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Bien, entonces, la materia que yo voy a compartir con ustedes, es la materia de fundamentos de la
cultura, parte nacional, luego el profesor González, les va a dar la parte territorial. Por qué les
comentaba ahora de la revista? porque hay varios números que están dedicados al tema de
cultura, el interés por el tema de cultura no es muy digamos notorio en derecho colombiano. Si
ustedes se fijan, en la mayoría de artículos, libros que hay, sobre lo que está escrito
tradicionalmente, son temas relacionados, con el contrato, con el servicio público, con el acto
administrativo, es decir los instrumentos y la actividad administrativa, pero no, en materia de
cultura. Si ustedes ven la estructura del estado, o libros sobre la organización administrativa, se
van a encontrar que lo que hay generalmente es una descripción de los órganos, a partir de qué? a
partir de un modelo, pero no del órgano en sí, sino de la actividad que realiza. Por qué? Porque
tradicionalmente, ha habido una, digamos, ha sido, indisoluble, la relación que existe entre la
organización y la actividad administrativa. Y parte, digamos, va a ser un punto que yo quiero con
ustedes demostrar, dentro de esta visita, es esto, qué, tradicionalmente el derecho colombiano,
hay varias categorías de organismos y entidades, de la Administración pública del orden nacional,
y de la rama ejecutiva, puede ser ajena, a las actividades que realice, es el caso de los
establecimientos públicos, si ustedes se van al artículo 70 de la ley 489/98, les va a decir, un
establecimiento público: cumple función administrativa y presta servicios públicos a través de
estado colombiano. Si se van a la función de los ministerios, te van a decir, los ministerios realizan
varias funciones, dirección, planeación, coordinación administrativa, entonces siempre va a ser en
función de lo que están haciendo, es lo que determina qué tipo de actividades le corresponde a
esa actividad. Una de las cosas, sobre las que yo quiero, desde una mirada crítica, qué se le hace a
la administración, es que esas categorías hoy en día, tal vez, no tienen la misma relevancia, que
tuvieron hace, 60 años, 50 años exactamente, con la reforma del año 1968, qué es, por decir, el
antecedente, en materia de estructura, lo que tenemos en el derecho colombiano.
En el año 1968, para los que no saben, hubo una reforma, en la cual se estableció cómo era la
rama ejecutiva del orden nacional y la administración pública del orden nacional. Esa reforma del
68, digamos, cuando uno retoma la reforma, la estructura contenida en la ley 89 del año 98, se
puede evidenciar, que son la mismas categorías que se empezaron a utilizar en el año 68, las que
se reproducen en la ley 89 del año 98. Sin embargo, a partir del año 2011, vemos que hay una
reforma, qué es la ley 1444 de 2011, la cual trae otra serie de organismos qué, muchas veces
reemplaza organismos que están en las categorías tradicionales, por ejemplo: Ustedes han oído
hablar de las agencias del estado, en el orden nacional, han oído hablar en especial de una qué se
llama, agencia Nacional de infraestructura, a quién reemplazo? Al Instituto Nacional de
concesiones, y esto que era, un establecimiento público, entonces valga la anotación que les voy
hacer en este tiempo que tenemos, es ver cómo a partir de 2011, se crean unas series de
estructuras nuevas bajo una apariencia de tener administración, que se llaman agencias, estas
estructuras, si ustedes va a la ley 489 del 98, artículo 38, que me dice como está integrada la rama
ejecutiva del poder público, en el orden nacional, y el artículo 39, qué me dice cómo está
estructurada la administración pública, en el orden nacional, van a encontrar, qué en ningún lado,
aparecen esas agencias, además no hay una definición como tal, pero si, en la parte de motivos, de
la ley 1444 de 2011, que crea la única agencia que está en la ley creada, en esa reforma, de 2011,
qué es la agencia Nacional de infraestructura del estado, en el artículo 5, y todas, las que el
gobierno nacional creo, en el ejercicio de sus facultades extraordinarias, ustedes van a encontrar,
que no existe una definición de qué es una agencia. Que es nuestra tarea:
Identificar que son las agencias, y si son parte de las unidades administrativas especiales o
no.
Por eso decía, que en la revista hay un artículo, que me gustaría, que ustedes leyeran, ojalá para el
día de mañana si es posible, son, 16 páginas, en el cual se habla sobre una pregunta que se hace
una profesora del departamento, una señora con una experiencia inigualable, qué trabajo en el
consejo de estado, qué trabaja el tema de ¿qué son las unidades administrativas especiales?
Ustedes me verán allí confrontar un poco a la señora MARÍA LORENA GUTIÉRREZ, hoy en día es
ministra de industria y Comercio, pero en su momento, era directora administrativa, del
departamento administrativo de la función pública.
La parte motiva de la ley 1444 de 2011, nos dice que es necesario, introducir buenas prácticas,
introducir en el manejo de la administración pública, aportar organismos técnicamente
independientes, y yo les voy a demostrar como esas agencias son menos independientes qué,
incluso, los antiguos establecimientos públicos, que muchos de ellos, se reemplazaron. Yo, voy a
comenzar con una introducción, en la cual, vamos a ver las nociones básicas que vamos a tratar en
el día de hoy, porque para poder entender cómo se ubican esas estructuras dentro de lo que
serían esas relaciones de control, de subordinación, de autonomía, etcétera, frente al sujeto de
derecho público que es la nación, tenemos que indiscutiblemente hablar dentro de nuestro
modelo de estado, de los principios que rigen la estructura de la administración. Realizado el
fundamento, vamos a estudiar cada uno de los organismos que integran la estructura de la
Administración pública en el orden nacional.
Entonces, si ustedes se fijan, tengo este plan de trabajo, un poco ambicioso, al tiempo que
tenemos, pero, de hecho siempre lo hemos terminado, y vamos a iniciar con unas nociones
básicas de los principios rectores, dentro de los cuales son objeto de estudio: Concepto de la
administración, el criterio orgánico y la noción de estructura, estamos hablando de estructura de
la administración, y concepto de la administración en lo nacional, para descartar de alguna manera
la territorial.
Luego tenemos las alternativas de relación entre las autoridades nacionales y locales:
Estado Federal
Estado Unitario
El modelo regional
Nos ubicamos en el estado unitario, en donde hay unos mecanismos, que de alguna manera,
ayudan, a nivel de la centralización, a nivel de políticas, y en ese orden de ideas, el estado unitario
como una descentralización administrativa. La descentralización administrativa, es una técnica de
organización, un principio también, constitucionalmente consagrado, que de alguna manera
irradian, lo que debe ser la estructura de la Administración pública en el estado colombiano.
Para poder hablar también de descentralización regional, tenemos que hablar de personas, de
sujetos de derecho público, y personalidad jurídica en el derecho administrativo colombiano,
luego pues que tenemos formas de organización administrativa:
- Centralización
- Descentralización (territorial, por servicios, por colaboración)
La diferencia entre los principios que rigen al interior de la administración:
- Jerarquía Administrativa
- Descentralización, desconcentración y delegación administrativa.
Luego, la diferencia entre rama ejecutiva y administración pública, es decir vamos a ver el artículo
38 y 39 de la ley 89/98.
Qué son los organismos principales, diferencia entre presidente de la república y la presidencia,
vicepresidencia, ministerios, Departamentos administrativos qué hacen parte de la rama central,
de la rama ejecutiva, qué son los titulares del control administrativo, según lo establece el artículo
41 de la ley 489 del 98, y 107 de la misma ley.
NOTA 002
Articulo 50 Ley 489 de 1998: CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CREACION. La ley que disponga la creación
de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo
determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público.
1. La denominación.
2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
3. La sede.
4. La integración de su patrimonio.
5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración
y de designación de sus titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.
En ese orden no es que el legislador dijo, estos van a ser adscritos o estos vinculados, no, la ley 489
dice las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales
son adscritos. Luego ahí mismo dice que los vinculados serán las empresas industriales y
comerciales y las sociedades de economía mixta.
Si ustedes se fijan, ahí mismo en ese parágrafo les dicen: los demás que se creen, la ley
determinará si están adscritos o vinculados. En ese orden de ideas todos son adscritos, porque la
ley siempre dirá que son adscritos, excepto a las empresas industriales y comerciales del estado y
las sociedades de economía mixta que tienen el carácter de órganos vinculados. Luego vamos a
ver la diferencia entre adscripción y vinculación.
Tenemos entonces los órganos autónomos de creación constitucional, el Banco de la República, las
universidades, las Corporaciones autónomas y luego tenemos esa reforma de la estructura de la
administración, Ley 1444 de 2011, y los órganos autónomos del acto legislativo 01 de 2017 (que
esto es dentro del marco de la Paz)
ARTICULO 2o. AMBITO DE APLICACION. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades
de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que
por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones
administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo
pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.
PARAGRAFO. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre
delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas,
racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la
Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la
autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.
¿Qué órganos requiero yo aquí? De pronto voy a necesitar de un Ministerio o de una Intendencia
o Superintendencia, que son los organismos que tradicionalmente han tenido la función de
inspección, vigilancia y control, es decir función de policía administrativa.
Entonces miren que en los años 20 ya se hablaba de una superintendencia financiera, antes
hablaban de intendencia. ¿Qué tendría que pasar para cambian del Estado liberal al Estado de
bienestar? Se dieron razones histórico – políticas (revoluciones sociales, nuevas ideologías,
socialismo, comunismo) y eso tiene una consecuencia jurídica, la cual es que esas reivindicaciones
sociales llevan a que se reconozcan unos derechos y son los económicos, sociales y culturales, es
decir los de alto contenido prestacional y que además son derechos que implican que el estado
asuma una función que es la función de prestación de servicios públicos. Entonces además de la
policía, aparece acá la prestación de servicios públicos.
