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LA NUOVA RESPONSABILITÀ

PENALE E CIVILE
IN AMBITO MEDICO E SANITARIO

ILARIA PATTA
GIANNI SOTGIA
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INDICE

INDICE

CAPITOLO I

RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE


1. Responsabilità penale in generale 11

2. Il reato 12

CAPITOLO II 25

IL CONSENSO NELL’ATTIVITÀ SANITARIA


2. Consenso 26

3. Il trattamento medico arbitrario 31

4. I casi di trattamento sanitario arbitrario 33

CAPITOLO III

LA RESPONSABILITÀ PENALE A TITOLO DI DOLO


1. Premessa 37

2. L’omissione di referto 38

7.3 I reati di falso 40

4. L’esercizio abusivo della professione 41

5. La violazione del segreto 43

CAPITOLO IV

LA COLPA MEDICA
1. Premessa 45

2. Colpa medica: evoluzione storica; 46

3. Legge 8 novembre 2012, n. 189 art. 3 (legge Balduzzi) 49

4. La legge 8.3.2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco) 52

CAPITOLO V

LAVORO MULTIDISCIPLINARE
1. Premessa 58

2. L’attività medica in equipe 58

3. La cooperazione diacronica tra medici 62

4. Conclusione 63

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INDICE

CAPITOLO A

CARATTERI GENERALI DELL’ILLECITO CIVILE


A.1 Caratteri generali dell’illecito civile 66

A.2 Le fonti di responsabilità 68

A.3 Responsabilità ai sensi dell’art. 2043 del codice civile. 71

A.4 Elementi oggettivi dell’illecito: antigiuridicità e causalità 71

A.5 Elementi soggettivi dell’illecito: imputabilità e colpevolezza 75

A.6 Profili giuridici della responsabilità civile 78

A.7 Responsabilità civile e penale 79

ESERCITAZIONI 81

CAPITOLO B

RESPONSABILITÀ CIVILE IN AMBITO MEDICO E SANITARIO


AI SENSI DELLA LEGGE 8 MARZO 2017 N. 24
B.1 Responsabilità civile in ambito medico e sanitario ai sensi della
Legge 8 marzo 2017 n. 24 84

