CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 563

LA RAZONABILIDAD Y LA EFICIENCIA COMO PRINCIPIOS

GENERALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

FEDERICO NIELSEN∗

Antes de comenzar con el tema que desarrollaré en el presente estudio, quiero

agradecer al Dr. Julio Pablo Comadira, a la Dra. Miriam Ivanega y a la Universidad
Austral por la renovada muestra de confianza manifestada al invitarme a participar
en estas tradicionales y prestigiosas jornadas académicas.

1. ACLARACIÓN PRELIMINAR ACERCA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES

DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
El objeto de este trabajo son dos de los principios que rigen la contratación. En
este aspecto, debo aclarar que, en general, cuando se alude a los principios de la

* Es Procurador y Abogado graduado en la Universidad Nacional de La Plata, Máster en Derecho

Administrativo de la Universidad Austral. Docente de Derecho Administrativo en la Universidad de
Buenos Aires y en la Universidad Católica de Salta, en esta última también es docente de Derecho
Público Provincial y Municipal.
Es colaborador del Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho. Ex colaborador del Jurista
encargado del Área de Derecho Administrativo en la Comisión de Juristas para la elaboración del Diges-
to Jurídico Argentino.
Ha escrito numerosos artículos sobre la especialidad y colaborado en obras colectivas. Coordinó la obra
Colección de análisis jurisprudencial, Elementos de Derecho Administrativo- Universidad de Buenos
Aires, La Ley, 2005. Ha sido invitado como conferencista por distintas universidades.
En el ámbito laboral se ha desempeñado como Asesor del Síndico General de la Nación y del Secretario
de Seguridad Interior del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Fue designado repre-
sentante de la Sindicatura General de la Nación ante la Comisión de Estudio creada en el ámbito de la
Jefatura de Gabinete de Ministros para el análisis de la situación legal de las Concesiones de Servicios
Ferroviarios de Pasajeros del Área Metropolitana.
Actualmente ejerce la profesión en el Estudio Comadira – Abogados.
564 FEDERICO NIELSEN

contratación, se hace referencia a aquellos que rigen la licitación pública1, que no es

más que uno de los procedimientos de selección del contratista estatal2.
Por mi parte, de acuerdo con el tema seleccionado, me ocuparé de los principios
que presiden los contratos administrativos en general, no sólo una etapa de ellos,
como lo es el procedimiento de selección del cocontratante del Estado.
En consecuencia, los principios que se abordarán en este trabajo se tornan
operativos no sólo en el procedimiento de selección, sino que acompañan el contrato
desde su gestación, durante todo su desarrollo hasta su extinción, e inclusive, puede
afirmarse que el cumplimiento de ellos es exigible en una etapa previa, que es aquella
relacionada con la regulación de las contrataciones públicas, pues las normas que se
dictan para reglar los contratos administrativos deben ser razonables y eficientes3 .

2. ¿CUÁL ES EL OBJETO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES, QUÉ FIN CUMPLEN,

PARA QUÉ SIRVEN?
Como afirma el profesor Coviello, los países que cuentan con una Constitución
escrita, ven reflejados en ella los principios y valores fundamentales del ordenamien-
to4. El nuestro no es la excepción, y por ello, los principios a los que nos referimos
están contemplados en nuestra carta fundamental.
La importancia de identificar los principios rectores radica en que éstos, en ge-
neral, cumplen la función de dar fundamento al ordenamiento jurídico, en conse-
cuencia, las normas legales no se les pueden oponer, de manera que si ello ocurre, sin
importar el rango, procedimiento y mayoría con que aquélla se hubiese aprobado,
dicha norma sólo sería, al decir de González Pérez, una regla con pretensiones de
justicia, pero no derecho sino sólo arbitrariedad5.

1
Farrando, Ismael, “La contratación administrativa: normas y principios”, Documentación Administra-
tiva N° 267-268, INAP, Madrid, septiembre 2003- abril 2004, pp. 323/324.
2
Ver, para la conceptualización de la licitación pública como un procedimiento administrativo, Comadi-
ra, Julio R., La Licitación Pública –nociones, principios, cuestione–, segunda edición actualizada y
ampliada, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, p. 5 y sigs.
3
Para profundizar acerca de la cuestión vinculada con el requisito de eficiencia de los actos de alcance
general, aunque analizados con especial referencia al campo de la intervención administrativa en las
industrias de redes naturalmente monopólicas, puede consultarse el excelente trabajo de Leonardo F.
Massimino, “Un aporte desde la ley de procedimientos administrativos para el dictado de actos de
alcance general eficientes (en especial, en el campo de la intervención administrativa en las industrias de
redes naturalmente monopólicas)”, tesina presentada para optar al Máster en Derecho Administrativo,
Universidad Austral, 2005, defendida el 08-05-06 (inédita).
4
Coviello, Pedro J. J., “Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo”, Documen-
tación Administrativa N° 267-268, Madrid, INAP, septiembre 2003- abril 2004, p. 119.
5
González Pérez, Jesús, El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo, Madrid,
Civitas, p. 62.
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 565

A su vez, los principios son informadores de la labor hermenéutica, razón por la

cual las normas deben interpretarse de acuerdo con ellos6. La Procuración del Tesoro
de la Nación, en fecha relativamente reciente utilizó los principios previstos en el
Artículo 3° del Decreto Nº 1.023/01 a los efectos de dilucidar el significado de deter-
minada situación contractual7, ya que expresó que por imperativo de esa norma, des-
de el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda
cuestión vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigu-
rosa observancia de los principios que se enuncian en su Artículo 3°.
También, por último, cumplen un rol integrativo8, en tanto, de acuerdo con el
Artículo 16 del Código Civil, se aplican en ausencia de ley.
Como el análisis exhaustivo de la aplicación de los principios generales del de-
recho excede el ámbito que he conferido al presente trabajo, para ello me remito al
estudio de Coviello en el que examina dicha cuestión en la jurisprudencia9.
Para terminar este apartado, creo necesario señalar que el principio impone una
doble exigencia, pues tanto la ley como el acto administrativo deben, por un lado,
respetar sus límites y, a su vez, tener su mismo contenido axiológico. Pero aún más,
esos contenidos básicos rigen toda la vida comunitaria y no sólo los actos a los que
más directamente se refieren o las situaciones que más expresamente contemplan;
por ser principios son la base de una sociedad libre y republicana, son los elementos
fundamentales y necesarios de la sociedad y de todos los actos de sus componentes10.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Consciente de la distinción entre principios y reglas11, me ocuparé de los deno-
minados principios generales de la contratación administrativa.
Abordaré sólo dos de ellos, positivizados, ambos, expresamente para la “ges-
tión” de ciertas contrataciones administrativas en el ámbito nacional por el Decreto
Nº 1.023/0112, aunque es insoslayable consignar que –como luego explicitaré– tam-
bién han sido receptados por otras normas, que gozan, incluso, de superior jerarquía.
6
González Pérez, Jesús, op. cit., pp. 83 y 87.
7
Dictámenes: 253:167 (Dict. Nº 150/05, 12 de mayo de 2005. Expte. Nº 01-0153535/04. ONABE).
8
González Pérez, Jesús, op. cit., p. 83 y sigs.
9
Coviello, Pedro J. J., “Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo”, op. cit.,
p. 111 y sigs.
10
Gordillo, Agustín A., “Fuentes supranacionales del Derecho Administrativo”, en la obra colectiva en
homenaje al Profesor Marienhoff dirigida de Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 241 y sigs.
11
Sobre este tema aconsejo la lectura del excelente artículo de Juan Cianciardo, “Principios y reglas:
Una aproximación desde los criterios de distinción”, La Ley 2004-C, 1179.
12
Un análisis, acompañado de un serio trabajo de campo, sobre las vulnerabilidades del sistema de
contrataciones instaurado por la normativa actual que atentan contra la razonabilidad y eficiencia en la
adquisición de bienes y servicios por parte del Estado Nacional puede verse en Poder Ciudadano, Con-
trataciones Públicas Vulnerables, Área Transparencia y Anticorrupción, Programa Contrataciones Pú-
566 FEDERICO NIELSEN

El Artículo 3° del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional,

titulado Principios Generales, dispone: “[…] los principios generales a los que debe-
rá ajustarse la gestión de las contrataciones, teniendo en cuenta las particularidades
de cada una de ellas, serán:
a) Razonabilidad del proyecto y eficiencia de la contratación para cumplir
con el interés público comprometido y el resultado esperado [...]” (el destacado
es propio).
No debe olvidarse que la “gestión” incluye etapas, a veces no tenidas en cuenta
como partes integrantes del contrato, como el estudio de factibilidad, que es una fase
interna de la Administración que involucra, en la mayoría de los casos, el asesora-
miento de organismos técnicos que se expiden acerca de cuestiones como el impacto
ambiental, por nombrar un ejemplo.
A su vez, como resultado de esta etapa puede surgir la conveniencia de la cele-
bración de un contrato consolidado, mediante la integración de otro ente público que
requiera el mismo bien13 .
Aún más, el concepto de gestión de las contrataciones circunscribe fases que
exceden un procedimiento en particular toda vez que, como fue adelantado al co-
mienzo del presente trabajo, en la noción debe considerarse comprendido el dictado
de la norma que regulará el contrato de que se trate.
Puede verse, entonces, que la aplicación de los principios en cada etapa de la
contratación permitirá alcanzar el objetivo tenido en cuenta al sancionar las normas
que los imponen como tales, las que, asimismo, deberán cumplir con ellos al regular
el contrato.