La Ley 1050 de 1968 es el antecedente de la organización de la Rama ejecutiva del poder público.
Y allá desde el 68, la norma me está diciendo quien era el chacho del paseo, y era el servicio
público, porque era la actividad principal que realizaba la administración y todo se explicaba
porque había un servicio público de por medio, hasta el punto que la policía se explicaba porque
era un servicio. En un momento dado, había una ecuación, el derecho administrativo tenía como
objeto la función administrativa, y todo lo que tenía que ver con la función administrativa se
explicaba porque había un servicio público de por medio. La crisis del servicio público, es que esa
fórmula ya no cuadra porque empiezan a aparecer particulares prestando servicio público y se les
aplica el régimen de derecho administrativo. También me aparecen las empresas industriales y
comerciales del estado y las de economía mixta que también prestan servicio público pero que
escapan del derecho administrativo. Entonces eso llevó a esa crisis del servicio público, el servicio
público ya no funcionaba. Jurídicamente, eso explicó uno de los cambios, hay un estado que
desmanteló un poco de vainas. (Aquí habla muy enredado pero se refiere al tema de la eficacia en
el servicio público y que por esta razón el estado debió abrir la oportunidad al sector privado de
entrar en competencia y desmonopolizar el servicio)
Si ustedes van al artículo 365 de la constitución dice Los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado pero podrán ser prestados por los particulares o por comunidades
organizadas. Entonces el estado deja de ser titular del servicio público.
En ese orden de ideas aparece en nuestra constitución, una superintendencia que es la única
constitucional establecida y es la de servicios públicos domiciliarios de forma específica.
Luego aparecen las agencias, que desde el 2003, cuando ECOPETROL dejó de ser una empresa
industrial y comercial del estado, ECOPETROL se volvió una sociedad de economía mixta, luego de
darse ese cambio se crea una agencia, la agencia nacional de hidrocarburos, en ese momento se
creó como una unidad administrativa especial, adscrita al ministerio de minas y energía, en el 2011
se volvió estatal y de naturaleza especial. En el 2009 se crea la agencia nacional del espectro y del
2011 en adelante se crean un pocotón.
Es decir, esos derechos económicos sociales y culturales. Y hay unos principios por ejemplo de no
regresividad, etc., y ¿Quién es el encargado de hacerlo? El estado, pues no es el único, porque los
particulares también deben realizarlo, pero el estado cuando lo realiza siempre debe hacerlo en
función de esto, porque el Estado solo puede hacer lo que le está permitido. Y yo, con la
organización estoy viendo qué le está permitido al estado y a quien dentro del estado. Eso es lo
que hace el derecho de la organización.
Y aquí hay una serie de principios, en la Ley 489 está el sistema de control interno en el art. 27 y
siguientes y fíjense, los funcionarios públicos están en el interior.
Con otras administraciones: Coordinación, cooperación, control de tutela, control jerárquico.
ORGANIZACIÓN Y ACTIVIDAD
El estudio de la organización es prácticamente inexistente, yo les decía al principio que se ha
considerado un fenómeno estático que se agota en la descripción de los organismos y entidades
que componen la administración.
La organización puede entenderse de dos maneras, como sujeto y como objeto o como función,
como sujeto ese pocotón de órganos y como función es una actividad que tiene como fin
determinar u organizar cual es la estructura de la administración
Y se trata de dilucidar Cuál es el instrumento normativo que se debe utilizar para
Concretar la ordenación de la estructura por ejemplo eso que nos trae la 489 y nos dice, el
presidente puede hacer tal, el congreso puede hacer tal, los principios que rigen la organización
son estos, dilucidar eso es la actividad de decir cómo debe ser la organización, es decir una etapa
previa.
Los presupuestos para su modificación o supresión. Vayan al artículo 52 de la Ley 489, aquí no
estoy creando un organismo, aquí lo que estoy diciendo es el presidente cómo y cuándo el
Presidente puede organizar la estructura de la administración (esto es organización como
actividad), lo estoy organizando, pero no me refiero a la organización como sujeto sino como
actividad, le estoy dando al presidente unas competencias, pero quien tiene la competencia
primaria es el legislador para realizar el cómo decir cuál es la estructura.
1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de
ser.
2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o
a las entidades del orden territorial.
4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los
organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de
eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la
evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y
desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los
beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran
sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un
período determinado.
5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.
PARAGRAFO 1o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la
subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la
titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen
aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los
servidores públicos.
Los límites son de dos tipos, estos que son principios y otros que vienen que son verdaderas
reglas, que son las reglas de conformación, que son más específicas.
La misma constitución trae estas reglas, por ejemplo el artículo 115 me dice quienes integran la
Rama ejecutiva del poder público.
O por ejemplo el artículo 313, # 8 me dice que los concejos municipales determinan el uso
del suelo.
Y hoy en día hay unos principios que miden la estructura de la administración, que son la eficacia y
la eficiencia. Vuelvan y lean el artículo 52 del que hablábamos hace rato y ahí los menciona.
Ya vimos cuales son los fundamentos de la organización, los principios rectores, las formulas
organizativas, las reglas de conformación. Ahora vamos a ver qué es lo que significa administración
pública y vamos a ver que significa la palabra estructura.
Comencemos por el objeto de la estructura del orden nacional. Entonces ¿qué es la administración
pública? Es a la vez objeto y actor del derecho administrativo. ¿Por qué objeto? Porque las reglas
del derecho administrativo se aplican a la administración pública, los órganos (organismos y
entidades) por regla general se les aplica el derecho administrativo, excepcionalmente no,
excepcionalmente se le puede aplicar el derecho privado, por ejemplo, mañana vamos a hacer un
cuadro, en el régimen contractual donde pongo empresas industriales y comerciales del Estado,
sociedades de Economía mixta, establecimientos públicos, las ESE´s, etc., siempre hago ese
cuadro, entonces se fijan en principio que las empresas industriales y comerciales del estado, las
sociedades de economía mixta con 50% más de capital público, se rigen por el derecho público;
pero la Ley 1150 de 2007 me trajo una excepción, y fíjense que esta es una ley de estructura, una
ley de contratación, y me trae una excepción y me dice, régimen de las empresas industriales y
comerciales del estado y las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%, y
me dice que éstas se rigen por las normas de derecho público, excepto cuando están en mercados
regulados o en situación de competencia con empresas públicas, privadas, nacionales o
extranjeras, en cuyo caso se regirán por las normas del sector al cual pertenezca, es decir, derecho
privado.
Entonces fíjense que la administración es objeto del derecho administrativo, la regla general es
que a la administración se le aplique el derecho administrativo, porque cumple función
administrativa. Pero a la vez, la administración también es actor del derecho administrativo, las
normas que producen los órganos de la administración integran el conjunto de reglas que son el
derecho administrativo. El derecho administrativo es una Rama del Derecho que se compone de
un conjunto de normas, principios, etc., que tienen como objeto la función administrativa, en
sentido material y en sentido orgánico. Entonces, esos órganos, que realizan función
administrativa a su vez cran normas de derecho, por ej.: cuando la superintendencia de industria y
comercio expide una resolución sobre como es el procedimiento de integraciones empresariales,
está creando derecho administrativo. Ej. 2: cuando el Presidente emite esa resolución que ya he
nombrado como 3 veces diciendo hay que tener austeridad en el gasto público, o cuando el
Ministerio de hacienda saca los lineamientos para elaborar el presupuesto por parte de las
entidades del estado, está creando derecho administrativo. Entonces, son reglas que tienen como
destinatario esa misma administración. Entonces esa administración es a la vez objeto y actor del
derecho administrativo. O por ejemplo, volviendo al caso de las superintendencias, miren, a veces
puede ser hasta un particular. La superintendencia saca una circular diciéndole a las cámaras de
comercio, circular única de la Superintendencia de Industria y Comercio, diciendo cómo deben
llevar los registros públicos, la cámara de comercio es un particular, pero como cumple función
administrativa esa circular es derecho administrativo que está regulando la función administrativa,
el ejercicio de la función administrativa por parte de esos particulares. Entonces ahí está actuando
también como actor del derecho administrativo. Y eso es obligatorio, si no cumple con eso hay una
sanción; la circular se llama circular, pero en realidad es una resolución, porque la Circular única se
expide a través de una resolución y por eso produce efectos jurídicos. Hay una sentencia del
Consejo de Estado (que se las voy a mandar) ¿qué pasó en esa sentencia? La Superintendencia de
industria y comercio sacó una circular del lacto suero ¿Por qué? Porque usted iba a un
supermercado y el lacto suero lo ponían ahí junto con la leche, y mientras el lacto suero costaba
mil y algo, la leche costaba tres mil; entonces la superintendencia dijo Recomiendo que usted no
venda la leche y el lacto suero ahí juntos para que el consumidor no se confunda, ¿y qué pasó?, la
gente dijo a bueno me está recomendando pero yo veré si lo cumplo o no, porque no es
vinculante, y un día, la superintendencia se levantó de malas pulgas y dijo voy a ver y el que no
esté cumpliendo lo voy a sancionar y entonces aunque se llame circular y esté escrita como
circular, ella produce efectos jurídicos y por tanto y eso lo dice el consejo de estado, es un acto
administrativo, es un acto administrativo con independencia del nombre que usted le ponga.
Entonces tenemos la definición clásica entre administración publica en sentido formal y material. Y
luego En términos prácticos, no es posible separar o desvincular la organización y la actividad
administrativa.