B.2 Tipologie di responsabilità 88

B.3 Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa. 89

ESERCITAZIONI 93

CAPITOLO C

IL CONTENZIOSO CIVILE IN AMBITO MEDICO E SANITARIO


C.1 Il contenzioso civile in ambito medico e sanitario 95

C.2 Il danneggiato. 97

C.3 La struttura sanitaria. 98

C.4 L’esercente la professione sanitaria. 99

ESERCITAZIONI 100

CAPITOLO D

LA CRISI DEL SETTORE E LA NECESSITÀ DI UN INTERVENTO


DEL LEGISLATORE
D.1 Legge 8 marzo 2017 n. 24 e nuove disposizioni normative. 102

D.2 Il nuovo concetto di sicurezza delle cure 104

D.3 Il garante per il diritto alla salute: attribuzione delle funzioni

e nuove figure 105

ESERCITAZIONI 108

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INDICE

CAPITOLO E

BUONE PRATICHE SULLA SICUREZZA DELLA SANITÀ


E.1 Buone pratiche sulla sicurezza della sanità 109

E.2 Osservatorio delle buone pratiche sulla sicurezza della sanità. 110

E.3 Le Buone pratiche come soluzione alla malpractise medica 111

E.4 Buone pratiche e linee guida. 112

ESERCITAZIONI 114

CAPITOLO F

LEGGE 8 MARZO 2017 N. 24 E OBBLIGO DI ASSICURAZIONE


F.1 Legge 8 marzo 2017 n. 24 e obbligo di assicurazione 116

F.2 Assicurazione delle strutture sanitarie 117

F.3 Assicurazione dell’esercente la professione sanitaria 119

F.4 Assicurazione: aspetti formali e sostanziali 120

F.5 Estensione della garanzia assicurativa 121

ESERCITAZIONI 123

CAPITOLO G

IL SOGGETTO DANNEGGIATO
G.1 Il soggetto danneggiato 124

G.2 Danneggiato e assicurazione 126

G.3 Fondo di garanzia 127

G.4 Consulenti tecnici e periti 129

G.5 Giudizio sulla responsabilità 131

ESERCITAZIONI 132

CAPITOLO H

LA MEDIAZIONE
H.1 La mediazione in ambito medico e sanitario: evoluzione della

normativa 134

H.2 Responsabilità del medico e responsabilità della struttura:

autonomia e imprescindibilità. 136

H.3 Il dialogo con il paziente. 137

ESERCITAZIONI 138

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INDICE

CAPITOLO I 140

LEGGE 8 MARZO 2017 N. 24: LA CONCILIAZIONE OBBLIGATORIA 140


I.1 LEGGE 8 MARZO 2017 N. 24: LA CONCILIAZIONE OBBLIGATORIA. 140
I.2 La conciliazione e mediazione; discipline a confronto. 141

I.3 La procedura finalizzata alla conciliazione 142

I.4 I soggetti coinvolti nella procedura stragiudiziale 143

I.5 Procedura stragiudiziale e azione di rivalsa 145

ESERCITAZIONI 146

CAPITOLO L

LA MEDIAZIONE IN AMBITO MEDICO E SANITARIO


L.1 la mediazione in ambito medico e sanitario 147

L.2 La normativa 147

L.3 Gli organismi di mediazione 148

L.4 I mediatori 149

L.5 Il carattere dialogico ed empatico della procedura. 149

L.6 La procedura mediatizia: incontro preliminare e svolgimento 151

L.7 Aspetti burocratici e formali della mediazione 152

L.8 Le parti litiganti 152

ESERCITAZIONI 153

NOTE SUGLI AUTORI 155

BIBLIOGRAFIA 156

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INDICE

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INDICE

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INDICE

PARTE PRIMA:

LA RESPONSABILITÀ PENALE

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INDICE

CAPITOLO I
RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

1. RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

La responsabilità penale si basa sul “principio di legalità” cioè


di soggezione alla legge e/o anche di rispetto della legge.
Ci troviamo di fronte ad un principio che:
• afferma la non punibilità se “non in forza di una legge che
sia entrata in vigore prima del fatto commesso.”
• riserva l’emanazione delle norme penali agli organi costitu-
zionali deputati alla formazione delle leggi.
In questo modo il cittadino, posto in condizione di conoscere
previamente quali comportamenti sono vietati penalmente, vie-
ne garantito sia dall’arbitrio del potere esecutivo che giudiziario.
Tutto ciò ci consente di affermare che l’illecito penale e quin-
di la responsabilità penale che ne deriva, nasce dalla violazione
di leggi entrate in vigore prima del fatto commesso.
Leggi che dettano regole ritenute fondamentali per la convi-
venza civile, ed è per questo che la loro violazione viene accertata
attraverso l’esercizio di un’azione che è pubblica.
La potestà normativa penale riguarda non solo la possibilità
di configurare nuove ipotesi di reato, ma anche il potere di depe-
nalizzazione, sancendo quindi il principio della riserva di legge
statale, in base al quale solo al legislatore ordinario è attribuito il
potere di emanare norme in tale materia.
Il “principio di legalità formale” (nullum crimen, nulla pena
sine praevia lege poenali), si compone di quattro principi:
• la riserva di legge che vieta di sanzionare penalmente un
fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri
come reato, che funge da garanzia per il singolo dai possibi-
li arbitrii del potere esecutivo.
• la determinatezza o tassatività della fattispecie penale, che
impone di formulare le norme penali in modo preciso e

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RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

dettagliato, per consentire ai cittadini di sapere che cosa è


vietato e che cosa è lecito. Principio che risponde ad esigen-
ze di chiarezza legislativa, necessaria perchè la fattispecie
penale raggiunga quel grado di determinatezza necessaria
a consentire al giudice di individuare il tipo di fatto dalla
norma disciplinato.

