
424 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
zan un conocimiento como empírico: una de ellas es negativa y con-
siste en rechazar la especulación metafísica; la otra, positiva, y consis-
te en centrarse sobre los hechos del ser.
Dice, en declarada oposición a la Teoría Pura, que
el pensamiento fundamental del realismo jurídico es el deseo de con-
cebir el conocimiento del derecho conforme a las ideas acerca de la
naturaleza, de los problemas y del método de la ciencia tal como han
sido elaborados por la filosofía empirista moderna. Varias corrientes
filosóficas -el empirismo lógico, la filosofía de Uppsala, la escuela
de Cambridge y otras- encuentran un fundamento común en el re-
chazo de la metafísica, del conocimiento especulativo basado en la
aprehensión a priori por la razón. Existe un solo mundo y un solo
conocimiento. Toda ciencia se ocupa en última instancia del mismo
conjunto de hechos ... 2
De ahí concluye que « ... los conceptos fundamentales del derecho
deben ser interpretados como concepciones de la realidad social, del
comportamiento del hombre en sociedad y nada más». 3
Admitamos que es correcto afirmar que solamente los hechos
del ser pueden ser objeto de una ciencia como conocimiento empí-
rico y que el objeto de lo que se llama ciencia del derecho es el
derecho. Pero si el derecho, tal como sostiene la Teoría Pura del
Derecho, es una norma o un sistema de normas, entonces no puede
haber ciencia del derecho realista alguna, esto es, conocimiento em-
pírico alguno del derecho. Pues una norma no es un hecho del ser
sino una prescripción del deber ser; es el sentido de un hecho del
ser, esto es, de un acto intencionalmente dirigido a la conducta
de otros, es decir, el sentido de que los hombres deben conducirse de
una manera determinada. Por ello, como sentido de un hecho del
ser, debe distinguirse de este hecho mismo y no identificarse con él.
El acto cuyo sentido es la norma o -como suele decirse en sentido
figurado-el acto mediante el cual se crea una norma, el acto de
ordenar, es un ser; la norma, que es su sentido, es un imperativo,
un deber ser.
El conocimiento puede dirigirse al acto del ser o a su sentido
normativo y de esta manera apunta a dos objetos diferentes, el uno
real y el otro ideal.
Se dirige a un sentido normativo cuando se dirige al derecho
como norma. Para que exista una ciencia empírica del derecho -de
ALF ROSS 425
acuerdo con el concepto de ciencia empírica definido por Ross-, el
derecho debe concebirse como un jactum del ser y las normas jurí-
dicas como reglas del ser, es decir, como reglas que enuncian o des-
criben cómo se conducen de hecho los hombres, pero que no prescri-
ben cómo deben conducirse. Queda aquí en tela de juicio si tal teoría
capta la esencia del derecho, esto es, el sentido específico en el cual
el derecho se dirige a los hombres cuya conducta regula. En todo
caso existe una teoría que sostiene que el derecho no consiste en
otra cosa que en una cierta.conducta regular de los hombres y que
la representación de un deber ser jurídico no es más que una ideo-
logía engañosa. ¿Pero qué es el derecho según la teoría realista
de Ross? Según la declaración programática arriba citada de que
los conceptos jurídicos fundamentales deben definirse como concep-
tos de la realidad social, el derecho sólo puede ser concebido como
hecho, no como norma. Y en su trabajo Towards a Realistic Juris-
prudence, que apareció doce años antes de su obra On Law and
Justice, Ross sustenta la tesis, también en manifiesta oposición a la
Teoría Pura del Derecho, de que el derecho debe concebirse como
un hecho del ser, y rechaza decididamente la teoría de que el dere-
cho es una norma o un sistema de normas. 4 Sin embargo, en su
último trabajo parece -en este punto-, a pesar de su exposición
programática, acercarse a la Teoría Pura del Derecho. Pues, tal
como lo hace esta última, Ross caracteriza ahora el derecho como
norma o como sistema de normas, que prescriben que los hombres
deben conducirse de una manera determinada. Ross habla del dere-
cho como «norma jurídica». 5 Distingue entre el derecho como com-
plejo de reglas («el derecho mismo como las reglas jurídicas») y la
ciencia del derecho como «conocimiento acerca del derecho en for-
ma de proposiciones acerca de las reglas jurídicas», 6 y ve la diferen-
cia en que el derecho como norma prescribe (<<prescribes»), mien-
tras que la ciencia del derecho describe («describeS>>).' Ya en su en-
sayo aparecido en 1944 «lmperatives and Logic» 8 contrapone de la
manera habitual el enunciado descriptivo al imperativo prescriptivo:
«'Imperativo', tal como se usa aquí, significa una creación cuyo
objeto inmediato es requerir una acción, pero no describir un he-
cho». En su trabajo On Law and Justice dice: «La diferencia radi-
cal entre las normas jurídicas (esto es, las reglas jurídicas conteni-
das en las leyes o derivadas de precedentes o de otras fuentes de
derecho) y las proposiciones doctrinarias de los libros de texto» con-
426 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
siste en que «las primeras son directivas -alógicas-, las segundas
son aserciones -lógicas- (en el sentido de que ciertas directivas
son derecho válido)}}.9 Caracteriza las «normas}> como «directivas}}.1o
Dice que «el derecho danés es un conjunto individual de normas ... »
y utiliza la expresión «conjunto de normaS}} como sinónimo de «sis-
tema de normas». 11 Dice: «Las normas del derecho ... prescriben un
determinado proceden>; 12 «el contenido real de una norma de con-
ducta es una directiva para el juez ... »; 13 y finalmente: «Un orden
jurídico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan
las condiciones en las que la fuerza física debe ser ejercida contra
una persona» .14 Esto quiere decir que la teoría realista de Ross -en
completa concordancia con la Teoría Pura del Derecho- caracteri-
za al derecho como un sistema de normas coactivas de deber ser, es
decir, de normas que prescriben a ciertos órganos jurídicos que ellos,
en determinadas condiciones, deben dirigir ciertos actos de fuerza
contra seres humanos.
Por consiguiente, el objeto de la ciencia del derecho realista es
un deber ser, no un ser.
En su trabajo Towards a Realistic Jurisprudence, en el cual Ross,
tal como se ha señalado, rechaza la definición del derecho como
norma, critica por cierto también aquellas teorías del derecho que
se designan a sí mismas como «realistas» y que conciben el derecho
como un hecho del ser («el derecho como hecho») en la medida en
que éstas tratan «de apartar todos los puntos de vista normativos
como hecho, como una parte del comportamiento social de los hom-
bres». «Parece que estas teorías que proponen escamotear todos
los puntos de vista normativos, toda noción de validez (obsérvese
que aquí validity -validez- se identifica con normatividad) están
condenadas, de extraña manera, al fracaso. En términos generales,
por la razón siguiente: si el derecho se define como cierto compor-
tamiento de hecho, se evita desde un principio ciertamente el dua-
lismo entre validez (validity, Geltung) y vigencia o eficacia (reality,
Wirksamkeit). Las afirmaciones acerca del derecho serán afirmacio-
nes puramente teóricas acerca de lo que sucede o lo que sucederá.
Pero esto produce una completa destrucción del concepto de dere-
cho.» «Nuestro propósito al determinar el concepto de derecho
no es escamotear las ideas normativas sino interpretarlas de una
manera diferente ... » 15 Y más adelante (p. 145) se dice que «no se
puede llegar a una teoría del derecho verdaderamente realista por el
ALF ROSS 427
simple expediente de escamotear todas las nociones de validez (es
decir, las «ideas normativas») del concepto de derecho». El «esca-
moteo» de las ideas normativas del concepto de derecho significaría
la eliminación del elemento «específicamente jurídico>} (especifically
legal). Esto quiere decir que el derecho, tal como lo sostiene la Teo-
ría Pura del Derecho, no puede concebirse como hecho, «como pu-
ramente un hecho», sino como norma de deber ser. Esta crítica a
ciertas teorías realistas del derecho es, sin duda, absolutamente in-
compatible con la actitud de rechazo que adopta Ross en el mismo
trabajo contra el concepto normativo de derecho. Volveremos sobre
este punto más adelante.
No puede negarse seriamente que el objeto de la ciencia del de-
recho sea el derecho. Si el derecho es un sistema de normas, es
decir, de prescripciones de deber ser, si las «ideas normativas» son
el elemento específicamente jurídico y de ello se concluye que no
puede concebirse el derecho como siendo «puramente un hecho»,
¿cómo puede la ciencia del derecho como ciencia «empírica», en el
sentido en que Ross define este concepto, apuntar a hechos del ser?
Si el intento de ciertas teorías «realistas» del derecho de definir el
derecho como mero hecho, como «un cierto comportamiento de he-
cho», lleva a la completa destrucción del concepto de derecho,
¿cómo puede Ross exigir en nombre de una ciencia del derecho «rea-
lista» que las nociones jurídicas fundamentales deban ser interpre-
tadas como concepciones de la realidad social, del comportamiento
del hombre en sociedad y nada más? 16 Si Ross rechaza estas teorías
«realistas» del derecho porque los enunciados de las mismas acerca
del derecho son «acerca de 1o que sucede o de lo que sucederá»,
¿cómo puede él mismo afirmar «que las afirmaciones que se refie-
ren al derecho válido en el tiempo presente deben entenderse como
referidas a futuras decisiones hipotéticas» (aunque con la limitación
de «en ciertas condiciones»)? 17 Aquí se presenta una patente contra-
dicción. No es posible concebir el derecho como norma, en el senti-
do de prescripción de deber ser, y al mismo tiempo calificar la cien-
cia del derecho como una ciencia que describe hechos del ser y que
es, en este sentido, empírico-realista. Más adelante veremos cómo
se las arregla Ross para hacer olvidar esta contradicción. Basta es-
tablecer solamente en principio que Ross se ve llevado a esta con-
tradicción al querer establecer la ciencia del derecho como ciencia
empírica, pero al hacerlo toma el concepto de ciencia empírica de
428 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
manera excesivamente restringida. Para ser empírica, la ciencia del
derecho no debe tentar lo imposible, describir normas del deber ser
con proposiciones del ser. Una ciencia es «empírica» en contraposi-
ción a «metafísica» no solamente si describe hechos que suceden en
el tiempo y en el espacio sino también si describe el sentido de cier-
tos actos humanos. Una teoría del derecho continúa siendo empíri-
ca si se limita a describir normas que son el sentido de actos empí-
ricos, realizados en el tiempo y en el espacio, realizados por hom-
bres, sin referirse a normas que emanen de instancias sobrehuma-
nas, tales como Dios o una naturaleza creada por Dios, en tanto
que el «deber ser» de las normas que describe no es el deber ser de
una justicia metafísica. Dado que la Teoría Pura del Derecho cum-
ple estos requisitos, dado que ella, como casi ninguna otra teoría
del derecho lo hace, elimina de su ámbito con la mayor energía
todo elemento metafísico, puede reclamar ser considerada como una
teoría no menos empírica, y en este sentido «realista», que la teoría
«realista» del derecho sostenida por Ross.
2 den afirmarse simultáneamente como siendo válidas. La validez de
Una de las tesis esenciales de la Teoría Pura del Derecho es la
distinción entre la norma jurídica establecida por la autoridad jurí-
dica y la proposición jurídica formulada por la ciencia del derecho.
La norma jurídica es una prescripción; en ella se prescribe que los
hombres deben conducirse de una manera determinada. La propo-
sición jurídica es una descripción, la descripción de una norma ju"
rídica. En ella se enuncia que los hombres deben conducirse de una
manera determinada de acuerdo con una norma contenida en un
orden jurídico determinado. Una norma que prescribe una conduc-
ta determinada no es verdadera ni falsa, sino válida o no válida. La
proposición que la describe es, empero, un juicio que puede ser ver-
dadero o falso. Por cierto que el legislador se sirve a veces de la
forma gramatical de un juicio, y aun de la forma gramatical de un
juicio acerca de los hechos del ser; así, por ejemplo, si se dice en
una ley penal que el hurto se castiga con prisión. Pero el significado
de esto es una prescripción: se prescribe que el hurto debe ser
gado con prisión. Dado que la proposición que describe la norma
jurídica debe expresar el sentido específico en que el derecho se
ALF ROSS 429
rige a los hombres cuya conducta regula, es decir, el sentido que tiene
la norma jurídica o, dicho más correctamente, el sentido que la nor-
ma jurídica es, la proposición que describe la norma jurídica debe ser
una proposición normativa.
La ciencia del derecho no enuncia la manera en que los hombres
se comportan de hecho, sino la manera en que deben comportarse
de acuerdo con un determinado ordenamiento jurídico, nacional o
internacional. El «deber ser» de la norma jurídica tiene un sentido
prescriptivo (imperativo), el deber ser de la proposición jurídica un
sentido descriptivo (indicativo). Dado que las proposiciones jurídi-
cas que describen las normas jurídicas tienen la pretensión de ser
verdaderas, pueden aplicarse a las mismas los principios lógicos, en
especial el principio de contradicción y las reglas de inferencia. Por
dicho motivo, estos principios lógicos son aplicables -por supuesto
solo indirectamente- a las normas jurídicas, que no tienen la pre-
tensión de ser verdaderas. Dos normas jurídicas se «contradicen»
cuando pueden describirse solamente por medio de dos proposicio-
nes jurídicas contradictorias entre sí y, en consecuencia, no pue-
una norma jurídica puede deducirse lógicamente de la validez
de otra norma jurídica si las proposiciones que las describen pueden
presentarse en un silogismo lógico.
La ciencia del derecho tradicional confunde norma jurídica y
proposición jurídica, no distingue claramente entre derecho y cien-
cia del derecho, entre la función de crear el derecho y la de cono-
cerlo. Pero Ross no cae en este error. Distingue enérgicamente en-
tre derecho y ciencia del derecho. Dice: «las normas jurídicas (legal
rules) son "directivas"». «El derecho no se establece para impartir
verdades teóricas, sino para dirigir a la gente -jueces y ciudadanos
particulares por igual- a actuar de cierta manera deseada.» 18 Pero
las proposiciones de la ciencia del derecho, como por ejemplo las
que aparecen en un tratado sobre el derecho penal de determinado
Estado, no son «directivas», es decir, no son normas jurídicas.
Dice Ross con respecto a la diferencia entre normas jurídicas y
proposiciones de un libro de texto de derecho: «A pesar de la seme-
j~za debe existir, sin embargo, una diferencia en el significado ló-
gico de las mismas proposiciones en los dos contextos. No puede
caber duda de que las proposiciones en un libro de texto de derecho,
por lo menos en cierta medida, se proponen describir, no prescri-
430 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
bin>. 19 Recalca «la radical diversidad existente entre las normas ju.
rídicas (esto es, las reglas jurídicas contenidas en las leyes o extraí-
das de los precedentes o de otras fuentes de derecho), por un lado
y las proposiciones doctrinarias de los libros de texto jurídicos, po;
el otro». 20 Expresa que «la proposición de un libro de texto que
prima jade presenta el carácter de una directiva D (aparentemente
porque está formulada en una proposición normativa) para ser com-
prendida no como una proposición del derecho sino acerca del de-
recho, tiene que ser reformulada de la siguiente manera: 'D' (esto
es, una norma aislada que prescribe una conducta determinada) es
derecho válido (de Illinois, de California, etc.)». 21 Esta proposición
es, según Ross, una proposición de ser, un enunciado sobre un he-
cho del ser. Rechaza la opinión de que las proposiciones que descri-
ben las normas jurídicas tengan que ser proposiciones de deber ser.
Dice, en oposición a la Teoría Pura del Derecho: «Rechazo la idea
de que el conocimiento jurídico constituya un conocimiento norma-
tivo específico, expresado en proposiciones de deber ser, e interpre-
to el pensamiento jurídico formalmente en términos de la misma
lógica que da fundamento a las otras ciencias empíricas (proposicio-
nes de ser)». 22
Pero ¿qué enuncia la proposición en la cual, en un libro de tex-
to de derecho californiano, la norma que prescribe pena de prisión
para el hurto se describe con las palabras «la norma que prescri-
be que el hurto debe ser castigado con prisión es derecho california-
no válido»? ¿Enuncia un determinado hecho, la existencia de un
acto creador de derecho? No, sino que enuncia una norma "'""'"..,'"-
cida por el acto, diferente de este hecho. La distinción entre los
objetos de esos enunciados es cosa corriente para el jurista, acos-
tumbrado a la diferencia entre el procedimiento legislativo y su pro-
ducto, la ley. Por cierto que también el procedimiento legislativo,
o, hablando en términos generales, el acto de creación de derecho,
es objeto de la ciencia del derecho que describe el derecho. Porque es
una característica del derecho regular su propia creación. Esto quie-
re decir que el acto de creación del derecho es objeto de la ciencia
del derecho -no como acontecer fáctico en el nexo causal de la
realidad natural, sino en tanto que regulado por normas jurídicas,
como contenido de normas jurídicas. También en este aspecto la .
ciencia del derecho describe normas, no hechos. ¿Expresa acaso
la proposición con la que se describe el derecho californiano que se
ALF ROSS 431
refiere al hurto que el hurto en California se castiga de hecho con
prisión? Si la proposición expresara esto sería un enunciado falso,
pues de hecho en numerosos casos el hurto no se pena en Califor-
nia, por ejemplo, porque no se consigue aprehender al ladrón. Tam-
poco puede expresar la proposición que el hurto en California se
castiga de hecho por regla general. Por cierto que esta proposición
puede ser verdadera; pero no es de manera alguna una descripción
de la norma jurídica en cuestión, sino de una conducta de hecho
que se adecua a la norma jurídica -por regla general-; y la norma
jurídica sigue siendo válida aun en aquellos casos en los cuales la
conducta de hecho no se adecua a la norma. La conducta que se
adecua al derecho no es el derecho, como tampoco lo es la que no
se adecua al mismo. El derecho y la conducta que se adecua o no a
él son dos cosas diferentes. «Adecuación» designa una relación en-
tre dos cosas que, precisamente porque se trata de una relación, no
pueden ser idénticas. El derecho californiano no consiste en que el
hurto por regla general se castigue con prisión, sino en que el hurto
siempre y sin excepción debe ser castigado. En este deber-ser-casti-
gado consiste el derecho, no en el ser-castigado de hecho. De ahí
que sólo puede ser descrito por medio de proposiciones de deber
ser. Y eso es precisamente lo que el propio Ross hace cuando en su
teoría realista del derecho describe el derecho con la frase ya men-
cionada: «Un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de
reglas que determinan las condiciones en las que la fuerza física
debe ser ejercida contra una persona»; y no con una frase que dice
«Un orden jurídico nacional es un cuerpo integrado de reglas que
determinan las condiciones en que de hecho se ejerce la fuerza físi-
ca contra una persona». Ross cree que las proposiciones de la cien-
cia del derecho que describe el derecho deben ser proposiciones de
ser, porque quiere establecer la ciencia del derecho como ciencia
empírica y parte de la errónea suposición de que solamente una cien-
cia que describe hechos del ser puede tener carácter empírico en
cuanto solamente los juicios de ser pueden ser verdaderos o falsos.
No advierte que la expresión «debe ser» no solamente puede tener
un carácter prescriptivo sino también descriptivo y que el «deber
ser» en las proposiciones de derecho, a diferencia del «deber ser»
en las normas jurídicas, tiene un carácter descriptivo, es un juicio
lógico y de ahí que, a diferencia de las normas de debe ser, puede
ser verdadero o falso. Me remito en este aspecto a la exposición de

