08/07/2019 ConJur - Cezar Bitencourt: Moro confirma crime de violação de sigilo funcional

OPINIÃO

Sergio Moro confirma prática de crime de

violação de sigilo funcional
7 de julho de 2019, 7h30

Por Cezar Roberto Bitencourt

O Brasil está estarrecido com a recente publicação de um dos mais importantes

jornais deste país, a Folha de S.Paulo, denunciando a prática de crime de violação de
sigilo funcional previsto no artigo 325 do Código Penal. Pelo que se constata desse
extraordinário furo de reportagem estamos diante de um verdadeiro caso de
Impeachment do Ministro da Justiça, divulgado pelo presidente da República, Jair
Bolsonaro e, pasmem, confirmado pelo próprio Ministério de Justiça, comandado
pelo outrora todo poderoso chefe da força-tarefa da "lava jato”, o ex-juiz Sergio
Moro.

Para contextualizar esse tema, pedimos vênia para transcrever toda a noticia da
Folha, verbis:

1. Os fatos
“Planalto não explica por que ministro repassou dados de investigação que tramita
em segredo em MG.

O Ministério da Justiça confirmou, em nota enviada à Folha, que Jair Bolsonaro “foi
informado sobre o andamento das investigações em curso” sobre as candidaturas
laranjas do PSL, sigla à qual o presidente é filiado. A pasta acrescentou que “as
informações repassadas não interferem no trâmite das investigações”.

O inquérito, porém, tramita em segredo na Justiça Eleitoral de Minas Gerais,

conforme a Folha informou nesta sexta-feira (5). Durante uma entrevista coletiva à
imprensa no dia 28 em Osaka, no Japão, Bolsonaro revelou que obteve do ministro
da Justiça, Sergio Moro, uma “cópia do que foi investigado pela Polícia Federal”.

Procurado na segunda-feira (1º) com uma série de perguntas sobre o assunto, o

Palácio do Planalto não havia se manifestado até a publicação deste texto.

A Folha quis saber, entre outros pontos, por que o ministro Moro encaminhou uma
cópia da investigação ao presidente e qual o amparo legal para o repasse de
informações cobertas por segredo de Justiça. O Planalto não respondeu.

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A Folha também fez uma série de indagações ao Ministério e ao ministro Moro, por
meio de sua assessoria, mas não houve respostas exatas sobre os pontos
questionados.

A reportagem quis saber, por exemplo, como Moro teve acesso ao inquérito
protegido por sigilo e por que decidiu repassar cópia para Jair Bolsonaro.

O Ministério encaminhou apenas uma curta nota na terça-feira (2), que afirma: “O
presidente da República foi informado sobre o andamento das investigações em
curso [laranjas do PSL]. Também foi informado que existem outras investigações em
andamento que tratam de possíveis irregularidades envolvendo questões relativas a
agremiações partidárias. Todas as informações repassadas não interferem no
trâmite das investigações, que correm com total independência na Polícia Federal”.

A Polícia Federal, também procurada na segunda-feira, confirmou na terça que as

investigações correm sob segredo de Justiça, mas não abordou a questão do repasse
dos dados para Bolsonaro.

“Esclarecemos que existem diversos inquéritos em andamento que investigam

candidatos de diferentes partidos políticos, em várias unidades da federação.
Importante salientar, entretanto, que as investigações que versam sobre possíveis
crimes eleitorais (que apuram supostas candidaturas de laranjas) só podem ser
instauradas mediante requisição expressa da Justiça Eleitoral e que tais
procedimentos correm sob segredo de justiça”, afirmou a PF, em nota”.

Indagada sobre por qual motivo Moro teria repassado dados da investigação para
Bolsonaro, a PF acrescentou: “As manifestações do Ministro devem ser esclarecidas
pela assessoria do próprio MJ [Ministério da Justiça]”.