Una descrizione vaga ed inesatta del precetto non consenti-
rebbe infatti ai destinatari di comprendere esattamente il divieto
penale, vanificando le finalità garantistiche della riserva di legge.

Il principio di determinatezza va quindi ad incidere sulla tec-


nica di formulazione della legge penale che ha come presupposto
essenziale quello di evitare potenziali ingerenze del potere giudi-
ziario.
• divieto di analogia in materia penale, che vieta di applicare
le norme penali a comportamenti non espressamente pre-
visti dalla legge (principio che ha una valenza relativa, in
quanto si ritiene ammessa in materia penale l’analogia in
bonam partem).
• l’irretroattività della legge penale, che vieta di applicare la
legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in
vigore.
Il legislatore ha inoltre stabilito che la norma emanata non
dovrà essere generica ma sufficientemente precisa, in modo da
potersi desumere con facilità ciò che è punibile e ciò che vicever-
sa è penalmente lecito è rilevante.
Viene quindi attribuito al Parlamento, quale organo costi-
tuzionale che più direttamente esprime la sovranità popolare, il
compito di delimitare le fattispecie incriminatrici.

2. IL REATO

Il reato può oggi essere considerato un comportamento uma-


no vietato dalla legge sotto minaccia di una pena.

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RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

Ci troviamo difronte ad un comportamento umano che va


ad offendere un bene giuridico o a violare un obbligo.
All’interno di questa cornice avremo una condotta delittuosa
che deriverà non solo da una creazione normativa, ma sarà anche
espressione del comune sentire umano e sociale.

I reati si dividono in delitti e contravvenzioni


secondo del tipo di pena previsto:
• per delitti la pena è l’ergastolo, la reclusione e la multa;
• per le contravvenzioni e previsto l’arresto e l’ammenda.
Terminata questa breve premessa, possiamo affermare che il
codice penale elenca una serie di elementi che ne compongono
la struttura, questi si dividono in oggettivi e soggettivi, i primi
possono essere:
• positivi, i quali devono essere presenti, come la condotta,
l’azione, l’evento e il nesso causale;
• negativi, ossia gli elementi che devono mancare perchè si
abbia la fattispecie criminosa.
Mentre quelli soggettivi riguardano la “colpevolezza”, cioè la
sussistenza di un nesso psichico tra l’azione del soggetto agente
e l’evento.
2.1. IL SOGGETTO ATTIVO DEL REATO

Essendo il reato un comportamento umano possiamo affer-


mare che esiste un soggetto o autore che è colui che lo compie ed
un soggetto passivo che è colui che lo subisce, esiste inoltre un
danneggiato che può anche essere diverso dal soggetto passivo.
Si definisce soggetto attivo del reato colui che pone in essere
un fatto conforme ad una fattispecie astratta di reato.
Principalmente ciò che caratterizza la maggior parte delle fat-
tispecie di reato è il fatto che queste possono essere commesse da
qualunque soggetto, ci troviamo in questo caso di fronte ad un
reato comune.
In altri casi si richiede, in capo al soggetto attivo, il possesso
di particolari requisiti che possono essere naturalistici (es. madre
nel reato di infanticidio), oppure giuridici.