432 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
un destacado lógico, Christian Sigwart/3 que distingue entre los im-
perativos, que no pretenden ser verdaderos sino ser observados, de
lo que resulta que no pueden ser ni verdaderos ni falsos, y los jui-
cios que, en tanto que proposiciones que enuncian o afirman, pre-
tenden ser verdaderos, de lo que resulta que pueden ser verdaderos
o falsos. De entre estos juicios destaca los enunciados acerca de
imperativos. Dice:
El imperativo no reclama creencia en su verdad sino obedien-
cia . . . En nada se modifica este significado inmediato y usual del
imperativo como expresión de una determinada voluntad individual
cuando aparece bajo la forma de una ley general. En tanto que el
legislador enfrenta a los ciudadanos o a los feligreses con un impera~',:
tivo, aquél se comporta como un individuo frente a otro individuo;¿
no habla para comunicar una verdad que debe creerse, sino parli:'
promulgar un precepto que debe acatarse. Ya sea que el que da la
orden aparezca como un individuo real o como una persona colectí-
va, que el motivo presupuesto de la obediencia sea el sometimiento a
una autoridad personal o al ordenamiento impersonal estatal, el con-
tenido de lo expresado no es la comunicación de una verdad sino
exhortación a hacer una cosa, a omitir otra. También la forma «tú ,
debes», con que se presentan preceptos tales como, por ejemplo, los
contenidos en el Decálogo, no expresa por lo pronto otra cosa ..
Deber ser es el correlato de querer. Por cierto que en este «tú
aparece una ambigüedad que se halla ausente en el simple
Pues «deber» [Sollen] también tiene el significado de un predicado
sentido propio en un enunciado que pretende ser verdadero; '"l'.''uu'""
estar obligado, esto es, un predicado moral que enuncia una relación
constante de la voluntad subjetiva individual frente a una autoridad
ordenadora o a una norma objetiva. El imperativo original se transfor:
ma ahora en el significado del predicado .. . y la afirmación de que
estoy obligado (esto es, que debo conducirme de determinada mame1:a) ,
puede -fundándose en un ordenamiento moral o jurídico que se
por supuesto- ser verdadera o falsa.
Finalmente, esta misma ambigüedad pasa a proposiciones
tienen la forma gramatical de un enunciado simple. El artículo
código penal que dice: «el que hace tal cosa es penado de tal
ra» no pretende informar acerca de lo que ocurre en la
como lo hace la fórmula de una ley natural, sin prescribir; la
proposición encierra, sin embargo, un enunciado de realidad, si
ley es descrita en su efectividad; ahora enuncia lo que ocurre
larmente en un determinado Estado.
ALF ROSS 433
Siguiendo la ciencia del derecho tradicional, Sigwart identifica
validez con eficacia. Dado que la ciencia del derecho describe la va-
lidez de un ordenamiento jurídico, no enuncia lo que acontece re-
gularmente sino lo que debe acontecer de acuerdo con un determi-
nado orden~II_liento jurídico. Lo que importa es lo siguiente: que
estas proposicwnes de deber ser son, según Sigwart, juicios que pue-
den ser verdaderos o falsos. De ahí que se pueda contraponer a una
norma que establece como debida una determinada conducta, nor-
rna que no puede ser verdadera ni falsa, no solamente un juicio de
deber ser que describe conducta fáctica, sino también un juicio
de deber ser que describe una norma. Estos dos juicios pueden ser
verdaderos o falsos.
3
E~, problema decisivo para la teoría realista de Ross, en cuya
solucion esta teoría pretende alejarse de la Teoría Pura del Derecho
es la relación entre validez y eficacia del derecho. Este es, en efecto:
uno de los problemas más importantes y al mismo tiempo más difí-
ciles de una teoría positivista del derecho. Concierne tan solo a un
caso especial de la relación entre el deber ser del derecho y el ser de
la realidad natural. Pues no solamente la eficacia, esto es, el hecho
de que la conducta de los hombres que las normas prescriben como
debida se adecue hasta cierto punto a estas normas sino también
los actos, mediante los cuales se establecen las no;mas jurídicas,
son hechos del ser. Que un derecho sea «positivO>> significa que las
normas del deber ser del derecho son establecidas mediante actos
huma~os y que en términos generales son eficaces. Pero el derecho,
es decu, estas normas de deber ser, consiste no en los actos que las
e.st~blecen ni en la conducta que a ellas se adecua. Una teoría posi-
tivista del derecho se halla ante la tarea de encontrar el justo medio
entre dos extremos que son ambos teoréticamente insostenibles. Uno
de los extremos es la tesis de que entre la validez, que es un deber
s7r, Y la eficaci~, que es un ser, no existe en absoluto ninguna rela-
Ción,. qu~ la validez del derecho es completamente independiente de
la eficacia. El otro extremo es la tesis de que la validez del derecho
se identifica con su eficacia, que al enunciar que una norma vale
no se quiere decir otra cosa que dicha norma es de hecho acatada y
2&.- CASANOVAS
 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
434
aplicada. A la primera solución al problema se inclina una teoría
idealista, a la segunda, una teoría realista. La primera es falsa, pues
no puede negarse que un ordenamiento jurídico, considerado como
un todo, al igual que una norma jurídica aislada, no puede ya ser
considerado como válido, es decir, pierde su validez, cuando deja
de ser eficaz. Y, por cierto, existe una relación entre el deber ser del
derecho, su validez, que es su existencia específica, Y el ser, la exis-
tencia de la realidad natural, en la medida en que una norma jurí-
dica, para ser válida, precisa ser establecida por un acto del ser.
Esto, aunque la existencia de la norma jurídica, que es su validez y
por lo tanto un deber ser, es diferente de la existencia del acto que
la ha creado, que es un ser y no puede confundirse con la existencia
de dicho acto. La segunda solución es falsa, pues no puede negarse
que existen numerosos casos en los cuales las normas jurídicas son
consideradas como válidas aunque no sean eficaces, es decir, aun-
que de hecho no se las acate ni se las aplique. Una norma jurídica!:,
esto es, una norma que prescribe que bajo determinadas condicio- .
nes, en especial bajo la condición de que los hombres se conduzcan
de determinada manera, debe dirigirse un acto de fuerza como
ción contra estos hombres o contra quienes se encuentren con ellos
vinculados, es eficaz cuando es acatada, esto es, cuando de parte
los súbditos sometidos al ordenamiento jurídico se manifiesta
conducta que permita evitar la sanción; o cuando, en caso de que
produzca la conducta que condiciona la sanción, se aplique la
ción esto es, los órganos jurídicos competentes ordenen e
gan 'efectivamente la sanción prescrita por la norma jurídica.
una norma es válida, esto es, debe ser acatada aun en el caso·
precisamente en el caso, en que no es acatada. Y, por lo tan~o, ..
es eficaz en este sentido. Y es válida, es decir, debe ser aphcada;
aun en el caso en que no es aplicada, por ejemplo, porque el u"ttu-::.•t:.
cuente ha eludido de hecho el cumplimiento de la sanción. P
do de la base de que el fin del derecho es prevenir la conducta
tijurídica, es decir, la que condiciona la sanción, se presenta el
ideal de validez del derecho cuando la norma jurídica.que
la sanción no se aplica en absoluto y, por lo tanto, el derecho
do no es en este sentido eficaz, porque los hombres, motivados
la representación de la sanción que debe imponerse, se
de la conducta que condiciona la sanción. Las normas generales
una ley cobran validez aun antes de que cobren eficacia en un
ALF ROSS 435
tido o en el otro, y un tribunal que aplica una ley por vez primera,
inmediatamente después de haber sido promulgada, sin que, por lo
tanto, haya podido aún adquirir eficacia, aplica una ley válida. Un
ordenamiento jurídico en su totalidad es válido aunque no todas
sus normas sean acatadas siempre y sin excepción. Pero no será
considerado como válido cuando deja de ser eficaz en términos ge-
nerales. De ahí que -esta es la tesis de la Teoría Pura del Derecho-
la validez del derecho no pueda identificarse con su eficacia. La
eficacia de las normas jurídicas -como asimismo su creación por
medio de actos humanos- es condición de su validez, pero no es
esta validez misma, ni es la eficacia fundamento de su validez. El
fundamento de validez de un ordenamiento jurídico es una norma
fundamental presupuesta que estatuye que uno debe comportarse
de acuerdo con una Constitución que ha sido efectivamente creada y
es eficaz en términos generales y de acuerdo también con las normas
creadas en virtud de esta Constitución, que son eficaces en términos
generales. De esta manera, esa norma fundamental presupuesta con-
vierte la creación de normas por actos humanos y su eficacia en
condición de la validez de ellas. La eficacia es condición de la vali-
dez en el sentido de que la eficacia debe añadirse a la creación para
que tanto el ordenamiento jurídico como un todo, como también
una norma individual, no pierdan su validez. Un hombre debe na-
cer para vivir; para seguir viviendo deben cumplirse otras condicio-
nes, por ejemplo, recibir alimentos. Sin estas condiciones el hombre
pierde la vida. Pero la vida no se identifica ni con el nacimiento ni
con la alimentación.
La teoría realista postulada por Ross se dirige contra esta distin-
ción, subrayada con energía por la Teoría Pura del Derecho, entre
la validez del derecho considerado como un deber ser y la eficacia
del derecho considerado como un ser.
Esta distinción es solamente la consecuencia inevitable de que el
derecho es un deber ser y de ahí que la validez, es decir, su existen-
cia específica, no es por ende un ser, y que la eficacia, en tanto que
consiste en el hecho de que una conducta se adecue a la norma
jurídica, implica una relación entre el derecho y esta conducta fác-
tica, pero solamente puede existir una relación entre dos elementos
que no se identifican entre sí.
Contra esta distinción, dijimos, como así también contra el dua-
436 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
lismo de va/idity y reality se dirige la teoría realista de Ross. Reposa
fundamentalmente en la identificación de validez con eficacia.
En su obra Towards a Rea/istic Jurisprudence, declara Ross
como punto de partida de su ciencia realista del derecho la tesis de
que «el dualismo entre validez y realidad» es una «fuente fundamen-
tal de error». 24 La validez (va/idity) no sería otra cosa que las expe-
riencias subjetivas de un impulso (subjective experiences oj impul-
se),25 un impulso hacia una conducta determinada (impulses to
action). 26 Estos impulsos hacia una conducta determinada se «racio-
nalizarían>> 27 en el concepto de una validez de deber ser objetiva.
Esta racionalización resultaría empero «errónea» (erroneously); 28 se-
ría una «imposibilidad desde el punto de vista de la teoría del cono-
cimiento» (epistemological impossibility oj rationa/ization)/9 carece-
ría de sentido (meaningless rationa/ization). 30 Esto solamente puede
querer decir que Ross elimina el concepto de una validez normativa
del derecho como el concepto de algo que no es realidad del ser.
Dice: «La validez en el sentido de una categoría o esfera de existen-
cia coordinada con la realidad es un sinsentido en el significado
literal de esta palabra; validez (valer o deber) no es nada objetivo o
concebible, no tiene sentido, es una mera palabra»Y Si «validez» es
una palabra sin sentido cuando con ella se quiere designar algo di- ·
ferente de la «realidad», no debe ser utilizada en una teoría realista .
del derecho.
Pero esto no es en absoluto lo que sucede con la teoría de Ross.
Él trabaja con el concepto de «validez». De los pasajes ya citados
anteriormente se desprende que la idea de una validez normativa es
esencial para el concepto de derecho. Pues Ross rechaza la idea de
eliminar la idea de lo normativo. 32 Cree empero poder dar al con-
cepto de validez otra significación distinta de aquella en que la Teo-
ría Pura del Derecho habla de validez. La validez no sería una vali-
dez de deber ser -esto sería la errónea racionalización de un acto
psíquico- sino este hecho: un impulso hacia una conducta determi-
nada. Este impulso (impulse) ·es designado por Ross como «actitud
de conducta» y, más aún, como «actitud desinteresada de conducta
que lleva el sello de la validez» Y Constituye junto con la «actitud
interesada de conducta» el motivo de la conducta que se adecua a
las normas jurídicas, esto es, de la eficacia del derecho. La «actitud
interesada de conducta» es el temor al empleo de la coacción pres-
crita en las normas jurídicas (impulse of fear of compulsion). 34
ALF ROSS 437
«actitud desinteresada de conducta» consiste en que los individuos
que crean y aplican el derecho (esto es, las reglas que estatuyen los
actos de coacción) son considerados «competentes» para crear y apli-
car el derecho por los individuos sometidos al mismo. «Las autori-
dades que aplican el derecho ... deben ser consideradas autoridades,
o como que poseen competencia jurídica para establecer el derecho
y ejercer la compulsión.» 35 En la «opinión» o en la «creencia» de
que los individuos que crean el derecho son «competentes» para
crear y aplicar el derecho consiste el respeto hacia ellos como auto-
ridad. La «creencia en la competencia o en la autoridad» (this be-
líe! in competence or authority) 36 capacita a los individuos que crean
el derecho a compeler a los hombres sometidos al derecho a condu-
cirse de acuerdo con la norma jurídica («a inducir a los hombres a
actuar de acuerdo con sus órdenes»). 37 Ambos factores psíquicos, el
respeto por las autoridades tenidas por competentes y el temor de
las sanciones, son las causas de la conducta adecuada al derecho,
esto es, de su eficacia.
La obediencia a la ley sobreviene no solamente en virtud de una
actitud de conducta de conformidad y respeto por el sistema de au-
toridad (actitud desinteresada) sino también, si es necesario, por te-
mor al castigo (actitud interesada). En realidad ... hay una íntima
fusión y una interacción inductiva real entre los dos factores, com-
pulsión y autoridad, interés y conformidad desinteresada. 38
Si por «validez» se entiende el «impulso desinteresado hacia una
acción» que consiste en el hecho psíquico de una determinada «opi-
nión» o de una determinada «creencia», esto es, en un determinado
motivo de la conducta ajustada a derecho, entonces se elimina de
hecho el dualismo de validez y eficacia. «Es obvio -dice Ross-
que si el elemento de validez es determinado de la manera aquí in-
dicada desaparecerá todo dualismo en el fenómeno jurídico: la "va-
lidez" misma se convierte en un fenómeno de la realidad.» 39
El dualismo desaparece porque si «validez» es un hecho real,
entonces «validez» desaparece como «idea normativa» la cual, sin
embargo, según dice Ross en el pasaje arriba citado, no puede ser
eliminada del concepto de derecho. También aquí se presenta una
manifiesta contradicción. Ross no solamente ha interpretado el con-
cepto de validez de manera diversa de la que lo hace la Teoría Pura
del Derecho sin eliminarlo, tal como lo asegura; ha eliminado el
438 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
concepto de validez como idea normativa. Pues «interpretarlas de
una manera diferente» («las ideas normativas») no significa tal como
él aquí lo afirma «tomarlas por lo que son, la expresión de ciertas
experiencias psicofísicas peculiares, que son un elemento fundamen-
tal en el fenómeno jurídico». 40 Las ideas normativas, es decir, las
ideas del deber ser, no pueden ser interpretadas como hechos psico-
físicos, es decir, como ser.
Lo que Ross llama «interpretar» o «reinterpretar» 41 las ideas
normativas o los conceptos de validez es en realidad su completa
eliminación. Dice en la continuación de los pasajes ya citados: «el
escamoteo de todas las nociones de validez del concepto de dere-
cho . . . significaría el inevitable escamoteo de lo específicamente
jurídico», «precisamente el elemento que es el criterio decisivo de
esa parte de la conducta humana de la cual ha hecho objeto de su
estudio la ciencia del derecho». 42 Si admitimos que el objeto de
la ciencia del derecho, es decir, el derecho, es conducta humana
(human behaviour), entonces la validez como idea normativa no pue-
de ser su criterio. Un hecho no puede tener validez. Solamente puede
ser o no ser. Solamente una norma de deber ser puede tener validez.
Ross rechaza ciertas teorías realistas del derecho porque apartan del
concepto de derecho todos los puntos de vista normativos, porque
definen el derecho como puro hecho («determinan el derecho como
siendo puro hecho, como una parte de la conducta social»), porque
proponen escamotear todos los puntos de vista normativos, todos
los conceptos de validez («se proponen escamotear enteramente to-
dos los puntos de vista normativos, toda noción de validez»). 43 Pero
su «reinterpretación» de las ideas normativas, y esto significa, como
él mismo dice, de los conceptos de validez, conduce precisamente al
mismo resultado. Aclara: «Parto del supuesto de que la ciencia del
derecho es una rama de la ciencia de la conducta humana». 44 De
esta manera, el derecho, como objeto de la ciencia del derecho, so-·
lamente puede ser una conducta humana fáctica, precisamente tal
como lo definen las teorías realistas del derecho rechazadas por Ross:
«como un puro hecho, como una parte de la conducta social de los
hombres». Y Ross extrae también la consecuencia de su definición
de la ciencia del derecho como «ciencia de la conducta humana»,
«por ello el fenómeno jurídico se encuentra dentro del ámbito de
los fenómenos psicofísicos que constituyen el dominio de la psicolo-
gía y de la sociología». 45 Esto quiere decir que la ciencia del derecho
ALF ROSS 439
es una _rama de la psicología y de la sociología. Entonces no puede
concebirse el derecho como norma. De ahí que Ross rechace, como
ya se ha comprobado más arriba, en su trabajo Towards a Realistic
]urisprudence la tesis de que el derecho consiste en normas. De la
tesis de que «el derecho consiste en normas» dice: «Esta tesis es
insostenible» 46 y se remite a su definición del derecho, arriba cita-
da, como fenómeno psicofísico. Esto es precisamente lo que afirman
las teorías realistas del derecho rechazadas por Ross. Pero es sinto-
mático que Ross rechace esas teorías porque quieren eliminar la idea
normativa del concepto de derecho. Por lo tanto, declara que no
quiere eliminar la idea normativa del concepto de derecho. Él cree
conservar las ideas normativas, esto es, el deber ser, en el concepto
de derecho, al declarar como elemento esencial del fenómeno jurí-
dico la creencia de los hombres sometidos al derecho en la «compe-
tencia» o la «autoridad» de los hombres que crean el derecho. En
otras palabras, la creencia de que uno debe comportarse de la ma-
nera prescrita por estos últimos, la creencia en la «validez» (belief
in validity), 41 esto es, «la actitud desinteresada de conducta». Carac-
teriza como uno de los factores de este fenómeno <<Una actitud de-
sinteresada de conducta (ideas de validez de una naturaleza especí-
ficamente jurídica provocada por la fuerza sugestiva social de la
costumbre)». 48 Pero la comprobación de que un elemento del com-
portamiento fáctico de los hombres designado como derecho consis-
te en que dichos hombres creen que deben conducirse de una mane-
ra determinada en modo alguno importa conservar la idea normati-
va en el concepto de derecho. La creencia de que uno se debe con-
ducir de una manera determinada es un hecho del ser y no el deber
ser objeto de la creencia. Tanto menos se sostiene con esta compro-
bación la idea normativa, cuanto que Ross -como ya se ha señ.ala-
do- acentúa con energía que esta creencia es un error, que los hom-
bres, cuando creen que deben conducirse de una manera determina-
da, llevan a cabo una errónea racionalización de sus sentimientos
de sujeción. Que un individuo A sea competente para crear derecho
con respecto de un individuo B significa en verdad solamente «un
sentimiento espontáneo de actitud de conducta (por parte de B ha-
cia A), racionalizado erróneamente en la idea de un objeto, un con-
cepto».49 Dice ciertamente Ross: «tal objetivación conceptual de un
impulso subjetivo es en efecto una característica de la idea práctica
de validez». 50 Pero esta «objetivacióm> o <Hacionalización» de un
440 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
impulso subjetivo hacia la acción, que consiste en la creencia de
que uno debe conducirse de determinada manera, es, como Ross no
se cansa de asegurar, «errónea», «imposible» y «carente de senti.
do». Esto significa que la teoría realista del derecho, sustentada por
Ross, rechaza esta objetivación o racionalización como idea norma.
tiva del deber ser. Ross rechaza la idea normativa, el deber ser, en
contradicción con lo que él mismo reprocha a las otras teorías del
derecho. Precisamente por ello, puede llegar -tal como arriba se
menciona- a definir el fenómeno jurídico como un hecho psicoló.
gico y la ciencia del derecho como parte de la psicología y la socio.
logía. Con esto llega al mismo resultado que las teorías del derecho
que había rechazado.
Ross se engaña respecto de esta contradicción al calificar de
«reinterpretación» del concepto de validez su intento de desenmas-
carar este concepto como un hecho psicológico del ser, falsamente
racionalizado, para volver a utilizar el concepto más adelante.
También aparece esta contradicción cuando Ross, por una par-
te, adhiere a la tesis de la Teoría Pura del Derecho de que los enun-
ciados sobre el derecho deben ser proposiciones de deber ser, cuan-
do describen el sentido en el cual el derecho se dirige a los hombres
a quienes prescribe una determinada conducta, y que, por lo tanto,
no pueden ser enunciados de ser, en especial enunciados sobre una
futura conducta de hecho. Dice:
Kelsen ... ha hecho notar que si se le niega todo significado a la
norma o Sol/en y los enunciados acerca del derecho se reinterpretan
como enunciados acerca de ciertas conductas de hecho probables, se
contradice de manera decisiva el significado especial que es inherente
al derecho ... Kelsen tiene razón en esto sin duda alguna. 51
Pero, por otra parte, declara que el sentido de deber ser del de-
recho solamente es un sentido «en apariencia» (pretended meaning)
y por ello rechaza «la concepción normativa de la naturaleza del
derecho» ya que reposa en un sentido que solamente lo es «en apa-
riencia». Dice: «Pero el problema es si este pretendido significado
es realmente un significado y puede ser reconocido sin crítica como
' la forma de conocimiento de la ciencia del derecho. En mi opinión,
estos problemas deben ser resueltos por la negativa». Sin embargo,
aclara: «Con esto, no obstante, no quiero decir que la proposición
jurídica, como han creído algunos, pueda ser reinterpretada como un
ALF ROSS 441
enunciado en modo indicativo de lo que sucederá (probablemente)
en el futuro. En efecto, esto sería pasar por alto la tendencia de la
proposición jurídica hacia "lo que es válido"». Aquí entiende Ross
por «proposición jurídica» lo que declara el órgano jurídico, y afir-
ma que esta declaración no puede ser interpretada como un «enun-
ciado en modo indicativo», sino que solamente puede serlo como
«enunciado en modo imperativo», esto es, como norma de deber
ser. Pero entonces el sentido de deber ser del derecho no es un sen-
tido meramente «en apariencia», sino que es el verdadero sentido
del derecho, y la declaración del órgano jurídico, «la proposición
jurídica», una norma. Como hemos comprobado, Ross niega preci-
samente esto en la obra mencionada. Si «la proposición jurídica»
no es un «enunciado en el modo indicativo» sino «en modo impe-
rativo» porque «el modo indicativo» es incompatible con la «ten-
dencia de la proposición jurídica hacia lo que es válido», entonces
validity tiene que ser validez de deber ser y no, como afirma Ross
con énfasis, un hecho del ser. Porque entonces nada impediría in-
terpretar la «proposición jurídica» como «enunciado en modo indi-
cativo», esto es, como un enunciado de ser. Lo mismo se aplica si
Ross entiende aquí por «proposición jurídica» un enunciado acerca
del derecho, una proposición que describe el derecho, lo que no
parece quedar descartado, porque todo el pasaje aquí citado se re-
mite a la tesis sostenida por la Teoría Pura del Derecho de que los
enunciados sobre el derecho tienen que ser proposiciones de deber
ser. Si él concede que estos enunciados acerca del derecho no son
enunciados acerca de acontecimientos de hecho, en especial de acon-
tecimientos futuros, tiene que conceder que dichos enunciados sola-
mente pueden ser proposiciones de deber ser. Pero en su última
obra, Ross emite la declaración programática antes citada: «recha-
zo la idea de que el conocimiento jurídico constituya un conocimien-
to normativo específico, expresado en proposiciones de deber ser, e
interpreto el pensamiento jurídico formalmente en términos de la
misma lógica que da fundamento a las otras ciencias empíricas (pro-
posiciones de ser)». 52 Esto quiere decir que las «proposiciones jurí-
dicas» en tanto que enunciados sobre el derecho tienen que ser
«enunciados en modo indicativo». En la misma obra afirma, como
ya se ha mencionado y aquí se recuerda, que «los enunciados acer-
ca del derecho válido deben interpretarse como una referencia a fu-
turas decisiones hipotéticas ... », que decir que una regla es derecho
442 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
válido significa solamente que «los tribunales aplicarán la regla».sJ
Esto quiere decir que un enunciado acerca del derecho válido, un
enunciado que describe el derecho, no es otra cosa que «un enun-
ciado en modo indicativo acerca de lo que (probablemente) sucede-
rá en el futuro».
Ross rechaza ciertas teorías realistas que definen el derecho como
conducta fáctica porque eliminan la validez de deber ser del concep-
to de derecho y barrunta de alguna manera que no se puede deter-
minar el concepto de derecho sin echar mano del concepto de vali-
dez de deber ser, pero por ciertos motivos hace caso omiso de esta
comprensión y, de esta manera, no llega a hacerse consciente la
contradicción en que se halla atrapado.
4 de derecho en cuestión en la medida en que los hombres sometidos
En su última obra, On Law and Justice, Ross presenta la rela-
ción entre validez y eficacia en una forma algo diferente de la de su
obra Towards a Realistic Jurisprudence. En su trabajo mencionado
en último término, distingue dos factores psíquicos como causas de
la conducta conforme a derecho: un impulso (impulse) interesado
hacia esta conducta, el temor de las sanciones, y un impulso desin2
teresado, el sentimiento de estar obligado por el derecho, esto es, la
creencia en la competencia o autoridad de la instancia creadora de
derecho. En este último impulso descubre el único hecho que puede.
ser considerado como validez desde el punto de vista de una teoría
realista del derecho, y rechaza el concepto de una validez de deber
ser como una errónea racionalización de este hecho. «Validez» en
el sentido de su teoría realista del derecho es, por consiguiente, un
motivo determinado por aquel comportamiento fáctico que se defi-
ne como eficacia del derecho. Al mismo tiempo ve la eficacia del
derecho no solamente en su aplicación de hecho por los órganos
jurídicos, sino también en el acatamiento fáctico por parte de los
sujetos sometidos al derecho. Pues el segundo motivo de la conduc.i
ta conforme a derecho, la otra causa de la eficacia del derecho, es
decir, el temor de las sanciones, puede referirse únicamente al aca-
tamiento del derecho por parte de los sujetos sometidos al mismo.
En su obra On Law and Justice, en la cual -a diferencia de lor~
que hace en su trabajo Towards a Realistic Jurisprudence-
ALF ROSS 443
teriza el derecho como sistema de normas, restringe el concepto de
eficacia a la aplicación del derecho por los órganos jurídicos. Dice:
La eficacia que condiciona la validez de las normas puede por
ello buscarse solamente en la aplicación judicial del derecho y no en
el derecho en acción entre los particulares. Si, por ejemplo, se pro-
híbe el aborto criminal, el verdadero contenido del derecho consiste
en una directiva al juez en el sentido de que en ciertas condiciones
éste debe imponer una pena por aborto criminal. El factor decisivo
que determina la prohibición como derecho válido es únicamente el
hecho de que sea efectivamente mantenido por los tribunales en los
casos en que surgen a la luz infracciones al derecho y son traídas al
proceso. 54
De otra manera, Ross rehúsa considerar como eficaz la norma
al derecho omiten, por temor a la pena, cometer el delito de aborto
intencional. Solamente si se conciben las normas jurídicas -como
lo hace Ross en concordancia con la Teoría Pura del Derecho-
como normas que prescriben sanciones, se puede distinguir entre la
aplicación de las normas jurídicas por parte de los órganos que dic-
tan y hacen cumplir las sanciones y el acatamiento de las normas
jurídicas por parte de los sujetos de derecho que realizan la conduc-
ta que permite evitar las sanciones, y, solamente así, en consecuen-
cia, se puede reconocer la eficacia del derecho no solamente en su
aplicación de hecho sino también en su acatamiento de hecho. El
rechazo del concepto de una eficacia que consista en el acatamiento
de las normas jurídicas es difícilmente justificable, especialmente
desde el punto de vista de una teoría del derecho psico-sociológica
como la que postula Ross, porque precisamente la finalidad de las
normas jurídicas que prescriben sanciones es la de impedir los deli-
tos que condicionen las sanciones.
También Ross modifica de ahora en adelante su concepto de
validez, en concordancia con el concepto de eficacia, de esta mane-
ra restringido. Que una norma sea «válida» no significa otra cosa
que el juez la encuentra obligatoria y por ende la aplica: «... un
orden jurídico nacional, considerado como un sistema válido de nor-
mas, puede ser definido como el conjunto de normas que efectiva-
mente operan en el espíritu del juez, porque éste las vive como so-
cialmente obligatorias y por eso las obedece»'' La validez del dere-
444 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
cho es la eficacia del derecho, es decir, el hecho de que las normas
jurídicas son de hecho aplicadas por los tribunales (o más genérica-
mente por los órganos encargados de aplicar el derecho) y son apli-
cadas porque dichos órganos se sienten obligados por estas normas·
« ... que un sistema de normas es válido» significa que «esta aptitud'
del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamen-
te obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatorias».s6
El concepto de validez contiene, en consecuencia, dos factores: uno
externo, físico, y otro interno, psíquico; la eficacia del derecho, esto
es, la conducta que se adecua a derecho, y un determinado motivo
de esta conducta: el sentimiento de estar obligado por el derecho.
El concepto de validez involucra dos puntos: parcialmente, el acata-
miento regular y externamente observable de una pauta de acción
y, también parcialmente, la experiencia de esta pauta de acción como'
una norma social obligatoria. 57
El acento recae al mismo tiempo en eljactum externo de la efec-
tividad. «La ciencia jurídica -dice Ross- debe consistir en la in-
terpretación de la 'validez' del derecho en términos de efectividad
social, esto es, de una cierta correspondencia entre un contenido
normativo ideal y los fenómenos sociales.» 58 En el concepto de va-
lidez, con el cual operaba Ross en su obra anterior, el acento recae
en el factor psíquico. La validez se define como desinterested beha-
viour attitude o desinterested impulse action, esto es, como la causa
de la eficacia.
Si desde el punto de vista de una consideración de la conducta
humana fáctica, dirigida a la realidad social, se define validity como
ejjectivity, validez como eficacia, es entonces inexacto vincular la
conducta fáctica que representa la eficacia, el comportamiento que
se adecua al derecho, con el sentimiento de sentirse obligado por el
derecho. Porque no se puede negar que no solamente los sujetos
sometidos al derecho, que acatan las normas, sino también los ór-
ganos, que aplican el derecho, se conducen de acuerdo con el dere-
cho por otros motivos.
· Muchas veces, los hombres se abstienen de cometer delitos sola-
mente porque no tienen motivo alguno para cometerlos, o porque
se sienten obligados, no por la norma jurídica, que posiblemente ni
siquiera conocen, sino por la representación de una norma religiosa
o moral que prohíbe el delito.
Un deudor paga las más de las veces sus deudas no porque tema
ALF ROSS 445
la ejecución forzada de sus bienes, que lo amenaza en caso de no
pagar, sino porque quiere evitar perder su crédito, que es la conse-
cuencia de no pagar las deudas. Si se ignora -como lo hace Ross-
este aspecto de la eficacia del derecho como conducta que se adecua
al derecho y se considera como eficacia únicamente la conducta de
los tribunales, no puede negarse entonces que en muchos casos los
tribunales aplican de hecho las normas jurídicas que deben aplicar,
esto es, dictan una decisión conforme a derecho no porque se sien-
tan ligados a esas normas jurídicas o, dicho con más propiedad, a
la representación de estas normas jurídicas, sino porque consideran
que la decisión es justa, o políticamente valiosa, o porque tratan de
evitar que sea revocada por la instancia superior. En los hechos
ocurre muy a menudo que un juez decide el caso por una conside-
ración cualquiera y solamente después de hacerlo busca fundamen-
tos en la ley. Como se desprende de los párrafos antes citados, Ross
subraya con energía que el factor decisivo en la validez ·de la norma
jurídica es solamente el hecho de que la misma sea mantenida efi-
cazmente por los tribunales («solamente el hecho de que sea mante-
nida efectivamente por los tribunales»)/ 9 lo que desemboca en la
tesis de que una norma jurídica es válida cuando es aplicada por los
tribunales, es decir, que la validez del derecho es su eficacia y la
eficacia del derecho es su aplicación fáctica por los tribunales. Sin
embargo, parece que esta identificación de validez y eficacia no lo
satisface. «Se dice a menudo que una regla es válida cuando es apli-
cada en la práctica judicial. Pero este es un enunciado vago y tosco
que precisa de un análisis más preciso en varios aspectos.» 60
Seguidamente considera el caso de que una norma jurídica es
válida aun antes de que la aplique un tribunal: «una regla puede ser
considerada como derecho válido aunque no haya sido aplicada en
los tribunales -por ejemplo, si es una ley recientemente promulga-
da».61 Si esto es correcto -y sin duda lo es-, entonces la validez
de una norma jurídica no puede consistir en que sea aplicada por
los tribunales, y, por lo tanto, la validez no puede identificarse con
la eficacia sino que tiene que ser una cosa diferente.
Si una norma jurídica puede ser válida antes de volverse eficaz,
la validez no puede significar otra cosa sino que la norma debe ser
aplicada. Esto es cuanto puede enunciarse acerca de ella antes de
que sea aplicada de hecho. Pero Ross responde:
446 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
[La norma} se considera válida si por algún otro motivo que no
sea la práctica previa de los tribunales hay razón para presumir que
esta norma será aplicada en alguna decisión judicial futura; ... los
enunciados que se refieren al derecho válido de hoy tienen que ser
entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipoté.
ticas supeditadas a ciertas condiciones: si se inicia una acción respec-
to de la cual la regla jurídica particular tiene relevancia, y si en el
ínterin no ha habido modificación en el estado del derecho (es decir
en las circunstancias que condicionen nuestra aserción de que la re-'
gla es derecho válido), dicha regla será aplicada por los tribunales.6l
Esto quiere decir que una norma es válida antes de que sea efi-
caz, cuando se puede predecir que se volverá eficaz. Esto, empero,
no se puede predecir nunca con seguridad, aun cuando la norma ya
haya sido aplicada en un caso aislado; con mayor razón cuando
aún no se haya aplicado en absoluto. Ross admite esto, dice: «Aun
después que se hayan dictado una o más decisiones que verifican A,
A continúa siendo en principio una predicción incierta» 63 (A es el
enunciado que una norma jurídica aislada es válida, es decir, que
será aplicada). Esta predicción es incierta porque existe la posibili-
dad de que una norma, que es considerada válida y que tiene que
ser considerada válida, de hecho no sea aplicada o bien en absoluto
o bien en un caso aislado -es decir, que no se vuelva eficaz. Si una
norma es válida antes de ser eficaz y aun cuando posiblemente ja-
más se vuelva eficaz, entonces debe distinguirse entre validez de de-
ber ser, por un lado, y eficacia como hecho del ser, por otro. Lo
único que puede decirse de una norma considerada como válida que
se ha sancionado pero que aún no se ha aplicado es que probable~
mente se volverá eficaz. Si se identificase validez con vigencia, todo
cuanto podría decirse de una ley que aún no se ha aplicado es que
probablemente será válida, pero que todavía no lo es. Pero Ross
admite, y tiene que hacerlo, que la ley que se acaba de sancionar;
pero que aún no es eficaz, ya es válida. Lo único que cuadra deci~
es que si la predicción de que la ley se aplicará en el futuro, eS
decir, que se volverá eficaz, es falsa, la ley válida pierde su validez:
ya no es considerada como válida. De ahí que la eficacia, en este
sentido, es condición de la validez y no esta validez misma.
El propio Ross elige ocasionalmente esta formulación de la rela~
ción entre validez y vigencia, propuesta por la Teoría Pura
Dereého.
ALF ROSS 447
Ciertamente lo hace en la proposición ya citada: «La eficacia
que condiciona la validez de las normas puede buscarse, por lo tan-
to, solamente en las aplicaciones judiciales del derecho ... ». 64 A es-
ta proposición sigue la proposición de deber ser, también citada, en
la cual Ross -en contradicción con su exposición programática,
según la cual las proposiciones de una teoría realista del derecho
sólo serían proposiciones de ser- describe, desde el punto de vista
de su teoría realista, una norma que enlaza a un delito una sanción
penal, y la describe con las siguientes palabras: «el juez ... debe en
ciertas condiciones imponer una pena por aborto doloso». 65
Si la eficacia de una norma sólo puede ser captada en su aplica-
ción fáctica por los tribunales, el caso ideal de validez de una nor-
ma jurídica se da cuando ésta no es en absoluto eficaz en este sen-
tido, esto es, cuando no se aplica en absoluto, porque ha alcanzado
su objetivo: impedir la conducta que es la condición de su aplicación.
Si el enunciado que una norma jurídica es válida equivale a que
será aplicada en el futuro por los tribunales, y esto último no se
puede prever con certeza, sino con un grado mayor o menor de
probabilidad, entonces los enunciados sobre «validez» de las nor-
mas jurídicas sólo pueden pretender tener un mayor o menor grado
de probabilidad. Ross dice expresamente que tales enunciados «nun-
ca pueden pretender certeza, sino solamente mantenerse con un gra-
do mayor o menor de probabilidad ... ». Pero Ross concede, sin
embargo, en ese punto que la ley que aún no ha sido aplicada es ya
válida, y que por ello un tribunal que aplica tal ley aplica una ley
válida. Puesto que Ross no puede negar seriamente que los tribuna-
les tienen que aplicar solamente leyes válidas, el enunciado que aca-
barnos de transcribir no puede referirse a la validez de una norma
jurídica, sino que tiene que ser un enunciado que se refiere a la
eficacia futura de ella y que solamente puede pretender ser proba-
ble. Lo que no es seguro sino solamente probable es la eficacia, no
la validez. El enunciado sobre la eficacia futura de una norma jurí-
dica es solamente probable, pues existe la posibilidad de que un
tribunal cualquiera en un caso determinado en que dicha norma deba
aplicarse de hecho no la aplique. De ahí que puedan haber grados
mayores o menores de eficacia. Una norma jurídica tiene el grado
más alto de eficacia cuando en todos los casos en que debe aplicar-
se es de hecho aplicada; tiene un grado escaso de eficacia cuando
no se aplica en más o en menos casos aunque deba aplicarse. Dado
448 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
que Ross identifica validez con eficacia, afirma que existen diversos
grados de validez; y parte del presupuesto de que el grado de vali-
dez corresponde al grado de eficacia pues la eficacia puede prede-
cirse. Dice:
Una regla de derecho puede ser derecho válido en un grado ma-
yor o menor, que varía con el grado de probabilidad con el quepo-
demos predecir que ella será aplicada ... La probabilidad es alta, y la
regla posee un correspondiente alto grado de validez, si la predicción
se basa en una doctrina bien establecida apoyada en una serie conti-
nua de precedentes no discutidos; o si se basa en una prescripción
legislativa cuya interpretación ha sido establecida en una práctica lar-
ga y coherente. Por otro lado, la probabilidad es baja y la regla
tiene en consecuencia un bajo grado de validez si la predicción se
basa en un precedente único y dudoso o aun en «principios» o en la
«razón». 66
La eficacia de una norma jurídica, que consiste en que los tribuna-
les apliquen de hecho esta norma, puede por cierto tener diversos
grados; sin embargo, el grado de probabilidad con que puede pre-
decirse la eficacia de una norma jurídica de ninguna manera necesi-
ta corresponder al grado de eficacia.
El grado de probabilidad con el que en un momento dado se
está en condiciones de predecir la eficacia de una norma jurídica
puede ser muy bajo, su eficacia fáctica, empero -como más tar-
de puede mostrarse claramente-, puede ser muy grande. Ante todo,
sin embargo, debe tenerse en cuenta que la norma jurídica debe
considerarse válida aun en aquellos casos en que no es aplicada aun-
que deba aplicársela, es decir, en los casos en que no es eficaz. Pues
también en estos casos debe considerársela «existente» y esta exis-
tencia de la norma no puede ser el hecho del ser de su aplicación,
sino su validez de deber ser. Si se dice que una norma jurídica es
válida aun en un caso en el cual no se la aplica, aunque en otros
numerosos casos se la aplique, entonces se ha abandonado la iden-
tidad entre validez y eficacia y se distingue entre validez normativa
y eficacia de hecho.
Ross rechaza el dualismo entre deber ser y ser, entre validez
normativa y eficacia de hecho, pues este dualismo, según afirma,
tiene un carácter metafísico.
Dice acerca del mismo: «lleva congruentemente a la afirmación
ALF ROSS 449
metafísica de que la existencia misma en su ser más íntimo es válida
(Hegel)». 67 La metafísica que Ross tiene aquí en mira no es de nin-
guna manera dualista, sino, por el contrario, monista. Para ella no
existe dualismo alguno entre ser y deber ser, entre realidad y valor,
ya que ve en el ser el deber ser, en la realidad el valor. Es la me-
tafísica de la inmanencia del valor; y esta filosofía del valor in-
manente de la realidad es metafísica en la medida en que ella es
congruentemente posible solamente sobre la base de presumir que
en la realidad se manifiesta la voluntad de una autoridad sobrena-
tural y trascendente, la voluntad de Dios o de una instancia similar
a Dios.
El dualismo entre ser y deber ser, que se hace expreso en el
dualismo entre eficacia de hecho y validez normativa, se origina
precisamente en la tendencia a evitar este monismo metafísico. Ross
dice: «Como la mayor parte de las construcciones metafísicas, la
construcción relativa a la validez inmanente del derecho positivo
reposa sobre una correcta interpretación de ciertas experiencias; en
este caso, de la experiencia de que el derecho no es meramente un
orden fáctico, un puro hábito, sino un orden que es experimentado
o vivido como socialmente obligatorio». 68 Ross presenta el dualismo
que él rechaza como si la teoría dualista del derecho afirmara -tal
como afirma Hegel que el valor, el deber ser, son inmanentes a la
realidad, al ser- que la validez normativa es inmanente al derecho,
que, según lo caracteriza Ross, es una eficacia de hecho. Pero lo
que ocurre es precisamente lo contrario. La Teoría Pura del Dere-
cho no afirma que la validez normativa sea «inmanente» al derecho
como eficacia de hecho, sino que el derecho como norma de deber
ser, como sentido de un acto del ser, es tan diferente del acto crea-
dor de la norma como la validez de la norma lo es de su eficacia.
La Teoría Pura del Derecho recalca, en oposición deliberada a la
metafísica que sostiene que el valor es inmanente a la realidad, que
la validez no es inmanente a la eficacia de hecho ni el deber ser al
ser, sino que por el contrario se hallan sustancialmente separados.
En otro pasaje aduce Ross contra la Teoría Pura del Derecho
que «las ideas de validez» (en el sentido de validez de deber ser)
«son construcciones metafísicas erigidas sobre la base de una falsa
interpretación de la "fuerza obligatoria" experimentada en la con-
ciencia moral». 69 Es completamente inimaginable qué pueda haber
de «metafísico» en la afirmación de que el sentido de un acto esta-
29.- CASANOVAS
450 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
blecido por los hombres, creador de normas, es que los hombres
deben conducirse de determinada manera. Ross mismo, como he-
mos visto, describe la norma en una proposición de deber ser, y en
este deber ser se encuentra la validez de la norma jurídica. Ross
admite que «validez» es, en la Teoría Pura del Derecho, una mera
«categoría formal» sin pretensión alguna con respecto del conteni-
do del material que es captado en esta «forma categorial». 70 Distin-
gue con mucha precisión entre «validez» como «categoría formal»
y «validez» en el sentido de una idea material a priori de justicia».71
Solamente esta última, que la Teoría Pura rechaza decididamen-
te, pero no la primera, puede ser calificada como construcción
metafísica.
La validez de una norma jurídica significa que debe ser acatada
y aplicada y no que es acatada y aplicada. De ahí se desprende la
consecuencia, de ninguna manera metafísica, -aun según la teoría
realista del derecho sostenida por Ross-, de que la norma jurídica
es una prescripción, es decir, una norma de deber ser y no una
regla de ser. Precisamente tras afirmar que la validez de deber ser
es una construcción metafísica, Ross define la eficacia del derecho,
la ejjectivity en la cual y únicamente en la cual consiste la vali-
dez, la validity, como «una cierta correspondencia entre un conteni-
do de idea normativa y los fenómenos sociales». 72 ¿Qué otra cosa se
puede entender como «contenido de idea normativa» sino la idea
de deber ser?
Pero Ross, precisamente, estigmatiza una y otra vez como «erró-
neo» este «contenido de idea normativa», que no es otra cosa que
la validez de deber ser sostenida por la Teoría Pura del Derecho, la
idea de un deber~conducirse, y aún dice en los dos pasajes citados
en último término que es una desinterpretación (misinterpretation ).
«La validez -dice en su obra Towards a Realistic Jurisprudence-
no es algo que se dé objetivamente.» 73 Con esto, sin embargo, no
dice nada que no afirme también la Teoría Pura del Derecho y por
cierto desde el punto de vista de esta última que se ocupa del deber
ser. Porque recalca con energía que el enunciado de que el derecho
tiene validez objetiva, esto es, que el sentido subjetivo de los actos
creadores de derecho es también su sentido objetivo, solamente es
una interpretación posible pero no necesaria de esos actos; que
es perfectamente posible no atribuir a los actos creadores de dere-
cho tal sentido cuando no se los considera desde el punto de vista
ALF ROSS 451
jurídico sino sociológico. Esto, sin embargo, no es motivo suficien-
te para descalificar el concepto de la validez objetiva del derecho
como una errónea racionalización de la creencia en la autoridad o
competencia de la instancia creadora de derecho o del sentimiento
de estar vinculado por las normas. El concepto de validez de deber
ser no es ninguna racionalización de estos hechos psíquicos -que
ni siquiera existen en muchos casos en los que se da el «fenómeno
jurídico» en el sentido de la teoría «realista»-, sino una interpre-
tación posibilitada por el presupuesto de una norma fundamental
y solamente posible dentro de tal presupuesto. Que esta interpreta-
ción es errónea solamente puede querer significar que es infundada.
Está fundada, empero, si, como lo afirma la Teoría Pura del Dere-
cho, se presupone la norma fundamental, que legitima el sentido
subjetivo del acto creador de derecho como su sentido objetivo. Lo
que Ross designa como «errónea racionalización>> no es otra cosa
que la validez objetiva del derecho, que la Teoría Pura del Derecho
afirma se halla condicionada por el presupuesto de una norma
fundamental.
Ross rechaza la teoría de la norma fundamental. Dado que ella
reposa en el dualismo de «validez» y «realidad» -afirma en su tra-
bajo Towards a Realistic Jurisprudence- 14 tal teoría termina por
caer en una antinomia.
Esta antinomia consistiría en que la validez normativa del dere-
cho se define con relación a un hecho del ser, el acto histórico de
creación de la Constitución y a su eficacia, pero este hecho nueva-
mente sería definido con referencia a la validez normativa del dere-
cho. Así, según la teoría del derecho de Austin la Constitución tiene
validez porque ha sido creada por el soberano en tanto que autori-
dad; la autoridad del soberano reposa empero en la Constitución.
«Este es el círculo.» Esto es correcto en este caso. Pero, según la
Teoría Pura del Derecho, la autoridad del constituyente no descan-
sa en la Constitución instituida por acto humano, sino en la norma
fundamental presupuesta. Precisamente porque la Teoría Pura del
Derecho procura evitar el círculo señalado por Ross se remite a la
norma fundamental presupuesta, que no se define arbitrariamente
sino que se determina de acuerdo con una Constitución establecida
positivamente, que es en general eficaz. Ross admite que la Teoría
Pura del Derecho evita la mencionada antinomia, pero, afirma, la
evita solo «formalmente». «Porque aun si el "artificio" de la nor-