Sobre as investigações em Minas Gerais, o TRE (Tribunal Regional Eleitoral) de

Minas confirmou à reportagem que as investigações sobre as candidaturas laranjas
do PSL tramitam sob segredo de Justiça. “Tramita [com segredo] desde sua
instauração na Polícia Federal e foi decretada pela autoridade policial, conforme
artigo 20 do Código de Processo Penal”, disse o TRE-MG.

Revelado pela Folha no início de fevereiro, o caso das laranjas do PSL é alvo de
investigações da Polícia Federal e do Ministério Público em Minas e em Pernambuco
e levou à queda do ministro da Secretaria-Geral da Presidência, Gustavo Bebianno,
que comandou o partido nacionalmente em 2018.

A Polícia Federal vê elementos de participação do Ministro do Turismo, Marcelo

Álvaro Antônio, no esquema em Minas e apreendeu documentos em endereços
ligados ao PSL-MG.

Reações

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O líder da oposição no Senado, Randolfe Rodrigues (Rede-AP), protocolou nesta

sexta-feira na comissão diretora da Casa um requerimento para que Moro
“esclareça, por escrito”, a notícia de que forneceu os dados da investigação sobre o
PSL para Bolsonaro.

Segundo Randolfe, a notícia sobre o repasse dos dados “é extremamente grave” pois
“coloca em dúvida a lisura e a imparcialidade das investigações por parte da Polícia
Federal”.

O senador pediu que Moro seja indagado se está ciente da lei que estabelece que “é
dever do Estado controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas
produzidas por seus órgãos e entidades, assegurando a sua proteção”.

Randolfe fez uma comparação entre o episódio e o que envolveu um delegado da PF

“acusado pelo TRF [Tribunal Regional Federal] da 4ª Região de violar o sigilo
funcional do cargo por ter revelado ao ex-deputado André Luiz Vargas a existência
de investigação sigilosa deflagrada”.

O presidente da ADPF (Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal),

Edvandir Felix de Paiva, disse à Folha que não sabe a que o presidente se referiu
quando declarou que teve acesso à apuração, mas que Bolsonaro é um terceiro e,
em tese, não poderia ter acesso a uma investigação sigilosa.

“Só posso falar em tese. Em tese nós sempre queremos acreditar que jamais um
terceiro vai ter acesso a uma investigação. O presidente, apesar de ser autoridade
máxima de um país, é sempre um terceiro, ele não deve ter acesso a investigações
em andamento”, disse o representante dos delegados.

Quanto à determinação genérica de Bolsonaro para que a PF investigue outros

partidos além do PSL, também revelada pelo próprio Bolsonaro na entrevista em
Osaka, Paiva afirmou que uma investigação desse tipo só poderá ser aberta se
houver indícios de crime.

“Tem que ter uma notícia-crime. Um inquérito tem que ter justa causa para
instauração, um indício de que houve um crime. Se o presidente tiver indício de que
houve crime e apresentar como notícia-crime, a instauração tem que ser feita.
Genericamente não é possível, porque senão vira fiscalização, e a PF não é órgão de
fiscalização”, disse Paiva".

2. O direito
O nosso Código Penal disciplina distintamente a violação do segredo profissional
(artigo 154) e a violação do sigilo funcional (artigo 325), reconhecendo a necessidade
de proteger o sigilo de determinados atos praticados pela Administração Pública,
que merecem, não raro, maior reprovação social, prevendo, inclusive, sua forma
qualificada.

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O bem jurídico protegido é a Administração Pública, sua moralidade e probidade

administrativa. Protege-se, na verdade, a probidade de função pública, sua
respeitabilidade, bem como a integridade moral de seus funcionários, e,
particularmente, neste dispositivo legal, a fidelidade do funcionário público com os
misteres da liturgia do cargo que exerce. Acrescida, é verdade, da relevantíssima
circunstância de o segredo do fato, que deve ser mantido, chegar ao conhecimento
do sujeito ativo em razão de cargo público (Ministro da Justiça). Convém registrar,
no entanto, que esse dispositivo incrimina somente a divulgação de segredo relativo
ao exercício de função pública (em razão de cargo público), visto que o sigilo
relacionado à atividade privada é protegido pelos artigos 153 e 154, ambos do
Código Penal.