4. LA RAZONABILIDAD Y LA EFICIENCIA COMO PRINCIPIOS DE LA GESTIÓN

DE LAS CONTRATACIONES

Comienzo con una aclaración, la razonabilidad y la eficiencia no son principios

privativos de los procedimientos contractuales, sino que informan toda la actuación
administrativa.
Sin embargo, a los efectos de circunscribir el objeto del presente trabajo, los
abordaré teniendo en mira los contratos administrativos.

blicas Transparentes, Buenos Aires, 2006. También puede consultarse el trabajo de Mairal, Héctor A.,
La teoría del contrato administrativo a la luz de recientes normativas, Suplemento especial El Contrato
Administrativo en la Actualidad, La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 3/28.
13
Farrando (h), Ismael (Director), Contratos Administrativos, Buenos Aires, Lexis Nexis – Abeledo
Perrot, 2002, p. 44.
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 567

4.1) La razonabilidad
Cuando se menciona la razonabilidad como principio, siempre debe tenerse en
cuenta que se trata de un “concepto jurídico indeterminado”14, es decir, de un concep-
to amplio cuyo significado preciso se determina caso por caso, en el momento de su
utilización15.
La trascendencia del principio de razonabilidad radica en que es uno de los que
mayor extensión tiene dentro del sistema jurídico, y se encuentra en vías de ser reco-
nocido como el más importante del ordenamiento16 .
Coincido con los autores que señalan que, para analizar la razonabilidad en un
determinado supuesto, no puede omitirse la consideración de que aquélla se desplie-
ga en tres subprincipios que, a la postre, permitirán determinar concretamente el
alcance de la razonabilidad. Estos subprincipios son: el de adecuación, el de necesi-
dad y el de razonabilidad en sentido estricto.

i. Subprincipio de adecuación
Este subprincipio se refiere a la idoneidad del medio escogido para el cumpli-
miento del fin buscado.
Si estuviésemos analizando normas, implicaría que la norma reguladora de un
derecho sea adecuada o idónea para el logro del fin que se busca alcanzar mediante
su dictado. Es decir, establecido el fin que busca el legislador y el medio que em-
plea, debe verificarse que este último resulte apto para el logro del primero. La Ley
N° 19.549 consagra este subprincipio en su Artículo 7° inc. f) cuando, al referirse a
los elementos del acto administrativo, establece que las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a la finalidad de interés público que debe
perseguir el acto conforme a la norma habilitante.
En este punto conviene puntualizar que el subprincipio de adecuación puede
identificarse con lo que comúnmente se denomina eficacia de una medida o decisión,
noción que no debe confundirse con la eficiencia17, que luego abordaré y que, por

14
Grecco, Carlos M. – Guglielminetti, Ana P., “El principio de proporcionalidad en la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos de la República Argentina (glosas preliminares)”, Documentación Ad-
ministrativa N° 267-268, INAP, Madrid, septiembre 2003- abril 2004, p. 133.
15
García de Enterría, Eduardo – Férnadez, Tomás, Curso de derecho administrativo, Tomo I, décima
edición, Madrid, Civitas, 2000, p. 457 y sigs.
16
Gordillo, Agustín A., “Fuentes...”, op. cit., p. 241 y sigs; también expresado en su Tratado de Derecho
Administrativo, T. I, 8° edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, p. VI-35.
17
Con un ejemplo se advierte notoriamente la mencionada distinción. En efecto, ante la necesidad de
compra, por parte del Estado, de artículos de librería por un valor de $ 60.000, una decisión eficaz
consistiría en hacer uno, dos, tres o cinco contratos con tal de que se obtengan los insumos requeridos.
No obstante, celebrar más de un contrato en el caso referido no se presenta como una decisión eficiente,
pues si bien se alcanza el fin perseguido, el “costo” para su obtención no es el menor.
568 FEDERICO NIELSEN

ahora, puedo adelantar, que se trata, en términos generales, de extraer luego de la

comparación entre medios y fines, aquel que permita alcanzar estos últimos al menor
“costo” o empleando la menor cantidad de recursos18.
En efecto, cuando se tiene la idea de eficacia, se piensa en la obtención de un fin,
en una decisión que sirve al propósito para el cual estaba dirigida19 y de eso se trata,
pues, el subprincipio de adecuación20.

ii. El subprincipio o test de necesidad

Este estándar exige que, ya sea el administrador o el legislador, éstos elijan entre
los medios idóneos para el logro del fin que procura –es decir, los que cumplen con el
subprincipio de adecuación– aquel que resulte más apropiado para el cumplimiento
del fin con el menor sacrificio a los derechos de los particulares. Como se ha indica-

18
Es, para quienes clasifican la noción de eficiencia, la denominada eficiencia productiva (cfr. Funda-
ción de Investigaciones Económicas Latinoamericanas, La regulación de la competencia y de los servi-
cios públicos. Teoría y experiencia argentina reciente, Buenos Aires, 1999, p. 66, nota 1).
19
Cfr. Sacristán, Estela B., “Eficiencia y Tarifas (con especial referencia al factor X)”, Derecho Adminis-
trativo 2001, Buenos Aires, Lexis Nexis-Depalma, 2002, p. 173.
20
Como claro ejemplo de exigencia normativa de eficacia en el marco de la contratación pública, que
sirve para distinguirlo de la eficiencia, puede señalarse la Resolución del Interventor del Sistema Nacio-
nal de Medios Públicos (Sociedad del Estado) N° 12/02 (BO 02-05-2002) en tanto su Artículo 1° dispo-
ne que con carácter previo a efectuar toda contratación de bienes y servicios, es obligación de las geren-
cias respectivas, emitir un dictamen sobre la equidad y la eficacia de tales contrataciones con relación a
los fines perseguidos por la mencionada Sociedad del Estado.
Otro ejemplo, más reciente, es el Artículo 9° de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrup-
ción, aprobada por Ley N° 26.097, que estableció: “1. Cada Estado Parte, de conformidad con los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer
sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios
objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción.
Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abor-
dar, entre otras cosas: a) la difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación
pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinente u oportuna sobre la
adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para
preparar y presentar sus ofertas; […] d) Un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema
eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten las
reglas o los procedimientos establecidos conforme al presente párrafo [...] 2. Cada Estado Parte, de
conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas apro-
piadas para promover la transparencia y la obligación de rendir cuentas en la gestión de la hacienda
pública. Esas medidas abarcarán, entre otras cosas:
a) Procedimientos para la aprobación del presupuesto nacional;
b) La presentación oportuna de información sobre gastos e ingresos;
c) Un sistema de normas de contabilidad y auditoría, así como la supervisión correspondiente;
d) Sistemas eficaces y eficientes de gestión de riesgos y control interno; y
e) Cuando proceda, la adopción de medidas correctivas en caso de incumplimiento de los requisitos
establecidos en el presente párrafo […]”
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 569

do, tiene lugar un juicio de comparación entre el medio escogido y los otros medios
hipotéticos que eventualmente habría podido seleccionar2. Así, la medida sólo supe-
rará este test si se verifica que el administrador utilizó el medio menos gravoso o
restrictivo.
Si continuamos con el ejemplo del legislador, el subprincipio de necesidad pres-
cribe que aquél escoja de entre los medios idóneos para el logro del fin que procura el
que resulte menos restrictivo de los derechos involucrados22. Implica, necesariamen-
te, un juicio de comparación entre el medio elegido por el legislador y otros medios
hipotéticos que hubiera podido elegir23.
Conviene consignar que este subprincipio es el que permite que la razonabilidad
deje de ser una garantía contra la arbitrariedad para pasar a ser un medio para lograr
la mejor medida posible para el caso concreto.

iii. El subprincipio o test de razonabilidad, en sentido estricto

El subprincipio o test de razonabilidad, en sentido estricto, implica que, una vez
establecida la adecuación y necesidad de la medida, se debe determinar si ésta es
razonable stricto sensu, esto no es otra cosa que dilucidar si la medida guarda una
relación razonable con el fin que se pretende alcanzar.
Esta noción es aceptada sin cuestionamientos en otras latitudes, tanto por la
doctrina como por la jurisprudencia; sin embargo, la coincidencia inicial no evita,
por la generalidad del concepto, las disidencias al momento de precisar en qué con-
siste una “relación razonable”. Como señala Álvarez24, la postura más aceptada con-
creta el juicio en un balanceo entre las ventajas y las desventajas de la medida o,
dicho de otro modo, entre “costos y beneficios”.
Esta consideración de los costos y beneficios introduce el análisis vinculado con
la eficiencia de la decisión. Ello así, toda vez que, como ya se explicitó, sólo aquella
medida que se toma previo análisis de dichos indicadores, que irrogue el menor cos-
to, será eficiente25 .