Luego tenemos que la administración pública nuestra, la del orden nacional, la ley 489 me dice
que la presente ley se aplica a todos los órganos ejecutivos del poder público y de la
administración pública, eso es lo que me dice, es el objeto de la Ley 489. Y a todos los servidores
públicos y particulares incluso cuando realizan funciones administrativas. Aquí, en principio la ley
489 no regula la administración pública territorial porque hacerlo desconocería la autonomía del
orden territorial, porque en el orden territorial tienen autonomía administrativa y pueden
determinar su propia administración. La Ley 489 no determina cual es la estructura municipal,
pero la ley 489 si fija unos principios, esos principios si rigen la administración tanto nacional como
territorial. Adicionalmente debo aclarar que la administración pública nacional es la a que a
nosotros nos interesa para esta clase. Hay unas cuestiones que están fijadas a nivel de la
estructura territorial pero no por el legislador sino por la constitución, por ejemplo, cuando la
constitución me dice a mí que los alcaldes son la cabeza de los municipios y que en todo municipio
hay un alcalde y hay un concejo o a nivel departamental un Gobernador y una asamblea, eso no
me lo dice la ley lo dice la constitución, entonces hay un marco que está en la constitución, y la ley
de ordenamiento territorial va a fijar un marco de competencias de cómo se distribuye la
competencia entre la nación y el orden territorial y desarrollar unos principios que están en la
constitución (coordinación, subsidiaridad, etc.,) esos principios están en el artículo 288 de la
constitución y lo que hace la ley de ordenamiento territorial es desarrollar esos principios y
establecer el marco competencial de repartición entre entidades territoriales y órganos del orden
nacional.
Algunas veces hay organismos que pueden ser parte de las dos, es lo que se conoce como
desdoblamiento funcional, por ej.: vayan a la ley 1480 de 2011 (ley de protección al consumidor) y
vayan al artículo 62.
ARTÍCULO 62. FACULTADES DE LOS ALCALDES. Los alcaldes ejercerán en sus respectivas
jurisdicciones las mismas facultades administrativas de control y vigilancia que la Superintendencia
de Industria y Comercio.
En el ámbito de su territorio los alcaldes ejercerán también facultades en materia de metrología
legal.
Para ello podrán imponer multas hasta de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a
favor del Tesoro Nacional, previo procedimiento establecido en el Código Contencioso
Administrativo. Cuando el alcalde considere procedente imponer una medida distinta, o una multa
superior a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, remitirá lo actuado a la
Superintendencia de Industria y Comercio para que decida.
Contra la decisión de los alcaldes procede el recurso de apelación que será resuelto por la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Ahí el alcalde no está actuando como el organismo principal del Municipio, está actuando como un
agente de la Rama ejecutiva. Eso es lo que se conoce como desdoblamiento funcional, es decir que
el Alcalde tiene funciones como máxima autoridad del municipio y funciones en las cuales él es el
agente de la Rama ejecutiva en el territorio.
¿Y qué dijimos hace rato? Que cuando es un órgano descentralizado no procede el recurso de
apelación, y no procede, pero en este caso si procede porque el Alcalde no está actuando como
autoridad del municipio, sino como un agente del ejecutivo entonces su superior funcional será la
superintendencia de industria y comercio; y adicionalmente la superintendencia también puede
quitarle esa tarea al Alcalde. Esto no puede confundirse con delegación, porque cuando hablo de
delegación, ahí estoy hablando de delegación en un sentido amplio, porque cuando lleguemos a
delegación vamos a ver eso; aquí es la Ley quien le está atribuyendo la competencia, en la
delegación se atribuye es el ejercicio de una competencia, y normalmente la delegación se hace a
través de un acto de delegación.
El código nacional de policía es otro ejemplo de desdoblamiento funcional, este trae funciones
similares de inspección, vigilancia y control a los alcaldes en su municipio, por ejemplo la ley le
dice el alcalde fijará los horarios de apertura de los establecimientos de comercio, el alcalde
establecerá la tarifa de los parqueaderos, ahí un alcalde no está actuando como máxima autoridad
del municipio, está actuando como un agente ejecutivo en materia de policía administrativa. El
poder de policía, el principal es del legislador, el subsidiario de los departamentos y el residual de
los municipios
La ley 489 nos indica que es a través de ella que se fijan normas de organización y funcionamiento
de las entidades del orden nacional, si ustedes van al encabezado dice Por la cual se dictan normas
sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los
numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Dice acá Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación
y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización
administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración
Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía
que les es propia de acuerdo con la Constitución Política. (Parágrafo articulo 2 ley 489) lo que les
decía, en principio esa ley se refiere a las entidades del orden nacional, se puede referir a
entidades territoriales de manera excepcional, por ejemplo cuando los sistemas de control interno
nada impida que una alcaldía tenga un sistema de control interno o mecanismos de participación
que están regulados en esta ley, lo haga la alcaldía. Eso es lo que me está diciendo la ley, es que la
regla relativa a los principios propios de función administrativa, los principios de la función
administrativa que son los del artículo 3 de la 489 se aplican tanto a las entidades del orden
nacional como las entidades del orden territorial, pero ese es un primer caso, el segundo caso
cuando la alcaldía aparece como un agente del ejecutivo, se le aplican estas normas y un tercer
caso, porque siempre en el tema de competencias yo tengo que ir a normas de esta ley, por ej.,
descentralización, los municipios son entidades descentralizadas territorialmente, los
departamentos son entidades descentralizadas territorialmente y ¿qué me dice sobre la
descentralización?
En muchas normas esto es así, no solamente normas de carácter reglamentario, sino también
incluso leyes, por ejemplo vayan a la ley de educación ¿Quiénes prestan los servicios de
educación? Los municipios ¿quiénes lo controlan? La secretaría departamental y las distritales y
¿Quién fija las políticas, los planes y los programas en materia de educación? El ministerio.
Entonces fíjense, ese criterio que está en el artículo 7 es un criterio que me va a servir, para poder
entender que es lo que estoy haciendo, porque esta ley me está dando las bases de la
administración, y me está diciendo que en lo nacional se fijan las políticas, en lo departamental los
controles y a nivel de los municipios se prestan los servicios, es como el criterio a seguir, obvio
habrán excepciones porque hay casos en los que el municipio no puede asumir la prestación del
servicio.
Sigamos, el artículo 39 nos trae una definición de lo que es administración pública del orden
nacional.
ARTICULO 39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA. La Administración Pública se integra
por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás
organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el
ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del
Estado colombiano.
Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el
Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o
vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector
Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que
señale la ley.
Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos
son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los
demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y
control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.
El artículo 38 me dice quienes integran la Rama ejecutiva, y me los nombra y me dice del sector
central y del sector descentralizado.
ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL.
La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes
organismos y entidades:
a) La Presidencia de la República;
b) La Vicepresidencia de la República;
c) Los Consejos Superiores de la administración;
d) Los ministerios y departamentos administrativos;
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.
PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado
posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para
las empresas industriales y comerciales del Estado.
Entonces arriba cuando nos decía, los demás que la ley diga que hacen parte de la rama ejecutiva,
aquí hay un ejemplo, porque las agencias no están en la lista que leímos, pero la ley cuando las
crea dice que hacen parte de la Rama ejecutiva.
¿Qué órgano hace parte de la administración pública, pero no hace parte de la rama ejecutiva?
Banco de la Republica (cámara de comercio y contraloría los pusieron como ejemplo el profesor
dice que no); la ANTV.
Se trata aquí de autoridades que, además de un rol político, en la medida en que la concreción de
la teoría del poder político trae consigo la confirmación de la Administración pública como una
manifestación del poder político,… esto lo que quiere decir es lo siguiente, que la legitimidad de
esas autoridades desde el punto de vista político vienen porque están subordinadas al presidente
de elección popular.
Y tenemos que el artículo 44 después me habla de la orientación y el control del sector y me dice
Audio 003
Digamos los elementos organizativos de la entidad, no solamente hay aspectos orgánicos sino
también hay aspectos (conferénciales parece que dice), funcionales y en ese sentido la sentencia
de la Corte Constitucional C 306 de 2004 nos dice que determinar la cultura de la administración
pública, es no solo crear los grandes elementos que la integran sino además determinar su
disposición dentro del órgano del que son parte regular sus mecanismos de relación para el
cumplimiento de su tarea y señalar de modo general sus funciones, de esta forma el legislador
tiene como atribución yo les decía hace un rato que la competencia principal la tiene el legislador,
ya que el legislador crea la parte estática y permanente de la administración, y el ejecutivo la de
hacer la dinámica mediante el ejercicio de sus atribuciones administrativas.
Entonces fíjense que la Ley 489 de 1998 nos trae una lista del contenido mínimo que debe tener
todo acto de creación, la estructura, la denominación y demás, vayamos al artículo 50 de la ley 489
contenido de los actos de creación, el cual dice “La ley que disponga la creación de un organismo o
entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo
determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de
Hacienda (Actúa como creador de derecho administrativo) y Crédito Público.
La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de
los siguientes aspectos:
1. La denominación.
2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.
3. La sede.
4. La integración de su patrimonio.
5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de
integración y de designación de sus titulares, y
6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.
2. Hay una repartición de competencias, por ejemplo la clausula de comercio que dice que
el gobierno federal reglamenta el comercio entre los estados y otras naciones, por eso el
TLC es un tratado que lo ratifico el congreso federal, entonces que pasó históricamente la
intervención del estado federal es mayor o menor dependiendo lo que la Corte Suprema
interprete esa cláusula, por ejemplo en los años 60 la actividad hotelera era regulado por
el gobierno federal, a partir de los años 90 ha sido la interpretación mas conservadora por
parte de la Corte Suprema.
Por ejemplo, la regulación de las armas, el estado de Texas dijo que eso era competencia
de ellos y la Corte Suprema le dio la razón diciéndole que era competencia del estado de
Texas más no del gobierno federal.