Sujeito ativo desse crime só pode ser quem tem ciência de segredo em razão de
cargo (público). Trata-se de uma modalidade muito peculiar de crime próprio, uma
vez que a condição especial não se encontra no sujeito ativo propriamente —
funcionário público —, mas na natureza da atividade ou função em razão da qual
tem a possibilidade de ter ciência do sigilo funcional. Enfim, embora não diga
expressamente o texto do artigo em exame, que sujeito ativo somente pode ser
funcionário público, ainda que o seja transitoriamente, como autoriza o artigo 327
do Código Penal.

A conduta praticada por Sérgio Moro, como ministro de Justiça, foi revelar segredo
que significa contar a alguém (presidente da República) fato de que tem ciência em
razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação que é
tornar possível ou acessível seu conhecimento, sendo duas, portanto, as condutas
previstas no artigo 325 do Código Penal, que têm o seguinte significado: a) revelar
(desvelar, declarar, divulgar) fato de que o sujeito ativo tem conhecimento em razão
do cargo (segredo de ofício) e que deva permanecer em segredo. Revelar tem uma
abrangência mais restrita do que divulgar, que implica um número indeterminado
de pessoas, ao passo que para revelar é suficiente que conte ou declare a alguém; b)
facilitar (pôr à disposição, facultar) a revelação (o funcionário propicia dolosamente
a descoberta).

Essa matriz típica objetiva a proteção do sigilo funcional específico, próprio e típico
da função pública, para manter secretos ou sigilosos fatos relevantes, inerentes à
função pública, punindo a violação do sigilo de fatos que se tem conhecimento no
exercício de certos cargos públicos. A proteção inclui o segredo oral e não apenas o
documental, ou seja, não importa a forma ou o meio pelo qual o funcionário toma
conhecimento do fato ou do segredo: por escrito, oralmente, compulsando
documentos etc.; desde que tal conhecimento tenha ocorrido em razão do cargo
público que exerce, tampouco é relevante o meio ou forma pela qual faz a
revelação, desde que, ressalta a descrição típica, se trate de fato que deva
permanecer em segredo.

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Nesta hipótese, se faz presente aquela relação causal entre o conhecimento do

segredo e a especial qualidade do sujeito ativo (em razão de cargo público), isto é,
um nexo causal entre o exercício de cargo ou função pública – ministro da Justiça - e
o conhecimento do segredo, que é exatamente o aspecto revelador da infidelidade
funcional do sujeito ativo (Moro), que a norma penal pretende proteger e foi por ele
infringida dolosamente. Em outros termos, a ciência do fato deve chegar ao
conhecimento do sujeito ativo exatamente em razão do cargo que ocupa (ministro
da Justiça, chefe da Polícia Federal).

No entanto, não é qualquer fato ou segredo que merece a proteção penal. Para que o
sigilo de fato justifique a proteção penal é necessário que reúna dois elementos: (i)
um negativo — ausência de notoriedade do fato, isto é, que não seja de
conhecimento público ou daqueles fatos cuja publicidade lhe seja inerente, sem
violar o direito à privacidade individual, que é o caso de investigações criminais
com sigilo decretado pela autoridade competente; (ii) outro positivo — dever
funcional de preservá-lo, cujo sigilo funcional é exigido pela elementar típica “que
deva permanecer em segredo”, exatamente como é o caso concreto da divulgação
total da investigação sigilosa dos “laranjas do PSL.