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RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

I reati in campo medico possono essere inquadrati tra i reati


propri, solo con riferimento ad alcune fattispecie specifiche (es.
omissione di referto – art. 365 c.p.) negli altri casi il reato sarà
invece comune.
2.2. L’OGGETTO DEL REATO

Il reato ha inoltre un “oggetto giuridico” che è l’interesse pro-


tetto dalla norma, il quale può consistere:
• in un bene materiale (es. come nell’omicidio e nel reato di
lesioni personali);
• in un bene immateriale (es. libertà personale nel caso di
sequestro).
In ambito sanitario il medico pone in essere un’attività ri-
schiosa ma giuridicamente autorizzata, che va a toccare la perso-
na nella sua integrità fisica e psicologica.
Attività autorizzata ma con dei limiti posti dall’ordinamento,
superati i quali, il sanitario può incorrere in responsabilità che
comporterà spesso l’accusa di omicidio e di lesioni.
Il rischio consentito dall’ordinamento, va infatti gestito con
diligenza ed entro i limiti predeterminati alla luce dei risultati
raggiunti dalle leggi scientifiche universali e di settore ed entro i
margini di discrezionalità tecnica più o meno ampi.
2.3 LA CONDOTTA, L’AZIONE

Come già accennato in precedenza il reato si compone di una


serie di elementi che possono essere:
• essenziali, cioè necessari e sufficienti per integrarne il con-
tenuto;
• accidentali, quando pur non essendo requisiti del reato, lo
presuppongono e se ricorrono hanno la funzione di aggra-
vare o diminuire il fatto criminoso nelle sue componenti
soggettive e oggettive incidendo concretamente sulla pena
essenziale.
Il primo elemento che andremo ad esaminare è la condotta
che non è solo un comportamento umano oggettivamente rile-

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RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

vabile nel mondo esterno ma è anche un requisito dell’illecito


penale.
La condotta è rilevabile penalmente quando colpisce un
bene giuridico tutelato e può consistere sia in una azione che in
una omissione:
• l’azione è il movimento corporeo dell'uomo che va a
modificare il mondo esterno offendendo o mettendo in
pericolo il bene protetto dalla norma penale. Questo
avviene quando l’agente ha introdotto nella situazione
concreta un fattore di rischio in precedenza assente,
successivamente sfociato nella produzione di un even-
to lesivo;
• l’omissione, rappresenta invece una condotta di tipo nega-
tivo, che consiste nel non compiere l’azione che il soggetto
ha il dovere giuridico di compiere cioè non contrastare
quei fattori di rischio già presenti nella situazione con-
creta, causativi dell’evento lesivo.
Ad esempio sarà attiva la condotta del medico, che sommini-
strando un farmaco inappropriato, causa il peggioramento della
situazione clinica del paziente;
Mentre ci troveremo di fronte ad un’omissione quando il
peggioramento sia originato esclusivamente da una mancata dia-
gnosi sul paziente che avrebbero consentito la scoperta tempe-
stiva della patologia e quindi la prestazione di cure appropriate.
Per sapere se si verte nel primo o nel secondo tipo di con-
dotta occorre riferirsi, secondo la migliore dottrina, non tanto
al comportamento naturalisticamente tenuto, o non tenuto dal
soggetto,quanto piuttosto al modo in cui la condotta è descritta
nella singola norma incriminatrice.
Inoltre, affinché un determinato fatto possa considerarsi an-
tigiuridico, non basta la conformità dello stesso ad una fattispe-
cie di reato prevista dalla legge, ma occorre altresì che non sia
stato commesso in presenza di una causa di giustificazione (o
scriminanti) cioè quelle particolari situazioni in presenza delle
quali una condotta, che altrimenti costituirebbe reato, diventa
lecita in quanto la legge la impone o la consente.

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Le scriminanti previste dal codice penale sono:


• il consenso dell’avente diritto;
• l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere;
• la legittima difesa;
• lo stato di necessità;
2.4. L’EVENTO