Cada estado tiene sus cortes estatales, su gobernador y su congreso bicameral, cada
estado tiene su propia constitución, la soberanía es única y divisible, diferente a Colombia
que es indivisible.
3. Autonomía para crear su propio derecho, autonomía normativa plena, pero por
ejemplo un estado federado no puede ir en contra del legislador federal y el legislador
federal no puede usurpar una competencia del estado federado, debe respetar todas las
enmiendas de la constitución, Están los jueces estatales que aplican la ley estatal y los
jueces federales que aplican la ley estatal.
Están entonces la Corte Suprema los jueces del circuito federal y los jueces de distrito
federal, en cada estado hay un juez del distrito luego del circuito que agrupa los jueces de
varios estados y estos los agrupan la Corte Suprema.
Ejemplo: matrimonio gay, estaba el estado de Tennessee, el estado de Kentucky y el
estado de Ohio, en los tres estados eran casos diferentes cada juez del distrito fallo a
favor de los demandantes, cuando apelaron los tres subieron a un Juez de Circuito que
agrupa esos tres estados él negó, pero otro juzgado de circuito dijo que no acataría la
decisión por ello en casación fue a la Corte Suprema de Justicia quien definió y reconoció
los matrimonios y la decisión es vinculante tanto para el gobierno federal como para los
estados federados
En conclusión: hay autonomía normativa plena, las normas estatales son distintas a las
normas federales, la justicia federal es desconcentrada, pero solo conoce de casos
federales es distinta de diferentes competencias.
4. Por último, está la Uniformidad Institucional, indica que las formulas de gobierno son la
mismas, el estado federal es un estado presidencialista, con las ramas del poder público,
está el presidente, las cortes y las mismas normas de gobierno están en el nivel federado,
es decir en los estados federados no puede haber monarquía, todos son iguales le llaman
la simetría del federalismo, las formulas de uno son las mismas formulas del otro.
Esas son las características de un estado federal, Colombia al decir que es un estado
unitario, Colombia rompe con el modelo federal, entre el estado federal y el estado
unitario hay un punto intermedio que es el estado regional o autonómico en el cual la
soberanía es única pero es indivisible, el estado más próximo regional está en la
constitución española del 1978, así como también el modelo italiano que crean regiones,
pero las regiones que se crean allá no tienen nada que ver con las regiones nuestras,
nuestras regiones tienen personería jurídica que agrupan dos o mas departamentos con
fines de desarrollo económico o social, esas son nuestras regiones unas entidades político
administrativas que son administrativas, mientras que allá son comunidades autónomas,
las regiones en España obedecen a una lengua, historia y cultura diferente incluso en la
lengua que utilizan en Cataluña hablan catalán, representan un valor histórico que lo
hacen diferente una a otra.
Esas comunidades autónomas tienen competencia normativa, nuestros entes territoriales
no tienen, las regiones que se crean en Colombia que son las del artículo 306 de la
Constitución, no tienen competencia normativa son autoridades de carácter
administrativo y sus competencias son básicamente administrativas.
No se asimilarían a las comunidades indígenas nuestras, porque las comunidades
indígenas son entes territoriales, sus competencias son meramente administrativas, allá
las comunidades autónomas tienen competencia normativa y política plena, El
antecedente más próximo en cuanto a los alcances y el significado del Estado autonómico
se encuentra en la Constitución española de 1978 y JESÚS LÓPEZ–MEDEL BÁSCONES dice:
“...La atribución y reconocimiento de autonomía a las comunidades que se
constituyeron, lo cual implica una doble vertiente ya que supone, en primer lugar,
la facultad de autonormación, esto es, la posibilidad de dictarse, en el marco
constitucional, normas para sí misma en y para el ejercicio de sus competencias y,
en segundo lugar la auto-organización, que representa la posibilidad de dotarse
también a sí misma, de una estructura organizativa tanto política como
administrativa, para el ejercicio de sus poderes, configurándose no ya como una
facultad o competencia esencial sino como una potestad institucional...”
LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS pueden hacer lo que la constitución le dice que son
competencias y lo que no es de la nación y la constitución no se lo atribuye y ellas se atribuyen a
través de los estatutos orgánicos, porque así se llaman los estatutos de las comunidades
autónomas, la “Constitución” entre comillas fíjense que no se llaman constituciones como en EE.
UU, porque la soberanía no es divisible, la constitución es una sola en España pero si tiene algo
que se llama los estatutos, y los estatutos son como la norma base de las comunidades
autónomas.
El modelo de autonomía regional, tal como fue concebido en Italia y en España, se caracteriza por
la facultad que las constituciones de dichos países han otorgado a las regiones de expedir sus
propias leyes, y ejercer competencias determinadas.
No ocurre lo mismo con el regionalismo instituido en la Constitución de Colombia de 1991, el cual
se limita a una simple organización administrativa, y así lo define el artículo 306 de la Carta al
expresar:
“Dos o más departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de
planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio. Su objeto principal
será el desarrollo económico y social del respectivo territorio”
Lo único que tiene la nuestra es autonomía patrimonial que le da la personería jurídica y
autonomía administrativa, eso es lo que tienen las regiones nuestras.
En el Estado autonómico, para el caso español, el derecho a la autonomía, se reconoce a partir del
desarrollo de verdaderas comunidades territoriales con rasgos culturales e históricos propios.
En el modelo colombiano se crean unas divisiones político-administrativas, y se reafirma la
permanencia del modelo de la centralización política y descentralización administrativa.
El modelo autonómico determina claramente las competencias que corresponde ejercer al Estado
y a las Comunidades Autónomas, las cuales están dotadas de potestad legislativa.
En España, en esta materia, se consagra una cláusula general de competencia en desarrollo de la
cual Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán
corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de los respectivos estatutos, ¿vale? Tal
como ocurre con el derecho federal.
Las comunidades autónomas tienen un amplio margen de acción en las materias que la
Constitución les ha asignado como propias (artículo 148 CP española) o que, ante el silencio
constitucional, les sean atribuidas por los estatutos autonómicos.
Las entidades territoriales colombianas siempre ven limitado el ejercicio de su autonomía al
ámbito de competencias que les haya sido atribuido por la Constitución, las cual deben ejercer con
sujeción a la ley. Porque son autoridades administrativas en Colombia hay una sentencia que
estudia lo de una zona exclusiva minera, en la cual dice que el legislador puede regular los detalles
porque tenia que contar con la participación de la entidad territorial, ósea que el legislador no
puede desconocer la participación de la entidad territorial, es un limite que se le da al legislador
En España la Constitución y los Estatutos (norma básica de las Comunidades autónomas)
encabezan el sistema de fuentes. Están las competencias nacionales y la de los estatutos porque
son competencias distintas claramente definidas.
En el caso colombiano, las normas de las asambleas y consejos ocupan una posición subordinada a
los mandatos de la ley, ya que son sólo actos administrativos.
Les voy a poner un ejemplo en materia de policía, en Colombia el único que puede regular en
materia económica es el legislador nacional, en ese orden de ideas el poder de policía pleno lo
tiene el legislador nacional, el poder de policía subsidiario y residual los departamentos, en ese
orden de ideas si ustedes se fijan eso no ocurriría en el estado regional porque ellos podrían tener
poder subsidiario y residual pero también podrían tener el poder pleno
ESTADO UNITARIO
El nuestro, Nuestra Constitución política es clara al afirmar en su artículo 1ro que
“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales (…)”.
El estado unitario, es aquel que se encuentra caracterizado por la centralización política,
especialmente, por el hecho de que la competencia legislativa, se encuentra reservada a los
órganos centrales, es decir, se da en aquel, en que desde un sólo centro político se manifiesta el
poder.
Sus órdenes en consecuencia, se aplican y tienen vigencia sobre todo el territorio del estado y
sobre todas las personas que en él se encuentran. En este tipo de Estado la soberanía es única e
indivisible
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional en la materia: Sentencia de la Corte constitucional,
C-216 de 1994:
“El Estado unitario supone el principio de la centralización política, que se traduce en
unidad de mando supremo, unidad en todos los ramos de la legislación, unidad en la
administración de justicia y, en general, unidad en las decisiones de carácter político que
tienen vigencia para todo el espacio geográfico nacional. La centralización política no es
otra cosa que una jerarquía constitucional reconocida dentro de la organización jurídica
del Estado. Pero la centralización política no es incompatible con la descentralización
administrativa, ni con la autonomía de las entidades territoriales. Por el contrario, la
tendencia en los Estados unitarios en el mundo contemporáneo ha sido la de vigorizar
estos principios. La descentralización se ha entendido como la facultad que se le atribuye a
determinadas entidades públicas para gobernarse por sí mismas, mediante el
otorgamiento de funciones específicas que son ejercidas autónomamente”
Fíjense, aquí yo estoy ejerciendo ¿qué? Competencias administrativas, pero no tengo
competencias normativas.
Dentro del Estado unitario nos encontramos entonces con dos formas o sistemas de organización:
1- La centralización administrativa
2- La descentralización administrativa
Para el caso colombiano existe una centralización política que es atenuada con una
descentralización administrativa, la centralización en Colombia es política pero no administrativa
Es posible afirmar que existe en derecho colombiano la denominada descentralización territorial,
entendida como el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las entidades
territoriales regionales o locales, las cuales se ejecutan en su propio nombre y bajo su propia
responsabilidad. Transfiero competencias, pero la titularidad de las competencias se las transfiero
a un sujeto de derecho público con personalidad jurídica ¿quién? Nación a las entidades
territoriales.
Ejemplo: El SENA: el control jerárquico lo tiene el director nacional del SENA sobre su
subdirector, aquí es un control leve, y también puede ser atenuado y lo tiene la Dirección
del SENA sobre la regional del valle (porque es atenuado porque la regional tiene
autonomía administrativa).