452 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
ma fundamental es libre, no es arbitrario. Para que el sistema no
sea la expresión de una mera ficción, la norma fundamental debe
ser elegida de manera tal que esté "de acuerdo" con el sistema ju-
rídico realmente en vigor. Esto nos hace caer nuevamente en la an-
títesis.» Esta conclusión es falsa. En la medida en que la Teoría
Pura del Derecho afirma que el sentido del acto creador de la Cons-
titución solamente puede ser interpretado como norma válida de
deber ser, si se presupone la norma fundamental de que uno debe
conducirse de acuerdo con la Constitución efectivamente establecida
y eficaz en términos generales, se evita la antinomia descubierta por
Ross en la teoría de Austin, no solamente en un sentido «formal»
sino absoluto.
En su obra On Law and Justice, 75 Ross trata de mostrar que la
teoría de la norma fundamental no fundamenta la validez normati-
va del derecho sino que, en verdad, confirma su definición del de-
recho como hecho del ser. Esto deriva del hecho de que la norma
fundamental no es elegida arbitrariamente, sino que se refiere a una
Constitución efectivamente establecida y eficaz en términos gene-
rales y, en consecuencia, al orden coactivo efectivamente estableci-
do de acuerdo con esta Constitución y eficaz en términos generales.
Dice:
Para que el sistema tenga sentido, es evidente que no puede ele-
girse arbitrariamente la hipótesis inicial. Kelsen mismo dice que debe
elegírsela de tal manera que cubra el sistema que se encuentra real-
mente en vigor. Pero entonces resulta claro que, en realidad, la efi-
cacia es el criterio del derecho positivo; y que la hipótesis inicial, una
vez que sabemos qué es derecho positivo, tiene solamente la función
de investirlo con la «validez» requerida por la interpretación metafí-
sica de la conciencia jurídica, aunque nadie sepa qué es.
Ya se ha destacado aquí que no existe rastro alguno de especu-
lación metafísica en la comprobación de que el sentido del acto crea-
dor de la Constitución y de los actos realizados conforme a la Cons-'
titución pueden interpretarse como normas objetivas de deber ser si
y solamente si se presupone la norma fundamental. El reproche de
especulación metafísica es entonces particularmente infundado si se
considera el carácter hipotético de la validez normativa, subrayado
por la Teoría Pura del Derecho. Si Ross, empero, no es capaz de
sacar otra consecuencia de la teoría de la norma fundamental más
ALF ROSS 453
que la de que la «eficacia es el criterio del derecho positivo», lo
único que hace es afirmar lo que la Teoría Pura del Derecho de
ninguna manera niega. Pues ésta también afirma que la positividad
del derecho se encuentra en su existencia efectiva como norma y en
su eficacia. Que el derecho positivo es válido equivale a decir que
las normas deben ser acatadas y aplicadas solamente cuando son
establecidas por actos humanos (y no por actos de un ser sobrena-
tural, como Dios, o una naturaleza creada por Dios) y en general
son eficaces, es decir, son de hecho acatadas y aplicadas. Esto es
precisamente lo que estatuye la norma fundamental. La eficacia que
-junto con la existencia como norma- es una condición de vali-
dez estatuida por la norma fundamental, pero no la validez de la
Constitución así condicionada ni la de las normas creadas de acuer-
do con la Constitución. Ross dice de la teoría de la norma fun-
damental:
Podría pasársela por alto como una construcción superflua pero
inofensiva si no fuera que nos lleva a cerrar los ojos a un análisis
más detenido del criterio de eficacia. Al hacer de la validez una rela-
ción internormativa (derivar la validez de una norma de la validez de
otra), Kelsen de entrada se ha cerrado el acceso al meollo del proble-
ma de la validez del derecho -la relación entre el contenido de idea
normativa y la realidad social.
Tomo nota con agradecimiento de la confesión a medias de que
la teoría de la norma fundamental es inofensiva. Dado que dicha
teoría es un intento de mostrar en qué condiciones epistemológicas
es posible la interpretación de la milenaria concepción del derecho
como un sistema de normas con validez objetiva, en vez de descar-
tarla simplemente como un error, me parece tan poco superflua
como el intento de Kant de buscar las condiciones lógico-trascenden-
tales de nuestros juicios de experiencia. El reproche de que cierro
los ojos ante el problema de la relación entre la validez como «con-
tenido de idea normativa» (?) y la eficacia como «realidad social»,
creo de buena fe que puedo rechazarlo. Pues ninguna otra teoría
del derecho se ha ocupado de este problema en forma tan intensa
como precisamente lo hace la Teoría Pura del Derecho.
454 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX ALF ROSS 455
42. Ibídem, p. 145.
43. Ibídem, p. 49.
NOTAS 44. Ibídem, p. 78.
45. Ibídem, p. 78.
l. Copenhague, 1946 (hay trad. cast. de Julio Barboza, Hacia una ciencia rea- 46. Ibídem, p. 93.
lista del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961). 47. Ibídem, p. 147.
2. On Law and Justice, p. 67. 48. Ibídem, pp. 88, 89.
3. Ibídem, p. IX. 49. Ibídem, p. 80.
4. Towards a Realistic Jurisprudence, pp. 78 y 93. «(El derecho) según la opi- 50. Ibídem, p. 81.
nión corriente ... consiste ... en normas (reglas) que son el significado de los actos 51. Ibídem, p. 106.
creadores de derecho» ... «esta opinión es insostenible.» 52, On Law and Justíce, p. x.
5. On Law and Justíce, p. l. 53. Ibídem, p. 41.
6. Ibidem, p. 3. 54. On Law and Justíce, p. 35.
7. Ibídem, p. 9. 55. Ibídem, p. 35.
8. Philosophy and Science, vol. Il, 1944, p. 31. 56. Ibídem, p. 34.
9. On Law and Justíce, pp. 9, 10. 57. Ibídem, p. 37.
10. Ibídem, p. 10. 58. Ibídem, p. 68.
11. Ibídem, p. 30. 59. Ibídem, p. 35.
12. Ibídem, p. 32. 60. Ibídem, p. 40.
13. Ibídem, p. 33. 61. Ibídem, p. 40.
14. Ibídem, p. 34. La cursiva es mía. 62. Ibídem, p. 41.
15. Towards a Realistíc Jurísprudence, p. 49. 63. Ibídem, p. 42.
16. On Law and Justíce, p. IX. 64. Ibídem, p. 35. La cursiva es mía.
17. Ibídem, p. 41. 65. Ibídem, p. 35. La cursiva es mía.
18. On Law and Justíce, p. 8. 66. Ibídem, p. 45.
19. Ibídem, p. 9. 67. Ibídem, p. 38.
20. Ibídem, p. 9, n. 4. 68. Ibídem, p. 38. La cursiva es mía.
21. Ibídem, p. 9. 69. Ibídem, p. 68.
22. Ibídem, p. x. 70. Ibídem, p. 66.
23. Christian Sigwart, Logík, 3.• ed., Tubinga, 1904, pp. 17 y ss. 71; Ibídem, p. 68.
24. Towards a Realistíc Jurísprudence, p. 11. 72. Ibídem, p. 68.
25. Ibídem, p. 12. 73. Ibídem; Towards a Realístíc Jurisprudence, p. 77.
26. Ibídem, p. 81. 74. Ibídem, pp. 57 y ss.
27. Ibídem, p. 12. 75. On Law and Justíce, p. 70.
28. Ibídem, p. 80.
29. Ibídem, p. 91.
30. Ibídem, p. 95.
31. Ibídem, p. 77.
32. Ibídem, pp. 49, 145.
33. Ibídem, p. 78.
34. Ibídem, p. 78.
35. Ibídem, p. 80.
36. Ibídem, p. 80.
37. Ibídem, p. 80.
38. Ibídem, p. 82.
39. Ibídem, p. 90. La cursiva es mía.
40. Ibídem, p. 49.
41. Ibídem, p. 145.
456 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
H. L. A. HART
REALISMO ESCANDINAVO
Las teorías jurídicas inglesa y escandinava han compartido tra-
dicionalmente muchos puntos de vista. Entre ellos pueden citarse la
creencia según la cual el derecho es algo hecho por y para los hom-
bres; la hostilidad e indiferencia hacia las doctrinas iusnaturalistas,
al menos en su forma escolástica, y una desconfianza general hacia
la capacidad de los sistemas filosóficos para iluminar aquello que el
derecho es o bien aquello que el derecho debe ser. A pesar de estas
semejanzas, la principal tradición escandinava en teoría jurídica tie-
ne un diferente tono en relación a su paralela inglesa. La obra del
fundador de esta tradición, Axel Hagerstrom, que tuvo por lema
«Censeo metaphysicam esse delendam», es un esfuerzo constante
para mostrar que las nociones comúnmente aceptadas como partes
esenciales de la estructura del derecho, tales como derechos, debe-
res, transmisión de derechos y validez, están parcialmente compues-
tas de creencias supersticiosas, «mitos», «ficciones», «entidades má-
gicas» o confusiones categoriales. Esta tradición, continuada por la
obra de sus discípulos Lundstedt, Olivecrona y Alf Ross, ha toma-
do contacto con el «escepticismo de las reglas» norteamericano y
con la filosofía del lenguaje contemporánea. Su último y más sofis-
ticado producto es el libro de Ross On Law and Justice. 1
En muchos sentidos se trata de un libro interesante, brillante en
algunos puntos, aunque no exento del dogmatismo apasionado de
la teoría jurídica «realista» escandinava. Ross es menos tortuoso y
oscuro que Hagerstrom, menos ingenuo y profesora} que Lundstedt
y más rico en ejemplos clarificadores y detalles concretos, si bien
menos elegante, que Olivecrona. Escribe en un estilo claro, intere-
sante y, a veces, agudo; aunque estas cualidades pueden ser debidas
a la gran destreza del traductor. Por otra parte, cualquiera que sea
la concepción de la teoría general del autor, su visión para los deta-
H. L. A. Hart, «Scandinavian Realisffi)) [19591, en Essays in Jurisprudence and
Philosophy, Oxford University Press, Oxford, 1983. Traducción castellana de José
Juan Moreso. Traducido con permiso de Oxford University Press.
ALF ROSS 457
lles concretos es siempre astuta y perspicaz. Tanto un jurista como
un juez aprenderían mucho de la lectura de sus magníficas páginas
en relación a la interpretación de las leyes.
En general, la inspiración del libro es una saeva indignatio con-
tra las confusiones metafísicas y los conceptos pseudorracionales que
se esconden, según Ross, en las aproximaciones convencionales a la
estructura del derecho y también en las teorías relacionadas con las
pautas de moral y justicia usadas para la crítica y evaluación del
derecho. El autor es hostil tanto a la tradición iusnaturalista cuanto
al formalismo, incluso al formalismo de los «positivistas» como Kel-
sen. Ambos están en pecado contra el principio guía del autor se-
gún el cual el derecho y la crítica del derecho deben ser interpreta-
dos en términos de «hechos sociales». Los métodos de la «ciencia
empírica moderna» deben ser usados, y el pensamiento jurídico debe
ser explicado basándose en «la misma lógica sobre la que se funda-
mentan otras ciencias empíricas».
Aunque hay mucho de cuestionable, y hasta obnubilador, en el
intento de reducir el análisis de los conceptos jurídicos o de todas
las reglas jurídicas a la estructura adecuada a las ciencias empíricas,
el ataque escéptico de Ross a las doctrinas convencionales es mucho
más sofisticado que la mayoría de intentos previos de descubrir los
«hechos de la realidad social» tras las formas y las teorías jurídicas.
El libro se divide en dos partes. Los nueve capítulos primeros están
dedicados a la estructura del derecho y al análisis de sus nociones
principales, los últimos ocho capítulos están dedicados a los están-
dares usados en su crítica. En ambos casos, el objetivo del autor es
disipar las concepciones erróneas que, a menudo, se hallan incorpo-
radas al vocabulario del derecho y de la moral, y sustituirlas o bien
por concepciones empíricas racionales o bien por un sincero recono-
cimiento de los aspectos en los cuales elementos «irracionales» de-
ben introducirse en la dirección de la vida social.
Me ocuparé primero de la segunda parte del libro. Aunque es
interesante, es menos original que la primera, y está muy en deuda
con The Open Society and its Enemies de Popper y con Ethics and
Language de Stevenson. Contiene una crítica del derecho natural
clásico y tomista, de la idea de justicia y del utilitarismo, y también
dedica tres capítulos a lo que el autor denomina «política jurídica».
Se trata de una disciplina, todavía falta de desarrollo, que el autor
apoya y piensa que los juristas deberían hacer progresar. Su tarea
458 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
central no es descubrir los objetivos o fines del derecho, sino descu-
brir los mejores métodos de adaptación del derecho a las condicio-
nes técnicas o «ideológicas» cambiantes, y posibilitar que el jurista
sea capaz de mediar entre expertos cuando éstos desacuerdan en
relación a los cambios sociales. Es un arte donde el valor del resul-
tado es medido «por estar aceptado de hecho por los demás, parti-
cularmente por aquellos que están en el poden>. Con esta concep-
ción modesta y relativista, deberíamos oponernos al error tradicio-
nal de pensar que los estándares morales o los valores son parte de
la fábrica del universo esperando nuestro descubrimiento mediante
métodos racionales. Los valores morales son actitudes que los seres
humanos adoptan, no son hechos del mundo real. Aunque estas
actitudes puedan cambiarse bien por métodos no racionales (como
la propaganda) o bien por un cambio racional sobre las creencias
acerca de los hechos, no pueden ser probadas ni refutadas por ar-
gumentación racional.
En la elaboración de estas cuestiones no se abordan temas des-
conocidos, el autor dice mucho que sigue valiendo la pena decir,
especialmente en relación al concepto de bienestar social y a la re-
lación entre «intereses» privados y públicos dejada en una situación
más bien nebulosa por Pound. Puede también sorprender con una
frase llamativa: «Como una prostituta, el derecho natural está a
disposición de cualquiera. No existe ninguna ideología que no pue-
da ser defendida por medio de una apelación al derecho natural». 2
Sin embargo, el afecto desmesurado al grito de guerra del «sin
sentido» y su disposición a oler la rata del «derecho natural» en
toda posición moral que no se postre ante los métodos de las cien-
cias, le conduce a algunas absurdidades. Seguramente es erróneo
sostener que las palabras «justo» e «injusto» aplicadas a una regla
jurídica, distinguiéndola de una decisión particular, «carecen de sen-
tido».3 Cuando afirmamos que una regla que prohíbe a los hombres
de color sentarse en un parque público es injusta usamos, sin duda,
como criterio de trato justo, el principio no establecido según el
cual, en la distribución de derechos y privilegios entre los seres hu-
manos, las diferencias de color carecen de relevancia. En cualquier
defensa completa de esta aserción el criterio implícito debería expli-
citarse. Pero la dependencia que conceptos como justicia tienen en
relación a criterios implícitos, cambiantes y cuestionables, no los
convierte en carentes de sentido cuando son aplicados al derecho.
ALF ROSS 459
Lo que es verdad de la justicia es verdad de todos los conceptos
construidos a partir de estándares variables. Palabras como «largo»,
«corto», «genuino», «falso» y «útil» exhiben el mismo rasgo.
Sería demasiado extenso defender aquí a Hegel del cargo de «fan-
tástico desatino». 4 Pero ¿por qué un enunciado como el de Kant
según el cual «un curso de acción es de acuerdo a derecho si la
libertad para seguirlo es compatible con la libertad de cualquier otra
persona [para hacer lo mismo] bajo una regla general» debe mere-
cer la calificación de carente de sentido? Es necesaria, claramente,
una consideración ulterior del significado de «carente de sentido».
Y ¿era culpable Mili de incorporar «ideas puras del derecho natu-
ral» cuando afirmaba que la única justificación para la coerción
legal era prevenir a los hombres de dañar a otros? Incluso aunque
fuera cierto, como Ross sostiene, que dañar significa violar el dere-
cho moral de otros (una aserción que puede ser discutida), la impli-
cación según la cual los hombres tienen derechos morales no nece-
sita entrañar la creencia en el «derecho natural», excepto que esta
expresión sea usada simplemente como una expresión equívoca de
moralidad. ¿Nunca ha aceptado el autor que alguien tenga un dere-
cho moral a algún servicio prometido, aunque no tenga derecho
legal; o nunca ha negado que otro tenga un derecho moral a inter-
ferir en sus asuntos?
Para muchos, el principal interés del libro residirá en el trata-
miento del concepto de validez jurídica en los primeros capítulos.
Y aunque es verdaderamente interesante, expone con mucha clari-
dad la singular insistencia dogmática de la escuela escandinava se-
gún la cual si un enunciado no puede ser analizado como un enun-
ciado acerca de los hechos o como una expresión de sentimientos
debe ser «metafísico». El enunciado según el cual, por ejemplo, la
disposición legislativa del artículo 9 de la Wills Act, 1837 (en rela-
ción al número de testigos necesarios para otorgar testamento), es
una regla válida del derecho inglés podría parecer bastante inocente
y podría ser calificada, sin dificultad, como «verdadera» o al me-
nos como «correcta». Pero para Ross la validez jurídica es una no-
ción peligrosamente séptica; y si no la manejamos con cuidado, do-
tándonos de los guantes de goma protectores de una «metodología
empírica» dispuesta a admitir en nuestro stock de nociones sólo he-
chos empíricamente verificables, nos contagiaremos de la infección
de la «metafísica». Según el punto de vista de Ross, el análisis de
460 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
esta y de otras muchas nociones jurídicas debe tener una de las dos
formas siguientes: o bien se refiere, en realidad, a la conducta futu-
ra y a los sentimientos de la gente (de los jueces, principalmente), 0
bien debe referirse a alguna cualidad misteriosa e inobservable que
algunas reglas poseen, aunque otras carecen de ella. Entonces nues-
tra elección radica entre tomar «X es una regla válida del derecho
inglés» como una predicción de la conducta y de los sentimientos
de los jueces o bien como metafísica. La insistencia de Kelsen según
la cual el pensamiento jurídico no debe ser interpretado en términos
de hechos o de «proposiciones de ser» sino en términos de «propo-
siciones de deber ser» debe, por tanto, ser rechazada como una cons-
trucción metafísica «que sitúa el derecho más allá del mundo de los
hechos».
Ross empieza su análisis de la validez jurídica considerando el
caso más simple de las reglas del ajedrez, aunque tiene alguna im-
portancia destacar que usualmente no se habla de reglas como «vá-
lidas» excepto cuando, como en el caso del derecho, el sistema con-
tiene algunos criterios generales para la identificación de las reglas.
Ross pretende que una regla del ajedrez, como por ejemplo la regla
según la cual el alfil debe ser movido en diagonal (se trata de un
ejemplo mío), es una «regla válida del ajedrez» si 1) los jugadores
mueven regularmente el alfil de esta forma y 2) lo hacen así porque
tienen un sentimiento de compulsión a seguir esta pauta de conduc-
ta. De acuerdo con ello-es esta regla, en estas circunstancias, la que
nos capacita a) a comprender o interpretar las acciones de los juga-
dores como conductas motivadas de forma coherente y b) a prede-
cir su conducta futura. La formulación de la regla sirve, por consi-
guiente, como «esquema de interpretación» y como base para la
predicción. El análisis paralelo en el caso de la validez jurídica es
como sigue. Las reglas jurídicas son esencialmente directivas dirigi-
das a los tribunales para que apliquen sanciones bajo ciertas condi-
ciones. (Este dogma kelseniano es adoptado sin mucha argumenta-
ción.) Decir que una regla jurídica es válida es decir 1) que los tri-
bunales, bajo ciertas condiciones, la aplicarán o, al menos, la con-
templarán como especialmente importante para tomar sus decisio-
nes y 2) lo harán así porque ellos tienen una experiencia emotiva de
«estar ligados» por las reglas. Una ley válida es una hipótesis veri-
ficable acerca de la conducta judicial y de sus especiales sentimien-
tos motivadores.
ALF ROSS 461
Aparte de la referencia a los sentimientos y el tratamiento de
una regla jurídica como un «esquema de interpretación» como base
de la predicción, el análisis de Ross no es muy diferente de las más
crudas teorías del realismo norteamericano que tratan los enuncia-
dos de derechos y deberes como predicciones de la conducta de los
órganos de aplicación del derecho. Como estas teorías más simples,
el análisis predictivo de Ross de la validez jurídica está abierto a
dos objeciones a las cuales nunca plantó cara seriamente. En primer
lugar, aunque en la boca de un ciudadano o de un jurista ordinario
«esta es una regla válida del derecho inglés» sea una predicción de
lo que un juez hará, dirá o sentirá, este no puede ser su significado
en la boca de un juez que no está ocupado en predecir ni su propia
conducta o sentimientos ni los de otros. «Esta es una regla válida
del derecho» dicho por un juez es un acto de reconocimiento; al
decirlo reconoce que la regla en cuestión satisface ciertos criterios
generales aceptados para que sea admitida como una regla del siste-
ma y como un estándar jurídico de comportamiento. En segundo
lugar, incluso si (aunque ello bien puede ser puesto en duda) los
enunciados no judiciales de la forma «X es una regla válida» son
siempre predicciones acerca de la conducta y sentimientos futuros
de los jueces, la base para tal predicción es el conocimiento de que
los jueces usan y comprenden el enunciado «esta es una regla váli-
da» en un sentido no predictivo.
Ross tiene razón al pensar que debemos distinguir un aspecto
interno y un aspecto externo del fenómeno presentado por la exis-
tencia de reglas sociales. Esto es verdadero y muy importante para
la comprensión de cualquier tipo de regla. Pero desafortunadamen-
te dibuja la línea entre estos aspectos de forma equivocada y repre-
senta de forma errónea el aspecto interno de las reglas como una
materia de «emoción» o «sentimiento», como una especial «expe-
riencia» psicológica. Sólo de esta forma es capaz de dar la impre-
sión de que lo que Kelsen llama «proposiciones de deber ser» puede
ser omitido en el análisis del pensamiento jurídico. En realidad, la
elucidación del aspecto interno de todo discurso normativo requiere
tales proposiciones, y si las estudiamos cuidadosamente veremos que
no hay nada de «metafísico» en ellas, aunque su «lógica» o estruc-
tura es diferente de los enunciados de hecho o de las expresiones de
sentimientos.
La distinción necesaria entre aspecto externo e interno no sepa-
462 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
ra la conducta física de los sentimientos, aunque obviamente tal
separación puede trazarse; sino que separa radicalmente dos tipos
diferentes de enunciados, la oportunidad de esta distinción surge
cuando un grupo social conduce sus asuntos mediante reglas. De tal
forma, un observador externo al grupo que no acepta o aprueba las
reglas puede informar del hecho de que el grupo se comporta de
una forma uniforme determinada y reacciona con regularidad a las
desviaciones de forma hostil o adversa, bien a través de sus órganos
oficiales, bien á través de sus personas particulares. Puede predecir
tanto el futuro comportamiento del grupo cuanto la futura reacción
de los órganos oficiales. Tales enunciados son enunciados exter-
nos de hechos acerca del grupo y la eficacia de sus reglas. Pero si el
grupo verdaderamente tiene reglas y no meramente un conjunto de
hábitos convergentes, los miembros del grupo lo manifiestan por el
uso de expresiones de un tipo diferente. Estas expresiones no esta-
blecen el hecho de que ellos siguen o seguirán pautas regulares de
comportamiento; sino que los miembros del grupo usan estas expre-
siones en la crítica de su propia conducta y de la conducta de otros
por referencia a pautas regulares de comportamiento que ellos acep-
tan como un estándar. No es simplemente que reaccionen de mane-
ra negativa y susceptible de ser predicha a las desviaciones de las
pautas regulares, sino que tratan las desviaciones como una razón
para té:\1 reacción y las demandas para la conformidad como jus-
tificadas.
Entonces, una pauta de comportamiento es tomada como un
estándar para la crítica de la conducta en sus propios términos y las
pretensiones y ju~tificaciones que en ella se basan son expresadas
por el peculiar vocabulario normativo de expresiones como 'debe',
'tiene que', 'ha de', 'puede (tiene el permiso)', 'correcto', 'incorrec-
to', y variantes especiales como 'deber' y 'obligación'. Las formas
'yo (tú, él, ellos) deben hacer esto' y 'yo (tú, etc.) no debían haber
hecho esto' son las que se usan más generalmente para desempeñar
estas funciones normativas críticas que, además, constituyen su sig-
nificado. No son enunciados externos de hechos, que predicen el
comportamiento probable según los estándares, sino que son enun-
ciados internos por cuanto manifiestan la aceptación de esos están-
dares y su uso y apelación de formas múltiples. Sin embargo, el
carácter interno de estos enunciados no es una simple cuestión de
que el hablante tenga ciertos «sentimientos de compulsión>>, pues
ALF ROSS 463
aunque tales sentimientos puedan, a menudo, acompafiar la emisión
de tales enunciados no son condiciones necesarias ni suficientes de
su uso normativo para la crítica de la conducta, para formular pre-
tensiones y justificar las reacciones hostiles por referencia al están-
dar aceptado.
Ross trata los enunciados de validez jurídica (por ejemplo, «esta
es una regla válida de derecho danés») como un enunciado de he-
cho externo que predice el comportamiento y los sentimientos judi-
ciales. Sin embargo, normalmente el uso central de «jurídicamente
válido» es un enunciado interno de un cierto tipo, y la incapaci-
dad de Ross para otorgar una explicación plausible de esta expre-
sión en boca del juez, donde su uso interno es claro, se debe a su
incapacidad más general para permitir los usos internos no factua-
les y no predictivos del lenguaje, inseparables del uso de las reglas.
El enunciado interno «esta es una regla válida», que es diferente del
enunciado predictivo externo «en Inglaterra seguirán esta regla», es
apropiado cuando un sistema de reglas no contiene, como ocurre
en los sistemas jurídicos, sólo reglas primarias que forman estánda-
res jurídicos de comportamiento, sino también reglas para recono-
cer, o para identificar mediante criterios generales, las reglas prima-
rias del sistema por determinados rasgos. De tal manera cuando un
juez reconoce una disposición legislativa como «válida» la identifi-
ca como una regla primaria, y usa para tal propósito una regla de
reconocimiento no establecida o unos criterios de identificación que
pueden ser formulados como «Lo que promulga la reina en el Par-
. lamento es un estándar jurídico de conducta».
El concepto de validez jurídica es, en algunos aspectos, diferen-
te del usado en el supuesto de las reglas del ajedrez al que Ross lo
compara y es mucho más cercano al de marcar un tanto en un jue-
go. Cuando el tanteador apunta una carrera o un gol está usando
una regla aceptada y no establecida en el reconocimiento de las fa-
ses críticas del juego que cuentan para ganar. No está prediciendo
su propia conducta o sus propios sentimientos o la conducta y sen-
timientos de otros, no está realizando ninguna forma de enunciado
factual acerca del mecanismo del sistema. La tentación de represen-
tar erróneamente tales enunciados internos en los cuales se usa una
regla o criterio de reconocimiento no establecido, pero aceptado,
como un enunciado externo de hecho que predice el mecanismo re-
gular del sistema, es debido al hecho de que la aceptación general
464 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX ALF ROSS 465