21
Álvarez Álvarez, Fernando D., “Algunas reflexiones en torno al principio de razonabilidad en la
actuación de la Administración Pública”, JA 2005-I-970.
22
Ver, en este sentido, el considerando 8° del voto del Dr. Fayt en la causa “Granada”, Fallos: 307:2284
(CSJN, 03-12-1985).
23
Lamentablemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo históricamente que no debe
aplicar este subprincipio. Sobre el subprincipio de necesidad en general, y esta última afirmación en
particular, cfr. Cianciardo, J., “El subprincipio de necesidad y el control constitucional de razonabili-
dad”, ED, 185-898.
24
Álvarez Álvarez, Fernando D., “Algunas reflexiones...”, op. cit.
25
Sacristán, Estela B., “Control judicial de las medidas de emergencia (a propósito del análisis de costo-
beneficio)”, en Scheibler, Guillermo (coord.), El Derecho Administrativo de la Emergencia, IV-V, Bue-
nos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2005, pp. 111/140.
570 FEDERICO NIELSEN

De lo expuesto puede inferirse que la eficiencia está ínsita en la razonabilidad,

pues así como la eficacia se contempla en el subprincipio de adecuación, el subprincipio
de razonabilidad stricto sensu contiene la eficiencia26 .
No obstante ello, más adelante, analizaré con detenimiento el principio de efi-
ciencia en la contratación administrativa.
Para resumir, si aplicamos este estándar, una decisión será razonable si: es la
más adecuada para alcanzar el fin buscado y además supone un coste proporcionado
con los beneficios.
Aclarados los tres componentes de la razonabilidad, creo que todos ellos deben
estar presentes a la hora de evaluar la razonabilidad de un procedimiento contractual.
Para lograrlo, comparto la idea de quienes afirman que es menester efectuar una
doble operación.
En primer lugar, deben seleccionarse los instrumentos jurídicos adecuados a la
situación de hecho imperante para la consecución del fin previsto en la norma. Esto
no es más que aplicar el subprincipio de adecuación. Esta operación se limita a “agru-
par” los medios adecuados por guardar proporcionalidad con los hechos concretos y
el fin perseguido.
La segunda operación consiste en optar, de entre los medios adecuados selecciona-
dos en la operación a que se refiere el párrafo que antecede, el más idóneo. Para ello no
debe perderse de vista que un parámetro a tener en cuenta para su determinación es que
a su vez sea el que más beneficios (ventajas) genera al menor costo (desventajas). Debe
cumplirse con los subprincipios de necesidad y de razonabilidad stricto sensu.
Sin embargo, de la doble operación propuesta, en nuestro país, se ha instalado la
idea de que basta con cumplir con la primera para tener cubierto el requisito de la
actuación razonable.

26
Como señala Sacristán, un concreto ejemplo de adopción, por parte del legislador, del análisis entre
costo y beneficio es observable en una reglamentación emanada de la Sindicatura General de la Nación.
En efecto, la Resolución N° 192/02 –modificada por la Resolución N°12/07–, que lleva la firma del
Profesor Julio Rodolfo Comadira, en ese entonces Síndico General de la Nación, regula la decisión
eficiente en materia de perjuicio fiscal. Como es sabido, todo conflicto llevado a sede judicial depara
costos, y, según los casos, dichos costos pueden o no superar los beneficios de una sentencia favorable.
Pues bien, la mencionada resolución, dictada con invocación del Decreto Nº 1.154/97 interpreta la
expresión “perjuicio fiscal registrado” a los efectos de cuándo se opera un perjuicio al Fisco, y fija la
pauta, una vez determinada la responsabilidad y el monto del perjuicio fiscal, para determinar la “econo-
micidad” o “antieconomicidad” de iniciar actuaciones judiciales contra el responsable. La citada resolu-
ción se motiva en que “procede establecer un monto mínimo del daño patrimonial, debajo del cual su
recupero devenga razonablemente antieconómico para el Estado Nacional”. Ello, en razón de que “en la
medida en que la relación costo-beneficio, en función de los gastos causídicos que demanden las actua-
ciones judiciales, pueda resultar negativa y termine produciendo un mayor menoscabo”. Por ello, la
resolución analizada resuelve fijar dos “pautas de antieconomicidad”: a) el recupero de sumas inferiores
al 50% de la asignación mensual básica de los agentes de nivel “A” del escalafón , o bien b) en el caso
de montos mayores, que se demuestre “fundada, precisa y concretamente” que la relación costo-benefi-
cio resulte negativa (Sacristán, Estela B., “Control judicial…”, op. y loc. cit.).
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 571

En efecto, como indica Álvarez, tanto la Administración como el Poder Judicial

suelen aplicar solamente el subprincipio o test de adecuación –y no el de necesidad–;
en consecuencia, la razonabilidad se reduce a cumplir una función de garantía contra la
arbitrariedad y no un medio para adoptar la mejor solución27.
Cassagne28 parece adherir a la posición de los tribunales, en cuanto coincide con
lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Astilleros Alianza”29,
donde se expresó que la revisión judicial del ejercicio de la facultad discrecional de
la Administración para llevar a cabo una obra pública sólo entra a tallar cuando ésta
resulta manifiestamente ilegal o irrazonable.
En uno de los ámbitos que más se explicita la falta de aplicación del subprincipio
de necesidad es en la actuación administrativa.
Los motivos por los cuales ello es así se encuentran, en general, en la ausencia de
sentimiento de la obligatoriedad de desplegar conductas y resultados óptimos por
factores culturales de la más variada índole30.
Sin embargo, esta aplicación parcial del principio de razonabilidad –que debo
decirlo, lo desnaturaliza– no es un patrimonio propio y exclusivo de la Administra-
ción, sino que ello también tiene lugar en el ámbito judicial, preponderantemente
cuando revisa lo actuado por los Poderes estatales31.
En efecto, eso es lo que ocurre cuando se argumentan razones de “autolimitación”
fundadas en la división de Poderes, o en la presunción de constitucionalidad –y por
ende de legitimidad– de los actos de los Poderes públicos para no descalificarlos
cuando éstos no cumplieron con el subprincipio de necesidad.
Como señala Gordillo, en la práctica, el órgano de contralor frecuentemente
ante la opción de determinar a) cuál es la solución más “razonable” –proporciona-
da, equilibrada, etc.– o b) en otra perspectiva, cuáles soluciones resultan desechables
por irrazonables (garantía contra la arbitrariedad) se limitará a verificar si la solu-
ción 1) predeterminada normativamente, o 2) escogida por la Administración cuan-
do no hay norma que la predetermine, constituye o no una solución irrazonable32.
Comparto la idea de aquellos que sostienen que esta aplicación “reduccionista”
o parcializada de la razonabilidad actualmente imperante, que sólo acoge la adecua-

27
Álvarez Álvarez, Fernando D., “Algunas reflexiones...”, op. cit.
28
Cassagne, Juan C. (Estela Sacristán –colaboradora–), El contrato administrativo, segunda edición
actualizada y ampliada, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 74.
29
CSJN, 1991, “Astilleros Alianza”, Fallos: 314:1202.
30
Álvarez Álvarez, Fernando D., “Algunas reflexiones...”, op. cit.; Mairal, por su parte, también menciona
algunas causas por las cuales ciertas decisiones adoptadas en el marco de una contratación administrativa
soslayan la aplicación del subprincipio de necesidad (Mairal, Héctor A., “Los defectos de la contratación
pública”, Revista de Derecho Público 2006-1, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 167 y sigs.).
31
Gordillo, Agustín A., Tratado..., op. cit., p. VI-36/7.
32
Gordillo, Agustín A., Tratado..., op. cit., p. VI-36/7.
572 FEDERICO NIELSEN

ción y en casos excepcionales la necesidad, deja un ámbito de actuación estatal sin un

autocontrol adecuado y genera un estándar de tutela insuficiente de los derechos
individuales y colectivos.
Por ello, a mi juicio, tanto la Administración como la judicatura deben acreditar
suficientemente la necesidad de una medida que restringe o enerva derechos, y no
basta con invocar que el medio es adecuado o idóneo para la consecución del fin.
En consecuencia, toda medida restrictiva de derechos –ya sean fundamentales o
patrimoniales, en términos de Ferrajoli33– no debe ser meramente adecuada sino tam-
bién “necesaria”, debiendo motivarse suficientemente dicha necesidad.