La nación es el titular del control de tutela y la ejerce el sector central a través de sus
órganos principales que son los ministerios y los departamentos administrativos el SENA
está adscrito al ministerio de educación (luego Yulan dijo que el Sena está adscrito al
ministerio de trabajo), entonces la tutela la ejerce la persona nación a través del ministerio
de educación sobre el sujeto SENA, este es entre dos personas diferentes.
La ANTV no está adscrita porque no hay control de tutela ni jerárquico sobre ella.
Pero luego el 154 dice que esa ley tiene que tener iniciativa del Gobierno.
Pregunta estudiante ¿entonces puede ocurrir el Gobierno nacional considere que debe modificar
o crear ministerios, presenta el proyecto de ley y no le es aprobado, puede esas funciones que
había determinado para ese, asumirlas por otro? No, ya vamos a llegar a la parte de las funciones
del presidente del 14 al 16 y cuando lleguemos allá… es decir ese numeral 16 implica para el
legislador un límite en la medida que el legislador no puede, todo decidirle al ministerio, el
legislador solamente podrá determinar los órganos principales, luego, eso no quiere decir que el
presidente no pueda delegar asuntos a su ministerio, lo puede, el numeral 17 precisamente le
permite distribuir los asuntos entre los diferentes ministerios, pro siempre lo tiene que hacer de
acuerdo a la ley. Es decir yo no puedo darle una competencia al ministerio de hacienda que en
principio, la ley le asigna al ministerio de educación, porque ya la ley estableció las competencias
generales de ese ministerio.
La ley 489 se encarga de fijar un marco para el ejercicio de las competencias del presidente de la
república, entonces, el presidente tiene una competencias que es la que está en el 189 del 14 al
17, luego la ley 489 se encarga de darle parámetros al presidente
En virtud del artículo 170 # 7 el legislador expide la ley 489 del 98 que determina los fundamentos
de lo que es la estructura del orden nacional, en ese conjunto normativo que señala cuales son los
organismos de la administración, los principios, descentralización etc., pero también el artículo 52
en adelante, establece cómo el presidente va a realizar esas competencias.
Primero el 50, yo les decía, establece como se pueden crear ciertos órganos, lego qué debe tener
el acto de creación de los órganos, y luego viene acá y empiezan las facultades del presidente que
son estas las que se desarrollan en los artículos 52 y siguientes, cada numeral tienen un artículo en
la ley 489 del 98, es decir, el # 14 está en el artículo 52, y así sucesivamente que me permite
suprimir los empleos que demanden la administración central, entonces aquí está el artículo 52
para el caso de la supresión, disolución y liquidación de entidades u organismos nacionales,
entonces aquí dice en que supuestos o bajo qué criterios puede el presidente suprimir esas
entidades.
El único que puede decir si es adscrito o vinculado es el legislador y no el Gobierno.
Y esto está en las competencias en la constitución, si uno mira los numerales 14 al 17 del artículo
189 uno ve que esas funciones siempre deben hacerse de acuerdo a los criterios definidos
previamente por el legislador, porque es la ley la que asigna el marco general.
Fíjense, entonces la ley solamente le estableció parámetros para la supresión, disolución y
liquidación de entidades. Esos parámetros están en el artículo 52 de la ley 489 y le dice que solo
puede suprimir los del artículo 38 es decir de la rama ejecutiva, le pone un límite. Fíjense, para
eliminar a la CNTV el legislador tuvo que hacer una reforma a la constitución, un acto legislativo
para reformar la constitución y eliminarla y después si expedir la ley que crea la ANTV. Y también
le dice cuando los puede suprimir.
1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de
ser.
2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o
a las entidades del orden territorial.
4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los
organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de
eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la
evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y
desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los
beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran
sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un
período determinado.
5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.
Luego fíjense como el siguiente, que era el 53 que era la escisión de las empresas industriales y
comerciales del estado y las sociedades de economía mixta fue declarado inconstitucional porque
la corte encuentra que ahí el legislador se está desprendiendo de su potestad y se la está dando al
ejecutivo y por eso la declaró inconstitucional.
ARTICULO 54. PRINCIPIOS Y REGLAS GENERALES CON SUJECION A LAS CUALES EL GOBIERNO
NACIONAL PUEDE MODIFICAR LA ESTRUCTURA DE LOS MINISTERIOS, DEPARTAMENTOS
ADMINISTRATIVOS Y DEMAS ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS DEL ORDEN NACIONAL. Con el
objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los
ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos
nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las
previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes
principios y reglas generales:
g) <Literal declarado INEXEQUIBLE>. (Este porque quien determina las dependencias básicas no es el
ejecutivo sino el legislador, el legislador nuevamente se desprende de sus funciones)
Entonces fíjense como lo difícil aquí es determinar el alcance de las competencias de cada uno,
tanto del congreso como del presidente, pero fíjense que los otros literales fueron declarados
exequibles, porque ellos no contrarían las funciones del legislador.
Nota 006
Y acá es una función del presidente que le permite, usted me preguntaba ayer sobre la delegación
administrativa, en virtud de esa norma, el presidente puede delegar asuntos a los ministros,
porque él es competente para distribuir esos negocios, solamente, otra vez, el presidente debe
adelantar la labor apoyado en lo que ha dicho el legislador.
Por ejemplo la ley 1341 del 2009 me dice cuáles son las funciones del ministerio de las TICS,
entonces, yo como presidente no puedo quitar una función de esas que el legislador dio al
ministerio TICS y dársela a otro ministerio, porque siempre el ejercicio de mi función como
presidente implica respetar el marco que está previsto por el legislador.
En el último párrafo de la anterior diapositiva se habla de nulidad simple.
Entonces por ultimo tenemos, para entender toda esta primera parte, la potestad de auto
organización de la administración, que yo les decía es la capacidad que tienen los diferentes
organismos para completar su propio diseño organizacional. Mucho de este tema de auto
organización lo van a ver cuando vean función pública, porque allá es donde está todo el tema de
los empleos concretos; pero simplemente les diré que luego que interviene el legislador en la
estructura, entendida también el ejecutivo para completar esa cuestión de acuerdo a los
parámetros fijados por la ley y por ultimo una intervención mucho más residual y mucho más
precisa es la intervención de la misma entidad para darse sus propias funciones o instrucciones
internas.
Es más si ustedes van acá a la normas de los establecimientos públicos, fíjense que el articulo 76
me habla de las funciones de los consejos directivos de los establecimientos públicos, articulo 76
de la ley 489
a) Formular a propuesta del representante legal, la política general del organismo, los planes y
programas que, conforme a la Ley Orgánica de Planeación y a la Ley Orgánica del Presupuesto
deben proponerse para su incorporación a los planes sectoriales y a través de éstos, al Plan Nacional
de Desarrollo;
Sobre esta diapositiva dijo bla bla bla bla bla esto ustedes lo leen, sigamos.
¿Qué ha dicho la jurisprudencia del consejo de estado? Esta es una providencia de febrero de 2010
Se detiene en la palabra complejo y dice: se acuerdan que ayer hablábamos de las formas, si era
complejo, simple.
Termina de leer y dice: por ejemplo el manual de contratación de la misma entidad. Todo eso hace
parte de la potestad de auto organización y es una expresión también de la autonomía
administrativa.
ORGANISMOS PRINCIPALES
Tenemos que los organismos principales son la presidencia de la republica (la figura del presidente
y la Presidencia) los ministerios y departamentos administrativos.
Entonces tenemos, en primer lugar la presidencia de la republica que hay que distinguir entre la
figura del presidente y la presidencia de la república, el presidente tiene unas funciones como
suprema autoridad administrativa, esas son las que nos interesan pa esta clase, ya hablamos de las
del 14 al 17, las del numeral 1 al 13 también ya las dijimos, tiene otras que son por ejemplo las del
numeral 24, que tiene inspección vigilancia y control en materia de educación, también en materia
de servicios públicos, entonces esas funciones son las que nos interesan.
Para esta clase no nos interesa las funciones de jefe de estado ni jefe de Gobierno, eso es derecho
constitucional.
La presidencia entonces como ven es un Departamento administrativo, que tiene un régimen
especial. Entonces fíjense, en el derecho colombiano ocurre algo que no ocurre en Estados Unidos,
en Estados unidos no se diferencia entre el presidente y la presidencia, y entonces la corte
suprema en virtud de la separación de poderes dice que la presidencia allá, digamos, que el
presidente y las oficinas del presidente (porque así les llaman) no son una autoridad
administrativa, mientras que acá, la presidencia si es una autoridad administrativa, es un
departamento administrativo y hace parte de la rama ejecutiva, sector central. Está regulado en
artículo 56 de la Ley 489 que lo prevé como integrante de la estructura de administración pública.
La Presidencia de la República estará integrada por el conjunto de servicios auxiliares del Presidente
de la República y su régimen será el de un Departamento Administrativo.
¿Y qué le corresponde a esta entidad? Cuando uno va al acto de creación, el primer acto de
creación está en la ley 3 de 1888, esta ley crea el Departamento administrativo de la presidencia y
en ese entonces, como estamos hablando, de un estado liberal que no intervenía mucho y no sé
qué, fíjense la ley 3 lo que crea es una secretaría general de la presidencia, ella no crea un
departamento administra vio, porque acuérdense que los departamentos administrativos surgen
mucho después con la Misión Kemmerer, entonces acá no había departamento administrativo. Y
hoy en día, rezago de eso el único director de departamento administrativo que además es
Secretario General es el de la presidencia, El Secretario General de presidencia es director de
Departamento y secretario general y se denomina secretario general.
