El concepto de lo misional permanente y la tercerización ilegal : análisis sociológico y Titulo

de la jurisprudencia de las Altas Cortes colombianas

Puig Farrás, Julio - Autor/a; Osorio Pérez, Viviana - Autor/a; Autor(es)
Medellín Lugar
ENS, Escuela Nacional Sindical Editorial/Editor
2014 Fecha
Ensayos Laborales no. 22 Colección
Subcontratación; Tercerización; Precarización laboral; Trabajo; Sociología del trabajo; Temas
Relaciones laborales; Jurisprudencia; América del Sur; Colombia;
Libro Tipo de documento
"http://biblioteca.clacso.edu.ar/Colombia/ens/20140507065951/Ensayos_Laborales_22.pdf" URL
Reconocimiento-No Comercial-Compartir Igual CC BY-NC-SA Licencia
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El concepto de lo Misional Permanente
y la tercerización ilegal
Análisis sociológico y de la jurisprudencia
de las Altas Cortes colombianas

Julio Puig Farrás y Viviana Osorio Pérez

ensayos laborales 22
 Ensayos laborales/veintidós

El concepto de lo Misional Permanente

y la tercerización ilegal

Análisis sociológico y de la jurisprudencia

de la Altas Cortes Colombianas

Julio Puig Farrás y Viviana Osorio Pérez

Primera edición: Marzo 2014
© Escuela Nacional Sindical
Apartado Aéreo 12175,
Medellín, Colombia

Autores:
Julio Puig Farrás
Sociólógo, Ciencias Políticas, Ciencias Administrativas
Viviana Osorio Pérez
Negocios Internacionales, Universidad de San Buenaventura, tesista en Dere-
chos U. de A.

Fotografía de portada:
“Comedor Migrante”, Ernesto Ramírez Bautista, Mëxico, 2013

Diagramación e impresión:
Pregón S.A.S. Medellín

ISBN: 978-958-8207-61-2

Para esta publcación la Escuela Nacional Sindical contó con el apoyo de

el Centro de Solidaridad de la AFL-CIO

Se puede reproducir total o parcialmente por cualquier medio,

previo permiso de los editores.
 CONTENIDO

Introducción..................................................................................... 5

I. Algunas precisiones terminológicas y conceptuales................ 9

II. Actividad misional e intermediación laboral

(en la literatura sobre gestión y sociológica del trabajo)......... 24

III. Lo misional permanente desde la jurisprudencia

de las altas cortes colombianas y la doctrina de la OIT........... 54

4. Algunos indicadores señalados por la OIT:

el grado de integración en la organización
y su aplicación tácita en Colombia..................................... 116

5. Compendio de los indicadores para determinar

si una actividad es misional o permanente......................... 125

6. Preguntas para hacerse en casos concretos

para determinar si la actividad desarrollada
es misional o permanente................................................... 129

7. Hacia un concepto de lo misional y permanente................ 131

8. Cuadro resumen. Aplicación de los criterios

e indicadores a situaciones ilegales de intermediación
y externalización. Integración e interacción
de los criterios e indicadores.............................................. 134

BIBLIOGRAFÍA............................................................................. 151

3
 INTRODUCCIÓN

Vasto y de profundo contenido es el sustrato filosófico-jurí-

dico que sustenta la necesidad de desarrollar mecanismos para
descubrir relaciones laborales ambiguas o de naturaleza distor-
sionada a través de la tercerización e intermediación ilegales. La
infortunada realidad de precarización de las y las/los trabajadores
en Colombia que se ha venido agudizando con el fenómeno de
externalización menoscaba frontalmente los más insoslayables
principios constitucionales, e incluso en su forma legal genera
riesgos que comprometen profundamente la realización de los
derechos laborales individuales y colectivos de las y las/los tra-
bajadores colombianos. Los principios de igualdad, estabilidad
laboral, primacía de la realidad sobre las formalidades, garan-
tía de la seguridad social y la protección especial a las mujeres,
consagrados en el artículo 53 superior, parecieran desvanecerse
en un panorama en el que el contrato de trabajo ha pasado de
ser la excepción a la regla general en sintonía con una libertad
cuasi-irrestricta de empresa, sin mencionar que desconocen los
tratados y convenios internacionales que enmarcan la noción de
trabajo decente.
En primer lugar, el principio de igualdad aparece compro-
metido cuando en una misma organización, e incluso realizando
las mismas funciones, se dan diversas modalidades de contrata-

5
ción con espectros variables de garantías laborales. De otro lado,
el riesgo de desempleo recurrente que encarna la externalización
compromete la estabilidad laboral y, como lógica consecuencia,
la garantía de seguridad social. Las mujeres, que en la interme-
diación laboral realizada por empresas de servicios temporales
(EST) representan el 45%, jóvenes en su mayor proporción1, en-
cuentran en esta modalidad de contratación otra forma de preca-
rización que está lejos de ser un escenario para realizar las aspira-
ciones personales y cuya naturaleza se ha planteado como excusa
para negar la protección a las mujeres en estado de embarazo o
lactancia. A las y las/los trabajadores tercerizados se les niega
también el derecho de asociación, en cuanto a que no se les per-
mite conformar organizaciones sindicales en las empresas en las
que ejercen su actividad.
La buena fe y la primacía de la realidad sobre las formas son
principios o indicadores extrajurídicos sustentados en la concepción
de la/el trabajador como parte débil en la relación laboral, que han
sustentado la decisión a cerca de la existencia de contrato realidad,
esto es, de una relación laboral directa cuando en las formas se pre-
senta alguna forma de externalización de la actividad vía contratos
civiles, comerciales, administrativos o fraccionamiento de capital.
La OIT señala que el principio de primacía de la realidad
implica que para verificar la existencia de una relación de tra-
bajo es necesario guiarse por los hechos, y no por su forma o la
denominación que las partes le hayan dado, así que la existencia
de una relación de trabajo depende de si se han satisfecho o no
ciertas condiciones objetivas, y no de la manera como cada una
de las partes o ambas califiquen la relación entre ellas.2
En el mismo sentido, la jurisprudencia colombiana y la doc-
trina, a la luz del artículo 53 referido, se han orientado a que la

1. VÁSQUEZ, Héctor. (2013). Una mirada al trabajo temporal en Colombia

y a las Empresas de Servicios Temporales. En: Agencia de Información
Laboral. Febrero 27 de 2013. Disponible en: [http://www.ens.org.co/
index.shtml?apc=Na--;4;-;-;&x=20167432]
2. OIT: La relación de trabajo, Informe V (1), Conferencia Internacional del
Trabajo, 95ª reunión, Ginebra, 2006. P. 8. Disponible en: http://www.ilo.
org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf

6
aplicación de las normas laborales dependan cada vez menos de
una situación jurídica subjetiva, a más de una objetiva, existen-
te con independencia del acto que condiciona su nacimiento, ya
que “aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para
contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no
corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del
acto jurídico laboral.”3
Con la aplicación del principio de primacía de la realidad
sobre la forma se busca asegurar el imperio de la buena fe que
debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad
real, lo cual “[…] desde luego en el litigio tendrá que resultar
del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos,
evitando la preponderancia de las ficciones que con actos des-
leales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto
de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contrac-
tuales o convencionales.”4
Con fundamento en lo anterior, estos dos principios compor-
tan el sustrato axiológico en la tarea de conceptuar el carácter de
misional permanente de una actividad para alcanzar el cometido
de descubrir situaciones de externalización e intermediación la-
boral ilegales, así como de desprotección de derechos laborales
a partir del rediseño empresarial por fraccionamiento de capital.
La conjunción de estos dos principios orienta, asimismo, el uso
de alternativas jurídicas como la declaratoria de unidad de em-
presa o de grupo empresarial, que se abordarán en su momento,
en casos en los cuales se fracciona estratégicamente el capital
para generar situaciones de desprotección laboral.
En últimas, la externalización resulta ser la expresión de la mer-
cantilización del trabajo, comprometiendo en sus fibras más íntimas
la dignidad humana, y de forma más exacerbada cuando tal es ilegal.
De hecho, la jurisprudencia ha señalado que el deber de promover
el empleo “responde a un imperativo de la dignidad de la persona
humana, porque busca dar una respuesta, no sólo a los requerimien-

3. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia

del 24 de abril de 2012. Radicado 39600. M.P. Jorge Mauricio Burgos
Ruiz.
4. Ibídem

7
tos materiales de las personas, sino también a sus necesidades de
autosuficiencia, realización personal y contribución a la vida social,
[…][así], lo que protege la Carta no es el trabajo como concepto abs-
tracto, sino ‘al trabajador y su dignidad’”5, considerando además que
“la garantía de condiciones de dignidad en el trabajo tiene particular
sentido cuando existe oposición de intereses y se interviene en favor
del extremo más débil de la relación”6.
La investigación que se presenta, atiende justamente a la ne-
cesidad de contar con elementos para determinar la ilegalidad en
casos en los cuales se hace uso de la tercerización e intermedia-
ción laboral.
El documento está compuesto I) por un primer acápite en
el cual se realizan algunas precisiones terminológicas y concep-
tuales para clarificar la discusión a lo largo del texto en atención
a la inexistencia de un consenso en este sentido en materia de
externalización laboral; II) en segundo lugar se hace un análisis
desde la sociología del trabajo, las teorías administrativas y del
mercado lo que representa y se define como actividades misio-
nales permanentes; III) En el tercer componente, se realiza un
análisis de la jurisprudencia de altas Cortes y la doctrina de OIT y
se decantan un conjunto de indicadores y criterios para sustentar
la ilegalidad de las relaciones laborales directas y tercerizadas
cuando encubren o disfrazan una verdadera relación laboral di-
recta, presentándose al final una serie de esquemas que permiten
tener una mayor comprensión de lo propuesto.

5. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-645 DE 2011. M.P. Gabriel

Eduardo Mendoza Martelo.
6. Ibídem.

8
 I. ALGUNAS PRECISIONES TERMINOLÓGICAS Y
CONCEPTUALES

Subcontratación, tercerización y externalización, general-

mente son sinónimos en todos los campos disciplinarios y para
todos los actores económicos. Son términos que designan un fe-
nómeno que en los últimos 30 años ha conocido en todas partes
un desarrollo avasallador y se ha revestido de unas formas pro-
fundamente nuevas.
En Colombia, este fenómeno, cuyos efectos generales de
precarización de la condición de los trabajadores son sobrada-
mente conocidos, se ha vuelto un tema candente en el mundo
del trabajo ya que las políticas laborales del actual gobierno han
afectado a los trabajadores con ciertas modalidades de interme-
diación y tercerización.
En este artículo se pretende clarificar los conceptos básicos
y hacer un reporte sobre regulaciones que la legislación colom-
biana establece respecto a la intermediación laboral y la externa-
lización de actividades.

Subcontratación, tercerización, externalización: un mismo

concepto
Efectivamente, estos tres términos suelen utilizarse con el
mismo significado. Sin embargo, el de uso más antiguo es el de
subcontratación –en particular en las legislaciones laborales– y,

9
el más en boga, es el de externalización (neologismo por out-
sourcing). Además, es bajo este último vocablo y por su sentido
etimológico que el concepto del fenómeno puede entenderse y
especificarse más adecuadamente.
Pues bien, la externalización (sacar u obtener afuera de la
empresa) se subdivide en dos tipos: la “externalización de activi-
dades” y la “externalización laboral” o de mano de obra o fuerza
de trabajo.
Externalización (subcontratación, tercerización) de activi-
dades. Tiene como objeto el giro del negocio llamado también
actividades características, core business o, en las normas recien-
tes colombianas sobre intermediación laboral ilegal, actividades
misionales permanentes, así como las actividades de soporte o
apoyo denominadas también periféricas, complementarias, etc.
Hay externalización de actividades cuando una entidad confía
(transfiere) a otra entidad externa (jurídica o natural) la ejecu-
ción con autonomía de unas actividades, perdiendo así el control
directo de dicha ejecución. Esto es lo que representa el criterio
primordial de la externalización y no la ubicación geográfica de
la entidad subcontratista y de sus trabajadores en la ejecución de
su labor. Ahora bien, la externalización tiene tres tipos básicos:
i) la empresa externalizadora venía realizando una determinada
actividad con activos y personal propios y se deshace definiti-
vamente de la misma transfiriendo al subcontratista esos acti-
vos y ese personal, o despidiendo a estos últimos; ii) la empresa
subcontrata nuevas actividades que nunca había realizado; iii) la
empresa confía a otra la ejecución de un incremento transitorio o
definitivo de actividades (de giro o soporte) sin la transferencia
de los recursos correspondientes. En los dos primeros casos los
sociólogos hablan de subcontratación de especialización y, en el
tercero, de volumen o capacidad.
El contrato de prestación de servicios, cuando la ejecución
de las actividades se realiza sin subordinación, en el sentido
del derecho laboral, respecto al beneficiario (es decir, cuando
se está en presencia de un trabajador realmente independiente),
corresponde a una externalización de actividades. También en
principio sería el caso de una cooperativa verdadera que sub-

10
contrata actividades y sus asociados las ejecutan sin subordi-
nación respecto a la entidad cliente o beneficiaria. Pero, ¿cómo
imaginar que un sindicato pudiera ejecutar un contrato sindical
en estas mismas condiciones, y usando por lo demás sus pro-
pios medios de trabajo y producción, que es lo que se le exige
a una cooperativa7?
Externalización (subcontratación, tercerización) laboral.
Se habla de externalización laboral cuando son solo los trabaja-
dores quienes son “externos” –definiéndose su externalidad por
el hecho de que no media entre ellos y el beneficiario de su traba-
jo un contrato laboral, es decir, que no forman parte de la planta
de personal de este–, pero estando efectivamente subordinados a
dicho beneficiario en el desarrollo de sus actividades. Aquí tam-
bién prima el criterio de control geográfico, no importando que
la prestación laboral ocurra en las dependencias del beneficiario
o en otro lugar, desde que haya efectiva subordinación.
La intermediación laboral, legal o ilegal, la temporalidad
indirecta (empresas de servicios temporales), los préstamos de
trabajadores entre empresas de un mismo grupo empresarial, el
trabajo a domicilio y los seudoindependientes, son formas parti-
culares de externalización laboral (Bronstein, 1999).

Usos incongruentes de términos

Algunos términos se usan, aunque en forma convencional-
mente aceptada, con un sentido contrario a sus connotaciones
etimológicas, o con un objeto variable.
Contratista y subcontratista. Tradicionalmente, en ciertos
derechos laborales, cuyas normas se ajustaban a las prácticas ob-
servables en los campos de las obras públicas y la construcción,
se hablaba de subcontratista cuando había un contratista, y de
contratista cuando había primero un contratante o comitente. Y

7. El Decreto 1429 de 2010, le exige a los sindicatos “autonomía

administrativa” e “independencia financiera” para ser parte de un contrato
sindical; mientras que el Decreto 2025 de 2011, les impone además a las
cooperativas de trabajo asociado (CTA) y a las precooperativas de trabajo
asociado (PreCTA) “propiedad y autonomía en el uso de los medios de
producción”. ¿Será una discriminación sostenible?

11
esta terminología era conforme al sentido etimológico de sub-
contratación y subcontratista. Consecuentemente, para una única
operación de externalización, se hablaba de contratante y contra-
tista. Actualmente, se habla sin miramientos de subcontratación
y subcontratista a propósito de esta operación simple de externa-
lización de actividades entre dos empresas.
Sin embargo, en sociología, para evitar toda confusión, dada
la existencia actualmente de externalizaciones en cascada a lo
largo de cadenas productivas, se indica el rango del subcontratis-
ta respecto a la empresa desde la cual se inicia la cascada: sub-
contratista de primer rango (contratista, en la terminología tradi-
cional), subcontratista de segundo rango […], y subcontratista de
rango n. Cabe señalar que el Artículo 34 del Código Sustantivo
de Trabajo (CST), fuente en Colombia de la regulación de la ex-
ternalización de actividades que se remonta a los años cincuenta,
emplea aquella terminología tradicional: dueño de la obra (para
comitente o contratante), y contratista, subcontratista pensado
para aquellas pequeñas cadenas de tres eslabones, propias de la
construcción y las obras públicas.
Tercerización. Como externalización, esta palabra es de
curso más reciente que la de subcontratación. Etimológicamen-
te implica la intervención de un tercero en una situación donde
ya están presentes dos personas. En las distintas modalidades de
intermediación laboral, se respeta literalmente esta connotación:
amén de la empresa beneficiaria y controladora de la prestación
laboral y del trabajador que la efectúa, se tiene la entidad in-
termediaria. No así con la otra forma particular de subcontrata-
ción laboral, como es el contrato de prestación de servicios, ni
con todos los casos de externalización simple de actividades. No
obstante, con imaginación se podría forzar la aparición de algún
tercer actor en el escenario, o encontrar alguna explicación a esta
anomalía semántica.
Terceros. Aparte de no ser a menudo el “tercero” una tercera
persona, su uso adolece de otra curiosidad: su asignación es va-
riable, dependiendo del actor que se toma como punto de vista.
Ejemplos: si bien en la intermediación laboral el “tercero” suele
ser la entidad que suministra la mano de obra, para el Decreto

12
2025 de 2011 “el tercero contratante” es la empresa beneficiaria
de la prestación laboral; y en la industria de la confección del Va-
lle de Aburrá, para el maquilador el “tercero” es la empresa para
la cual trabaja, y para esta el “tercero” es el maquilador.
Relaciones triangulares o triangulación. En principio, el uso
de la metáfora del triángulo, no sería plenamente lícita sino cuan-
do hubiera tres actores y tres relaciones. Esto es únicamente el
caso en la intermediación laboral. Algunos autores (Bronstein,
1999) se atienen a esta aplicación restringida; pero otros la ex-
tienden prácticamente a todas las formas y tipos de externaliza-
ción (OIT, 2006, p. 43; Uriarte y Colotuzzo, 2009, p. 29).

Intermediación laboral legal e ilegal

Como se dijo, y se enfatiza, la intermediación laboral es una
forma –aunque no la principal– de tercerización (o subcontra-
tación, o tercerización) laboral. Acerca de esta, la política que
el presente gobierno ha adelantado se está centrando en, de un
lado, la prohibición de un tipo de modalidad de intermediación
practicada masivamente y, de otro, la institución o reformulación
de otras modalidades. Para los fines de esta política, el gobierno
contaba ya con algunos soportes legales en la Ley 50 de 1990, y
se dio unos nuevos con la Ley 1429 de 2010, el Decreto 722 de
2009, y la Ley 1636 de 2013.
Pese a que es fácil definir el concepto de intermediación la-
boral, su uso a través de esas normas requiere clarificaciones.
Hay intermediación laboral cuando los trabajadores que se con-
tratan, o cuya fuerza de trabajo se usa, están facilitados por un
tercero (persona física o jurídica). Puede que el tercero interven-
ga solamente en un principio de la prestación laboral, haciéndola
posible, o a todo lo largo de la misma. A cada una de estas dos
situaciones corresponde un tipo particular de intermediario. No
es sino en la segunda que la intermediación laboral correspon-
de estrictamente con una relación triangular (tres actores y tres
relaciones contractuales), y a una externalización laboral (sub-
contratación o tercerización), según la definición dada anterior-
mente (dirección de la prestación laboral, sin compromiso en un
contrato laboral).

13
 La intermediación laboral de las empresas de servicios (o
trabajos) temporales. La legislación colombiana muestra reticen-
cias para considerar las funciones de las empresas de servicios
temporales como intermediación laboral. Para ciertos autores
estas funciones son el paradigma de la intermediación laboral.
Empero, algunos textos se refieren a estas agencias por fuera de
este concepto (hablando a su respecto por ejemplo simplemente
de suministro de mano de obra temporal), siguiendo el ejemplo
de la OIT que deliberadamente excluyó de su proyecto de con-
venio (fallido) sobre subcontratación (1997) dichas agencias, en
razón de que estas eran parte del objeto del Convenio 181 sobre
agencias de empleo privadas, donde por lo demás tampoco se
designan con esta expresión. Así mismo, en Colombia, la Ley 50
de 1990 –primera norma que usa la expresión de intermediación
laboral (la norma anterior del Artículo 34 del CST solo habla de
“intermediario simple”)–, que dedica dos artículos a la interme-
diación laboral, implícitamente deja de considerarlas nominal-
mente de esa manera. No obstante, el Decreto 2025 de 2011 de
un lado, al rezar que la “intermediación laboral [es una] actividad
propia de las Empresas de Servicios Temporales”, y de otro, al
definir la intermediación laboral como envío de trabajadores en
misión, es decir, con los mismos términos mediante los cuales la
Ley 50 define a los trabajadores que las empresas de servicios
temporales (EST) suministran a los terceros beneficiarios, evi-
dencia de que el legislador colombiano termina conceptuándolas
también como participando de un mecanismo de intermediación
laboral.
Tipos y modalidades de intermediación laboral. La legisla-
ción colombiana, para regularla contempla de distintas maneras
y en distintas ocasiones, la intermediación laboral. Lo hace en
el Artículo 35 del CST (“intermediarios simples”); en la Ley 50
sin nombrarla a propósito de las EST y nombrándola, (“interme-
diación laboral”, “intermediación del empleo”), en dos artículos
bajo un acápite de ese nombre; en el Decreto 722 de 2013 que
desarrolla estos artículos, definiendo en particular cuatro grupos
de “prestadores del Servicio Público del Empleo”; y en la Ley
1636 de este mismo año que somete estos últimos a sus disposi-

14
ciones sobre sanciones. Dichos prestadores son: i) las agencias
públicas de empleo a cargo del SENA; ii) las agencias privadas
de gestión y colocación de empleo (cajas de compensación); iii)
las agencias públicas y privadas de gestión y colocación; y, iv)
las bolsas de empleo.
Pues bien, en el Convenio 181 de la OIT se presentan tres
tipos de agencias de empleo privadas, que en atención a la sola
naturaleza de sus respectivas funciones, permiten clasificar todas
las modalidades de intermediación laboral del derecho colombia-
no, tanto las privadas como las públicas. He aquí los tres tipos y
la clasificación:
1. Agencias que vinculan “ofertas y demandas”, sin que ellas
“pasen a ser parte en las relaciones laborales” (modalidades
colombianas: i) Intermediación –intermediarios– simple; ii)
agencias públicas de empleo a cargo del SENA; iii) agencias
privadas de gestión y colocación de empleo –cajas de com-
pensación–; iv) agencias públicas y privadas de gestión y co-
locación).
2. Agencias que emplean trabajadores para ponerlos a dispo-
sición de un tercero (usuario), quien “determina sus tareas
y supervisa su ejecución” (modalidad colombiana: interme-
diación laboral por EST –-Ley 50 de 1990 y Decreto 4369 de
2006).
3. Agencias que prestan servicios relacionados con la búsqueda
de empleo, “como brindar información”, sin necesariamente
“vincular una oferta y demanda especificas” (modalidad co-
lombiana: bolsas de empleo –Decreto 722 de 2013–).8
Ilegalidad y prohibición. El Artículo 63 de la Ley 1429 de
2010 y el Decreto 2025 de 2011 prohíben nominalmente la in-
termediación laboral de las actividades misionales permanentes
a las CTA y PreCTA, haciendo extensiva la prohibición a todas
las entidades distintas a las EST, las cuales están autorizadas a
practicarla por la Ley 50, por lo demás dentro de ciertos lími-

8. Al igual que nosotros, el Decreto 722 echa mano de la tipología de la

OIT. En efecto, en la definición de los prestadores del Servicio Público
del Empleo se inspira con toda evidencia en este convenio, retomando del
mismo literalmente frases enteras.

15
tes. En realidad, y en la medida en que la intermediación labo-
ral (definida como “envío de trabajadores en misión”) supone
necesariamente subordinación jurídica de los trabajadores a los
beneficiarios de su trabajo, son todos los tipos de actividades,
misionales o no, que quedan siempre bajo interdicción. Gravosas
multas están previstas para las entidades que participan en una
intermediación ilegal, y cuando se trata de CTA y PreCTA, estas
están expuestas a disolución y liquidación.
Las sanciones, en tanto que disuasivas, reducen el riesgo
de que los trabajadores caigan atrapados en estas situaciones.
En cuanto a los trabajadores atrapados, y según estas normas,
el contrato realidad entre ellos y la entidad beneficiaria (tercero
contratante) que emerge de la prohibición llevada a cabo es la
protección a sus derechos causados.

Externalización de actividades y protección de los derechos

de los trabajadores
En todas las épocas, la externalización de actividades (sub-
contratación, tercerización) ha hecho correr riesgos a los trabaja-
dores (inestabilidad, insolvencia del empleador formal, etc.), de
los cuales las legislaciones han intentado protegerlos típicamente
mediante la figura de responsabilidad solidaria, o cuando me-
nos, subsidiaria.9 Para diferenciarse de la tercerización laboral,
esta tercerización debe suponer independencia del contratista (o
subcontratista de primer rango), y especialmente que sus traba-
jadores (laboralizados) le sean subordinados a él en la ejecución
de las actividades externalizadas, y no al contratante o empresa
usuaria. En Colombia, es el viejo Artículo 34 del CST –originado
en el Decreto 2663 de 1950 (art. 35)– el que trata de estos temas.
Tercerización (externalización) de actividades legal e ilegal.
En muchos países son los dos tipos de actividades (de giro y de

9. La responsabilidad solidaria permite al trabajador entablar su demanda

indistintamente contra su empleador formal (subcontratista) o la empresa
principal o usuaria. En el caso de la subsidiaria, el trabajador debe
primero demandar a su empleador formal, y sólo después de agotar en
vano los recursos legales contra él, le puede exigir a la empresa principal
que responda por sus derechos.

16
soporte) que la ley autoriza tercerizar, como en Chile. En casos
excepcionales, son ambos tipos que se prohíben, como en el Ecua-
dor (art. 327 de la Constitución y Mandato Constituyente N° 8).10
Un tercer grupo de países no prohíbe la tercerización sino la de
las actividades de giro, como es el caso de Colombia, por lo me-
nos y sin discusión en la tercerización de “actividades misionales
permanentes” en que las CTA y PreCTA pudieran intervenir como
subcontratistas (art. 2 del Decreto 2025 de 201111). Es el propósito
de proteger los derechos de los trabajadores que podrían, intencio-
nalmente o no (elusión de responsabilidades laborales por parte
de la empresa contratante e insolvencia de la subcontratista), ser
afectados por este mecanismo que explica los distintos grados de
prohibición. En algunas legislaciones nacionales se hace una dis-
tinción entre actividades de giro y actividades de soporte no para
establecer alguna prohibición, sino para especificar casos de apli-
cación de la responsabilidad solidaria o subsidiaria.
La responsabilidad solidaria o subsidiaria en la tercerización
(externalización) de actividades legales. Generalmente, se estipula
responsabilidad solidaria del contratante y subcontratista, o subsi-
diaria del contratante respecto al subcontratista, en las situaciones
de tercerización de actividades autorizadas, y en relación con obli-
gaciones laborales y sociales (salarios, prestaciones, seguridad so-
cial, indemnizaciones, etc.). Las condiciones de aplicación de estas
responsabilidades varían: cuando todas las actividades son legal-

10. En realidad, estas normas constitucionales autorizan la tercerización

de una lista limitativa de actividades “complementarias” (vigilancia,
seguridad, alimentación, mensajería y limpieza). Además, en virtud de
un decreto que las reglamenta (3/6/2008) se salvan de la prohibición los
servicios técnicos especializados de un lado, del sector público estratégico
(hidrocarburos, telecomunicaciones, electricidad, minería, acueductos y,
de otro, del sector privado (servicios técnicos ajenos a las “actividades
propia y habituales”, como contabilidad, publicidad, consultoría,
jurídica, sistemas). El alcance de la prohibición constitucional queda así
severamente reducido.
11. Parece que este artículo ya se demandó, porque como parte de un decreto
que reglamenta el Artículo 63 de la Ley 1429, pudiera desbordarlo al
considerarse que este se confina a la intermediación laboral, y el Artículo
13 de la Ley 1233 de 2008 les autoriza a las CTA y PreCTA la contratación
de actividades con terceros.

17
mente tercerizables estas responsabilidades pueden activarse para
todas ellas (Chile), o solo para las de giro (Colombia, art. 34 CST,
y España); cuando solo se autorizan las de soportes es respecto a
ellas que juega la responsabilidad. Empero, en el caso del Ecuador
se estipula responsabilidad solidaria para las actividades comple-
mentarias (de soporte) que pueden legalmente externalizarse, pero
no para los servicios técnicos especializados, también legalmente
externalizables. En Sudamérica hay dos regímenes de aplicación
de estas responsabilidades: uno de aplicación incondicional y otro
de aplicación condicional, en el cual la empresa principal o usua-
ria se hace también responsable solo si incumple la obligación de
cierta vigilancia y control sobre las prácticas laborales del subcon-
tratista. Colombia, conjuntamente con Venezuela y Perú forman
parte del grupo de aplicación incondicional.
La protección en Colombia de los derechos de los trabaja-
dores en la tercerización (externalización) de actividades ilegal.
Esta protección no abarca en realidad más que la subcontrata-
ción de actividades misionales en las que participan las CTA y
PreCTA en calidad de subcontratistas (Decreto 2025 de 2011).
Respecto a sanciones pecuniarias y jurídicas (reducción de ries-
gos futuros), el Artículo 4 de dicho decreto puede interpretarse
en el sentido de que por el simple hecho de participar en una ter-
cerización de actividades misionales permanentes en calidad de
subcontratistas, las CTA y PreCTA se exponen a multas de hasta
5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV),
e incurren en causales de disolución y liquidación. En cambio,
el artículo enuncia taxativamente, en cuanto a sanciones, que los
terceros contratantes se exponen a la misma multa. En lo que se
refiere a derechos causados, y tratándose de una tercerización
sin subordinación, se les puede reducir a estos dicha multa si
formalizan mediante un contrato de trabajo escrito la relación
con los trabajadores de las cooperativas subcontratistas (cuando
hay subordinación y se trata por lo tanto de una intermediación
laboral de hecho, es el contrato-realidad que opera). De todos
modos, los trabajadores de las CTA y PreCTA involucrados en
esta tercerización de actividades misionales permanentes, han de
beneficiarse además de la responsabilidad solidaria, de que trata

18
el Artículo 34 del CST en relación con la subcontratación legal
de obras y servicios.
Actividades misionales permanentes. Las actividades misio-
nales permanentes han sido el criterio de la Ley 1429 de 2010 y
del Decreto 2025 de 2011 para distinguir la intermediación labo-
ral y la tercerización de actividades ilegales de las legales. Este
criterio merece varias consideraciones.
1. En el derecho laboral, un criterio es un concepto utilizado como
técnica para determinar las condiciones de aplicación de una
figura jurídica. La subordinación, criterio prominente de ese
derecho, se dice que califica el contrato de trabajo, o permite
establecer la existencia de un contrato realidad. Bajo otros nom-
bres (giro ordinario, actividades propias y habituales, activida-
des productivas) y con determinados indicadores, el criterio de
misionalidad permanente de las actividades ha sido tradicional
y específicamente utilizado para determinar la responsabilidad
solidaria, la unidad de empresa e incluso para delimitar el cam-
po de intervención de las empresas de servicios temporales.
2. “Permanente”, segundo adjetivo de la expresión, necesita una
discusión. No todas las actividades son misionales, y entre
las no misionales las hay permanentes. Pero mientras no se
cambie el objeto social de la entidad ¿puede haber activida-
des misionales no permanentes, si se entienden estas como
esenciales y determinantes de la identidad de aquella? Pare-
ciera que por definición, o como postulado, han de ser per-
manentes. Si fuera así, este adjetivo sería pura redundancia.
Sin embargo, podría tener alguna utilidad si se introduce
una distinción respecto a las actividades misionales, entre
volumen o cantidad y naturaleza o calidad, distinción que
hacen los sociólogos cuando contraponen externalización
“de volumen o capacidad” y la de “especialización”. Además,
la dimensión cuantitativa la introduce la Ley 50 al hablar de
“incremento de producción”, como una actividad que puede
confiarse a los trabajadores en misión de las EST. Igualmen-
te, la Sentencia 614 de la Corte Constitucional, en la defi-
nición del criterio de excepcionalidad evoca esta dimensión
cuantitativa, cuando habla de “actividades que, de manera

19
 transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recar-
go para el personal de planta”.
3. De esta manera se podría decir que las actividades misiona-
les son permanentes en su naturaleza, pero cambiantes o va-
riables en su volumen. Sin embargo, se puede profundizar y
ver que el atributo de permanencia también puede aplicarse
al volumen, aunque sería solo para referirse a un determina-
do nivel habitual o normal de actividades misionales. Habría
entonces un volumen permanente, (nivel habitual o normal),
y un volumen no permanente (los incrementos imprevistos).
En aquella sentencia 614 se puede hallar incluso un indica-
dor indirecto de medición de dicho “determinado volumen
habitual”, que es el volumen de actividad que puede realizar
la planta de personal actual sin recargo excesivo.
Estas especificaciones conceptuales permitirían decir que al
prohibir a las CTA y PreCTA la intermediación o tercerización de
“actividades misionales permanentes”, la Ley 1429 de 2010 y el De-
creto 2025 de 2011 apuntan a la naturaleza de dichas actividades
(cayendo en una redundancia), porque está claro que no les permi-
ten intervenir ni siquiera en los “incrementos de producción”. En
cuanto a la posibilidad que tienen las EST de intermediar en relación
con estos últimos, se podría decir que se les interdice las actividades
misionales permanentes y se les permite las no permanentes, pero
ambas consideradas en el sentido cuantitativo. Dichas especificacio-
nes hacen posible en particular, cuando los giros de las empresas se
caracterizan (como en la industria del petróleo y la del carburante
biológico) por una estructura en la cual alguno de sus componentes
es una actividad intermitente o discontinua, y/o cuando la produc-
ción está sometida a fluctuaciones estacionales, afinar los análisis y
fundamentar interpretaciones más favorables para los trabajadores.

Reflexión final
La definición general del concepto de actividades misionales
permanentes (o giro del negocio) puede ser clara, pero su operacio-
nalización es delicada. Y allí está uno de los retos de las políticas
prohibitivas del gobierno. Este concepto tiene un carácter históri-
co: en un mismo sector lo que antes se consideraba como misional,

20
ya no se considera así actualmente; y relativo: lo que unas empre-
sas tienen por misional, está subcontratado por otras. La conexi-
dad y la misma externabilidad de un componente del mismo, son
parcialmente subjetivas y no solo determinadas por criterios intrín-
secos, sino también por el cálculo económico y las posibilidades
del mercado. Para cortar el nudo gordiano, he aquí la espada: En
un momento dado, para los efectos de aplicación de las normas
legales, han de ser actividades misionales permanentes (en sentido
cualitativo y cuantitativo), el núcleo del giro del negocio, así como
todas sus partes componentes (inherentes, conexas, articuladas en
fases productivas, etc.), cuyo desarrollo es asumido directamente
por la empresa investigada, y que puedan considerarse como tales
de acuerdo con los criterios establecidos en las normas legales y la
jurisprudencia en dicho momento, así estas partes las externalizan
otras empresas, o las pudiera externalizar la empresa en cuestión.

Panorama de la contratación en Colombia

DIRECTA INDIRECTA

(Vertical entre (Relación horizontal entre la empresa

la empresa y las/los usuaria y la EST, vertical de la empresa
empleados) usuaria en representación de la EST con el
– Asalariado(a) empleado en misión, directa asalariada
entre la EST y el empleado en misión).
Contrato de trabajo
Intermediación por Empresas de
Servicios Temporales -EST

(Relación horizontal entre la empresa

beneficiaria contratante
y el contratista) – Independientes. Contrato
civil o comercial -)
CTAs y PreCTAs
Contratistas independientes-Outsourcing
Contratos de prestación de Servicios
Contrato Sindical
Tercerización a través de fundaciones,
asociaciones, corporaciones, entre otras

21
 CONTRATACIÓN INDIRECTA DE ACTIVIDADES

AUTORIZADA PROHIBIDA O ILEGAL

Actividades misionales perma-

Actividades excepcionales, ocasiona-
nentes. (Ley 1429 de 2010, art. 63. Decreto
les o transitorias
2025, art. 2 y 4)

Cuando existe contrato realidad.