de las reglas y la eficacia del sistema es, por otra parte, el contexto especie de enunciados internos sea reconocida como lo que es en los
normal en que tales enunciados normativos internos son proferidos. casos claros, no comprenderemos su uso en los casos más discuti-
Habitualmente carece de sentido sostener la validez de una regla (o bles de la zona de penumbra.
el desarrollo de un juego) por referencia a las reglas de reconoci-
miento (o las reglas de tanteo) que no son aceptadas por otros de
hecho, o que probablemente no serán observadas en el futuro. Sin POST SCRIPTUM
embargo, algunas veces hacemos esto de un modo semificticio, como
una forma más enérgica de enseñar el derecho de un sistema jurídi- Véanse para la crítica y comentarios:
co del pasado como el derecho romano clásico. Pero este contexto l. A. Ross, «Validity and the Cbnflict between Legal Positivism and
normal de eficacia presupuesto al proferir enunciados internos debe Natural Law», Revista Jurídica de Buenos Aires, 46 (1961); Recensión de
distinguirse de su significado o contenido normativo. Hart, The Concept of Law, Ya/e Law Journal, 118 (1962). (Nota: Ross
Por lo tanto, si queremos comprender las reglas sociales y los pretende que su teoría no difiere en ningún aspecto importante de la mía y
usos normativos del lenguaje, que son una parte inseparable de este que la apariencia de conflicto se debe a la comprensión equivocada proce-
dente de la traducción errónea en su On Law and Justice de la palabra
fenómeno complejo de la vida social, es vital no aceptar el dilema
danesa greltende -que significa 'en vigor' o 'vigente'- como «válida».
de Ross: «0 bien construimos estos enunciados como predicciones Para una valoración de esta pretensión, véase Hierro, El realismo jurídico
del comportamiento y de los sentimientos de los jueces o bien como escandinavo, Valencia, 1981, especialmente pp. 172, 216, 283-285, 219-221,
aserciones metafísicas acerca de entidades inobservables más allá del 295 n. 802.) [Los ensayos de Ross a los que alude Hart se hallan recogidos
mundo de los hechos». Las dimensiones del lenguaje jurídico son en este volumen en las pp. 361-382 y pp. 466-474. (Nota del t.)]
mucho más ricas de lo que este lenguaje permite. Sin embargo, es 2. F. A. Siegler, «Hart on Rules of Obligation», Australian Journal
igualmente importante subrayar que aunque las «proposiciones de of Philosophy (1967), pp. 341-355.
deber ser» y otras formas de enunciados normativos internos son 3. N. MacCormick, en H. L. A. Hart (Londres, 1981), pp. 30, 32,
necesarias e inofensivas en el análisis del pensamiento jurídico, de 34-36, 43-44, 166.
ello no se sigue que un sistema jurídico sea «un sistema lógico cerra-
do» como un formalista desearía en su corazón, o que los enuncia-
NoTAS
dos jurídicos de derechos y deberes o de validez sean todos deduci-
bles de reglas jurídicas claramente determinadas. De hecho, hay l. On Law and Justice, Londres, 1958.
aquí, como en todas partes en el derecho, un núcleo central de cer- 2. !bid.' p. 261.
teza y una amplia zona de penumbra, de incertidumbre, que deja 3. !bid., p. 274.
espacio para el arbitrio judicial. A veces, cuando las reglas son va- 4. !bid., p. 251.
gas, todo lo que podemos hacer es predecir lo que los jueces dirán,
y para hacerlo podemos usar, de una forma cautelosa, la palabra
«válida» o la expresión prudente «yo pienso que es válida». Entre
las muchas cosas buenas de la primera parte de este libro, ninguna
es mejor que la discusión de Ross acerca del razonamiento judicial.
Mas, incluso en este punto, tampoco donde los criterios del sistema
para identificar reglas particulares del sistema son vagos o indeter-
minados el análisis predictivo de Ross puede ser adecuado para «esta
es una regla válida» dicho por un juez. Y, seguramente, hasta que
la función central de las aserciones de validez jurídica como