L’evento, altro elemento essenziale del reato,


deriva da una “condotta” e può essere dannoso o pericoloso.
Possiamo, inoltre intenderlo sotto una duplice accezione:
• risultato della condotta del soggetto sul mondo esteriore
(concezione naturalistica);
• offesa, intesa come lesione o messa in pericolo dell’interes-
se tutelato dalla norma penale (evento in senso giuridico);
Tale evento può incidere sulla vita, sull’incolumità fisica, sul-
la psiche, sul patrimonio, e così via, del soggetto passivo.
Si tratterà comunque di un quid ulteriore e staccato rispetto
alla condotta (attiva od omissiva) del reo.
Solo in presenza di questo elemento ulteriore, ha senso parla-
re di un collegamento causale rispetto alla condotta.
La formula contenuta nell’art. 40 c. p. relativa all’evento dan-
noso e pericoloso è ulteriormente specificata dall’inciso “da cui
dipende l’esistenza del reato”.
Con la stessa il legislatore vuole significare che, nelle fatti-
specie caratterizzate dalla presenza di un evento naturalistico,
quest’ultimo è essenziale per l’esistenza del reato.
Se esso non si verifica si potrà al massimo avere eventualmen-
te un tentativo, ma il reato consumato non esiste.
Non è invece così nei reati di pura condotta, nei quali l’esi-
stenza del reato dipende soltanto dalla realizzazione della condot-
ta, senza la necessità della verificazione dell’evento.
2.5. L’OMISSIONE

I reati si dividono in commissivi ed omissivi. Tradizionalmen-


te la sfera dei reati commissivi è stata predominante, infatti la

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RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

maggior parte dei reati classici (furto, rapina, omicidio ecc.) sono
attivi.
Sul punto va comunque fatta una precisazione, infatti lo stes-
so omicidio, potrà essere compiuto non solo attraverso un’azio-
ne ma anche mediante omissione come il caso del medico che
non somministrando un farmaco salva vita causa la morte del
paziente.
I reati omissivi si suddividono in due categorie:
a) reati omissivi propri che consistono nel mancato compi-
mento dell’azione comandata;
b) reati omissivi impropri, che consistono nel mancato impe-
dimento di un evento materiale.
Il reato omissivo pertanto presuppone:
a) l’esistenza di una norma che impone al soggetto di agire in
un determinato modo;
b) la possibilità concreta di adempiere il dovere di fare;
Da quanto detto risulta che mentre l’azione è una condotta
concretamente percepibile, l’omissione esprime un concetto pu-
ramente normativo.
2.6. RAPPORTO DI CAUSALITÀ

La Costituzione afferma il principio che la “responsabilità


penale è personale”.
Si pone quindi il problema di stabilire quando, ai sensi e per
gli effetti dell’ordinamento penale, un evento possa dirsi conse-
guenza di una determinata azione od omissione posta in essere
da un soggetto.
Infatti, affinché un evento possa essere attribuito ad un sog-
getto, sarà necessario poter affermare che quel determinato even-
to e il risultato di quella condotta (attiva o omissiva).
È il rapporto di causalità ci permette anche in campo giuridico
di stabilire se un dato evento è riconducibile ad un soggetto.
Nel diritto penale, questo principio segna il passaggio dalla
responsabilità per fatto altrui verso la responsabilità per fatto
proprio”, cioè il fatto criminoso deve essere attribuito al soggetto
che lo ha commesso.

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RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

Per capire il concetto di nesso causale ci può aiutare il pre-


supposto che ogni fenomeno naturale ha una causa, la quale una
volta individuata permetterà di capire perché quell’evento si è
verificato e cercare quindi di prevenirlo.
In tutto questo ci possono aiutare sia:
a) Le leggi universali, in base alle quali è possibile affermare,
che ad un certo atto corrisponde con certezza un certo evento;
b) Le leggi statistiche, dotate di minore certezza scientifica,
in base alle quali si può affermare che, in una certa percentuale
di casi, la realizzazione di un atto è seguita dal verificarsi di un
evento.
2.7. LA COLPA