(Principio constitucional de primacía de la
Actividades no misionales perma-
realidad sobre las formas, art. 53 C. Pol.
nentes, es decir, actividades de apoyo no
Existencia en la realidad de los elementos de
incluidas en la cadena productiva (actividades
la relación de trabajo (Código Sustantivo del
de apoyo como construcción, mantenimiento o
Trabajo, art. 22), esto es, prestación personal
preparación de maquinaria esencial se entien-
del servicio, subordinación del/la trabajador
den como parte de la cadena productiva según
hacia la empresa beneficiaria del servicio,
la jurisprudencia. (Ley 1429 de 2010. Decreto
remuneración, como cuando la/el trabajador
2025 de 2011)
tercerizado está integrado en la nómina de la
empresa beneficiaria)

Funciones de dirección y de coor-

PRESUPUESTOS dinación de las misionales perma-
nentes, según la jurisprudencia.

Aquella en la cual el ente contratista cumple Cuando el ente que realiza las actividades no
con los requisitos de ley acorde con su natu- cumple los requisitos legales se-
raleza gún su naturaleza jurídica.

Aquella en la cual la relación del/la trabajador

con el ente beneficiario y con el contratista se Cuando la vinculación y la relación del/la tra-
da según los términos de ley, (por ejemplo, que bajador, corporado, afiliado o asociado al ente
la/el trabajador sea autónomo de la beneficia- contratista, no se da en los términos de ley.
ria)

22
 INTERMEDIACIÓN LABORAL
AUTORIZADA
Categorización en armonía con el art. 1º del
Convenio 181 de la OIT (“agencias de em-
pleo”)
Agencias de empleo (Ley 50 arts.
95, 96)e intermediarios simples
definidos en el art. 35 del CST –
“servicios destinados a vincular ofer-
tas y demandas de empleo, sin que
la agencia de empleo privada pase a
ser parte en las relaciones laborales
que pudieran derivarse” (Ley 1336 de
2013 y Decreto 722 de 2013)
Empresas de Servicios Tempo-
rales (EST) – “servicios consistentes en
emplear trabajadores con el fin de ponerlos a
disposición de una tercera persona, física o
jurídica (en adelante “empresa usuaria”), que
determine sus tareas y supervise su ejecu-
ción” (Ley 50, arts 71-94. Decreto 4362 de
2006)
Bolsas de empleo – “otros servicios
relacionados con la búsqueda de empleo,
determinados por la autoridad competente,
previa consulta con las organizaciones más
representativas de empleadores y de traba-
jadores, como brindar información, sin estar
por ello destinados a vincular una oferta y
una demanda específicas.” (Ley 50 de 1990,
arts. 95-96. Ley 1336 de 2013 y Decreto 722
de 2013)
23
ILEGAL O PROHIBIDA
Envío de trabajadores en misión por
parte de entes diferentes a las EST.
(Ley 50 de 1990, art. 71. Decreto 4369 de 2006.
Decreto 2025 de 2011, art. 1)
Uso de la EST por mayor tiempo del
legalmente permitido para una ne-
cesidad específica (6 meses prorrogables
por 6 meses más), o por fuera de los su-
puestos que establece el art. 77 de
la Ley 50 de 1990 (1. labores ocasionales,
accidentales o transitorias. 2. Cuando se requiere
reemplazar personal en vacaciones, licencia, o
incapacidad. 3. Para atender incrementos en la
produccióno ventas.)
Vinculación económica con las
usuarias a quienes prestan sus ser-
vicios, en los términos de que trata el Capítulo
XI del Libro Segundo del Código de Comercio,
(Ley 50 de 1990, art. 80), o cuyos trabaja-
dores se encuentren en huelga, (Ley
50 de 1990, art. 80)
La EST no cuenta con autorización
de funcionamiento (Ley 50 de 1990,arts.
82, 83)
El simple intermediario no declara
esa calidad (art. 35 Num. 3, CST), o cuan-
do no se obtuvo la autorización le-
gal (Le 1336 y Decreto 722)
 II. ACTIVIDAD MISIONAL E INTERMEDIACIÓN
LABORAL (EN LA LITERATURA SOBRE GESTIÓN Y
SOCIOLÓGICA DEL TRABAJO)

1. La finalidad última del conjunto de este trabajo es contri-

buir a la eficiencia de las normas sobre la tercerización laboral,
manteniendo en la mira muy particularmente el artículo 63 de la
ley 1429 de 2010 y las disposiciones del Decreto 2025 de 2011
que lo precisan o reglamentan. El presente capítulo, fundamen-
tado en una revisión de la literatura especializada internacional
relacionada con las transformaciones productivas y laborales, de
las cuales participan la tercerización laboral, está en línea con
dicha finalidad.
El artículo prohíbe a las instituciones, empresas públicas y
privadas que para desarrollar sus actividades “misionales per-
manentes” recurran a un personal suministrado por CTA(s) que
hagan “intermediación laboral”, u otras modalidades no especi-
ficadas que afecten también los distintos derechos de las/los tra-
bajadores. Cuatro puntos por destacar en el decreto: 1°) define,
aunque en términos generales, las actividades misionales (“Acti-
vidades o funciones directamente relacionadas con la producción
del bien o servicio característico de la empresa”); 2°) precisa que
en el caso de las SAS, no mencionadas en el artículo 63, no puede
intermediar para ninguna actividad de la empresa; 3°) prevé la
aplicación de fuertes sanciones económicas a las CTA(s) o pre
CTA(s) y a los terceros que contraten con ellas, si se en curre en

24
una o varias de diez “conductas”, lo que de hecho implican que
estas entidades han de ser y actuar como auténticas cooperativas
para no exponerse a las sanciones; 4°) recuerda que la interme-
diación laboral está reservada a las EST, las cuales según la Ley
50 de 1990 pueden hacer dicha intermediación laboral, incluso
y dentro de ciertas limitaciones, para actividades productivas y
conexas, o sea de carácter misional permanente.
Unas consideraciones son aquí necesarias acerca de estas
normas, o tomando pie en ellas.
1°) Las CTA y preCTA, por la restricción aportada por el
Decreto al artículo 3, no pueden de hecho hacer intermediación
laboral ni para actividades misionales ni para aquellas que no lo
son, lo mismo que las SAS. Pero las CTA(s) que reunieran las
características y se comportaran como unas verdaderas coope-
rativas, lo podrían probablemente hacer como contratistas inde-
pendientes al amparo del artículo 34 del CST; sin embargo, en
este caso se estaría en presencia de una subcontratación de obras
y servicios, en otros términos de una subcontratación productiva.
2°) Para establecer una intermediación ilegal por parte de
una CTA o preCTA, en el caso de actividades misionales, se dis-
pone de dos estrategias, en principio independientes y ambas
decisivas: demostrar que las actividades de la empresa cliente,
realizadas por las/los trabajadores enviados por aquella, son
efectivamente de naturaleza misional permanente, o bien esta-
blecer que la cooperativa o precooperativa no se ajusta a las defi-
niciones legales de este tipo de entidad. Además, para cualquier
tipo de actividades (misionales o no misionales permanentes), y
tal como se concluye en la primera parte, queda siempre posible
la aplicación del criterio de subordinación al efecto de demostrar
la existencia de una relación laboral entre la/el trabajador/asocia-
do y la empresa beneficiaria, y por lo tanto una intermediación
laboral sancionable.
3°) Todo indica que el contrato sindical se presenta como el
principal candidato a sustituir a las CTA(s) en otra masiva burla
de los derechos de las/los trabajadores, mediante una modalidad
de intermediación no tipificada como tal por las normas. Después
de producirse la Ley 50 de 1990, en tanto que les permitía a las

25
Empresas de Servicios Temporales, entre otras cosas, hacer in-
termediación laboral, -dentro de límites rápidamente transgredi-
dos-, para la ejecución de actividades productivas, de transporte
y venta de productos, se disparó esta forma de intermediación.
Pero pronto el fenómeno se frenó por la competencia de la pro-
pia intermediación de las CTA(s), que podían cumplirles a las
empresas el mismo papel, pero a un costo menor. Se dio entonces
el inaudito auge de las CTA(s) y preCTA(s), hasta que a su vez
empezaron a perder impulso a raíz de unas primeras regulaciones
restrictivas en 2008. Y no casualmente, al tener para las empre-
sas las mismas ventajas de flexibilidad que las otras dos formas
de intermediación, y de costo que la intermediación por CTA(s),
empezó a revivir la vieja figura jurídica del contrato colectivo
sindical, en algunos sectores donde precisamente habían proli-
ferado esas CTA(s). Insuficiente y ambiguamente desarrollada,
esta figura jurídica se presta al encubrimiento de la relación de
trabajo, o al desconocimiento de ciertos derechos y protecciones
del/la trabajador asalariado12. De allí que en este caso no se tra-
taría sólo de garantizar la eficiencia de unas normas existentes,
sino de instigar una acción legislativa para completarlas.
4. La expresión “actividades misionales permanentes” (Ley
1429 de 2010) amerita varias observaciones.
En primer lugar, implica que pueden existir actividades mi-
sionales que no son permanentes, lo cual sería una redundancia si
se piensa lo permanente sólo como naturaleza de las actividades
(¿Son concebibles actividades misionales por su naturaleza, de
carácter ocasional, accidental o transitorio?), y no también como
volumen, cantidad o nivel normal de las mismas; y no excluye la
expresión otras actividades permanentes que no sean misionales.
En segundo lugar, aquello a que se refieren las “actividades
misionales”, se nombra muchas veces de distintas maneras en
la jurisprudencia analizada anteriormente. Se nombra también
en particular con las palabras de “actividades propias”, o, -y es

12. La sentencia T-303 de 2011 de la Corte Constitucional no le reconoce

al trabajador la posibilidad de invocar la responsabilidad laboral de la
empresa beneficiaria, prevista en el artículo 34 del CST.

26
de subrayar-, “giro”, alguna vez identificado este término con
el “objeto social” de la empresa. En efecto, la importancia para
nosotros de esto último estriba en que la literatura internacional
especializada que se examinará en el próximo capitulo y versa
sobre lo que designa la expresión de marras, usa las expresiones
de “core Business”, en inglés, “coeur de métier”, en francés, y
precisamente de “giro del negocio”, en español. Por otra parte, la
misma manera como el decreto 2025 de 2011 define las activida-
des misionales,-y por más general que sea la definición-, muestra
que también el legislador piensa las mismas como giro del nego-
cio o core Business, y no tiene en mente la “misión” tal como se
concibe y enuncia en la planeación estratégica13.
En tercer lugar, está claro que, pese a que muchas veces la
distinción sólo se sobrentiende, los textos normativos colombia-
nos disciernes las actividades misionales permanentes de las ac-
tividades no misionales pero igualmente permanentes.
5. Este documento se refiere exclusivamente al sector priva-
do de la economía. Pero es bueno recordar que el llamado New
Public Management, es una política de modernización del sector
público, que se inspira en la filosofía de gestión y en las prácticas
del sector privado, y en particular en las de racionalización del
costo y flexibilización laboral. Iniciada en el Reino Unido hace
más de 20 años, ha sido emulada en muchas partes

Core Business (o giro) y Outsourcing (o externalización)

1. En el plano internacional, es la literatura especializada
en materia de Management, producida por consultores e inves-
tigadores académicos, que se consagra específicamente a este

13. Juan S. Borcardín: “(El core business) es concreto…define en poquísimas

palabras y sin rodeos (como lo puede hacer la misión) a qué se dedica
la organización y a qué no…(por ejemplo, a la fabricación de calzados
deportivos, lo que dejaría por fuera todo otro tipo de calzado…)”, “(La
misión) es el nivel “superior” de manifestación de intenciones…Define qué
es la organización y qué debe ser…Suele tener un estilo discursivo poético o
“marketinero”…Puede ser similar al core business, pero con “packaging””.
Sin embargo, son pocos los planes estratégicos que consagran un acápite
para definir expresamente el core business, después de hacerlo de la
misión.

27
tema del core business; y lo suele hacer en relación con el out-
sourcing, por cuanto la evolución de su naturaleza ha venido
apareciendo históricamente como inseparable de esta prácti-
ca14. En esta literatura, sólo se encuentra incidentalmente la no-
ción de misión o actividades misionales, la cual está de hecho
confinada al lenguaje propiamente de la gestión, o planeación
estratégica, donde en cambio es omnipresente. Al core business
se encuentra contrapuesta la noción de non-core Business, que
corresponde a las actividades externalizables. Al ser histórica-
mente inseparables las dos nociones, la comprensión de una
es igualmente inseparable de la de otra. Sépase también que,
asociada al core Business, se usa comúnmente esta otra noción
de core competencias, las cuales son las capacidades específi-
cas de la empresa para desarrollar las funciones o actividades
llamadas precisamente core business.
Esta noción ha cobrado fuerza, uso y hasta cariz de moda
en el contexto de las transformaciones incesantes que han co-
nocido las empresas y sus entornos en los últimos 30 años. El
enfoque del desarrollo de la empresa presidido por la lógica del
core Business domina hoy día el discurso estratégico de los es-
pecialistas del Management, y el discurso y práctica de las em-
presas (B. Quelin, 2002). Esta lógica determina que la empresa
debe concentrar sus recursos en las competencias y actividades
que la vuelven más competitiva, y deshacerse de las demás ac-
tividades. Por lo tanto, el core business sería el componente
esencial de las actividades de las empresas que tendería a de-
purarse y volverse único, por causa de los procesos de exter-
nalización, vale decir de desintegración vertical y horizontal,
o así mismo, de especialización de las entidades productivas
en estos dos planos. En otros términos, según este discurso y
lógica, todas las actividades de la empresa son externalizables,
menos aquellas absolutamente estratégicas (el core business),
y son condición sine qua non de la identidad y existencia de la
misma.

14. B. Quelin (2003): “Externalizar e invertir en el core Business son pues las
dos facetas de una misma actividad de la (empresa)”.

28
 Sin embargo, es de saber, -y algunos autores lo discuten-,
que es difícil cernir esta noción en la realidad concreta de su ob-
jeto, y por lo tanto de operacionalizarla con criterios válidos. En
cierta forma se puede decir que es inestable, relativa y subjetiva:
inestable, porque el core business de las empresas evolucionan o
cambian radicalmente; relativo, porque lo que no es para una em-
presa actividad central (contratante), lo es para otra (subcontra-
tista); subjetiva, porque es una noción propiamente gerencial que
sólo las mismas empresas han de determinar, y eso que a veces
en una misma entidad sus propios dirigentes divergen en identifi-
car cuáles son las actividades del giro de la misma (G. Chanson,
2007). Un ejemplo del punto extremo de la evolución del core
business, es el de los grandes fabricantes de automóviles, otro-
ra paradigmas de integración vertical, o de computadores, o de
los mismos confeccionistas de todo tamaño, que lo redujeron a
la concepción del producto, la gestión de la marca, y a algunas
funciones de mercadeo y relaciones con los clientes, entregando
a otros toda la fabricación propiamente dicha, incluyendo el en-
samble final.
1.2. Se puede periodizar la historia de la empresa desde el
punto de vista del peso de las actividades que ella asume directa-
mente o confía a otras entidades, así: Predominio hasta 1875 de la
subcontratación; entre 1875 y 1980, de la integración vertical; y
desde esta última fecha, nuevamente de la subcontratación, pero
que por su características nuevas se prefiere llamar externaliza-
ción (Marsden, 1999, mencionado por S. Deakin, 2002). Ahora
bien, respecto a esta última, la margarita tiene unos pétalos que
no han empezado a deshojarse todos al mismo tiempo. Son los
servicios generales que en los 80 iniciaron su subcontratación
masiva; luego, a mitad de la misma década le sonó la hora de la
subcontratación a la producción y la infraestructura informática;
en los 90 las telecomunicaciones entraron en el movimiento; y
después de 1995 las funciones financieras, los recursos humanos
y otras muchas actividades de soporte cedieron a la fuerza del
fenómeno de la externalización (Baromètre, 2001). Obviamente,
lo arrollador del proceso en la época actual no supone que to-
das las empresas externalizan significativamente, ni que lo hacen

29
con todos los tipos de actividades consideradas por lo regular
externalizables, o en conjunto o para determinadas actividades lo
hacen en el mismo grado. En cuanto a las diferencias entre la ex-
ternalización contemporánea y la subcontratación tradicional, la
particularidad esencial de la primera es la tendencia presente en
todos los tipos de actividades subcontratadas a confiar a terceros,
ya no sólo la ejecución de actividades simples o aisladas, sino
la responsabilidad casi total sobre un proceso (Business Process
Outsourcing, en el caso de externalización de ciertas funciones
de soporte) o un producto (Full Packet, o “subcontratación glo-
bal” del subconjunto de un producto complejo, como en el caso
de la aeronáutica).
Haciendo una síntesis con base principalmente en B. Quélin
y J. Barthélémy (2001), B. Quélin (2003), F. Mazaud (2006), y
Ernst & Young (2005), se propone y describe la siguiente gráfica
1, donde en círculos concéntricos en torno al core business se
representan una tipología de actividades o funciones externaliza-
bles, alejadas del centro según su grado de conexión general con
el mismo y su carácter estratégico.

Soporte Básico

Complejo estrat
o rte ég
p ico
So NO estratégic
a
n (S
ció
stratégica
er
c

e
vic
du

n
Pro

ios)
ó

(S
Producci

ervi

CB
cios)

Externalizable Externalizable

El carácter estratégico de una función o actividades se define

en términos de contribución sostenida a la competitividad de la

30
firma y al valor agregado a sus productos o servicios15, o también
a la diferenciación en el mercado de los mismos. Contrariamente
a lo que podría dar a entender la gráfica, es una variable ordinal:
el carácter estratégico tiene grados. Y debe saberse que la nece-
sidad y naturaleza de la coordinación, lo mismo que la asimetría
de poder, entre empresa y subcontratista, tiende a ser función de
qué tan estratégicas sean las funciones transferidas o confiadas.
A continuación, se describen y caracterizan las funciones de la
gráfica externalizables distintas al core business.

Funciones de soporte básico

Las llaman también generales o periféricas. En ellas se in-
cluyen los servicios de restaurantes y cafeterías, gestión de loca-
les, mantenimiento o gestión de bienes raíces, gestión de docu-
mentos, servicios de recepción o secretariado, etc. Son las menos
estratégicas, las primeras en empezar a ser subcontratadas (desde
los 80), y las actualmente más externalizadas (Ernst & Young,
2005: 95% de empresas16). Ahí va una ilustración de la tenden-
cia a la subcontratación de conjuntos de actividades: en vez de
subcontratar como era costumbre por separado la limpieza, la

15. Estos textos precisan a menudo que el valor agregado es para el

consumidor. Luego, se piensa en aumentos de valores de uso (o de
utilidad), pero que sin duda han de traducirse en valores de cambio, y
mayores tasas de ganancias.
16. Ernst & Young es una de las cuatro más grandes consultoras globales
que prestan servicios profesionales a empresas, y en particular se ofrece
en el mercado de la externalización como subcontratista de funciones
de soporte estratégico. Los “barómetros” son encuestas anuales que
ha realizado en Francia desde las postrimerías de los 90, así como en
otros países (nos consta que en Túnez). Se aplican a muestras de unas
200 empresas de distintos tamaños. Contemplan 7 funciones y unas 40
subfunciones. Sus estadísticas se entienden en el caso de las funciones
como porcentajes de empresas que están externalizando una o más de las
subfunciones correspondientes. Se dice que en materia de externalización
los países anglosajones le llevan alguna ventaja a los de la Unión Europea.
Sin embargo, los datos de Ernst & Young dan una cabal idea del fenómeno
a nivel mundial, incluyendo, con salvedad de ciertas diferencias, a los
países en vías de desarrollo. La función de “soportes básicos” corresponde
exactamente a la que este barómetro denomina “Servicios generales” y
que desglosa en 6 subfunciones, reflejadas en nuestra descripción.

31
seguridad, aire condicionado, electricidad, etc. de unos locales,
se confía a un mismo prestatario la gestión del edificio con todos
sus servicios (Facility Management).

Funciones de soporte estratégico

Es una categoría amplia de funciones bien diferenciadas en
cuanto a su naturaleza. Cada una a su vez puede subdividirse en
varios elementos externalizables. Estas funciones componentes,
-calificadas de complejas por sus contenidos tecnológicos y las
competencias que su gestión requiere-, son, ateniéndonos al Ba-
rómetro 2005: Distribución, logística y transporte; Informática
y telecomunicaciones; Recursos humanos, Administración y fi-
nanzas; y Mercadeo o comunicación. Son estratégicas o críticas,
porque son condiciones directas de la operación de la empresa,
o contribuyen significativamente a la creación de parte del valor
agregado. Tienen cercanía o imbricación con el core business, sin
integrarlo del todo. Empero, las empresas pueden arriesgarse a
subcontratarlas, aunque bajo ciertas garantías contractuales, con
el fin de dedicarse plenamente a aquél que por definición, si bien
no en la realidad, es del todo intransferible. En conjunto, estas
funciones son las que más recientemente se han vuelto objeto de
externalización (década de los 90, y especialmente después de
mediados de la misma). En el Barómetro 2005, las tasas de ex-
ternalización varían notablemente según la función componente:
Distribución, logística y transporte, 83%; Informática y teleco-
municaciones, 73%; Recursos humanos, 72%17; Administración
y finanzas, 62%; Mercadeo y comunicación, 28%. Damos un
ejemplo de la evolución del objeto de la subcontratación, con las
funciones logísticas. De subcontratar inicialmente por separado
las operaciones materiales de almacenamiento, preparación de
pedidos, y entrega, se está pasando a subcontratar con el mismo
prestatario la gestión de todo el proceso, o sea, las operaciones
físicas, y también el incremento de productividad del mismo, la

17. Las tasas de lo elementos de los “recursos humanos” medidos por el

“barómetro” son: Formación, 41%; Reclutamiento, 31%; Gestión nómina,
49%; Gestión administrativa del personal, 5%.

32
optimización del nivel de las existencias, reducción de los plazos
de pago, etc.

Funciones productivas no estratégicas

Son funciones propiamente de elaboración de los produc-
tos o servicios, o íntimamente relacionada con ésa o éstos. Estas
funciones no son estratégicas cuando, según el criterio general,
aporten relativamente menos al valor agregado de los productos,
o a la competitividad de la empresa. En el caso de bienes físicos,
se habla de segmentación de la producción como una de las caras
del fenómeno de la subcontratación productiva. Pues bien, los
segmentos más o menos estratégicos. Los menos estratégicos,
amén de satisfacer el criterio general, son componentes relati-
vamente estandarizados, o que requieren competencias o capa-
cidades no complejas o escasas en el mercado. Es el caso del
ensamble de prendas de vestir, tratándose de la maquila. Estas
funciones han tendido a ser más externalizables que las estratégi-
cas, o cuando menos, dan lugar a relaciones de coordinación más
laxas. De acuerdo con El Barómetro 2005, que no hace distincio-
nes según el carácter estratégico, en Francia un 18% de empresas
externalizan producción de bienes, un 28% la de servicios, un
37% externalizan el mantenimiento, y un 17% el acondiciona-
miento y empaque del producto. La maquila (subcontratación del
ensamble de las prendas de vestir) en el caso del sector de la con-
fección, es sin duda una externalización productiva no estratégi-
ca, pero cuando se pasa al full packet (subcontratación de toda la
fabricación a partir de un diseño general de la prenda) se entra
en el terreno de la producción estratégica, que empero no es core
business. Y este paso, que tiende a generalizarse en la realidad,
es otra expresión de la tendencia general a la externalización de
conjuntos de actividades más complejos.

Funciones productivas estratégicas

Estas funciones productivas, segmentos o subsistemas, a di-
ferencia de las anteriores, son muy incidentes en la diferenciación
del producto final, en su valor agregado, y la competitividad de la
empresa. Sin embargo, por distintas y variables razones las empre-

33
sas las pueden externalizar, pero bajo condiciones contractuales y
de coordinación que les permitan reducir los riesgos de dependen-
cia. Suponen capacidad de concepción altamente específica, que
deben tener, amen de la de ejecución, los subcontratistas, puesto
que han de codiseñar con la empresa cliente el producto o la par-
te del mismo, objeto de la relación. El carácter crítico de la ex-
ternalización hace que sean alianzas estratégicas, o partenariados
“casi jerárquicos” (F. Mazaud, 2006), que se establecen entre las
empresas. Los análisis acerca de funciones productivas estratégi-
cas y su externalización se encuentran sobre todo a propósito de
lo que dan en llamar “producción compleja”, cuyo paradigma es
la aeronáutica. Allí una misma empresa externaliza a la vez com-
ponentes estratégicos y no estratégicos, y las diferentes comple-
jidades tecnológicas de los mismos lleva, entre otros factores, a
la externalización según una u otra modalidad. Para ejemplificar
el alcance de este fenómeno, digamos que un 70% del costo de
construcción de Airbus corresponde a funciones externalizadas, la
mayoría de ellas del tipo estratégico. Por otra parte, la subcontra-
tación de subsistemas estratégicos (sistemas hidráulicos, trenes de
aterrizaje, electrónica de a bordo, etc) corresponde típicamente a
aquella tendencia repetidamente mencionada.
1.3. Todos los autores tratan el fenómeno de la externalización
como transición de un modelo de empresas y tejido productivo a
otro, pero pocos se detienen en el examen del modelo emergente.
Por lo demás, el mismo verbo sustantivo de externalización, -sacar
afuera actividades realizadas internamente-, es propio del proceso
de transición y perderá sentido cuando éste concluya. Las empre-
sas integradas vertical y horizontalmente, constituidas en la época
anterior, fueron desgajando en tiempos desfasados y ritmos dispa-
res sus capas de actividades menos nucleares. Pero lógicamente
el proceso se agota por si mismo. En Francia y supuestamente en
general, de un lado, el porcentaje de empresas que acuden a algu-
na externalización se estabiliza alrededor de un 65%, lo mismo
que inicia una desaceleración el crecimiento de la tasa de subcon-
tratación de aquellas actividades no estratégicas que se lanzaron
primero al proceso. Pero, de otro lado, para las demás funciones la
externalización se profundiza, en el sentido de que el número de

34
partes de las mismas confiadas a terceros conoce un fuerte avance.
Ahora bien, cada vez más las nuevas empresas que se crean nacen
“delgadas”, (aparte de que nacen también de una vez como multi-
nacionales) con un core business que procura reducirse a una pura
esencia estratégica18, y con entre sus supuestos de funcionamiento
el contratar los tipos de funciones que históricamente se habían
considerado como propias de la empresa. Cuando predomine el
nuevo modelo de negocio, bien porque las empresas hayan evolu-
cionado hacia el mismo, bien porque se hayan creado de acuerdo
con el mismo, se estará en una situación sin duda no carente de di-
námica, pero en que los core business, o las actividades misionales
directamente asumidas por las empresas, aparecerán como menos
escurridizas y subjetivas, y donde perderá vigencia el mismo con-
cepto de externalización.
1.4. El fenómeno de la externalización es universal, en to-
dos los sentidos, y en particular en el que abarca las empresas
independientemente de su tamaño. Puede que las motivaciones y
contenidos de la externalización difieren en algo en el caso de las
pequeñas empresas, pero externalizan en términos generales tan-
to como las grandes. Además, se ha observado que las pequeñas
empresas subcontratistas, y por un efecto de imitación y apren-
dizaje, lo hacen aun más que el conjunto de las entidades del ese
tamaño19. Pero es cierto que también esto sucede con las grandes

18. Dos citas de Th. Friedman (2006): “Si te propusieses contactar hoy
agencias de capital riesgo de Silicon Valley y les dijeses que quieres
montar una empresa, pero que te niegas a subcontratar fuera o a llevarte
la fabricación o parte de ella a otros países, inmediatamente te mostrarían
el camino de salida..”. “En la actualidad hay empresas que empiezan
con treinta personas: veinte en Silicon Valley y las otras en la India…Si
tu empresas se dedica a múltiples productos, seguramente tendrás
relaciones en Malasia y China para la manufactura, en Taiwan para el
diseño, en la India y Filipinas para la atención al cliente, y posiblemente
en Rusia y EEUU para algunas labores de ingeniería. Así son las llamadas
micromultinacionales, y son un anticipo de lo que se nos viene encima”.
19. L. Duclos y J-Y Kerkourc´h: “Las pequeñas empresas subcontratistas,
es decir el hecho de estar apresado en una red, facilita los aprendizajes
y determina la adopción del modelo de negocio de referencia…Así las
pequeñas empresas subcontratistas externalizan más a menudo que el
conjunto de pequeñas empresas ciertas funciones periféricas de sus
actividades industriales”:

35
empresas subcontratistas, lo cual lleva al tema de los grupos de
empresas, las cadenas y redes de suministro, productivas, o de
valor. Todos estos sistemas de relaciones interempresariales se
han desarrollado, o han cobrado un nuevo impulso, por virtud
de las estrategias de core business y externalización. Sólo unas
consideraciones acerca de los mismos.
Entre los grupos de empresas se distinguen los económi-
cos que implican un vínculo de índole capitalista entre los
empresas (empresa matriz y sus filiales, participación accio-
naria, etc.), y los contractuales, que son aquellos en que las re-
laciones entre empresas se fundan en contratos o acuerdos (los
clústeres son un ejemplo). Ambos tipos han medrado, pero
son los grupos contractuales los típicos de la época. En efecto,
en la motivación de circunscribirse a un core business está el
querer aplicar todas las capacidades y el mayor capital a esas
actividades especializadas. En materia de externalización, lo
más llamativo indicado a propósito de grupos, es el patrón de
externalización de funciones generalmente de soporte básico
y estratégico: en un primer tiempo se centralizan dentro del
grupo esas funciones en una entidad subcontratista (externali-
zación interna), y en un segundo tiempo, esta entidad subcon-
trata a su vez a prestatarios especializados (externalización
externa), parte de, o todas sus funciones20. También es llama-
tivo que en unos casos los grupos centralizan sus funciones
de soporte básico y externalizan por fuera funciones de core
business (G. Chanson, 2007). Los dos tipos de grupos revisten
otro interés para nosotros: en su seno suele practicarse, por lo
menos en Europa, préstamos cruzados de trabajadores, lo cual
puede verse como un caso particular de intermediación labo-
ral, que encierra posibilidades de seguridad en el empleo, pero
también riesgos de lesión de derechos laborales individuales
y colectivos.

20. Para A. de Roucy en Barómetro 2005, este mecanismo lo están

generalizando las multinacionales, en relación con funciones de soporte
estratégico de carácter financiero y contable, dentro de cada país de
implantación. Dentro del grupo y cada país la entidad que concentra las
funciones delegadas se denomina Centro de Servicios Compartidos.

36
 El concepto metafórico de cadena evoca restringidamente
una línea jerárquica de funciones externalizadas, mientras que
el de red es más realista y comprensivo, permitiendo focalizar
un entramado de árboles jerárquicos y adicionalmente de rela-
ciones horizontales entre actores empresariales y entre éstos y
su contexto político, social e institucional21. Por esto, el uso del
segundo concepto tiende a predominar sobre el del primero. Hay
cadena y redes productivas a todos los niveles: globales, regiona-
les, nacionales, locales. El desarrollo de estas estructuras es con-
comitante con el de la subcontratación y externalización, luego
ambos fenómenos son universales. Las cascadas de los distintos
tipos de subcontratación corren a lo largo de las relaciones entre
los nodos de estas redes. Pero lo más relevantes para nosotros en
esta materia es el enfoque de gobernanza, o sea de las relaciones
de poder, luego de dependencia, entre las empresas incorporadas
a estas redes. Esto porque la distribución desigual de este poder
(posición de poder dominante de las llamadas cabezas de cade-
nas o redes) hace que unas empresas adquieren una capacidad de
influencia y control más allá de sus propias fronteras jurídicas, y
pueden por lo mismo determinar la suerte de colectivos de traba-
jadores de sus subcontratistas, sin contraer con ellos las respon-
sabilidades de una relación laboral. Allí, está uno de los puntos
donde se manifiesta la disociación de las funciones de empleador.
Se han definido distintas tipologías de gobernanza. La más
conocida es la de G. Gereffi (2003). Suelen situar los tipos en un
continuo que empieza por relaciones de mercado y termina en re-
laciones jerárquicas, que son las internas a la empresa. El continuo
es de grado creciente de coordinación explícita y asimetría de po-
der (G. Gereffi, 2003), y adicionalmente del carácter estratégico
del objeto de las transacciones (F. Mazaud, 2006)22. El caso es que

21. Se habla pues de Redes Productivas Globales, de Redes de Valor; pero

también, mirando los nodos de las mismas, de Empresa-Red o Empresa
Extendida.
22. Los tipos de G. Gereffi son: Mercado, Modular, Relacional, Cautivo,
Jerarquía. Los que señala F. Mazaud, fuera de los dos tipos extremos, son:
Interface específico (vanishing hand), Interface de translation, Interface
interactivo.

37
conforme el tipo se aleja de la relación de mercado y acerca de la
jerárquica, más se da asimetría de poder en detrimento del sub-
contratista, así como coordinación explícita, o más estratégico es
el objeto de la transacción. En la definición de estas relaciones
intervienen también la naturaleza del producto u objeto de la tran-
sacción, su grado de estandarización, el know how respectivo del
cliente y proveedor, etc. Entre cualquier par de eslabones de una
cadena, o entre dos nodos cualesquiera de una red, puede crearse
uno u otro de estos tipos de relaciones. Sin embargo, con cierta
frecuencia se da que los interfaces de mayor asimetría o índole
estratégico se sitúan entre la cabeza de cadena o red y su subcon-
tratista inmediato (o de primer rango). Por otra parte, ha de verse
que, si bien unos hablan de mercado de la externalización para
referirse a las empresas que se ofrecen como subcontratistas, las
relaciones de externalización difieren de las propiamente dichas
de mercado (en particular, la coordinación no se establece sólo o
primordialmente por el precio). También, se ha de advertir que a
cada tipo de interface le corresponde a la empresa contratante una
capacidad distinta para influir indirectamente sobre las relaciones
de empleo y laborales de las/los trabajadores de sus subcontratistas
inmediatos. Entre mayor asimetría de poder a su favor, mayor es
esta capacidad de la empresa contratante.

Externalización de actividades e intermediación laboral

1. En la tradición reciente, los sociólogos del trabajo han
analizado la intermediación laboral desde el punto de vista de la
flexibilidad laboral. La han considerado como una de las formas
de flexibilidad numérica o cuantitativa externa, practicadas to-
das ellas por las empresas con el fin de ajustar el volumen de la
fuerza de trabajo a las fluctuaciones de la demandas, luego de la
producción, y así convertir los costos laborales fijos en variables.
En esta estrategia se incluía las otras formas precarias de con-
tratación directa (temporales directos, tiempos parciales, etc.). Y
esta disciplina, focalizando primordialmente la producción, tenía
por equivalente funcional para la empresa, la externalización de
parte de las funciones productivas en un volumen que varía al
compás de las fluctuaciones de la demanda. Cuando examina la

38
flexibilidad numérica externa en el seno de grupos o redes de em-
presas, dicha disciplina habla de flexibilidad en red, “extendida
productiva” o “extendida laboral”, según se trate de subcontra-
taciones recíprocas de actividades, o de préstamos recíprocos de
mano de obra.
Pero, hay que ver que la externalización de una parte va-
riable de la producción, la cual tenían en mente los sociólogos,
no corresponde a la externalización definitiva o por contrato lar-
go de actividades, asociada a estrategias de core business. Dos
diferencias que importa resaltar: la primera consiste en que la
externalización de transición conlleva la transferencia de acti-
vos y de trabajadores, con riesgos para estos últimos de que en
la operación se les vulneren derechos laborales; y la segunda es
que, dentro de una misma lógica general de ganancia, las motiva-
ciones de las empresas difieren en alguna medida, según la clase
de externalización23. Con todo, la externalización de transición,
lo mismo por lo demás que el modelo de negocio limitado al core
business nacido como tal, le trae a la empresa las ventajas iden-
tificadas para la flexibilidad cuantitativa. Es decir que se logra
ajustar la producción asumida directamente a los vaivenes de la
demanda, flexibilizando los costos de producción, transfiriendo
también el problema de los costos fijos a los subcontratistas.
Señalemos que para algunos autores, y en particular la OIT
(2003), la subcontratación de actividades, conjuntamente con la
intermediación laboral, configura una triangulación de relaciones
laborales: triángulo de tres actores (empresa usuaria, empresa

23. Según el Barómetro 2005, y para el conjunto de la muestra y las funciones

externalizadas, la motivación del costo sigue predominando, al lado de otras
con peso significativo. He aquí el ranking completo de las motivaciones
sometidas a identificación en su encuesta: 1° Externalizar es más barato
que hacerlo uno mismo (64%); 2° Se obtiene flexibilidad (45%); 3° Se
obtiene mejor calidad que internamente (42%); 4° Por estrategia de
organización (optar por un nuevo modelo de negocio) (22%). Es esta
última motivación que correspondería típicamente a una externalización
por estrategia de core business. Pareciera que en Francia en el 2005 no
hubiera una mayoría de empresas que, por lo menos concientemente,
atribuyeran a sus decisiones de externalización la causa final de unas
actividades esenciales. Pero, de todos modos, así sea remando de espaldas
al puerto, muchas avanzaban en esta dirección.

