DERECHO ADMINISTRATIVO I (Grupos A y B).

Profesor: Vicente Escuin Palop.

TEMA 2.

I. LA ADMINISTRACIÓN Y EL CONCEPTO DE DERECHO

ADMINISTRATIVO.

Constituye un presupuesto lógico a cualquier

conceptualización del Derecho administrativo la
definición de que se entiende por Administración. No es
unánime la opinión de los estudiosos sobre la idea de
Administración, que se diversifica en una concepción
objetiva de la administración como actividad o a una
concepción subjetiva de la Administración como sujeto.

Administración no es por sí solo un concepto jurídico.

El término indica, en principio, el cuidado de intereses
y es referible, por consiguiente, a cualquier persona,
pública o privada, que desarrolle una actividad dirigida
a la satisfacción de interés, que el propio sujeto se
propone alcanzar. Este es el concepto de administración
como actividad, es decir, el concepto objetivo de
Administración.

Evidentemente, el concepto objetivo que identifica

administración con actividad instrumental para el
cumplimiento de unos fines no es suficiente para
identificar al sector del ordenamiento jurídico del que
nos ocupa por ello los autores matizan la actividad
medial con la existencia de unos fines específicos
públicos o con la atribución de ciertas prerrogativas
jurídicas a esta actividad. Según esta corriente lo
importante es la actividad, pudiéndose calificar como
Administración a cualquier entidad que la realice.

Desde una perspectiva subjetiva se entiende por

Administración a una organización personificada, de forma
que es administrativa la actividad realizada por las
personas jurídico públicas. Hace ya muchos años GARCÍA
TREVIJANO analizando la Administración, desde un punto de
vista subjetivo, destacaba que:”tiene la organización la
clave de la mayor parte de las instituciones jurídico
administrativas, hasta el extremo que debe colocarse como
fundamento básico de la disciplina” y señalaba la
existencia de unos principios característicos de la
organización, que eran independientes de la naturaleza
jurídico pública o privada de su actividad”. TREVES, en
la misma línea, afirmaba que el elemento común del
Derecho administrativo es la referencia a una autoridad
administrativa, de forma que “La autoridad y no la
actividad es el eje en torno al cual se ha construido el
Derecho administrativo”.

La administración en sentido objetivo no coincide

con la Administración en sentido subjetivo, ya que dicha
actividad se realiza, también, por sujetos que no son
Administraciones Públicas, y porque no todo lo que hacen
la Administraciones Públicas es objetivamente actividad
administrativa.

La Administración en sentido subjetivo equivale a

organización administrativa y es en el ámbito de las
organizaciones dotadas de poder en el que nuestra
Constitución la contempla, como veremos en el apartado II
del tema.

Consideramos que el Derecho Administrativo es

aquella parte del Derecho Público que tiene por objeto la
organización, los medios y las formas de la actividad de
las Administraciones Públicas, así como las relaciones
jurídicas de aquellas entre sí y con otros sujetos. Más
sintéticamente se puede afirmar que el Derecho
Administrativo regula la organización y la actividad de
unos sujetos especiales: las Administraciones Públicas.

El estudio de la organización como parte integrante

de nuestra disciplina no ha sido reciente. Algunas
corrientes dogmáticas niegan el carácter de jurídicas a
las normas relativas a la organización al entender que el
Derecho sólo contiene normas que regulan la relación
entre sujetos; otras se limitan a afirmar que la
organización constituyen un prius respecto al Derecho,
sin resolver la cuestión. Sin embargo, desde la Teoría
normativa, en la que nos movemos, no existe razón, ni
sistemática ni lógica, para excluir las normas de
organización del ordenamiento jurídico administrativos.
Estas según Villar Palasí, producen efectos jurídicos,
están sometidas al mismo procedimiento de elaboración que
las de conducta, y su infracción provoca la misma
consecuencia de invalidez.