Na verdade, a lei penal, ao proteger o sigilo funcional, assegura igualmente o

interesse da Administração Pública, que deve gozar da mais absoluta confiança da
população em geral, que é identificado como dever de fidelidade. O dever de
fidelidade — segundo Hely Lopes Meirelles — “exige de todo servidor a maior
dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições constitucionais,
identificando-o com os superiores interesses do Estado. Tal dever impede que o
servidor atue contra os fins e os objetivos legítimos da Administração”[1].

Aliás, o ministro da Justiça nem deveria saber do conteúdo das investigações, mas
apenas informações sobre o seu andamento, como chefe administrativo da Polícia
Federal. Mas, na hipótese, Moro foi mais longe, muito mais longe, ao não apenas
revelar segredo funcional a um terceiro estranho ao inquérito, in caso, um “terceiro
qualificado” - como diria o douto vice-presidente Mourão – o presidente da
República, o capitão Jair Bolsonaro, e o mais grave, pessoa diretamente interessado
no resultado das investigações, posto que os investigados são integrantes do seu
próprio partido político, o PSL.

É tão “interessado” o presidente que, certamente, revelará (ou já revelou) ao zero

dois, ao zero três, quatro etc., todos seus filhos, igualmente “interessados” nas
investigações, aliás, e um deles já investigado por vários crimes graves. E pior: o
próprio presidente, por sua vez, já revelou ao seu subalterno a quem determinou
que lesse os autos das investigações que Moro, criminosamente, lhe ofertou,
alegando falta de tempo.

Consuma-se o crime de violação de sigilo funcional com a revelação do segredo (1ª

parte) ou com sua facilitação (2ª parte); consuma-se no momento em que o sujeito
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ativo (Moro) revela a terceiro fato que teve ciência nas circunstâncias definidas no
tipo penal, isto é, em razão do cargo e que deve ser mantido em segredo; consuma-
se, enfim, com o simples ato de revelar, independentemente da ocorrência efetiva
de dano, pois é suficiente que a revelação tenha potencialidade para produzir a
lesão, que, se ocorrer, constituirá o exaurimento do crime, e, nessa hipótese,
qualifica a infração penal (pena de dois a seis anos de reclusão, e multa). Aliás, o
dano à Administração da Justiça é automática, rompendo o sigilo decretado e
prejudicando as próprias investigações.

Para a tipificação do crime de violação de sigilo funcional é suficiente a revelação a

uma só pessoa, ao contrário do que ocorre com o crime de divulgação de segredo
(artigo 153)[2], por exemplo, que necessita ser difundido extensivamente, para um
número indeterminado de pessoas. Em síntese, “revelar” pode ser somente para
uma pessoa, enquanto “divulgar” implica, naturalmente, um número
indeterminado delas. Revelar é menos que divulgar.

Para concluir, o parágrafo 2º do artigo 325 qualifica o crime quando resultar dano
para a Administração Pública. Todo esse dispositivo legal disciplina crime de perigo,
tanto no caput quanto em seu parágrafo 1º; contudo, se de qualquer das condutas
sobrevier dano, quer para a Administração Pública, quer para terceiro, configurar-
se-á a modalidade qualificada (parágrafo 2º) (crime qualificado pelo resultado), que,
na hipótese, é inevitável. Aliás, o dano nem precisa ocorrer: basta a potencialidade
lesiva da conduta (figura qualificada). Na hipótese, verifica-se o seu exaurimento,
sobrevindo dano à Administração Pública ou a terceiro, in caso, a própria Justiça e
os investigados.

É inegável que a produção de dano aumenta consideravelmente o desvalor do

resultado, justificando-se a maior reprovabilidade pessoal do injusto típico, com a
consequente elevação da sanção penal cominada.

[1]. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo brasileiro, 16. ed., São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1991, p. 389.

[2]. Ver nosso Tratado de Direito Penal, 6. ed., São Paulo, Saraiva, 2006, v. 2.

Cezar Roberto Bitencourt é advogado, procurador de Justiça aposentado, professor

universitário e doutor em Direito Penal.

Revista Consultor Jurídico, 7 de julho de 2019, 7h30

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