“La colpa costituisce la forma di colpevolezza, rispetto al


dolo, di più tardiva acquisizione, meno grave, legislativamente
eccezionale e minoritaria, nonché sussidiaria (perché una re-
sponsabilità colposa sarebbe illogica senza la previsione per lo
stesso fatto di una responsabilità dolosa, in quanto mezzo per
una più completa tutela di beni giuridici, specie primari)”.
Nell’attribuzione di responsabilità penale a titolo colpa il sog-
getto agente viene rimproverato per aver agito in difetto delle
cautele aventi per finalità la prevenzione di qualsiasi misura di
rischio, con la conseguenza che qualora l’attività diventi perico-
losa il soggetto ha l’obbligo di astenersi, non consentendo l’ordi-
namento rispetto ad essa alcun rischio (ad es. un soggetto deve
sempre astenersi dall’accendere il fuoco nei pressi di sostanze
infiammabili o esplosive).
Genericamente, la colpa si pone come violazione di regole a
contenuto precauzionale, cioè regole poste con la precisa funzio-
ne di prevedere ed evitare eventi dannosi o pericolosi.
La colpa è quindi un atteggiamento anti doveroso in quanto
il soggetto aveva la possibilità e il dovere di essere cauto ed atten-
to mentre ha agito con leggerezza.
Il delitto colposo è anche un comportamento non intenzio-
nale, cioè il soggetto prevede ma non vuole l’evento dannoso o
pericoloso.

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RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

Secondo il dettato normativo la colpa può inoltre definirsi:


a) in negativo come assenza di volontà del fatto reato;
b) ed in positivo come inosservanza di regole scritte (leggi,
regolamenti, ordini e discipline), oppure nel porre in essere un
comportamento caratterizzato dalla negligenza, imprudenza o
imperizia;
Secondo la teoria preferibile (teoria mista), perchè un sog-
getto possa essere accusato di aver violato la legge penale a titolo
di colpa, sarà inoltre necessario:
a) l’esigibilità della condotta doverosa da parte del soggetto
agente;
b) la capacità soggettiva di osservare la regola cautelare.
Insomma, ciò che risulta davvero rilevante è la verifica della
sussistenza, nel caso di specie, della possibilità concreta dell’a-
gente di agire secondo diritto (esigibilità in concreto del compor-
tamento doveroso).
Infine, è necessario che l’evento verificatosi sia quello che la
regola cautelare mirava ad evitare (c.d. criterio della concretizza-
zione del rischio) e che il comportamento alternativo lecito ne
avrebbe impedito la verificazione (c.d. evitabilità concreta).
La Suprema Corte ha infatti stabilito che, ai fini dell’accerta-
mento della responsabilità per fatto colposo, è sempre necessario
individuare la regola cautelare, preesistente alla condotta, che
ne indica le corrette modalità di svolgimento, non potendo il
giudice limitarsi a fare ricorso ai concetti di prudenza, perizia e
diligenza senza indicare in concreto quale sia il comportamento
doveroso che tali regole cautelari imponevano di adottare.
Applicando questo principio, la Corte
ha ritenuto non corretta la decisione impugnata che aveva af-
fermato la responsabilità per omicidio colposo di un medico per
il decesso di un paziente a seguito di un intervento chirurgico,
ritenendo imprudente e/o imperita la manovra chirurgica attua-
ta senza, tuttavia, indicare le modalità di condotta che prudenza
e perizia prescrivevano di adottare nella fattispecie.
2.7.1. COLPA COMUNE, COLPA PROFESSIONALE E COLPA MEDICA

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La colpa è quindi la violazione di regole cautelari che pos-