30. - CASANOVAS

8. H. L. A. HART
ALF Ross*
HART SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO
Estamos ante un libro singular con muchos rasgos destacables.
Es de dimensiones físicas limitadas (ningún libro debería exceder las
dos o trescientas páginas). Está escrito en un lenguaje llano y en un
estilo claro. Siempre se está en disposición de captar la intención
del autor. La organización y estructura del libro es simple y bien
ordenada. No es (al contrario que muchos libros de filosofía del
derecho) un libro sobre libros. El autor está más interesado en este
tema que en la literatura sobre él. Las discusiones están reducidas
Alf Ross «Review of The Concept of Law. By H. L. A. Hart, The Clarendon
Press, Oxford, 1961», The Y ale Law Journal, 71 (1962), pp. 1.185-1.190. Traducción
castellana de José Juan Moreso.
* El danés Alf Ross [1899-1979] nació en Copenhague. Terminada su carrera
estudió en Austria (1923-1926) con Hans Kelsen. Su trabajo, fruto de esta estancia,
Theorie der Rechtsquellen (publicado en 1929) no fue aceptado como tesis doctoral
en Dinamarca. Por esa razón, viaja a Uppsala donde presenta su trabajo como tesis
bajo los auspicios de A. Hiigerstrom. La influencia de este autor le lleva hacia los
postulados realistas, expresados en su trabajo Towards a Realistic Jurisprude?ce
(1946). Desde 1938 ocupa una cátedra en la Universidad de Copenhague. Influ1do
por las tesis neopositivistas del Círculo de Viena escribe su obra más importante, On
Law and Justice (1958, la versión danesa data de 1953). Su última obra importante
Directives and Norms (1968) recoge, por una parte, la influencia de la filosofía o.xo-
niense del lenguaje y, por otra, el impacto de los trabajos de lógica deó?tlca.
Es, sin duda, el más destacado de los filósofos ligados al realismo escandmavo
y, a la vez, el más abierto a los avances de la filosofía en general, sobre todo de la
filosofía anglosajona de tradición analítica. (N. del t.)
H. L. A. HART 467
al mínimo y circunscritas a las notas. Ilumina viejos problemas a la
luz de la moderna filosofía de Oxford. Bajo esta luz, las respuestas
que ya conocíamos toman una nueva dimensión significativa. Es un
libro fácil de leer y leerlo es un placer. ¡Deberíais leerlo!
La estructura del libro es, como he dicho, simple. Establecida
en un capítulo introductorio la especulación sobre la naturaleza del
derecho, se centra casi únicamente sobre tres cuestiones principales
y, de conformidad con ello, el autor divide el libro en tres partes
principales. La primera cuestión es: ¿hasta qué punto es posible com-
prender el derecho mediante el modelo del asaltante, es decir, como
órdenes respaldadas por amenazas? 1 La segunda cuestión principal
(y la segunda parte del libro) está dedicada a qué son las reglas, y a
en qué medida el derecho es un asunto de reglas. 2 La tercera y pe-
renne cuestión es en qué medida el derecho es en su «esencia» una
rama de la moralidad o de la justicia, en qué medida las obligacio-
nes están relacionadas con los deberes morales o en qué medida son
distintas de ellos. 3 Se concluye con un capítulo dedicado a proble-
mas específicos de derecho internacional.
1
Para aquellos que estén muy familiarizados con los escritos de y
acerca de J ohn Austin, los capítulós dedicados al «modelo del asal-
tante» difícilmente les parecerán sorprendentes; pero la manera en
que las deficiencias del modelo son demostradas es nueva, estimu-
lante y convincente. Un punto esencial de la crítica hartiana almo-
delo de Austin es que éste no tiene en cuenta la distinción entre dos
tipos de reglas que Hart denomina reglas primarias y reglas secun-
darias. (Yo mismo he usado las expresiones reglas de conducta y
reglas de competencia, para la misma distinción.) 4 Las reglas prima-
rias son reglas que imponen deberes, tienen que ver de manera in-
mediata con la conducta requerida a los seres humanos. Las reglas
secundarias son reglas que confieren poderes, disponen que algunos
seres humanos bajo ciertas condiciones tienen el poder (competen-
cia) para crear por medio de sus actos (actos jurídicos) nuevas re-
glas pertenecientes al sistema. La tesis principal de Hart es que el
derecho es una unión de reglas primarias y secundarias y que la
comprensión de esta combinación es la clave de la ciencia de la ju-
468 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
risprudencia.' Esta tesis no debe ser comprendida como una defini-
ción, en el sentido de una regla por la cual la corrección del uso de
la palabra «derecho» pueda ser comprobada. Más bien debe ser com-
prendida como un intento de indicar la «esencia» del derecho que
-cuando a la palabra se la vacía de sus implicaciones metafísicas
originales- significa la indicación de algunas propiedades con gran
poder explicativo. 6
Este importante punto de vista es elaborado en los capítulos V,
VI y VII que forman la exposición central de los puntos de vista del
autor. Las reglas que confieren poderes son divididas en tres gru-
pos: reglas de reconocimiento, reglas de cambio y reglas de adjudi-
cación. Las reglas de reconocimiento especifican algún rasgo o ras-
gos cuya posesión es tomada como una indicación afirmativa y con-
cluyente de que la regla pertenece al sistema, que es una regla del
grupo que debe ser respaldada por la presión organizada de los ór-
ganos judiciales y ejecutivos. Estas reglas indican, por ejemplo, las
condiciones bajo las cuales una regla puede ser creada por la pro-
mulgación (legislación) o en virtud de las costumbres o precedentes.
El lector comprenderá que bajo el rótulo «reglas de reconocimien-
to» Hart se refiere a lo que habitualmente se llama las fuentes del
derecho. Cuando se reconoce una pluralidad de fuentes se asume
que deben ser jerarquizadas en un orden de primacía y subordina-
ción relativas. En virtud de esta estructura jerárquica, es posible
considerar las varias reglas de reconocimiento como lógicamente in-
tegradas en una única regla: la regla de reconocimiento. 7 De esta
forma se garantiza la unidad lógica del sistema. 8
Las reglas de reconocimiento dan lugar a la noción de validez.
Decir que una regla es válida significa que satisface los criterios de
reconocimiento y, por lo tanto, será aceptada y aplicada de acuerdo
a su contenido. Si una regla no satisface los criterios es inválida o
carente de efectos jurídicos. 9 La regla de reconocimiento es la nor-
ma suprema del sistema de la cual deriva la validez de cualquier
otra norma. Parece que esta regla última es similar a la «norma
básica» en la teoría pura del derecho de Kelsen. Hay, sin embargo,
una diferencia de consecuencias relevantes. Para Hart, un enuncia-
do de validez es siempre relativo a otra regla del sistema, en último
término a la norma suprema de reconocimiento. Cuando la vali-
dez es entendida de esta forma en relación a la regla de reconoci-
miento, entonces la noción no puede aplicarse a la regla de reco-
H. L. A. HART 469
nacimiento misma. Una vez llegamos a la cúspide, ya no podemos
preguntar más por la validez. La cuestión es ahora una cuestión de
existencia .10 ¿La regla suprema -y a través de ella, debo añadir, el
sistema completo- existe realmente, esto es, es el sistema una rea-
lidad social o sólo una estructura imaginaria? Esta cuestión, según
Hart, es una cuestión empírica de hecho. Cuando hacemos la aser-
ción de que un sistema jurídico existe en realidad nos estamos refi-
riendo de una forma abreviada e híbrida a un número de hechos
sociales heterogéneos, en especial a la forma en que los tribunales
en la práctica real identifican aquello que cuenta como derecho, y a
la aceptación y conformidad generales con estas identificaciones. 11
Este punto de vista está en perfecta armonía con mis propios
puntos de vista sobre la verificación de las proposiciones acerca de
la existencia de las reglas jurídicas, 12 pero es contrario a las enseñan-
zas de Kelsen. Kelsen sostiene también que la regla suprema de re-
conocimiento (la norma básica) posee validez, pero en esta concep-
ción su validez debe ser postulada o asumida hipotéticamente. Hart
critica correctamente este punto de vista, pero parece no compren-
der que la opinión contraria de Kelsen no es una cuestión de que la
norma básica sea intrascendente, sino la manifestación de otra con-
cepción de «validez» bastante distinta. Que una norma es válida
significa, según Kelsen, que los individuos deben comportarse como
se establece en la norma. Hart llama a esto una «reduplicación in-
necesaria» y afirma que es «confuso» hablar de una regla que esta-
blece una obligación de cumplir las obligaciones establecidas en otra
regla. Sin embargo, el misterio es desvelado tan pronto se compren-
de que la noción de validez con la que Kelsen opera es la idea tra-
dicional de una pretensión «superior» de obediencia, la idea iusna-
turalista transformada en un molde cuasipositivista: la validez supe-
rior no se deriva de ningún principio absoluto, sino que es postula-
da como inherente a cualquier orden jurídico realmente eficaz. 13
En la tercera sección del libro, Hart se ocupa de la relación del
derecho con la moral. Ofrece un análisis de la idea de justicia que
armoniza bien con el ofrecido por mí en mi libro On Law and Jus-
tice. La esencia de la justicia, sostiene, es la igualdad, la pretensión
de que los casos iguales deben ser tratados igualmente. Este princi-
pio presupone un estándar material de evaluación para decidir qué
hace a los casos iguales. En sí misma la idea de justicia es incom-
pleta, una forma vacía que no puede ofrecer ninguna guía determi-
470 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
nada de conducta. 14 Estoy completamente de acuerdo, pero enton~
ces no comprendo por qué Hart se refiere a mi concepción, según la
cual las palabras «justo» e «injusto» carecen de significado cuando
se aplican a una regla jurídica, como una absurdidad. ¿Acaso es
absurdo decir de una forma vacía que carece de significado? Yo
desarrollé con mucho cuidado la distinción entre el principio formal
de igualdad y el estándar material suplementario, y debería ser evi~
dente que mi frase conduce a la misma conclusión que la estableci-
da por Hart según la cual la idea de justicia ho puede suministrar
ninguna guía determinada de conducta.
En el capítulo sobre «Derecho y moral», Hart analiza la preten~
sión iusnaturalista según la cual el derecho debe necesariamente con~
formarse en alguna medida con la moral. Sin denegar que el dere~
cho y la moral están interrelacionados de muchas maneras, Hart
rechaza la idea de una conformidad necesaria. En último término,
es una cuestión de conveniencia en la formación de nuestros concep-
tos. Parece claro, sostiene, que nada se gana, ni teórica ni práctica-
mente, por denegar el nombre de derecho a un sistema injusto o
incluso a uno abominable si el sistema presenta, desde otros puntos
de vista, los rasgos de un orden jurídico. 15
II
Un tema recurrente de gran interés es la distinción realizada por
Hart entre enunciados internos y externos en nuestro lenguaje refe-
rido a las reglas jurídicas. Esta distinción dice relación, aunque no
es idéntica, con la distinción entre el aspecto interno y externo de
una regla jurídica (o de cualquier regla social). La distinción entre
los dos aspectos de una regla no es nueva. Se ha destacado a menu-
do que una regla social es más que una mera regularidad de com-
portamiento observable y que, por esta razón, las reglas jurídicas
no pueden ser identificadas y descritas meramente por métodos con~
ductistas. Yo mismo he notado este punto al decir que una regla
social presupone no solamente una regularidad observable, sino
también que la regla sea sentida como «socialmente obligatoria»
por los seres humanos que la siguen. Esto significa que una persona
no sólo se sentirá espontáneamente motivada («obligada») a cierta
pauta de comportamiento, sino que a la vez esperará que una vio-
H. L. A. HART 471
lación de la regla producirá una protesta de los otros miembros del
grupo.l6
Hart objeta que es una desfiguración representar el aspecto in-
terno como una materia de sentimientos. Tales sentimientos de es~
tar obligado pueden darse, pero no son ni una condición necesaria
ni suficiente para la existencia de reglas «obligatorias».
Lo que es necesario -dice Hart- es que debe haber una actitud
reflexiva crítica hacia ciertas pautas de conducta como un estándar
común, y que esto debe manifestarse en ~rítica (incluso autocrítica),
demandas de conformidad, y en reconocimientos que tal crítica y
tales demandas están justificadas, y todo ello encuentra su expresión
característica en la terminología de 'está obligado', 'debe' y 'tiene
que', 'correcto' e 'incorrecto' . 17
Desde mi punto de vista, sin embargo, soy incapaz de comprender
cómo es posible que una persona pueda tener una actitud como la
descrita -criticándose a sí mismo de infringir la regla, y reconocien~
do que la crítica de los otros miembros del grupo es justificada- y
todavía sentirse libre para actuar como quiera. Creo que la actitud
y reacciones descritas por Hart son las manifestaciones públicas de
sentimientos engendrados en el individuo durante su crecimiento en
el grupo. Hart usa la palabra «aceptación» o, incluso, «aceptación
voluntaria» para representar la interiorización de la regla. En mi
opinión esto es engañoso, puesto que lo decanta demasiado hada la
idea de una decisión deliberada. Puede, en situaciones extraordina-
rias como en las revoluciones, ocurrir que una actitud de lealtad sea
el resultado de una decisión. Pero la mayoría de la gente se sentirá
ligada por las normas sociales del grupo sin ni siquiera ser conscien-
tes de ninguna elección o decisión.
Cuando un grupo social, dice Hart, tiene determinadas reglas
de conducta, este hecho ofrece una oportunidad para muchos tipos de
aserción estrechamente relacionados, aunque diferentes; por ello es
posible referirse a las reglas, bien meramente como un observador
que él mismo no las acepta, bien como un miembro del grupo que
las acepta y las usa como guías de conducta. Los dos tipos de enun-
ciados son llamados, respectivamente, enunciados externos y enun-
ciados internos. 18 Creo que la importancia de esta distinción de-
pende de su capacidad para arrojar nueva luz sobre las controver-
sias en el análisis de los conceptos jurídicos. Por mi parte, deseo
472 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
añadir que el lenguaje interno no tiene naturaleza descriptiva. Su
función no es establecer o describir hechos, no es suministrar infor-
mación de ningún tipo, sino exponer pretensiones, aconsejar, exhor-
tar. Cuando digo «Tomaste mi coche en préstamo. Tienes el deber
de tener buen cuidado de él», mi intención es demandar una con-
ducta determinada del prestatario y justificar esta demanda por re-
ferencia a reglas Gurídicas o morales) relativas al préstamo. No le
informo de las reglas, las aplico. El lenguaje externo, por otra par-
te, tiene naturaleza descriptiva. Es relativo a hechos, a la descrip-
ción y predicción de hechos.
Ante todo Hart está interesado en el lenguaje interno y cree que
la mayoría de las oscuridades y distorsiones subyacentes en los con-
ceptos jurídicos y políticos se desvanecerá si se comprende que es-
tos conceptos suponen de manera esencial una referencia al punto
de vista interno. 19 Manifiesta poco interés en el lenguaje externo.
Cuando ocasionalmente se refiere a él parece considerar a los miem-
bros de minorías disidentes en un grupo como los usuarios de este
lenguaje. Al rechazar las reglas, los disidentes hablan acerca de las
reglas sólo desde el punto de vista de lo que probablemente ocurrirá
si las reglas son violadas. 20 Es para mí sorprendente que Hart no
vea, o de todas formas no mencione, el uso más obvio del lenguaje
externo en boca de un observador que, como tal, ni acepta ni recha-
za las reglas sino que solamente informa sobre ellas: el dogmático
en tanto que su tarea consiste en formular enunciados verdaderos
acerca del derecho actualmente vigente. 21
III
La actitud de Hart -limitada exclusivamente, como está, al uso
práctico-normativo de normas jurídicas en el lenguaje cotidiano-
puede explicarse parcialmente por la correspondiente y bien conoci-
da actitud de la filosofía de Oxford en su aproximación a los pro-
blemas analíticos en general y parcialmente por el hecho de que
Hart mismo ni es un dogmático ni ha sido educado como un jurista
profesional. Mi actitud, por otra parte, claramente reflejada en On
Law and Justice, ha sido dirigir mi análisis hacia los conceptos ju-
rídicos tal y como funcionan en el estudio dogmático del derecho,
que en el continente estamos acostumbrados a denominar ciencia
H. L. A. HART 473
jurídica. Si esta diferencia en la aproximación es comprendida y
recordada una buena parte de la crítica de Hart hacia el realismo
escandinavo,22 y particularmente contra mí, debe ser retirada por
mal dirigida.
La misma conclusión parece garantizada en relación a su discu-
sión de la «validez». Como antes decía, Hart analiza este concepto
tal como es usado internamente o relativo a una regla de reconoci-
miento dada. Un enunciado de validez, desde su punto de vista, es
un enunciado de acuerdo al sistema o bien aplicando una regla del
sistema. No sorprende que Hart no pueda aceptar mi análisis de
«validez» en términos de hechos sociales. Si hubiera prestado un
poco más de atención, habría notado que la cuestión que yo trato
es bastante diferente de la que le ocupa a él. Como claramente mues-
tra el punto de vista con el que el problema es abordado y tratado,
yo me ocupo del enunciado externo referido a la existencia de una
regla o sistema de reglas. Admito que Hart puede ser excusado de
su deficiente comprensión, puesto que la palabra validity para de-
signar la existencia de una regla -tal como ahora comprendo- es
extraña en el uso inglés. Esto muestra lo difícil de la tarea de tradu-
cir. En danés, como en alemán, tenemos dos variedades con la mis-
ma raíz: gylding y greldende. Mientras gylding funciona de la misma
forma que va/id, la expresión greldende ret es usada externamente
para designar el derecho existente, el derecho vigente (the existing
law, the law in force).
Cuando todo ello es tomado en cuenta, virtualmente no hay, tal
y como yo lo veo, desacuerdo entre Hart y yo mismo. Hart está de
acuerdo en que la cuestión de la existencia de una regla o sistema
de reglas es una cuestión empírica que depende de la forma en que
los tribunales identifican en la práctica real aquello que cuenta como
derecho. Es una buena actitud discutir cuestiones sólo con la gente
con la que compartimos los fundamentos. De acuerdo con esta ac-
titud he discutido algunos aspectos de la obra de Hart con la creen-
cia de que, en los fundamentos, la filosofía de Oxford y la escuela
escandinava tienen más en común de lo que Hart ha sido capaz de
ver. Que el aprecio no sea mutuo no es razón para que no deba
expresar mi alta estima por su obra y mi creencia de que estamos
siguiendo el mismo camino.
474 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
NOTAS
l. Esta cuestión es tratada en los capítulos Il, III y IV.
2. Capítulos V, VI y VIL
3. Capítulos VIII y IX.
4. Ross, On Law and Justice (1958), pp. 32, 51, 59, 79.
5. Hart, The concept of Law (1961), p. 79.
6. /bid., pp. 17, 151, 208.
7. Hart (1961), pp. 44, 93, 98, 102, 144.
8. La muy apreciada unidad lógica del orden jurídico es, en mi opinión, más una
ficción o postulado que una realidad. Las múltiples fuentes que de hecho actúan no inte-
gran una jerarquía lógica sino más bien un conjunto de factores en cooperación. Las cos-
tumbres y los precedentes, según Hart, están en el sistema británico subordinados a la
legislación. Creo que Hart, si tratara de comprobar esta aserción, se daría cuenta de
que se ajusta mejor a una confesada y oficial ideología que a los hechos. El derecho
internacional, según Hart, no es un sistema sino un conjunto de reglas. Hart (1961),
pp. 230-231. ¿Por qué se asume acríticamente que el derecho estatal es una unidad
sistemática?
9. Hart, ibid., p. 100. Véase también pp. 68-69.
10. Compárese con Ross, On Law and Justice (1958), p. 70.
11. Hart (1961). !bid., pp. 105, 109, 245.
12. Véase Ross (1958), pp. 34-48. Sobre los malentendidos causados por mi
uso de la palabra «validez» donde Hart usa «existencia», véase Hart (1961), p. 35.
13. He elaborado este punto de vista en una recensión a What is Justice?, de
Hans Kelsen, California Law Review, 45 (1957), p. 564, y en un artículo «Validity
and the Conflict Between Legal Positivism and Natural Law» que será publicado en
la Revista Jurldica de Buenos Aires. [Ross se refiere a un trabajo recogido en este
volumen. Véanse pp. 361-382. (N. del t.)]
14. Hart (1961), p. 155.
15. /bid., p. 205.
16. Ross (1958), p. 14.
17. Hart (1961), p. 56.
18. /bid., pp. 55, 86, 99.
19. /bid., p. 96.
20. /bid., p. 88.
21. Hart parece suponer que el lenguaje usado por los funcionarios, abogados
o personas privadas cuando hablan de materias jurídicas es habitualmente el lengua-
je interno. Esto es una simplificación más bien tosca. Cuando un cliente solicita su
consejo, la información recibida consistirá en enunciados externos que describen el
derecho actualmente vigente y que calculan las posibilidades de un proceso con éxi-
to. Además, un abogado actuando ante un tribunal, especialmente un tribunal de
apelación, puede, aunque sea parcialmente, referirse al derecho como un hecho ob-
servable. Y lo mismo ocurre con los jueces y otros funcionarios en relación a las
opiniones que motivan una decisión.
22. Hart, «Scandinavian Realism», Cambridge Law Journal, 14 (1959), p. 233.
[Véase la traducción de este trabajo de Hart, incluida en este volumen, pp. 456-465.
(N. del t.)]
H. L. A. HART 475
RONALD DWORKIN*
¿REALMENTE NO HAY RESPUESTA CORRECTA
EN LOS CASOS DIFÍCILES?
l. ¿CUÁL ES LA PREGUNTA?
¿Cuándo no existe respuesta correcta para una cuestión jurídi-
ca? Supongamos que el legislativo .ha aprobado una ley estipulando
que «en lo sucesivo los contratos sacrílegos serán inválidos». La
comunidad se encuentra dividida sobre si un contrato firmado en
domingo es, por esta única razón, sacrílego. Se sabe que muy pocos
de los legisladores tuvieron esta cuestión presente cuando votaron,
y que ahora se encuentran divididos por igual, sobre si debe ser
interpretada así. Tom y Tim han firmado un contrato en domingo,
y ahora Tom demanda a Tim para hacer cumplir las condiciones
del contrato, cuya validez Tim impugna. ¿Diremos que el juez tiene
que buscar la respuesta correcta a la cuestión de si el contrato de
Tom es válido, aunque la comunidad esté profundamente dividida
sobre cuál sea esa respuesta? ¿O resulta más realista simplemente
decir que para esa cuestión no existe respuesta correcta?
Ronald Dworkin, «Is there really no right answer in hard cases?», en A Matter
of Principie, Harvard University Press, Cambridge, 1985, pp. 120-145. Versión revi-
sada de «No Right Answer?», en P. M. S. Hacker y J. Raz, eds., Law, Morality
and Society. Essays in Honour oj H. L. A. Hart, Oxford University Press, Oxford,
1977. Traducción castellana de Maribel Narváez Mora. Traducido con permiso de
Oxford University Press.
* El iusfilósofo norteamericano Ronald Dworkin (1931) fue sucesor de la cá-
tedra de Jurisprudence de H. L. A. Hart en Oxford, cátedra que hoy en día compar-
te con sus enseñanzas en la New York University.
La crítica de Dworkin a la filosofía hartiana y a su sofisticada versión del posi-
tivismo jurídico se ha convertido en la más discutida de nuestros días. Su libro Ta-
king Rights Seriously (1977), que reunía varios trabajos publicados en la década de
los setenta, marca un hito en tal sentido. Law's Empire (1986), deja establecido el
último pensamiento del autor. En ambas obras, como en los artículos publicados en
estos años, se insiste en la necesidad de fundamentar la teoría jurídica en una sólida
filosofía moral y política: una reconstrucción liberal de la moralidad, anclada en la
teoría de los derechos. Entre sus múltiples aportaciones vale la pena destacar la re-
flexión sobre el lugar de la aplicación del derecho en la teoría jurídica, con especial
atención a la cuestión de la discrecionalidad judicial. (N. de los eds.)
476 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
Este asunto es central para un gran número de controversias
sobre lo que es derecho. Ha sido debatido bajo muchos títulos, in~
cluyendo el de si los jueces tienen siempre discrecionalidad en los
casos difíciles, y el de si existen en el derecho lo que algunos filóso~
fos del derecho llaman «lagunas». Deseo defender a continuación
un punto de vista impopular -que en las circunstancias precisamen~
te descritas, la cuestión del contrato de Tom bien puede tener una
respuesta correcta- en contra de ciertos argumentos en los que con~
fían sus oponentes de manera consciente o inconsciente. Trataré tam~
bién de mostrar qué sentido tiene la tesis de la «no respuesta correc-
ta», y por qué, en nuestro propio sistema jurídico, las ocasiones en
las que una cuestión jurídica no tiene respuesta correcta tienen que
ser mucho más raras de lo que generalmente se supone. Comenza-
ré, sin embargo, por insistir en una clarificación del tema con el
objeto de eliminar una molesta ambigüedad.
Algunos conceptos jurídicos, como el concepto de contrato vá-
lido, el de responsabilidad civil y el de delito, poseen la siguiente
característica. Si el concepto tiene cabida en una situación concreta,
los jueces tienen el deber, al menos prima facie, de decidir alguna
reclamación jurídica de un modo; pero si no es así, los jueces tienen
entonces el deber, al menos prima facie, de decidir la misma recla-
mación del modo opuesto. Llamaré a tales conceptos, conceptos
«dispositivos». Los juristas, por su manera de hablar y argüir, pa-
recen asumir, acerca de los conceptos dispositivos, lo que podríamos
llamar la «tesis de la bivalencia», esto es: que en cada caso, o bien
la afirmación de que el caso cae bajo un concepto dispositivo, o
bien la afirmación contraria, tiene que ser verdadera, incluso cuan-
do es controvertido cuál de ellas lo es. Los juristas parecen dar por
sentado, por ejemplo, que un intercambio de promesas o bien cons-
tituye, o bien no, un contrato válido. Si lo constituye, entonces los
jueces tienen, al menos prima facie, el deber de hacer cumplir esas
promesas, si así se les solicita dentro de su jurisdicción; pero si no,
los jueces tienen, al menos prima facie, el deber de no hacer tal
cosa, por razones contractuales. Los juristas parecen dar por senta-
do que una determinada persona, o bien es responsable en derecho
por el dañ.o que su acto ha causado, o bien no lo es; si lo es, los
jueces tienen el deber de declararlo responsable, pero si no, tienen
el deber de no hacerlo. Parecen dar por sentado, además, que una
determinada acción de conducta, teniendo en cuenta la intención y
H. L. A. HART 477
las circunstancias, o bien constituye un delito o bien no; si lo es, y
el actor no tiene otra defensa, los jueces (o el jurado) tienen enton-
ces el deber de declararlo culpable; pero si no, los jueces (o el jura-
do) tienen el deber de declararlo inocente.
Si es cierto que un intercambio de promesas o bien constituye o
bien no, un contrato válido, que alguien demandado por dañ.os y
perjuicios o bien es responsable o bien no de esos daños, y que
alguien acusado de un delito o bien es culpable o bien no, entonces,
al menos todos los casos en los que el asunto sea dispositivo, tiene
una respuesta correcta. Puede ser incierto y controvertido si Ricar-
do 111 asesinó a los príncipes. Pero de esa incertidumbre no se se-
guirá que no exista una respuesta correcta para la cuestión jurídica,
así como tampoco parece seguirse de la incertidumbre sobre Ricar-
do, que no exista respuesta correcta sobre la cuestión de si él asesi-
nó a los príncipes. Pero ¿es cierto que un intercambio de promesas
siempre constituye o no un contrato válido, o que alguien siempre
es o no responsable por daños, o culpable o no de un delito?
Ahora, puedo hacer notar la ambigüedad latente en la tesis se-
gún la cual, en algunos casos, una cuestión jurídica, no tiene
respuesta correcta. Podemos distinguir dos versiones de esa tesis.
Ambas versiones niegan que la tesis de la bivalencia valga para im-
portantes conceptos dispositivos. Niegan que un intercambio de pro-
mesas siempre constituya o no un contrato válido (y que un deman-
dado siempre sea responsable de daños o no, y así sucesivamente);
Pero difieren en el carácter del argumento que cada uno realiza. La
primera versión sostiene que el comportamiento lingüístico exterior
de los juristas precisamente descrito es engañ.oso, porque da a en-
tender que no existe espacio lógico entre la proposición según la
cual un contrato es válido y la proposición según la cual no lo es;
esto es así porque no contemplan como posibilidad que ambas pro-
posiciones puedan ser falsas. Sin embargo, en realidad si nos fija-
mos más detenidamente en el tema, encontramos que puede ser fal-
so tanto que un contrato sea válido como que no lo sea, falso tanto
que una persona sea responsable por un hecho como que no, y fal-
so tanto que un hecho particular constituya un delito como que no.
En cada caso, ambas proposiciones pueden ser falsas, porque no
agotan el espacio lógico que ocupan; en cada caso existe una terce-
ra posibilidad independiente, que ocupa el espacio entre las otras
dos. En esta primera versión de la tesis, la pregunta «¿El contrato
478 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
de Tom es válido o inválido?» supone un error como el de la pre-
gunta «¿Tomes un hombre joven o un hombre mayor?». Esta últi-
ma cuestión puede no tener una respuesta correcta porque ignora
una tercera posibilidad, que es que Tom sea un hombre de mediana
edad. Según la primera versión, las cuestiones jurídicas ignoran tam-
bién una tercera posibilidad, por la que un intercambio de prome-
sas puede no constituir un contrato válido, de modo que los jueces
tengan el deber de hacerlo cumplir, ni tampoco un contrato que no
sea válido, con la consecuencia de que los jueces tengan el deber de
no hacerlo cumplir, sino algún otro, que puede llamarse, por ejem-
plo, un contrato «incompleto».
Por su parte, la segunda versión de la tesis de la «no respuesta
correcta» no supone la existencia de ningún espacio lógico, en este
sentido, entre la proposición según la cual un contrato es válido y
la proposición por la que no lo es, ni entre aquella por la que una
persona es responsable y aquella por la que no, ni tampoco entre la
proposición según la cual un hecho es un delito y la proposición
según la cual no lo es. No supone que exista ninguna tercera posi-
bilidad, pero aun así niega que siempre valga una de las dos posibi-
lidades disponibles, porque puede que ninguna de ellas sea cierta. En
esta segunda versión de la tesis, la pregunta «¿El contrato de Tom es
válido o no? es como la pregunta «¿Tom es un hombre de mediana
edad o no?». Puede no existir una respuesta correcta a la última cues-
tión si Tom tiene una· edad que se encuentra en ·el limite entre joven
y de mediana edad, no porque reconozcamos categorías de edad dis-
tintas a las de mediana edad y no de mediana edad, sino porque en
el límite es un error predicar de alguien que es o no de mediana edad.
No quiero dar a entender, mediante esta comparación, que la
segunda versión de la tesis tenga que suponer que los conceptos
de contrato válido, responsabilidad legal o delito sean vagos como
el concepto de mediana edad. Aunque, como hemos visto, algunos
de los argumentos de la segunda versión están basados en afirma-
ciones sobre la vaguedad, otros tienen un carácter diferente como el
que indica la siguiente comparación. Algunos filósofos creen que
no existe una respuesta correcta sobre la cuestión de si Charles fue
valiente, si es el caso que Charles está muerto y durante su vida no
se enfrentó jamás a una ocasión de peligro, no porque «valiente»
sea vago, sino porque el concepto de verdad no nos permite decir
que un hombre fue valiente ni que no lo fue si no podemos tener
H. L. A. HART 479
evidencia en relación a cómo fue.' La segunda versión de la tesis
puede ser defendida, como también veremos, de una manera que
parece más cercana a este argumento que al de la vaguedad.
La diferencia entre la primera y la segunda versión de la tesis de
la «no respuesta correcta» puede ser establecida de modo más for-
mal. Definamos (- p) como la negación lógica de (p), esto es, si (p)
es falsa, entonces (- p) es verdadera, y si (- p) es falsa (p) es ver-
dadera. Representemos la proposición según la cual el contrato de
Tom es válido mediante «p» y la proposición según la cual no lo es,
mediante «no-p». La tesis de la bivalencia supone que la cuestión
sobre el contrato de Tom tiene que tener una respuesta correcta,
incluso si no estamos seguros de cual es, ya que (no-p) es idéntico a
(- p) y, o bien (p) es verdadera o lo es (- p) porque ((p) o (-p)) es
necesariamente verdadera. Ambas versiones de la tesis de la «no
respuesta correcta», coinciden en que esto es un error, pero no es-
tán de acuerdo sobre el tipo de error. La primera versión alega que
(no-p) , no es idéntico a (- p); (no-p) tiene que ser representado
como la proposición (r) que no es la negación lógica de (p). (No
pretendo decir, mediante la elección de «r» en esta representación,
que la primera versión sostenga que (no-p) carece de estructura, sino
tan solo que no es la negación de (p).) Claramente, ((p) o (r)) no es
necesariamente verdadera; no se tiene en cuenta la posibilidad de
(q), que no es ni (p) ni (r) sino alguna otra entre ambas. La segunda
versión, por otra parte, admite que (no-p) es idéntica a (- p); pero
sostiene que en algunos casos ni (p) ni (- p) son verdaderas, esto
es, que en algunos casos no existe bivalencia.
Si cualquier versión de la tesis es correcta, entonces puede haber
muchos litigios de los que resulte incorrecto decir que alguna de las
partes tiene derecho a una decisión, y correcto admitir que el juez
posee discreción para decidir en cualquier sentido. Pero (entre am-
bas versiones) existe esta importante diferencia. Si se mantiene la
primera versión, entonces esta discreción es provista afirmativamen-
te por el derecho, porque el derecho distingue circunstancias en las
que, por ejemplo, los intercambios de promesas caen en una cate-
goría distinta que tiene como una consecuencia la discreción. Por
otra parte, si se mantiene la segunda versión la discreción se sigue,
no por una provisión afirmativa, sino por defecto: desde el momen-
to en que el derecho no establece nada, ni siquiera discreción, el
juez tiene que hacer lo que puede por sí mismo.
480 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
Il. LA PRIMERA VERSIÓN
Fácilmente podemos imaginar un sistema jurídico, en el cual si
alguien sostuviese que siempre existe una respuesta correcta para las
cuestiones de si los jueces tienen el deber de hacer cumplir un inter-
cambio de promesas o el deber de rechazar hacer cumplir el intercam-
bio, estaría cometiendo un error del tipo que supone la primera ver-
sión. Después de todo, incluso conforme a nuestro propio derecho
existen muchas decisiones que el juez no tiene el deber de tomar e~
forma alguna. Se da este caso, por ejemplo, cuando el demandante
solicita una suspensión anticipada para un determinado día y el de-
mandado pide que la solicitud sea denegada. También es así, cuando
el acusado ha sido condenado por un delito para el que la ley estable-
ce una condena de tres a cinco años, y el fiscal pide la condena máxi-
ma, mientras que la defensa la mínima. El concepto de deber provee
un espacio entre la proposición según la cual el juez tiene el deber de
decidir de un modo y la proposición según la que tiene el deber de
decidir del otro; este espacio está ocupado por la proposición de que
no tiene el deber de decidir de ninguna de las dos maneras, sino más
bien la permisión, o como dicen los abogados la «discreción», de de-
cidir de una manera o de la otra.
A ese espacio se le puede sacar provecho fácilmente, introducien-
do una forma de contrato que no sea ni válido ni inválido, del modo
en que normalmente usamos esos términos, sino incompleto. El de-
recho puede establecer, por ejemplo, que si un contrato, de otro
modo inobjetable, es acordado entre dos personas cada una de ellas
de más de veintiún años de edad, el contrato es «válido», y los
jueces tienen el deber de hacerlo cumplir; si cualquiera de las partes
es menor de dieciséis años de edad, el contrato es «inválido», y los
jueces tienen el deber de no hacerlo cumplir; pero si la parte más
joven tiene entre dieciséis y veintiún años de edad el contrato es
«incompleto», y el juez tiene discreción de hacerlo cumplir o no
según si, consideradas todas las cuestiones, cree que lo correcto es
hacerlo. El derecho puede estipular, de modo similar, circunstancias
en las que alguien que ha causado daño no es ni responsable ni
irresponsable por ese daño, sino más bien, podríamos decir, «sus-
ceptible de responsabilidad», o circunstancias en las que un hecho
particular no es ni un delito ni no lo es, sino tal vez «criminoso».
H. L. A. HART 481
En un sistema jurídico como ese, por supuesto sería incorrecto tra-
ducir «el contrato de Tom es válido» como «(p)» y «el contrato de
Tom no es válido» como «(- p)», y por lo tanto incorrecto apelar
a la ley de bivalencia para sostener que una de esas dos proposicio-
nes tiene que ser verdadera.
La primera versión de la tesis de la «no respuesta correcta»,
contranamente a lo que parecen decir los juristas, sostiene que nues-
tro propio sistema jurídico realmente es así; esto es, que existe un
espacio entre un concepto dispositivo y su negación aparente que es
ocupado por un concepto distinto, como el concepto de contrato
incompleto, aunque, como ocurre, no tengamos otro nombre para
ese concepto diferente. Pero ¿qué tipo de argumento es capaz de
dar soporte a esta afirmación? Es una afirmación semántica acerca
del significado de conceptos jurídicos, y sería por lo tanto natural
darle apoyo mediante alguna apelación a la práctica lingüística que
resulta decisiva. Pero ya que los abogados parecen tratar «no'váli-
do» como la negación de «válido», «no responsable» como la nega-
ción de «responsable» y «no ser un delito» como la negación de
«ser un delito», el argumento no puede seguir ese curso natural. No
puede ser como el argumento que sostiene que «hombre mayor» no
es la negación verdadera de «hombre joven». Ese razonamiento pue-
de proceder llamando la atención sobre una práctica lingüística ge-
neral o, más probablemente, recordando simplemente al hablante
que ha cometido un error en la forma en que él, como hablante del
lenguaje, habla normalmente. Ya que el razonamiento jurídico no
puede desarrollarse por esta vía directa, no resulta claro si puede
hacerlo de algún modo.
Sería completamente falaz, por ejemplo, argüir en favor de la
primera versión del modo siguiente:
. Existe un espacio lógico entre la proposición según la cual el juez
tiene el deber de hacer cumplir un contrato y la proposición según la
cual tiene el deber de no hacerlo. Ese espacio está ocupado por la pro-
posición de que tiene discreción para hacerlo cumplir o no. Puesto que
es una consecuencia de la proposición según la cual el contrato es vá-
lido, que el juez tenga el deber de hacerlo cumplir, y una consecuencia
de la proposición según la cual el contrato no es válido, que tenga la
obligación de no hacerlo cumplir, tiene por lo tanto que existir un
espacio paral~lo entre esas dos proposiciones sobre el contrato, que
queda d1sporuble para la proposición de que el contrato es incompleto.
31. - CASANOV AS
482 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
Ese sería un argumento falaz porque del hecho de que un con-
cepto de deber tenga tres valores, en este sentido, no se sigue que el
concepto usado para definir las ocasiones de deber tenga que tener
también tres valores. En el tenis, por ejemplo, los jueces tienen el
deber de declarar una falta si un servicio cae completamente fuera
de la pista de servicio, y el deber de no declarar falta si no es así.
Existe un espacio entre la proposición según la cual el juez tiene el
deber de declarar una falta y aquella según la cual tiene el deber de
no hacerlo, pero no se sigue que exista un espacio entre las propo-
siciones que dicen que el servicio cayó completamente fuera de la
pista de servicio y que no fue así. Los conceptos dispositivos son
usados para describir las ocasiones de deber oficial, pero no se si-
gue que esos conceptos tengan que tener la misma estructura que el
concepto de deber.
Sin embargo, alguien que desease defender la primera versión
de la tesis objetará correctamente esta analogía. Con acierto dirá
que el concepto de contrato válido no describe simplemente las cir-
cunstancias factual es bajo las que, en caso de tener lugar, los jueces
poseen cierto deber. Podemos imaginar fácilmente que las reglas
del tenis son cambiadas de modo que, por ejemplo, el juez tuviese
el deber de declarar una falta si la pelota va a parar a la línea de
pista de servicio. Pero no podemos imaginar un cambio en las nor-
mas jurídicas tal, que los jueces ya no tuviesen, al menos prima
jade, el deber de_ hacer cumplir un contrato válido; en cualquier
caso, si un cambio así fuese realizado, tendríamos que decir con
certeza que el concepto de validez habría cambiado radicalmente.
Por ello usamos ese concepto (y los conceptos de responsabilidad
por daños y delito) no simplemente para narrar, de una manera
neutral, que algunos eventos, comparables al de la caída de la pelo-
ta en una determinada área, han ocurrido, sino como un argumen-
to en sí mismo en favor de que ciertas consecuencias jurídicas, in-
cluyendo deberes oficiales, se siguen de estos hechos.
Pero aunque esto es ciertamente correcto, no está claro qué con-
clusiones útiles es capaz de aportar un defensor de la primera ver-
sión. Supongamos que tomase el último punto y dijese, no simple-
mente que los enunciados sobre contratos siempre proveen razones
en favor de las pretensiones sobre los deberes oficiales, sino que
tales enunciados son indistinguibles de los enunciados sobre el de-
ber. Podría decir, por ejemplo, que significa lo mismo decir que un
H. L. A. HART 483
contrato es válido que decir que un juez tiene el deber de hacer
cumplir las estipulaciones que lo componen, y lo mismo decir que
es inválido que decir que tiene el deber de no hacer cumplir esas
estipulaciones. Si se establecen estas equivalencias de significado,
entonces se sigue de manera directa la primera versión de la tesis.
Puesto que existe un espacio entre las dos proposiciones sobre el
deber judicial, y ya que las dos proposiciones sobre los contratos
significan lo mismo que las proposiciones sobre deber judicial, tiene
que haber también un espacio entre las dos últimas.
Este argumento sería impecable si la teoría semántica en la que
está basado, aquella según la cual las proposiciones jurídicas son
equivalentes en significado a las proposiciones sobre los deberes ofi-
ciales, fuese sólida. Pero esa teoría no lo es. Tienen que existir al-
gunas diferencias de significado entre la proposición conforme a la
cual un contrato es válido y la proposición según la cual los jueces
tienen el deber de hacer cumplir las promesas que componen el con-
trato, porque el primer enunciado es tomado ordinariamente como
proveyendo un argumento en favor del segundo, no simplemente
como una mera repetición de éste. Si existe una conexión conceptual
y no simplemente contingente entre los conceptos dispositivos y los
derechos y deberes jurídicos, también existe una conexión concep-
tual y no meramente contingente entre tales conceptos y los tipos de
eventos que narran. Si un abogado dice que su cliente tiene el dere-
cho de ganar un juicio porque el contrato sobre el que pleitea es
válido, o porque es inválido, muestra su disponibilidad para reali-
zar cierto tipo de argumentos antes que otros, para indicar hechos
relacionados con la oferta, aceptación, capacidad, ilegalidad o error
antes que otro tipo de hechos, en apoyo de la petición de su cliente.
La teoría semántica que simplemente traduce enunciados sobre con-
tratos, en enunciados sobre deberes oficiales, oscurece por esta ra-
zón el interesante y distintivo papel de los conceptos dispositivos en
el argumento jurídico. Estos conceptos tienden una clase especial de
puente entre algunos tipos de eventos y las pretensiones finales so-
bre derechos y obligaciones que se establecen en caso de demostrar-
se que esos eventos han tenido lugar. Ambos designan pruebas en
favor de las pretensiones finales e insisten en que si no se encuentra
la prueba designada, entonces, no sólo la negación del primero, sino la
pretensión final opuesta, se establece en su lugar.
La necesidad de conceptos que tengan esta función en el argu-
484 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
mento jurídico aparece porque los conceptos de derecho y deber en
los que se articulan las pretensiones finales, están estructurados, esto
es, porque existe un espacio entre las pretensiones finales opuestas.
Los conceptos dispositivos son capaces de cumplir esta función, pre-
cisamente porque la primera versión de la tesis de la «no respuesta
correcta» es falsa; si hubiese un espacio entre las proposiciones de
que un contrato es válido y la de que no lo es, ese concepto no
podría cerrar el espacio proveído por los conceptos de derecho y
deber.
En esta explicación del tema, la analogía correcta no es entre
los conceptos jurídicos dispositivos y los acontecimientos fácticos
en un juego, como una pelota yendo a parar dentro o fuera de un
área física. La analogía correcta es entre estos conceptos y los con-
ceptos dispositivos que cumplen la misma función en un juego. El
concepto en el tenis, de un servicio estando «dentro» o «fuera» tout
court, antes que dentro o fuera de un área física, es un concepto
dispositivo del tenis. Los acontecimientos que convierten un servi-
cio en «dentro» pueden cambiar, en límites, como cuando las reglas
cambian en que un servicio en la línea es «fuera», pero el concepto
dispositivo, sin embargo, tiene la función de conectar a cualquiera
que sea el hecho que constituya un servicio «dentro», con los debe-
res oficiales, de tal modo que cierre el espacio dejado abierto por la
estructura de las pretensiones de deber.
Cualquiera que defienda la primera versión de la tesis de la <<no
respuesta correcta» objetará, por supuesto, mi descripción de la fun-
ción de los conceptos dispositivos. Dirá que la función de esos con-
ceptos es hacer valer, antes que suprimir, la estructura de las
pretensiones de derechos y obligaciones. Pero no puede ganar esta
discusión conmigo por anticipado; si cree que la manera en que los
abogados usan el concepto justifica su descripción de tal función
antes que la mía, tiene que ofrecer pruebas afirmativas extraídas de
la práctica de la abogacía. Yo puedo señalar el hecho de que los
abogados tratan la declaración de que un contrato no es válido como
la negación de la declaración de que lo es, la declaración de que
alguien no es responsable, como la negación de que lo es, y así
sucesivamente. También puedo mostrar que los abogados no usan
palabras del tipo que indica su descripción, como serían contrato
«incompleto» o «susceptible de responsabilidad» o «criminoso» ..Es-
tos son argumentos poderosos a mi favor y en contra de su explica-
H. L. A. HART 485
ción, y a pesar de no ser concluyentes, no veo que puedan dar nin-
gún otro argumento en su propio beneficio.
Un argumento (que he oído de formas diferentes), a lo sumo
deja el tema como estaba. El razonamiento es el siguiente:
Un enunciado jurídico ordinario como 'El contrato de Tom es
válido', es sólo una forma abreviada de un enunciado más largo Y
mejor estructurado, a saber: 'El derecho establece que el contrato de
Tom es válido'. De modo similar, 'El contrato de Tom no es válido',
es tan sólo una forma breve del enunciado 'El derecho establece que
el contrato de Tom no es válido'. Pero evidentemente los dos enun-
ciados más extensos pueden ser falsos. El derecho puede simplemen-
te permanecer en silencio, esto es, no proveer nada al respecto, en
sentido alguno. En este caso, puesto que los dos enunciados más
breves tienen el mismo significado que los extensos, los breves son
también ambos falsos, lo cual es exactamente lo que la primera ver-
sión de la tesis de la <<no respuesta correcta» establece.
Pero tenemos que preguntarnos si lo que se quiere decir median-
te la proposición: «El contrato de Tom es válido», tiene el mismo
significado que «El derecho establece que el contrato de Tom es
válido». Puede quererse decir que este último es un modo redundan-
te de decir el primero, tal como «legalmente, el contrato de Tomes
válido» puede verse como un modo redundante de decir «El contra-
to de Tom es válido». Pero en ese caso no ha sido dada ninguna
razón para suponer que «El derecho establece que el contrato de
Tom es válido» y «El derecho establece que el contrato de Tom es
inválido» puedan ser ambas falsas. No resulta evidente que «Legal-
mente el contrato de Tom es válido» y «Legalmente el contrato de
Tomes inválido» puedan ser ambas falsas. Esto es lo que la prime-
ra versión tiene que mostrar y no presuponer. Si alguien tiene por
evidente que «El derecho establece que el contrato es válido» y «El
derecho establece que el contrato es inválido» pueden ser ambas
falsas, es porque personifica «el derecho»; esto es, le hace ser como
una persona que puede establecer (p) o (- p) o ninguna. Pero el
derecho no es una persona.
Tal vez, sin embargo, la propuesta esté basada, no en esa redun-
dancia, sino en una semántica más ambiciosa, que sostiene que las
proposiciones ordinarias del derecho tienen el mismo significado que
las proposiciones sobre lo que alguna persona o institución ha di-
486 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
cho. «El derecho establece que el contrato de Tomes válido», pue-
de leerse, según esta comprensión, como «Las autoridades han de-
cretado alguna norma, según la cual, los contratos como el de Tom
tienen que hacerse cumplir», o algo similar. Ciertamente puede ser
falso que las autoridades apropiadas hayan decretado esa norma u
otra con la exigencia opuesta. Pero difícilmente es evidente que «El
contrato de Tom no es válido» significa lo mismo que «Las autori-
dades han promulgado alguna norma según la cual el contrato de
Tom no es válido» (o que «Tom no es culpable de un delito» signi-
fica lo mismo que «las autoridades han promulgado alguna norma
por la cual lo que hizo Tom no es un delito»). Por el contrario ,
esto parece incorrecto. Precisamente un argumento fuerte contra esto
es el hecho de que «El contrato de Tom no es válido» parece ser la
negación de «El contrato de Tom es válido» (y «Tom no es culpa-
ble de un delito» la negación de «Tom es culpable de un delito»).
Así, el argumento bajo consideración (tanto en esta segunda inter-
pretación como en la primera), no es un argumento en favor de la
primera versión de la tesis de la «no respuesta correcta», sino más
bien presupone esa tesis.
Mencionaré un argumento aparente más, que puede recomendar
el defensor de la primera versión, al cual podemos denominar el
argumento del realismo. Puede decir que mi descripción de la fun-
ción de los conceptos dispositivos tiene que ser incorrecta, porque
si fuese correcta, la práctica jurídica sería en el sentido siguiente,
enormemente no realista: si nos fijamos en las pruebas efectivas
que el derecho establece en favor de las afirmaciones sobre la vali-
dez de los contratos, vemos que de hecho, en ocasiones no existe
respuesta correcta a la pregunta de si han sido satisfechas esas prue-
bas en un caso particular. Ya que puede no haber respuesta correc-
ta para la pregunta de si un acuerdo es, por ejemplo, sacrílego o
no, puede no haber respuesta correcta para la pregunta de si el con-
trato de T o m es válido o inválido si los abogados piensan que existe
un respuesta correcta o no. Este tipo de indeterminación tiene lugar
con tal frecuencia que no sería realista, sino perverso en los aboga-
dos, insistir en que aun así, no hay un espacio lógico entre los con-
ceptos de contrato válido e inválido. La frecuencia de tales casos
ofrece un poderoso motivo en favor de ajustar la semántica jurídica
para adaptarse al caso y por lo tanto tenemos que esperar que los
abogados hayan realizado tal ajuste. Puede que de hecho no hayan
H. L. A. HART 487
adoptado diferentes nombres para cada una de las terceras catego-
rías que se han visto forzados a reconocer -tal vez lamentan la
existencia de las terceras categorías y quieren mantenerlas en secre-
to para el público en general-, pero a pesar de ello tienen que
reconocer tales casos como diferentes de los demás. Así pues, si
atendemos muy cuidadosamente a los matices de sus argumentos,
podemos esperar ver los rasgos de un concepto carente de nombre,
pero de hecho en uso.
Expongo el argumento del realismo porque creo que ha sido
influyente. Sin embargo, tenemos que percatarnos de que no es un
argumento independiente en favor de la primera versión de la tesis
de la «no respuesta correcta»; por el contrario, asume que ya ha
sido deducida la segunda versión de la tesis. El sentido común que
se supone poseen los abogados es el necesario para aceptar la segun-
da versión de la tesis y adaptar por tanto su semántica a la verdad
de esa tesis. Por ello tenemos que ignorar sin problemas el argumen-
to del realismo y volver a la segunda versión de la tesis de la «no
respuesta correcta». Si la segunda versión no se sostiene el argumen-
to queda colapsado; si por el contrario tiene éxito, el argumento del
realismo no tiene interés filosófico independiente.
Jll. LA SEGUNDA VERSIÓN
Consideraré tres argumentos que pueden ser ideados en apoyo
de la segunda versión de la tesis de la «no respuesta correcta». El
primero presupone que la inevitable vaguedad o textura abierta del
lenguaje jurídico en ocasiones hace imposible decir que una propo-
sición jurídica particular sea verdadera o falsa. El segundo presupo-
ne que las proposiciones jurídicas, como la proposición según la
cual el contrato de Tom es válido, tienen una estructura oculta,
aclarada por el positivismo jurídico, que explica cómo puede ser
cierto que el contrato de Tom ni sea válido ni no lo sea. El tercero
señala el hecho de que, en ocasiones, como ocurre en nuestro ejem- -
plo, una proposición jurídica es impugnada de modo tal que ningu-
na de las partes tiene esperanza alguna en probar que la otra está
equivocada; este argumento presupone que las proposiciones jurídi-
cas que son intrínsecamente controvertidas no pueden ser ni verda-
deras ni falsas.
488 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
l. El argumento de la vaguedad
Resulta una idea muy popular entre los juristas creer que la va-
guedad del lenguaje que usan garantiza inevitablemente que no haya
respuesta correcta para ciertas cuestiones jurídicas. Pero la popula-
ridad de esta idea está basada en el error de la distinción entre el
hecho y las consecuencias de la vaguedad en el lenguaje jurídico
canónico.
Considérese el argumento que ya que la palabra «sacrílego» es
vaga, no puede haber respuesta correcta para la cuestión de si el
contrato de Tom es válido. Querría insistir en que el argumento
contiene un error hasta ahora poco importante. Confunde el caso
en el que el legislativo usa un término vago, como «mediana edad»
o «rojo»·, con el caso distinto en el que establece un concepto que
admite concepciones diferentes. Sin embargo, aquí no insistiré en
esta distinción, porque alguien que la aceptase sólo podría añadir
que en cualquier caso lo dicho por el legislativo no provee una res-
puesta particular sobre la cuestión del contrato de Tom, bien por-
que ha usado un término vago, o bien, si estoy en lo cierto, por la
razón de que ha usado un concepto que admite diversas concepcio-
nes. Por ello, en este artículo asumiré que «sacrílego» es vago, y
que, por lo tanto, la ley en cuestión es vaga en la misma medida
en que lo sería una ley que estableciese que son inválidos los contra-
tos firmados por personas de mediana edad.
En cualquier caso, el argumento de la vaguedad comete un nue-
vo error. Se asume que si el legislativo promulga una ley, el efecto
de esa ley en el derecho queda fijado tan sólo por el significado
abstracto de las palabras que se han usado; así, si esas palabras son
vagas, tiene que seguirse que el impacto de esa ley en el derecho
tiene que quedar en algún sentido indeterminado. Pero esta asun-
ción es completamente errónea, ya que una prueba de los abogados
para fijar las consecuencias de una ley en el derecho puede incluir
cánones de interpretación o construcción legislativa que determinan
qué fuerza tiene que entenderse que posee una palabra vaga en una
ocasión particular, o como mínimo hace depender su fuerza de otras
cuestiones que en principio tienen una respuesta correcta. Estas prue-
bas pueden referirse a cuestiones de intención u otros hechos psico-
lógicos. Queda abierto para el abogado argumentar, por ejemplo,
H. L. A. HART 489
que la extensión de «sacrílego», en esta ocasión de su uso, tiene que
referirse a los casos que al menos una mayoría de aquellos que vo-
taron a favor de la ley tuvieron presente, o hubiesen deseado abar-
car si se les hubiese presentado. Pero la prueba puede no atenerse a
hechos psicológicos. Queda abierto para el abogado argumentar,
como he hecho yo mismo, 2 que el impacto de la ley en el derecho se
determina preguntando qué interpretación, de las diferentes admiti-
das por el significado abstracto del término, se adecua mejor al con-
junto de principios y directrices políticas que ofrece la mejor justi-
ficación política para la ley en el momento en que fue promulgada.
O le queda abierto argumentar con la posición mucho más conser-
vadora conforme a la cual si una ley utiliza un lenguaje vago tiene
que entenderse que ha cambiado el statu quo ante jurídico sólo en
la medida justificada por el núcleo de significado indiscutible del
lenguaje empleado.
Esta última sugerencia resulta interesante, no porque la recomen-
dación de proteger el statu quo sea popular o atractiva, sino porque
muestra dramáticamente que la vaguedad en el lenguaje jurídico ca-
nónico no garantiza la indeterminación de las proposiciones jurídi-
cas. Aun así, la sugerencia queda abierta a una objeción aparente.
Supongamos que la expreso de este modo: (A) si la proposición por
la que un contrato particular es sacrílego no es verdadera, entonces
el derecho tiene que considerarla falsa, así, que todas las proposi-