La presencia de una Administración Pública

constituye un presupuesto del Derecho Administrativo, que
se aplica a ese tipo especial de sujetos. Pero resaltada
la importancia que en nuestro ordenamiento jurídico tiene
el elemento subjetivo para el concepto de Derecho
Administrativo, debemos reconocer, sin embargo, que su
caracterización por este único criterio es insuficiente,
ya que lógicamente, nos llevaría a la conclusión de que
la Administración actúa siempre y de forma exclusiva
regulada por este Derecho, cuando la realidad y las
mismas normas reconocen la posibilidad de que la
Administración sea parte en relaciones de Derecho
privado. Una de las leyes más importantes del Derecho
Administrativo, la Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, establece en su artículo 1
que:

“Los Juzgados y tribunales del orden contencioso-

administrativo conocerán de las pretensiones que se
deduzcan en relación con la actuación de las
Administraciones Públicas sujeta al Derecho
Administrativo....”

De lo que se deduce que hay actos de la

Administración que no están sometidos al Derecho
Administrativo, por lo que las Administraciones Públicas
pueden ser sujetos de relaciones sometidas a otro tipo de
normas, fundamentalmente, de carácter civil, mercantil o
laboral. Lo que determina que, a veces, se plantea el
problema de la selección de la norma aplicable en el caso
de que una misma actividad tenga una doble regulación:
una estrictamente administrativa, y otra general. En
estos supuestos conflictivos siempre que exista una regla
específica administrativa debe aplicarse ésta,
adquiriendo eficacia la norma general en los casos de
ausencia de regulación especial.

La utilización de normas procedentes de otros

sectores del ordenamiento jurídico no determina la
desaparición del Derecho Administrativo en una relación
jurídica, ya que no supone la inaplicación total de las
normas de este sector del ordenamiento, sino que lo
normal es la concurrencia en un mismo acto de partes
reguladas por el Derecho Administrativo y otras por el
común o general. El supuesto más corriente es el de
existencia de reglas administrativas específicas
reguladoras de la organización y del procedimiento
administrativo, mientras que las reguladoras del
contenido y eficacia de la actividad son de carácter
común. Ejemplo de esta concurrencia compleja de normas,
en parte administrativas y en parte de derecho común, se
encuentra en los denominados contratos privados de la
Administración, como se pone de relieve en el artículo 21
de la Ley de Contratos del Sector Público.

No rompe el concepto subjetivo de Administración

Pública el hecho de que algunos sujetos privados pueden
en virtud de técnicas específicas prestar servicios
públicos ocupando la posición de las Administraciones, de
forma que sus actos se consideran como procedentes de
aquéllas y, por tanto, sometidos al Derecho
Administrativo.

Nuevas críticas han recaído sobre la concepción

subjetiva del Derecho Administrativo como consecuencia de
la aparición en la Constitución de 1978, de ciertas
organizaciones públicas (poder legislativo estatal o
autonómico, poder judicial, órganos constitucionales de
control, como el Tribunal de Cuentas o el Defensor del
Pueblo), que no son estrictamente Administraciones,
aunque someten parte de su actividad al Derecho
Administrativo, especialmente, la relativa a cuestiones
domésticas (personal, régimen jurídico patrimonial, y
actuaciones para su propia organización). Esta
situaciones recogida en las leyes reguladoras de estas
instituciones y en la LJCA ha movido a algún sector de la
doctrina a considerar superada la concepción subjetiva de
Administración Pública al insistir que el DA no sólo
regula la organización, actividad, medios instrumentales
y relaciones jurídicas de las Administraciones, sino
también los de otras organizaciones públicas.

Fuera de las polémicas estériles, lo importante es

el sometimiento de la Administración al Derecho, que no
ha sido una constante histórica, sino una conquista
histórica, ya que hasta nuestra época se consideraba que
lo propia de la soberanía, o poder político, era la
ausencia de sujeción a cualquier limite. La sumisión de
la Administración al Derecho es consecuencia directa de
los postulados ideológicos del liberalismo procedente de
la Revolución francesa. La soberanía radica en la Nación,
en la voluntad general, cuya manifestación es la Ley. La
Administración se limita a ejecutar la Ley. Los artículos
103 y 106 de la CE se inspiran directamente en esta
construcción.

En principio, la Administración puede someterse al

mismo derecho que los particulares, como ocurre en los
países anglosajones, o someterse a un Derecho especial,
caracterizado por el equilibrio entre los privilegios y
potestades de la Administración y trabas y sujeciones
especiales, garantizadoras de la posición jurídica del
administrado, en este caso convive un Derecho especial,
el administrativo, con el ordenamiento jurídico general.
La opción dependen de las concepciones jurídico-políticas
dominantes en la sociedad pero lo importante, lo repito
una vez más, es el sometimiento efectivo de los poderes
públicos al Derecho.

II. LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS EN EL MARCO

CONSTITUCIONAL.

1. Administraciones Públicas y los otros poderes

del Estado.

La primera preocupación de cualquier estudio es

establecer el marco teórico de referencia. Al respecto,
podemos afirmar que las Administraciones Públicas son
organizaciones instrumentales para la satisfacción de las
necesidades colectivas. Se caracterizan por estar dotadas
de poder público, lo que implica la posibilidad de crear
e imponer unilateralmente consecuencias jurídicas. Esta
nota las diferencia, básicamente de otros operadores
jurídicos.

Como poder público las Administraciones Públicas

mantienen relaciones con los restantes poderes públicos:

- estan sometidas al legislativo. (art. 103.1

C.E.)

- dirigidas por el ejecutivo (art. 97 CE.)

- y, son fiscalizadas por el poder judicial

(art. 106.1.CE)

2. El sistema general de las Administraciones

Públicas.

Más que hablar, como se hace generalmente, de una

Administración Pública, se debe hacer especial incidencia
en la utilización del plural, única manera de comprender
la complejidad y variedad de las organizaciones públicas.
En esta línea, es especialmente significativo que la
Constitución española vigente haya innovado el conjunto
de entes administrativos estableciendo cuatro tipos
correspondientes a cuatro niveles territoriales:
- El Estado.
- Las Comunidades Autónomas.
- Las Provincias.
-Los Municipios.
Cada uno de estos cuatro niveles territoriales se haya
gobernado por una estructura política, cuyo órgano
supremo posee carácter y origen democrático, y a su vez
cada una de estas estructuras políticas tiene a su
servicio una Administración propia.
Los niveles señalados presentan una estructura compleja
en la que al lado de una organización administrativa
directa, aparece una constelación de entes
instrumentales. Piénsese en la estructura jerarquizada de
la Administración del Estado, cuya cúpula ocupa el
Consejo de Ministros, del que desciende una línea de
mando integrada por Ministros, Secretarios de Estado,
Subsecretarios, Directores Generales, Subdirectores
Generales, Jefes de Servicio, Sección, Negociado, etc.
 La ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26
de noviembre de 1992, en su art. 2º ha recogido la enorme
variedad de entes administrativos estableciendo que:
«Se entiende a los efectos de esta Ley por
Administraciones Públicas:
a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades
Autónomas.
c) Las entidades que integran la Administración
Local.
Las Entidades de Derecho Público con personalidad
jurídica propia vinculadas o dependientes de
cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán
asimismo la consideración de Administraciones
Públicas. Estas entidades sujetarán su actividad a la
presente Ley cuando ejerzan potestades
administrativas, sometiéndose en el resto de su
actividad a lo que dispongan sus normas de creación».
En términos similares se manifiesta la Ley Reguladora
de la Jurisdicción- Contencioso Administrativa de 1998.
La variedad de Administraciones, producida
fundamentalmente por la aparición de las más diversas
entidades instrumentales de titularidad pública, ha
conducido a la realización de enormes esfuerzos
doctrinales relativos tanto a los criterios de distinción
de las personas jurídico públicas y privadas, como al
establecimiento de una tipología completa de los entes
públicos. Sin embargo, el hecho de que entidades públicas
se personifiquen utilizando formas jurídico privadas, y
la huida del Derecho Administrativo por parte de personas
jurídico públicas que se someten al Derecho privado,
determina la existencia de zonas grises, que
imposibilitan la obtención de conclusiones satisfactorias
globales, no obstante conviene señalar algunos criterios
clasificatorios generalmente admitidos.
A) Administraciones territoriales y no territoriales
Son Administraciones territoriales: la estatal, las
autonómicas y los Municipios, Provincias, Islas y demás
Entidades Locales que tienen reconocido ese carácter en
la LBRL. A ellas se refiere el artículo 2.1 de la
LRJPAC a las que considera que son las únicas que
tienen la consideración de Administraciones Públicas a
los efectos de la plena aplicación de dicha norma. Sus
notas diferenciadoras son:
- Universalidad de fines y capacidad para
autocalificar los intereses públicos que deben
servir
 - Disponer la generalidad de las potestades
administrativas.
- Tener por destinatarios de su actividad la
totalidad de sujetos que se encuentran en su
territorio.
El resto son Administraciones no territoriales.