sono essere scritte o non scritte, le prime identificano la colpa
specifica mentre le seconde quella generica.
Come già detto in precedenza, le regole scritte sono create
per prevenire determinate situazioni di pericolo, mentre le rego-
le non scritte sono legate ai concetti di imperizia, negligenza o
imprudenza.
Chi compie un comportamento colposo viene rimproverato
per aver realizzato un fatto riconducibile ad un reato che poteva
essere evitato mediante l’osservanza di quelle regole cautelari, sia
dovute che volte ad evitare la lesione o la messa in pericolo del
bene protetto.
La colpa può essere, inoltre, comune o professionale:
• la colpa comune concerne attività lecite perché non vie-
tate, nelle quali esiste comunque l’obbligo di astenersi da
compiere condotte pericolose, in quanto l’ordinamento
non accetta che sia corso alcun rischio;
• la colpa professionale è invece il superamento del rischio
ammesso dalla collettività, cioè il soggetto pone in essere
un comportamento utile sul piano sociale a discapito della
sua pericolosità.
Il comportamento richiesto dovrà essere esigibile, e la dili-
genza, la prudenza e la perizia andranno valutate in base al pa-
rametro oggettivo del così detto “homo eiusdem professionis ac
condicionis”, agente modello per quel tipo di attività.
Tra le ipotesi di colpa professionale, si colloca la colpa me-
dica, propria delle attività giuridicamente autorizzate perché
socialmente utili anche se rischiose per loro natura.
Esistono comunque per il medico dei limiti, oltre i quali
non si può andare, in quanto la sua attività può diventare per il
paziente rischiosa oltre la soglia consentita (es. medico che per
conseguire un beneficio minimo mette a repentaglio la vita del
paziente)
Il problema sarà quindi quello di capire il limite del rischio
consentito e quando questo viene superato.

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RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

La valutazione concreta di questo, sarà comunque affidata al


potere discrezionale del giudice, il quale dovrà valutare ex ante la
prevedibilità e l’evitabilità dell’evento dannoso, tenendo conto
sia delle circostanze in cui il soggetto si trova ad operare, sia
delle conoscenze raggiunte in quel settore e del tipo di specia-
lizzazione del soggetto agente.
Possiamo affermare che difficilmente un medico o chiunque
eserciti una professione sanitaria, arreca volontariamente un
danno al proprio paziente, mentre spesso questo accade per im-
prudenza, negligenza o imperizia, ed è proprio in questi casi che
si parla di responsabilità professionale o di colpa medica.
L’imprudenza è data dalla mancanza di attenzione, dall’av-
ventatezza, dall’eccessiva precipitazione, da una ingiustificata
fretta o da ingiustificato ritardo ovvero mancata adozione delle
cautele indicate dalla comune prudenza;
Un medico è imprudente quando agisce senza adottare le
cautele indicate dalla comune esperienza o da precise regole det-
tate dalla scienza medica.
Nella casistica medica è ad esempio ritenuto imprudente il
comportamento del medico che dimettendo il paziente si dimen-
tica di prescrivere la terapia necessaria oppure il caso del medico
odontoiatra che nell’esecuzione di un intervento di protesi den-
taria di agevole ed abituale esecuzione, dopo avere realizzato una
protesi provvisoria, faccia attendere il paziente per un notevole
periodo (nella specie, diciotto mesi) senza che si sia provveduto
alla realizzazione dell’impianto definitivo, così favorendo l’insor-
genza di fenomeni irritativi delle mucose gengivali, con conse-
guente produzione di danni patrimoniali a carico del soggetto
interessato dall’intervento.
Sempre in tema di prudenza possiamo affermare che un com-
portamento è invece prudente quando il medico che agisce è in
grado di:

• prevedere le possibili complicanze derivanti dalla sommini-


strazione di un dato trattamento;

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RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