39
subcontratista o de intermediación, y trabajador), y de tres rela-
ciones (relación comercial entre el primer actor y el segundo, re-
lación laboral jurídica entre el segundo y el tercero, y prestación
laboral entre el tercero y el primero).
2. No sólo la producción se ha segmentado, sino también el
mercado laboral. A los empleos clásicos con las mejores condi-
ciones y mayores garantías, se les han agregado segmentos de
empleos precarios, entre los cuales se cuentan los triangulariza-
dos. A principios de la década pasada, algunos sociólogos como
M. Carnoy y A. Atkinson han propuesto modelos que establecían
una correspondencia entre los segmentos del mercado laboral y
la estructura de las actividades de las empresas en cuyo centro
campa el core business. Con éste se relaciona en las empresas
modernas el primer segmento laboral, llamado por ellos de la
“mejor vía” o “nuclear”. Lo constituyen mandos medios, técni-
cos y obreros altamente calificados o competentes y polivalentes;
su vinculación es de tiempo completo, goza de buena estabilidad
y remuneración, y de una capacitación permanente por parte de
las empresa; asumen gran variedad de tarea y son funcionalmen-
te flexibles; en cierto sentido representan un núcleo duro de “es-
tabilidad flexible” (Fourmont y otros, 2003). La literatura actual
sobre Management, y en la medida en que el core business se
asocia al core competences de la empresa, coincide con esta idea
de los sociólogos. Y lo que, según ella, es uno de los grandes
problemas que enfrentan actualmente las empresas, esto es, la
fidelización de su personal, se refiere obviamente a este personal
de la “mejor vía”. Sin embargo, si se considera el universo de
todas las empresas, y en particular los distintos eslabones de las
cadenas, la realidad es más diversa, invadiendo muchas veces la
precariedad laboral todos los tipos de funciones.
3. La forma más conocida y generalizada de intermediación
laboral es aquella en que intervienen las agencias de trabajo tem-
poral, y son habitualmente muy reguladas (incluso cuentan con
un Convenio de la OIT). En los países más desarrollados por
lo menos, tiene importancia la intermediación consistente en un
préstamo de personal entre los miembros de un grupo económico
o contractual. Y en Colombia, muy típicamente, las cooperativas

40
de trabajo asociado y los sindicatos, a través del contrato sindi-
cal, hacen también intermediación laboral.
Todas las formas de intermediación laboral responden a unas
mismas estrategias generales de las empresas, y a estas últimas
también obedece la contratación directa a término fijo. Aun así,
cada una de estas modalidades de empleo tiene para las empresas
condiciones de uso y funcionalidades particulares que se intentan
mostrar a continuación.

La contratación laboral temporal directa e indirecta.

Se hace referencia a las/los trabajadores contratados a tér-
mino fijo, contratados directamente por la empresa, y a los que
recibe en misión de las agencias de trabajo temporal.
Las diferencias generales son, desde el punto de vista de la
empresa usuaria: 1) por lo regular y en todas partes, los tempora-
les indirectos son más costosos que los directos; pero, 2) los indi-
rectos requieren menos gestión que los otros (selección, nómina,
etc.) y así permiten una reacción rápida; 3) respecto a los indirec-
tos, los temporales directos se destinan a puestos de trabajo más
calificados y requieren luego mayor calificación; 4) típicamente,
los directos se contratan para períodos más largos que los indi-
rectos; 5) cuando la aparición de la necesidad y su duración es
previsible, tiende a usarse más la temporalidad directa, e inversa-
mente, la indirecta, cuando la una es repentina y la otra incierta.
Hay situaciones en que se han usado con cierta indiferen-
cia una u otra de estas modalidades, como son las variaciones
de actividades estacionales (agroindustria, confección, turismo),
aunque su previsibilidad le puede dar una ventaja a la contrata-
ción directa a término fijo24; y la contratación para un período de
pruebas. A veces, las dos modalidades se combinan secuencial-
mente: primero se contrata por agencia, luego la/el trabajador
puede pasar a una vinculación directa, y en un tercer momento a
la indefinida.

24. En algunos países, como Francia, en esta situación, existe una contratación
alternativa más interesante para el trabajador: el contrato a término
indefinido INTERMITENTE, que ofrece una contratación permanente,
pero sólo efectiva para períodos determinados del año.

41
 Cuando se trata de flexibilidad numérica externa, o sea, de
responder a un aumento de la actividad productiva, influye en la
decisión de la empresa el criterio de previsibilidad. Se observa en
forma llamativa aquel patrón estadístico secuencial en relación
con el ciclo económico. Cuando en el fondo de la recesión apare-
ce un asomo de reactivación, las empresas, prudentes, contratan
por agencia porque hay urgencia y es más fácil eventualmente
despedir, si persiste la reactivación y aumentan las esperanzas de
recuperación definitiva, entonces se contrata más a término fijo,
y una vez consolidada la misma, puede aparecer incluso un in-
cremento en las estadísticas de contratación a término indefinido
(en las estadísticas de la Encuesta Industrial del DANE, se puede
detectar este fenómeno).
Parece que la contratación temporal indirecta tiene un uso
privativo en actividades particularmente peligrosas o repugnan-
tes, hacia las cuales les tienen desvío las/los trabajadores estables
(N. Fourmont y otros, 2003). Se asignan a un personal de agen-
cia, haciéndolo rotar rápidamente, lo que facilita precisamente
este tipo de contrato.
El trabajo temporal por agencia está particularmente regula-
do en todas partes, y prácticamente en los mismos términos: de
un lado, actividades ocasionales, remplazos de personal, incre-
mentos de actividades, y de otro, limitación en la renovación de
contratos cortos. No obstante, es muy generalizada la transgre-
sión de estos límites, como es el caso mismo de Colombia, en
virtud de unas determinadas interpretaciones de la ley las/los tra-
bajadores temporales indirectos se mantienen permanentemente
en la misma empresa por renovaciones ilimitadas de su contra-
to25. Es más, en algunos países, entre otros Francia (N. Fourmont
y otros, 2003), la contratación masiva de temporales indirectos
para actividades productivas se practica, no sólo para seguir las
variaciones de actividades, sino como estrategia de dowsizing,

25. Hay países como Alemania donde los contratos laborales entre las/los
trabajadores y la agencia de intermediación son por tiempo indefinido. En
Francia, muy recientemente se obliga por ley a que este tipo de agencia
tenga una proporción significativa de sus trabajadores bajo esta forma de
contrato.

42
es decir de reducción drástico de los costos laborales; y en estos
casos se puede hablar de externalización de la fuerza de trabajo.

La contratación laboral por otra empresa del grupo

Por lo que sabemos, esta forma de intermediación es propia
de los países económicamente más avanzados, pero en cuanto
muestre ventajas comparativas en países como Colombia, de se-
guro que se adoptará.
Se trata aquí de la llamada flexibilidad en red que consiste
en que las empresas de un grupo se presten unos a otros sus tra-
bajadores. Esta práctica no excluye las de flexibilidad laboral por
temporales directos e indirecto. Es una forma de sacar provecho
para fines similares de la condición de miembro de un grupo.
Aquí el tercero en juego es otra empresa de un grupo económico
o contractual, con la cual la/el trabajador tiene establecido un
contrato laboral.
Estás prácticas se organizan típicamente como alternativas
estructurales a las de recurrir a las modalidades de contratación
temporal. En este sentido, representan una ventaja para las/los
trabajadores de las empresas o establecimientos del grupo que
puede ser todos a término indefinido, y asegurar su estabilidad en
el empleo. Es una ventaja similar a la que ofrece la flexibilidad
del tiempo de trabajo. Para el grupo, los méritos comparativas
respecto a la contratación temporal externa, estriban en que la in-
versión en formación de su trabajadores y la experiencia acumu-
lada por ello no corre el riesgo de perderse por ajuste de nómina
en sus empresas miembros, forzada por bajas de actividades.
Para evitar abusos y desconocimientos de derechos labora-
les, esta modalidad de intermediación requiere una regulación
específica, que parece no existir en muchas partes en forma ple-
namente satisfactoria.

La contratación por cooperativas y sindicatos

Como no existe prácticamente literatura internacional sobre
estas dos formas de intermediación laboral, este punto tiene ex-
clusivamente en mente a Colombia. Aquí los terceros en la rela-
ción triangular son las CTA(s) y los sindicatos.

43
 Las cooperativas de trabajo asociado han conocido un de-
sarrollo explosivo como competidoras directas de las empresas
de servicios temporales, sacándoles una ventaja arrolladora por
una diferencia de costo, que según ACOSET (gremio de las EST)
constituía una competencia desleal caracterizada. Aún más, es
conocido que en razón de ésta, en muchos casos, los mismos due-
ños de una EST lo eran igualmente de una CTA, operando ambas
en las mismas oficinas; y que cuando un cliente potencial encon-
traba demasiado costoso el contrato para temporales, se le propo-
nía acto seguido otro para asociados de CTA. Por esto, ACOSET
ha intervenido activamente como grupo de presión a favor de la
regulación de las CTA(s) desde 2008. Todo esto lo decimos para
poner de manifiesto que las dos modalidades de intermediación
eran estrictamente equivalentes en todo punto, menos en el del
costo. Así pues se deduce que, como la temporalidad indirecta, la
intermediación por CTA(s) se dirigía muy generalmente a activi-
dades o puestos de trabajo poco calificados, libraba a los usuarios
de la función de gestión de personal, permitía un ajuste preciso
a las variaciones de las actividades (enganche y despido rápidos
sin dificultades jurídicas), y sobre todo, se prestaba para un uso
masivo con fines de reducción drástica de costos laborales. En
efecto, es básicamente por esta última razón que las CTA(s) han
llegado a tener aquel alance en Colombia.
Incluso después de que la ley de 2008, las CTA(s) mantuvie-
ron ciertas ventajas de costo frente a las EST(s), en particular por
razones de gravámenes fiscales de los que siguieron exentos las
CTA, y porque éstas en materia de costos laborales y prestacio-
nales continuaron siendo favorecidas. Es en sectores como los de
la salud, el textilero, el de la confección, en el corte de la caña,
los puertos, el cultivo de la palma, las flores, en que se hizo un
uso masivo de trabajadores asociados. En todos los casos primó
la motivación del costo, y en casi todos, el requerimiento de ca-
lificación de la mano de obra era baja. El caso paradigmático en
que mejor se disciernen estas dos características es la maquila de
exportación en el campo de la confección. Como últimos eslabo-
nes de cadenas globales, en la última década y debido a que los
precios de ensamble de los prendas de vestir eran muy bajos, sólo

44
pudieron mantenerse como maquiladoras internacionales gran-
des empresas que pudieron gracias al trabajo más barato facilita-
do por las CTA(s) y la producción a escala salvar sus márgenes
de ganancia. Y sobra decir que este trabajo de maquila es uno de
los menos calificados.
En cuanto las nuevas regulaciones (en particular la ley 1429
de 2010 y el decreto 2025 de 2011) forzó esta intermediación de
las CTA(s) a un rápido repliegue, se disparó el Contrato Sindi-
cal26, empezando precisamente en los campos que aquella estaba
abandonando: la confección, la salud, etc.27. Es que los contratos
sindicales tienen para las empresas las mismas funcionalidades y
condiciones de uso que la intermediación por agencias y CTA(s),
y las mismas ventajas de costo que las que venían teniendo estas
últimas. Por esto ACOSET se opone a ellos como se oponía a las
CTA(s).
Los contratos sindicales no ofrecen condiciones menos pre-
carias que las CTA(s). Incluso les someten a unos riesgos par-
ticulares. Uno es el hecho de que, a diferencia de éstas desde
2008, la empresa usuario no está obligada a una solidaridad labo-
ral respecto a los derechos de las/los trabajadores (art. 483 CST y
Sentencia T-303/11, 2011 de la Corte Constitucional).

Los riesgos de la triangularización laboral

1. La literatura sobre management se interesa por los riesgos
que corren las empresas. La especialización, -limitarse a una o po-
cas actividades productivas- como proceso de desintegración hori-
zontal, trae los riesgos de toda especialización: unos malos desem-
peños en una línea de actividad no pueden ser compensados, por

26. El contrato sindical, considerado como un contrato de trabajo colectivo

por el Código Sustantivo del Trabajo Colombiano, corresponde a la
forma tradicional de subcontratación laboral llamada contrato de equipo.
Tuvo vigencia en el siglo 19 y principios de 20, antes de que se creara la
legislación laboral moderna. En Colombia se uso frecuentemente en los
puertos marítimos y fluviales del caribe (S. Paolo, 2011). Después de un
largo letargo, se reactivó en las condiciones y formas que se sabe.
27. Según datos del Ministerio sobre contratos colectivos, en 2012 se firmaron
1500 contratos sindicales, frente a 379 convenciones colectivas y 261
pactos colectivos.

45
unos buenos en otras. De otro lado, la externalización productiva,
en tanto que desintegración productiva vertical, y la de soportes
estratégicos hacen depender la empresa en distintos aspectos de
actores externos sobre los cuales no tiene la misma capacidad de
control que sobre los agentes internos. Esta literatura analiza abun-
dantemente estos riesgos, pero en particular los relacionados con la
externalización de transición de carácter productivo o estratégico.
Parece que el riesgo que más temen las empresas es la pérdida de
las capacidades y experiencias adquiridas en torno a las activida-
des que transfieren y el relajamiento del control sobre la ejecución
de las mismas. El segundo mayor riesgo para ellas es el que llaman
curiosamente “social” (habitualmente los riesgos sociales son los
asumidos por las/los trabajadores), y se refiere a las reacciones in-
dividuales o colectivos de las/los trabajadores (Barómetro, 2005).
Como las operaciones de externalización se acompañan habitual-
mente de una restructuración general, implican un cambio de em-
pleador para las/los trabajadores transferidos con las actividades, y
muchas veces despidos, todo anuncio de esta operación despierta
inquietud y prevención entre las/los trabajadores. Pero la verdad,
es que en estas ocasiones son incomparables los riesgos que estos
también corren.
Lo que se afirma en un plano general en cuanto a riesgos res-
pectivos de empresas y trabajadores se refiere, es que los costos
de la adaptación de ésas (producción y organización “delgada” y
distintas formas de flexibilidad laboral) a las nuevas característi-
cas y comportamiento de los mercados, los han intentado trans-
ferir a las/los trabajadores, cuando no socializar. Y es sobre estos
riesgos de las/los trabajadores que nos vamos a extender más.
2. En una perspectiva histórica abstracta, se puede decir que
la madre de todos estos riesgos es la ruptura del pacto social,
(“fundador”, según A. Supiot), que supone el sistema de derecho
laboral y social, tal como se construyó en la primera mitad del
siglo pasado (S. Deakin, 2002; M. L. Morin, 2005): La/el trabaja-
dor intercambiaba una subordinación al empleador contra una se-
guridad garantizada por éste y mecanismos de solidad social. El
empleador asumía solo los riesgos económicos del empresario,
pero ejercía los poderes de dirección del proceso de trabajo. La

46
evolución de las cosas ha venido trastocando este equilibrio. La
seguridad ya no compensa bien la subordinación; y los riesgos del
empresario se redistribuyen en la estructura del sistema produc-
tivo, así como entre las/los trabajadores. En particular, podemos
decir que la organización en grupo o redes y la externalización
es una estrategia para transferir a otras empresas, a trabajadores
y a la colectividad riesgos económicos, así como los ligados a la
gestión del empleo y trabajo (M.L. Morin, 2005); mientras que la
precarización, bajo todas sus formas atenta típicamente contra la
seguridad del/la trabajador en todas sus dimensiones.
La triangulización ha disociado la relación de trabajo que
originalmente el derecho del trabajo concibió como binaria. El
poder de dirección del/la trabajador lo puede ejercer una persona
y las obligaciones jurídicas pueden estar atribuidas a otra, lo que
plantea una dicotomía entre empleador real y empleador jurídico
o aparente. Esto y además la subcontratación parcial de funciones
de gestión del personal, y la complejidad de ciertas situaciones,
hace que surge un riesgo esencial para las/los trabajadores, que
es la dificultad para determinar quien o quienes deben responder
por sus derechos laborales y prestacionales.
3. Todos las/los trabajadores que según una expresión presen-
te en textos de la OIT están en “situación de subcontratación”28,
lo que incluye las/los trabajadores con contrato individual de
prestación de servicios, están en su conjunto comparativamente
expuestos a una serie de riesgos concretos. Los principales son:
1) deslaboralización o informalización laboral; 2) ingresos labo-
rales inferiores, 3) desprotección social; 4) discriminación labo-
ral; 5) insolvencia del empleador formal; 6) desempleo recurren-
te; 7) no oportunidad de ejercicio de derechos colectivos29. Nos

28. Primer proyecto de convenio sobre subcontratación, y un proyecto de

recomendaciones sobre el mismo tema (1997). En realidad la expresión
fue abandonado por la OIT.
29. Se omite otro riesgo también señalado en la literatura especializado. Es el
de una mayor frecuencia de accidentes y enfermedades laborales, debido
a que muchas veces a las/los trabajadores tercerizados se les asignan
las tarea más peligrosas, y porque las empresas no suelen preocuparse
por adiestrarlos en materia de seguridad, y así mismo porque tienen que
lanzarse en actividades nuevas sin tener la experiencia suficiente en ellas.

47
limitaremos a indicar cuáles de estos riesgos las modalidades de
intermediación contempladas más arriba hacen correr a las/los
trabajadores, y a describirlos.

Deslaboralización
La deslaboralización, o no laboralización, (o informalización
laboral ) se entiende como la ausencia del contrato laboral, cuando
por la relación de subordinación que se mantiene en una actividad
laboral, debería haber contrato de trabajo, ausencia debido a que
no puede este último exigirse legalmente, o no se establece de fac-
to. También puede concebirse como la inexistencia parcial de los
derechos adscritos a este tipo de contrato, en cuyo caso se podría
hablar de grados laboralidad o informalidad laboral.
Las/los trabajadores temporales contratados a través de las
agencias de servicios temporales, son por necesidad laboraliza-
dos, aunque dentro de una modalidad atípica y precaria. Los que
están prestados a otra empresa de un grupo o red en teoría lo
son o no, según el tipo de contrato firmado con la empresa pres-
tamista. Pero, en los países donde está en uso la flexibilidad en
red, estos trabajadores son laboralizados. En Colombia, las/los
trabajadores asociados a la CTA(s) no tienen contrato laboral,
si bien la ley ha venido obligando a que se les reconozca “com-
pensaciones” que corresponden a ciertos derechos propios de la
relación laboral. De su lado, en el caso del contrato sindical no
parece haber una obligación legal de laboralidad en ninguna de
las dos relaciones que mantiene la/el trabajador (con el sindicato
y la empresa usuaria), aunque se dan casos en que se establece un
contrato laboral entre los sindicatos y las/los trabajadores involu-
crados30. De todos modos, la deslaboralización a que se exponen
las/los trabajadores en los casos de intermediación por CTA(s)
o sindicatos no es tan absoluta como la que pueden padecer los
seudo independientes provistos de contrato de prestación de ser-
vicio con una empresa, para la cual trabajan bajo una relación de
subordinación caracterizada.

30. Hay países donde por ley en el caso de un contrato de equipo la empresa
usuaria está obligada a firmar contrato laboral con cada miembro del grupo.

48
Ingresos laborales inferiores
En la medida en que: 1) las empresas acuden, como es casi
siempre el caso, a la intermediación laboral con un fin de reduc-
ción del nivel de los costos laborales, las/los trabajadores inter-
mediados han de percibir de la empresa menos ingresos que sus
trabajadores directos a término indefinido; 2) las/los trabajadores
intermediados son un factor de ajuste de las variaciones de activi-
dad, y luego sufren desempleo recurrente, sus ingresos laborales
son discontinuados; 3) algunos tipos de intermediados no tienen
contrato laboral, no acceden a ciertas prestaciones sociales; y 4)
no llegan a ser cubiertos por las convenciones colectivas, no se
benefician de sus cláusulas económicas. El hecho de que en ge-
neral las/los trabajadores intermediados se destinan a tareas rela-
tivamente poco calificadas contribuye también a que tengan una
remuneración inferior. En realidad, hay que exceptuar en todas
estas explicaciones a las/los trabajadores prestados en los grupos
o redes.
Se ha dicho que casi en todas partes para la empresa el tem-
poral indirecto es más costoso que el directo. Esto no implica
necesariamente una diferencia de salario entre las dos clases de
trabajadores, porque la entidad de intermediación tiene sus pro-
pios costos y ganancia que factura a su cliente. En este país, to-
dos esos factores determinantes de bajos ingresos relativos han
pesado enormemente sobre las/los trabajadores intermediados, y
muy particularmente sobre los que lo han sido y siguen siendo
por parte de las cooperativas y los sindicatos.

Desprotección social
Los modelos de bienestar dominantes en el mundo, inclui-
dos los de América Latina, vinculan una protección social plena
al empleo formal o contrato de trabajo. De suerte que al caerse
o no ser reconocida la relación de trabajo, la/el trabajador que-
da o está sin protección social. Ésta es también la situación en
América Latina y Colombia, con la particularidad de que en esta
región el subsidio al desempleo ha sido muy imperfectamente
instituido.
49
 En gran medida la desprotección social es correlativa a la
deslaboralización: los que tienen un contrato de trabajo gozan
de toda la protección social, y los demás pueden beneficiarse por
determinación de normas especiales de algunos de sus compo-
nentes. Luego, las/los trabajadores temporales indirectos y los
prestados no están expuestos a este riesgo. En Colombia en ac-
tualidad y por prescripción de leyes recientes, las/los trabajado-
res de las CTA(s) y los participantes a un contrato sindical han
de estar afiliados a la seguridad social intregral (salud, jubilación,
riesgos profesionales).

Discriminación laboral
En cierta forma todos los riesgos que se pueden señalar son
discriminaciones respecto al trabajador típico de tiempo com-
pleto, con estabilidad laboral y posibilidades de carrera interna,
beneficiario de una convención colectiva, y afiliado a un sindi-
cato; por lo tanto gozando de cierto estatus y reconocimiento
en su medio laboral y social. Pero, el mayor de estos riesgos
estriba en que esta situación de inferioridad se puede prolongar
durante toda la vida laboral. Efectivamente, las/los trabajadores
precarios están constituyendo en el mercado laboral segmen-
tos permanentes relativamente cerrados, en el sentido de que es
difícil salirse de ellos hacia mejores posiciones laborales. De
allí que a estos trabajadores se les truncan las expectativas de
carrera laboral.
En el ámbito del trabajo, donde esta discriminación se hace
literalmente visible es en ciertos talleres fabriles y en algunas
oficinas del sector terciario. Allí, en espacios contiguos, o incluso
entremezclados, trabajadores pertenecientes a grupos de condi-
ciones de empleo e identidades laborales distintas, realizan idén-
ticas o similares actividades.
Las/los trabajadores prestados escapan quizá a este riesgo, y
puede que el grupo les brinde mayores posibilidades de carrera
que su propia empresa. En cuanto a los demás tipos de trabaja-
dores intermediados, a los asociados a cooperativa y afiliados a
sindicatos les toca la peor suerte, tanto en materia de posición
laboral y social como de trayectoria laboral.

50
 La probabilidad de pasar a una condición laboral más ape-
tecibles (temporal directo, tiempo indefinido) es sin duda mayor
para los temporales indirectos que para las/los trabajadores invo-
lucrados en las demás formas de tercerización.

Insolvencia del empleador formal

Salvo excepciones, las empresas y entidades subcontratistas
o de intermediación laboral son pequeñas, con activos relativa-
mente más reducidos y menor solidez financiera. Además, en el
caso de la externalización, se idearon como colchones de segu-
ridad para las empresas externalizadoras, de manera que fueran
las que encajaran los golpes de la caída de la demanda. Luego,
todas estas entidades corren un mayor riesgo de insolvencia que
se traduce para las/los trabajadores en la imposibilidad de cobrar
los créditos causados y exigibles por concepto de salarios, pres-
taciones sociales, indemnizaciones, etc.
Las normas de la legislación laboral sobre responsabilidad
solidaria han intentado subsanar este problema, lo mismo que la
obligación legal hecha, como en el caso de Colombia, a las agen-
cias de trabajo temporal de suscribir póliza de seguro. Este riesgo
puede ser especialmente grande con las CTA(s) y los sindicatos,
máxime porque, cuando no hay contrato de trabajo, no existe el
privilegio de pago prioritario en caso de liquidación de la enti-
dad. La incapacidad administrativa para efectuar el servicio de
nómina puede quizá asimilarse a este riesgo. En la Sentencia
T-303/11 de la Corte Constitucional colombiana, se puede entre-
ver un ejemplo de incapacidad técnica de un sindicato firmante
de un contrato sindical para administrar las grandes cantidades
de dinero recibido a fin de pagar a las/los trabajadores.

Desempleo recurrente
La frecuente interrupción de la actividad laboral es connatural
al hecho de que las/los trabajadores tercerizados son un instrumen-
to de ajuste fino de la fuerza de trabajo a las variaciones de las ac-
tividades, a lo cual se amoldan las características de los contratos.
Este riesgo afecta prácticamente por igual los distintos tipos de tra-
bajadores, salvo aquí también los que son objeto de un préstamo.

51
 Es uno de los más graves por cuanto repercute inmedia-
tamente en el ingreso del/la trabajador, especialmente en los
países donde no existe un subsidio de desempleo digno, y en
la protección social. Se discontinúa el ingreso, se interrumpe
la acumulación de requisitos para la jubilación, y puede que
desmejore el régimen de salud. Son estas implicaciones de la
tercerización laboral que le dan pleno sentido al concepto de
precariedad, usado para caracterizar la situación de estos tra-
bajadores.

Dificultades para ejercer los derechos colectivos

Si se piensa esencialmente en el derecho que tienen las/los
trabajadores de asociarse libremente y de poder participar demo-
cráticamente a la vida de los organizaciones que crean, el pro-
blema de los riesgos se plantea en forma esencialmente distinta
en los casos de las/los trabajadores de un lado, tercerizados por
agencias, (cuya situación comparten, respecto de los derechos
colectivos, los temporales directos), y de otro, por las CTA(s) y
los sindicatos. En efecto, si bien los primeros son asalariados, los
segundos son miembros en principio de una organización colec-
tiva de trabajadores. Las/los trabajadores prestados parece que
también se salvan de este riesgo.
Las legislaciones laborales autorizan en todas partes la sin-
dicalización de los temporales, pero han hecho poco para facili-
társela, habida cuenta de las particularidades de su situación ju-
rídica. El caso es que, si bien en los países más desarrollados, la
sindicalización de estos trabajadores es significativa, y existen
incluso sindicatos de rama para las/los trabajadores vinculados
a las agencias de trabajo temporal, en América Latina y particu-
larmente en Colombia su tasa de afiliación es despreciable. Hay
mucha literatura que intenta explicar descriptivamente este he-
cho, incluso teorías como la de los Insiders/outsiders que pre-
tende poner en evidencia una dialéctica de intereses opuestos
entre las/los trabajadores en situación contractual típica y las/
los trabajadores precarios, que profundiza la brecha entre los
dos segmentos, y aleja a los precarios de las organizaciones
sindicales. Sea lo que fuera y por lo que fuera, las/los trabaja-

52
dores temporales tienen alta probabilidad de no hacer uso de los
derechos laborales colectivos.
El boom de las CTA(s), como entidades de intermediación
laboral, fue artificioso y frágil, desvirtuando el espíritu y las prác-
ticas de un cooperativismo auténtico. Las adhesiones eran opor-
tunistas y forzadas por la necesidad material, la participación
democrática a la vida interna de las cooperativas dudosa, amén
de supeditada en el tiempo por la precariedad de los contratos, y
la autonomía colectiva en el desarrollo de sus actividades exter-
nas sacrificada. Por lo demás, la burbuja está estallando. Fue un
camino errado para el progreso del ejercicio de esta forma del
derecho de asociación libre de las/los trabajadores. Puede que el
contrato sindical esté produciendo el mismo boom en los efec-
tivos sindicales. Pero por las condiciones en que resurgió y se
está multiplicando, es lícito preguntarse cuándo y mediante qué
regulación esta nueva burbuja estallará también.

53
 III. LO MISIONAL PERMANENTE DESDE LA
JURISPRUDENCIA DE LAS ALTAS CORTES
COLOMBIANAS Y LA DOCTRINA DE LA OIT

3.1 PRESENTACIÓN: Protección Laboral En Las Nuevas

Estructuras De Empleo: La puesta en las agendas
El fenómeno de la globalización de los mercados y los cam-
bios tecnológicos han propiciado rápidas y significativas diná-
micas en la estructura del empleo a los cuales las empresas han
respondido a través de transformaciones vertiginosas en su orga-
nización y funcionamiento para mantenerse en escenarios com-
petitivos. La diversificación de las relaciones laborales y el redi-
seño empresarial se presentan como necesidades para las empre-
sas de cara a los desafíos de los nuevos mercados, contexto en el
cual aparece la flexibilización laboral como condición que puede
en gran medida propiciar la adaptabilidad y la competitividad,
pero que por otro lado puede terminar propiciando situaciones de
desprotección laboral.
La legitimidad de tal diversificación desde la perspectiva de
los derechos laborales tanto dentro como fuera del marco de la
relación de trabajo genera tensiones que no han pasado desaper-
cibidas. De hecho, la OIT31 ha reconocido que se han genera-

31. Resolución relativa a la relación de trabajo, adoptada en la Conferencia

General de la Organización Internacional del Trabajo en su 91ª reunión, 2003.

54
do distintas situaciones en las cuales se hace necesario formular
estrategias de protección de las/los trabajadores; señala que el
marco de la relación de trabajo se ha venido desdibujando pro-
gresivamente y cada vez se hace más complicado determinar si
existe en ciertos casos, tornándose a su vez etéreas las reglas ju-
rídicas aplicables y configurándose circunstancias que amenazan
los derechos laborales de las/los trabajadores.
Esto se presenta en muchos países, según la OIT32, por la
presencia de factores como falta de claridad, limitatividad o in-
eficacia de la legislación, que la relación de trabajo se presente
de manera disfrazada o encubierta y como un acuerdo civil o co-
mercial, que la misma sea ambigua, que la/el trabajador de hecho
sea empleado pero no quede claro quién es el empleador, cuáles
son los derechos del/la trabajador y a quién puede este en efecto
reclamar la efectividad de estos derechos.
Por otro lado, señala la OIT que el encubrimiento puede
versar sobre la naturaleza jurídica de la relación laboral o sobre
la modalidad utilizada para establecerla. En el primer caso, se
busca “anular, impedir o atenuar la protección que brinda la
ley […], se trata de una acción destinada a ocultar o deformar
la relación de trabajo, dándole otro ropaje mediante una figura
jurídica o una forma distinta”33; asimismo “puede servir para
ocultar la identidad del empleador, cuando la persona desig-
nada como tal en realidad es un intermediario que libera al
empleador de aparecer como parte en la relación de trabajo y,
de esta manera, de la responsabilidad que debería asumir ante
su personal”34. En el segundo caso, no desaparece el contrato,
pero su naturaleza es deformada, pues se manipula “de modo
que se prive a las/los trabajadores dependientes de ciertos de-
rechos y prestaciones”35, es decir, se priva de protección a las/
los trabajadores.

32. Ibídem.
33. OIT: La relación de trabajo, Informe V (1), Conferencia Internacional del
Trabajo, 95ª reunión, Ginebra, 2006. P. 14. Disponible en: http://www.ilo.
org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf
34. Ibídem.
35. Ibídem.

55
 Los casos de relaciones de trabajo triangular son un ejemplo
de situaciones en las cuales la relación de trabajo puede verse des-
dibujada, así que ante la desprotección laboral que ello genera y
las consecuencias adversas para las/los trabajadores en razón a la
inexistencia de derechos y garantías, y para las empresas en mate-
ria de afectación de la productividad y competitividad, la necesi-
dad de establecer medidas de protección en casos como este se ha
venido incluyendo progresivamente en la agenda de la OIT.
Desde 1997 y 199836 la Conferencia Internacional del Traba-
jo señaló la necesidad de adoptar medidas para proteger ciertas
categorías de trabajadores desprovistas de protección laboral en
el trabajo en régimen de subcontratación, entre las cuales se in-
cluyó a las relaciones de trabajo triangulares, así como a las/los
trabajadores que prestan servicios a otras personas en el marco
de un contrato civil o comercial, aunque en realidad son parte del
personal dependiente o integrado a la empresa para la que traba-
jan o aportan su servicio37. Se adoptó en esa ocasión una Resolu-
ción en la cual se exhortaba al Consejo de Administración de la
OIT a incluir este tema en una futura reunión de la Conferencia
con la idea de adoptar un convenio, así como la realización de
estudios nacionales por parte de la Oficina.
Asimismo, la Reunión de expertos en el año 2000 destacó la
protección de las/los trabajadores en situaciones en las cuál es el
ámbito legal de la relación de trabajo no está en conformidad con
las realidades de las mismas
Para el caso de Colombia, la OIT38 expuso que en el sistema
de cooperativas de trabajadores para el suministro de trabajadores
en la producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación

36. OIT. Conferencia Internacional del Trabajo, 85.a reunión, 1997: Trabajo
en régimen de subcontratación, Informes VI, 1) y VI, 2), y, para la 86.ª
reunión, 1998: Trabajo en régimen de subcontratación, Informes V (1), V
(2A) y V (2B).
37. OIT. El ámbito de la relación de trabajo, Informe V, Conferencia
Internacional del Trabajo, 91ª reunión, Ginebra, 2003. P. 6. Disponible en:
http://www.oit.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc91/pdf/rep-v.pdf
38. La relación de trabajo, Informe V (1), Conferencia Internacional del
Trabajo, 95ª reunión, Ginebra, 2006. P. 46-47. Disponible en: http://www.
ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf

56
de servicios, ha habido lugar a relaciones de trabajo disfrazadas
o fraudulentas, por ejemplo en los casos en los que agencias de
empleo temporal operan bajo la apariencia de cooperativas para
evadir contribuciones impositivas y de seguridad social.
La Corte Constitucional, por su parte, ha sido enfática y rei-
terativa al señalar “la inconstitucionalidad de todos los procesos
de deslaboralización de las relaciones de trabajo que, a pesar de
que utilizan formas asociativas legalmente válidas, tienen como
finalidad última modificar la naturaleza de la relación contrac-
tual y falsear la verdadera relación de trabajo”39. Reconoce esta
Corporación que aunque las cooperativas de trabajo asociado40
fueron creadas para facilitar el desarrollo asociativo y el coope-
rativismo, “se han utilizado como instrumentos para desconocer
la realidad del vínculo laboral, a pesar de que expresamente el
artículo 7º de la Ley 1233 de 200841 prohíbe su intermediación
laboral.”42
En este componente pretende llegarse, sino a un concepto
unívoco, a una serie de elementos que permitan calificar determi-
nada labor o actividad como misional permanente de la entidad
pública o privada, en razón a la necesidad de propiciar la efecti-
vidad de las prohibiciones de ley a cerca de su externalización,
así como la realización de los derechos laborales en contextos de
fraccionamiento de capital que pueden dar lugar a la declaración
de unidad de empresa o grupo empresarial.

39. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. Ver, por ejemplo, las sentencias C-171 de 2012 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva), C-645 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo) , T-166 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao), T- 287 de 2011 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-004 DE 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
40. Las cooperativas de trabajo asociado tienen por marco jurídico las
siguientes normas: Ley 79 de 1988, el Decreto 4588 de 2006, la Ley 1233
de 2008, la Ley 1429 de 2010, el Decreto 2025 de 2011, entre otros.
41. Este artículo establece en su numeral 1º que “Las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas
de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados
para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como
trabajadores en misión”
42. Ibídem.