33
Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías –la ley del más débil–, cuarta edición, Madrid, Trotta, 2004,
pp. 37, 45 y sigs. Este autor elabora una definición teórica –no dogmática–, “puramente formal o estruc-
tural de derecho fundamental” en la que comprende “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, de ciudadanos o
personas con capacidad de obrar; entendiendo por ‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa positiva (de
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto, prevista asimismo por una norma
jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los
actos que son ejercicio de éstas.” (p. 37).
Ferrajoli encuentra cuatro claras diferencias estructurales entre derechos fundamentales (v. gr. libertad)
y derechos patrimoniales (v. gr. propiedad). La primera de ellas consiste en que los primeros son univer-
sales respecto de la cuantificación de sus titulares; en cambio los patrimoniales son singulares, pues para
cada uno de ellos existe un titular determinado (incluyendo en este concepto la posibilidad del condomi-
nio o copropiedad). Como consecuencia de esta distinción, surge que los derechos fundamentales están
reconocidos a todos sus titulares en igual forma y medida, son inclusivos y forman la base de la igualdad
jurídica; los patrimoniales pertenecen a cada uno de manera distinta, tanto en cantidad como en calidad,
son exclusivos y por ello están en la base de la desigualdad jurídica.
La segunda diferencia es que los derechos fundamentales son indisponibles, inalienables, inviolables,
intransigibles, personalísimos y, como tales, permanecen invariables; en cambio, los patrimoniales son
disponibles por su naturaleza, negociables, alienables y acumulables.
La tercera diferencia tiene que ver con la estructura jurídica de los derechos. En efecto, los derechos
fundamentales son normas, tienen su título inmediatamente en la ley, son todos ex lege, conferidos todos
a través de reglas generales de rango habitualmente constitucional. Por el contrario, los derechos patri-
moniales son predispuestos por normas que los prevén como sus efectos. Así, al ser disponibles, están
sujetos a vicisitudes tales como ser constituidos, modificados o extinguidos por actos jurídicos, tienen
por título actos de tipo negocial, tales como contratos, donaciones, testamentos, sentencias, decisiones
administrativas, por cuya virtud se producen, modifican o extinguen.
Finalmente, la cuarta diferencia estriba en que los derechos fundamentales son verticales, en tanto las
relaciones jurídicas mantenidas por los titulares de estos derechos son de tipo publicista, o sea del
individuo frente al Estado y, además, cuando los derechos fundamentales tienen expresión en normas
constitucionales, corresponden prohibiciones y obligaciones a cargo del Estado, cuya violación es causa
de invalidez de leyes y demás decisiones públicas y cuya observancia es, correlativamente, condición de
legitimidad de los Poderes públicos. Por su parte, los derechos patrimoniales son horizontales, en el
sentido de que las relaciones jurídicas mantenidas por sus titulares son intersubjetivas de tipo civilista
(contractual, testamento, donaciones, etc.). A su vez, a esta clase de derechos les corresponde la genérica
prohibición de no lesión en el caso de los derechos reales o bien obligaciones de deber en el caso de los
derechos personales o de crédito (pp. 45/50).
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 573

Para sintetizar, no es indiferente a la luz del principio de razonabilidad que,

frente a los hechos del caso, la Administración tome lo que podría llamarse la solu-
ción “correcta”, o tan sólo una decisión no arbitraria, aunque no necesariamente ade-
cuada o correcta.
Por ello no existe razón válida para que el intérprete se limite a excluir las opcio-
nes más arbitrarias, pues debe dedicarse a buscar activamente la solución más razo-
nable posible a cada caso.
En efecto, si existe alguna solución más adecuada para una determinada situa-
ción contractual que aquella que ha escogido la Administración, esa solución razona-
ble es la que debe buscarse que impere judicialmente34.

iv. El ámbito de aplicación del principio de razonabilidad

Si nos atenemos al texto del Decreto Nº 1.023/01, por más que se enuncia que
los principios allí contemplados deben regir la “gestión de las contrataciones”, cuan-
do se refiere a la razonabilidad sólo la exige respecto del proyecto, lo que indicaría
que se trata de una etapa precontractual.
Sin embargo, el marco normativo debemos completarlo con la Ley Nº 25.188,
que también menciona la razonabilidad como principio contractual, y no restringe el
alcance del concepto sólo a una etapa.
En consecuencia, puede sostenerse que las normas infraconstitucionales lo esta-
blecen como un principio rector de todo el iter contractual.
Pero, además, independientemente de las normas infraconstitucionales, no debe
perderse de vista que la garantía de razonabilidad encuentra sustento en los Artículos
28 y 33 de la Constitución Nacional, lo que permite conferirle esa jerarquía.
En conclusión, puede afirmarse que las consecuencias del principio de
razonabilidad en la gestión de los contratos administrativos se manifiestan, a su vez,
en cada una de sus etapas35, y nutren la actuación de todos los órganos que intervie-
nen en la contratación.

34
Gordillo, Agustín A., “Fuentes...”, op. cit., p. 241 y sigs., también reproducido en Gordillo, Agustín
A., Tratado..., op. cit., pp. VI-34 a VI-39.
35
Debo señalar que, en este aspecto, la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía y Produc-
ción, mediante la Resolución Nº 515/2000, aprobó el Manual Práctico para la Adquisición, Enajenación
y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional, en el cual se plasmó normativamente todo lo
vinculado al procedimiento que se desarrolla en el ámbito interno de la Administración, con motivo de
la celebración de un contrato público. En este sentido, recomiendo la consulta del ilustrativo diagrama
de las etapas de la contratación relacionada con los órganos intervinientes elaborado por la Fundación
Poder Ciudadano insertado en la reciente publicación Transparencia y control social en las contratacio-
nes públicas, Biblioteca Poder Ciudadano, 1° edición, Buenos Aires, 2006, pp. 129/131.
574 FEDERICO NIELSEN

En efecto, en este último aspecto, entre los organismos y dependencias que inter-
vienen, y que deben respetar el principio de razonabilidad, pueden distinguirse36
aquellos que efectivamente “contratan” de los que “controlan”.
Entre los que contratan, cabe mencionar las Unidades Ejecutoras del Programa
(UEP), que son las que verifican si el bien o servicio que se pretende contratar está
incluido en un catálogo del Sistema de Identificación de Bienes y Servicios de Utili-
zación Común37 , y en caso de que no lo esté, solicitan a la Oficina Nacional de
Contrataciones que le dé el alta correspondiente. Luego, la Unidad Ejecutora, cum-
pliendo con determinados requisitos, confecciona el pedido mediante una solicitud
de gastos, que será enviada a la Unidad Operativa de Compras (UOC) que correspon-
da. Estas últimas son las encargadas de llevar a cabo la gestión de los procedimientos
de contrataciones dentro de cada Servicio Administrativo Financiero (SAF) de los
organismos que se encuentran dentro del ámbito de la Administración nacional.
Así, entre sus funciones principales, puede señalarse que agrupa las solicitudes
de gastos para que, una vez analizadas, se realicen en una sola gestión, evitando
incurrir en desdoblamiento; requiere la intervención de la Sindicatura General de la
Nación cuando sea necesario utilizar el sistema de control de precios testigos; deter-
mina el tipo de procedimiento de contratación que corresponda (licitación o concur-
so público, licitación o concurso privado, contratación directa y trámite simplifica-
do) y la modalidad con que se llevará adelante la contratación (con orden de compra
abierta, compra informatizada, mediante iniciativa privada, con precio tope o precio
de referencia, contratación consolidada, contratación llave en mano); elabora los Plie-
gos de Bases y Condiciones Particulares (siguiendo los lineamientos que establece el
Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, que se aprobó mediante la Resolu-
ción del Ministerio de Economía N° 834/00); realiza la convocatoria a presentar ofer-
tas y da publicidad a los Pliegos; recibe consultas sobre los Pliegos y en su caso emite
circulares aclaratorias o modificatorias; evalúa las ofertas presentadas mediante la
confección de un cuadro comparativo de precios; remite el proyecto de acto a la
autoridad que corresponda para que ésta resuelva la adjudicación o declare desierta o
fracasada la licitación; notifica al adjudicatario y al resto de los oferentes del resulta-
do de la adjudicación; emite la orden de compra y notifica al adjudicatario y, final-