En esa época tenía un Secretario General, un Oficial Mayor y dos escribientes, eso era un órgano
simple, hoy en día tiene una estructura bastante detallada.
Luego tenemos que la ley 55 de 1990 establece el objeto, las funciones del Departamento
administrativo de la Presidencia de la Republica, porque ya se empieza a hablar de Departamento
Administrativo desde el año 68 y ese Departamento Administrativo de la Presidencia ha sido
reformado infinidad de veces.
En el año 2014 salió un decreto que es el 1649 de 2014 y ese año, María Lorena Gutiérrez quería
ser Ministra de presidencia, ella había sido directora administrativa del departamento de función
publica, pero hasta el momento ella no había sido ministra, y ella desde chiquitica soñaba con ser
ministra, entonces dijo yo no voy a ser Secretaria general de nadie yo voy a decir que debe ser
Ministra de Presidencia. Si ustedes van al parágrafo del artículo 8 de ese Decreto 1649 de 2014
van a encontrar que María Lorena indicó lo siguiente:
A partir de la fecha el Cargo de Director del Departamento Administrativo de la Presidencia, dejará
de denominarse Secretario General y se denominará Ministro de la Presidencia.
Y entonces ahí quedó y Néstor Humberto Martínez también fue Ministro de presidencia un
tiempo, dejó de ser fiscal, es más la pelea fue porque Santos lo ternó para Fiscal y María Lorena se
emputó y la mandaron para Alemania un tiempo, ese fue el chisme y después cuando ya se
arreglaron otra vez, la tiene ahora de Ministra de Industria y Comercio.
Entonces eso estaría ahí hasta abril de 2016 que desaparece el Ministerio de la Presidencia y
vuelve a ser Secretaría General de la presidencia y hoy en día en el artículo 7 del 672 de 2017 dice
eso. Uno va a ese Decreto y encuentra esos objetivos, este es el que está vigente
En ese Decreto están las funciones generales, la integración del sector administrativo de la
presidencia, fíjense quienes son los que le están adscritos a la presidencia, la agencia colombiana
para la reintegración de personas y grupos alzados en armas, la unidad nacional para la gestión del
riesgo de desastres, la agencia presidencial de cooperación internacional APC Colombia y la
agencia nacional inmobiliaria Virgilio Barco Vargas (esta última, era una empresa del Estado y
estaba vinculada, después la volvieron agencia inmobiliaria)
Léanse ese Decreto 672 de 2017.
Pasemos ahora a la vicepresidencia de la Republica. En la ley 489 me dice que estará integrada por
el conjunto de servicios auxiliares que le señale el presidente.
El presidente tiene un Régimen en la constitución, el artículo 190 al 201. Y luego está el régimen
del vicepresidente artículos 202 al 205, sus normas, cuando remplaza al presidente, faltas, etc.
Para el tema de estructura, lo que nos interesa a nosotros es la funciones que tiene el presidente
como suprema autoridad administrativa, ya las vimos, y luego el tema de la presidencia y la
vicepresidencia que son la estructura de la administración, es decir los conjuntos de servicios
auxiliares tanto del presidente como del vicepresidente ¿y cuáles son los servicios auxiliares de la
vicepresidencia? Pues los que le señale el presidente y si ustedes van al organigrama de la
presidencia de la republica ustedes van a encontrar que acá está el despacho del vicepresidente y
me dice que está la consejería para los derechos humanos, la consejería para la seguridad, para el
seguimiento y valoración de acuerdos de paz, dirección política y lucha contra las drogas ilícitas y
dirección de proyectos especiales, esos mismos que estaban en el Decreto 672. Y en ese orden de
ideas, yo hago una pregunta ¿si la vicepresidencia está en ese conjunto de servicios auxiliares que
señale el presidente, cual es el régimen jurídico de la vicepresidencia? ¿Qué es la vicepresidencia?
La presidencia es un departamento administrativo y el 672 dice departamento administrativo,
pero ¿y la vicepresidencia? La vicepresidencia es un Despacho, no es nada. Es un despacho el cual
tiene unos servicios para apoyar al vicepresidente en lo que haga y esos servicios se los da el
presidente, porque el único que puede señalarle funciones al vicepresidente es el presidente, ni el
congreso lo puede hacer. Ojo al vicepresidente no a la vicepresidencia.
El artículo 7 del Decreto 672 de 2017 nos dice son funciones del vicepresidente las misiones o
cargos que le confíe el presidente de conformidad con lo establecido en la constitución y la ley.
Pero fíjense ahí está la sentencia esta que el congreso quiso poner en el año 95 (C- 594) al
Vicepresidente como miembro de la Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional del Rio
Grande de la Magdalena y la Corte le dijo al Congreso No, usted no puede ponerle funciones al
vicepresidente. Además le dice que eso violaría el artículo 136 que le prohíbe al Congreso
inmiscuirse en asuntos de competencia de otras autoridades.
Hay un caso, que es lo que pasa con el vicepresidente, bueno que estaba, y que ahora está de
candidato presidencial (Vargas Lleras) y es un caso de que ese vicepresidente tuvo un rol bastante
más protagónico que el de otros presidente, yo estaba dirigiendo una tesis de maestría sobre
agencias de una señora que era la vicepresidenta administrativa de la agencia nacional de
infraestructura y yo le decía vamos a vernos el viernes a las 7 de la mañana en el externado para
ver en qué va, ella me decía no puedo, el vicepresidente nos citó a una reunión en el Despacho del
vicepresidente. Yo decía, pero si ustedes son una agencia… (¿?) … bueno… sale una resolución, y
esto si es grave porque hay un tema de corrupción en la medida que salió una resolución que se
llama RITEL, de la comisión de regulación de comunicaciones y… un vicepresidente puede ser muy
poderoso y cuando no tiene las funciones claras, pueden pasar cosas como las que pasaron con
este vicepresidente…. En el caso Ritel, sale esta resolución y dice oiga, voy a obligar a los
constructores de vivienda de interés prioritario y vivienda de interés social a que pongan las redes
y cables de telecomunicaciones en esas viviendas; eso le cuesta al gremio plata, entonces el
gremio de la constructora, CAMACOL, dijo, eso me va a costar por cada casa de interés social dos
millones y pico y por cada casa de interés prioritario un millón y pico. La CRC contrató un estudio
con unos ingenieros, y el estudio dice eso cuesta doscientos mil para las casas de interés social y
ciento y pico mil para las casas de interés prioritario… miren la diferencia de precios…. Entonces
CAMACOL va y le dice a Vargas lleras, señor aquí tiene estos estudios y ta ta ta y Vargas lleras
llama a la CRC y le dice, salió él en prensa diciendo, esa resolución se cae. Antes de que la CRC la
sacara, incluso el día antes que la resolución fuera a salir, sale este señor diciendo eso se cae. Y le
tocó a la CRC postergar la resolución, es decir, dijo, sale la resolución pero entra en vigencia en el
2017. Una resolución que es de 2015 y que entro en vigencia solamente en 2017 por la acción del
vicepresidente.
Vamos a almorzar y después volvemos con lo ministerio. Pero antes, se me había olvidado, las
preguntas de Simón el bobito y lo que responde el Consejo de Estado.
Acá el Consejo de Estado precisa para el Control de Tutela, precisa cuando un funcionario es
superior jerárquico y cuando es superior funcional y dice: el superior funcional no quiere decir que
ahí el superior funcional tenga competencia para revocar los actos de la persona que está
subordinada con la relación funcional y pone un ejemplo de subordinación funcional que me
parece muy claro que es por ejemplo, las Cámaras de comercio ¿Quién conoce de la apelación de
ciertos actos de las cámaras de comercio? La superintendencia de industria y comercio, entonces
la Cámara de comercio es un particular que no está vinculado a la administración, entonces ahí la
relación es funcional. O por ejemplo la superintendencia de servicios públicos domiciliarios conoce
de los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios en apelación, entonces por
ejemplo una empresa privada de servicios públicos domiciliarios entonces quien conoce de la
apelación es la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, pero eso no quiere decir que
haya una relación jerárquica, no, ahí la relación es funcional y en ese orden de ideas, también el
Consejo de Estado es muy claro en decirle a Simón Gaviria oiga la descentralización administrativa
implica que usted no puede revocar los actos de las entidades descentralizadas, no puede.
Entonces él hace una pregunta, en la primera explica todo esto que estoy explicando y él hace
unas preguntas y en las preguntas le dice acá al final… la Sala Responde:
1. Desde el punto de vista del funcionamiento de la administración pública ¿Cuáles son las
diferencias sustanciales que pueden destacarse entre las atribuciones y funciones que
cumple el superior jerárquico y el funcional?
El superior jerárquico en el sentido tradicional, el servidor que dentro de una organización,
regida por grado, detenta poderes de control, dirección y supervisión sobre su servidor de
rango inferior dentro de una estructura. Esta sujeción en virtud de la cual los superiores
gozan de una posición de mando implica correlativamente una subordinación evidente por
parte de los inferiores. Por otra parte el superior funcional hace referencia a aquella
autoridad a la que la Ley le atribuye competencias para conocer y definir en segunda
instancia incidentes o recursos dentro de un procedimiento o actuación que no
necesariamente tiene que haberse surtido dentro de la misma organización o entidad.
Esta competencia que nace de la afinidad funcional incita que la asignación hecha por la
ley puede configurar la superioridad funcional, incluso con relación a particulares que
ejercen función administrativa.