57
 Los indicadores decantados a partir de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de
Estado que se tomó como fuente para el presente escrito, no ne-
cesariamente se corresponden con fallos favorables al trabajador.
Lo que interesó para la selección de las sentencias revisada fue
los indicadores aplicados en el análisis de la corporación respec-
tiva para determinar la existencia de una relación laboral, soli-
daridad o unidad de empresa que al mismo tiempo fueran fun-
cionales a la elaboración de algunas pautas para fundamentar el
carácter de misional permanente de la labor en casos concretos.
En el primer acápite titulado “Lo misional y lo permanente
como punto de partida para determinar la existencia de una rela-
ción laboral directa, la unidad de empresa o el grupo empresarial”,
se fundamenta la necesidad de definir lo misional y lo permanente
para descubrir situaciones de intermediación o externalización la-
boral ilegal, o lo “similar, conexo o complementario” y la “unidad
de propósito y dirección” en los términos de las figuras de unidad
de empresa y grupo empresarial, respectivamente.
En el segundo, nombrado “Lo misional y lo permanente
para la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado”, se trata de decantar algunos indicadores de
los cuales han hecho uso las altas cortes colombianas para definir
lo misional y lo permanente en diversos ámbitos, como sigue:
• El primero de ellos es el sector público, con unos indicado-
res señalados expresamente por la Corte Constitucional, los
cuales se refuerzan con la jurisprudencia del Consejo de Es-
tado y de la Corte Suprema de Justicia y se analizan en su
aplicabilidad en el sector privado.
• El segundo se refiere a indicadores emanantes del análisis de
la existencia o no de subordinación hacia quien es el benefi-
ciario del servicio.
• El tercer ámbito corresponde con aquellos pronunciamien-
tos en los cuales las cortes determinan si existe o no solidari-
dad entre el beneficiario del servicio y el contratista indepen-
diente.
• El cuarto se corresponde con el análisis que se realiza en la
jurisprudencia de situaciones de desprotección laboral pro-

58
 piciadas por la utilización ilegal de la figura legal de las Em-
presas de Servicios Temporales.
• El quinto, se refiere a sentencias en las cuales las cortes ana-
lizan la procedencia de la declaratoria de unidad de em-
presa en razón a que además de predominio económico se
encuentra que las actividades desarrolladas por los entes
económicos son “similares, conexas o complementarias”.
Si bien se indagó a cerca de la jurisprudencia que pudie-
ra orientar en la conceptuación de “unidad de propósito y
dirección”, no se hallaron resultados relevantes en los pro-
nunciamientos revisados; no obstante, se considera funcio-
nal para la declaratoria de grupo empresarial el carácter de
“similares, conexas o complementarias” de las actividades
tal cual se exige para la declaratoria de unidad de empresa,
si bien ambas formas exigen requisitos adicionales diferen-
ciados.
En el tercer acápite, titulado “Algunos indicadores señala-
dos por la OIT: el grado de integración en la organización y su
aplicación tácita en Colombia”, se aportan algunos indicadores
que pueden ser útiles para determinar el carácter de misional per-
manente de una actividad que se infieren de la doctrina de la OIT
y se analiza su aplicación tácita en la jurisprudencia de las altas
cortes colombianas.
En la cuarta parte nombrada “Compendio de los indicadores
para determinar si una actividad es misional permanente”, se
realiza un mero recuento acompañado de una explicación breve
de cada uno de los indicadores hasta allí encontrados.
En el quinto componente, “Preguntas para hacerse en casos
concretos para determinar si la actividad desarrollada es misio-
nal o permanente”, se transforman en preguntas los indicadores
fundamentados en los acápites precedentes para darles aplica-
ción en casos concretos.
En la sexta sección, titulada “Hacia un concepto de lo mi-
sional y lo permanente”, se trata de esculpir el concepto en cada
uno de los ámbitos de los cuales emanaron indicadores para este
cometido, en relación a las especificidades y formas legales que
estas figuras presentan.

59
 En la última parte de este componente, se presenta un mapa
y un cuadro resumen para observar los indicadores construidos
desde la perspectiva de las relaciones laborales directas y terceri-
zadas, para fundamentar su ilegalidad cuando encubren o disfra-
zan lo que en realidad es una relación laboral directa, poniendo
a dialogar los criterios construidos a partir de las categorías de
sentencias exploradas desde otra perspectiva.

3.2 De algunas prohibiciones y reglas de aplicación

La tercerización supera el concepto de subcontratación en
sentido estricto y amplio, pues como señalan PUIG J., Y OTROS
(2011) a propósito de las categorías que sugieren ERMIDIA y
COLOTUZO (2009), “[se] excluye del campo de aplicación del
concepto jurídico de subcontratación gran parte de la externa-
lización tal como se practica en la actualidad”, ya que no se
puede hablar de subcontratación si no existe previamente un con-
trato. “Por eso se considera como restrictiva del alcance de la
posible responsabilidad solidaria de la empresa principal o ter-
cerizadora respecto al cumplimiento de los derechos laborales y
sociales de las/los trabajadores de la empresa subcontratista”.
Si bien el sentido amplio de la subcontratación es un poco
más garantista pues “cobija todas las situaciones de tercerización
entre empresas bajo relaciones jurídicas de índole civil o comer-
cial, sin la condición de un contrato base previo”, la lectura de
la tercerización a la que se hará referencia incluye la intermedia-
ción y el suministro de mano de obra para abarcar las situacio-
nes de desprotección laboral generadas en Colombia por el falso
autoempleo en el caso de las/los trabajadores independientes, el
ocultamiento de la relación laboral entre la/el trabajador y quien
se beneficia del servicio en los casos de las Cooperativas y Pre-
cooperativas de Trabajo Asociado –CTA, los Contratos Sindica-
les, las Empresas de Servicios Temporales –EST, las Sociedades
por Acciones Simplificadas –SAS, fundaciones, a través de los
contratos de prestación de servicios, civiles o comerciales y de
la intermediación legal o ilegal, cuando estas figuras se utilizan
para desconocer derechos laborales. Asimismo, se considera el
fraccionamiento de capital que con el cumplimiento de los re-

60
quisitos de ley puede dar lugar a la declaratoria de unidad de
empresa o grupo empresarial.
Respecto de los límites que ha establecido el legislador para
evitar las figuras legales mencionadas se utilicen para generar
ambigüedad u ocultamiento de la relación laboral, en la ley 1429
de 2010 o Ley de Formalización y Generación de Empleo, se
estipuló la siguiente prohibición:

“El personal requerido en toda institución y/o empresa pública

y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales per-
manentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Ser-
vicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo
ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos
constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las nor-
mas laborales vigentes.”43 (Énfasis fuera del texto original)

En examen de constitucionalidad de esta disposición, la Cor-

te Constitucional observó que en este inciso el legislador buscó
llevar a prohibición legal “lo que la jurisprudencia de las Altas
Cortes ha venido reiterando en relación con la primacía del con-
trato realidad, al señalar que ni los entes públicos ni las perso-
nas privadas pueden encubrir las relaciones laborales caracte-
rizadas por la subordinación, a través de distintas modalidades
de contratación o de figuras como las cooperativas de trabajo
asociado”44.
El legislador ha dispuesto pues esta y otras prohibiciones
como mecanismo de protección a las/los trabajadores terceriza-
dos bajo formas legales diversas de externalización que van más
allá de las cooperativas de trabajo asociado. En razón a que la

43. Artículo 63. Parágrafo 1. En la misma disposición se establece que

ante el desconocimiento de tal prohibición, las instituciones públicas o
empresas privadas serían sancionadas con una multa de hasta cinco mil
salarios mínimos legales mensuales vigentes, y las Precooperativas y
Cooperativas serían objeto de disolución y liquidación; en el caso de los
servidores públicos, se configura falta grave si contrata con Cooperativas
de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo
de actividades misionales permanentes.
44. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-690 de 2011. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. 

61
externalización de una actividad misional permanente constituye
una elusión de los derechos laborales, según consagra el artículo
63 de la norma precitada, podrá generar consecuencias como la
imposición de multas por parte del Ministerio de la Protección
Social a los entes públicos o privados, así como la disolución
y liquidación de las precooperativas y cooperativas , y la confi-
guración de falta grave al funcionario público que realice inter-
mediación laboral para la realización de actividades misionales
permanentes.
Sin embargo, el gran vacío legal existente acerca de qué en-
tender por actividad misional o permanente obstaculiza la efica-
cia de esta norma en tanto convierte en difusos los límites respec-
to de lo que puede y no puede ser contratado bajo estas modali-
dades que no generan relación laboral y que se han utilizado de
manera truculenta para encubrirla o disfrazarla cuando de hecho
existe. Nótese que la breve definición que aporta el artículo 1º del
Decreto 2025 de 201145, en el cual se señala que son misionales o
permanentes “aquellas actividades o funciones directamente re-
lacionadas con la producción del bien o servicios característicos
de la empresa”, está muy lejana de ser precisa.
En ese sentido, es imperativo, sino lograr un concepto, de-
cantar indicadores que permitan establecer qué operaciones son
misionales o permanentes para demostrar de la existencia de una
relación laboral en situaciones de ambigüedad o encubrimiento
y, en ese sentido, no solo propiciar la eficacia de la norma referi-
da, sino también la protección efectiva de las/los trabajadores ter-
cerizados. Al respecto son útiles algunos indicadores y conceptos
que han emitido la OIT y las altas cortes colombianas alrededor
de las relaciones de trabajo triangulares y las situaciones de des-
protección que se han generado para las/los trabajadores en el
marco estas y otras figuras legales en razón de diversas modali-
dades de contratación civil, comercial o administrativa.
De otro lado, el rediseño empresarial a través del fraccio-

45. A través de este decreto se buscó reglamentar  el artículo 63 de la Ley

1429 de 2010, en lo referente a la contratación de personal a través de
cooperativas y precooperativas de trabajo asociado y terceros contratantes
que infrinjan las prohibiciones al respecto.

62
namiento del capital genera situaciones de desprotección labo-
ral. Conforme ha señalado la jurisprudencia, esta figura consis-
te en el

reconocimiento administrativo o judicial que tiene por objeto

impedir el desmejoramiento de la situación del/la trabajador pro-
vocado por la fragmentación del capital o del tiempo necesario
para obtener algunas prestaciones establecidas en la ley o en las
convenciones colectivas. La sentencia que declare la unidad de
empresa vincula no solo a la sociedad que el demandante con-
sidere como matriz, sino que también a las que aparezcan como
filiales de aquella para la procedencia de declaratoria de unidad
de empresa y poder predicarla respecto de varias personas jurí-
dicas, es menester establecer la interrelación económica que se
presenta entre las implicadas para los efectos vinculantes con-
forme a la ley46.

En este contexto, y además del predominio económico de

un ente económico sobre otro en virtud de los requisitos es-
tipulados en el artículo 194 Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990, determinar
en qué medida las actividades que desarrollan son “similares,
conexas o complementarias”, y es aquí donde surge la im-
portancia de determinar qué actividades tienen el carácter de
misionales permanentes para atacar situaciones en las que de
eluden las garantías laborales, ello teniendo presente, además,
que en el caso del grupo empresarial, evaluar el carácter de
similitud, conexidad o complementariedad de las actividades
desarrolladas puede ayudar a determinar la “unidad de propó-
sito y dirección”, requisito contenido en el artículo 28 de la
Ley 222 de 1995 que modificó el Código de Comercio, como
más adelante se verá.
Es importante hacer referencia al recientemente expedido
Decreto 2798 de 2013, en el cual, a más de las limitaciones lega-
les que se impone a la externalización en las normas de las cuales
se ha hecho mención en precedencia, se establecen algunas re-

46. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia de 21 de

abril de 1994, radicación No. 6047

63
glas incluso en el caso en que se haga uso de dichas modalidades
de contratación de manera legal; estas son: (1) la aplicación pre-
ferente de las normas sobre Unidad de Empresa, (2) la aplicación
de las normas sobre responsabilidad solidaria en las obligaciones
laborales, y (3) la constitución de garantías para amparar los de-
rechos relativos a la remuneración, salarios, prestaciones e in-
demnizaciones de las/los trabajadores.
Si bien es cierto que con lo que el Decreto plantea se
minimizan riesgos como la insolvencia del empleador formal
mas no se resuelve la afectación a los derechos colectivos,
resulta positivo que con estas disposiciones se desvanezca la
aspiración de muchos empleadores de desentenderse de las
responsabilidades frente a las y las/los trabajadores. Queda
en el tintero la suerte del sindicalismo colombiano frente al
uso de la externalización como instrumento para fraccionar y
debilitar los sindicatos.
Con posterioridad a la promulgación de la Ley 1429 de
2010, y en referencia a las CTA, la Corte Constitucional emite la
sentencia C-645 de 2011 en la cual realiza examen de constitu-
cionalidad al artículo 63 de la nombra mencionada y se determi-
na que “la compensación que en dichas cooperativas reciban las/
los trabajadores asociados por las labores realizadas debe estar
prevista de manera tal que, respetando la naturaleza asociativa y
solidaria de esa modalidad de trabajo, resulte equivalente en con-
diciones a las que se han previsto para la retribución en el Código
Sustantivo del Trabajo como un mínimo de garantías para las/los
trabajadores”47. En resumen, la Corte determinó en este examen
que tanto el marco regulatorio estatal como el régimen interno de
las CTA deben adaptarse en orden de que exista equivalencia de
prestaciones a las y los cooperados y aquellas/os a los cuales se
aplica el Código Sustantivo de Trabajo, lo cual resulta ser otro
mecanismo para frenar la tercerización ilegal y proteger a las y
las/los trabajadores.

47. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-645 DE 2011. M.P. Gabriel

Eduardo Mendoza Martelo.

64
3.3 Nociones de lo misional permanente para la Corte Constitu-
cional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado
Si bien se hace acopio de factores que han sido expresamen-
te nombrados por la Corte Constitucional, estos, así como otros
que se encuentran implícitos en diversos pronunciamientos de las
Altas Cortes como de la OIT, tienen un carácter de interdepen-
dencia o se presentan en ocasiones en una estrecha relación cuan-
do se aplican a los casos concretos. En esta medida, a la hora de
analizar un caso, será más prometedora la conjugación de varios
de los parámetros que en este capítulo se señalan para fundamen-
tar la calificación de una actividad como misional o permanente.

3.3.1 indicadores para definir lo misional y lo permanente en el

sector público y su aplicabilidad en el sector privado
Si bien el concepto de “función misional permanente” decan-
tado por la Corte Constitucional obedeció en su momento especí-
ficamente al sector público, los indicadores formulados en la sen-
tencia C-614 de 2009 no solamente se nutren de pronunciamientos
previos realizados por el Consejo de Estado y de la Corte Suprema
de Justicia en otros sectores económicos, sino que han sido em-
pleados en pronunciamientos posteriores de la misma Corporación
para analizar casos ajenos al sector público, como es el caso de las
Cooperativas de Trabajo Asociado. Esto puede resultar en que sea
posible realizar una interpretación analógica para la aplicación de
los indicadores que a continuación se señalan en diversos sectores
de la economía a más del ámbito público.
En la sentencia C-614 de 2009, la Corte Constitucional rea-
liza examen de constitucionalidad del inciso 4º del artículo 2º del
Decreto Ley 2400 de 1968, en el que se consagra la prohibición
de la celebración de contratos de prestación de servicios para el
ejercicio de funciones de carácter permanente en la administra-
ción pública, caso en el cual debe procederse a crear los cargos
correspondientes48. Después de pronunciarse a cerca de la pro-

48. Esta regla jurídica había sido reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de
2002, según el cual “En ningún caso los Ministerios, los Departamentos
Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar
contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente

65
tección constitucional de la vinculación laboral con el Estado,
la Corte señala el carácter de excepcional de la modalidad del
contrato de prestación de servicios, y reitera que estos contratos
sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas ac-
tividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados.
Es importante tener en cuenta que este tipo de contratos no
generan relación laboral ni prestaciones sociales, aunque esta
presunción quedaría desvirtuada de quedar demostrada la exis-
tencia de los elementos esenciales de una relación laboral49, caso
en el cual deberá realizarse el pago de tales rubros en virtud del
principio de primacía de la realidad sobre la forma. De hecho,
la Corte ha sido reiterativa50 en señalar que la distorsión de las
relaciones laborales cuando aparecen bajo la forma de contra-
tos de prestación de servicios, implican el desconocimiento del
régimen de presupuestal y de contratación estatal, así como de
las disposiciones constitucionales referidas a la función públi-
ca, pues “de acuerdo con ellas no habrá empleo público que no
tenga funciones detalladas en ley o reglamento (Artículo 122);
los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma previs-
ta en la Constitución, la ley y el reglamento (Artículo 123); el
ingreso a los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de
estrictos requisitos y condiciones para determinar los méritos y
calificaciones de los aspirantes (Art. 125) y la ley determinará
la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de ha-
cerla efectiva (124).51”. Asimismo, se vulneran los derechos de
las/los trabajadores ante la coexistencia de distintos tratamientos
salariales y prestacionales.

las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los

decretos de planta respectivos”
49. Esto es, que se presten servicios personales, que se pacte una subordinación
que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección
directa sobre el trabajador y, que se acuerde una contraprestación
económica por el servicio u oficio prestado.
50. Ver, por ejemplo sentencias como la C-154 de 1997, C-056 de 1993,
C-094 de 2003, C-037 de 2003, T-214 de 2005.
51. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando
Herrera Vergara.

66
 El Tribunal Constitucional cita la Sentencia C-154 de 1997
al referirse a ciertas características del contrato de prestación de
servicios y expresa que “la prestación de servicios versa sobre
una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón
de la experiencia, capacitación y formación profesional de una
persona en determinada materia”, por lo que “la autonomía e
independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento esencial de este contrato”, por
lo que el contratista dispone de un amplio margen de discrecio-
nalidad; por otra parte, “la vigencia del contrato es temporal y,
por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el in-
dispensable para ejecutar el objeto contractual convenido”, de
este modo, si se excede el carácter excepcional y temporal para
convertirse en ordinario y permanente, será necesario que se cree
el empleo público.
De esta manera, existirá una relación contractual cuan-
do: “i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con
la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii)
no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo
en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un
valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no
pueda realizarse con personal de planta o se requieran co-
nocimientos especializados”52, esto es, que se trate de labo-
res ocasionales, extraordinarias o que excedan su capacidad
funcional. Lo anterior deja ver que el concepto de función
permanente es un indicador fundamental para diferenciar la
vinculación laboral y la vinculación contractual con el Estado,
aparte de los elementos esenciales para establecer la existen-
cia de una relación laboral.
A partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la
Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional53 logra de-
cantar los siguientes indicadores para determinar si una función
es misional o permanente en el caso del sector público, si bien,

52. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. MP. Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub.
53. Ibídem.

67
como se mencionará, algunos de ellos pueden tener aplicabilidad
en el sector privado; son éstos: indicador funcional, indicador
de igualdad, indicador temporal o de la habitualidad, indica-
dor de la excepcionalidad, indicador de la continuidad. Estos
indicadores pasan a explicarse, aunque complementados con los
pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Suprema de
Justicia y aplicados a otros sectores.

3.3.2 indicador funcional

Si la función o actividad consta como propia de la entidad
pública en el reglamento, la ley o la constitución, o en la plata-
forma corporativa de una entidad privada, esta es misional per-
manente.
Esto se corresponde para el sector público con lo denomina-
do por la Corte Constitucional como indicador funcional, res-
pecto del cual señala que “si la función contratada está referida
a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los
términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución,
será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral”54.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado55
al expresar que “…no puede existir empleo sin funciones cabal-
mente definidas en la ley o el reglamento, por mandato consti-
tucional, y que el desempeño de funciones públicas de carácter
permanente en ningún caso es susceptible de celebración de con-
tratos de prestación de servicios. Para el ejercicio de funciones
públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos co-
rrespondientes”56
En un caso en el que el Consejo de Estado se pronunció a cer-
ca de la existencia de contrato realidad entre la/el trabajador y un
establecimiento público como beneficiario del servicio en una rela-

54. Ibídem.
55. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 21 de
agosto de 2003. Radicado 0370-2003. Consejero Ponente: Jesús María
Lemos Bustamante. Citada en: Corte Constitucional, Sentencia C-614 de
2009.
56. Ibídem.

68
ción triangular57, determinó que la triangulación aparente tuvo por
objetivo relevar al ente territorial de su carácter de empleador, pues-
to que el establecimiento público, un Fondo de Semaforización y
Apoyo de Tránsito Municipal, se creó para cumplir no una finalidad
esporádica o eventual sino todo lo contrario, tenía por misión una
función pública de carácter permanente, y para demostrar que en el
actor recaían responsabilidades directas en el logro de los objetivos
y finalidades para los cuales fue creado el referido Fondo, se valió
de la misión y los objetivos yacentes en la ordenanza municipal a
través del cual tal organismo fue creado. Por este motivo, no podían
ser materia de contratación a través de la modalidad de empresas de
servicios temporales y de prestación de servicios.
Como emanante de este indicador, se encuentra que en re-
lación a las entidades privadas, si la actividad de que se trate
está contenida en la plataforma corporativa del beneficiario de la
misma, esto es, en su misión, visión u objetivos corporativos, se
trata de una actividad misional permanente, en la medida en que
su contenido determina el esencial hacer de la empresa.

3.3.3 indicador de igualdad

Si una actividad externalizada es desarrollada en sus mis-
mas características por empleados directamente vinculados con
el ente público o privado, es una función misional permanente.
Esta circunstancia es la denominada como indicador de
igualdad58 por la Corte Constitucional, y contiene que si en
cumplimiento de los tres elementos de la relación laboral, se de-
sarrollan las mismas labores que las de los servidores públicos
vinculados en planta de personal de la entidad, “debe acudirse a
la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la
contratación pública”59.

57. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 10 de

agosto de 2006. Radicado 4096-03. Consejero Ponente Alejandro Ordóñez
Maldonado.
58. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
59. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 6 de
septiembre de 2008. Radicado 2152-062. Consejero Ponente: Gustavo

69
 En un caso en el que el Consejo de Estado se pronunció a
cerca de la obligación de la entidad pública de crear los cargos
cuando estos tienen vocación de permanencia en desarrollo de la
misión de la entidad, expresó respecto de la igualdad que en el
caso “[era] notoria la inequidad en el trato, pues aun existiendo
la necesidad de crear el cargo en la planta de personal se mantu-
vo persistente la vinculación contractual. Lo anterior, se deduce
en razón a la inherente labor cumplida por la entidad en relación
con la ejecutada por la actora.”60
En ese sentido, será fundamental determinar en qué medida
la función desarrollada por la/el trabajador formalmente exter-
nalizado se corresponde con la desempeñada por los empleados
de planta, para lo cual resulta indispensable realizar un cotejo
de los manuales de funciones de los primeros, con las obliga-
ciones contenidas en los contratos de carácter civil o comercial.
Puede pues inferirse que ello no sólo opera para las entidades
públicas, sino para las de carácter privado, si bien en el primer
caso han sido más insistentes las Altas Cortes en señalar que el
cargo debe ser creado e integrado a la estructura de personal a
tenor de las disposiciones legales y constitucionales que así lo
determinan.
Por violación del derecho a la igualdad, el Consejo de Estado
analizó un caso en el que la demandante pretendía se le recono-
ciera la diferencia salarial respecto de otro trabajadores oficiales
de diferente categoría en razón a que desempeñaba las mismas
funciones. Lo que pretende mostrarse en este caso es que, si bien
se daba una relación laboral, la realización de iguales funciones
se empleó como fundamento para equiparar ideológicamente los
cargos y solicitar el pago de los excedentes acumulados61. Lo

Eduardo Gómez Aranguren. Citada en: Corte Constitucional, Sentencia

C-614 de 2009.
60. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 18 de
mayo de 2006. Radicado 1553. Consejero ponente: Alejandro Ordoñez
Maldonado.
61. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 26 de
enero de 2006. Radicado 0735-05. Consejero Ponente: Jesús María
Lemos Bustamante.

70
mismo pues en tratándose de actividades misionales permanen-
tes, en las cuales la igualdad en las funciones desarrolladas por
el personal de planta y las realizadas de manera externalizada
dan cuenta de que la entidad esquiva el deber legal de generar
relaciones de trabajo en esos casos.
Este mismo tribunal ha expresado que como elemento adi-
cional a las exigencias legales de remuneración, prestación per-
sonal del servicio y remuneración, para probar la existencia de
una relación laboral corresponde al interesado “[…] demostrar
la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad
y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con
los demás empleados de planta, requisitos necesarios estableci-
dos por la jurisprudencia,62 para desentrañar de la apariencia
del contrato de prestación de servicios una verdadera relación
laboral”63. En este caso se observa, pues, la conexión o interre-
lación entre los indicadores de que la actividad desarrollada haga
parte de los objetivos de la entidad, o indicador funcional, y la
igualdad.
Sin embargo, la regla según la cual en la indemnización para
restablecer el derecho del/la trabajador cuando en virtud del prin-
cipio de igualdad acciona y de hecho se reconoce la existencia de
relación laboral y la realización de las mismas funciones de los
empleados públicos, tiene que tenerse en cuenta el monto pacta-
do en el contrato de prestación de servicios y no lo devengado
por los docentes vinculados a la planta de personal, resulta ser
una aplicación paradójica cuando no absurda del indicador de
igualdad si se utiliza de manera absoluta.
El Consejo de Estado64 ha fundamentado el presente señalan-
do, en el caso de los docentes, que “aunque el simulado contrato
de prestación de servicios docentes suscrito con el demandante

62. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 29 de

septiembre de 2005. Radicado 2990-05.
63. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 13 de
marzo de 2008. Radicado 0087-07. Consejera Ponente: Bertha Lucía
Ramírez de Páez.
64. Ver, por ejemplo, sentencias del 6 de febrero de 2003, radicado 2040-02,
y del 13 de marzo de 2008, radicado 0087-07.

71
pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público,
éste no puede ser considerado empleado público docente [y en
ese sentido] será el valor pactado en el contrato y no otro el que
servirá de base para la liquidación de la indemnización equiva-
lente a las prestaciones sociales […]” 65
En jurisprudencia posterior sobre un caso similar, expresó
esta Corporación que ello se debe igualmente a que “[…] las
asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de
las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos;
y en segundo término, porque aceptar la existencia de un contra-
to realidad, también debe aceptarse como válido el pacto que las
partes hicieron de la remuneración.” 66
Se propone que en cada caso se evalúe qué base para el cál-
culo de las prestaciones resulta ser más beneficiosa al trabaja-
dor, si la del monto pactado en el contrato civil o comercial, o
el devengado por el servidor público o trabajador de planta que
desarrolla las mismas funciones. Considerando que con el hecho
de liquidar las prestaciones sociales a partir de lo devengado por
las/los trabajadores de planta que desempeñan las mismas fun-
ciones que el externalizado no se adquiere per se la condición de
empleado público, sino se decidiría de manera proteccionista y
en garantía de la igualdad efectiva.

3.3.4 indicador temporal o de la habitualidad

Si la actividad es requerida de manera continua o habitual
por el ente público o privado, es de carácter misional perma-
nente.
En oposición a las características de temporalidad y transi-
toriedad que expresan el sentido y alcance de la externalización
de labores, la naturaleza habitual de una actividad dice de su ca-
rácter de misional permanente. Es este el sentido del indicador

65. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 6 de

febrero de 2003. Radicado 2040-02, Consejero Ponente: Jesús María
Lemos Bustamante
66. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 13 de
marzo de 2008. Radicado 0087-07. Consejera Ponente: Bertha Lucía
Ramírez de Páez.

72
temporal o de la habitualidad decantado por la Corte Constitu-
cional67.
Lo señalado por esta Corte en la sentencia C-614 de 2009 en
este punto incluye aspectos que darían cuenta de la existencia de
una verdadera relación laboral a más de una mera relación oca-
sional o esporádica, en tanto indicativas del ánimo de la adminis-
tración por emplear de modo permanente y continuo los servicios
de una misma persona, como el cumplimiento de un horario de
trabajo y la realización frecuente de labor, expresiones de cons-
tancia y cotidianidad68, y la suscripción sucesiva de órdenes por
parte del empleador69.
En sentencia del Consejo de Estado se ve de manera clara
la aplicación de este indicador cuando la Corporación establece
que como “[…] se suscribieron con el demandante ocho órdenes
de trabajo entre el 10 de abril de 1995 y el 06 de abril de 1997,
lo que muestra el indiscutible ánimo de la administración por
emplear de modo permanente y continuo sus servicios, […]no se
trató de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico,
sino de una verdadera relación de trabajo, que por ello requirió
de la continuidad que ha sido destacada, lo cual se constituye en
una prueba [de] una relación de tipo laboral”70.
En cuanto a la suscripción sucesiva de órdenes por parte del
empleador, el Consejo de Estado ha expresado que cuando ello
se presenta en contratos de prestación de servicios, siendo acti-
vidades propias del personal de planta y que no requieren cono-
cimientos especializados “[…] impone al servidor una relación
no convenida y lo induce a la firma de tales órdenes y contratos,
[…] constituyendo “nóminas paralelas” con la diferencia de que
a quienes las conforman les despoja de todo derecho surgido de

67. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. MP. Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub.
68. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 3 de julio
de 2003. Radicado 4798-02. Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez
Maldonado. Citada en: Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009.
69. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 17 de abril
de 2008. Radicado 2776-05. Consejero Ponente Jaime Moreno García.
Citada en: Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009.
70. Ibídem.

73
tal relación. Además, los derechos mínimos reconocidos en las
normas laborales son irrenunciables”71; así, este indicador está
asimismo en íntima conexión con el derecho fundamental a la
igualdad.

3.3.5 INDICADOR DE LA EXCEPCIONALIDAD

Si la actividad externalizada no es nueva o de carácter ex-
cepcional para la entidad pública o privada, es misional o per-
manente.
Es este el tenor del indicador de la excepcionalidad tal cual
fue propuesto por la Corte Constitucional72 para el sector públi-
co, la que opera en circunstancias en las que una tarea “no pue-
den ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren
conocimientos especializados o de actividades que, de manera
transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo
laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contra-
tación pública”73. En ese sentido, si una labor corresponde al
giro normal de los negocios, tal debe corresponder a una relación
laboral.
Como lo ha expresado el Consejo de Estado74, sólo pue-
de acudirse a la contratación pública bajo circunstancias en las
cuales la tarea a desarrollar corresponde a “actividades nuevas”,
las cuales no puedan ser realizadas por el personal de planta o
resultarían en excesivo recargo laboral o de manera transitoria
resultare necesario redistribuir, así como aquellas que requieran
conocimientos especializados. Lo anterior está acorde con lo es-
tablecido en el artículo 1 del decreto ley 3074 de 1968, el cual
reza que “Para el ejercicio de funciones de carácter permanen-
te se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso,

71. Ibídem.
72. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
73. Ibídem.
74. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 21 de
febrero de 2002. Radicado 3530-2001. Consejero Ponente Jesús María
Lemos Bustamante. Citada en: Corte Constitucional, Sentencia C-614 de
2009.

74
podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el
desempeño de tales funciones”75.De corresponderse la actividad
contratada con el giro normal de los negocios, deberá pues existir
una relación laboral y no puramente contractual. La sala laboral
de la Corte Suprema ha, asimismo, declarado frente al caso de
empresas industriales y comerciales del Estado que “[…] la enti-
dad pública que ejecuta actividades de gestión, cuando contrata
personas para cumplir con actividades propias del giro u objeto
social comercial, debe estar a lo dispuesto en las normas per-
tinentes sobre la vinculación de las/los trabajadores, mediante
contratos de trabajo”76.
En este pronunciamiento hace extensiva la aplicación del
presente indicador a las empresas industriales y comerciales del
Estado, las cuales están sometidas al régimen de derecho priva-
do77. Por otra parte y en consonancia con la ley 1429 de 2010 ya
citada, el indicador de excepcionalidad es aplicable a toda em-
presa, sea pública o privada, en su tenor de que sólo puede ex-
ternalizarse una actividad si no es misional permanente, esto es,
sólo actividades entendidas como excepcionales.
Es importante precisar que cuando existe formalmente un
contrato de prestación de servicios entre una persona y una en-
tidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos
propios de toda relación de trabajo, surge el derecho a que sea
reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confie-
re al trabajador las prerrogativas de orden prestacional, mas no

75. Colombia. Decreto 3074 de 1968.

76. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del 21 de
abril de 2004. Radicado No. 22426. Magistrado Ponente Eduardo López
Villegas. Citada en: Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009
77. El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 define las empresas industriales
y comerciales del Estado como “organismos creados por la ley o
autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial
o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho
privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnan las
siguientes características: Personería jurídica; autonomía administrativa y
financiera; capital independiente constituido con bienes o fondos públicos
comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban
por las funciones o servicios, y contribución de destinación especial en los
casos autorizados por la Constitución. […]”

75
implicará ello conferir al actor la condición de empleado público,
como bien lo ha señalado el Consejo de Estado, ya que “para
acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno
de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La cir-
cunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición
de empleado público”78.

3.3.6 INDICADOR DE CONTINUIDAD

Si la actividad se desarrolló haciendo uso de la contratación
sucesiva, es misional permanente en tanto se demuestra su reque-
rimiento continuo.
Respecto del indicador de continuidad, expresa la Corte
Constitucional que “si la vinculación se realizó mediante con-
tratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempe-
ñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras
palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente,
la verdadera relación existente es de tipo laboral”79. El tenor de
esta interpretación parte de los casos en los cuales una entidad
emplee la contratación sucesiva como forma de evadir la nece-
saria vinculación laboral que devendría del carácter permanente
de la actividad.
La Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado
que “no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha
procedido la entidad demandada, utilizando contratos de pres-
tación de servicios para satisfacer necesidades administrativas
permanentes. En estas condiciones la modalidad de contratacio-
nes sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica
contraria a las disposiciones atrás señaladas pues la función pú-
blica no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del
Estado en tareas que son permanentes e inherentes a este”80. En

78. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 25 de enero de 2001,

expediente No. 1654-2000, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.
79. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
80. Colombia. Consejo de Estado. Sentencia del 21 de agosto de 2003.
Radicado 0370-2003. Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante.
Citada en: Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009.

76
síntesis, la entidad deberá optar por ampliar la planta de personal
si la labor que requiere contratarse hace parte de las funciones
propias de la entidad y no pueden ejecutarse por los empleados
de planta, o se requieren conocimientos especializados.
En un caso, la Corte Suprema determinó que por parte
de una entidad prestadora de servicios de salud se observaba
obrar desleal al contratar de manera continuada al demandan-
te, quien se desempeñaba como odontólogo, bajo el ropaje de
varios contratos de prestación de servicios, “[…] hasta el pun-
to de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22)
contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7
años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente,
a sabiendas de que se está en presencia de una relación de
carácter laboral […]”81.
También esta Corporación, en un caso en el que se suscribie-
ron ocho contratos de prestación de servicios, y al final una pró-
rroga, expresó que se trató de una relación laboral única, “[…]
pues la brevedad en los interregnos, entre la terminación de un
contrato y la suscripción de uno nuevo, permite inferir sin lu-
gar a dudas que la voluntad de la demandada fue inequívoca en
mantener vigente una vinculación laboral permanente […], de
modo que existió una sola relación laboral […]”82.

3.4 el carácter misional permanente como elemento subyacente

a la subordinación: Entre la “prestación eficiente del servicio”
y el desarrollo de una actividad misional permanente.
En aplicación del principio de prevalencia de la realidad so-
bre las formas en las relaciones de trabajo, el contrato de presta-
ción de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la
subordinación o dependencia respecto del beneficiario del servi-

81. Colombia. Corte Suprema de Justicia. sala Laboral. Sentencia del 7 de

febrero de 2012. Radicado 38863 M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.
82. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia
del 1º de marzo de 2011. Radicado 40932. M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza.
Ver, asimismo, la sentencia del 19 de octubre de 2006, radicado 27371.

77
cio. De hecho, la OIT ha señalado83 que la dependencia y subor-
dinación o trabajo realizado bajo la dirección, autoridad, super-
visión o control del empleador, o bajo las órdenes o instrucciones
del empleador, o dadas por cuenta de éste son los factores más
usuales para calificar la prestación del /la trabajador en el marco
del contrato de trabajo.
Sin embargo, en diversos pronunciamientos de las Altas
Cortes, si bien se acude a la subordinación como indicador, en
el fondo de la discusión subyace el carácter de misional perma-
nente de la actividad desarrollada y ello se toma como expresión
del carácter subordinante de la relación de trabajo. La importan-
cia de ello es que, en asomo de la cualificación de una función
como misional permanente, a más de su carácter subordinado
se da cuenta de la existencia de situaciones ilegales de externa-
lización laboral, lo que daría lugar a la existencia de contrato
realidad en los casos de intermediación entre la/el trabajador y
el beneficiario del servicio así como a las sanciones de ley por ir
en detrimento de los derechos y garantías laborales, a tenor de la
ley 1429 de 2010.
En ocasiones, el indicador según el cual se requiere necesa-
riamente algún grado de subordinación por parte del/la trabajador
como parte informadora de la prestación eficiente del servicio no
es más que una forma de eludir la existencia de una relación de
trabajo por desarrollo de una actividad misional permanente que
subyace a una verdadera subordinación.
A continuación, algunos ejemplos que no sólo dan cuenta de
lo anterior, sino que permiten esculpir algunos indicadores para
determinar el carácter de misional permanente de una actividad.