36
Sigo, en este aspecto, por su claridad, la clasificación efectuada en Poder Ciudadano, Transparen-
cia…”, pp. 184/197.
37
El Sistema de Identificación de Bienes y Servicios fue creado por la Decisión Administrativa Nº 344/97
con el objeto de establecer criterios uniformes y homogéneos que permitan identificar los requerimientos
de compras de bienes y servicios, su clasificación y codificación, y también para la administración,
guarda y custodia de bienes muebles e inmuebles, que gracias a un soporte informático instalado en
los distintos organismos de la Administración Pública Nacional permite la catalogación de bienes y
servicios.
Este sistema permite vincular las etapas de formulación presupuestaria y gestión de las contrataciones
de bienes y servicios, a fin de permitir la rápida y económica obtención de bienes de utilización común
que resulten requeridos por los organismos.
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 575

mente, da publicidad y difunde las contrataciones con posterioridad al perfecciona-

miento del contrato.
La Comisión Evaluadora integrada por tres miembros (el responsable de la UOC
que corresponda, el titular de la UEP que quiera contratar y un funcionario designado
por el organismo contratante), tiene como función principal, entre otras, la de emitir el
dictamen de evaluación –no vinculante– que sirve para darle a la autoridad que tenga la
facultad de adjudicar los fundamentos para que dicte el acto de adjudicación.
La Unidad de Registro Contable es la encargada de verificar si existe crédito
presupuestario en la partida que corresponda a la autoridad que va a contratar, para
atender la solicitud de gastos; registrar y certificar el compromiso y realizar los mo-
vimientos contables necesarios que correspondan.
La Escribanía General de la Nación interviene al afectar un escribano para pre-
senciar el acto de apertura de ofertas cuando el titular de la UOC lo solicite.
Finalmente, la Oficina Nacional de Compras (ONC), órgano rector del sistema
de contrataciones, tiene como objetivo principal el de proponer las políticas, normas,
sistemas y procedimientos relativos a las compras y a las contrataciones de bienes y
servicios del Sector Público Nacional, en coordinación con los demás órganos recto-
res del Sistema de Administración Nacional y, a su vez, tiene la competencia para
elaborar las estadísticas en materia de contrataciones.
Al mismo tiempo, existen otros organismos específicos de acuerdo con el objeto
de la contratación, como por ejemplo la Dirección Nacional de Estandarización y
Asistencia Técnica38 o la Oficina Nacional de Tecnología Informática (ONTI)39 .
Por otra parte, entre los órganos que controlan los procedimientos contractuales,
se destacan la Sindicatura General de la Nación (SiGeN); dentro de cada dependencia,
las Unidades de Auditoría Interna (UAI); la Auditoría General de la Nación; las Direc-
ciones de Asuntos Jurídicos correspondientes y la Procuración del Tesoro de la Nación.
La SiGeN, además de controlar cualquier procedimiento contractual en general
de acuerdo con la competencia que le ha sido conferida como órgano de control
interno, establece las escalas a partir de las cuales los Ministerios, Secretarías de la
Presidencia de la Nación y Organismos Centralizados y Descentralizados de la Ad-
ministración Pública Nacional, deberán someter sus contrataciones al control del Sis-
tema de Precios Testigo40.
38
Este organismo debe emitir un dictamen técnico cuando la contratación se trate sobre ciertos bienes y
servicios de carácter informático.
39
La ONTI ha elaborado los “Estándares Tecnológicos para la Administración Pública”, que se traducen
en una guía para la redacción de los pliegos de especificaciones, con el fin de brindar, a los organismos
públicos, una herramienta que les posibilite avanzar en los procesos de racionalización, estandarización
y homogeneización de las contrataciones de las diversas tecnologías informáticas.
40
EL sistema de precios testigo implica que la SiGeN debe emitir un informe que contenga elementos de
juicio suficientes y analíticos para evaluar cada contratación, o en su defecto, las razones por las cuales no se
determinó un valor de referencia. La respuesta brindada por la SiGeN es incorporada al expediente de la compra.
576 FEDERICO NIELSEN

Las Unidades de Auditoría Interna (UAI), que funcionan en cada organismo de

la Administración, dependen jerárquicamente de la autoridad de aquél, pero actúan
coordinadas técnicamente por la SiGeN y su competencia en materia contractual es
realizar el examen y evaluación de los procesos de planificación, organización y
gestión de las contrataciones para determinar si existen irregularidades en ellos.
La Auditoría General de la Nación (AGN), que es el organismo que asiste técni-
camente al Congreso Nacional en el control del estado de las cuentas del sector públi-
co, interviene en el control de las contrataciones toda vez que su principal objetivo es
contribuir a que se adopten decisiones eficaces, económicas y eficientes en materia
de gastos e ingresos públicos, entre las que se incluyen todas aquellas que se vinculen
con la contratación pública del Sector Público Nacional.
Por último, los servicios jurídicos permanentes y la Procuración del Tesoro de la
Nación adquieren gran relevancia en materia de control de los contratos administrativos,
pues intervienen –para asegurar su legitimidad– en forma previa al dictado de ciertos
actos que componen el procedimiento de selección del contratista y de ejecución contrac-
tual, como por ejemplo los que autorizan la contratación, el que autoriza el Pliego de
Condiciones y Bases Particulares, el acto de adjudicación, en el examen de las oposicio-
nes que fueran planteadas a la adjudicación, los que aplican sanciones, los que se dictan
en ejercicio del ius variandi, los que revocan o extinguen el contrato, entre otros.
Veamos ahora ejemplos de aplicación del principio de razonabilidad en las dis-
tintas etapas de la contratación administrativa.

a) En el texto de la norma que regula el procedimiento

Como ya lo señalé, cuando se piensa en los principios aplicables en la contrata-
ción administrativa debe tenerse en cuenta que la propia legislación que regula el
contrato debe cumplir con ellos.
A mi juicio, un claro ejemplo de deficiencia en este aspecto son las normas que
establecen determinados montos invariables a lo largo del tiempo para habilitar los distin-
tos procedimientos de selección del contratista, como lo hace el Decreto N° 436/0041, aún
vigente por aplicación del Artículo 39 del Decreto 1.023/0142.
En efecto, puede ocurrir que en cierto momento dichos montos queden
desactualizados, frustrándose así el objetivo perseguido al fijarlos, pues su reajuste
dependerá del dictado de una nueva norma, con el consiguiente costo, no sólo tempo-
ral, que ello tiene.
41
El Artículo 22 del Decreto N° 436/00 dispone que para la elección del procedimiento de selección del
cocontratista estatal según el monto estimado del contrato debe considerarse el importe total en que se
estimen las adjudicaciones, incluidas las opciones de prórroga previstas y, una vez determinado, corres-
ponde aplicar una escala que fija lo siguiente: a) hasta $ 75.000: contratación directa; b) más de $ 75.000
hasta $ 300.000: licitación o concurso privados; c) más de $ 300.000: licitación o concurso públicos.
42
Este artículo establece que hasta tanto no se dicte la reglamentación del Decreto N° 1.023/01 seguirán
rigiendo las vigentes a la fecha de publicación de dicha norma.
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 577

Una alternativa para superar esta inconsistencia con el principio de razonabilidad

puede encontrarse en el derecho comparado.
Efectivamente, la legislación chilena ha encontrado una solución a este riesgo de
desactualización, pues a la hora de establecer los montos lo hace a través de una
referencia a un índice que se actualiza mensualmente, denominado Unidad Tributaria
Mensual (UTM)43. Así, por ejemplo, el Artículo 5° de la Ley N° 19.886 de Bases
sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios establece
que la licitación pública es la regla para la selección del contratista estatal en aque-
llos supuestos en que el monto estimado de la contratación supere las 1.000 UTM,
salvo las excepciones normativamente previstas, criterio reafirmado en el Artículo 9°
del Reglamento de dicha ley, aprobado por Decreto Supremo N° 250 del Ministerio
de Hacienda44, aunque, en este último, se supedita la utilización de la licitación públi-
ca a la no procedencia de los Convenios Marco, que son acuerdos celebrados por la
Dirección de Compras y Contratación Pública –organismo rector creado por la Ley al
que le confiere la competencia de administrar el Sistema de Compras Públicas– con
un proveedor determinado, en el que se establecen precios, condiciones de compra y
otras especificaciones del producto o servicio, que rigen por un período de tiempo
definido. Estos convenios se traducen en un catálogo electrónico que contiene la
descripción de los bienes y servicios ofrecidos, sus condiciones de contratación y la
individualización de los proveedores a los que se adjudicó el convenio marco. De
esta manera, los compradores después de encontrar lo que buscan en el catálogo
electrónico, sólo deben emitir la orden de compra al proveedor sin más trámite.
Vale aclarar que en la reglamentación se dispone que las Entidades regidas por la
ley celebrarán directamente sus Contratos de Suministro o Servicio por medio de los
Convenios Marco, licitados y adjudicados por la Dirección de Compras, sin importar
el monto de las contrataciones.