2. ¿son los Ministros y Directores de Departamento Administrativos superiores funcionales
de los Directores o gerentes de las entidades adscritas o vinculadas? Los Ministros y
Directores de Departamentos administrativo NO son superiores funcionales de los
directores y de los Gerentes de las entidades adscritas y vinculadas a su sector. (por que el
control es de tutela no jerárquico. Ni funcionalmente porque la Ley no le ha atribuido
conocer en segunda instancia de un procedimiento cualquiera)
3. Acorde con lo anterior y dentro del marco de las competencias ¿le es dado revocar los
actos administrativos proferidos por los directores de las entidades centralizadas? Los
Ministros y Directores de departamento Administrativo NO tienen competencia para
revocar los actos administrativos proferidos por los directores o gerentes de las entidades
adscritas y vinculadas. Acorde con lo anterior la revocatoria puede recaer sobre toda clase
de acto administrativo, incluido el expedido en curso de procesos de contratación, según
el artículo 88 de la ley 80 los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en
cualquier tiempo siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada. No
obstante, los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos NO PUEDEN
revocar los actos proferidos por directores o gerentes de entidades adscritas y vinculadas.
NOTAS 7 Y 8
Y les voy a mostrar que MARIA LORENA NOS MINTIÓ porque en la exposición de motivos de la Ley
1444 de 2011, María Lorena nos dice que las Agencias son organismos que tienen una mayor
independencia frente al ejecutivo, etc. Y en verdad no lo son ¿Qué tienen las agencias americanas
independientes? Y vamos a comparar esto con las agencias nuestras. Busquemos el Decreto Ley de
creación y vamos a ver sus características:
Agencia Nacional de Minería. Artículo 1º: créase la Agencia Nacional de Minería – ANM-
como una agencia estatal de naturaleza especial del sector descentralizado de la Rama
ejecutiva del orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía
administrativa, técnica y financiera adscrita al Ministerio de…
Entonces vean que todas las agencias están adscritas a un Ministerio o a un departamento
Administrativo, es decir que hacen parte de la Rama ejecutiva del poder público, todas del sector
descentralizado porque todas tienen personería jurídica, excepto la Agencia del Inspector general
de Tributos.
Segunda condición: Un equilibrio bipartidista, que asocia los dos grandes partidos
Republicano y demócrata, impuesto al presidente en la nominación de miembros o comisarios, es
decir un procedimiento de nominación plural. A los Directivos de las Agencias el Presidente los
designa y el Congreso los confirma, el Senado en particular. Vamos a las agencias.
Váyase al Director para ver quien nombra al Director. Allá a los miembros de las juntas, esas
gringas, el presidente los nomina pero el Congreso los confirma, es decir una nominación plural,
aquí hay un director y un Consejo.
Aquí: “El Director General será de Libre Nombramiento y remoción nombrado por el Presidente”.
“Consejo Directivo: la agencia nacional de Contratación publica Colombia Compra eficiente tendrá
un consejo directivo integrado por: El director del Departamento Nacional de Planeación o su
delegado quien lo presidirá (que es de libre nombramiento y remoción del presidente), el ministro
de hacienda y crédito público o su delegado (que es de libre nombramiento y remoción del
presidente), el ministro de tecnologías de la información y las comunicaciones o su delegado ( que
es de libre nombramiento y remoción del presidente), el ministro de Comercio, industria y turismo
o su delegado ( que es de libre nombramiento y remoción del presidente) el ministro de
transporte o su delegado (que es de libre nombramiento y remoción del presidente) el director
del Departamento Administrativo de la Función Pública (que es de libre nombramiento y remoción
del presidente) Y PA REMATAR… un Representante del Presidente.
Tercera condición Un periodo fijo y escalonado en los mandatos, el cual es generalmente superior
en un año o dos a aquel del mandato presidencial. NO, porque todos son de libre nombramiento y
remoción del presidente, no tienen periodo fijo
Y Un límite al poder de remoción presidencial (en los Estados Unidos, es decir, el presidente los
nombra, tienen un periodo fijo y durante el periodo fijo no los puede mover pero para nada ,
excepto por falta gravísima y esto existe desde 1935 en los estados unidos, cuando en una
sentencia contra los estados unidos, el presidente Rosbel quería remover al presidente de la AFTC
porque él era contrario a la política intervencionista por el tema de la libre competencia, etc., lo
quería remover y la corte le dijo NO lo puede hacer, el periodo se lo fija el legislador y mientras
este en el periodo que el legislador quiso, usted presidente no lo puede mover, sino por una falta
gravísima, que en el estado ingles se denomina for cause, y para removerlo no necesita
aprobación del congreso) restringido a motivos legítimos, es decir, que los miembros de las
agencias independientes no pueden ser separados de sus funciones durante el término de su
mandato sino por razones graves, vecinas de aquellas que constituyen en derecho colombiano una
falta gravísima (for cause).
Entonces las agencias estadounidenses independientes no tienen nada que ver con las agencias
colombianas que creó la ley 1444 (la reforma de María Lorena) a partir del 2011.
Pero entonces, María Lorena puede decir oiga no, esto tiene que ver con las agencias ejecutivas,
las agencias ejecutivas gringas si son parte del ejecutivo y están sometidas. Pero ninguna agencia
ejecutiva de los estados unidos está el presidente o un Ministro ahí sentado, y menos 10
Ministros, en las agencias ejecutivas los miembros de las agencias ejecutivas son técnicos expertos
que tienen un régimen de cualificación, que tienen una experiencia mínima de 10 o 15 años en el
sector, que no se computa ni se convalida con estudios y que tienen una experiencia de haber
trabajado en sus sectores, los que les permite hacer parte de esas agencias, por ejemplo la agencia
de protección al medio ambiente. Entonces ese carácter técnico no lo tienen estas agencias
colombianas, en la medida que quienes integran sus consejos directivos son Ministros y Directores
de Departamento Administrativo y esta tarde vimos cuales eran los requisitos para ser Ministro y
Director de Departamento Administrativo (ser colombiano Mayor de 25 años y no estar en curso
en inhabilidades e incompatibilidades).
Ahora vamos a hacer la escalera de la independencia, que es el repaso de todo lo que hemos visto
y vamos a ubicar a esos órganos, los que si son independientes, porque órganos autónomos
independientes seria el banco de la república, vayan a ver el régimen del banco de la Republica en
la Constitución y el Banco de la República si está por fuera de la Rama Ejecutiva, el proceso de
nominación de los miembros en el Banco de la Republica, si lo hace el presidente, pero el Gerente
no lo hace el presidente, el gerente lo elige la misma junta directiva del Banco. Luego tengo que
tiene periodo fijo, no se renueva sino por tercios para evitar que todos coincidan con el mismo
presidente. Durante el Gobierno de Uribe, obviamente con la reelección, se cambió la norma de la
reelección pero no se cambió nada más y eso hizo que hubiese un traumatismo y entonces el
mismo presidente nombrara más miembros de la junta directiva pero ahora que no hay
reelección, pues se espera que vuelva a ser como antes. Y además tienen un periodo fijo esos
miembros y se van renovando por tercios. Ese es el Banco de la Republica, pero hay una anomalía,
en ninguna banca central, que yo conozca, hay un Ministro sentado en la Junta de la Banca central,
en Colombia si, el Ministro de Hacienda está en el Banco de la Republica, eso es lo único ahí
extraño de nuestro sistema, para el tema ese de la autonomía y la independencia.
¿Que son las agencias entonces? Hay unos que dicen que son Unidades administrativas especiales
y hay otros que dicen que son Agencias de Naturaleza estatal ¿cuál es la diferencia entre una y
otra? La independencia técnica, la palabra independencia técnica, pero es una palabra, en la
práctica no es nada, en la práctica quien trabaja en una agencia nacional de naturaleza especial
gana un poquito más porque la planta de personal tiene una remuneración mayor, que la otra, la
unidad administrativa especial, esa es la única diferencia real entre las dos. La palabra técnica no
significa nada porque si no tengo autonomía y garantías orgánicas que me blinde de las injerencias
del ejecutivo, no tengo unos funcionarios cualificados, etc. Pues no voy a ser técnicamente
independiente, esa es la única diferencia entre una agencia estatal de naturaleza especial y la otra.
Es decir, funcionalmente las agencias cumplen funciones propias de un ministerio o departamento
administrativo, es decir, son unidades administrativas especiales, en sus funciones, las agencias
todas cumplen funciones de un ministerio o un departamento administrativo, pero eso no es difícil
porque los ministerios hacen de todo. Pero orgánicamente ¿Qué son? Orgánicamente son
establecimientos públicos ¿y por qué? Porque es que el chacho del paseo era el establecimiento
público, el régimen era el del establecimiento público, pero hoy en día es mas a la moda decir
agencia que establecimiento público. Entonces esa es la cuestión, queremos bajo una apariencia,
una cortina de humo, queremos mostrarle al mundo que estamos haciendo buenas prácticas y
reformando la estructura de la administración bajo criterios de buenas prácticas y es mentira, lo
mostré con el Decreto del Presidente el 1817 de 2015, en el fondo no le da ninguna independencia
a las superintendencias del ejecutivo, lo mostré con el tema de María Lorena y las agencias porque
no son para nada independientes como las agencias de otros países, las autoridades francesas
independientes son mucho más independientes que las gringas por ejemplo, pero las nuestras no.
¿Qué es lo que está pasando? Está pasando que nuestras categorías jurídicas tradicionales, todas
esas categorías que hemos estudiado hoy en verdad, en la práctica no están funcionando,
funcionaban en el 68 cuando nosotros teníamos la lógica francesa de decir una superintendencia
vigila, un Ministerio hace programas, planes, etc., un Departamento Administrativo hace
cuestiones técnicas y programas y planes y no sé qué; un establecimiento público es
administrativo, una empresa industrial y comercial realiza actividades económicas de la
administración. Esa era la lógica, pero hoy en día esa lógica se rompió y todo lo que se ha creado
nuevo, fíjense la comisión de regulación, el banco de la república, la DIAN, son unidades
administrativas especiales. Entonces, primer punto la unidad administrativa especial durante
mucho tiempo hacía lo que hacía la agencia hoy en día, es decir, la unidad administrativa especial
de los años 70, empezó a volverse una denominación, unidad administrativa especial significó
Autoridad Administrativa, porque se le daba una denominación a un órgano bajo el pretexto de
hacerlo más independiente de la Rama ejecutiva, al darle un régimen especial el cual era (¿?)
ninguno, ninguno, excepto el banco de la república, tiene un régimen especial.