3.4.1 Indicador de control por el objeto

Si el empleador tiene una mayor posibilidad de ejercer con-
trol sobre actividades, puede que estas tengan el de misionales
permanentes.

83. OIT: La relación de trabajo, Informe V (1), Conferencia Internacional del

Trabajo, 95ª reunión, Ginebra, 2006. P. 21. Disponible en: http://www.ilo.
org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf

78
 El elemento de subordinación ha sido ampliamente emplea-
do para probar la existencia de una relación laboral en virtud del
principio de primacía de la realidad sobre la forma. La facultad
o posibilidad del empleador para ejercer control sobre la acti-
vidad es útil al momento de determinar el carácter de misional
permanente de una actividad, más allá de probar la existencia en
el caso del elemento de la subordinación como constitutivo de la
relación de trabajo.
Esto se debe a que entendiendo que el empleador tiene una
mayor capacidad de control sobre una actividad que hace parte
fundamental de su objeto, en relación a sus capacidades técnicas,
los protocolos fijados y su experticia, el espectro de posibilidades
de control sobre la actividad externalizada que en la realidad es
misional permanente del beneficiario de la misma, es superior.
De otra manera, esto es, para realizar control respecto de activi-
dades no misionales permanentes, requerirá un control externo
especializado o hacer este control a partir de la exigibilidad de
las cláusulas del contrato civil o comercial como tal para alegar
incumplimiento. De esta manera, el espectro sancionatorio se
amplía cuando la actividad desarrollada se corresponde con las
labores misionales permanentes de la entidad. La pregunta por
cuál es el haber de posibilidades con que cuenta el empleador
para ejercer control sobre la actividad realizada, sería pues fun-
damental al momento de calificar una actividad como misional o
permanente.
Para ilustrarlo, la Corte Suprema de Justicia84 en un caso en
el que se pronunció a cerca de la existencia de contrato realidad
por parte del demandante (neurocirujano) y una IPS, entre los
cuales existía formalmente un contrato de prestación de servi-
cios, consideró que las directrices o instrucciones emitidas por
parte de la entidad al considerado contratista, daban cuenta de
su subordinación. Sin embargo, y frente al tema de análisis, es
importante señalar que tales directrices o instrucciones emitidas

84. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia

de marzo 1 de 2011. Radicado No. 40932. M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza.

79
por parte de esta al neurocirujano versaban sobre “la atención
de los pacientes”85, la “evaluación o valoración pre anestésica
de los pacientes que van a ser sometidos a cirugía”86, “manejo
de especímenes quirúrgicos”87, “uso y manejo de medicamentos
en cuanto a su formulación, administración y suministro”88, esto
es, sobre actividades misionales permanentes que por tales re-
quieren un conocimiento especializado que está en relación con
el objeto de la parte demandada. Esto da cuenta de que a más de
la relevancia de la prueba de subordinación, el profundo carácter
técnico y especializado de las órdenes impartidas por parte de
la entidad y de allí la correspondencia con el desarrollo de su
objeto, da cuenta de que el demandante desempeñaba funciones
misionales permanentes y de que se presentaba en ese caso una
externalización ilegal.
En ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia89 falló
en el sentido de negar las pretensiones a la demandante en un
caso en el cual esta pretendía la condena en solidaridad90 de una
entidad territorial y una compañía dedicada a la implementación
de programas de software con fundamento en que las actividades
que desarrollaba “correspondían al giro ordinario de la primera y
eran esenciales para su cometido público y social”, consideran-
do que el objeto de las entidades territoriales es el bien común
y el interés general de sus asociados, no podía derivarse que la
instalación y desarrollo de programas de software estén dentro
del giro ordinario de las actividades de una entidad territorial

85. Ibídem.
86. Ibídem.
87. Ibídem.
88. Ibídem.
89. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia
de marzo 14 de 2003. Radicado N° 19047. M.P. Luis Javier Osorio López.
90. Es importante señalar que la responsabilidad solidaria que cabe al dueño
de la obra sólo se excluye, cuando la actividad ejecutada por el contratista
es totalmente ajena o extraña a las que corresponden al giro ordinario
de los negocios del contratante, pero cuando son afines, semejantes,
equivalentes o que se entiendan comprendidas entre las que desarrolla el
beneficiario de la obra, la solidaridad se impone para garantizar el pago de
las acreencias laborales a las/los trabajadores.

80
en razón de que las TICs procuren una mejor prestación de los
servicios. La Corte concluyó que la instalación y desarrollo de
programas de software no está dentro del giro ordinario de las
actividades del ente demandado pues el ente no está dedicado a
suministro, instalación y puesta en marcha de plataformas tecno-
lógicas, “pues de aceptarlo así, la solidaridad pretendida por el
recurrente, dada su forma de deducirla, podría extenderse indis-
criminadamente”.
Aplicando el presente indicador al caso, se ve cómo un ente
territorial no podría eventualmente ejercer control técnico o es-
pecializado sobre la actividad de instalación y mantenimiento
de software realizado por la compañía a través de la cual prestó
el servicio la parte demandante, sino meramente remitirse a las
cláusulas contractuales o requerir apoyo externo para la realiza-
ción de auditorías.
En razón a la supervisión de que era sujeto el demandante en
un caso analizado por la Corte Suprema91 en el que se estableció
la existencia de contrato realidad entre una universidad y quien
se desempeñaba como director de la misma y quien había sido
contratado en intermediación, se ejercitaban sobre sus funciones
“ciertos controles de los que solamente se realizan a las perso-
nas que ejercen funciones subordinadas, que no se justifican en
tratándose de un trabajador asociado a una cooperativa de tra-
bajo que supuestamente preste un servicio por cuenta de ésta”92.
La Corte lo consideró probado a partir de la confesión surgida de
un interrogatorio cuando se preguntó sobre los mecanismos que
utilizaba la universidad (parte demandada) para controlar el de-
sarrollo de las actividades que realizaba el demandante; frente a
esta pregunta se admitió que tenía “[…] mecanismos de revisoría
y auditoría tanto académica como administrativa, es decir tiene
un control para que la calidad y la buena marcha de la Univer-
sidad corresponda con las exigencias del contexto […], debien-

91. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia

del 25 de mayo de 2010.Radicado No. 35790.M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza.
92. Ibídem.

81
do entregar informes periódicos de la marcha tanto académica
como administrativa […]”93.
Como se observa, en este caso, el control o auditoría sobre
las actividades desarrolladas por la/el trabajador que, de hecho,
requerían conocimientos especializados al tratarse del cargo de
dirección de una institución de educación superior, era ejercitada
por la misma universidad, la cual tenía esta capacidad por estar
dicha labor en estrecha conexidad con sus actividades misionales
permanentes.
En un caso en el que se demandó a una entidad territorial
que realizó con la demandante contrato administrativo de presta-
ción de servicios como docente oficial, asignándosele funciones
de carácter permanente propias de un docente oficial y sin que
se le reconocieran los derechos mínimos laborales legalmente
consagrados para los docentes oficiales, el Consejo de Estado
determinó que existía relación laboral en la medida en que “La
actora prestó sus servicios personalmente, de manera continua
y encontrándose subordinada a las autoridades educativas de la
administración distrital, a las del establecimiento educativo en
el cual fue ubicada […] y a las normas de derecho público que
regulan el ejercicio docente [por lo que] se encontraba bajo una
relación de orientación y mando, esto es, no podía ejercer en for-
ma libre y autónoma su actividad pues se encontraba sujeta a las
órdenes del respectivo superior, a quien debía rendir cuentas de
su oficio.”94
La Corte Suprema de Justicia ha considerado, asimismo, “la
elaboración de reportes semanales, la información a presentar,
la asistencia a reuniones de trabajo o ventas, la asignación de
clientes o prospectos, la autorización de gastos para llevar a cabo

93. Ibídem.
94. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 15 de junio de 2006.
Radicado 2603.
Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
Ver, asimismo, las sentencias del 7 de abril de 2005, radicado 2152; del
6 de marzo de 2008, radicado 4312; del 30 de marzo de 2006, radicado
4669; del 14 de agosto de 2008, radicado 157-08.

82
la tarea de ventas […]”95 como muestra de existencia de subordi-
nación laboral, control que puede ejercer la compañía en tanto
atinente a su objeto.
Cuando en un caso el ad quem consideró que no se puede
pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que
cumplir un horario cuando esta situación deviene del objeto mis-
mo del contrato administrativo, consideró la Corte Suprema que
quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es
signo indicativo de subordinación, en la medida en que “[…]
sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que
ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le im-
pone quien recibe tal servicio, y, por lo tanto, constituye claro
desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además
de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre
disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de
subordinación laboral, en cuanto implica ‘control especial del
patrono’”.96

3.4.2 Indicador de injerencia en la selección del personal

Si el beneficiario del servicio tiene la posibilidad de inter-
venir en la selección del personal requerido en razón al campo o
especialidad de su objeto, las actividades que serán desarrolladas
son misionales.
En un caso en el que la Corte Suprema se pronunció a cerca
de la existencia de contrato realidad entre el beneficiario del ser-
vicio que había intermediado su prestación a través de una coo-
perativa de trabajo asociado97, señaló cómo al estar contemplado
en una de las cláusulas del contrato entre la empresa beneficiaria
y tal cooperativa que la primera se ocuparía de realizar exáme-

95. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 24 de

abril de 2012. Radicado 39600. M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz.
96. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia
de marzo 1 de 2011. Radicado No. 40932. M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza.
97. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia
del 25 de mayo de 2010. Radicado No. 35790.M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza.

83
nes y entrevistas a través de profesional en psicología y trabajo
social, se demostraba la injerencia de la misma en la selección
de los supuestos asociados a la cooperativa que prestarían sus
servicios. Como lo señaló el Colegiado, esto “desdice de la au-
tonomía administrativa que debe caracterizar a las actividades
de una cooperativa de esa naturaleza”98. Este fue uno de los
argumentos de la Corte para establecer que el convenio asocia-
tivo no se presentó en la realidad sino se utilizó para ocultar una
verdadera relación laboral, por lo que declaró su existencia entre
la entidad beneficiaria y las/los trabajadores.
Lo que pretende señalarse en este punto es si bien el argu-
mento de la Corte fue la realización de pruebas por parte de la
empresa beneficiaria del servicio como un acto de injerencia en
la autonomía administrativa de la cooperativa, la modalidad de
las pruebas o exámenes y el grado de conocimiento especializado
que busque medir en la/el trabajador puede dar cuenta de que
se trata de una actividad misional permanente, pues las posibi-
lidades del ente productivo para testear conocimientos técnicos
y especializados por sí misma solamente puede derivarse de que
esté en consonancia con el objeto social la actividad que habrá
de ser desarrollada por quien es evaluado en dicho proceso de
selección, esto sin hacer referencia exclusivamente a la interme-
diación pero sí a la externalización de labores en general.
Contrario sensu, cuando se trata de labores inconexas a las
actividades misionales permanentes y requiriere de un profesio-
nal con conocimiento especializado no relacionado con su objeto
no, tendría pues la capacidad de realizar por sí misma este tipo de

98. Ibídem. En el artículo 6 del Decreto 468 de 1990 se establece que “La
cooperativa de trabajo asociado deberá organizar directamente las
actividades de trabajo de sus asociados con autonomía administrativa y
asumiendo los riesgos en su realización, características éstas que deberán
también prevalecer cuando se conviene o contrata la ejecución de un
trabajo total o parcial a favor de otras cooperativas o terceros en general”.
Artículo 3° del Decreto 2025 de 2011 establece que las Cooperativas y
Precooperativas de Trabajo Asociado y el tercero que contrate con estas
será objeto de las sanciones de ley, entre otras circunstancias, cuando “c)
La cooperativa o precooperativa no tenga la propiedad y la autonomía en
el uso de los medios de producción, ni en la ejecución de los procesos o
subprocesos que se contraten”.

84
pruebas por lo menos en lo que se refiere al examen objetivo de
conocimientos y capacidades en relación con el área del conoci-
miento a la que se circunscribe su objeto.
En un caso en el que la Corte Suprema de Justicia analizó
la naturaleza del vínculo contractual entre una universidad y una
cooperativa de trabajo asociado, determinó que había injerencia
de la demandada en la selección de los supuestos asociados a la
cooperativa de trabajo asociado que le prestarían los servicios,
lo que, sin duda, va en contra de la autonomía administrativa
que debe caracterizar a las actividades de una cooperativa de esa
naturaleza, como lo establece el artículo 6 del Decreto 468 de
199099. Señaló la Corte lo siguiente:

Para la Corte es evidente que si la demandada escogía los asocia-

dos que le trabajarían, no puede hablarse de que en realidad ellos
estuvieran solamente vinculados a través de un convenio de trabajo
asociado, porque esa intervención es muestra de que el convenio
asociativo no se presentó en la realidad, como que sirvió para es-
conder una verdadera relación laboral100.

En este caso, la Corte infirió que la cooperativa sirvió para

enviar trabajadores en misión de manera irregular, y que la de-
mandada se reservó la facultad de ejercer, respecto de los asocia-
dos, conductas constitutivas de subordinación laboral.

3.4.3 Indicador de conexidad

Si las actividades realizadas son conexas a las claramente
misionales permanentes, son parte integrante de las mismas en
tanto adquieren vocación de permanencia.

99. Esta disposición establece: “AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA Y

RESPONSABILIDAD EN LA REALIZACIÓN DE LAS LABORES.
La cooperativa de trabajo asociado deberá organizar directamente las
actividades de trabajo de sus asociados con autonomía administrativa
y asumiendo los riesgos en su realización, características éstas que
deberán también prevalecer cuando se conviene o contrata la ejecución
de un trabajo total o parcial a favor de otras cooperativas o terceros en
general”.
100. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 25 d
emayo de 2010. Radicado 35790. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.

85
 La Corte Suprema de Justicia ha considerado que las acti-
vidades en conexión directa con el desarrollo de funciones de
carácter misional permanente no corresponden meramente a la
“eficiente prestación del servicio”, como en un caso101 lo señalare
el ad quem, sino que estos “catálogos de obligaciones” equivalen
a una efectiva subordinación.
Al observar los catálogos a los que hace referencia la Corte
en este caso se encuentra que contienen actividades que están
en conexión directa con la realización de funciones misionales
permanentes en tanto conjugan el conocimiento específico y la
experticia en el ámbito del desarrollo del objeto social con si-
tuaciones que determinan operativamente la realización de tales
funciones y se convierten, por tanto, en subordinantes. En la sen-
tencia referenciada, la realización de juntas médicas, organiza-
ción de las especialidades, disposición de turnos y cronograma
para la realización de cirugías se consideró como responsabili-
dades del demandante en su calidad de jefe de neurocirugía que,
más allá de ser funcionales a la prestación del servicio de salud,
configuraban la subordinación y, como se ve, son fundamentales
o determinantes para el desarrollo de la actividad misional per-
manente que en este caso es la prestación del servicio de salud.

3.4.4 Indicador de función de dirección

Si la labor realizada consiste en dar órdenes o emitir direc-
trices sobre el desarrollo de actividades misionales permanentes
es, será esta en sí misma misional permanente.
En el mismo caso citado en precedencia, el demandante
desarrollaba labores de coordinación de actividades misionales
permanentes de la IPS en materia de neurocirugía, lo cual para el
Colegiado se manifiesta en “hacer extensivos memorando a los
especialistas de su área”102, las “órdenes impartidas de manera
particular a éste en calidad de Jefe o Coordinador de neuroci-
rugía”103, “[el envío de] las hojas de vida de dos colegas para su

101. Ibídem.
102. Ibídem.
103. Ibídem.

86
revisión, evaluación y concepto”104, el exigido “estricto cumpli-
miento en la programación de Salas de Cirugía”105 como parte de
sus labores de coordinación. La Corte encontró que las pruebas
documentales que daban cuenta de lo anterior “no son exclusivas
a una prestación eficiente del servicio en la atención de los pa-
cientes por parte de médicos adscritos independientes, sino que
de ellas y por sobre todo, es indudable que se desprende palma-
riamente para el caso particular del accionante, una dependen-
cia o subordinación jurídica específica por lo menos mientras
ostentó la condición de Jefe o Coordinador del servicio de Neu-
rocirugía de la Clínica […]”106.
Como se ve, y para proponer otro indicador en la determi-
nación del carácter de misional permanente de la actividad des-
empeñada, se resalta que la Corte expresó que no se refería la
prestación eficiente del servicio; las funciones desempeñadas por
el demandante en su papel de jefe o coordinador de neurocirugía
se consideraron materialmente subordinadas, y se observa que
éstas versaban no hacia la mera prestación eficiente del servicio,
sino de actividades misionales permanentes sobre las que el de-
mandante llegó a ejercer control en virtud de su cargo y de sus
conocimientos especializados. La Corte expresó:

“el demandante estaba encargado no solo de la atención de pacien-

tes, sino además, de la Jefatura del Servicio de Neurocirugía […] y
luego de la Coordinación Nacional de Neurocirugía [de la entidad
demandada], lo que implicaba una serie de tareas que como atrás
quedó visto se cumplían bajo el sometimiento y dependencia de las
demandadas, dando firmeza a la relación laboral existente entre las
partes para los años 1995 a 1998.”107

En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado frente

al Jefe de Presupuesto de una entidad pública108, y la Jefatura del

104. Ibídem.
105. Ibídem.
106. Ibídem.
107. Ibídem.
108. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23 de
junio de 2005, Radicado 245-03

87
Departamento de Riesgos Profesionales de una empresa109.
En un caso en el cual el Consejo de Estado determinó la indem-
nización por la permanencia del contrato de prestación de servicios
de la demandante con centro de salud adscrito a una universidad
pública, resaltó que la actora desempeñaba, entre otras, actividades
consistentes en coordinar los programas de salud de la misma, ac-
tividades que de aquellas que corresponde prestar con seguridad y
confianza, motivo por el cual, requería estar prevista en la planta de
la entidad. La Sala consideró que se trataba de una función adminis-
trativa propia de la entidad que no debió contratarse por prestación
de servicios110. En este caso pues, se creó un cargo y, en sustitución
del decreto de nombramiento y el acto de posesión, se creó una for-
malidad con el fin de disfrazar la relación laboral.
Este indicador expresa también el grado de integración a la
empresa en la medida en que el cargo hace parte de su estructura
jerárquica, indicador que a continuación se fundamenta.

3.5 SOLIDARIDAD
Indicadores decantados de la jurisprudencia de declaratoria
de solidaridad entre el ente beneficiario del servicio y la entidad
contratista en consideración a que la/el trabajador realiza activi-
dades misionales permanentes del primero.
La labor desempeñada por la/el trabajador, así como la de-
sarrollada por la entidad contratista, son elementos que la Corte
Suprema de Justicia ha señalado deben tenerse en cuenta al mo-
mento de determinar la solidaridad a tenor de lo establecido en
el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, “en la medida
en que es dable considerar que si esa actividad no es ajena a
la del beneficiario o dueño de la obra y se ha adelantado por
razón de un contrato de trabajo celebrado con un contratista
independiente, militan razones jurídicas para que ese beneficia-
rio o dueño de la obra se haga responsable de las obligaciones

109. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 10 de octubre de

2005. Radicado 24057. M.P. Francisco Javier Ricaurte Gómez.
110. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 18 de
mayo de 2006. Radicado 1553. Consejero ponente: Alejandro Ordoñez
Maldonado.

88
laborales que surgen respecto de ese trabajador, en cuanto se ha
beneficiado de un trabajo subordinado que, en realidad, no es
ajeno a su actividad económica principal”111.
La importancia de determinar el carácter misional permanente
de la actividad en cabeza del ente contratista respecto de la entidad
que se beneficia de la misma yace, como ha expresado la jurispru-
dencia de la Corte Constitucional, en el hecho de que “ …para los
fines del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no basta
que el ejecutor sea un contratista independiente, sino que entre el
contrato de obra y el de trabajo medie una relación de causalidad,
la cual consiste en que la obra o labor pertenezca a las actividades
normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues si es
ajena a ella, las/los trabajadores del contratista independiente no
tienen contra el beneficiario del trabajo, la acción solidaria que
consagra el nombrado texto legal”112. De esta manera, la misma
Corporación ha señalado que la/el trabajador como directo perjudi-
cado del incumplimiento, “es el llamado en primer lugar a recla-
mar las obligaciones dejadas de pagar por el contratista bien sea
al contratista, al beneficiario o a los dos, y, siempre y cuando logre
probar estos cuatro elementos: i) el contrato de trabajo con el con-
tratista independiente y el de obra con el beneficiario del trabajo
y, ii) la relación de causalidad entre los dos contratos en la forma
ya explicada, esto es, el hecho de que la actividad contratada per-
tenezca a las actividades normales o corriente de quien encargó su
ejecución y, iii) la falta de pago de lo reclamado”113.
En las líneas anteriores se abordó la naturaleza de la activi-
dad misional permanente desde la perspectiva de la labor desem-
peñada por la/el trabajador para el establecimiento de relación
de trabajo directa entre este y el ente beneficiario del servicio en

111. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 1º de

marzo de 2010. Radicado 35864. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
Sin salvamento de voto.
112. Sentencia del 8 de mayo de 1961, citada en la Sentencia de la Corte
Suprema de Justicia del 1º de marzo de 2010. Radicado 35864. M.P.
Gustavo José Gnecco Mendoza. Ver, asimismo, la sentencia T-225 de
2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
113. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 2012, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto. Sin salvamento de voto.

89
relaciones triangulares, o respecto del contratista por prestación
de servicios. Sigue pues, abordar lo que jurisprudencialmente se
ha entendido por actividad propia del giro ordinario de los ne-
gocios, desde la perspectiva de la relación existente entre el ente
beneficiario del servicio y la empresa contratista. Al respecto, los
casos en los cuales las cortes han analizado si hay lugar a la soli-
daridad entre estas, así como las sentencias respecto de empresas
de servicios temporales, son de gran utilidad para dilucidar qué
se entiende por actividad misional o permanente y propiciar no
solamente se declare la solidaridad, sino la existencia de un gru-
po empresarial con una situación de control no declarada.
Los fallos en los cuales la Corte Constitucional se pronuncia
a cerca de la existencia de solidaridad entre la CTA, EST, o el
contratista independiente y el beneficiario de la obra son escasos
en razón del carácter excepcional de la acción de tutela, por lo
que conmina a intentar tal declaratoria ante la jurisdicción ordi-
naria laboral114 en los casos en los que no se presenta violación
de los derechos fundamentales o su amenaza directa para que sea

114. En sentencia T-225 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, señaló
la Corte lo siguiente:
En cuanto, a la responsabilidad solidaria del artículo 34 del Código
Sustantivo del Trabajo considera la Sala que es un tema que atañe a la
competencia de la justicia ordinaria laboral, toda vez que los presupuestos
dispuesto para la existencia de dicha solidaridad […] exigen del análisis del
juez laboral a fin de determinar la procedencia de dicha responsabilidad,
por lo que el trabajador podrá acudir al juez laboral para que se condene
solidariamente tanto ARDCO Construcciones Ltda. como a la Central
Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. y hacer efectiva la protección del
mencionado artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la sentencia T-457 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, señaló la
Corte Constitucional respecto de la solidaridad en los contratos sindicales:
Frente a los contratos colectivos sindicales, el tema de la solidaridad entre
el sindicato, el empresario y los terceros beneficiarios o dueños de la obra
contratada, […], deben ser resueltas en el escenario natural, es decir, por
el juez natural (principio de subsidiariedad de la tutela). Salvo cuando
exista un grave compromiso de derechos fundamentales y en procura de
brindar una protección transitoria para evitar que se cause un perjuicio
irremediable, es dable que el juez constitucional establezca la figura de
la solidaridad legal en materia laboral, dando estricta aplicación a los
artículos 32 a 35 del Código Sustantivo del Trabajo. De lo contrario, se
repite, la competencia natural radica en la justicia laboral por ser el medio
judicial idóneo para exponer la pretensión de solidaridad patronal.

90
necesaria la determinación de responsabilidad solidaria en sede
de tutela como mecanismo transitorio de protección al trabajador.
En coherencia, los indicadores que a continuación se señalan,
son decantados principalmente de fallos del Consejo de Estado y
de la Corte Suprema de Justicia en aplicación del artículo 34 del
Código Sustantivo del Trabajo citado en precedencia, aunque son
de importancia algunas precisiones que en su jurisprudencia ha
realizado el Tribunal Constitucional.

3.5.1 Indicador del beneficiario del servicio

Si el ente económico ha podido desarrollar la actividad por
sí mismo y haciendo uso de sus recursos pero la externaliza, que
sea el beneficiario del servicio implica el desarrollo de activida-
des misionales permanentes.
Como bien lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia,
“el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que
se trate de labores extrañas a las actividades normales de su
empresa o negocio, será solidariamente responsable con el con-
tratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e in-
demnizaciones a que tengan derecho las/los trabajadores”115. De
otro lado, también ha reiterado que si el empresario ha podido
adelantar la actividad directamente y utilizando sus propios tra-
bajadores, pero decide hacerlo contratando un tercero para que
éste adelante la actividad, “empleando trabajadores dependientes
por él contratados, el beneficiario o dueño de la obra debe hacer-
se responsable de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a
que tienen derecho estos trabajadores, por la vía de la solidaridad
laboral, pues, en últimas, resulta beneficiándose del trabajo de-
sarrollado por personas que prestaron sus servicios en una labor
que no es extraña a lo que constituye lo primordial de sus activi-
dades empresariales.”116

115. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 15 de

septiembre de 1993. Radicado 5.898. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
Ver, asimismo, la sentencia del 2 de febrero de 1996, radicado 7942 del
mismo magistrado.
116. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 1 de
marzo del 2010. Radicado 35864. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
Sin salvamento de voto.

91
 Asimismo, en la sentencia T-471 de 2008, la Corte Constitu-
cional consideró que las labores de cargue y descargue de camio-
nes en un terminal marítimo, no resultaban ajenas al objeto social
de una Sociedad Portuaria y en ese sentido lo vinculó con las
obligaciones labores y garantías constitucionales en materia de
seguridad social, “porque quien se beneficia de la labor asume
el costo de la misma, en todos los casos, sin perjuicio de la po-
sibilidad de repetir contra el primer y principal responsable”117,
aunque se encontraren vinculados a una Cooperativa de Trabajo
Asociado, en este fallo, dicha Corporación conminó asimismo a
la sociedad portuaria a afiliar a estos trabajadores a la seguridad
social. Es importante señalar que la Corte consideró asimismo
el indicador funcional para analizar este caso, remitiéndose a la
Ley 1ª de 1991 en la cual se establece la naturaleza y el objeto
de las sociedades portuarias, esto es, “[…] la inversión en cons-
trucción, mantenimiento y administración de puertos [así como]
prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en
puertos, y otros servicios directamente relacionados con la acti-
vidad portuaria”118.

3.5.2 Indicador de preparación de maquinaria esencial

Si la actividad realizada consiste en la PREPARACIÓN o
CONSTRUCCIÓN de maquinaria y equipos necesarios para rea-
lizar una función misional permanente, aunque sean excepciona-
les, o en realizar MANTENIMIENTO de los mismos, son estas
labores misionales o permanentes y se entienden como parte del
objeto de la entidad beneficiaria.
En este punto ha habido un giro favorable en la jurispruden-
cia de la Corte Suprema de Justicia, como pasa a reseñarse.
En sentencia del 10 de octubre de 1997, en un caso en el
que la Corte Suprema analizó la existencia de solidaridad en-
tre una empresa productora de aceite de palma y una sociedad
limitada para la construcción de un tanque de almacenamiento

117. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-471 de 2008. M.P. Jaime

Córdoba Triviño.
118. Ibídem.

92
de aceite de palma119, frente a un accidente laboral, determinó
la Corporación que el ad quem se equivocó al haber declarado
la existencia de solidaridad en el caso, ya que dentro del ob-
jeto social de la primera no se encuentra la construcción de su
propia maquinaria o los elementos e implementos necesarios
para el cumplimiento de su actividad, siendo ello extraño al
cumplimiento de sus actividades normales a pesar del carácter
esencial de estos tanques para el desarrollo de las mismas.
Expresó la Corte que “[…] si bien con la obra contratada [se]
buscaba cubrir una necesidad propia, ello no implica una ac-
tividad permanente de aquel como para que deviniera en algo
inherente a la empresa del beneficiario, pues tan solo se pro-
longaría hasta que se culminara la construcción del tanque
metálico”120.
En sentencia del 15 de noviembre de 2001, esta Corpora-
ción121 había señalado en igual sentido, al pronunciarse respecto
de la existencia de solidaridad entre una sociedad de televisión y
la entidad contratada para la construcción de torres para la trans-
misión de señales de televisión, que si bien la construcción de
las torres podía servir de apoyo al negocio de la sociedad de te-
levisión, no constituía su esencia, porque era apenas un soporte
no inherente a su cabal desarrollo. Es importante precisar que
en este caso, la Corte se remitió únicamente a la comparación
entre los objetos sociales desarrollados por una y otra. Expresó
la Corporación:
No desconoce la Corte que entre la construcción de las torres
adelantada por la demandada METALEC y la emisión de señales
de televisión, la prestación de servicios de transmisión de señales
de televisión, la utilización de redes y servicio de satélite, para
la emisión, transmisión o recepción de esas señales-- que son
actividades que según el certificado de la Cámara de Comercio

119. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 10 de

octubre de 1997. Radicado 9881. M.P. Francisco Escobar Hernríquez.
120. Ibídem
121. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 15
de noviembre de 2001. Radicado 16514. M.P. Isaura Vargas Díaz. Sin
salvamento de voto.

93
atrás aludido TELEANTIOQUIA puede adelantar en desarrollo
de su objeto social -- puede existir alguna relación indirecta, pero
ellas no constituyen su objeto social principal, como quiera que
se trata de situaciones excepcionales que no aparecen en los do-
cumentos que según la impugnante fueron erróneamente aprecia-
dos dentro de las que corrientemente debe ejercer para cumplir su
designio empresarial.
Más tarde, en sentencia de 22 de septiembre de 2004, apa-
rece claramente el giro jurisprudencial anunciado preceden-
temente. La Corte Suprema de Justicia122 precisó la existencia
de solidaridad en caso similar, esta vez entre una compañía de
exploración petrolera y una contratista cuyas actividades consis-
tieron en suministrar una grúa telescópica para perforar y hallar
hidrocarburos o gas -la cual era conducida por quien demandó
por concepto de las acreencias laborales que le fueron liquidadas
de manera incompleta- y en el acondicionamiento de un pozo.
Señaló la Corte lo siguiente respecto del fallo del ad quem
que consideró que las labores de acondicionamiento del pozo
para proceder a la perforación y extracción de petróleo son mi-
sionales o permanentes:

es razonable inferir que esos trabajos de acondicionamiento, esto

es, de preparación o disposición, que realizaba la grúa tenían una
relación directa con la perforación del pozo, en la medida en que
podían entenderse como un soporte necesario para que esa tarea de
perforación se pudiera llevar a cabo, y por tal razón, no le resulta-
ban ajenos o extraños pues eran previos a tal perforación; y de ese
modo, resultaba dable considerarlos inherentes a la señalada activi-
dad de perforación, de suerte que no es desacertado tomarlos como
pertenecientes a una de las principales actividades económicas de la
mencionada empresa123. (Subrayas fuera del texto original)

Siguiendo con esta línea, la Corte Suprema analizó en otro

de sus pronunciamientos si las actividades ejecutadas por los

122. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 22

de septiembre de 2004. Radicado 23063. M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza. Sin salvamento de voto.
123. Ibídem.

94
demandantes en la construcción de una banda transportadora de
propiedad de una cementera beneficiaria de la misma, estructu-
raban la solidaridad. El ad quem había señalado que dicha banda
tiene relación directa con el funcionamiento de la planta, tratán-
dose por tanto de una obra conexa o inherente al giro ordinario de
las actividades desarrolladas por la beneficiaria, en razón a que
el servicio se prestaba en sus instalaciones, “beneficiándose con
la misma, toda vez que dicha banda tiene relación directa con el
funcionamiento de la empresa”124.
Esta Corporación expresó lo siguiente:

Y no se equivoca el Ad quem en dilucidar la existencia del giro or-

dinario de negocios como presupuesto de la solidaridad del benefi-
ciario de la obra con el contratista independiente, dándole primacía
a la realidad de la actividad de los negocios sobre las formalidades
comerciales, de manera que se pueda predicar que cuando el em-
pleador realiza por sí o por terceras personas, obras nuevas o de
mantenimiento, que van a ser parte de la cadena productiva, instru-
mento para la manipulación de las materias que se transforman o de
los productos acabados, está justamente desempeñándose en el giro
propio de sus negocios.125 (Subrayas fuera del texto original).

En la misma línea, en sentencia del 1 de marzo de 2010,

la Corte Suprema de Justicia126 confirmó el pronunciamiento del
ad quem en el sentido de que el mantenimiento y reparación de
daños de redes eléctricas pertenece a las actividades normales
o corrientes de una empresa prestadora del servicio de energía
eléctrica, la cual era para el caso la entidad beneficiaria, y en ese
sentido le endilgó responsabilidad solidaria.
En sentencia del 30 de agosto de 2005127, la Corte Suprema

124. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 10

de marzo de 2009. Radicado 27623. M.P. Eduardo López Villegas. Sin
salvamento de voto.
125. Ibídem
126. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 1 de
marzo del 2010. Radicado 35864. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
Sin salvamento de voto.
127. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia
de agosto 30 de 2005. Radicado No. 25505. M.P. Eduardo López Villegas

95
sostuvo que las actividades de mantenimiento general de la plan-
ta de una empresa o de la maquinaria o elementos propios de su

y Luis Javier Osorio López.

Salvamento parcial y aclaración de voto por parte del magistrado Gustavo
José Gnecco Mendoza, el cual manifestó lo siguiente: “Es mi opinión
que en este específico asunto esa necesaria correspondencia entre las
actividades del contratista independiente y las del beneficiario de su trabajo
no logró demostrarse, por cuanto que, si bien el mantenimiento eléctrico
de la maquinaria y equipos de propiedad de SIMESA puede servir de
apoyo a su negocio, no constituye su esencia, porque es apenas un soporte,
que aunque importante, no es necesariamente inherente al cabal desarrollo
de su principal objeto social, pues es claro que el mantenimiento de los
equipos y de la maquinaria es una necesidad que tiene toda empresa, esto
es, una actividad que por hacer parte de la vida empresarial puede ser
usual, como muchas otras, pero no por ello íntimamente vinculada con el
desarrollo de su principal actividad económica en los términos exigidos
por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Salvamento de voto por parte del magistrado Francisco Javier Ricaurte
Gómez, quien expresó su disidencia en los siguientes términos: “estructura
un trascendental error el estimar, que la labor de mantenimiento eléctrico
de su maquinaria haga parte de las actividades normales o propias en
la empresa industrial convocada a juicio. Una cosa es que la labor de
mantenimiento de máquinas sea necesaria o ineludible en el campo
industrial, y en otros campos de la vida económica, y otra muy diferente
que se le ubique, de un plumazo, como parte del objeto de la empresa,
cuando, en realidad, no tiene que ver con el mismo, pues, entre la
producción de acero a través de un procedimiento especial sobre el hierro
y el carbón, y el realizar labores para evitar que determinadas máquinas
se deterioren y puedan seguir cumpliendo el trabajo para el cual se las
utiliza, no hay en verdad equiparación. Es claro que, cuando el artículo 34
del CST se refiere a las ‘actividades normales’ de la empresa o negocio
del beneficiario, alude es al objeto sustancial de aquélla o de éste y no a lo
accidental o complementario”.
El magistrado Carlos Isaac Nader realizó salvamento de voto con los
siguientes argumentos: “la labor de mantenimiento de la maquinaria de la
compañía siderúrgica accionada es extraña al objeto social de ésta, pues
no admite discusión que la actividad de la demandada se circunscribe a
transformar el hierro y el carbón en acero, de donde se desprende que
las tareas de mantenimiento de maquinaria no corresponden a las labores
propias del giro de sus negocios. Máxime en este caso donde se está
frente a una sub. especialidad dentro del campo del mantenimiento de
una maquinaria determinada, de modo que la tesis mayoritaria da lugar
a que una compañía como la convocada al proceso esté ligada por un sin
número de obligaciones solidarias, e incluso a cadenas interminables de
subcontratistas, pues sin mayor esfuerzo se entiende que las actividades
de mantenimiento de una siderúrgica exigen labores de mantenimiento de
un variado tipo de maquinarias y en campos bien disímiles”.