b) Programación45
En este aspecto, a la hora de programar las contrataciones, el principio de
razonabilidad indicaría que aquéllas deben ser las adecuadas para satisfacer las nece-

43
Por ejemplo, la Unidad Tributaria Mensual (UTM) a marzo de 2007 es equivalente a 32.271 pesos
chilenos, mientras que en febrero era de 32.174 y en enero de 32.142. Esta unidad tributaria mensual,
tomando como tipo de cambio 1 peso argentino = 542,5 pesos chilenos, equivale, a marzo de 2007, a
59,49 pesos argentinos.
44
Publicado en el Diario Oficial el 24 de septiembre de 2004, y modificado por el Decreto Supremo del
Ministerio de Hacienda N° 1.562 de 2005, publicado en el Diario Oficial del 20 de abril de 2006.
45
La programación de las contrataciones tiene estrecha vinculación con la planificación, en tanto esta
última se refiere al período comprendido entre la detección de la necesidad que debe satisfacerse hasta
la iniciación de la elaboración de los pliegos correspondientes (cfr. Poder Ciudadano, Contrataciones
Públicas Vulnerables, Área Transparencia y Anticorrupción, Programa Contrataciones Públicas Trans-
parentes, Buenos Aires, 2006, p. 101).
578 FEDERICO NIELSEN

sidades proyectadas, pero no sólo ello, sino que además es menester que esa progra-
mación sea “la más” idónea para ello.
Por ejemplo, si se prevén gastos en insumos de librería para todo el año de dos
reparticiones que se estiman en la suma de $ 100.000 por cada una de ellas, el princi-
pio de razonabilidad impide que ambas planifiquen, por su lado, dos contrataciones
directas por $ 50.000, pues no sólo se contraría la prohibición de desdoblamiento
(opuesto también al principio de eficiencia); sino que además se soslaya la utiliza-
ción de la modalidad de compras consolidadas, que para el caso sería la mejor deci-
sión para lograr el fin.

c) Elaboración de pliegos
En este aspecto, el principio de razonabilidad exige, por ejemplo, que los pliegos
sean confeccionados de forma tal que contemplen la amplitud suficiente como para
habilitar la participación de la mayor cantidad de oferentes posible; por ello es con-
trario al principio que nos ocupa aquel pliego que impone infundadas restricciones
para los aspirantes a convertirse en cocontratantes del Estado, independientemente
de que no llegue a ser un pliego dirigido.
La razonabilidad demanda que los pliegos permitan el acceso de la mayor cantidad
de oferentes que estén en condiciones de satisfacer la necesidad que motiva el contrato.

d) Selección del cocontratante

En la selección del cocontratante, el principio de razonabilidad, tal como conci-
bo que debe aplicarse en el ámbito de la Administración, exige que se seleccione,
objetivamente, la oferta más conveniente, no cualquier otra que cumpla con lo reque-
rido en el pliego.

e) Ejecución
En la ejecución del contrato, la razonabilidad obliga a que el ius variandi se
ejerza de forma tal que la prestación responda de la mejor manera posible al interés
público tenido en mira a la hora de celebrar el contrato.
Dicho de otro modo, ante la posibilidad de modificar la prestación de múltiples
formas distintas –dentro de la legalidad–, a la luz del principio de razonabilidad no es
indiferente cuál de ellas se adopte.
Como puede verse, de lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que, por la vi-
gencia del principio de razonabilidad, las autoridades encargadas de las contratacio-
nes deberán adoptar la medida más adecuada –implementando los subprincipios de
adecuación, necesidad y razonabilidad stricto sensu– en cada actuación, lo que sin
dudas contribuirá a la obtención de óptimos resultados en la adquisición de bienes y
servicios por parte de la Administración pública.
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 579

4.2. La eficiencia
En este apartado se desarrollará el principio de eficiencia en la contratación
administrativa.

4.2.1. La eficiencia como principio rector del accionar público

En los últimos años, sobre todo a partir del modelo organizacional que se denomi-
na Nueva Gestión Pública o por su nombre en inglés New Public Management, surgido
para contrarrestar el modelo burocrático Weberiano, la eficiencia en el accionar admi-
nistrativo ha sido elevada a la categoría de principio fundamental del accionar adminis-
trativo.
Como ya adelantamos, por eficiencia se ha entendido, en la más común de sus
acepciones, al cumplimiento del objetivo propuesto inicialmente mediante la utiliza-
ción de la menor cantidad de recursos posible o, dicho de otro modo, se refiere a la
idoneidad de la actividad dirigida al cumplimiento del fin buscado46. En el marco de
un procedimiento licitatorio, la eficiencia estaría dada en la satisfacción de la necesi-
dad con la utilización de recursos –humanos, temporales, económicos– con la mayor
racionalidad47.
Ahora bien, coincido con Ivanega en cuanto a que en la práctica de las organiza-
ciones pueden distinguirse diversos tipos de eficiencia48, aunque cabe aclarar que
todas ellas deben estar presentes en la evaluación del grado de eficiencia de aquéllas.
En efecto, en primer lugar, puede mencionarse la distinción entre eficiencia téc-
nica y eficiencia económica. La primera vincula los recursos y los resultados físicos
para su determinación, en cambio, la segunda se refiere a la relación entre los costos
de los recursos utilizados y el valor de los resultados obtenidos49. Dentro de esta
última, puede diferenciarse aquella que tiene en cuenta la asignación de la que se
preocupa por la producción. Así, la eficiencia en la asignación se ocupa de la distri-
bución óptima de los recursos disponibles, del rendimiento de su utilización. Por su
lado, la eficiencia productiva atiende a la producción al mínimo costo, lo que implica
una buena gestión50.

46
Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Eficacia y Administración. Tres estudios, Madrid, INAP-MAP, 1995,
pp. 97/8. En las páginas citadas de esta obra, el autor también distingue los conceptos de eficacia y
eficiencia, y coincide con el criterio explicitado supra, pues a su entender la primera se refiere a la
producción de un efecto; la segunda se vincula a los medios utilizados para alcanzarlo.
47
Poder Ciudadano, Contrataciones..., op. cit., pp. 100/1.
48
Ivanega Miriam M., Mecanismos de control público y argumentaciones de responsabilidad, Buenos
Aires, Ábaco, 2003, p. 96.
49
Ivanega Miriam M., Mecanismo..., op. y loc. cit., con cita de Parejo Alfonso.
50
Ivanega Miriam M., Mecanismos..., op. y loc. cit., con cita de Parejo Alfonso.
580 FEDERICO NIELSEN

Finalmente, se distingue entre eficiencia operativa y adaptativa. La mencionada

en primer lugar se relaciona con la planificación a largo plazo y la formulación preci-
sa de objetivos y de estándares de actividad; en cambio, la segunda se vincula con la
reformulación de objetivos mediante la flexibilidad51.
Cabe destacar que para algunos autores la eficiencia tiene jerarquía constitucio-
nal, pues luego de la reforma de la Constitución operada en el año 1994, lo contem-
plado en el Artículo 4252 permite sostener esa afirmación. Coincido con ellos. Así,
Cassagne menciona como un principio institucional o sectorial del derecho público,
la eficiencia de los servicios públicos53.
En efecto, al disponer que las autoridades proveerán a la “eficiencia de los ser-
vicios públicos”, los constituyentes no hicieron más que plasmar expresamente un
principio que si bien se refiere a los servicios públicos, es extensible al accionar
estatal en general y, sobre todo, a todos los contratos administrativos, en cuanto estos
últimos, a la luz del principio de subsidiariedad, son objeto de ellos.
Pero incluso antes de la reforma, la eficiencia como principio se encontraba
ínsita en el texto fundamental. El profesor Ismael Mata, por ejemplo, es uno de los
autores que lo postulaba aún antes de 1994, pues afirmaba que la eficiencia en el
ejercicio de las funciones constituía un valor necesario para obtener el “Bienestar
General” receptado en el Preámbulo de nuestra Carta Magna y la “Prosperidad del
País” a que se refería expresamente el antiguo Artículo 67 inciso 16 e, implícitamen-
te, el anterior Artículo 10754.
Independientemente del texto constitucional, la eficiencia de las contrataciones
está preceptuada en otros instrumentos de variada jerarquía, como por ejemplo en la
Convención Interamericana contra la Corrupción, que en su Artículo III inciso 5 dis-
pone que los países signatarios convienen en considerar la aplicabilidad de medidas,
dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortale-
cer sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de
bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficien-
cia de tales sistemas.