En el 2015 la OCDE dijo, de las juntas directivas de las sociedades de economía mixta y de las
empresas industriales y comerciales del estado, eso no debería ser, busquen esta noticia en el
Espectador “los ministros saldrán de las Juntas Directivas de las Empresas industriales y
comerciales y de los establecimientos públicos”, meten a los viceministros.
Las agencias entonces no son una categoría de órganos nuevos, tienen la estructura de un
establecimiento público, cumplen funciones de unidades administrativas especiales, pero hay
algunas agencias que son unidades administrativas especiales, las que son de naturaleza estatal es
como para decir que el establecimiento público que estaba antes, lo volvió una agencia y algunas
tienen funciones de establecimientos públicos, pero en ultimas no son diferentes de las otras, son
un hibrido entre diferentes cosas de lo que ya teníamos, representan dos cosas que para mí son
graves, en primer lugar, que nuestras categorías, esas que hemos estudiado hoy, no están
funcionando, porque tradicionalmente a una actividad corresponde un órgano y el órgano
corresponde a un régimen jurídico propio, acá no, acá están cogiendo un comité intersectorial y lo
están volviendo permanente. Y luego está el tema de que se cran estructuras bajo la apariencia de
que son más independientes del ejecutivo y no lo son, esa es la crítica.
Vamos ahora con la escalera de la independencia.
Digamos que yo tengo aquí un organismo principal de la administración pública nacional, ese
organismo principal digamos que es el ministerio de las TICS, dentro de ese ministerio de las TICS
tenemos una unidad ministerial, digamos que la del artículo 63 de la ley 489 Unidad Ministerial
para la regulación del Internet. ¿Qué autonomía tiene esta unidad ministerial frente al ministerio
de las TICS? Ninguna, tiene una autonomía funcional, ahí básica para tomar decisiones según lo
que le ordene el Ministro (Autonomía y funcionamiento básico). El Ministro ¿Qué controles tiene
sobre ese jefe de esa Unidad? Control Jerárquico pleno. ¿Quién es el titular de la autonomía
administrativa y de la autonomía financiera? Es el Ministerio y aquí está la Secretaría General del
Ministerio.
Si yo quiero subir un escaloncito más en la escalera de la independencia ¿qué tengo que hacer? Lo
voy a desconcentrar ¿Qué es la desconcentración? Es la radicación de competencias en
dependencias ubicadas por fuera de la sede del organismo principal, es decir, ésta la sede del
organismo principal y voy a sacarlo y lo voy a desconcentrar, porque no le estoy dando
personalidad jurídica, lo estoy ubicando por fuera de la sede del organismo principal, entonces
fíjense aquí yo creo, la unidad administrativa especial para regulación del internet. Esto que está
hasta aquí es el sector central de la Rama Ejecutiva, tanto esta como esta contratan a nombre de
la Nación. ¿Qué autonomías tiene la Unidad Administrativa especial para la Regulación del
Internet? Autonomía administrativa y financiera lo dice el artículo 67 de la Ley 489. ¿Qué controles
tiene el Ministro sobre el director de la Unidad administrativa especial para la regulación del
Internet? Control Jerárquico atenuado por la autonomía administrativa y financiera y porque solo
opera el recurso de reposición. En el caso de las comisiones de regulación, a veces tienen
autonomía presupuestal, que es elaborarse su propio presupuesto.
Si yo quiero subir un escalón más en la independencia ¿Qué debo hacer? Descentralizar, es decir,
darle personalidad jurídica. Este es un órgano adscrito porque no es empresa. Vamos a ponerle
agencia del internet (que en el fondo es una unidad administrativa especial en sus funciones y en
su estructura, es un establecimiento público). ¿Qué autonomías tiene? Administrativa, financiera,
presupuestal y patrimonial. Tiene su propia secretaría General. ¿Qué controles tiene el Ministro
sobre ese señor? Control de tutela porque es descentralizada.
si yo quiero subir un escalon mas en la independencia, tengo que vincularla, pero acuerdense que
la Ley es la que dice cuales son vinculadas o adscritas, acá hasta ahora todas las empresas son
vinculadas, pero eso noquiere decir que el elegislador mañana no pueda crear otro que no sea
empresa vinculada y la vinculacion acuerdense que da un poquito mas de independencia porque
le permite hacer planes y en el marco de los planes tiene el control, los planes incluso del tema
presupuestal y todo, que ahí las empresas tienen independencia presupuestal mayor. Y el regimen
juridico, que las vinuladas tienen un regimen juridico de derecho privado, entonces tienen
autonimia financiera, presupuestal, patrimonial, administrativa. Y el control de tutela es el del 106,
no el del 105 de la Ley 489. Acá le dice que el control se hará de acuerdo a los planes o convenios y
cuando uno ve el regimen de las empresas industriales le dice los convenios y planes para el tema
presupuestal se regiran con la ley del presupuesto lo que quiere decir que el Ministro no aprueba,
el que aprueba es el convenio, es decir, el convenio se adopta en junta directiva. Este es el sector
descentralizado de de la Rama ejecutiva.
Si yo quiero subir un escalon mas en la escala de la independencia, tengo que sacarlo de la Rama
ejecutiva, es decir externalizar, la doctrina francesa lo llama así. Es decir suprimir todo vinculo
jerarquico y todo vinculo de tutela. Entonces lo saco de la rama ejcutiva y creo la Autoridad
Nacional de Television (es la unica que está por fuera de las que han creado por ley ), en su acto de
creacion otra vez se adopta el nombre de agencia nacional estatal, y acá tambien se habia puesto
que era una agencia nacional estatal, pero aquí en el tercer escalon tengo todas las agencias
nacionales estatales, pero hay una y solo ella no está en ese tercer escalon y es la ANTV, ese es
otro argumento para decir que las agencias no son una categoria, porque si lo fueran todas
estarian en el mismo escalon. Y este señor está aquí por fuera de la rama ejecutiva.
Si yo quiero llegar al último escalón, tengo un órgano “autónomo” constitucional. Las autoridades
independientes en los estados Unidos, están aquí pero son de creación legal no constitucional. Y
miremos lo que nos dice el acto de Creación del ANTV: para efectos de los actos, contratos,
funcionarios y régimen presupuestal y tributario, sistemas de controles y en general, la ANTV se
asimila a un Establecimiento público del Orden Nacional, salvo lo previsto en la presente Ley. Es
decir que el tema presupuestal lo manda para el sector descentralizado, entonces por ejemplo si
yo quiero vigencias futuras, me toca con la aprobación del Ministro y el Tema es que la Corte
Constitucional mira una cosa pero no mira la otra, eso lo demandaron y entonces la corte dijo No,
es independiente porque la junta directiva son 5 miembros de los cuales hay 2 del gobierno y 3
que tienen un origen diferente que se eligen por un concurso que organizan las universidades y
hay un representante de las universidades, uno de la sociedad civil y otro de los Gobernadores y
entonces son mayoría. Sí, pero uno de los miembros es el Ministro y si ese ministro es quien
después le va a aprobar el presupuesto para vigencias futuras pues esa es una manera de
presionar las decisiones al interior de la agencia. En cambio el Banco de la Republica si tiene todas
las garantías, ya lo vimos, que está en las autoridades independientes. Esto es la administración
pública del artículo 39, los de la Rama Ejecutiva que ya sabemos cuáles son y los que están por
fuera que cumplen función administrativa. (38 Rama Ejecutiva, 39 Administración pública)
Este último nivel en el resto del mundo se conoce como independencia administrativa porque es
el grado máximo y los otros escalones se conocen como autonomía administrativa, porque si
ustedes lo ven es eso lo que hay, diferentes autonomías no hay independencia. Todos los países lo
usan así, menos Colombia, en Colombia, la corte constitucional lo llama independencia legal (a los
5 primeros escalones) y al último lo llama autonomía constitucional.
En cuanto a la comisión de regulación que está en el segundo escalón, la comisión de regulación
tiene algunas garantías, por ejemplo CRC tiene 3 miembros que nos del gobierno y 2 del gobierno,
pero tiene el mismo problema, por estar donde está y es que no tienen patrimonio propio, tienen
autonomía presupuestal, la ley dice que patrimonio, pero en realidad lo que tiene es presupuestal,
porque no tiene patrimonio propio. Entonces tiene autonomía presupuestal pero pasa lo
siguiente, en primer lugar el Ministro hace parte de la junta directiva, y presidia la junta directiva,
entonces salió la OCDE y dijo, el Ministro no debe presidir la junta directiva y el Gobierno en la Ley
del Plan nacional de desarrollo dijo, no no, no la va a presidir, ahora no la preside el Ministro
“señores OCDE estamos cumpliendo con lo que están diciendo”, pero en la práctica no son
independientes por dos razones, primero que aunque tiene algunas garantías, su presupuesto lo
aprueba el Ministro y adicionalmente el control de las resoluciones lo tiene el Ministerio.
Los establecimientos públicos son más independientes que las agencias que crearon con María
Lorena, porque los establecimientos públicos tienen una junta directiva en la cual pueden hacer
parte los particulares, pero en las agencias, en la junta directiva están solo los del gobierno.
Nosotros tenemos una estructura que hoy en día no corresponde con las categorías iniciales.