B) Corporaciones e instituciones
La distinción se fundamenta en el papel que juega el
elemento personal. Las Corporaciones son un grupo de
personas organizadas en base a su interés común, que
participan en la gestión y organización del ente
administrativo. Con carácter general, la institución es
un conjunto de medios materiales y personales afectados
por un fundador a la gestión de un interés propio, esto
es, externo a la entidad. En nuestro ámbito son
Administraciones institucionales las creadas por otra
Administración Pública para el ejercicio de parte de
sus competencias, existiendo entre ambas una relación
de instrumentalidad que atribuye a la Administración
matriz un notable ámbito de dirección sobre la de
naturaleza institucional.

3. La Administración actual.

La Administración actual es la propia de Estado social,

caracterizada por responsabilizarse de la “procura
existencial”, concepto acuñado por FORSTHOFF y cuyo
significado es la asunción por la Administración de la
obligación de crear las condiciones para el adecuado
despliegue de las potencialidades de la personalidad de
los súbditos a través de la iniciativa y de la capacidad
creadora y competitiva en la que se hace patente la
autodeterminación del hombre.

GARCÍA PELAYO ha explicado, claramente, la funcionalidad

de este concepto. El hombre desarrolla su existencia
dentro de un espacio vital, en el que cabe distinguir una
parte, espacio vital dominado, que es aquel que puede
controlar por sí mismo, y otra, que constituye le espacio
vital efectivo, constituido por el conjunto de cosas y
posibilidades de las que se sirve, pero sobre las que no
tiene control o señorío. Así, por ejemplo, el pozo de la
casa, la bestia de carga, el cultivo de su parcela por el
campesino, o la distribución de los bienes en la propia
vivienda pertenecen al espacio vital dominado; el
servicio público de aguas, los sistemas de tráfico o de
telecomunicación, la ordenación urbanística, etc,
pertenecen al espacio vital efectivo. La necesidad
creciente de utilizar bienes y servicios sobre los que se
carece de poder de ordenación y disposición directa,
produce una situación de menesterosidad social, cuya
satisfacción corresponde al Estado y, en particular, a
las organizaciones de naturaleza administrativa.

Desde esta perspectiva la procura existencial alcanza a

la totalidad de la población, aunque es evidente que
algunos colectivos requieren una mayor atención por su
mayor “menesterosidad”, siendo destinatarios de políticas
sociales específicas. Todo ello es determinante de la
ampliación del ámbito de actuación de las
Administraciones Públicas, que comprende, al menos, los
siguientes aspectos:

1. El desarrollo de sistemas imprescindibles para la

vida humana en la civilización actual.

2. la seguridad en los distintos aspectos vitales en

la sociedad nacional, que integran el orden
público en el concepto más amplio, incluida la
previsión y defensa ante las contingencias
económicas y la disminución de las tensiones
sociales.

3. Realización de prestaciones sociales tales como

la fijación y garantía de un salario mínimo; la
atribución de puestos de trabajo a todo ciudadano
útil; atención de incapacitados y sus familiares;
redistribución de recursos; facilitación del
acceso a los bienes culturales y la expansión y
perfeccionamiento de los servicios y seguros
sociales.

La extraordinaria ampliación de los sectores de la

actividad administrativa y la constante exigencia de una
calidad mayor en los servicios públicos, va a determinar
el incremento de las organizaciones administrativas
llamadas a realizarlo y a la extraordinaria
diversificación de las estructuras públicas. Altamente
significativo es el constante incremento del número de
los ministerios, que se han producido por desdoblamiento
de los tradicionales de Gobernación y Fomento, y la
creación de las más variadas formas de personas jurídico
públicas o privadas dependientes de las Administraciones
con el claro objetivo de huir de los controles económicos
y de la actividad, característicos del Derecho
Administrativo. Otro índice de la administrativización
del sistema productivo lo constituye el constante
incremento de los presupuestos de las organizaciones
públicas, así como el porcentaje de población activa que
presta sus servicios en instituciones y organismos
públicos.