ciones jurídicas son-verdaderas, sería verdadero, -si lo dicho fuese
falso. Puede objetarse que, del mismo modo en que puede estar
indeterminado si un contrato es o no sacrílego, también puede es-
tar indeterminado si la proposición de que es sacn1ego es verdadera.
Después de todo, alguien que busque aplicar en la práctica (A) pue-
de encontrarse verdaderamente perplejo si (A) le exige tratar un con-
trato particular como sacrílego o como no sacrílego. Supongamos
que todos los contratos se encuentran ordenados en un espectro que
va de aquellos que son claramente sacrílegos a aquellos que clara-
mente no lo son. En uno de los extremos habrá un grupo de los que
la proposición «Este contrato es sacrílego» será verdadera, y otro
grupo, más o menos en el centro, de los que la proposición no será
ni verdadera ni falsa. Pero aun así hay todavía otros (aproximada-
mente el otro tercio) de los que no resulte claro si la proposición es
verdadera o ni verdadera ni falsa. Así que las instrucciones como
(A) no pueden eliminar la indeterminación aunque pueden reducirla.
490 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
De esta objeción se extraen consecuencias interesantes, pero no
consiguen refutar con éxito mi actual propósito. Déjeseme recapitu-
lar mi razonamiento con la persona (V) quien sostiene que la vague-
dad en el lenguaje jurídico necesariamente produce indeterminación
en las proposiciones jurídicas. V, que sigue la segunda versión de la
tesis de la «no respuesta correcta» argumenta que si «F» es un tér-
mino vago, entonces habrá oraciones de la forma «X es F» que se-
rán verdaderas, otras que serán falsas, y otras que no serán ni ver-
daderas ni falsas. (Esto es distinto a la afirmación que haría alguien
defendiendo la primera versión de la tesis, de que en algunos casos
«X es F» y «X no es F» son ambas falsas.) Mi réplica es (en esta
parte del argumento) que si es así, entonces la indeterminación no
resultará si se adopta un principio en la legislación que requiere que
si «X es F» no es verdadera, tiene que ser tratado como falso. Aho-
ra el objetor actual (R) contesta que aunque esto puede reducir la
indeterminación no la elimina; R asciende un nivel de lenguaje para
afirmar que si «F» es vago, entonces habrá casos en los que «'x es
F es verdadero» tampoco será ni verdadero ni falso. Si intento re-
futar la postura de R mediante una corrección de mi principio de
legislación recomendado diciendo que si «'x es F es verdadero» no
es verdadero, entonces tiene que tratarse como falso, no he conse-
guido nada. R entonces puede trasladarse todavía a un nivel supe-
rior del lenguaje y yo quedaré siempre atrapado.
¿Pero está justificado el movimiento inicial de R?, ¿es posible
que «'x es F es verdadero» no sea ni verdadero ni falso. No, si
volvemos al esquema original de V, de tres valores de verdad ex-
haustivos -verdadero, falso y ni verdadero ni falso. Si «X es F» es
verdadero, entonces «'x es F es verdadero» es verdadero; pero si
«X es F» es falso o ni verdadero ni falso, entonces «'x es P es
verdadero» es falso. En ninguno de los tres casos posibles «'x es P
es verdadero» tiene como valor de verdad la tercera categoría de ni
verdadero ni falso. Así, R parece ser la víctima de la formulación
de V de su propio argumento. El argumento de V supone que las
proposiciones jurídicas son indeterminadas sólo cuando alguna pro-
posición de la forma «X es F» es indeterminada a consecuencia de
la vaguedad de F, pero supone también que «X es F» no es verda-
dera, cuando esté indeterminado si F es verdadera. 3
Así pues, la objeción que venimos discutiendo tiene que ser de-
jada de lado. No existe razón para asumir que no puede encontrar-
H. L. A. HART 491
se una teoría general de la legislación, que ofrezca respuesta a la
cuestión de qué ocurre con el derecho cuando alguna institución ha
usado lenguaje vago. Aun así, puede decirse que hoy por hoy no
contamos con una teoría de la legislación en este sentido, de uso
generalizado. Si nos fijamos en las decisiones de los tribunales que
han supuesto la interpretación de leyes que contenían términos va-
gos, encontramos que los tribunales o bien no están de acuerdo so-
bre las técnicas de construcción legislativa o bien están de acuerdo
tan sólo sobre cánones que utilizan críticamente términos como «in-
tención» y «propósito», los cuales resultan ser tan vagos como «sa-
crílego». ¿Qué tenemos que decir sobre esto? Incluso si tratamos
las afirmaciones de los tribunales como afirmaciones jurídicas canó-
nicas, como leyes, nos queda abierta la cuestión de cómo se ve afec-
tado el derecho por la utilización de términos vagos por parte de los
tribunales, en tales enunciados canónicos.
Supongamos que formulamos la cuestión del contrato de Tom,
para el que se supone que no hay respuesta correcta de este modo.
Considerando que el legislativo ha aprobado una ley que establece
que los contratos «sacrílegos» son nulos, considerando aquello que
podemos suponer que los legisladores que la aprobaron tuvieron
presente al respecto, considerando aquellas que podemos suponer
son las actitudes generales del público con respecto al Sabbath, y
considerando todas las demás cuestiones que supongamos relevan-
tes, ¿es el contrato de Tom válido, de modo que posea título para
hacer cumplir el intercambio de promesas? ¿O por el contrario es
inválido y Tim posee título para que no se haga cumplir el intercam-
bio de promesas? La vaguedad del término «sacrílego» y la vague-
dad inherente a cualquier descripción de lo que los legisladores pu-
dieron pensar al respecto, o de las propias actitudes del público,
son hechos que nuestra cuestión, en versión expandida, nos invita a
tener en cuenta. No significan que nuestra cuestión carezca de res-
puesta correcta. Si ahora alguien señala que los enunciados que los
jueces realizan sobre la realización de las leyes mismas contienen
términos vagos, simplemente añade un nuevo hecho. Si estamos de
acuerdo en que ese nuevo hecho es relevante para nuestra cuestión,
como resulta serlo, entonces tenemos que añadir a nuestra lista de
consideraciones, que los jueces han realizado tales enunciados. Nada
ha sido dicho, todavía, en relación a la vaguedad del término «sacríle-
go», para hacemos dudar de que nuestra cuestión tiene una respuesta.
492 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
Enfatizo esta reserva, porque creo que la idea popular, según la
cual algunas cuestiones jurídicas no tienen respuesta correcta por-
que el lenguaje jurídico en ocasiones es vago, al fin y al cabo no
depende de ningún argumento de vaguedad, sino de otro argumen-
to, que describiré después, según el cual puede que no haya respues-
ta correcta para una cuestión jurídica cuando los juristas razonables
no están de acuerdo sobre cuál es esa respuesta. El concepto de
contrato válido no es vago como el concepto de mediana edad, y no
se sigue del hecho de que parte del lenguaje jurídico que se refiere
a la validez del contrato sea vago que lo sea también la cuestión de
si, considerando ese lenguaje, el contrato es válido. Ese hecho, sin
embargo, hace más probable que los juristas no estén de acuerdo
sobre la validez del contrato, que si la ley no contuviese términos
vagos, no porque el significado de los términos sea decisivo para las
cuestiones de validez, sino porque los juristas no están de acuerdo
sobre las técnicas de interpretación y construcción de uso correcto
para contestar tales preguntas.
2. El argumento del positivismo4
El positivismo jurídico tiene muchas formas diferentes, pero to-
das ellas tienen en común la idea según la cual el derecho existe tan
sólo en virtud de ciertos actos o decisiones de los hombres. Eh al-
gunas formas de positivismo este acto es la orden de una persona o
grupo con poder político efectivo; en otras formas puede haber un
acto tan pasivo como la aceptación general y casual de una regla
consuetudinaria; pero en cada una de ellas, algún conjunto de actos
está definido como necesario y suficiente. Podemos, por lo tanto,
formular la estructura del positivismo, como un tipo de teoría jurí-
dica, del modo siguiente. Si <<p» representa una proposición jurídi-
ca y «L(p)» expresa el hecho de que alguna persona o algún grupo
ha actuado de un modo que (p) se convierta en verdadera, entonces
el positivismo sostiene que (p) no puede ser verdadera, a menos que
L(p) sea verdadera.
Por esta razón, puede parecer que el positivismo, en cualquiera
de sus diferentes formas, ofrece un argumento en favor de la segun-
da versión de la tesis de la «no respuesta correcta». Supongamos
que (p) no puede ser verdadera a menos que L(p) lo sea, y que
H. L. A. HART 493
(-p) no puede ser verdadera a menos que L(- p) lo sea. Para cual-
qmer valor admisible de «L», en algunos casos tanto L(p) como
L(- P) son falsos. Si «L» expresa el hecho de que el soberano ha
promulgado una orden particular, por ejemplo, puede ser falso que
haya orden~do ese acto, y también falso que haya ordenado que ese
acto no tuviese lugar, esto es, que haya prohibido ese acto. Pero si
L(p) YL(- p) son ambos falsos, entonces ni (p) ni (- p) pueden ser
verdaderos, que es lo que sostiene la segunda versión de la tesis de
«la no respuesta correcta».
Por supuesto, el hecho de que el positivismo jurídico apoye la
segunda versión de la tesis de la «no respuesta correcta», no contaría
como prueba completa de la segunda versión sin una demostración
independiente de que el positivismo jurídico es correcto. Con todo ya
que el positivismo en una u otra de sus formas es una teoría jurídica
~~Y p~pular, la aparente conexión entre esa teoría y la segunda ver-
~Io~, SI pued~ s~r soste~da, otorgaría un importante apoyo a esta
ultima Y explicarm tambien la gran popularidad de la tesis de la «no
respu~sta correcta». Sin embargo, puede mostrarse de manera rápida
que mnguna de las formas familiares del positivismo apoya la segun-
da versión, Y que la única forma que puede hacerlo le daría apoyo
sólo en un grado muy limitado.
Podemos distinguir los tipos de positivismo no tan sólo median-
te la distinción de los diferentes valores dados a «L» en la estructu-
ra general que he descrito, sino. también mediante la distinción de
las ~~l~ciones di~er~ntes que se supone existen entre (p) y L(p). El
positlvis~o sem.antico establece que (p) es idéntico en significado a
Ll.p). asi, por ejemplo, «el contrato de Tom es válido» significa lo
mismo. que «un soberano ha ordenado que los contratos como el de
Tom tienen que hacerse cumplir» o algo similar. Evidentemente
el positivismo semántico no puede ofrecer un argumento en favo;
de la segunda versión de la tesis de la «no respuesta correcta». La
segunda versión, admite que «el contrato de Tom no es válido» es
1~ negación lógica de «el contrato de Tom es válido»· admite que
si la última proposición es representada como <<p», la ~rimera tiene
~u~ ser repr:se~tada como «- p». Si una forma particular del posi-
tlVlsmo semantlco ofrece un valor de «L» tal que L(p) y L(- p) no
puedan ser ambos falsos, entonces el argumento en favor de la se-
gun.d~ .versión de la tesis precisamente descrito, para esta forma de
positiVIsmo, no consigue llegar al final. Pero si ofrece algún valor
494 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
para «L» tal que L(p) y L(- p) puedan ser ambos falsos (como
hace la forma imperativista del positivismo semántico), entonces se
contradice a sí mismo, porque, ya que (p) Y (- p) no pueden ser
ambas falsas, no puede ser al caso que (p) signifique lo mismo que
L(p) y (- p) signifique lo mismo que L(- p). Por lo tanto el positi-
vismo semántico tiene que negar que «el contrato de Tom no es
válido» sea la negación de «el contrato de Tom es válido»; por su-
puesto, tiene derecho a negar esto, sólo si ya ha sido demostrado
que el comportamiento externo de los abogados es erróneo, en el
modo en que la primera versión de la tesis pretende.
Existen, sin embargo, formas de positivismo que no sostienen
que la relación entre (p) y L(p) sea de identidad de significado. Al-
gunas formas de positivismo sólo sostienen la relación de implica-
ción lógica mutua, de ahí que sea lógicamente necesario, por ejem-
plo, que el contrato de Tom sea válido si un soberano ha ordenado
que los contratos como el suyo tienen que hacerse cumplir, y vice-
versa. Otros sólo sostienen la aun más débil relación de equivalen-
cia veritativo-funcional así, cuando quiera que el contrato de Tom
sea válido; será verdadero también que algún soberano ha ordena-
do a los jueces hacer cumplir los contratos como el suyo, y viceversa.
Sin embargo, es fácil mostrar que ni el positivismo que sostiene
la implicación mutua ni el positivismo de la equivalencia veritativo-
funcional pueden dar apoyo a la segunda versión de la tesis de la
«no respuesta correcta». Realizaré mi argumentación para esta últi-
ma forma de positivismo más débil; obviamente, el mismo argumen-
to vale para la forma más fuerte. Si (p) es equivalente veritativo-fun-
cionalmente a L(p), entonces (p) es falsa, y no simplemente no ver-
dadera cuando L(p) es falsa. Por lo tanto, cuando L(p) es falsa,
( -p), que es la negación lógica de (p), tiene que ser verdadera. Ya
que L(p) tiene que ser, o bien verdadera o bien falsa, entonces o
bien (p) o bien (- p) tiene que ser verdadera, que es lo que niega la
segunda versión.
El argumento del positivismo que acabo de describir en esta sec-
ción es erróneo, porque se centra en la supuesta distinción entre la
negación interna de L(p), que es L(- p), y la negación externa de
L(p), que es -L(p). Si (p) es equivalente veritativo-funcionalmente
a L(p), entonces parece seguirse naturalmente que (- p) es veritativo-
funcionalmente equivalente a L(- p). Esto parece dejar a -L(p)
equivalente a nada, de ahí que parezca verosímil que ni (p) ni (- p)
H. L. A. HART 495
sean.. verdaderas cuando -L(p) es verdadera. Pero así no se tiene en
cuenta el hecho de que si L(p) es en efecto equivalente a (p) y L(- p)
es equivalente a (- p), entonces se sigue de la primera equivalencia
que -L(p) es equivalente a (- p) y por lo tanto que L(-p) y -L(p),
siendo equivalentes a lo mismo, son equivalentes entre sí. Si el po-
sitivismo veritativo-funcional admite que la primera versión de la
tesis de la «no respuesta correcta» es falsa, ofrece un argumento en
contra y no a favor de la segunda versión.
Esto posee la siguiente interesante consecuencia. Se ha asumido
siempre que los valores que las formas tradicionales de positivismo·
asignan a «L» usan los significados ordinarios de los términos que
emplean; que, por ejemplo, la teoría imperativista usa el significado
ordinario de «orden». Pero a menos que el positivismo sostenga la
primera versión de la tesis de la «no respuesta correcta», esto no
puede ser así. En el significado ordinario de «orden», la proposi-
ción según la cual alguien ha ordenado que un contrato no se haga
cumplir, no es equivalente a la proposición según la cual no ha or-
denado que el contrato se haga cumplir. Pero si se mantiene que «el
contrato de Tomes válido» es veritativo-funcionalmente equivalen-
te a «los legisladores han ordenado que tales contratos se hagan
cumplir» y que «el contrato de Tom no es válido» es la negación
lógica de «el contrato de Tomes válido», entonces se sigue que «los
legisladores han ordenado que el contrato no se haga cumplir» es
equivalente a «los legisladores no han ordenado que el contrato se
haga cumplir».
En cualquier caso, ninguna forma de positivismo que estipule
una equivalencia veritativo-funcional o una implicación mutua en-
tre una proposición jurídica y alguna proposición sobre los actos de
los legisladores puede dar apoyo a la segunda versión de la tesis
de la «no respuesta correcta». Si el argumento del positivismo pre-
tende ser efectivo, tiene que encontrarse alguna forma de positivis-
mo que realice la conexión entre esas proposiciones, de modo tal
que una proposición jurídica sea verdadera, si y sólo si, una propo-
sición sobre los actos de los legisladores es verdadera, pero no sea
falsa cuando esa proposición sobre el acto de los legisladores
sea falsa. Ninguna de las formas de positivismo parece efectuar de
modo plausible esa especial y limitada conexión. Si una proposición
jurídica es verdadera, cuando y sólo cuando un soberano ha pro-
mulgado un tipo especial de orden, entonces ¿por qué no ha de ser
496 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
falsa cuando no ha promulgado tal orden? Si una proposición jurí-
dica es verdadera sólo cuando alguna regla de la cual se sigue la
proposición ha sido promulgada, adoptada o aceptada, siguiendo
determinada regla de reconocimiento, ¿por qué no ha de ser falsa
cuando tal regla no se ha promulgado, adoptado o aceptado?
Intentaré poner de manifiesto, mediante una analogía, cómo pue-
de un positivista tener éxito contestando a estas difíciles preguntas,
y así también en hacer más plausible de lo que parece esa especial
conexión de <<Una dirección». Supongamos que un grupo de estu-
diantes de Dickens se proponen discutir la novela David Copperjield
como si David fuese una persona real. Se proponen decir, por ejem-
plo, que David asistía a la Salem House, que era trabajador, u otras
cuestiones de ese tipo. Bien pueden desarrollar para ello las siguien-
tes reglas básicas para gobernar estos distintos enunciados:
l. Cualquier proposición sobre David puede ser afirmada como
«verdadera» si Dickens la dijo, o si dijo alguna cosa que hubiese
sido inconsistente con que Dickens la negase.
2. Cualquier proposición puede ser negada como «falsa» si Dic-
kens la negó, o si dijo algo que hubiese sido inconsistente con que
Dickens la dijese.
La primera versión de la tesis de la «no respuesta correcta» no
habría participado en esta empresa. Consideremos cualquier concep-
to que usamos para describir a la gente real tal que si es verdadero
que una persona tiene la propiedad en cuestión, es falso que no la
tiene, y viceversa. Ese concepto tendrá el mismo comp?rt~ie,nto
lógico en la discusión literaria. Si es verdadero que David as1st1a a
Salem House, entonces tiene que ser falso, según estas reglas, que
no lo hacía, y viceversa. Si es verdadero que David tuvo relaciones
con Steerforth, entonces tiene que ser falso, según las reglas, que
no las tuvo, y viceversa. Si es verdadero que David tuvo sangre del
grupo A, entonces es falso que no la tuvo, y viceversa. Podemos
decir siempre, tanto de David como de la gente real, que para cual-
quier propiedad, es verdadero que o bien David tuvo esa propiedad
o bien que no la tuvo, porque la ley del tercero excluido es una
verdad necesaria que habría sido inconsistente por parte de Dickens
negar, una vez hubo dicho cualquier cosa sobre David.
Pero la segunda versión de la tesis de la «no respuesta correcta»
participaría en la empresa, ya que habría muchas proposiciones so-
bre David que los participantes no sabrían si afirmarlas como ver-
H. L. A. HART 497
daderas, o negarlas como falsas. Dickens nunca dijo que David tu-
viese una relación homosexual con Steerforth, y no habría sido in-
consistente con ninguna cosa de las que dijo si la hubiese denegado.
Pero él no la negó, y no habría sido inconsistente con nada de lo
que dijo si la hubiese afirmado. Así que los participantes no pueden
ni afirmar ni negar la proposición, no porque carezcan de informa-
ción suficiente, sino porque tienen la suficiente información como
para estar seguros que, según sus reglas, la proposición no es ni
verdadera ni falsa.
Esta historia sugiere una forma de positivismo que ofrece la co-
nexión especial que anteriormente describí entre las proposiciones
jurídicas y las proposiciones sobre los actos de los legisladores. El
derecho es una empresa tal, que las proposiciones jurídicas no des-
criben el mundo real en el modo en que normalmente lo hacen el
resto de proposiciones, sino que son proposiciones cuya afirmación
está garantizada por reglas básicas, como las del ejercicio literario.
Una proposición jurídica puede sostenerse como verdadera, bajo
esas reglas básicas, si un soberano ha promulgado una orden de
cierto tipo, o si los agentes oficiales han adoptado determinadas
reglas de un modo determinado, o alguna cosa similar. La misma
proposición puede negarse como falsa sólo si un soberano ha orde-
nado lo contrario, o si los agentes oficiales han adoptado una regla
contraria, o se da alguna otra situación parecida. Esta forma de
positivismo no presupone la primera versión de la tesis de la «no
respuesta correcta», porque no dice que exista ningún espacio con-
ceptual, en la institución del derecho, entre una proposición jurídi-
ca y su aparente negación. No supone que la proposición según la
cual un contrato es válido y aquella según la cual no lo es tienen
que ser ambas falsas. Pero no ofrece apoyo a la segunda versión de
la tesis, porque muestra como una proposición particular puede ser
ni verdadera ni falsa, no debido a algún tipo de vaguedad o textura
abierta en el lenguaje canónico, sino porque las reglas básicas de la
empresa jurídica, como las reglas básicas de la tarea literaria que he
descrito, tienen esa consecuencia.
Debemos percatarnos de que esta forma de positivismo difiere
de las formas más familiares en un aspecto importante. El positivis-
mo ortodoxo, en cada una de sus formas, establece algún tipo de
conexión conceptual entre el derecho y el acto o actos particulares
que la teoría designa como el acto distintivo de creación de derecho.
32.- CASANOVAS
498 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
Para un positivista austiniano, por ejemplo, el hecho de que el de-
recho sea la orden del soberano no es simplemente la consecuencia
de alguna práctica jurídica particular en determinados países. Por
el contrario, es constitutivo de la idea misma de derecho. Pero la
nueva versión del positivismo que he construido, basada en la ana-
logía con el juego literario, no le permite al positivista realizar una
afirmación tan global. Debe limitarse a decir que (como ocurre) los
ciudadanos y agentes oficiales de una jurisdicción particular siguen
reglas básicas sobre la afirmación y negación de proposiciones jurí-
dicas de modo que ninguna proposición puede ser afirmada, a me-
nos que el soberano haya promulgado la orden apropiada, o dene-
gada, a menos que haya promulgado la orden contraria, y que, por
esta razón, existen proposiciones jurídicas que no pueden ser ni afir-
madas ni negadas. Pero entonces, esta afirmación no es que tienen
que existir, en cualquier sistema jurídico, cuestiones jurídicas sin
respuesta correcta; sino sólo que por esta razón, esas cuestiones ju-
rídicas existen en los sistemas jurídicos en consideración. Como mí-
nimo, tíene que admitir la posibilidad de otros sistemas jurídicos
que sigan reglas básicas muy diferentes sobre afirmación y denega-
ción de proposiciones jurídicas, y tiene que admitir también que las
cuestiones jurídicas que no poseen respuesta correcta en el sistema
que describe la tengan en aquellos otros sistemas, aunque allí no
5
hayan tenido lugar otras órdenes o actos de creación de derecho.
No existe dificultad en imaginar esos otros sistemas.
Los participantes en el juego literario (volviendo a la analogía)
pueden haber elegido para sí mismos reglas básicas menos ascéticas.
De hecho podemos distinguir una gran variedad de ejercicios litera~
rios haciendo cada vez más laxas esas reglas básicas. Una segunda
forma de ejercicio literario puede establecer, por ejemplo, que una
nueva proposición sobre David puede afirmarse como verdadera (o
negarse como falsa) si fuese muy probable (o muy poco probable)
que una persona real que tuviese las propiedades verdaderas de Da-
vid bajo el juego estándar tuviera también las propiedades afirma-
das por la nueva proposición. La segunda versión de la tesis de la
«no respuesta correcta» todavía estaría de acuerdo con la segunda
forma de ejercicio literario, pero habría muchos menos casos sin
respuesta correcta en esta segunda forma, no porque los datos bru-
tos sobre lo que Dickens dijo hayan cambiado, sino porque ahora
las reglas básicas garantizan muchas más afirmaciones Y negaciones.
H. L. A. HART 499
Podemos imaginar una tercera forma de ejercicio en la cual el nú-
mero de estas cuestiones quedaría reducido a aquellas más aburri-
das que nadie desearía contestar. Las reglas de esta tercera forma
dicen que una nueva proposición sobre David puede ser afirmada
como verdadera (o negada como falsa) si ofrece una adecuación
mejor (o peor) que su negación a las proposiciones ya establecidas,
porque explica de una manera más satisfactoria por qué David hizo
lo que hizo, dijo lo que dijo, o fue como fue, según las proposicio-
nes ya establecidas. De hecho, la crítica literaria a menudo se ase-
meja mucho más a esta tercera forma de ejercicio que a ninguna de
las otras dos.
Podemos imaginar formas diferentes para la empresa jurídica
suponiendo progresivamente reglas básicas menos estrictas para afir-
mar o denegar proposiciones jurídicas. Podemos imaginar una em-
presa como la primera forma de ejercicio literario, en la que los
participantes afirman o niegan proposiciones jurídicas sólo si un
determinado creador de derecho estipulado afirmó o negó esas mis-
mas proposiciones, o proposiciones que las implican. Pero también
podemos imaginar una empresa más parecida a la tercera forma en
la que los participantes afirman (o niegan) proposiciones que ofre-
cen una adecuación mejor (o peor) a la teoría política que ofrece la
mejor justificación para las proposiciones jurídicas ya establecidas.
El tema de si existe respuesta correcta a cualquier cuestión jurí-
dica particular dependerá crucialmente de en qué forma de empresa
jurídica esté en juego. Si es como la primera forma de ejercicio
literario, la cuestión de si el contrato de Tom es válido no tendrá
una respuesta correcta según los hechos simples que estipulé al ini-
cio de este artículo. Por otra parte, si es como la tercera forma, la
cuestión tendrá casi seguramente una respuesta correcta, porque,
debido a las razones que consideraré más extensamente en la próxi-
ma sección, es muy poco probable que una respuesta no provea una
mejor adecuación en el sentido antes descrito. Si un positivista de-
sease mantener que en los casos como el de Tom no hay respuesta
correcta, y que tiene que ejercerse la discreción judicial se quiera o
no, tiene que mostrar que nuestra propia práctica jurídica es como
la primera forma de ejercicio literario y no como la tercera. (Dejo
de lado la cuestión de si la última podría valer como una explica-
ción positivista del derecho.) Que nuestro sistema se asemeje más a
la primera forma que a la tercera, es una cuestión de hecho. Así,
 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
500
incluso si aceptamos la explicación general del derecho que he des-
crito, según la cual las proposiciones jurídicas no son directamente
verdaderas o falsas en correspondencia con algún mundo externo,
sino proposiciones cuya afirmación o negación está permitida por
las reglas básicas que varían con la práctica, nada se sigue de esa
teoría general del derecho sobre en qué medida la segunda versión
de la tesis de la «no respuesta correcta» es verdadera de algún ám-
bito jurídico particular.
3. El argumento de la controversia
Consideraré a continuación, el que creo ha sido el argumento
más influyente en favor de la segunda versión de la tesis de la «no
respuesta correcta», aunque no siempre haya sido reconocido ni es-
tado claramente ordenado en los pensamientos de aquellos a quie-
nes ha influido. El argumento puede ser expuesto en la forma de
una doctrina que llamaré la tesis de la demostrabilidad. Esta tesis
establece que si no puede demostrarse la verdad de una proposición,
una vez que todos los hechos duros que puedan ser relevantes para
su verdad sean o bien conocidos o bien estipulados, entonces no
puede ser cierta. Por «hechos duros» entiendo hechos físicos y he-
chos sobre el comportamiento de las personas (incluyendo los pen-
samientos y las actitudes). Por «demostrados» entiendo respaldados
por argumentos tales que cualquiera que comprendiese el lenguaje
en el que la proposición está formada tendría que admitir su verdad
o si no, ser tachado de irracional.
Si se asume la tesis de la demostrabilidad, entonces tiene que
haber cuestiones jurídicas a las que no pueda darse respuesta correc-
ta, ya que ni la proposición de que un determinado concepto dispo-
sitivo tiene lugar, ni la proposición de que no, pueden ser verdade~
ras. Si los juristas razonables pueden no estar de acuerdo sobre SI
los contratos dominicales son sacrílegos, según el sentido de la ley,
porque cada uno de ellos posee concepciones diferentes acer~a de
cómo tienen que interpretarse o construirse las leyes que contienen
términos vagos, entonces no puede demostrarse la verdad de la pro-
posición «el contrato de Tom es válido», a pesar de que todos los
hechos que los legisladores tuvieron presentes sean conocidos o es-
tipulados. Por lo tanto, bajo la tesis de la demostrabilidad, la pro-
H. L. A. HART 501
posición no puede ser cierta. Y lo mismo ocurre con la proposición
«el contrato de Tom no es válido». Puesto que ninguna de esas
proposiciones puede ser verdadera, y ya que han asumido que ago-
tan el rango de respuestas posibles, no existe entonces una respues-
ta correcta a la cuestión.
La tesis de la demostrabilidad ofrece un argumento concluyente
en favor de la segunda versión de la tesis de la «no respuesta correc-
ta». Pero ¿por qué tenemos que aceptar la tesis de la demostrabili-
dad? Por supuesto, cualquiera que admita una forma estricta de
empirismo en metafísica la aceptará. Si creemos que ninguna pro-
posición puede ser verdadera, más que en virtud de algunos hechos
que la convierten en verdadera, entonces de esa metafísica se sigue
la tesis de la demostrabilidad. A pesar de que su verdad no hubiese
sido demostrada, una vez todos los hechos duros son conocidos o
estipulados, la proposición se creería racionalmente verdadera, sólo
si hubiese algo más en el mundo en virtud de lo cual pudiese posi-
blemente ser verdadera. Pero si no hay nada más, entonces no pue-
de racionalmente creerse que es verdadera. La impotencia de todos
los hechos duros de convertirla en verdadera habría agotado toda
esperanza de hacerla verdadera.
Por otra parte, si suponemos que existe algo más en el mundo,
tras los hechos duros, en virtud de lo cual las proposiciones jurídi-
cas pueden ser verdaderas, entonces la tesis de la demostrabilidad,
en la forma que la he expuesto, tiene que ser falsa. Supongamos,
por ejemplo, que existen hechos morales, que no son simplemente
hechos físicos, ni hechos sobre las actitudes y pensamientos de la
gente. No quiero decir que existan lo que en ocasiones son llamados
hechos morales «trascendentes» o «platónicos»; ni siquiera sé lo que
podrían ser. Pretendo tan sólo que supongamos que una determina-
da institución como la esclavitud pueda ser injusta, no porque la
gente crea que es injusta, sino porque la esclavitud es injusta. Si
tales hechos morales existen, entonces puede suponerse racionalmen-
te que una determinada proposición jurídica es verdadera, incluso
si los juristas persisten en el desacuerdo sobre la proposición tras
conocer o estipular todos los hechos duros. Podría ser verdadera en
virtud de un hecho moral que no es ni conocido ni estipulado.
Por lo tanto, la tesis de la demostrabilidad parece depender de
una respuesta a la pregunta «¿qué existe?». En este trabajo no in-
tentaré hacer plausible la idea de la existencia de hechos morales,
502 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
pero sí apoyar la tesis de que existe algún tipo de hechos tras los
hechos duros. Deseo considerar de nuevo para este propósito la ter-
cera forma de ejercicio literario que describí en la última sección.
Los participantes dan por verdadera una proposición sobre David
(o la dan por falsa) si esa proposición se acopla mejor (o peor) que
su negación, a las proposiciones ya establecidas, porque explica de
manera más satisfactoria por qué David hizo lo que hizo, dijo lo
que dijo, o pensó lo que pensó, según las proposiciones establecidas.
Mediante esta historia, no quiero traer a colación la cuestión de
si los personajes de ficción son reales en algún sentido, de modo
que pueda decirse de estas proposiciones que son verdaderas de algo
o alguien. Esto es, no quiero dar a entender que además de los
hechos duros haya hechos como el hecho de la primera lectura de
Hamlet de David Copperfield en Salem House. El ejercicio literario
que imagino no requiere esta asunción para resultar provechoso.
Pero creo que exige asumir que hay hechos de consistencia narrati-
va, como que la hipótesis de que David mantuvo una relación sexual
con Steerforth ofrece una explicación más satisfactoria de lo que a
continuación hizo y pensó que la hipótesis de que no fue así.
Ese no es un hecho duro. No es el tipo de hecho que en princi-
pio resulta demostrable mediante métodos científicos ordinarios.
Puesto que nadie hizo nunca precisamente lo que la historia y el
personaje de Dickens dicen que David hizo, no podemos ofrecer
argumentos ordinarios de probabilidad, aun conociéndose todas las
historias de la gente real, que convenzan necesariamente a cualquier
hombre racional a aceptar o rechazar la hipótesis. No cabe duda,
que en algunos casos el argumento será tan fuerte con respecto a
una proposición que diríamos de cualquier participante que no es-
tuviese de acuerdo con esa proposición que es incompetente para el
ejercicio. En otros casos no diríamos esto en modo alguno; diría-
mos que hay tanto que decir en favor de cada parte que los partici-
pantes competentes pueden razonablemente no estar de acuerdo.
Supongamos que el ejercicio continúa con bastante éxito. A me-
nudo, los participantes están de acuerdo, e incluso cuando no lo
están comprenden los argumentos de ambas posiciones lo suficien-
temente bien como para clasificar a cada grupo, por ejemplo, según
su plausibilidad general. Ahora supongamos que un filósofo empi-
rista visita a los participantes del grupo y les dice que no existen
cosas tales como hechos de consistencia narrativa o que, en cual-
H. L. A. HART 503
quier caso, no existen cuando la gente razonable puede permanecer
en desacuerdo sobre cuáles son. Añade que, por lo tanto, nadie
puede tener razón alguna para creer, en respuesta a las condiciones
del ejercicio, que el argumento de que David tuvo una relación amo-
rosa con Steerforth sea más poderoso que el argumento de que no
fue así. ¿Por qué tienen que quedar persuadidos por lo que él dice?
Este caso no es como el del ejemplo de Dummett sobre la valentía
de Charles que mencioné anteriormente. Los participantes tienen
razones para preferir una proposición a la otra, o al menos creen
tenerlas, e incluso cuando no están de acuerdo, cada uno de ellos
cree que puede distinguir los casos en los que sus oponentes tienen
genuinas razones de su parte, de aquellos en los que no. Si todos
han cometido un error, y no hay razones, es difícil ver por qué
creen lo que creen, y cómo su ejercicio puede llegar a tener el éxito
que tiene.
El argumento del filósofo estaría comprometido, además, por
la siguiente consideración. Es muy probable que si le piden tomar
parte en el ejercicio, encuentre, al menos tras escuchar al grupo
durante un rato, que él mismo tienen creencias de consistencia narra-
tiva, Y que fuese capaz de ofrecer argumentos reconocidos como
tales por los demás, etc. Pero ¿cómo puede decir que cree más pro-
bable que David tuviese un asunto amoroso con Steerforth, dar ra-
zones en favor de esa creencia, y sin embargo mantener que nadie
puede tener razones en favor de tal creencia, o que todas esas creen-
cias son ilusiones?
Supongamos que dice que a pesar de ser cierto que tanto él como
el resto de participantes tienen tales creencias, las tienen sólo como par-
ticipantes, Y que sería bastante imposible para un observador o crí-
tico independiente decir que las creencias de un participante son
superiores a las de otros. ¿Tendría el propio observador o crítico
independiente creencias, si se convierte en participante, aun en los
casos controvertidos? Si no es así, los participantes dudarían correc-
tamente sobre si tiene capacidad para juzgar sus debates. Pero si las
tiene, tras reflexionar creerá que algunos participantes tienen mejo-
res argumentos, a saber, aquellos con los cuales él estaría de acuer-
~o. ¿Por qué tiene que abandonar esa creencia, y las razones que
tiene en su apoyo, cuando vuelve para atrás en el debate y asume
de nuevo el papel de crítico? Por supuesto, él no puede demostrar
sus creencias, ni como participante ni como crítico, más de lo que
504 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
el resto de participantes puede demostrar las suyas. Pero el hecho
de que un crítico esté en esa posición no ofrece más argumentos en
favor de la tesis de la demostrabilidad que el hecho de que un par-
ticipante esté en la misma posición.
Ahora, podemos asumir la ofensiva contra el filósofo y argüir
que el hecho de que la empresa tenga éxito en la medida en que lo
tiene, es una razón en favor de suponer que existen hechos de con-
sistencia narrativa, acerca de los cuales debaten los participantes. Él
puede oponerse al argumento como sigue: cabe intentar mostrar que
el hecho de que un determinado participante posea una creencia
particular sobre consistencia narrativa puede ser explicado satisfac-
toriamente tan sólo tomando en consideración la propia personali-
dad del participante, sus gustos e historia; así pues, no es necesario
para dar explicación a sus creencias suponer que existe ningún he-
cho objetivo al que responda la creencia, en el modo que supone-
mos normalmente hechos objetivos para explicar la creencia de la
gente sobre hechos duros. No resulta claro cómo puede llegar amos-
trar esto. Tal vez pueda inventar una máquina, capaz de predecir
con gran exactitud cuál será la creencia de un determinado partici-
pante al que se le pudiese preguntar sobre David, una vez progra-
mada la máquina con información altamente específica sobre la com-
posición química de la sangre del participante. Por supuesto, es muy
especulativo el que si una máquina así fuese construida pudiese ofre-
cer tales predicciones en el caso de este ejercicio literario, pero no
lo sería, por ejemplo, en el caso de astrónomos que debaten sobre
el número de lunas de Júpiter. Si la tesis de la demostrabilidad de-
pende de la especulación sobre si la máquina conseguirá resultados
positivos en un caso, pero no en el otro, entonces está basada en
fundamentos muy débiles.
Sin embargo, supongamos que una máquina tal pudiese cons-
truirse, y fuese capaz de proveer esa información discriminatoria
sobre el ejercicio literario. ¿Qué se sigue? El filósofo puede estar
justificado en concluir que el ejercicio literario era especial en el
siguiente extremo: en muchos ejercicios, incluyendo los de las cien-
cias experimentales, los participantes están entrenados para respon-
der a sus observaciones del mundo externo de una manera tal que,
supongamos, aumenta nuestro conocimiento colectivo del mundo.
En el ejercicio literario los participantes están entrenados para res-
ponder a determinadas preguntas de una forma altamente específi-
H. L. A. HART 505
ca que, tal como se supone que la máquina ha probado, no puede
decirse que sean preguntas sobre el mundo exterior. Están entrena-
dos para someter sus respuestas a las disciplinas de la reflexión y la
consistencia y entonces realizar determinadas aseveraciones que su
formación les autoriza a hacer. El ejercicio llevado a cabo por par-
ticipantes con esa formación, sirve algún propósito -tal vez recrea-
tivo o cultural- distinto al de aumentar nuestro conocimiento co-
lectivo sobre el mundo exterior.
Supongamos que la distinción, o alguna versión más sofisticada,
puede diferenciar de hecho entre actividades como la astronomía y
actividades como los juegos literarios. Este sería un importante des-
cubrimiento, y verdaderamente desearíamos marcar la distinción de
algún modo. Supongamos que un filósofo dice que, consecuente-
mente con la distinción, diremos que las proposiciones que pueden
aseverarse por los participantes del ejercicio literario no son ni ver-
daderas ni falsas. Si dice que deseaba marcar la importante diferen-
cia de este modo podemos estar de acuerdo o no en que la restric-
ción sugerida sea el modo apropiado de hacerlo. Pero tenemos que
ser cautelosos al estipular lo que no tiene que seguirse de la decisión
de restringir el uso de «verdadero» y «falso» de este modo.
No tiene que seguirse, por ejemplo, que los participantes no tie-
nen razones para pensar que un juicio de consistencia narrativa es
superior a otro, cuando no están de acuerdo sobre cuál es superior.
Todavía tienen precisamente la razón que la actividad les enseña a
reconocer -el hecho de su respuesta reflexiva y disciplinada a las
distintas preguntas qu~ la tarea les lleva a formular. El filósofo pue-
de realizar esta concesión, pero entonces dirá que ellos tienen que
reconocer que la empresa que les empuja a realizar juicios de este
tipo está basada en una ilusión. Pero si el ejercicio sirve para su
propósito, cualquiera que sea éste, ¿qué reforma está justificada
como consecuencia de lo que dice? Si ninguna reforma puede justi-
ficarse, ¿cuál es la ilusión?
Nuestro filósofo puede decir que la ilusión es la suposición de
que los hechos sobre consistencia narrativa son parte del mundo
externo en el mismo sentido que los hechos sobre el peso del hierro.
Pero los participantes ciertamente no creen que los hechos sobre la
consistencia narrativa sean el mismo tipo de cosa que el peso del
hierro, o que sean parte del mundo externo en el modo en que lo es
el peso del hierro. El filósofo puede decir que ellos piensan que sus
506 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
juicios de consistencia narrativa son objetivos, mientras que ha sido
mostrado que meramente son subjetivos. Pero su propia teoría nos
hace perder las fuerzas en esa antigua distinción. Cualquiera que
sea el sentido que tengan los juicios sobre consistencia narrativa, lo
están dando mediante la actividad que enseña a los participantes a
realizar y responder a tales enunciados. La pretensión del filósofo
de que las razones de uno no son mejores -sin dar razones supe-
riores en favor de esta distinción- que las razones de otro, es una
pretensión que sólo puede ser hecha desde dentro de la actividad.
Desde el interior de la actividad (excepto en circunstancias que dis-
cutiré en un momento) esta pretensión es simplemente falsa, o, si
elegimos rechazar tal vocablo, no justificada. Por supuesto, nuestro
filósofo puede decir que una institución así conducida es absurda, y
esto puede o no S"r así. El que lo sea, dependerá de que la actividad
-tomada como Uú todo- sirva a algún propósito valioso, y sirva
mejor de lo que lo haría una forma revisada de la actividad.
La tercera forma de ejercicio literario es una empresa que le
crea problemas a la tesis de la demostrabilidad. Sugerí, en la sección
precedente, que nuestro propio sistema jurídico puede parecerse a
esta forma de ejercicio literario. De hecho, en otro lugar, he ofreci-
do una teoría de la adjudicación que apoya la siguiente descripción
de nuestra actividad jurídica. 6 Una proposición jurídica, como la
proposición según la cual el contrato de Tom es válido, es verdade-
ra si la mejor justificación que puede ser ofrecida para el cuerpo de
proposiciones jurídicas tomadas ya como establecidas ofrece un caso
mejor en favor de esa proposición que de la contraria. Pero es falsa
si esa justificación ofrece un caso mejor para la proposición contra-
ria. Existen diferencias importantes entre la idea de consistencia usa-
da en esta explicación del razonamiento jurídico, y la idea de con-
sistencia narrativa usada en el ejercicio literario. El razonamiento
jurídico hace uso de la idea de consistencia normativa que es clara-
mente más compleja que la consistencia narrativa, y puede pensarse
que presenta nuevas razones en favor de las pretensiones del subje-
tivismo. Sin embargo, la comparación puede ayudar a explicar por
qué es sensato suponer que puede haber una respuesta a la cuestión
de si el contrato de Tom es válido, a pesar de que no pueda ser
demostrada.
La comparación también es útil en otro sentido. Nos ayuda a
comprender por qué, aunque rechacemos la tesis de la demostrabi-
H. L. A. HART 507
lidad y por tanto también la idea de que no hay respuesta correcta
mientras esa respuesta no sea demostrable, puede sin embargo ser
juicioso decir que no hay respuesta correcta para una cuestión jurí-
dica en determinados casos muy especiales. En ciertas circunstan-
cias, incluso en la tercera forma de ejercicio literario, puede ser
correcto para los participantes rechazar tanto la aserción de que
David tenía alguna propiedad, como la aserción de que no la tenía.
Supongamos que la cuestión a tratar es si David tuvo sangre del
grupo A o no, y no hay razones para pensar que un muchacho con
ese tipo de sangre tuviese más posibilidades de haber tenido la his-
toria y de ser el personaje que Dickens estipuló, que otro muchacho
con otro tipo de sangre. La proposición según la cual David tuvo
sangre del grupo A no es vaga; podemos decir que cualquier mucha-
cho en la historia o bien tuvo o no sangre del tipo A, y que existe
una respuesta correcta a la cuestión de si la tuvo aunque nunca la
sepamos. Pero las condiciones de aserción del ejercicio literario pro-
híben decir eso de David; parece más oportuno, dadas estas condi-
ciones, decir que aunque la proposición de que tuvo ese tipo de
sangre no es verdadera, tampoco lo es la proposición de que no la
tuvo. En un caso así, las razones para decir que no hay respuesta
correcta para la cuestión no están basadas en ninguna crítica exter-
na a la actividad, ni en ninguna posición filosófica externa como la
tesis de la demostrabilidad. Las razones son simplemente que esa es
la contestación correcta en los términos de la actividad misma. Po-
demos imaginar una controversia genuina en el interior de la activi-
dad, como la de si para un caso particular esa es la respuesta correc-
ta. Una parte puede decir que existe una razón para pensar que
habría sido más probable que los muchachos como David tuviesen
sangre del grupo A y otro que existe una razón para pensar más
probablemente que no, y un tercero que cree que no hay razones en
ninguno de los dos sentidos, o que cualquiera que sean las razones,
se encuentran tan igualadas en peso, que no puede hacerse ninguna
discriminación sensata.
Las ocasiones en que los participantes se verían tentados a decir
que no hay respuesta correcta para alguna cuestión sobre David se-
ría una función de dos consideraciones. La primera es la longitud
de la novela, o mejor, la densidad de información que de hecho
Dickens ofrece. La segunda es el tipo de cuestión. Si la cuestión se
refiere a un rasgo que se encuentra distribuido entre la población al
508 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
azar, de modo que el hecho de que un muchacho tenga las caracte-
rísticas específicas descritas por Dickens, sin importar cuán densa
sea la descripción, guarda poco que ver con tener el rasgo en cues-
tión, entonces es más probable que la pregunta no tenga respuesta
correcta.
¿Podemos imaginar preguntas originadas en el interior de un
sistema jurídico que no tengan respuesta correcta por el mismo tipo
de razón? Por supuesto, esto tiene que depender del sistema jurídi-
co, pero también de cómo entendamos y ampliemos la afirmación,
precisamente mencionada, de que una proposición jurídica está bien
fundada si figura en la mejor justificación que puede ser ofrecida
por el cuerpo de proposiciones jurídicas tomado para la decisión.
Sostengo que existen dos dimensiones sobre las que tiene que juz-
garse si una teoría ofrece la mejor justificación según los materiales
jurídicos disponibles: la dimensión de la adecuación y la dimensión
de la moralidad política. 7 La dimensión de la adecuación supone
que una teoría política es pro tanto una justificación mejor que otra
si, hablando en general, alguien que en su servicio sostuviese esa
teoría, alcanzaría más resultados de los que alcanzaría alguien que
sostuviese otra. Dos teorías diferentes, en esta dimensión, bien pue-
den ofrecer justificaciones igualmente buenas en los sistemas jurídi-
cos inmaduros con pocas normas establecidas, o en los sistemas ju-
rídicos que tratan sólo un rango limitado de la conducta de sus
miembros. Pero en un sistema moderno, desarrollado y complejo,
la probabilidad anterior de esa clase de empate es muy pequeña. El
resultado de empate es posible en cualquier sistema, pero sería tan
raro como para ser exótico en éste. No quiero dar a entender que
sería raro que los juristas no estuviesen de acuerdo sobre qué teoría
ofrece, incluso en esta dimensión, una justificación mejor. Creo que
lo extraño sería que muchos juristas estuviesen de acuerdo en que nin-
guna es más adecuada que otra.
La segunda dimensión -la dimensión de la moralidad política-
supone que, si dos justificaciones ofrecen la misma adecuación con
los materiales jurídicos, una de ellas ofrece mejor justificación que
la otra si es superior como teoría política o moral; esto es, si está
más cercana a abarcar los derechos que la gente de hecho posee. 8
La disponibilidad de esta segunda dimensión hace todavía menos
probable que algún caso particular no tenga respuesta correcta. Pero
la fuerza de la segunda dimensión - y el rasgo de indeterminación
H. L. A. HART 509
que introduce- será un tema de discusión, porque los juristas que
sostienen diferentes tipos de teoría moral las valorarán de manera
diferente. Los escépticos morales, directamente argüirán que la se-
gunda dimensión no añade nada, ya que ninguna teoría es superior,
en cuestión de moralidad política, a otra. Si algún caso no tiene
respuesta correcta teniendo en cuenta sólo la primera dimensión,
entonces ese caso no tiene respuesta correcta tout court. Por otra
parte, alguien que sostenga una desfasada teoría utilitarista de los
derechos en términos de dolor-placer, encontrará increíble que dos
teorías lo suficientemente diferentes como para requerir decisiones
distintas para cada caso particular permanezcan empatadas en la se-
gunda dimensión. Reconocerá la posibilidad teórica de que dos grupos
diferentes de reglas morales tengan, a la larga, exactamente las mis-
mas consecuencias, en términos de dolor-placer; pero creerá que la
posibilidad es tan pequeña que en la práctica puede ser ignorada.
En el caso de algunas teorías de derechos será problemático in-
cluso si existe, siquiera sea en el plano teórico, la posibilidad de no
respuesta correcta. Supongamos una teoría de moralidad política,
fundada correctamente, que pretende derivar derechos individuales
particulares de algún supuesto derecho absoluto a ser tratado como
un igual, esto es, con igual consideración y respeto. Dos juristas
que acepten esta teoría general pueden sostener diferentes concep-
ciones de lo que vale como igual respeto. ¿Puede creer de manera
plausible un tercer jurista que ninguno tiene razón porquC"una con-
cepción del respeto es exactamente tan buena como la otra? Una
vez conocernos las ideas del desfasado utilitarismo podemos ver qué
sentido tiene suponer un empate en su sistema, entre dos actos o
dos reglas o principios. Están empatados si cada uno produce exac-
tamente la misma cantidad positiva de placer. Pero no es fácil ver
cómo alguien puede aceptar la idea general de la teoría de igual res-
peto, y aun así mantener, no que tiene dudas sobre qué concepción es
superior, sino que ninguna lo es. Aquí la idea ordinaria de empate
parece no tener cabida. Si no hay respuesta correcta en un caso difí-
cil, esto tiene que ser en virtud de algún tipo más problemático de
indeterminación o de inconmensurabilidad en la teoría moral.
Por lo tanto, la cuestión de si hay casos sin respuesta correcta
en una jurisdicción particular -y si tales casos son raros o numero-
sos- no es una cuestión empírica ordinaria. Creo que tales casos,
si es que existen, tienen que ser extremadamente raros en los Esta-
510 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX
dos Unidos de América y en Gran Bretaña. Si los argumentos de
este artículo son correctos, alguien que discuta esto no puede defen-
der su postura simplemente confiando en la tesis de la demostrabi-
lidad o en los otros argumentos a priori, antes considerados. Pero
tampoco es más probable que tenga éxito intentando encontrar ejem-
plos actuales de casos sin respuesta correcta en una investigación
caso por caso de los repertorios jurídicos. Cada caso recopilado con-
lleva una opinión sosteniendo que una de las partes tiene, tras el
balance, el mejor argumento jurídico. Algunos casos también incor-
poran una opinión disidente, pero esta, a su vez, es un argumento
que da la razón a una de las partes. Tal vez, tanto las opiniones
mayoritarias como las minoritarias, son incorrectas: tal vez alguna
combinación del análisis jurídico y filosófico puede mostrar que en
cada caso particular los argumentos de ninguna parte son más fuer-
tes que aquellos en favor de la otra. Pero es extremadamente poco
probable que un argumento así convenciese a todos los juristas en
un caso particular. Cualquier caso citado como ejemplo por un pro-
fesor será discutido por los otros.
Por lo tanto, el argumento de que estoy equivocado tiene que
ser un argumento filosófico. Tiene que poner en duda mi asunción
de que en un sistema jurídicp complejo es poco probable que dos
teorías difieran suficientemente para pedir respuestas distintas en
algún caso y todavía ofrezcan igualmente adecuación correcta con
los materiales jurídicos relevantes. Tiene que ofrecer y defender al-
guna idea de escepticismo, o de indeterminación en teoría moral, la
cual haga plausible suponer que ninguna de tales teorías puede ser
preferida a otra por razones de moralidad política. No creo que
ningún argumento así haya sido ofrecido, aunque verdaderamente
no he mostrado que no pueda serlo.
NOTAS
l. Véase Michael Dummett, «Truth», en Peter Strawson, ed., Phi/osophica/
Logic, Oxford University Press, 1967, pp. 64-66.
2. Véanse Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press,
Cambridge, Mass., 1977; Duckworth, Londres, 1978, pp. 81, 107-110.
3. El argumento de V asumía bivalencia entre «es verdadero» y «no es verda-
dero». ¿Puede R negar esto, y a la vez afirmar que «es verdadero» es vago? El
argumento de V por el que la vaguedad produce indeterminación está vinculado a
una distinción entre «X no es F» y «no es verdadero que x es F». Esta distinción
H. L. A. HART 511
resulta necesaria para su afirmación de que «X es F» y «X no es F» pueda no ser
verdadera y tampoco falsa. Podemos conocer la distinción sólo si tenemos un crite-
rio independiente para afirmar que algo es «F» y para afirmar que no lo es. (Por
«independiente» quiero decir que el criterio para afirmar uno no sólo la ausencia del
criterio para afirmar el otro.) De otro modo no tendría sentido la idea según la cual
nuestro criterio no puede ser satisfecho afirmando ninguno de los dos. La vaguedad
alegada de «F» consiste en esta independencia de criterio. ¿Pero podemos de este
modo distinguir entre (1) <<p no es verdadero» y (2) «no es verdadero que p es ver-
dadero»? (según el análisis descrito), (1) dice que el criterio para afirmar p no ha
sido satisfecho. No dice que se haya satisfecho el criterio para afirmar (- p). Pero
(2) no parece decir nada diferente, esto es, que el criterio para afirmar (p) no ha sido
satisfecho. ¿Qué más o qué menos puede decirse que se está diciendo? Pero si (1) y
(2) no dicen nada diferente, entonces «es verdadero» no puede decirse que sea vago,
al menos según la teoría de la vaguedad de V. Al lector le puede parecer que R ha
quedado atrapado en este argumento. Después de todo, las circunstancias sobre las
que R llama la atención bien han podido tener lugar, en esta compleja argumenta-
ción. Alguien ha dicho que si no es verdad que un contrato es sacrílego tiene que
tratarlo como no sacrílego, pero aun así puede encontrarse con el problema de no
saber si el contrato que tiene delante es sacrílego. Estoy de acuerdo. Pero ese es un
problema para V, y no para mi respuesta a R. Alguien que defienda la tesis de la
bivalencia que antes expuse puede decir que todo contrato es sacrílego o no, aunque
no sea claro cuál lo es y hombres razonables podrían diferir al respecto. V tiene que
probar que esta afirmación es errónea, porque la proposición según la cual un con-
trato no es ni verdadero ni falso puede que tampoco sea ni verdadera ni falsa. Creo
que el problema práctico de R proviene del desatino de la visión completa
de V, al menos si se entiende como un argumento a favor de la segunda versión de
la tesis de la «no respuesta correcta».
4. En este artículo estoy sólo interesado en mostrar que el positivismo jurídi-
co, incluso si es verdadero, no ofrece un buen ar@mento en favor de la segunda
versión de la tesis de la «no respuesta correcta». Este párrafo parece un argumento
contra el mismo positivismo (en efecto, es un modo de decir lo que en varios traba-
jos he llamado el «simple-minded argument» contra el positivismo). No propongo
ese argumento en este artículo, pero puede ser útil para seguir estos tres puntos: 1)
el argumento, como aquí se ha presentado, se dirige contra lo que en el texto he
llamado el positivismo semántico. Por ejemplo, contra la forma de positivismo que
sostiene que «el contrato de Tom es válido» significa que los jueces tienen el deber
de hacer cumplir el contrato, y la proposición «el contrato de Tom no es válido»
significa que los jueces tienen el deber de no hacerlo cumplir. (Pero el positivismo
semántico no puede defenderse.) 2) El argumento también se dirige contra la forma
de positivismo que sustenta las pretensiones siguientes. Las proposiciones jurídicas
pueden dividirse en dos clases, que pueden llamarse intrínsecamente positivas (o in-
trínsecamente obligatorias o similar) e intrínsecamente negativas (o intrínsecamente
permisivas ... ), de modo que, para cualquier proposición jurídica y su negación, una
es intrínsecamente positiva y la otra negativa. Si esto fuese así, podría defenderse un
tipo de positivismo jurídico que dijese que una proposición jurídica positiva es veri-
tativo-funcionalmente equivalente a algún enunciado sobre actos de creación de de-
recho, por ejemplo que es verdadera si y sólo si el soberano la ha ordenado; pero
esto no es así para las proposiciones jurídicas negativas, que pueden ser verdaderas
512 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX

tan sólo en virtud de la falta de orden del soberano en conexión con esa proposición
positiva. Hay que advertir que esta forma de positivismo presupone un tipo de re-
duccionismo. Esto es, supone que todas las proposiciones jurídicas que en principio
afirman o niegan deberes o permisos pueden traducirse, sin variación o pérdida en
su significado, en otras proposiciones. También supone que cuando esta reducción
es llevada a cabo, cada proposición así reducida pertenecerá a una clase opuesta a
aquella a la que su negación es reducida, antes que, por ejemplo, ser vistas como
permisiones que no pueden ser ambas verdaderas. Además, supone que la proposi-
ción normativa que expresa que lo que no está prohibido está permitido es una bue-
na descripción de la práctica jurídica. Esta asunción puede ser razonable en los casos
en los que el derecho interviene sobre una pizarra limpia, como cuando las reglas ÍNDICE ONOMÁSTICO
jurídicas de las propiedad se le dan a una comunidad que no tiene un esquema de
propiedad anterior (prejurídico). Pero no es razonable cuando algún área del dere-
cho se desarrolla poco a poco y no borrando y volviendo a definir algún principio Abrarns, 240 Bergbohm, 373
general, como en el caso, por ejemplo, del desarrollo de grandes partes de las leyes Adams, John, 302 n. Berlín, lsaiah, 14
sobre negligencia. No entiendo estas notas como un argumento efectivo contra la Adams, John Quincey, 299, 302 n. Beseler, 13
distinción canónica positivo-negativo (u obligación-permisión), sino sólo como una Adison, Joseph, 157 n. Biddle, Francis B., 300 n.
insinuación de las dificultades que esta distinción supone. Adler, Mortimer J., 236, 238 n., 290 n. Bingham, W., 237
5. Espero que el «nuevo» positivista no realizará un tipo diferente de afirma- Ago, Roberto, 380 n. Bismark, Otto von, 11, 16
ción. Puede decir que un sistema jurídico existe sólo si los ciudadanos y agentes Agustín, san, 51 Blackstone, William, 127-129, 132 n.,
oficiales siguen las reglas básicas que ha estipulado, y que si no es así (sino que Alchourrón, Carlos E., 355 n. 190 y n.-191
siguen algunas reglas básicas diferentes del tipo que he descrito en los sucesivos párra- Ames, 301 n. Bodenheimer, 122 n.
fos) entonces el acuerdo no vale como sistema jurídico. No puede ofrecer ninguna Ammon, 51 Bonald, 14
Anscombe, G. E. M., 177 n. Boorstin, Daniel J., 240 n.
justificación en el lenguaje ordinario en favor de esta muestra de tiranía lingüística,
Aristóteles, 366 Bowring, 122 n.
así que su teoría simplemente sería una estipulación inútil como si algún estudiante
Arnaud, André-Jean, 11 Brandeis, 270, 301 n,
de literatura dijese que las diferentes formas de crítica literaria descritas en· el siguien-
Arndts, 33, 47 n., 48 n., 178 n. Brandis, 178 n.
te apartado del texto no fuesen formas de crítica literaria. Caería en la misma bana- Bretone, Mario, 12 n.
lidad si dijese que at\nque un acuerdo político puede valer como sistema jurídico aun Arnold, 107 n., 291 n.
Atard, R., 22 Brint, M., 240 n.
siguiéndose reglas básicas diferentes, una respuesta a una cuesti~n sobre lo que un Bruns, 106 n.
Atkin, lord, 339, 342
tribunal debería hacer valdría como respuesta jurídica sólo si fuese generada por sus Bülow, Osear, 315 n.
Austin, John L., 109 n., 115, 117, 118,
reglas básicas. 122 n., 127 y n., 130-131, 147 n., 175, Bulygin, Eugenio, 355 n., 422 n.
6. Dworkin, «Hard Cases», Taking Rights Serious/y. 178-231, 304 y n., 333, 354 n., 364, Burns, J. H., 132 n., 176 n.
7. /bid. 451-452, 467
8. He considerado la relación entre estas dos dimensiones de justificación en Austin, Sarah, 179 n.
«A Rep1y to Critics», en Taking Rights Seriously (edición de 1978). Azzaretto, María Isabel, 380 n. Cairns, Huntington, 290 n.
Calsamiglia, A., 354 n., 359 n.
Campbell, Robert, 178 n.
Bacon, 153, 154 Cardozo, B. N., 239 y n., 300 n., 301 n.,
Banzhaf, T. A., 18 n., 121 n. 302 n.
Baratta, A., 242 n. Carlos V, 38
Barbaza, Julio, 454 n. Carrió, G. R., 123 n., 285 n., 315 n.,
Bayón, Juan Carlos, 356 n. 354 n., 355 n., 361 n., 380 n., 381 n.,
Bearle, 323 422 n., 423 n.
Bendix, Richard, 242 n. Carter, 296
Bentham, Jeremy, 7, 110, 115-118, 122 n., Casanovas, Pompeu, 8, 21, 178 n., 243,
127-177, 178 n., 185, 186, 270, 333, 245 n., 294 n., 303 n., 315 n.
344, 350 n., 354 n. Castberg, Fred, 380 n.
13 Benuleyo, B., 107 n. Cicerón, 65, 80