96
actividad de producción cuando tengan vocación de permanencia
no son extrañas al giro ordinario de sus negocios. En este caso,
dicha Corporación estudió la existencia de solidaridad entre una
empresa con el objeto social de desarrollo de la industria side-
rúrgica y minera y una sociedad limitada a la cual se encontraba
vinculado el demandante por contrato de prestación de servicios.
El demandante fue enviado a realizar a la siderúrgica, manteni-
miento como técnico electricista a un puente de grúa.
Ambas entidades fueron halladas solidariamente responsa-
bles con fundamento en la vocación de continuidada de las la-
bores de mantenimiento de la maquinaria y en razón al carácter
especializado del mismo. Expresó la Corte Suprema en este caso
y en relación a la discusión de si la actividad desarrollada en
virtud del vínculo contractual estaba o no deslindada del objeto
social de la beneficiaria del servicio:

“La actividad propia de una empresa del sector productivo, en [este]

caso dedicada a transformar el hierro y el carbón en acero, com-
prende toda aquella que sea indispensable para obtener un producto
final, en especial la adquisición y manejo de insumos, que de ma-
nera simplificada son la materia prima y los equipos que la han de
transformar; de esta manera, las operaciones tendientes a asegurar
el funcionamiento de la maquinaria indispensable para la produc-
ción siderúrgica no pueden ser reputadas como extrañas; se trata
del mantenimiento de elementos necesarios y distintivo de este tipo
de industria, y como tal, un servicio con vocación a ser requerido
continuadamente.”128 (Énfasis fuera del texto original)

Puntualizó la Corte que en este caso se trata de un “mante-

nimiento eléctrico específico y especializado para la maquinaria
y equipos de una empresa siderúrgica, y para ser prestados de
manera permanente”129.
En este mismo pronunciamiento y en lo referente a labores
que sí son extrañas al giro ordinario de los negocios, precisó la
Corte que

128. Ibídem.
129. Ibídem.

97
 “[…] son extrañas al giro ordinario de los negocios, las actividades
de mantenimiento de la infraestructura física del establecimiento
productivo, - de ella hace la requerida para servicios públicos-, o
a empresas del sector servicios en las que su equipamiento son de
apoyo a la labor, y no como aquí, maquinarias imprescindibles y
específicas para la obtención del producto industrial.”130 (Énfasis
fuera del texto original)

3.5.3 Indicador de etapa de proceso industrial

Si la actividad desarrollada se comprende dentro del proceso
industrial, es misional permanente, entre ellas, las funciones de
distribución y mercadeo.
En sentencia del 30 de agosto de 2005131, la Corte Supre-
ma de Justicia en análisis de existencia de solidaridad entre el
beneficiario de la obra y el contratista, citó un pronunciamiento
anterior en el que esta Corporación analizó en un caso si el aca-
rreo de cemento de la factoría al embarcadero fluvial constituía
actividad propia del giro ordinario de las actividades desarrolla-
das por una cementera. Consideró esta Corporación que activi-
dades como distribución y mercadeo son inherentes, cuando no
inseparables, y en últimas siempre conexas o relacionadas con la
producción misma, por ser todas etapas graduales de un solo pro-
ceso industrial. Expresó que “[…]no puede considerarse jamás
como actividad desvertebrada o remota de cualquiera empresa
o negocio la de acercar el producto elaborado a la clientela que
lo demanda, con el propósito de que el consumidor lo adquiera
fácilmente, actividad que no interesa únicamente a los terceros,
puesto que de ella se obtienen generalmente mayores beneficios
para el productor”132.
Por otro lado, y más allá de que la actividad se corresponda

130. Ibídem.
131. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia de agosto 30 de 2005. Radicado No. 25505. M.P. Eduardo
López Villegas y Luis Javier Osorio López. Salvamento de voto de los
magistrados Francisco Javier Ricaurte Gómez y Carlos Isaac Nader.
Salvamento parcial y aclaración de voto por parte del magistrado Gustavo
José Gnecco Mendoza.
132. Ibídem.

98
con la distribución y mercadeo, lo que es fundamental en este
punto es analizar cómo se configura el proceso industrial del ente
económico para determinar si la actividad desarrollada se com-
prende dentro del mismo.

3.5.3 Indicador de similitud de objetos

Si los objetos sociales del ente beneficiario del servicio y de
aquel a través del cual se externalizó la función presentan una
igualdad total o parcial formal, las realizadas por el segundo se
corresponden con actividades misionales o permanentes.
En la sentencia citada en precedencia sobre la construcción
de un tanque de almacenamiento de aceite de palma133, el grado
de igualdad o similitud en el objeto social desarrollado por el
ente beneficiario del servicio y la entidad contratista se utilizó
para analizar la existencia o no de solidaridad entre las mismas.
Este indicador también se ha utilizado para determinar la simi-
litud, conexidad o complementariedad entre las actividades de-
sarrolladas por distintas entidades a la hora de determinar si se
cumplen los presupuestos para declarar la unidad de empresa, lo
cual se abordará más adelante.
Es importante precisar en este punto que remitirse a la mera
comparación de los objetos que constan en los certificados de
existencia y representación lleva a ignorar muchas otras situacio-
nes que darían cuenta en la realidad de que se ha externalizado
ilegalmente una actividad misional permanente o se ha fraccio-
nado el capital para defraudar a las/los trabajadores en el caso de
la existencia de unidad de empresa.

3.5.5 Indicador de la realidad en el objeto

Las actividades pueden ser misionales o permanentes por
identidad de objetos sociales vistos estos en la realidad.
La Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado que a
más de utilizar exclusivamente lo contenido en el objeto so-
cial de las compañías entre las cuales se analiza la existencia

133. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 10 de

octubre de 1997. Radicado 9881. M.P. Francisco Escobar Hernríquez.

99
de solidaridad, importa las características de la actividad en sí
misma, de modo que a partir de considerar las funciones de-
sarrolladas por la contratista, logre establecerse si hacen par-
te del giro ordinario de las actividades de la beneficiaria del
servicio. La Corte examinó las que en realidad esa contratista
independiente cumplió en el desarrollo del contrato celebrado
entre la entidad contratista y beneficiaria y no las que surgían
de sus objetos sociales, “pues en los términos del artículo
34 del Código Sustantivo del Trabajo lo que debe observarse
para efectos de establecer la solidaridad que allí se consagra
no es exclusivamente el objeto social del contratista sino, en
concreto, que la obra que haya ejecutado o el servicio presta-
do al beneficiario o dueño de la obra no constituyan labores
extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio
de éste”134.
Así, en fallo citado en precedencia señaló lo siguiente:

Y si bien, como lo sostiene la recurrente, no tuvo en cuenta que

dentro de ese objeto social no está el arriendo de grúas, ello
no configura un desacierto de hecho ostensible porque, como
ha quedado visto, para determinar que el actor trabajó en acti-
vidades propias de esa demandada, analizó el fallador la tarea
específica cumplida por la grúa cuya actividad aquel supervisa-
ba, frente a lo cual resulta indiferente que el arriendo de grúas
no sea parte del designio empresarial de BP EXPLORATION
COMPANY135.

Asimismo, La Corte Suprema de Justicia136 en sentencia del

10 de marzo de 2009 señaló respecto de determinar una actividad
como ligada a su objeto más allá de lo que consta expresamente
como parte del mismo, lo siguiente:

134. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 22

de septiembre de 2004. Radicado 23063. M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza. Sin salvamento de voto.
135. Ibídem
136. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 10
de marzo de 2009. Radicado 27623. M.P. Eduardo López Villegas. Sin
salvamento de voto.

100
 [S]ería un contrasentido calificar esa actividad como extraña a las
actividades normales de la empresa, simplemente, porque se omi-
tió incluirla en la relación descriptiva del objeto social; o porque
no se le da aplicación a la cláusula de reserva que suele aparecer
en los estatutos sociales, aquella del tenor que aparece en el Cer-
tificado de la Cámara de Comercio de la entidad recurrente en ca-
sación: “En general celebrar y ejecutar todo acto o contrato que se
relacione con o complemente el objeto social principal”; o porque
el empleador violó los límites de su objeto social, y se adentró en
actividades ajenas a las formalmente declaradas en la Cámara de
Comercio […]137.

En un caso en el que la Corte Suprema de Justicia se pro-

nunció respecto de si para establecer la solidaridad del artículo
34 del Código Sustantivo del Trabajo se deben comparar exclu-
sivamente los objetos sociales del contratista independiente y del
beneficiario o dueño de la obra o si es viable analizar también
la actividad específica adelantada por la/el trabajador, señaló lo
siguiente:

Con todo, encuentra la Corte, como lo ha explicado en anteriores

oportunidades, que de cara al establecimiento de la mencionada
solidaridad laboral, en los términos del artículo 34 del Código Sus-
tantivo del Trabajo, lo que debe observarse no es exclusivamente
el objeto social del contratista sino, en concreto, que la obra que
haya ejecutado o el servicio prestado al beneficiario o dueño de la
obra no constituyan labores extrañas a las actividades normales de
la empresa o negocio de éste. Y desde luego, en ese análisis cumple
un papel primordial la labor individualmente desarrollada por la/el
trabajador, de tal suerte que es obvio concluir que si, bajo la subor-
dinación del contratista independiente, adelantó un trabajo que no
es extraño a las actividades normales del beneficiario de la obra, se
dará la solidaridad establecida en el artículo 34 citado138.

La Corte Constitucional mencionó ha dicho al respecto que

la aplicación de la excepción que versa en la norma en mención

137. Ibídem.
138. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 2 de
junio de 2009. Radicado 33082. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.

101
“no debe entenderse en términos estrictos, pues no se exige exac-
titud o integralidad de los objetos sociales entre las mismas pues
dicha exigencia desdibujaría la figura de la solidaridad ya que en
la práctica encontrar tal precisión e igualdad sería complejo”139.
Señaló asimismo que es necesario tener en cuenta que en la actua-
lidad la legislación comercial autoriza la constitución de socieda-
des mercantiles sin objeto social específico como las conocidas
Sociedades Anónimas Simplificadas que nacieron a partir de la
ley 1258 de 2008, por lo que la exigencia del referenciado artícu-
lo 34 del Código Sustantivo del Trabajo de no realizar “labores
extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio” no
debe interpretarse en sentido estricto, pues “De lo contrario, se
dificultaría en la práctica la aplicación de dicha solidaridad; debe
hablarse más bien, de una afinidad entre los objetos sociales y
sobre todo de la posibilidad de que la/el trabajador puede des-
empeñar su labor profesional o expertis técnico en la empresa
condenada a ser solidaria”140.

3.6 Uso ilegal de empresas de servicios temporales

La Ley 50 de 1990 ha definido a las empresas de servicios
temporales como personas jurídicas “que contrata la prestación
de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporal-
mente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor de-
sarrollada por personas naturales, contratadas directamente por
la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de
éstas el carácter de empleador.” Cabe pues hacer referencia al
concepto definido por la legislación laboral en atención a la no-
ción de Usuarios al precisarlos como “toda persona natural o ju-
rídica que contrate los servicios de las empresas de servicios tem-
porales.” De esta manera, las empresas de servicios temporales,
a través de un contrato comercial suscrito con los Usuarios, se
comprometen a remitir el personal requerido por éste mediante la
modalidad contractual laboral que se acomode a la necesidad del

139. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 2012. M.P. Humberto

Antonio Sierra Porto.
140. Ibídem.

102
servicio y duración de la misión. Es importante señalar que son
las empresas de servicios temporales quienes detentan el carácter
de empleadores de las/los trabajadores en misión141.
La relación laboral entre la/el trabajador y la empresa de
servicios temporales, de acuerdo con las disposiciones legales
descritas en este punto, subsisten mientras el Usuario necesite de
los servicios del/la trabajador o mientras finaliza la obra para la
cual fue contratado. No obstante, la ley determinó que ese tipo
de relación laboral no puede exceder un año, en razón a evitar
que los contratos con las empresas de servicios temporales se
conviertan en la práctica en contratos permanentes que lleven
consigo el desconocimiento de derechos prestacionales de las/los
trabajadores. La jurisprudencia ha remarcado que si la necesidad
del usuario amerita la contratación permanente del servicio de
las/los trabajadores en misión, debe acudir a otra forma de con-
tratación distinta a la que se cumple a través de las empresas de
servicios temporales. 142
En los casos en los cuales el usuario incurre en violación de
derechos fundamentales a una persona natural que se desempe-
ñe como “trabajador en misión”, verbigracia, cuando incurra en
conductas atentatorias de la dignidad humana o de otros derechos
del/la trabajador, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en
establecer que “en tales eventos sería clara la ajenidad de la
empresa de servicios temporales al hecho constitutivo de la vio-
lación”143, esto para hacer notar que la prescindencia el usuario
de las/los trabajadores en misión debe corresponderse con indi-
cadores objetivos y no constituirse en acciones discriminatorias
o generadoras de situaciones de indefensión para los mismos; en
caso contrario, su responsabilidad será directa.
En el caso de las Empresas de Servicios Temporales, la inter-
mediación ilegal se deriva de la contratación para casos distintos
para los que se permite la vinculación de trabajadores en misión

141. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-1279 del 2005. M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto.
142. Ibídem.
143. Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-1280 de 2001. M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.

103
establecidos por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990144 y 13 del
Decreto 24 de 1998145, o cuando se presenta el desconocimiento
del plazo máximo permitido en estas disposiciones, esto es, seis
meses prorrogables hasta por seis meses más.
Será en estos casos en los cuales la Empresa de Servicios
Temporales se considerará un empleador aparente y un verdade-
ro intermediario, a tenor del artículo 35 del Código Sustantivo
de Trabajo, lo que deriva en que el usuario del servicio o bene-
ficiario del mismo sea, asimismo, ficticio y deba tenerse como
verdadero empleador146. Algunos indicadores pueden ser decan-
tados vía jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para
descubrir relaciones laborales directas que han sido encubiertas
a partir de la utilización fraudulenta de la figura de las empresas
de servicios temporales.
Es importante señalar que los indicadores que permiten dar
cuenta de la existencia de subordinación entre el usuario y la/

144. El tenor literal de este artículo es el siguiente: “Los usuarios de las empresas
de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes
casos: (1). Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales
o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del
Trabajo. (2). Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones,
en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. (3).
Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de
productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la
prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta
por seis (6) meses más”
145. En adición a lo que establece el artículo 77 de la ley 50 de 1990, esta
norma consagra la siguiente prohibición: “[…] Parágrafo. Si cumplido
el plazo de seis (6) meses, más la prórroga a que se refiere el presente
artículo la necesidad del servicio en la empresa usuaria subsiste, para
atender a esta necesidad la expresa no podrá contratar con empresas
de servicios temporales. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
inspeccionará y sancionará el incumplimiento de esta disposición en los
términos señalados en el presente decreto”.
146. La Ley 50 de 1990 que regula las empresas de servicios temporales, en su
artículo 73 señala que se denomina usuario, toda persona natural o jurídica
que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales y, en
el artículo 74 indica que las/los trabajadores vinculados a las empresas
de servicios temporales son de dos categorías: trabajadores de planta y
trabajadores en misión, y que éstos, son los que la empresa de servicios
temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o
servicio contratado por éstos.

104
el trabajador vinculado a la empresa de servicios temporales no
tiene relevancia en este caso, pues como se ha reconocido por
las altas cortes, dado que este tipo de trabajadores realiza labores
en las empresas beneficiarias y actúa bajo su dirección y con-
trol, la jurisprudencia laboral ha reconocido que el usuario del
servicio tiene claramente “una potestad de subordinación frente
a las/los trabajadores en misión, de manera que, está facultado
para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo,
tiempo o cantidad de trabajo. Pero ésta facultad la ejercita no
por derecho propio sino en virtud de delegación o representación
de la EST, pues el personal enviado, depende exclusivamente de
ella”147.
Respecto de las particularidades de la existencia o no de
subordinación en el caso de las Cooperativas de Trabajo Aso-
ciado y la Empresas de Servicios Temporales, expresó la Corte
Suprema de Justicia:

Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subor-

dinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado
la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por
delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica
que surge entre la/el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo
asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente
laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato
de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y,
en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación
laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones
jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa
de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asu-
mir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales
diferentes a las del envío de trabajadores en misión148.

147. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

Sentencia del 24 de abril de 1997, Radicación 9435. M.P. Francisco
Escobar Henríquez. Ver, asimismo, las sentencias la Corte Constitucional:
T-238 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo; T-1279 de 2005, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-1280 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
148. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia
del 6 de diciembre de 2006. Radicado 25713. M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza.

105
3.6.1 Indicador de continuidad
Si una función se desarrolló por una EST superando el límite
del tiempo por el cual el usuario puede hacer uso de esta figura
legal en los casos expresamente señalados por la ley, se tratará de
actividades misionales permanentes en tanto el ente económico
tiene una necesidad constante de tales servicios.
Este indicador, emergente de sentencias en las cuales se ha
declarado la existencia de una relación de trabajo directa aun-
que formalmente se haya utilizado la figura legal del contrato de
prestación de servicios, ha sido también empleado en pronun-
ciamientos en los cuales se declara solidaridad entre el ente be-
neficiario del servicio y la empresa de servicios temporales que
realiza intermediación ilegal. En el caso de las empresas de ser-
vicios temporales, este indicador para determinar la solidaridad
se deriva del límite del tiempo por el cual el usuario puede hacer
uso de esta figura legal en los casos expresamente señalados por
la ley, como se citó en precedencia.
La Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en soste-
ner que la superación del término de la contratación de trabaja-
dores en misión (seis meses prorrogables hasta por seis meses
más), genera una situación jurídica contractual diferente a la
ficticiamente contratada, conforme a la cual la empresa usuaria
pasa a ser el empleador directo de la trabajadora y la empresa
de servicios temporales a ser deudora solidaria de las acreen-
cias laborales149.
En sentencia del 15 de agosto de 2006150, en la cual la Cor-
te Suprema de Justicia se pronunció a cerca de la existencia de
solidaridad por parte de una sociedad de economía mixta del or-
den nacional y una empresa de servicios temporales en tanto se
excedió el término del demandante como trabajador en misión
en tanto fue contratado por el término de 46 meses a partir de

149. Ver, por ejemplo, las sentencias del 24 de abril de1997, radicado 9435,
M.P. Francisco Escobar Henríquez; del 21 de febrero de 2006, radicado
25717, M.P. Carlos Isaac Nader; del 15 de agosto de 2006, radicado
26605, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
150. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 15 de
agosto de 2006. Radicado 26605. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.

106
varios contratos de trabajo suscritos ininterrumpidamente con la
segunda, para que se desempeñase como jefe de almacén, lo cual
dio lugar a que no fuera una contratación temporal para devenir
en una con vocación de permanencia; en ese sentido asintió la
Sala frente a lo dispuesto el Ad quem cuando afirmó que “esa en-
tidad oficial [debería] soportar la carga no solo de las sanciones
administrativas, sino las consecuencias de la contratación ilegal
o simulada, de allí que al exceder los límites establecidos en la
citada norma, se colige que la/el trabajador tuvo al IFI como a
su verdadero empleador, el que deberá cancelarle las prestacio-
nes sociales legales, que son las propias de las/los trabajadores
oficiales por la naturaleza jurídica de esta entidad”151.
En sentencia del 26 de octubre de 1994, la Corte suprema
de Justicia hizo algunas precisiones respecto de la continuidad
de contratos con las empresas de servicios temporales cuando
analizó la legalidad del artículo 2 del Decreto 1707152 de 1991.
La Corte expresa que el límite temporal debe entenderse como
circunscrito a una necesidad específica:

“A juicio de la Sala esta disposición se limita a preservar el espíritu

de la ley, es decir, a evitar que los contratos con las empresas de
servicios temporales se tornen en permanentes, desconociendo los
derechos prestacionales de las/los trabajadores.

Naturalmente esta norma se refiere a las circunstancias especiales

que dieron origen a la contratación. Si posteriormente en otro tiem-
po vuelve a presentarse un incremento en la producción o en las
ventas o viene otra cosecha, se podrán celebrar otros contratos con
empresas de servicios temporales, que no sobrepasen el límite esta-
blecido en la Ley. No se trata entonces de que solamente se pueda
celebrar un único contrato de seis meses prorrogables por otros seis,

151. Ibídem.
152. Este artículo establece lo siguiente: “Si cumplido  el plazo de seis (6)
meses más la prórroga a que se refiere el ordinal 3o del artículo 77 de la
Ley 50 de 1990, la necesidad del servicio en la empresa usuaria subsiste,
no se podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma
o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación del
servicio respectivo […]”. Aunque este artículo fue derogado por el Decreto
24 de 1998, en este último subsiste esta prohibición, así como en la Ley
50 de 1990 a la que ya se hizo referencia.

107
 sino que para una misma necesidad ese es el máximo permitido
por las normas. Es claro que si las necesidades de servicio son
permanentes, deberán vincularse trabajadores bajo esta moda-
lidad.”153 (Énfasis fuera del texto original)

Se colige pues, que si para una sola necesidad se contrata

de manera sucesiva por más del tiempo permitido por la ley, se
estaría externalizando ilegalmente una actividad y procedería la
declaratoria de responsabilidad para el usuario.

3.6.2 Indicador de actividades paralelas

Que el empleado en misión desarrolle por orden del ente
beneficiario del servicio labores no incluidas en el contrato, es un
indicio de que puede estar haciendo uso de esta figura para rea-
lizar intermediación ilegal y externalizar funciones misionales
permanentes.
La Corte Suprema de Justicia ha determinado la responsa-
bilidad exclusiva del usuario frente al trabajador en misión, si
acuerda con éste actividades paralelas ajenas totalmente a las
propias del encargo a que se comprometió la empresa de servi-
cios temporales. Así, en sentencia de marzo 12 de 1997 expresó
esta Corporación que si bien en principio las empresas de servi-
cios temporales son verdaderos patronos y responsables frente al
trabajador en misión de la salud ocupacional,

no es lícito ni legítimo que un usuario aproveche los servicios de

esta clase de trabajadores para atribuirles funciones que escapan to-
talmente de los deberes propios del contrato de trabajo celebrado
por el empleado con la empresa de servicios temporales y luego
pretenda desconocer las naturales consecuencias del marco obliga-
cional que surge del contrato de prestación de servicios celebrado
con ésta, para así evadirse de la ineludible responsabilidad laboral
que surge de su proceder culposo que origina accidentes de trabajo,
los cuales deben ser reparados en la forma prescrita por el artículo
216 del Código del Trabajo.

153. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 26 de octubre de

1998. Radicado 6038. Citada en la sentencia del 24 de abril de 1997,
radicado 9435, M.P. Francisco Escobar Henríquez.

108
 Y si aparece diáfano […] que la empresa de servicios tempo-
rales fue totalmente ajena a esa actuación apartada del objeto
del contrato en misión, ella no se puede reputar subordinante
en estos eventos, y por tanto no será ésta quien deba satisfa-
cer las indemnizaciones pertinentes sino el empresario usuario
culpable de la acción o la omisión generadora del infortunio
laboral.154

3.7 Violación del derecho a la igualdad en unidad de empresa y

grupo empresarial no declarados
Demostrar la existencia de la figura legal de grupo empresa-
rial en un caso concreto puede ser una alternativa que permitiría
llevar más allá la prohibición de la externalización de actividades
misionales permanentes y descubrir la existencia real de una re-
lación laboral por parte de las/los trabajadores y la que en reali-
dad sería la matriz. En ese sentido, con la conjugación de ciertos
indicadores en el análisis de un caso concreto entre aquellos que
han sido sugeridos arriba, puede darse lugar a responsabilidad
por parte de la matriz.
La ley 222 de 1995 estableció a existencia de grupo empre-
sarial “cuando además del vínculo de subordinación, exista entre
las entidades unidad de propósito y dirección”155, características
que se configuran “cuando la existencia y actividades de todas
las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado
por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce
sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del ob-
jeto social o actividad de cada una de ellas”156.
De otro lado, la unidad de empresa es una figura jurídica
que permite proteger los derechos de las/los trabajadores ante la

154. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del 12 de

marzo de 1997. Radicado 8978. M.P. José Roberto Herrera Vergara. Sin
salvamento de voto.
155. Ley 222 de 1995. Artículo 28. Según lo establece la norma reseñada,
ante discrepancia sobre los supuestos que originan el grupo empresarial,
corresponde a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de
Valores o Bancaria, determinar la existencia del mismo.
156. Ibídem

109
estrategia del fraccionamiento del capital. Se halla consagrada en
el artículo 32 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 194
del Código Sustantivo del trabajo, el cual establece que para que
exista unidad de empresa en las personas jurídicas, se requiere
la existencia de una sociedad principal y filiales o subsidiarias
suyas, un predominio económico de la principal sobre las otras,
y que sus actividades sean similares, conexas o complementarias.
En el presente acápite se hará pues referencia a algunos elemen-
tos de los que se ha servido la Corte Suprema para establecer que
las actividades desarrolladas por las que en la realidad vendrían
a ser matriz y subsidiaria, son similares, conexas o complemen-
tarias.
En el caso de estas dos figuras jurídicas anotadas, la “uni-
dad de propósito y dirección” y el carácter “similar, conexo o
complementario” de las actividades que desarrollan determinado
grupo de entidades es de gran utilidad para aportar al concepto
de lo “misional permanente” cuyo contexto es la externalización
laboral ilegal.
Es importante traer a colación la prohibición respecto de los
las empresas de servicios temporales sobre prestar sus servicios
a usuarias con las que tengan vinculación económica o predo-
minio económico157. Esto ha sido reiterado por la Corte Suprema
de Justicia, la cual en fallo del 24 de abril de 1997, expresó que
“se denominan usuarios las personas naturales o jurídicas que
contraten con las empresas de servicios temporales, y no podrán

157. El artículo 80 de la ley 50 de 1990 establece dicha prohibición en los

siguientes términos: “Las empresas de servicios temporales no podrán
prestar sus servicios a usuarias con las que tengan vinculación económica
en los términos de que trata el Capítulo XI del Libro Segundo del Código
de Comercio”. Las disposiciones contenidas en el capítulo del Código de
Comercio que allí se referencia, definen la subordinación Específicamente
respecto de la subordinación de la siguiente manera: “será subordinada
o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la
voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien
sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el
concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso
se llamará subsidiaria” (Ley 222 de 1995. Art. 26 modificatorio del art.
260 del Código de Comercio).

110
serlo quienes tengan con estas nexos económicos que impliquen
subordinación o control.”158
Como señaló la Corte Suprema en sentencia del 16 de di-
ciembre de 2009 a propósito de la exigencia del el artículo 194
del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 32 de la
Ley 50 de 1990, de que las empresas objeto de declaratoria de
unidad de empresa deban realizar actividades “similares, conexas
o complementarias”, “estos adjetivos están separados por una
“o”, claramente disyuntiva, lo que significa que no es menes-
ter que las sociedades tengan una actividad económica similar,
conexa y complementaria, sino que es suficiente que se presente
cualquiera de esas condiciones”159.
Para determinar si para el caso que en el pronunciamiento ci-
tado analizó existía similitud en las actividades económicas desa-
rrolladas por ambas compañías, entendida esta como “semejanza
o parecido”, comparó sus objetos sociales y halló que entre los
mismos no había similitud, “muy a pesar, eso sí, de que ambas
estén constituidas como instituciones financieras y, asimismo,
pertenezcan al sistema financiero”160. En relación con las otras
dos características, la conexidad y la complementariedad, señaló
esta Corporación que “de cara a determinar si las actividades
de las demandadas son conexas o complementarias deben estar
ellas enlazadas o relacionadas entre sí o las de la una deben
completar o perfeccionar las de la otra”.
En la mayoría de las sentencias revisadas, no se centra el
análisis de la Corte Suprema en establecer su para el caso efecti-
vamente procede la declaratoria de unidad de empresa, sino que
la discusión se da alrededor de los efectos en materia de solidari-
dad para el pago de las prestaciones de las/los trabajadores o para
el que el tiempo trabajado para las dos entidades cuya unidad de
empresa se alega se considere servido a una sola y se compute en
su integridad para liquidar la indemnizaciones a las/los trabaja-

158. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del 24 de

abril de 1997. Radicado 9435. M.P. Francisco Escobar Henríquez.
159. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 16 de
diciembre de 2009. Radicado 32212. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
160. Ibídem.

111
dores. Si bien se considera que serían de mayor utilidad en este
punto las resoluciones del Ministerio del Trabajo que declaren
unidad de empresa o de la Superintendencia de Sociedades, de
Valores o Bancaria que declaren la existencia de grupo empre-
sarial, se encuentran algunos indicadores en la Jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia que es factible aplicar a la hora de
determinar si la actividad desarrollada por los entes económicos,
a más de los demás requisitos exigidos por cada figura específica,
son similares, conexos o complementarios.

3.7.1 Indicador de similitud de objetos

Si los objetos sociales del ente que ejerce control y de aquel
subordinado presentan una igualdad total o parcial formal, las
actividades desarrolladas son “similares”.
Para determinar si las actividades realizadas por las entida-
des respecto de las cuales se busca la declaratoria de unidad de
empresa son similares, los tribunales y la Corte Suprema de Jus-
ticia realizan, con frecuencia y en primer término, una compara-
ción de los objetos sociales161.
Sin embargo, la comparación de los objetos sociales se hace
insuficiente para determinar la existencia de unidad de empresa
desde los tres indicadores de similitud, conexidad o complemen-
tariedad y puede incurrirse en un yerro valorativo al considerar-
los sinónimos. La Corte Suprema expresó respecto del análisis
que el ad quem realizó de ese modo, que “se limitó a reseñar el
objeto social de las demandadas pero no reparó en los contratos
que ellas celebraron ni en la estrecha vinculación de sus respec-
tivas actividades económicas que surgió a partir de la celebra-
ción de esos contratos, todo lo cual demuestra un yerro valora-
tivo cuando concluyó que los requisitos de la conexidad o de la
complementariedad en las actividades, que exige el artículo 194

161. Ver, por ejemplo, las sentencias del 16 de diciembre de 2009, radicado
32212. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza; del 30 de octubre de 2012,
radicado 36216, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas; del 24 de enero del
2002, radicado 16415, M.P. Isaura Vargas Díaz; del 23 de septiembre de
2004, radicado 21552, M.P. Luis Javier Osorio López; del 6 de febrero de
2013, radicado 40498, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas, entre otras.

112
del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo
32 de la Ley 50 de 1990, para la unidad de empresa, no estaba
satisfecho”162.

3.7.2 Indicador del uso de recursos

Si una de las entidades hace uso de recursos, talento hu-
mano, redes y sistemas de información de la otra entidad, las
actividades por estas desarrolladas son de carácter “conexo” y
“complementario”.
En un caso en el que la Corte Suprema de Justicia analizó
la existencia de las condiciones para dar lugar a la declaratoria
de unidad de empresa entre un banco y una fiduciaria, encontró
que la segunda utilizó la red bancaria del banco para el recaudo
y captación de los dineros que luego eran invertidos por aquella.
En este caso, el uso de la red bancaria autorizaba a la Fiduciaria
para utilizar, entre otras cosas, las oficinas, empleados y sistemas
de información del banco, “con el objeto de realizar, por conduc-
to de dicha red, las operaciones propias del negocio fiduciario,
afines con el recaudo, recepción, pago, transferencias, y entrega
de dinero, documentos, informes, extractos, boletines, certifica-
dos, reportes y, en general, toda aquella información relaciona-
da directamente con los negocios cuya promoción y gestión se
realizara bajo la modalidad de uso de red”163.
Así, esta Corporación determinó que el uso de la red banca-
ria del banco por parte de la fiduciaria como se vio, comportaba
unas necesarias conexidad y complementariedad de las activida-
des de una y otra entidad, pues la actividad estrictamente banca-
ria que adelantaba el banco resultaba estrechamente vinculada
con la propia de la fiduciaria y servía de eficaz complemento de
las actividades comerciales de ésta. Para la Corte, el hecho de
que el banco recaudara recursos que después administraba la fi-
duciaria, así esta lo hiciera de manera independiente, “esas dos
funciones tenían cercana vinculación y resultaban ser comple-

162. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 16 de

diciembre de 2009. Radicado 32212. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
163. Ibídem.

113
mentarias, pues sin el recaudo de los recursos, desde luego, no
podía darse su administración; es decir, el recaudo de los dine-
ros se veía complementado con su administración”164. Llegó a la
misma conclusión respecto de la utilización de la red bancaria del
banco por parte de la compañía fiduciaria; expresó que

[…] en la medida en que todos los servicios que ofrecía esa red,
que involucraba oficinas, empleados y sistemas de información,
(servicios que no eran prestados por la fiduciaria), servían para que
esta entidad adelantara el cumplimiento de su actividad económica
principal, esto es, le servían de soporte para cumplir sus funciones,
lo que, sin duda, indica que eran actividades no sólo conexas con
su actividad económica principal, cuanto que complementarias.165

3.7.3 Indicador de la condición en el objeto

Si el carácter de conexas o complementarias de las activida-
des desarrolladas por las entidades materialmente subordinadas
es un requisito estipulado por la compañía matriz para constituir
o participar económicamente en las primeras, entonces realizan
actividades conexas o complementarias.
En un caso en el que el ad quem analizó si se operaba la
unidad de empresa entre una compañía de televisión otra creada
por la primera para desarrollar las actividades de mercadeo, con-
sideró el objeto social de una y otra sociedad y concluyó que sus
actividades son complementarias en razón a lo siguiente:

[…] dentro de su objeto social [el de CARACOL TELEVISIÓN

S.A.] se destaca la de ‘Constituir o participar en la constitución
de empresas, sociedades y asociaciones, que tengan objeto so-
cial análogo al suyo o complementarios del mismo y particular
como socio o accionista en empresas, sociedades o asociaciones
ya constituidas cuyo objeto tengan el anotado registro’, toda vez
que al ser CARACOL TELEVISIÓN S.A socia y en la proporción
mayoritaria anotada de COMTEVÉ MERCADEO Y SERVICIOS
LTDA, es porque ésta sociedad cumple con el requisito antes se-

164. Ibídem.
165. Ibídem.

114
 ñalado en su objeto social, es decir desarrollar labores análogas o
complementarias.166

Si bien no se trata de ratio decidendi vinculante para los

operadores de justicia, este análisis que realiza el Tribunal es útil
para buscar la declaratoria de unidad de empresa entre dos enti-
dades cuyas actividades se encuentren como similares, conexas
o complementarias.

3.7.4 Indicador de exclusión de la prohibición

Así la ley prohíba la realización de ciertas funciones y se
cree o contrate con otra empresa para desarrollarlas, no se exclu-
ye por esta prohibición el carácter de similares, complementarias
o conexas que puedan tener sus actividades.
En el caso visto en precedencia en cual que se analizaba la
existencia de unidad de empresa entre un banco y una compañía
fiduciaria, para negar la existencia de tal figura legal las entida-
des demandadas argumentaron que “las instituciones de crédito
como el banco tienen prohibición legal de prestar servicios fi-
duciarios, de suerte que no puede afirmarse que sus activida-
des sean conexas, similares o complementarias”167. Al Respecto,
señaló la Corte Suprema que “la circunstancia de que el banco
legalmente no pudiera desarrollar actividades fiduciarias no sig-
nifica en modo alguno que las adelantadas a través de su red
de servicios no resultaran conexas y complementarias con las
que ejecutaba la fiduciaria, como se concluyó en sede de casa-
ción”168.
De lo anterior se sigue que no obsta para que las actividades
que desarrollan distintos entes económicos se determinen como
similares, conexas o complementarias, el hecho de que su reali-
zación se encuentre prohibida y explique de algún modo el frac-
cionamiento del capital.

166. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 31 de

agosto del 2010. Radicado 32060. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
167. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 16 de
diciembre de 2009. Radicado 32212. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
168. Ibídem.

115
 4. ALGUNOS INDICADORES SEÑALADOS POR
LA OIT: EL GRADO DE INTEGRACIÓN EN LA
ORGANIZACIÓN Y SU APLICACIÓN TÁCITA EN
COLOMBIA.