La conexión entre Estado con las estructuras y formas de

actuación administrativas ha sido puesta de relieve por
GARCIA PELAYO, que destaca cómo “la racionalidad
administrativa y la racionalidad económico social son
términos interactuantes; no puede haber una racionalidad
política si no se encuentra con una estructura
administrativa desarrollada y flexible capaz de
articularla y con unas respuestas satisfactorias de los
actores económico-sociales”.

Así pues, el dato más sobresaliente de la Administración

actual es la tremenda extensión de su actividad, lo que
determina su creciente complejidad organizativa. En el
fondo del proceso de intervención en los sectores
económicos y sociales más variados se encuentra el
incremento del grado de interdependencia social, que
disminuye enormemente el ámbito de autosuficiencia de la
persona aislada, fenómeno íntimamente vinculado al gran
desarrollo de los servicios públicos a los que se confía
la realización de tareas anteriormente dependientes de
cada unidad familiar. Por lo que la más mínima alteración
de las condiciones normales de prestación de los
servicios públicos pone de relieve la enorme fragilidad
de la persona.

La complejidad de la organización pública atribuye al

Estado un papel esencial en la Sociedad, de forma que no
puede explicarse su funcionamiento sin hacer una
referencia constante a la actuación pública en la
totalidad de los sectores claves. Ello determina, por
otra parte una alteración de las libertades
tradicionales, piénsese, por ejemplo, en el sentido
actual de la libertad de comunicación de ideas ante el
enorme conste de las instalaciones de los medios que
hacen posible su difusión. Otra consecuencia de la
situación actual es la modificación de mucho de los
instrumentos de dominación. Compárese las tradicionales
actuaciones policiales, de carácter eminentemente
represivo, con la posibilidad de condicionar la conducta
humana a través del control de la información, o de las
limitaciones de la intimidad personal ante el acoso de
instrumentos tecnológicos inimaginables hace una decena
de años.

Todo ello ha conducido a la aparición de importantes

problemas que afectan a las estructuras políticas,
organizativas, al sistema económico y a las garantías
individuales, determinando una crisis con cuatro aspectos
básicos:

a) La crisis de las estructuras políticas,

tradicionalmente, centradas en el Estado nacional, cuya
aparición se remonta a los siglos XV y XVI, y que en la
actualidad se encuentra cuestionado ante la presión de
estructuras supra e infra nacionales. Desde un punto de
vista supranacional, el fenómeno se manifiesta en
distintas formas de integración de Estados determinantes,
incluso, del traspaso de soberanía a estructuras
organizativas nuevas. Desde la perspectiva infranacional
el surgimiento de los nacionalismos ha propiaciado la
creación de entidades regionales o, al menos, la
transferencia de competencias a las entidades locales.

b) La crisis de las estructuras organizativas creadas por

+el Estado liberal se ha producido por el enorme
desarrollo del sector público como consecuencia del
proceso continuado de la asunción de funciones por las
organizaciones públicas. Dicho proceso ha conducido a la
aparición de un aparato administrativo incontrolado y
carente de transparencia, que derrocha los caudales
públicos y cuyos sistemas de control son de carácter
eminentemente formal, siendo, nula su eficacia práctica.
La reacción se ha manifestado en el actualmente
generalizado, pero desordenado y oscuro, proceso de
privatización.

c) La crisis de los mecanismos de intervención económica.

Los instrumentos de intervención económica de carácter
autoritario, que suponía la adopción de sus decisiones de
manera unilateral han manifestado su ineficacia. En la
actualidad, es general la idea de que sólo producen el
efecto deseado aquellas medidas que previamente han sido
consensuada con sus destinatarios. Lo que ha conducido al
desarrollo de las técnicas de colaboración de los
particulares con la actuación de la Administración.

d) Crisis de las garantías de los ciudadanos. Es evidente

que los sistemas de garantía propios de una época
liberal, en la que eran poco frecuente las inmisiones
públicas en el ámbito privado, es inadecuado en una época
en la que la actuación administrativa está presente en
todos los sectores de la vida humana. Así la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, considerada como el más
perfecto mecanismo de garantía, además de los graves
defectos estructurales y funcionales que presenta, sólo
protege un sector de intereses; los particulares de
carácter económico, pero, además, limitados a los de
cierta cuantía, ya que en caso contrario es superior el
coste de la intervención necesaria del abogado y
procurador, que los hipotéticos beneficios derivados de
una sentencia favorable.