51
Ivanega Miriam M., Mecanismos..., op. y loc. cit., con cita de Parejo Alfonso.
52
Iza Farje, Gabriel – Leone, Gustavo F. – Rangel, Pablo, “La eficiencia. Nuevo principio rector en la
Administración pública”, en Doctrina Pública XXVI-1, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2004, pp. 288 y 289.
53
Cassagne, Juan C., “De nuevo sobre los principios generales del derecho en el derecho administrati-
vo”, en la obra colectiva El Derecho Administrativo Argentino, hoy, Buenos Aires, Editorial Ciencias de
la Administración, 1996, p. 29.
54
Mata, Ismael, “Legalidad y eficiencia en la Administración Pública”, en Estudios sobre Tribunales de
Cuentas y de Control Público, Salta, 1998, p. 340. También puede verse expresando la misma idea,
Ivanega Miriam M., Mecanismos..., op. cit., p. 96.
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 581

Por su parte, el Artículo 4° inciso a) de la Ley Nº 24.156, que establece como

objetivos de la ley el de garantizar la aplicación de los principios de regularidad
financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia en la obtención y aplica-
ción de los recursos públicos.
El interés de nuestro país por la eficiencia en las contrataciones públicas se ve
cristalizado, finalmente, en el texto propuesto por la República Argentina para el
Artículo 9° de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción55, pues allí
también se preveía la eficiencia como principio rector de las contrataciones públicas.
Nuestro país propuso como texto para dicho artículo, referido a la “Contratación
Pública y Gestión de la Hacienda Pública”, la siguiente:
“Los Estados Parte deberán tomar las medidas de carácter legislativo, admi-
nistrativo o de otra índole que resulten necesarias, destinadas a establecer un siste-
ma de contrataciones públicas basado en reglas de transparencia. Estas medidas
pueden incluir entre otras:
e) Mecanismos que habiliten la participación amplia de los interesados en las
etapas de formulación de los pliegos con el objeto de mejorar la eficiencia en la
gestión de las contrataciones públicas.”56
Corresponde destacar que la redacción definitiva no receptó textualmente la pro-
puesta, sin embargo el principio de la eficiencia de las contrataciones es inferible de
aquélla.
En efecto, el texto del Artículo 9° finalmente aprobado fue el siguiente:
“1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas
apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y
criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas,
para prevenir la corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en
cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas:
a) la difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación
pública y contratos, incluida información sobre licitaciones e información pertinen-
te u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores poten-
ciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas;
b) La formulación previa de las condiciones de participación, incluidos crite-
rios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación;

55
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción entró en vigencia recientemente ya que
el 14-12-2005 se reunieron las treinta ratificaciones exigidas por el propio tratado, y la Argentina la
aprobó mediante la Ley Nº 26.097, publicada en el Boletín Oficial el 09-06-2006.
56
Raigorodsky, Nicolás, Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción: Nuevos paradigmas
para la prevención y combate de la corrupción en el escenario global, 1ª edición, Buenos Aires, Oficina
Anticorrupción, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2004, p. 33 y sigs.
582 FEDERICO NIELSEN

c) La aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de

decisiones sobre contratación pública a fin de facilitar la ulterior verificación de la
aplicación correcta de las reglas o procedimientos;
d) Un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de apela-
ción, para garantizar recursos y soluciones legales en el caso de que no se respeten
las reglas o los procedimientos establecidos conforme al presente párrafo:
e) Cuando proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones
relativas al personal encargado de la contratación pública, en particular declara-
ciones de interés respecto de determinadas contrataciones públicas, procedimientos
de preselección y requisitos de capacitación.
2. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico, adoptará las medidas apropiadas para promover la transpa-
rencia y la obligación de rendir cuentas en la gestión de la hacienda pública. Esas
medidas abarcarán, entre otras cosas:
a) Procedimientos para la aprobación del presupuesto nacional;
b) La presentación oportuna de información sobre gastos e ingresos;
c) Un sistema de normas de contabilidad y auditoría, así como la supervisión
correspondiente;
d) Sistemas eficaces y eficientes de gestión de riesgos y control interno; y
e) Cuando proceda, la adopción de medidas correctivas en caso de incumpli-
miento de los requisitos establecidos en el presente párrafo.
3. De conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídi-
co, adoptará las medidas que sean necesarias en los ámbitos civil y administrativo
para preservar la integridad de los libros y registros contables, estados financieros u
otros documentos relacionados con los gastos e ingresos públicos y para prevenir la
falsificación de esos documentos.”
El texto transcripto, en especial el apartado 1, permite concluir que la eficiencia
como principio nutre las disposiciones definitivamente acordadas por los Estados
firmantes.
Pero la eficiencia en la contratación pública no se agota en sí mismo. A mi juicio,
tiene estrecha vinculación con lo que se ha denominado, de acuerdo a algunos enfo-
ques más modernos que relacionan estrechamente el Derecho y la Economía57 ,
“optimización del gasto de los fondos públicos” y que consiste en el estudio de las
normas y decisiones teniendo en cuenta si ellas producen un despilfarro o aplican
adecuadamente los recursos.

57
Rivera, Julio César, “Economía e Interpretación Jurídica”, en LL, 2002-F, pp. 1163/1178.
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 583

La consecuencia de ello es que se impone la apertura de la contratación a un

mayor número de oferentes, propiciando la competencia de los participantes, como
la realización de planes anuales de compras en los organismos del Estado, para pre-
ver qué bienes y servicios serán utilizados el año entrante58.
También se contribuye a la optimización de gastos públicos mediante la aplica-
ción de normas que regulan las contrataciones consolidadas, a través de las cuales se
logra unificar en una sola licitación varias contrataciones con idéntico objeto con-
tractual y con destino a dos o más ministerios59. Las órdenes de compra abierta son
otra de las figuras contempladas en el plexo normativo, que posibilitan comprometer
el gasto sólo por la parte efectivamente utilizada por cada organismo, es decir por el
monto consignado en cada solicitud de provisión.
Asimismo, debe destacarse que la transparencia es fundamental condicionante de
la eficiencia. Tal como sostiene Mairal, muchas corruptelas, reales o aparentes, se evi-
tarían recordando que el principio de la licitación pública persigue, simultáneamente
más de un fin público, por un lado la mayor eficiencia en las compras y, por otro la
transparencia en la contratación; ninguno de los cuales debe sacrificarse en aras del
otro60 . Con transparencia se tienen mayores probabilidades de éxito en las contratacio-
nes y se bajan los costos, pero además con eficiencia se cumple el objetivo principal de
los organismos, tener a tiempo lo que necesitan sin ningún tipo de trabas61.
Como señala Parejo Alfonso, en la valoración social, política, práctica y también
de la Administración pública como parte de la estructura de los Poderes públicos
tienen hoy destacada importancia los valores de la eficiencia y de la eficacia. De
aquélla se exige primariamente no sólo que obre o actúe, sino que al hacerlo, resuelva
los problemas sociales, es decir, que produzca, en cada caso, un determinado resulta-
do efectivo, una obra, cabalmente pretendida y señalada como fin u objetivo al diag-
nosticar el problema de que se trate. Surge así la efectividad o, si se prefiere, el éxito
como criterio de legitimidad de la Administración pública62.