La OIT señala algunos indicadores que pueden ser de gran

utilidad a la hora analizar el carácter misional permanente de una
actividad, como el grado de integración en la organización169, el
cual puede determinarse a partir de indicadores como quién su-
pervisa las condiciones de trabajo, el suministro de herramien-
tas, materiales y maquinaria, el dictado de cursos y si la remune-
ración se paga en forma periódica y si constituye una proporción
importante de los ingresos del/la trabajador.
De otro lado, también resultan útiles algunos indicadores170
que señala como de vigencia en países donde se aplica el derecho
consuetudinario, los cuales son: indicadores de control, integra-
ción en la empresa, realidad económica o quién soporta el riesgo
financiero y obligaciones mutuas.
Algunos de estos indicadores señalados por la OIT se han
aplicado implícitamente por las Altas Cortes en particular a hora
de decidir con base en los hechos sobre la existencia de contrato
realidad, sean cuales sean las apariencias o el modo en que las

169. OIT: La relación de trabajo, Informe V (1), Conferencia Internacional del

Trabajo, 95ª reunión, Ginebra, 2006. P. 8. Disponible en: http://www.ilo.
org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf
170. Ibídem. P.26

116
partes hayan definido determinada relación contractual. Quién
supervisa las condiciones de trabajo, la integración a la estructu-
ra administrativa y organizacional de la entidad, el suministro de
herramientas, materiales y maquinaria y la proporción de tiempo
y de ingresos de carácter periódico. Figurar en la nómina, cobrar
cuentas hechas por la misma persona que realiza la actividad,
atender por sí mismo en el lugar en el que tal es desarrollada y
no recibir órdenes de superiores, son otros indicadores que cabe
incluir en la categoría de grado de integración a la organización
que han sido aplicados por la Corte Suprema171. Pasan a reseñar-
se los más sobresalientes.

4.1 Indicador de supervisión

Quién supervisa las condiciones de trabajo. Si la organiza-
ción tiene la posibilidad o realiza supervisión efectiva sobre la
realización de la actividad, es indicio de que la misma es rele-
vante para el desarrollo de su objeto y en esta medida, puede ser
misional permanente.
La supervisión de las condiciones de trabajo ha sido reco-
nocida como uno de los factores para establecer la subordinación
del/la trabajador a quien supervisa. Así por ejemplo, la Corte Su-
prema de Justicia172 estableció en un caso en el que se estableció
la existencia de contrato realidad respecto de la entidad benefi-
ciaria del servicio en una situación de intermediación laboral,
que es dable entender la supervisión como una manifestación de
la subordinación laboral puesto que “en condiciones normales,
no puede darse respecto de los asociados de una cooperativa de
trabajo asociado, por cuanto en la prestación de sus servicios,
que se caracterizan por ser autogestionarios, no se hallan ellos
sujetos a subordinación de la cooperativa a la que pertenecen ni,
mucho menos, al tercero al que se le preste un servicio”173.

171. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 24 de octubre de

1996. Radicado 8698. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
172. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia
del 25 de mayo de 2010.Radicado No. 35790.M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza.
173. Ibídem.

117
 En ocasiones la facultad de supervisión se hace dependiente
del tipo de servicio que se prestará, por lo que la conjugación
del tipo de servicio y el hecho de que sea supervisado porque la
entidad beneficiaria del mismo lo considere relevante para el de-
sarrollo de su objeto, será un indicio relevante de que nos encon-
tramos frente a una actividad de carácter misional permanente.
En la sentencia citada en precedencia la Corte realizó esta infe-
rencia de la cláusula del contrato entre la cooperativa de trabajo
asociado y la entidad beneficiaria del servicio que establecía para
la última “la facultad de supervisar directamente el trabajo del
personal a su disposición, en razón del tipo de servicio que éste
prestará”174.

4.2 Indicador de integración organizacional

Si se desarrolla una actividad que es parte integrante de la
estructura organizacional y administrativa de la entidad benefi-
ciaria del servicio, la misma es misional permanente.
La Corte Suprema ha expresado que el actor del caso referi-
do, que se desempeñaba como director de la entidad demandada
que era una Universidad, no era un simple trabajador asociado
a una cooperativa a través de la cual prestaba un servicio a la
misma, sino que “formaba parte de su organización adminis-
trativa, con vocación de permanencia, y era considerado como
un miembro directivo y parte de la estructura organizativa como
entidad educativa, al punto de que no sólo la demandada exaltó
su labor, cuanto que, además, tomó determinaciones relaciona-
das con la hoja de vida”175 al hacer en la misma anotación de tal
reconocimiento.
Esta misma Corporación analiza en otro caso176, también
en el ámbito médico, si el demandante formaba parte de la ad-
ministración y de la organización de la entidad demandada a

174. Ibídem.
175. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 25 de mayo de 2010. Radicado 35790.M.P. Gustavo José
Gnecco Mendoza.
176. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 22 de
abril de 2005. Radicado 23669. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.

118
través de la actividad de coordinación de los médicos de urgen-
cias, es decir si desempeñaba “una labor propia del engranaje
administrativo de la empresa”, para determinar la existencia
de un contrato realidad en presencia de subordinación por parte
del/la trabajador.

4.3 Indicador de suministro de herramientas

Si el beneficiario del servicio proporciona herramientas, ma-
teriales o maquinaria para la realización de la actividad, podría
ésta ser misional permanente.
La OIT ha señalado que las/los trabajadores no hayan entra-
do jamás en la empresa que los emplea, pero “[…] acaso porque
utilizan materiales, equipo o herramientas proporcionados por la
empresa cliente, deben cumplir instrucciones y están sujetos a
un control por parte de ella que no por ser distinto de lo habitual
deja de ser severo, es posible que la empresa considere que tales
trabajadores son empleados suyos.”177
Este indicador señalado por la OIT se corresponde con lo
consagrado en al del artículo 35 inciso 2 del Código Sustantivo
de Trabajo que expresa que “Se consideran como simples inter-
mediarios, aun cuando aparezcan como empresarios indepen-
dientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de
determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los
cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u
otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en
actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.”
Por otro lado, en un caso decidido por la Corte Suprema de
Justicia, los “elementos asignados por la demandada” fue uno de
los indicadores para que se acreditara la relación laboral178.
La Corte Suprema ha considerado como irrelevante el uso de
formas o formatos suministrados por la entidad beneficiaria del

177. OIT: La relación de trabajo, Informe V (1), Conferencia Internacional del

Trabajo, 95ª reunión, Ginebra, 2006. P. 13. Disponible en: http://www.ilo.
org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf
178. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 24 de
abril de 2012. Radicado 39600. M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz.

119
servicio179, como las formas utilizadas para describir la atención
a los pacientes en el ámbito médico y los formatos para las cuen-
tas de cobro administrativo. En el primer caso, la misma Corte
asevera que “[…] en general no asumen el carácter de órdenes
y también en general corresponden a exigencias del sistema de
seguridad social, según exigencias que emanan del Ministerio
del ramo y que deben cumplir todos los médicos, subordinados o
no”180, pero justamente esta exigencia da cuenta de que la activi-
dad es misional permanente, pues en el particular consistente en
demanda a una IPS por parte de un médico de urgencias con el fin
de obtener, entre otras pretensiones, la declaratoria de existencia
de un contrato realidad, el ente beneficiario del servicio está en
plenas posibilidades de dar aplicación a disposiciones de carácter
técnico, ya que se refieren al ramo en el que opera, es decir, se
trata de órdenes o directrices emitidas por los órganos llamados a
regular el objeto mismo de la entidad.
Con todo, es importante señalar que éste indicador debería
ser conjugado con otros adicionales para probar el vínculo en la
realidad, pues no constituye por sí solo un indicio suficiente. En
ese sentido, señaló la Corte Suprema lo siguiente:

“Naturalmente, en cada caso debe examinarse en forma detenida

las circunstancias fácticas […], sin que se pueda afirmar categóri-
camente que por el simple hecho de realizarse los trabajos en los
locales del beneficiario, deba descartarse necesariamente la exis-
tencia del contratista independiente, pues si bien en principio no es
lo corriente frente a tal fenómeno, pueden concurrir con esa parti-
cularidad los factores esenciales configurantes de él. Entonces, será
el conjunto de circunstancias analizadas, y especialmente la forma
como se ejecute la subordinación, las que identifiquen cualquiera
de las instituciones laborales mencionadas [representación patronal,
el contratista independiente y las empresas de servicios tempora-
les].”181

179. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 22 de

abril de 2005. Radicado 23669. M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.
180. Ibídem.
181. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del 27 de
octubre de 1999. Radicado 12187. M.P. José Roberto Herrera Vergara.

120
4.4 Indicador de exclusividad material
Si la actividad desarrollada representa una proporción im-
portante o la totalidad de tiempo e ingresos del/la trabajador, po-
dría esta ser misional permanente en tanto requiere de manera
continuada la disponibilidad exclusiva de la fuerza de trabajo.
La proporción de tiempo que ocupa al trabajador en su dis-
ponibilidad total, así como la proporción en sus ingresos tota-
les de la remuneración obtenida por la actividad que desarrolla,
pueden ser indicadores aplicables para determinar si la externa-
lización se produce frente a una actividad misional permanente.
Cuando la proporción de tiempo tiende a la exclusividad del/la
trabajador, se infiere que se trata de una actividad que requiere
ser constantemente desempeñada y que es de importancia para la
empresa o entidad pues es excluyente de otras que pudiere reali-
zar en simultaneidad, exclusividad que se verá asimismo expre-
sada como proporción importante o incluso como monto único
en la totalidad de ingresos del/la trabajador por lo menos por el
ejercicio de actividades productivas.
El fenómeno del trabajo económicamente dependiente, ha
sido descrito por la OIT como aquel que se sitúa a medio cami-
no entre el trabajo independiente y el dependiente, pues “las/
los trabajadores son formalmente independientes pero su ingre-
so depende de unos pocos ‘clientes’ o de uno solo”182, si bien
este órgano reconoce la de la heterogeneidad de situaciones que
comprende, así como la ausencia de una definición y la falta de
datos estadísticos.
La Corte Suprema estimó en un caso que el ad quem se equi-
vocó cuando no halló relevancia en el hecho de que “el actor
tenía un horario de oficina de 8 a 12 del día y de 4 de la tarde a
8 de la noche, de lunes a viernes, y los sábados de 8 a 12 del día
[…]”183, lo que en conjugación con las funciones del actor en el

182. OIT: La relación de trabajo, Informe V (1), Conferencia Internacional del

Trabajo, 95ª reunión, Ginebra, 2006. P. 13. Disponible en: http://www.ilo.
org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf
183. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia
del 25 de mayo de 2010.Radicado No. 35790.M.P. Gustavo José Gnecco
Mendoza.

121
manejo de la nómina, el presupuesto, la contabilidad y la gestión
administrativa, fueron indicio de existencia de relación laboral y
así lo determinó la Corporación.
El Consejo de Estado ha expresado, aludiendo al desarrollo
de un servicio de manera permanente, que este elemento consiste
en la prestación del servicio de manera continua en una jornada de
trabajo definida, “lo cual significa que no necesariamente se alude
a la prestación del servicio en jornada estricta de labor de 8:00
a.m. a 12:00 a.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., sino también cuando
éste se cumpla en un turno definido previamente, como sucede en
el sub-lite, al apreciarse que la actora se sometía al cumplimiento
de turnos laborales estrictos y en jornadas definidas”184.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia declaró en un caso
en el cual se discutía la existencia de una relación laboral en la
modalidad de trabajador oficial frente a la de un contrato admi-
nistrativo de prestación de servicios en relación con una entidad
pública, que “[…] el cumplimiento de un horario estricto en sitio
determinado y para el desarrollo de precisas órdenes, constitu-
ye signo inequívoco de la subordinación, en la medida que [la/
el trabajador], debió de manera exclusiva poner a disposición
del [empleador] su fuerza de trabajo en tiempo predeterminado,
configurándose así una prestación de servicios como trabajador
oficial. […] no es predicable […] que lo fue mediante un contrato
administrativo de prestación de servicios, porque el convenio de
la actividad permanente, exclusiva, con horario y cumplimiento
de órdenes no es típico de la naturaleza de éstos contratos.”185
En un caso en el que el Consejo de Estado determinó la no
existencia de contrato laboral entre el demandante y una entidad
pública, señaló que “las labores de celaduría y de aseo eran des-
empeñadas por aquél de manera esporádica toda vez que su des-
empeño laboral en la oficina de Rentas Departamentales, le im-
pedía deprecar el cumplimiento subordinado, cotidiano, perma-

184. Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 18 de

mayo de 2006. Radicado 1553. Consejero ponente: Alejandro Ordoñez
Maldonado.
185. Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del 8 de
febrero de 2006. Radicado 25729. M.P. Isaura Vargas Díaz.

122
nente y sucesivo de dichas labores, máxime porque de aceptarse
lo anterior, se estaría admitiendo irregularmente la existencia de
dos (2) empleos públicos”186. De este modo, el desempeño labo-
ral del demandante en otro cargo que impedía la coexistencia de
dos labores de naturaleza pública de carácter permanente fue el
indicador que usó el Colegiado.
Conceptualmente la subordinación y la dependencia econó-
mica son distintas, pero participan de dos concepciones diferen-
tes del desequilibrio contractual propio del contrato de trabajo.
La subordinación en su acepción primaria u original supone una
relación jerárquica o de autoridad entre del empleador y la/el tra-
bajador, que le permite al primero dar órdenes y que al segundo
le obliga a obedecerlas. La dependencia económica focaliza la
situación en que por su debilidad en el mercado de trabajo una
persona está forzada a hacer depender sus medios de existencia
de otra, para la cual trabaja y la cual se beneficia de su trabajo. En
la esencia de la subordinación está una asimetría en una relación
de poder, y en el origen de la dependencia económica una des-
igualdad de situaciones, que son dos desequilibrios que pueden
aprehenderse en la relación contractual laboral. (A. Supiot, 2007,
J.L. Gillet, 2011).
En la actualidad, la dependencia económica no suele utili-
zarse en el mundo como criterio esencial, suficiente por sí solo y
excluyendo el de subordinación, para establecer el contrato reali-
dad laboral. De hecho, lo que pasa es que en la aplicación del mé-
todo de los “haces de índices”, los jueces echan mano de índices
o indicadores de este criterio y de índices de otros criterios (en
primer lugar del de subordinación, pero también del de pertenen-
cia a un servicio integrado, o de este otro de pertenencia a una
empresa ajena), para formarse una convicción sobre la existencia
de dicho contrato realidad.
La lista de indicadores que las jurisprudencias han utilizado
parece ser larga, pero los principales y que se derivan más direc-
tamente de la esencia del concepto son:

186. Colombia. Consejo de Estado. Sección segunda. Sentencia del 22 de junio

de 2006. Radicado 5846. M.P Alejandro Ordoñez Maldonado.

123
1. La exclusividad. La/el trabajador ha debido comprometerse a la
exclusividad, o sea, a trabajar sólo para una entidad.
2. La casi-exclusividad o disponibilidad. La/el trabajador ha debi-
do comprometerse a dar la prioridad a los trabajos o encargo
de una entidad. Un contraindicador es el que la/el trabajador
pueda rechazar un trabajo que le propone esta entidad. (Los
dos términos se encuentran en la literatura jurídica).
3. Un ingreso único o relativamente alto. Ingreso procedente de
una entidad que represente el único o la mayor parte de los
medios de existencia del/la trabajador (para unos, más del
50%).
4. La continuidad en el tiempo del recurrir por parte de la entidad
a la actividad del/la trabajador.
Es importante anotar que en la Recomendación n° 191 de la OIT
sobre “Relación de trabajo”, entre los “posibles índices espe-
cíficos” que se enumeran, se leen los siguientes que son de
dependencia económica y coinciden en gran medida con los
acabados de mencionar:
1) El trabajo efectuado única o principalmente para una sola per-
sona.
2) El trabajo de cierta duración y continuidad, o que requiere una
disponibilidad del/la trabajador.
3) La única o principal fuente de ingreso.

124
 5. COMPENDIO DE LOS INDICADORES PARA
DETERMINAR SI UNA ACTIVIDAD ES MISIONAL O
PERMANENTE

Indicadores expresamente señalados por la Corte

Constitucional para el SECTOR PÚBLICO, algunos de los
cuales son aplicables a otros sectores:
• INDICADOR FUNCIONAL: Si la función o actividad
consta como propia de la entidad pública en el reglamento,
la ley o la constitución, o en la plataforma corporativa de una
entidad privada, esta es misional permanente.
• INDICADOR DE IGUALDAD: Si una actividad externali-
zada es desarrollada en sus mismas características por em-
pleados directamente vinculados con el ente público o priva-
do, es una función misional permanente.
• INDICADOR TEMPORAL O DE LA HABITUALIDAD: Si
la actividad es requerida de manera continua o habitual por el
ente público o privado, es de carácter misional permanente.
• INDICADOR DE LA EXCEPCIONALIDAD: Si la activi-
dad externalizada no es nueva o de carácter excepcional para
la entidad pública o privada, es misional o permanente.
• INDICADOR DE CONTINUIDAD: Si la actividad se desa-
rrolló haciendo uso de la contratación sucesiva, es misional per-
manente en tanto se demuestra su requerimiento continuo.
• Indicadores que emanan de la discusión de existencia o no
de SUBORDINACIÓN para determinar si la actividad es
misional o permanente:
125
• INDICADOR DE CONTROL POR EL OBJETO: Si el emplea-
dor tiene una mayor posibilidad de ejercer control sobre acti-
vidades, puede que estas tengan el de misionales permanentes.
• INDICADOR DE INJERENCIA EN LA SELECCIÓN DEL
PERSONAL: Si el beneficiario del servicio tiene la posibili-
dad de intervenir en la selección del personal requerido en
razón al campo o especialidad de su objeto, las actividades
que serán desarrolladas son misionales permanentes.
• INDICADOR DE CONEXIDAD: Si las actividades realiza-
das son conexas a las claramente misionales permanentes,
son parte integrante de las mismas en tanto adquieren voca-
ción de permanencia.
• INDICADOR DE FUNCIÓN DE DIRECCIÓN: Si la labor
realizada consiste en dar órdenes o emitir directrices sobre
el desarrollo de actividades misionales permanentes es, será
esta en sí misma misional permanente.

Indicadores decantados de la jurisprudencia de declaratoria

de SOLIDARIDAD entre el ente beneficiario del servicio y la
entidad contratista en consideración a que la/el trabajador
realiza actividades misionales permanentes del primero:
• INDICADOR DEL BENEFICIARIO DEL SERVICIO: Si
el ente económico ha podido desarrollar la actividad por sí
mismo y haciendo uso de sus recursos pero la externaliza,
que sea el beneficiario del servicio implica el desarrollo de
actividades misionales permanentes.
• INDICADOR DE PREPARACIÓN DE MAQUINARIA
ESENCIAL: Si la actividad realizada consiste en la prepa-
ración o construcción de maquinaria y equipos necesarios
para realizar una función misional permanente, aunque sean
excepcionales, o en realizar mantenimiento de los mismos,
son estas labores misionales o permanentes y se entienden
como parte del objeto de la entidad beneficiaria.
• INDICADOR DE ETAPA DE PROCESO INDUSTRIAL:
Si la actividad desarrollada se comprende dentro del proceso
industrial, es misional permanente, entre ellas, las funciones
de distribución y mercadeo.

126
• INDICADOR DE SIMILITUD DE OBJETOS: Si los obje-
tos sociales del ente beneficiario del servicio y de aquel a tra-
vés del cual se externalizó la función presentan una igualdad
total o parcial formal, las realizadas por el segundo se corres-
ponden con actividades misionales o permanentes.
• INDICADOR DE LA REALIDAD EN EL OBJETO: Las ac-
tividades pueden ser misionales o permanentes por identi-
dad de objetos sociales vistos estos en la realidad; por ello de-
ben examinarse las actividades realmente desarrolladas más
allá de las estrictamente establecidas en los objetos sociales.

Indicadores construidos a partir de la jurisprudencia en la que

se analizan casos de intermediación ilegal a través de la figura
legal de las EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES:
• INDICADOR DE CONTINUIDAD: Si una función se de-
sarrolló por una EST superando el límite del tiempo por el
cual el usuario puede hacer uso de esta figura legal en los
casos expresamente señalados por la ley, se tratará de acti-
vidades misionales permanentes en tanto el ente económico
tiene una necesidad constante de tales servicios.
• INDICADOR DE ACTIVIDADES PARALELAS: Que el
empleado en misión desarrolle por orden del ente benefi-
ciario del servicio labores no incluidas en el contrato, es un
indicio de que puede estar haciendo uso de esta figura para
realizar intermediación ilegal y externalizar funciones misio-
nales permanentes.

Indicadores para determinar el carácter de misional

permanente de la actividad en términos de “similitud,
conexidad o complementariedad” de actividades y de
“unidad de propósito y dirección”, en jurisprudencia que
analiza la existencia de UNIDAD DE EMPRESA o GRUPO
EMPRESARIAL.
• INDICADOR DE SIMILITUD DE OBJETOS: Si los obje-
tos sociales del ente que ejerce control y de aquel subordina-
do presentan una igualdad total o parcial formal, las activi-
dades desarrolladas son “similares”.

127
• INDICADOR DEL USO DE RECURSOS: Si una de las en-
tidades hace uso de recursos, redes y sistemas de información
de la otra entidad o su talento humano, las actividades por es-
tas desarrolladas son de carácter “conexo” y “complementario”.
• INDICADOR DE LA CONDICIÓN EN EL OBJETO: Si
el carácter de conexas o complementarias de las actividades
desarrolladas por las entidades materialmente subordinadas
es un requisito estipulado por la compañía matriz para cons-
tituir o participar económicamente en las primeras, entonces
realizan en efecto, actividades conexas o complementarias.
• INDICADOR DE EXCLUSIÓN DE LA PROHIBICIÓN:
Así la ley prohíba la realización de ciertas funciones y se cree
o contrate con otra empresa para desarrollarlas, no se exclu-
ye por esta prohibición el carácter de similares, complemen-
tarias o conexas que puedan tener sus actividades.

Indicadores para determinar el carácter de misional permanente

de una actividad desde la doctrina de la OIT y la jurisprudencia:
• INDICADOR DE SUPERVISIÓN: Si la organización tiene
la posibilidad o realiza supervisión efectiva sobre la realiza-
ción de la actividad, es indicio de que la misma es relevante
para el desarrollo de su objeto y en esta medida, puede ser
misional permanente. De esta manera, respecto de quien su-
pervisa las condiciones de trabajo sería posible determinar la
existencia de una relación laboral directa.
• INDICADOR DE INTEGRACIÓN ORGANIZACIONAL:
Si se desarrolla una actividad que es parte integrante de la
estructura organizacional y administrativa de la entidad be-
neficiaria del servicio, la misma es misional permanente.
• INDICADOR DE SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS:
Si el beneficiario del servicio proporciona herramientas, ma-
teriales o maquinaria para la realización de la actividad, po-
dría ésta ser misional permanente.
• INDICADOR DE EXCLUSIVIDAD MATERIAL: Si la ac-
tividad desarrollada representa una proporción importante o
la totalidad de tiempo e ingresos del/la trabajador, podría esta
ser misional permanente en tanto requiere de manera conti-
nuada la disponibilidad exclusiva de la fuerza de trabajo.
128
 6. PREGUNTAS PARA HACERSE EN CASOS
CONCRETOS PARA DETERMINAR SI LA ACTIVIDAD
DESARROLLADA ES MISIONAL O PERMANENTE

A continuación, algunas preguntas que, con base a los indi-

cadores esbozados, procede hacerse a la hora de analizar el con-
tenido misional permanente de una actividad:
• ¿La actividad desarrollada se encuentra expresada o se deri-
va del contenido de la plataforma corporativa de la empresa
o de la disposición constitucional, legal, en la ordenanza o
acuerdo a partir del cual se crea?
• ¿Cuál es el grado de conexidad de la actividad analizada respec-
to de las reconocidas por el ente como misionales permanentes?
• ¿El beneficiario del servicio tiene la posibilidad de realizar
control especializado sobre la actividad desarrollada?
• ¿Tiene la/el trabajador la facultad de dar órdenes o de emitir
directrices sobre el desarrollo de actividades misionales per-
manentes?
• ¿El beneficiario del servicio supervisa las condiciones de trabajo?
• ¿El beneficiario del servicio tiene la posibilidad de intervenir
en la selección del personal en la evaluación de conocimien-
tos y competencias especializadas o en relación directa con
su objeto o misión?
• ¿La actividad desarrollada representa una proporción im-
portante de tiempo y de ingresos del/la trabajador?
• ¿La contratación para la realización de la misma actividad se
presenta de manera sucesiva, así quien se contrate no sea el
mismo trabajador?
129
• ¿El beneficiario de la actividad dicta cursos para el desarrollo
de la misma?
• ¿El beneficiario del servicio suministra herramientas, mate-
riales o maquinaria para la realización de la actividad?
• ¿El beneficiario del servicio es quien soporta el riego finan-
ciero de la actividad desarrollada por la/el trabajador?
• ¿La actividad desarrollada por la/el trabajador se encuentra
integrada a la estructura administrativa u organizacional de
la entidad? ¿El cargo que desarrolla hace parte de la estruc-
tura jerárquica de la compañía?
• ¿La/el trabajador figura en la nómina de la empresa?
• ¿La/el trabajador debe acatar órdenes o directrices emitidas
por el órgano de supervisión y control del ramo de la activi-
dad al que se circunscribe la entidad?
• ¿La actividad es desarrollada también por empleados direc-
tos de la empresa o los servidores públicos de la entidad?
• ¿La actividad es requerida por la entidad de manera continua
o habitual para el desarrollo de su objeto? ¿La labor desarro-
llada por la/el trabajador se trata de una actividad excepcio-
nal o nueva?
• ¿La actividad desarrollada es una etapa integrante del proce-
so industrial o de la prestación del servicio?
• ¿En qué medida las actividades desarrolladas son comple-
mentarias a las misionales permanentes?
• ¿La labor consiste en preparar o construir maquinaria y equi-
pos necesarios para el desarrollo de una actividad misional
permanente?
• ¿Existe similitud entre los objetos sociales de las entidades?
• ¿Las actividades desarrolladas por la entidad son más am-
plias o más restringidas a las que establece su objeto social?
• ¿Una de las entidades hace uso de los recursos técnicos o se
sirve del talento humano de la otra para el desarrollo de sus
actividades?
• ¿Se expresa en el objeto de una de las entidades la necesidad de
que la otra presente un objeto social similar, conexo o comple-
mentario para participar económicamente de la misma?

130
 7. HACIA UN CONCEPTO DE LO MISIONAL Y
PERMANENTE

A partir de los criterios que en precedencia se señalan a par-

tir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Su-
prema de Justicia y el Consejo de Estado, como de la doctrina de
la OIT, es posible esculpir algunos conceptos de lo misional y lo
permanente en cada uno de los ámbitos de los cuales emergieron
las categorías desarrolladas, en la medida en que un concepto
unívoco no sería aplicable en todos los casos considerando la
diversidad de marcos jurídicos que rigen las relaciones labora-
les externalizadas y las situaciones de rediseño empresarial, que
hacen inaplicables algunas categorías a la totalidad de los casos.
En coherencia con la conceptualización realizada, es impor-
tante precisar que el carácter misional permanente de la actividad
es independiente, según la jurisprudencia revisada de que la mis-
ma sea habitual o se realice en el tiempo de manera repetitiva o
cotidiana. La perspectiva de las Cortes, en casos como el de la
grúa telescópica que se analizó en precedencia, parte de analizar
la actividad del ente económico en el lenguaje de los ciclos de
producción, esto es, si la actividad hace parte del proceso como
tal, sin importar que se presente una sola vez en el ciclo, es misio-
nal permanente puesto que se repetirá en ciclos posteriores. En
el caso, por ejemplo, de la palma, si la siembra es una actividad
que se presenta al inicio de la cadena de producción y se reali-

131
za cada veinticinco años, es misional permanente sin importar
que se requiera una sola vez cada tanto, pues es omnipresente en
cada ciclo de producción. Este análisis permite conceptualizar en
perspectiva cualitativa lo misional permanente como una activi-
dad que hace parte del ciclo de producción.
De otro lado, es fundamental analizar si la actividad tiene,
por su naturaleza, el carácter de estacional. Esta mirada nos lle-
va a analizar lo misional permanente desde lo cuantitativo. Los
volúmenes de producción de una actividad estacional por su na-
turaleza son previsibles y sólo las fluctuaciones generadas por las
dinámicas del mercado son excepcionales. Desde esta perspecti-
va, no puede decirse que las actividades constantes en el tiempo
en términos cuantitativos son las únicas misionales permanentes,
cuando las variaciones productivas se deban al ciclo productivo
y a la estacionalidad de la actividad.
Hechas estas precisiones, se presentan perspectivas del ca-
rácter misional permanente de una actividad desde su ámbito de
aplicación:
En manera privativa para el sector público es misional per-
manente una actividad señalada como propia de la entidad
en la ley o en la Constitución Política. En términos genera-
les, puede decirse que son actividades misionales permanentes
aquellas que se establecen como tales en los reglamentos, las
convenciones colectivas, o en sentencias o resoluciones de au-
toridad competente. De manera general, es misional perma-
nente aquella actividad que es desarrollada en sus mismas
características por empleados de planta y empleados exter-
nalizados y que se ejecuta y/o requiere de manera continua o
habitual o tiene tal vocación de manera que no se constituya
como excepcional.
En relación con la solidaridad y las situaciones jurídicas en
las cuales la subordinación es relevante, es misional permanente
aquella actividad que en razón de su objeto específico la entidad
está en posibilidad y capacidad técnica de controlar en su desa-
rrollo, o de injerir en la selección del personal que se requiere
para tales efectos, las que presentan conexidad con las abierta-
mente misionales permanentes y en tal medida tienen vocación

132
de continuidad, y aquellas funciones consistentes en dar órdenes
o emitir directrices sobre el desarrollo de actividades misionales
permanentes.
También en este ámbito, es misional y permanente aquella
actividad que pudo desarrollar por sí mismo el ente económi-
co y de la cual se beneficia, la que corresponde a una etapa del
proceso industrial, la que se refiere a la preparación, construc-
ción o el mantenimiento de maquinaria esencial. Son misionales
permanentes aquellas actividades comunes a los objetos sociales
formales y a los realmente desarrollados por las empresas.
En relación a la figura de las Empresas de Servicios Tempo-
rales, son misionales permanentes aquellas actividades que, tras
ser desarrolladas superando el límite de tiempo legal permitido
para hacer uso de la figura legal de Empresas de Servicios Tem-
porales, se requieren de manera continua o habitual; asimismo
pueden serlo aquellas que se desarrollan de manera paralela a los
contratos civiles o comerciales y son diferentes a las estipuladas
en la ley para las/los trabajadores en misión.
En lo tocante al rediseño empresarial, y relacionando los
conceptos de misional permanente con los de actividades “simi-
lares, conexas o complementarias” y la “existencia de unidad de
propósito y dirección” como uno de los requisitos para la de-
claratoria de unidad de empresa o grupo empresarial respecti-
vamente, se tendrían como misionales permanentes aquellas
actividades que se puedan considerar similares, conexas o
complementarias en la medida en que hagan parte común
del objeto social de los entes económicos, o sean desarrolladas
haciendo uso unilateral o recíproco de recursos, redes, siste-
mas de información o el talento humano. Asimismo, es misio-
nal permanente aquella actividad del ente respecto del que
existe predominio económico si para el mismo fue condición
que sus actividades fueren similares, conexas o complemen-
tarias a las del ente subordinante. Es misional permanente
aquella actividad similar, conexa o complementaria desarro-
llada por otra entidad, sin importar que exista prohibición de
desarrollarla por parte de la entidad subordinante.

133
 8. CUADRO RESUMEN. APLICACIÓN DE LOS
CRITERIOS E INDICADORES A SITUACIONES
ILEGALES DE INTERMEDIACIÓN Y
EXTERNALIZACIÓN. INTEGRACIÓN E
INTERACCIÓN DE LOS CRITERIOS E INDICADORES.

A continuación, se hace un acopio de los criterios e indica-

dores construidos en el análisis jurisprudencial realizado visto
desde la perspectiva, no ya del tipo u orientación de las senten-
cias de las cuales se extrajeron, sino desde las relaciones labora-
les ilegales, sean estas directas e indirectas. En primer lugar, se
presenta un mapa conceptual en el cual se relacionan distintas
causales para determinar que una relación laboral directa o terce-
rizada es ilegal, y se relacionan los indicadores decantados para
fundamentar tal ilegalidad.
En el mismo sentido del mapa, se presenta un cuadro donde
se presentan los criterios e indicadores desde esta perspectiva. En
la primera columna nombrada como CRITERIO, se establecen
las situaciones que pueden dar lugar a la ilegalidad de la rela-
ción laboral directa o tercerizada; en la segunda se codifica cada
uno de los indicadores señalados; en la tercera, nombrada INDI-
CADOR, se relacionan los indicadores desarrollados a lo largo
del texto; en la cuarta, nombrada como DESCRIPCIÓN, se ex-
plica brevemente el indicador respectivo; en la quinta columna,
nombrada SUSTENTO JURISPRUDENCIAL, se relacionan las
sentencias a partir de las cuales se construyó cada indicador; en
la sexta columna, nombrada como CATEGORÍA E INTERAC-
CIÓN CON OTROS INDICADORES, se establece una clasifi-
cación del indicador respectivo en el sentido de observar si el
mismo es general, puede aplicarse universalmente con indiferen-
cia de la figura jurídica de la que se trate o no, y si se aplica en la
jurisprudencia de manera autónoma sin requerir prueba de otras
situaciones o indicadores, es decir, si se presenta como suficiente
para probar la situación de la que se trate

134
 Relaciones laborales ilegales

Relaciones Relaciones laborales

laborales indirectas ilegales
(Tercerización ilegal) directas ilegales

Lo misional Beneficiario Control por Injerencia Contraste Uso ilegal Actividades Uso ilegal de Uso ilegal de Violación de Grupo
permanente Subordinación del servicio/ en la selección Continuidad paralelas. contrato de otros contratos la igualdad empresarial
el objeto de objetos de ESTs
solidaridad de personal prestación de civiles y por unidad (económico
servicios comerciales de empresa o contractual)
Temporalidad Función de Similitud de
habitualidad dirección Beneficiario objetos
del servicio Lo misional Similitud
Funcional permanente de objetos
Propio del Supervisión Realidad en
Preparación
Objeto el objetos
de maquinaria
Igualdad Subordinación Realidad en
esencial el objeto
Suministro de
Igualdad Etapa de
herramientas
proceso Temporalidad/ Beneficiario
del servicio Uso de recursos
Industrial habitualidad
Exclusividad
Funcional
material
Conexidad Control por Condición en
Subordinación
el objeto el objeto
Integración
organizacional
Excepcionalidad Injerencua en la Exclusión de
selección de la prohibición
personal

Continuidad
contractual Contraste de
objetos

Uso de
recursos

Exclusión de
la prohibición

Mapa de relación de las relaciones laborales directas, tercerizadas e intermediadas y los indicadores construidos para funda-
mentar su ilegalidad.
 CUADRO RESUMEN. Aplicación de los criterios e indicadores a situaciones ilegales de intermediación y externa-
lización. Integración e interacción de los criterios e indicadores.

1. RELACIONES LABORALES INDIRECTAS ILEGALES (Tercerización ilegal)

SUSTENTO JURISPRU- CATEGORÍA E INTERACCIÓN

CRITERIO* Cód. INDICADOR DESCRIPCIÓN
DENCIAL CON OTROS INDICADORES

Si la actividad es requerida de ma-

nera continua o habitual por el ente
público o privado, es de carácter
misional permanente.
Algunos criterios indicadores de
CATEGORÍA: General o de apli-
habitualidad son el cumplimiento
cación universal, aunque no ne-
de un horario de trabajo y la rea- Corte Constitucional. Sentencia
cesario para establecer el carác-
lización frecuente de labor, (expre- C-614 de 2009. Consejo de Es-
ter de misional permanente de la
siones de constancia y cotidiani- tado. Sentencia del 21 de febrero

136
1. 1. LO TEMPORA- dad), y la suscripción sucesiva de
MISIONAL 1.1.1. LIDAD/ órdenes de trabajo por parte del
PERMANENTE HABITUA- empleador (implican su requeri-
LIDAD miento continuo).
Que una actividad no sea habitual,
entendida como cotidiana, no le
quita el carácter de misional perma-
nente, ya que aunque aparezca una
sola vez en cada ciclo productivo
por prolongado en el tiempo que
este sea, la jurisprudencia ha expre-
sado que es misional permanente.
actividad.
de 2002, radicado 3530-2001.
La actividad puede no ser habitual y con-
Sentencia del 25 de enero de
siderarse misional permanente en tanto
2001, radicado 1654-2000. Corte
hace parte de proceso productivo.
Suprema de Justicia. Sala laboral.
El Consejo de Estado lo ha conjugado
Sentencia del 21 de abril de 2004.
con los criterios de igualdad y el grado
Radicado No. 22426.
de especialización de la actividad.