• prevedere la possibile evoluzione della situazione morbosa


del paziente;
• evitare le conseguenze dannose.
Resta comunque nei limiti della prudenza il medico che, pur
usando mezzi diagnostici o curativi rischiosi, valuta correttamen-
te il pericolo e cerca di evitare gli effetti collaterali di una terapia
o le complicanze di un trattamento chirurgico, evitando di com-
portarsi in modo avventato e temerario.
La negligenza vuol dire invece trascuratezza, disattenzione,
dimenticanza, svogliatezza, superficialità e leggerezza è per questo
la forma di colpa meno scusabile.
Rispetto alla condotta imprudente abbiamo un approccio
all’adempimento meno serio, con una quasi totale incuranza dei
rischi.
Si manifesta, in generale nella violazione di regole di comune
diligenza nell’esercizio professionale che è legittimo attendersi
da persona abilitata all’esercizio della professione medica e che
sono osservate dalla generalità dei medici, (es.: dimenticare la
garza o i ferri nell’addome; intervenire senza controllare la cartel-
la clinica; effettuare uno scambio di flaconi di sangue; mancata
disinfezione o omesso controllo della scadenza di un farmaco).
La sua sarà in questo caso una condotta omissiva, cioè non
viene fatto ciò che la scienza medica consiglia di fare nel caso
concreto.
Sempre in materia di responsabilità per colpa, l’imperizia ci
mette invece di fronte ad un soggetto che non osserva regole di
natura professionale comprovanti
quel livello minimo di cognizione tecnica, cultura, esperien-
za e capacità professionale che quel determinato professionista
deve aver acquisito in quel determinato momento.
Regole che formano quel bagaglio minimo di competenze
professionali, presupposto necessario per l’esercizio della propria
professione”.
Nella vita professionale, questo bagaglio di competenze andrà
valutato con riferimento ad un “modello di agente” che svolga la
stessa professione, considerando che all’interno di una medesi-

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INDICE

LA NUOVA RESPONSABILITÀ PENALE E CIVILE IN AMBITO MEDICO E SANITARIO


RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

ma categoria professionale, è possibile rinvenire una pluralità di


tipi di “modello di agente”.
In ambito sanitario possiamo affermare la graduabilità del
concetto di perizia a seconda che il medico appartenga alla cer-
chia dei cattedratici, degli specialisti o dei semplici generici.
Non solo, dobbiamo valutare l’imperizia anche in relazione
all’età (medico appena abilitato), all’esperienza e alla qualifica-
zione professionale (medico generico o specialista).
L’imperizia è un vero e propri requisito oggettivo dell’ina-
dempimento mentre l’imprudenza e la negligenza rilevano da un
punto di vista soggettivo.
Secondo la stessa giurisprudenza l’imperizia sarà perciò più
semplice da individuare quando la condotta del medico si ri-
solva nella incompatibilità con un livello minimo di cognizione
tecnica, di cultura, di esperienza e di capacità professionale, pre-
supposti indispensabili per l’esercizio della professione sanitaria.
Sarà invece più difficile, quando, ci troviamo di fronte ad una
diagnosi complessa e perciò incerta.
In tale ipotesi anche la giurisprudenza reputa che si debbano
normalmente attendere più sicuri elementi di riscontro che pos-
sono essere rilevati dalla evoluzione stessa della malattia, dopo di
ché si potrà scegliere la linea di condotta più opportuna, tutto
ciò potrà avvenire specialmente quando non sussista pericolo im-
minente per la vita del malato.
Possiamo comunque concludere che al di fuori dei casi più o
meno clamorosi di colpa emerge la necessità di lasciare al medico
il potere di scegliere il metodo di accertamento e di cura fra i
molti che la scienza e l’esperienza gli suggeriscono.
Questo principio di ordine generale è tanto più valido quan-
te volte si sia di fronte a malattie di non facile accertamento o
per le quali nessuna terapia ha ancora portato in modo certo e
sicuro a un esito favorevole per il paziente.
La Corte ha comunque evidenziato che durante l’intervento
il chirurgo è libero di sceglierne le modalità, deve tuttavia farlo
«in modo tale che il rischio che egli fa correre al paziente sia sotto
il suo costante controllo in ogni momento della sua evoluzione»,

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RESPONSABILITÀ PENALE IN GENERALE

diversamente non si tratterebbe più di discrezionalità, ma «solo


di arbitrio che non può essere reso legittimo da alcun insegna-
mento dottrinario o scientifico, essendo questi ultimi accettabili
sul piano del dibattito accademico, non anche quando sia in
gioco la vita umana».

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