58
Oficina Anticorrupción, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Seminarios Regionales para la
transparencia y el control de la corrupción, Informe final del Seminario llevado a cabo en Mendoza
Buenos Aires, 2004, p. 60.
59
Las compras consolidadas ya habían sido propuestas como un excelso instrumento de eficiencia en la
gestión de las contrataciones desde hace más de dos décadas. En efecto, puede verse que en el Suple-
mento de Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública en el cual se publicaron las
exposiciones de las Jornadas sobre Régimen de Compras del Estado desarrolladas el 14 y 15 de noviem-
bre de 1985, el Dr. Alejandro P. Goberna puso el énfasis en aquéllas para lograr un sistema operativo de
compras eficiente (Editorial Ciencias de la Administración, p. 52 y sigs.).
60
Mairal, Héctor A., “Los defectos...”, op. cit., p. 174.
61
Oficina Anticorrupción, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Seminarios Regionales para la
transparencia y el control de la corrupción, Informe final del Seminario llevado a cabo en Mendoza
Buenos Aires, 2004, p. 67.
62
Parejo Alfonso, Luciano, Eficacia y Administración – Tres Estudios, Madrid, MAP – INAP, 1995, p. 89.
584 FEDERICO NIELSEN

La participación de la comunidad y de los sectores involucrados previa a la adju-

dicación de un contrato, sin que ello implique una demora o dilación de los tiempos
requeridos para el trámite de cada procedimiento de selección, constituiría, sin lugar
a dudas, un importante aporte para lograr, por un lado, el adecuado uso de los recur-
sos públicos y, por el otro, reglas de contratación dotadas de mayor claridad, eficien-
cia y transparencia63.
En síntesis, la eficiencia en la gestión de las contrataciones se vincula con la
relación que media entre los bienes y servicios obtenidos con los recursos empleados
para obtenerlos.
Finalmente, antes de concluir con este apartado, debo advertir que no debe per-
derse de vista que la eficiencia es un término que se emplea de diferentes maneras y,
con frecuencia, intercambiable con el de productividad64.
Tal como se procedió al tratar el principio de razonabilidad, en este caso también
diré que a mi juicio conviene distinguir cinco etapas en una contratación para ejem-
plificar cómo entra en juego el principio de eficiencia. Ellas son:
a) En el texto de la norma que regula el procedimiento
Para lograr eficiencia en la contratación pública es menester que las normas que
la regulan brinden las herramientas para que, en un marco de transparencia, sea posi-
ble alcanzar dicho objetivo.
En este aspecto es elogiable el ya mencionado sistema chileno de compras públi-
cas, que incluye los Convenios Marco como procedimiento para la obtención de bie-
nes y servicios, a los que se les suma la licitación pública, la licitación privada y el
trato o contratación directa.
En efecto, en dicho país, la instrumentación de este moderno sistema implicó
una disminución en el costo de la gestión –sobre todo de tiempos por la tecnologización
de procesos– que se traduce en: 1) el incremento de los niveles de eficiencia, produc-
tividad y rapidez que permiten un ahorro para el Estado cercano al 5% anual sobre el
monto total de las compras públicas65; 2) el aumento de la competencia por acceso a
mayor cantidad de proveedores; y 3) el aumento en la calidad de los productos y
servicios asociados al aumentar la competitividad de la producción y comercio na-
cional.

63
“Oficina Anticorrupción, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Seminarios Regionales para la
transparencia y el control de la corrupción”, Informe final del Seminario llevado a cabo en Corrientes,
Buenos Aires, 2004, p. 45.
64
Cfr. Zilli de Miranda, Martha y otros, Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control
del Sector Público, Título VI “Del Sistema de Control Interno”, Texto Institucional anotado, comentado
y concordado, Buenos Aires, Sindicatura General de la Nación, 2003, p. 55 y sigs.
65
Fuente: www.chilecompra.gov.ar.
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 585

A su vez, lo expuesto debe complementarse con la regulación normativa de un

adecuado sistema de control e información que permita, previo registro estadístico
de datos de los distintos procedimientos realizados, mediante un conjunto de
indicadores, conocer, evaluar y analizar periódicamente los resultados de la gestión
de compras para realizar, en forma oportuna, acciones que posibiliten optimizar su
desempeño, reducir los costos administrativos y mejorar la calidad de los productos y
servicios adquiridos.

b) Programación
El principio de eficiencia en la programación de las contrataciones se manifiesta
cuando en ella se prevé justificadamente en cada caso, los bienes y servicios que se
utilizarán y, a su vez, los procedimientos de selección más adecuados para adquirir-
los, pues así la Administración podrá contar con los insumos –ya sean bienes o servi-
cios– necesarios, de la calidad adecuada, en tiempo oportuno, al menor costo posible.
Asimismo, el fraccionamiento de las contrataciones con el objeto de eludir la aplica-
ción de normas que establecen montos mínimos para que se tornen aplicables proce-
dimientos de selección transparentes también es contrario a la eficiencia. El Acuerdo
sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en su
Artículo II.3 recepta este criterio.

c) Elaboración de pliegos
La elaboración eficiente de los pliegos permite que la mayor cantidad de oferentes
compita en la etapa de selección del cocontratante, pero a ello debe agregarse, a su
vez, que en esta etapa es clave que el pliego tenga cláusulas claras.
Estrecha vinculación negativa existe entre la eficiencia y las garantías de impugna-
ción, pues el procedimiento impugnatorio interesa a una buena organización como ins-
trumento de eficiencia administrativa66, y su restricción mediante exigencias injustifi-
cadas se presenta como un obstáculo a que dicho procedimiento cumpla con su fin.

d) Selección del cocontratante

La eficiencia en la selección del cocontratante se hace presente al elegir al más
calificado que haya ofertado lo más conveniente para el licitante. Esto significa que
deben darse ambas cualidades, calificación del oferente y oferta más conveniente, lo
que incluye el precio y la calidad.

66
Cfr., Linares, Juan F., Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Buenos
Aires, Astrea, 1974, p. 16.
586 FEDERICO NIELSEN

El control para que la decisión sea eficiente puede estar dado por la exigencia de
incluir en las resoluciones de adjudicación los criterios de evaluación contemplados
en el pliego que han permitido al adjudicatario obtener la calificación de oferta más
conveniente67, pues de este modo, este último concepto se circunscribe a un elemento
objetivo, como lo es el criterio de evaluación con sus porcentajes y ponderaciones,
permitiéndose, de esta manera, que cualquier oferente pueda observar el real funda-
mento de la decisión administrativa.

e) Ejecución contractual
La eficiencia en la ejecución contractual es verificable a la hora en que la Admi-
nistración hace frente a los pagos al contratista.
En efecto, la ejecución eficiente de un contrato implica, entre otras cosas, que el
cocontratante vea satisfecho su derecho a la contraprestación por el servicio prestado o
el bien entregado en tiempo oportuno, sin dilaciones injustificadas. Por ello, si bien no
debe confundirse eficiencia con celeridad, son dos conceptos que se complementan.
Para una crítica a la ineficiencia del procedimiento contractual estadual en sus
diversas etapas, y al régimen normativo imperante que la habilita, me remito a un
reciente trabajo del profesor Mairal, quien concentra sus objeciones –no sin hacer
propuestas para superar sus cuestionamientos– en quiénes deciden en el procedi-
miento contractual y en ciertos aspectos de las distintas fases de la contratación,
como por ejemplo la licitación pública, la ejecución del contrato, el pago y la solu-
ción de controversias68.

5. CONCLUSIÓN
Para concluir, creo necesario destacar que la eficiencia y la razonabilidad como
principios de la contratación administrativa, en cuanto tales, son susceptibles de pro-
tección judicial69 y como principios constitucionales no se limitan a ser una exigencia
de las contrataciones que celebra la Administración Pública Nacional, sino que, ade-
más, se tornan exigibles a las contrataciones provinciales, por lo que también en la
gestión estadual local, las autoridades encargadas de las contrataciones deberán adoptar
la medida más razonable –implementando el subprincipio de necesidad– en cada
actuación para obtener los bienes o servicios, de la calidad adecuada, en tiempo opor-
tuno y al menor precio.

67
En Chile, esta exigencia está contemplada, luego de la modificación mediante Decreto Supremo del
Ministerio de Hacienda N° 1.562 de 2005, en el segundo párrafo del Artículo 41 y en el Artículo 51 in
fine del Reglamento de la Ley N° 19.886.
68
Cfr. Mairal, Héctor A., “Los defectos...”, op. cit., pp. 168/183.
69
El mismo razonamiento utilizado para conferir protección judicial a los principios del procedimiento
son aplicables para obtener la tutela jurisdiccional de los principios de las contrataciones administrati-
vas (CNACAF, Sala IV, 07-07-1989, “Papel de Tucumán S.A.”).
 CUESTIONES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 587

Sin embargo, el cumplimiento de los principios en las contrataciones públicas

no depende sólo de una de las partes involucradas en la relación, sino que, al igual
que ocurre con los principios de la ética pública70, también debe existir un compromi-
so social de los administrados para el logro de aquéllos.
En consecuencia, de acuerdo con lo señalado en el párrafo que antecede, coinci-
do con el profesor Mairal, en cuanto a que la observancia de los principios de
razonabilidad y eficiencia en las contrataciones administrativas –en donde se
involucran tanto el sector público como el privado–, dado el gran poder de compra
del Estado, debe traducirse, en el ámbito de la Administración, en un efecto benéfico
para la economía nacional y, a la vez, desde el lado del administrado, servir para
premiar a los sectores cumplidores y eficientes71.

70
Sobre este punto me remito a Nielsen Federico – Comadira, Julio P., “Apuntes sobre los principios de
ética pública en el Derecho argentino”, en Documentación Administrativa 267-268, Madrid, INAP,
2003-2004, p. 135 y sigs., especialmente pp. 145/7.
71
Cfr. Mairal, Héctor A., “Los defectos...”, op. cit., pp. 167/8.