* A los efectos de este trabajo, se acoge la distinción realizada por la OIT en materia de factores o indicadors e indicadores, entendiéndose los primeros como los elementos cualitativos que puedan probar
la existencia de una relación de trabajo, y la palabra indicadores hace referencia a las circunstancias que pueden contribuir a verificar la existencia, en cada caso concreto, de los factores o indicadors a los
cuales se adscriben.
 Corte Suprema de Justicia. Sala CATEGORÍA: General o de apli-
laboral. Sentencia del 22 de sep- cación universal, y esencial o ne-
tiembre de 2004, radicado 23063. cesario para establecer el carác-
Sentencia del 10 de marzo de ter de misional permanente.
PROPIO
2009, radicado 27623. Este indicador de lo misional permanente
DEL OB- Engloba los indicadores de cons-
Corte Suprema de Justicia. Sala tiene que estar presente ya que permite
JETO O trucción, preparación o mante-
laboral. Sentencia de agosto 30 delimitar el objeto y entender como tal la
1.1.2. ESENCIAL nimiento de maquinaria esencial
de 2005. Radicado No. 25505. actividad en todas sus etapas. Aunque no
PARA SU (1.3.2.), etapa de proceso indus-
M.P. Eduardo López Villegas y sea explícito, otros criterios pueden dar
DESARRO- trial (1.3.3.) y conexidad (1.3.4)
Luis Javier Osorio López. Senten- cuenta de que una actividad externalizada
LLO.
cia del 25 de mayo de 1968. es realmente una etapa del proceso aun-
Corte Suprema de Justicia. Sala que la misma no se tenga explícitamente
laboral. Sentencia de marzo 1 de por tal.
2011. Radicado No. 40932.
1. 1. LO
CATEGORÍA: General o de apli-
MISIONAL Si una actividad externalizada

137
cación universal, aunque no ne-
PERMANENTE es desarrollada en sus mismas
cesario para establecer el carác-
características por empleados di-
Corte Constitucional. Sentencia ter de misional permanente.
rectamente vinculados con el ente
C-614 de 2009. Consejo de Es- La jurisprudencia ha establecido que
público o privado, es una función
tado. Sentencia del 6 de septiem- es necesario que se demuestre la per-
misional permanente.
bre de 2008, radicado 2152-062. manencia de la función y la equidad o
La jurisprudencia ha establecido
Sentencia del 18 de mayo de similitud. De esta manera, deben apli-
que es necesario que se pruebe
1.1.3. IGUALDAD 2006, radicado 1553. Sentencia carse al caso concreto los indicadores:
la correspondencia de funciones,
del 26 de enero de 2006, radi- funcional (1.1.4.), de lo propio del objeto
para lo cual señala que es funda-
cado 0735-05. Sentencia del 29 o esencial para su desarrollo (1.1.2.), y
mental el cotejo de los manuales
de septiembre de 2005, radicado de igualdad.
de funciones de los empleados de
2990-05. Sentencia del 13 de En el caso de la EST es necesario de-
planta con las obligaciones conte-
marzo de 2008,radicado 0087-07 mostrar la continuidad, esto es, que la
nidas en los contratos de carácter
contratación a partir de esta modalidad
civil o comercial.
sobrepase los límites temporales de ley.
Ver criterio de continuidad (1.7.1.)
 Si la función o actividad consta
como propia de la entidad públi-
ca en el reglamento, la ley o la
Corte Constitucional. Sentencia
constitución, o en la plataforma CATEGORÍA: General o de apli-
C-614 de 2009. Consejo de Esta-
corporativa o los estatutos de una cación universal, aunque no ne-
FUNCIO- do. Sentencia del 21 de agosto de
1.1.4. entidad privada, esta es misional cesario para establecer la misio-
NAL 2003, radicado 0370-2003. Sen-
permanente. Asimismo, si ha sido nalidad.
tencia del 10 de agosto de 2006,
establecida como tal en la conven-
1. 1. LO radicado 4096-03.
ción colectiva o se haya calificado
MISIONAL
así por sentencia jurídica o resolu-
PERMANENTE
ción de autoridad competente.

CATEGORÍA: General o de apli-

Si se desarrolla una actividad que Doctrina de la OIT.
INTE- cación universal, aunque no ne-
es parte integrante de la estructura Corte Suprema de Justicia. Sen-
GRACIÓN cesario para establecer la misio-
1.1.5. organizacional y administrativa de tencia del 24 de abril de 2012,
ORGANIZA- nalidad.
la entidad beneficiaria del servicio, radicado 39600. Sentencia del 22

138
CIONAL Es posible conjugarlo con el criterio fun-
la misma es misional permanente. de abril de 2005, radicado 23669
cional (1.1.4.)

Si la labor realizada consiste en

dar órdenes o emitir directrices
sobre el desarrollo de actividades Consejo de Estado. Sección Se- CATEGORÍA: De carácter espe-
misionales permanentes es, será gunda. Sentencia del 23 de junio cífico o restringido a figuras que
esta en sí misma misional perma- de 2005, radicado 245-03. Sen- no admiten la subordinación. Au-
FUNCIÓN
1.2. SUBORDINA- nente. tencia del 18 de mayo de 2006, tónomo o suficiente para com-
1.2.1. DE DIREC-
CIÓN Las funciones administrativas pro- radicado 1553. probarla.
CIÓN
pias de la entidad deberían estar Corte Suprema de Justicia. Sala Está en estrecha relación con el indica-
previstas en la planta de personal. laboral. Sentencia del 10 de oc- dor de integración organizacional
No es posible ejercer una actividad tubre de 2005, radicado 24057. (1.1.6) y el de conexidad (1.3.4)
de dirección sin que exista subor-
dinación.
 Si la organización tiene la posibi-
lidad o realiza supervisión efectiva
sobre la realización de la actividad,
es indicio de que la misma es
relevante para el desarrollo de su
SUPERVI-
1.2.2. objeto y en esta medida, puede ser
SIÓN
misional permanente. De esta ma-
nera, respecto de quien supervisa
las condiciones de trabajo sería
posible determinar la existencia de
una relación laboral directa.
1.2. SUBORDINA-
CIÓN
Si el beneficiario del servicio pro-
139
porciona herramientas, materiales
o maquinaria para la realización de
SUMINIS-
la actividad, podría ésta ser misio-
TRO DE
1.2.3. nal permanente.
HERRA-
La jurisprudencia ha establecido
MIENTAS
que es indicativo de subordinación
pues implica el cumplimiento de
órdenes y la sujeción a un control.
Doctrina de la OIT
Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casación Laboral. Sentencia
del 25 de mayo de 2010, radicado
No. 35790
Doctrina de la OIT.
Corte Suprema de Justicia. Sen-
tencia del 24 de abril de 2012,
radicado 39600. Sentencia del 22
de abril de 2005, radicado 23669
CATEGORÍA: De carácter espe-
cífico o restringido a figuras que
no admiten la subordinación. Au-
tónomo o suficiente para com-
probarla.
Este indicador es expresión del indicador
de control por el objeto (1.4).
CATEGORÍA: De carácter espe-
cífico o restringido a figuras que
no admiten la subordinación.
Indicador complementario para
comprobarla.
A la luz de la jurisprudencia, no es su-
ficiente para probar la subordinación.
Debe darse alguno de los otros indica-
dores de subordinación para que esta se
entienda como probada.
Es expresión del indicador de control por
el objeto (1.4.)
 Si la actividad desarrollada repre-
senta una proporción importante
o la totalidad de tiempo e ingre-
sos del/la trabajador, podría esta
ser misional permanente en tanto
requiere de manera continuada la
disponibilidad exclusiva de la fuer-
EXCLUSIVI-
1.2. SUBORDINA- za de trabajo.
1.2.4. DAD MATE-
CIÓN Proviene del concepto elaborado
RIAL
por la OIT de “Trabajador econó-
micamente dependiente” que es
aquel “formalmente depen-
diente pero que en materia
de ingresos depende de
unos pocos “clientes” o de
140
uno solo.”
Si el ente económico ha podido
desarrollar la actividad por sí mis-
1.3. BENEFICIA- BENEFI-
mo y haciendo uso de sus recur-
RIO DEL SERVI- CIARIO
1.3.1. sos pero la externaliza, que sea el
CIO (SOLIDARI- DEL SERVI-
beneficiario del servicio implica el
DAD) CIO
desarrollo de actividades misiona-
les permanentes.
Doctrina de la OIT.
CATEGORÍA: De carácter espe-
Corte Suprema de Justicia. Sen-
cífico o restringido a figuras que
tencia del 25 de mayo de 2010,
no admiten la subordinación. In-
radicado No. 35790. Sentencia
dicador complementario porque
del 8 de febrero de 2006, radica-
a la fecha se está retomando por
do 25729.
parte de la OIT.
Consejo de Estado. Sección Se-
La proporción importante de tiempo
gunda. Sentencia del 18 de mayo
puede implicar exclusividad e indicar
de 2006, radicado 1553. Senten-
habitualidad.
cia del 22 de junio de 2006, radi-
cado 5846.
Corte Suprema de Justicia. Sen-
tencia del 15 de septiembre de
1993. Radicado 5.898. M.P. Jorge CATEGORÍA: General o de apli-
Iván Palacio Palacio. Ver, asimis- cación universal. No se presenta
mo, la sentencia del 2 de febrero de manera autónoma.
de 1996, radicado 7942 del mis- Se ha conjugado con el indicador de
mo magistrado. Etapa de un mismo proceso industrial
Corte Suprema de Justicia. Sala (1.3.3.).
Laboral. Sentencia del 1 de marzo
del 2010. Radicado 35864. M.P.
Gustavo José Gnecco Mendoza.
 Si la actividad realizada consiste
en la preparación o construcción
de maquinaria y equipos nece-
sarios para realizar una función
misional permanente, aunque sean
excepcionales, o en realizar mante-
nimiento de los mismos, son estas
labores misionales o permanentes
y se entienden como parte del ob-
jeto de la entidad beneficiaria. CATEGORÍA: General o de apli-
Debe tratarse de actividades im- cación universal. Autónomo para
Este indicador representa un giro
prescindibles y específicas para la establecer la solidaridad, aunque
PREPARA- jurisprudencial positivo que dio
1.3. BENEFICIA- obtención del producto industrial. no necesario. Autónomo y nece-
CIÓN DE la jurisprudencia de la Corte Su-
RIO DEL SERVI- “[…] cuando el empleador reali- sario para calificar una actividad
1.3.2. MAQUINA- prema de Justicia. Sentencia del
za por sí o por terceras personas, como misional permanente, en-

141
CIO (SOLIDARI-
RIA ESEN- 22 de septiembre de 2004, radi-
DAD) obras nuevas o de mantenimiento, tendido como factor del indica-
CIAL cado 23063. Sentencia del 10 de
que van a ser parte de la cadena dor 1.1.3.
marzo de 2009, radicado 27623.
productiva, instrumento para la Este indicador es expresión del indicador
manipulación de las materias que de conexidad (1.3.4.).
se transforman o de los productos
acabados, está justamente desem-
peñándose en el giro propio de sus
negocios.”
«[Si] se trata del mantenimiento
de elementos necesarios y distin-
tivo de este tipo de industria, […]
como tal, un servicio con vocación
a ser requerido continuadamente.»
 Si la actividad desarrollada se
comprende dentro del proceso in-
dustrial, es misional permanente,
entre ellas, las funciones de distri-
bución y mercadeo.
«“[…]no puede considerarse ja-
más como actividad desvertebrada
ETAPA DE
o remota de cualquiera empresa o
PROCESO
1.3.3. negocio la de acercar el producto
INDUS-
elaborado a la clientela que lo
TRIAL
demanda, con el propósito de que
el consumidor lo adquiera fácil-
mente, actividad que no interesa
1.3. BENEFICIA-
únicamente a los terceros, puesto
RIO DEL SERVI-
que de ella se obtienen general-
142
CIO (SOLIDARI-
mente mayores beneficios para el
DAD)
productor»
Si las actividades realizadas son
conexas a las claramente misio-
CONEXI-
1.3.4. nales permanentes, son parte inte-
DAD
grante de las mismas en tanto ad-
quieren vocación de permanencia
Corte Suprema de Justicia. Sala
laboral. Sentencia de agosto 30
de 2005. Radicado No. 25505.
M.P. Eduardo López Villegas y
Luis Javier Osorio López. Senten-
cia del 25 de mayo de 1968.
Corte Suprema de Justicia. Sala
laboral. Sentencia de marzo 1 de
2011. Radicado No. 40932.
CATEGORÍA: General o de apli-
cación universal. Autónomo para
establecer la solidaridad, aunque
no necesario. Autónomo y nece-
sario para calificar una actividad
como misional permanente.
Este indicador es expresión del criterio
del beneficiario de la obra o servicio.
CATEGORÍA: General o de apli-
cación universal. Autónomo para
establecer la solidaridad, aunque
no necesario. Autónomo y nece-
sario para calificar una actividad
como misional permanente, en-
tendido como factor del indica-
dor 1.1.3.
Dialoga con los indicadores de función
de dirección, y preparación de maquina-
ria esencial.
 Corte Suprema de Justicia. Sala
laboral. Sentencia de marzo 1
Si el empleador tiene una mayor posibilidad de ejercer control sobre de 2011, radicado No. 40932.
las actividades, puede que estas sean el de misionales permanentes. Sentencia de marzo 14 de 2003,
El empleador tiene una mayor posibilidad de ejercer control sobre ac- radicado N° 19047. Sentencia del
tividades misionales permanentes, en virtud de sus capacidades téc- 25 de mayo de 2010, radicado
nicas, los protocolos fijados y su experticia, por lo que es más amplio No. 35790. Sentencia del 24 de
CATEGORÍA: General o de apli-
el espectro de posibilidades de control sobre la actividad externalizada abril de 2012, radicado 39600.
cación universal. Autónomo.
que en la realidad es misional permanente del beneficiario. Sentencia de marzo 1 de 2011,
1.4. CONTROL Se conjuga, entre otros, con el indicador
Este criterio tiene aplicación respecto de las/los trabajadores y respec- radicado No. 40932.
POR EL OBJETO de Etapa de proceso industrial
to de los entes económicos. Consejo de Estado. Sección
para probar que se trata de una actividad
La Corte Suprema de Justicia ha considerado, asimismo, indicador Segunda. Sentencia del 15 de
misional permanente.
de subordinación “la elaboración de reportes semanales, junio de 2006, radicado 2603.
la información a presentar, la asistencia a reuniones de Sentencias del 7 de abril de 2005,
trabajo o ventas, la asignación de clientes o prospectos, radicado 2152; del 6 de marzo de
la autorización de gastos para llevar a cabo la tarea de 2008, radicado 4312; del 30 de
ventas […]” . marzo de 2006, radicado 4669;

143
del 14 de agosto de 2008, radi-
cado 157-08.

CATEGORÍA: De carácter ge-

neral, aunque de aplicación
restringida a relaciones trian-
Si el beneficiario del servicio tiene la posibilidad de intervenir en la
gulares. Autónomo o suficiente
selección del personal requerido en razón al campo o especialidad
para comprobar que no existe
de su objeto, las actividades que serán desarrolladas son misionales
1.5. INJERENCIA autonomía del ente que presta el
permanentes. Corte Suprema de Justicia. Sala
EN LA SELEC- servicio o desarrolla la actividad.
Analizar la modalidad de pruebas y exámenes y el conocimiento es- laboral. Sentencia del 25 de mayo
CIÓN DE PERSO- Suficiente para probar la falta de autono-
pecializado que busque medir. Las posibilidades del ente productivo de 2010, radicado No. 35790.
NAL mía de la entidad que realiza la actividad,
para testear conocimientos técnicos y especializados por sí misma
pero es necesario conjugarlo con otros
solamente puede derivarse de que se trate de una función misional
criterios para establecer el carácter de
permanente.
misional permanente de la actividad.
Este indicador es expresión del indicador
de control por el objeto.
 Si los objetos sociales del ente
CATEGORÍA: General o de apli-
beneficiario del servicio y de aquel
Corte Suprema de Justicia. Sen- cación universal. Autónomo.
a través del cual se externalizó la
SIMILITUD tencia del 10 de octubre de 1997, Se ha conjugado con el criterio de la
función presentan una igualdad to-
1.6.1. DE OBJE- radicado 9881. M.P. Francisco realidad en el objeto (1.5.12) cuando no
tal o parcial formal, las realizadas
TOS Escobar Henríquez. parece suficiente la comparación de los
por el segundo se corresponden
objetos tal cual se definen en los estatu-
con actividades misionales o per-
tos de la empresa.
manentes.

Las actividades pueden ser misio-

nales permanentes por identidad
de objetos sociales vistos estos
en la realidad; por ello deben exa-
minarse las actividades realmente
1.6. CONTRASTE desarrolladas más allá de las es-

144
DE OBJETOS trictamente establecidas en los
Corte Suprema de Justicia. Sen-
objetos sociales.
tencias del 22 de septiembre de
«en los términos del artículo 34
2004, radicado 23063 y del 2 de
REALIDAD del Código Sustantivo del Traba- CATEGORÍA: General o de apli-
junio de 2009, radicado 33082.
1.6.2. EN EL OB- jo lo que debe observarse para cación universal. Autónomo.
M.P. Gustavo José Gnecco Men-
JETO efectos de establecer la solida-
doza. Sentencia del 10 de marzo
ridad que allí se consagra no es
de 2009. Radicado 27623. M.P.
exclusivamente el objeto social
Eduardo López Villegas
del contratista sino, en concreto,
que la obra que haya ejecutado o
el servicio prestado al beneficiario
o dueño de la obra no constituyan
labores extrañas a las actividades
normales de la empresa o negocio
de éste»
 Si una función se desarrolló por
una EST superando el límite del
tiempo por el cual el usuario pue-
de hacer uso de esta figura legal en
los casos expresamente señalados
por la ley, se tratará de actividades Corte Suprema de Justicia. Sen-
misionales permanentes en tanto tencias del 24 de abril de1997,
el ente económico tiene una nece- radicado 9435, M.P. Francisco
sidad constante de tales servicios. Escobar Henríquez; del 21 de fe-
Según la jurisprudencia, la supera- brero de 2006, radicado 25717,
ción del término de la contratación M.P. Carlos Isaac Nader; del 15
de trabajadores en misión (seis de agosto de 2006, radicado CATEGORÍA: De carácter espe-
1.7. USO ILEGAL CONTINUI-
1.7.1. meses prorrogables hasta por seis 26605, M.P. Gustavo José Gnec- cífico o restringido a EST.
DE ESTs DAD
meses más), genera una situación co Mendoza; del 15 de agosto de
jurídica contractual diferente a la 2006, radicado 26605. M.P. Gus-

145
ficticiamente contratada, conforme tavo José Gnecco Mendoza; del
a la cual la empresa usuaria pasa a 26 de octubre de 1998. Radicado
ser el empleador directo de la tra- 6038; del 24 de abril de 1997,
bajadora y la empresa de servicios radicado 9435, M.P. Francisco
temporales a ser deudora solidaria Escobar Henríquez.
de las acreencias laborales. De
otro lado, ha establecido que el
límite temporal debe entenderse
como circunscrito a una necesidad
específica.
 Que el empleado en misión desa-
rrolle por orden del ente beneficia-
rio del servicio labores no inclui-
das en el contrato, es un indicio de
que puede estar haciendo uso de
esta figura para realizar interme-
diación ilegal y externalizar funcio- CSJ. Sentencia del 12 de marzo
ACTIVIDA- CATEGORÍA: De carácter espe-
1.7. USO ILEGAL nes misionales permanentes. de 1997. Radicado 8978. M.P.
1.7.2. DES PARA- cífico o restringido a EST. Indica-
DE ESTs La CSJ ha determinado la respon- José Roberto Herrera Vergara. Sin
LELAS dor complementario.
sabilidad exclusiva del usuario salvamento de voto.
frente al trabajador en misión,
si acuerda con éste actividades
paralelas ajenas totalmente a las
propias del encargo a que se com-
prometió la empresa de servicios

146
temporales.

2. RELACIONES LABORALES DIRECTAS ILEGALES

SUSTENTO JURISPRU- INTERACCIÓN CON OTROS

CRITERIO Cód. INDICADOR DESCRIPCIÓN
DENCIAL INDICADORES

2.1. USO ILEGAL FUNCIO-

2.1.1. Ver criterio 1.1.5.
DEL CONTRATO NAL
DE PRESTACIÓN
DE SERVICIOS 2.1.2. IGUALDAD Ver criterio 1.1.4.
 TEMPO-
RALIDAD/
2.1.3. Ver criterio 1.1.1.
HABITUA-
LIDAD

AUSENCIA
DE AU-
2.1.4. TONOMÍA Ver indicadores del criterio de subordinación (1.2.)
(SUBORDI-
NACIÓN)
2.1. USO ILEGAL
DEL CONTRATO Si la actividad externalizada no es
DE PRESTACIÓN nueva o de carácter excepcional Corte Constitucional. Sentencia
DE SERVICIOS para la entidad pública o privada, C-614 de 2009.
es misional o permanente. Consejo de Estado. Sección Se-

147
La jurisprudencia entiende una acti-
EXEPCIO- vidad como nueva o excepcio-
2.1.5.
NALIDAD nal en el sentido de que requiera un
conocimiento especializado, surjan
de la necesidad de realizar una redis-
tribución temporal por sobrecarga
laboral o no puedan ser desarrolla-
das por los empleados de planta.
gunda. Sentencia del 21 de febre- CATEGORÍA: General o de apli-
ro de 2002, radicado 3530-2001. cación universal. Indicador de
Sentencia del 25 de enero de carácter autónomo.
2001, radicado 1654-2000. Corte
Suprema de Justicia. Sala laboral.
Sentencia del 21 de abril de 2004.
Radicado No. 22426.
 Si la actividad se desarrolló ha-
ciendo uso de la contratación
sucesiva, es misional permanente
Corte Constitucional. Sentencia
en tanto se demuestra su requeri-
C-614 de 2009. Consejo de Esta-
miento continuo.
do. Sección Segunda. Sentencia
2.1. USO ILEGAL La brevedad de los interregnos CATEGORÍA: General o de apli-
CONTINUI- del 21 de agosto de 2003, radica-
DEL CONTRATO entre uno y otro contrato comple- cación universal. Indicador de
2.1.6. DAD CON- do 0370-2003. Corte Suprema de
DE PRESTACIÓN menta esta noción. carácter autónomo.
TRACTUAL Justicia. Sala laboral. Sentencia
DE SERVICIOS En el caso del sector público, cuando
del 7 de febrero de 2012, radicado
se permite la externalización tempo-
38863. Sentencia del 1º de marzo
ral por redistribución de funciones
de 2011, radicado 40932.
debido a la excesiva carga laboral
del personal de planta, la entidad
está obligada a crear el cargo.

148
Ante la utilización ilegal de otras formas contractuales para eludir responsabilidades y cargas prestacionales con las/los trabajadores o afectar sus
2.2. USO ILEGAL
derechos laborales colectivos, es pertinente utilizar algunos de los criterios con sus indicadores y algunos indicadores adicionales analizados como
DE OTROS CON-
aplicación del principio de primacía de la realidad. Son estos los siguientes: Criterio de lo misional permanente (1.1.), subordinación (1.2.), beneficiario
TRATOS CIVILES
del servicio (1.3.), control por el objeto (1.4.), injerencia en la selección de personal (1.5.), contraste de objetos (1.6.), uso de recursos (2.3.3.), exclusión
Y COMERCIALES
de la prohibición (2.3.5.).
 2.3. VIOLACIÓN
DE LA IGUALDAD
POR UNIDAD DE
EMPRESA: 2.3.1.
Respecto del requi-
sito legal de que las
actividades deban ser
“similares, conexas o
complementarias”, la
CSJ ha dicho que “es-
2.3.2.
tos adjetivos están
separados por una
“o”, claramente
disyuntiva, lo que
significa que no es
menester que las
2.3.3.
149
sociedades ten-
gan una actividad
económica similar,
conexa y comple-
mentaria, sino que
es suficiente que se
presente cualquiera
de esas condicio-
nes”. Corte Suprema
de Justicia. Sala Labo-
ral. Sentencia del 16 2.3.4.
de diciembre de 2009.
Radicado 32212. M.P.
Gustavo José Gnecco
Mendoza.
Si los objetos sociales del ente que
ejerce control y de aquel subordi-
SIMILITUD
nado presentan una igualdad total
DE OBJE-
o parcial formal, las actividades
TOS
desarrolladas son “similares”.
Ver criterio 1.6.1.
REALIDAD
EN EL OB- Ver criterio 1.6.2.
JETO
Si una de las entidades hace uso
de recursos, redes y sistemas de
información de la otra entidad o
USO DE
su talento humano, las actividades
RECURSOS
por estas desarrolladas son de
carácter “conexo” y “complemen-
tario”.
Si el carácter de conexas o com-
plementarias de las actividades
desarrolladas por las entidades
materialmente subordinadas es
CONDI-
un requisito estipulado por la
CIÓN EN
compañía matriz para constituir
EL OBJETO
o participar económicamente en
las primeras, entonces realizan en
efecto, actividades conexas o com-
plementarias.
Corte Suprema de Justicia. Sen-
tencia del 16 de diciembre de
2009, radicado 32212. M.P. Gus-
tavo José Gnecco Mendoza.
Sentencia del 16 de diciembre de
2009, radicado 32212. M.P. Gus-
tavo José Gnecco Mendoza.
Corte Suprema de Justicia. Sen-
tencia del 31 de agosto del 2010,
radicado 32060. M.P. Gustavo
José Gnecco Mendoza.
CATEGORÍA: General o de apli-
cación universal. Autónomo.
Se ha conjugado con el criterio de la
realidad en el objeto (1.6.2) cuando no
parece suficiente la comparación de los
objetos tal cual se definen en los estatu-
tos de la empresa.
CATEGORÍA: Criterio específico
para la declaratoria de unidad de
empresa pero que puede aplicar-
se para demostrar ilegalidad en
la tercerización. Indicador autó-
nomo.
Se ha utilizado para determinar el carác-
ter de complementarias o conexas de las
actividades.
CATEGORÍA: Criterio específico
para la declaratoria de unidad de
empresa. De carácter comple-
mentario.
Se utiliza de manera complementaria a
los criterios de similitud (1.6.1.) y rea-
lidad en el objeto (1.6.2.).
 Así la ley prohíba la realización
de ciertas funciones y se cree o
contrate con otra empresa para de-
sarrollarlas, no se excluye por esta
prohibición el carácter de simila-
res, complementarias o conexas
que puedan tener sus actividades.
En un caso en el que un Banco es- CATEGORÍA: Criterio específico
2.3. VIOLACIÓN grimió la prohibición legal de pres- Corte Suprema de Justicia. Sen- para la declaratoria de unidad de
EXCLU-
DE LA IGUALDAD tar servicios fiduciarios, dijo la CSJ tencia del 16 de diciembre de empresa. De carácter comple-
SIÓN DE
POR UNIDAD DE 2.3.5. lo siguiente: “la circunstancia 2009. Radicado 32212. M.P. Gus- mentario.
LA PROHI-
EMPRESA: ... de que el banco legalmente tavo José Gnecco Mendoza. Se utiliza de manera complementaria a
BICIÓN
no pudiera desarrollar activi- los criterios de similitud (1.6.1.) y rea-
dades fiduciarias no signifi- lidad en el objeto (1.6.2.).
ca en modo alguno que las
adelantadas a través de su

150
red de servicios no resulta-
ran conexas y complemen-
tarias con las que ejecutaba
la fiduciaria, como se con-
cluyó en sede de casación”.

En el estudio no se hallaron discusiones a cerca de la existencia o no de la figura de Grupo Empresarial en una situación en que se omita declararla para
encubrir relaciones laborales y eludir responsabilidades prestacionales. Resulta pertinente señalar que existe una omisión legislativa en el sentido de que
de tal declaratoria no parece tener repercusión favorable alguna para las/los trabajadores, sino meramente pecuniarias, aun cuando se corresponde con
GRUPO EMPRE- una dinámica de rediseño empresarial que los perjudica no solamente en sus derechos laborales individuales, sino también colectivos.
SARIAL (ECO- Sobresale que, en esta figura, una de las circunstancias que son indicativas de subordinación es que en virtud de un acto o negocio se ejerza influencia
NÓMICO O CON- dominante de la matriz respecto de las subordinadas. Esto es de gran utilidad en relaciones triangulares y en la externalización a través de contratos
TRACTUAL) como el de corretaje o el de agencia comercial que se han venido usando a fin de que la matriz pueda eludir sus cargas prestacionales, las cuales suelen
desarrollar su actividad de manera exclusiva para la matriz hacia el logro de un objetivo determinado.
En este caso, serían útiles los siguientes criterios e indicadores: Criterio de lo misional permanente (1.1.), subordinación (1.2.), beneficiario del servicio (1.3.),
control por el objeto (1.4.), injerencia en la selección de personal (1.5.), contraste de objetos (1.6.), uso de recursos (2.3.3.), exclusión de la prohibición (2.3.5.).
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Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 13
de marzo de 2008. Radicado 0087-07. Consejera Ponente:
Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 13
de marzo de 2008. Radicado 0087-07. Consejera Ponente:
Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del
14 de agosto de 2008. Radicado 157-08. Consejero Ponente:
Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del
17 de abril de 2008. Radicado 2776-05. Consejero Ponente:
Jaime Moreno García. Citada en: Corte Constitucional, Sen-
tencia C-614 de 2009.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 17
de abril de 2008. Radicado 2776-05. Consejero Ponente: Jai-
me Moreno García.
151
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 18
de mayo de 2006. Radicado 1553. Consejero ponente: Ale-
jandro Ordoñez Maldonado.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 21
de agosto de 2003. Radicado 0370-03. Consejero Ponente:
Jesús María Lemos Bustamante. Citada en: Corte Constitu-
cional, Sentencia C-614 de 2009.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 21
de febrero de 2002. Radicado 3530-01. Consejero Ponente:
Jesús María Lemos Bustamante. Citada en: Corte Constitu-
cional, Sentencia C-614 de 2009.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 21
de agosto de 2003. Radicado 0370-2003. Consejero Ponente:
Jesús María Lemos Bustamante. Citada en: Corte Constitu-
cional, Sentencia C-614 de 2009.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 22
de junio de 2006. Radicado 5846. Consejero Ponente: Ale-
jandro Ordoñez Maldonado.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 23
de junio de 2005, Radicado 245-03.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 25
de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Consejero Po-
nente: Nicolás Pájaro Peñaranda.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 26
de enero de 2006. Radicado 0735-05. Consejero Ponente: Je-
sús María Lemos Bustamante.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 29
de septiembre de 2005. Radicado 2990-05.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del
3 de julio de 2003. Radicado 4798-02. Consejero Ponente:
Alejandro Ordoñez Maldonado. Citada en: Corte Constitu-
cional, Sentencia C-614 de 2009.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 30
de marzo de 2006. Radicado 4669. Consejero Ponente: Jaime
Moreno García.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 6
de septiembre de 2008. Radicado 2152-062. Consejero Po-

152
 nente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Citada en: Cor-
te Constitucional, Sentencia C-614 de 2009.
Colombia. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 6
de febrero de 2003. Radicado 2040-02, Consejero Ponente:
Jesús María Lemos Bustamante
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003. M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-056 de 1993. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-094 de 2003. M.P.
Jaime Córdova Triviño.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. M.P.
Hernando Herrera Vergara.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-171 de 2012. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-645 de 2011. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-690 de 2011. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T- 287 de 2011. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-004 DE 2010. M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-1279 del 2005. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-1280 de 2001. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-166 de 2011. M.P.
Juan Carlos Henao.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-214 de 2005. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-225 de 2012, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-238 de 2008, M.P.
Mauricio González Cuervo.

153
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-457 de 2011, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia T-471 de 2008. M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 1º de marzo de 2011. Radicado 40932. M.P.
Gustavo José Gnecco Mendoza.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia de agosto 30 de 2005. Radicado No. 25505. Eduar-
do López Villegas y Luis Javier Osorio López.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia de marzo 14 de 2003. Radicado 19047. M.P. Luis
Javier Osorio López.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Labo-
ral. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Radicado 35790.M.P.
Gustavo José Gnecco Mendoza.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 24 de abril de 2012. Radicado 39600. M.P. Jorge
Mauricio Burgos Ruiz.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Labo-
ral. Sentencia del 21 de abril de 2004. Radicado 22426. M.P.
Eduardo López Villegas. Citada en: Corte Constitucional,
Sentencia C-614 de 2009
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 7 de febrero de 2012. Radicado 38863 M.P. Ri-
goberto Echeverri Bueno.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 22 de abril de 2005. Radicado 23669. M.P. Gus-
tavo José Gnecco Mendoza.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 8 de febrero de 2006. Radicado 25729. M.P.
Isaura Vargas Díaz.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 10 de octubre de 2005. Radicado 24057. M.P.
Francisco Javier Ricaurte Gómez.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 24 de octubre de 1996. Radicado 8698. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
154
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia de agosto 30 de 2005. Radicado No. 25505. M.P.
Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio López
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia de agosto 30 de 2005. Radicado No. 25505. M.P.
Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio López. Salva-
mento de voto de los magistrados Francisco Javier Ricaurte
Gómez y Carlos Isaac Nader. Salvamento parcial y aclaración
de voto por parte del magistrado Gustavo José Gnecco Men-
doza.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia del 24 de abril de 1997. Radicación 9435. M.P.
Francisco Escobar Henríquez.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
15 de septiembre de 1993. Radicado 5898. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
2 de febrero de 1996. Radicado 7942. M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia
del 1 de marzo del 2010. Radicado 35864. M.P. Gustavo José
Gnecco Mendoza. Sin salvamento de voto.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
10 de octubre de 1997. Radicado 9881. M.P. Francisco Esco-
bar Hernríquez.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
15 de noviembre de 2001. Radicado 16514. M.P. Isaura Var-
gas Díaz. Sin salvamento de voto.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
22 de septiembre de 2004. Radicado 23063. M.P. Gustavo
José Gnecco Mendoza. Sin salvamento de voto.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
10 de marzo de 2009. Radicado 27623. M.P. Eduardo López
Villegas. Sin salvamento de voto.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
10 de octubre de 1997. Radicado 9881. M.P. Francisco Esco-
bar Hernríquez.

155
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
22 de septiembre de 2004. Radicado 23063. M.P. Gustavo
José Gnecco Mendoza. Sin salvamento de voto.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
10 de marzo de 2009. Radicado 27623. M.P. Eduardo López
Villegas. Sin salvamento de voto.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia
del 2 de junio de 2009. Radicado 33082. M.P. Gustavo José
Gnecco Mendoza.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del
27 de octubre de 1999. Radicado 12187. M.P. José Roberto
Herrera Vergara.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
6 de diciembre de 2006. Radicado 25713. M.P. Gustavo José
Gnecco Mendoza.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 21
de febrero de 2006. Radicado 25717. M.P. Carlos Isaac Nader
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
15 de agosto de 2006. Radicado 26605, M.P. Gustavo José
Gnecco Mendoza.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del
12 de marzo de 1997. Radicado 8978. M.P. José Roberto He-
rrera Vergara. Sin salvamento de voto.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala laboral. Sentencia del
24 de abril de 1997. Radicado 9435. M.P. Francisco Escobar
Henríquez.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
16 de diciembre de 2009. Radicado 32212. M.P. Gustavo José
Gnecco Mendoza.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
30 de octubre de 2012. Radicado 36216. M.P. Luis Gabriel
Miranda Buelvas.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del 24
de enero del 2002. Radicado 16415. M.P. Isaura Vargas Díaz.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
23 de septiembre de 2004. Radicado 21552. M.P. Luis Javier
Osorio López.

156
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
6 de febrero de 2013. Radicado 40498. M.P. Luis Gabriel Mi-
randa Buelvas.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Laboral. Sentencia del
31 de agosto del 2010. Radicado 32060. M.P. Gustavo José
Gnecco Mendoza.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 26 de octubre
de 1998. Radicado 6038. Citada en la sentencia del 24 de abril
de 1997, radicado 9435, M.P. Francisco Escobar Henríquez.
Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 26 de octubre
de 1998. Radicado 6038. Citada en la sentencia del 24 de abril
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El concepto de lo Misional Permanente y la tercerización ilegal

Se terminó de imprimir en el taller de Pregón S.A.S.,

durante el mes de marzo de 2014,
para la Escuela Nacional Sindical
Medellín, Colombia