33.- CASANOVAS
514 EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO
Clark, C. E., 237, 239 n., 270, 290 n. Fénelon, 55
Clarke, juez, 301 n. Fernández Jardín, F., 19 n.
Cocceius, Samuel, 145 n. Ferrari, C., 359 n.
Coghlan, Eduardo A., 202 n. Fichte, Johann Gottlieb, 19, 55, 59 n.
Cohen, Felix S., 236 n., 242, 243, 289 n., Flooring, Maple, 302 n.
315 y n., 324 n., 326 n. Francis, J., 23 7
Cohen, Morris R., 230 n., 236 n., 241 n., Frank, Jerome, 236 y n., 237, 332, 349 n.
243 y n., 295 y n., 300 n., 301 n., 315 n. Frankfurter, 270, 290 n., 299 n., 300 n.,
Cake, 251, 300 n. 301 n.
Constant, Benjamin, 54, 59 n. Friedmann, 122 n.
Cante, A. G., 419 n. Fuller, Lon L., 380 n., 381 n.
Cook, W. W., 237, 238 n., 243, 245 n.
Corbin, A. L., 237, 245 n., 296
Cotterrell, Roger, 236 n., 239 n. Gadamer, H. G., 12 n.
Cristo, 161 García Máynez, Eduardo, 418 n.
Garzón Valdés, Ernesto, 131 n.
Gauterpacht, 230 n.
Chikaneder, Emanuel, 58 n. Gavara, J. C., 49
Gayo, 107 n., 108 n.
Gerber, F. von, 14, 16, 17
Dasent, 285 n. Gierke, 22 n.
Dewey, John, 236 n., 240 y n., 243, 334, Gimbernat Ordeig, E., 19 n.
349 n. Gneist, R. von, 20
Díaz García, José, 13 Goeschen, 36, 39
Dickens, Charles, 496, 507-508 Goethe, Wolfgang von, 14, 30, 33, 34-36,
Douglas, W. 0., 237, 239 n., 270, 290 n. 38, 39, 43-47
Dummett, Michael, 510 n. Goldschmidt, W., 122 n.
Dumont, Étienne, 155 n. Goldworth, Ammon, 156
Dumont, M., 154 Gorostiaga, Norberto, 32 n.
Dworkin, Ronald, 129 n., 341, 342, 343, Gray, John Chipman, 301 n., 328, 333,
344, 345, 350 n., 359 y n.-360, 475 y n., 348 n., 349 n.
510 n., 512 n. Oreen, L., 237, 290 n.
Greenawalt, Kent, 344, 350 n.
Grocio, 166, 169, 171, 176 n.
Ehrlich, Eugen, 243, 270, 286 n., 288 n., Gronovius, 176 n.
289 n., 290 n., 315-326 Guastavino, M., 359 n.
Eichhorn, 13, 22 n., 36, 39 Guillermo I, 11
Eno, Lawrence R., 294 n. Gunther, Gerald, 301 n.
Erner, 103 n. Gutman, 284 n.
Everett, Ch. W., 133 n., 176 n.
Exner, 105 n.
Hacker, P. M. S., 475 n.
Hii.gerstrom, Axel, 165 n., 456, 466 n.
Faralli, Carla, 240 n. Hale, Matthew, 302 n.
Faure, Louis-J oseph, 146 n. Hale, R. L., 297 y n.
Febbrajo, Alberto, 315 n. Haller, Karl Ludwig von, 57, 59 n.
Federico Il de Prusia, 141, 145 n. Hampshire, S., 109 n.
Federico Guillermo I, 11 n. Hampstead, J. de 0., 177 n.
Federico Guillermo IV de Prusia, 44-45 Handler, 270, 291 n.
Felipe II, duque de Orleans, 59 n. Hardin, John, 302 n.
ÍNDICE ONOMÁSTICO
Harrison, W., 176 n.
Hart, H. L. A., 8, 17, 109 y n.; 121 n.,
122 n., 127 y n., 129, 132 n., 133 n.,
176 n., 177 n., 243, 327 y n., 353-360,
377-379, 380 n., 381 n., 382 n., 383
y n., 456 y n., 465 n., 466-512
Hartley, 158
Hartmann, Gustav, 103 n., 107 n.
Hedemann, 270, 290 n.
Heffter, 179 n.
Hegel, G. W. F., 19, 373, 449, 459
Herder, Johann Gottfried, 50, 59 n.
Hernández Marín, Rafael, 355 n.
Hierro, Liborio, 355 n., 465 n.
Hitler, Adolf, 202 n., 361-362, 370, 373
Hoadly, obispo, 333
Hobbes, Thomas, 149, 167
Hoebel, E. A., 245 n., 285 n.
Hoerster, N., 353 y n.
Hofmann, E. T. A., 50, 59 n.
Hohfeld, W. N., 245 n., 262, 285 n.
Holmes, J., 349
Holmes, Oliver Wendell, Jr., 111-113, 239
y n., 240 y n., 241 y n., 251, 262 y n.,
270, 272, 294-302, 304 n., 325, 328,
331, 332, 333, 334, 342, 346, 348 n.,
349 n., 350 n.
Holland, Thomas E., 131 n.
Homero, 51
Hope, Theodore, 290 n.
Howe, 122 n.
Hughes, 299 n., 301 n.
Hugo, Gustav, 7, 12 n., 14, 41, 49-59
Hume, David, 55, 167, 171, 175
Hunt, Alan, 239 n.
Huntington, Samuel P., 242 n.
Husik, 230 n. , Losano, Mario G., 16 n.
Hutcheson, J. C., 237
Ihering, Rudolf von, 14, 16 y n., 17-20,
32 y n., 60, 113-115, 118, 243 n., 255,
286 n.
Ishizaki, 291 n.
Jaffe, L., 328, 348 n.
James, Henry, 327, 348 n.
Janzen, 230 n.
Jefferson, 240
515
J ellinek, 20
Jiménez Redondo, M., 129 n.
Jones, Harry W., 241 n.
Jorge II, 133
Justiniano, 34, 38, 83, 103 n., 105 n.
Kalman, Laura, 235 n.
Kant, Immanuel, 15, 50, 52, 55, 59 n.,
309 y n., 419 n., 453, 459
Kantorowicz, Hermann U., 122 n., 315 n.
Kelsen, Hans, 7, 20, 127 n., 131, 202 y n.,
230 n., 304 n., 317 n., 353-360, 361-420,
422 y n., 423 n., 440, 452, 453, 457,
460, 466 n., 468, 469, 474 n.
Keller, 44
Kirchmann, 122 n.
Klaus, S., 237, 270, 291 n.
Kleinheyer, Gerd, 59 n.
Kuntze, 104 n.
Lagerspetz, Eerik, 354 n.
Lambert, 270
Landis, 290 n.
Landshut, 36
Larenz, Karl, 19 n.
Larios Ramos, Julián, 122 n.
Laroche, B., 155 n.
Laski, 299 n.
Leibniz, G. W., 145 n.
Lemmon, E. J., 420 n.
Leo, Heinrich, 57, 59 n.
Lieberman, David, 11
Locke, John, 185, 186
Lorenzen, E. G., 237
Lundstedt, Vilhelm, 165 n., 166, 456
Lutero, Martín, 373
Llewellyn, Karl N., 236 y n., 237, 238 y n.,
239 y n., 240, 241 n., 242, 244 y n.,
249 n., 253 n., 261 n., 262 n., 282 n.,
284 n., 285 n., 286 n., 288 n., 289 n.,
290 n., 291 n., 292 n., 294 y n., 295 n.,
297 n., 298 n., 300 n., 301 n., 303 n.,
304 n., 307 n., 323, 326 n., 328, 332,
337, 341, 342, 348 n., 349 n., 350 n.
Lloyd of Hampstead, lord, 166
516 EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO ÍNDICE ONOMÁSTICO 517

MacCormick, N., 465 n. Pandectas, 44 Sanjosé, Sergio, 60 Tryphonin, 102 n.

Mackeldey, 179 n. Paracelso, 28 Santa-Pinter, J. J., 12 n. Tulin, L. A., 237
Mackie, J. L., 419 n., 420 n. Paschero, Osvaldo, 361 n. Sargem, Elizabeth Shipley, 299 n. Twining, William, 238 n., 341, 349 n.,
Maistre, J oseph de, 14 Pattaro, E., 355 n. Savigny, Cristóbal, 47 n., 309 n. 350 n.
Malinowski, 284 n. Patterson, E. W ., 237, 26I y n., 315 n. Savigny, Friedrich Karl von, 12, 13, 14,
María Teresa de Austria, 13 n., I40 Peirce, C. S., 111,240 y n. 15 y n., 18, 22, 32-48, 47 n., 58 n.,
Marky, William, 131 n. Platón, 161 59 n., 103 n., 104-122, 130 Umana, John, 350 n.
Marx, Karl, 7, 14, 49, 58 n., 59 n. Poley, Manuel, 15 n. Schelling, F. W. von, 19 Unger, 105 n.
Mascovius, I76 n., 177 n. Popper, Karl, 457 Schiller, J. C. F. von, 39, 43
Mattern, 230 n. Posner, Richard A., 240 n., 348, 350 n. Schlegel, A. W. von, 178 n., 239 n.
Mazzei, Philip, 146 n. Postema, Gerald, 354 n. Schroder, Jan, 59 n. Van Krieken, 103 n.
Merkl, 20 Pound, Roscoe, 111-113, 236 n., 238, Scottsboro, 297 Vásquez, Eduardo A., 382 n., 422 n.
Merlin, 107 n. 241 n., 243, 247, 248, 282 n., 283 n., Seña, J. M., 353 n. Veblen, Thorsten, 334
Mesía, Jacinto, 15 n. 303 y n., 315 n., 316 n., 324, 325, Shakespeare, William, 59 n., 151, 341, Vecchio, Giorgio del, 380 n.
Michael, Jerome, 290 n. 338, 340, 341, 346, 349 n., 350 n., 458 344 Verdross, Alfred, 371-373, 380 n., 381 n.
Mili, James, 132 n., 147 n., 178 n. Powell, T.R., 237, 285 n., 291 n., 323 Shamos, 290 n. Viehweg, K. Theodor, 59 n.
Mili, John Stuart, 7, 128, 130, I47, 178 n., Príncipe y Satorres, Enrique, 121 n. Siegler, F. A., 465 n. Vinogradoff, 284 n.
331, 459 Puchta, G., 12-13 n., 14, 33, 45, 106 n., Sigwart, Christian, 432-433, 454 n. Voegelin, 230 n.
Mirabeau, conde de, 145 n. 110 Sócrates, 161 Voltaire, 51, 171
Mohl, R. von, 20 n. Pufendorf, Sarnuel, 145 n., 166, 171-173, Solari, Gioele, 12 n.
Moisés, 51 175, 176n. Spencer, Herbert, 331
Molesworth, I49 Spykman, Nicholas, 272, 291 n. Waismann, F., 122 n.
Moley, 270, 290 n. Stahl, F. J., 19 n., 20 n., 32 n., 45-46, Weaver, W., 240 n.
Rabossi, E. A., 123 n.
Moll, Walter L., 315 n., 3I6 57, 59 n., 102 n.
Radbruch, G., 380 n. Weber, Max, 263, 272, 291 n.
Montaigne, Michel de, 51 Radcliffe, lord, 330, 349 n. Stamrnler, 22 n. W echsler, Herbert, 301 n.
Moore, W. U., 237, 239 n., 270, 290 n. Radin, M., 237, 241 n., 242 Stein, L. von, 20 n. Weis, Felipe Federico, 48 n.
Moreso, José Juan, 8, 128 n., 129 n.,
Randa, 105 n. Stern, 230 n. Welker, 179n.
130 n., 13I, 132 n., 327 n., 360, 456 n.
Rawls, John, 346, 350 n. Stevenson, 457 White, Morton, 334, 349 n.
Morris, Clarence, 303 n. Raz, Joseph, 131 n., 133 n., 354 n., 356 n., Stewart, 149 Wieacker, Franz, 19 n.
Mozart, Wolfgang Amadeus, 58 n.
475 n. Stobbe, 105 n. Wigmore, 299 n.
Recasens, Siches L., 323 n. Stone, 301 n. Wilhelm, Walter, 16 n.
Regelberger, 106 n. Strawson, Peter, 510 n. Wilspn, 230 n.
Nagel, Ernst, 295 n. Reíd, 149
Napoleón, 11 Stryk, Samuel, 58 n. Wilk, 230 n.
Riaza, Román, 121 n. Sturges, W. A., 237 Williams, B. A. 0., 129 n., 419 n.
Narváez Mora, Maribel, 475 n. Ricardo III, 477
Navarro, Pablo Eugenio, 327 n. Summers, R. S., 122 n., 235 n. Wittgenstein, Ludwig, 109 n., 115, 118,
Richardson, 51 Sumner, W. G., 241 n., 292 n. 119, 121
Neurath, Von, 47 n.
Roberts, 302 n. Walfe, Mar k de, 300 n.
Niebuhr, Reinhold, 178 n.
Roosevelt, Franklin Delano, 235 n. Wolff, 145 n.
Nino, Carlos S., 355 n. Roosevelt, Theodore, 300 n.
Nozick, R., 346, 350 n. Tarnayo y Salmarán, Rolando, 383 n. Wright, von, 420 n.
Rosen, Frederick, 129 n. Tarello, Giovanni, 13 n., 235 n., 349 n.
Nussbaum, 270, 290 n. Rosenfield, Harry N·., 236 n. Thibaut, A. F. J., 13, 37
Ross, Alf, 8, 127 n., 353-360, 361 y n., Thol, 104 n. Yntema, H. E., 237, 270, 290 n., 296
380 n., 381 n., 422-465, 466 y n., 474 n. Tocqueville, Alexis de, 328, 330, 348 n.
Oliphant, H., 237 Rousseau, Jean-Jacques, 51
O!ivecrona, Karl, 130, 165, 177 n., 456 Trendelberg, 87
Rumble, W., 349 n. Trendelenburg, 19 n. Zitelrnann, 122 n.
Orestano, Ricardo, 13, IS n., 20 n.
Runde, 100
Ovidio, 133 Ryle, G., 109 n.

Pablo, san, 373 Salmond, John, 131 n.

Paley, Williarn, 150, 184 y n., 185 Sandford, 245 n.
 ÍNDICE 519

Observaciones sobre la filosofía de Bentham (John

Stuart Mili) . . 147
El velo de misterio de Bentham (Karl Olivecrona) . 165

4. John Austin . 178

Primera lección de «la delimitación del ámbito de la
teoría del derecho» (John Austin). . . 178
La teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica
ÍNDICE (Hans Kelsen) 202

Prólogo. 7 TERCERA PARTE

PRIMERA PARTE
EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO

EL SIGLO XIX ALEMÁN: LA REFLEXIÓN Introducción 235

SOBRE EL DERECHO COMO OBJETO
AUTÓNOMO DE CONOCIMIENTO 5. El realismo juridico norteamericano 244
Una teoría del derecho realista: el siguiente paso (Karl
Introducción 11 N. Llewellyn) 244
l. La Escuela Histórica del derecho . 22 Holmes (Karl N. Llewellyn) . 294
Sobre el fin de la Revista de la Escuela Histórica (Frie- Mi filosofía del derecho (Roscoe Pound) . . 303
drich Karl von Savigny) . 22 Recensión de Los principios fundamentales de la socio-
Savigny (Rudolj von Ihering) 32 logia del derecho de Ehrlich (Felix S. Cohen) . 315
El manifiesto filosófico de la Escuela Histórica del de- Una mirada inglesa a la teoría del derecho norteameri-
recho (Karl Marx) 49 cana: la pesadilla y el noble sueño (H. L. A. Hart). 327

2. La jurisprudencia de conceptos: Rudolf ·von Ihering 60

Teoría de la técnica jurídica (Rudolj von Ihering) . 60 CUARTA PARTE
El cielo de los conceptos de lhering y la jurisprudencia
analítica moderna (H. L. A. Hart) 109 LA TEORÍA DEL DERECHO EN EL SIGLO XX:
KELSEN, ROSS Y HART
SEGUNDA PARTE
Introducción 353
LA TRADICIÓN ANGLOSAJONA EN EL SIGLO XIX:
LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA 6. Hans Kelsen . . . 353
El concepto de validez y el conflicto entre el positivis-
Introducción 127 mo jurídico y el derecho natural (Alj Ross) . . 361
3. Jeremy Bentham 132 La teoría de Kelsen sobre la unidad del derecho (H. L. A.
La estructura del derecho (Jeremy Bentham) 132 Hart) 383
520 EL ÁMBITO DE LO JURÍDICO

7. Alf Ross
Una teoría «realista» y la teoría pura del derecho. Ob-
422 •
servaciones a Alf Ross: sobre el derecho y la justi-
cia (Hans Kelsen) 422
Realismo escandinavo (H. L. A. Hart) 456

8. H. L. A. Hart 466
Hart sobre el concepto de derecho (A!f Ross) . 466
¿Realmente no hay respuesta correcta en los casos difí-
ciles? (Ronald Dworkin) 475

Índice onomástico 513

t~IIIW 11111~1111111111 ~1111111 111

*006276*

UNIVERSIDAD DIEGO :PORTALE

, FECHA DE
\.. FAC. CS. JURmlí'CA Y SOCIALEf>.
'VOLUCION BJBL!f'TECA
;'( 1 "-l
•.
• ,_-., .... " '·'' "AA'~' ""Ml!!l'll<'&~!l