REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

1. REGIMES JURÍDICOS ADMINISTRATIVOS:

O direito administrativo se baseia em dois princípios:
• Supremacia do interesse público sobre o privado: sempre que houver necessidade, o Estado pode limitar e
restringir direitos individuais para garantir o interesse público. Exemplos de prerrogativas do Estado baseadas neste
princípio: a desapropriação; as cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.
• Indisponibilidade do interesse público: em razão da indisponibilidade do interesse público, a lei define algumas
restrições à administração pública (essas restrições objetivam evitar que o administrador abra mão do interesse público).
As prerrogativas e as restrições do Estado formam o regime jurídico administrativo. Os princípios de direito
administrativo decorrem do texto constitucional (alguns são expressos e outros são implícitos).

1.1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS (EXPRESSOS)

1.1.1. Princípios expressos no art. 37, “caput”, CF: LIMPE (são os princípios expressos nesse artigo).
a) Legalidade:
Em direito administrativo não se aplica o princípio da não contradição à lei (vinculação negativa ou negative bidung). Esse
raciocínio se aplica ao particular. O particular pode fazer tudo, menos o que a lei proibir (tudo que não está legalmente
proibido, está legalmente permitido).
No direito administrativo, vigora o princípio da subordinação à lei. Para que haja atuação administrativa, deve haver
permissivo legal. O administrador público só pode atuar quando a lei permitir (positive bidung ou vinculação positiva).
b) Impessoalidade:
Não discriminação. Quando o administrador público atua, ele não discrimina quem será a pessoa atingida pelo ato (nem
para beneficiar nem para prejudicar). Não interessa a pessoa que será atingida pelo ato (a pessoa que o ato vai atingir não
é relevante).
A doutrina moderna vem trazendo outro enfoque para este princípio: a impessoalidade também deve ser enxergada sob a
ótica do agente público. Quando o agente público atua, não é a pessoa do agente público que está atuando, mas sim o
Estado atuando por meio desse agente. A atuação do agente público deve ser imputada ao Estado. Isso é o que nós
aprendemos como Teoria do Órgão ou Teoria da Imputação Volitiva.
Ex: Art. 37, §1º, CF (veda a pessoalização de obras, serviços e programas de governo).
c) Moralidade:
É honestidade, é boa-fé de conduta, é lealdade no trato com as instituições públicas. Ideia de não corrupção no trato com
a atividade pública. É o que se chama de moralidade jurídica, que não se confunde com a moral social.
Exemplo: administrador público flagrado fazendo sexo na repartição = isso fere a moral social (que também é protegida
pela lei), mas não há, no caso, ofensa direta ao princípio da moralidade jurídica, que está associada à probidade
administrativa, ao não desvio de verbas.
d) Publicidade:
É a transparência da atividade do Estado.
As normas-princípios não são absolutas. Sempre que houver conflito entre elas, haverá ponderação. A publicidade, assim,
também não é um princípio absoluto. Existem atos sigilosos no direito administrativo. Isso ocorre quando o sigilo é
necessário à proteção da intimidade, da honra ou da vida privada, quando necessário a relevante interesse coletivo ou aos
imperativos da segurança nacional. Nessas situações, desde que devidamente justificada (de forma prévia), admite-se a
prática de atos sigilosos.
Publicidade não se confunde com publicação. Existem várias formas de a administração fazer a publicidade de seus atos.
A publicação em diário oficial é uma das espécies de publicidade, mas não é a única (não são sinônimos).
Pontos que justificam essa publicidade:
- viabilizar o controle da atuação administrativa. Por meio da publicidade, a sociedade consegue controlar a atuação
da administração pública.
- a publicidade é requisito de eficácia dos atos administrativos. O ato administrativo pode ser perfeito e válido, mas,
para que ele seja eficaz, quando ele se dirige à sociedade, ele tem que ser publicizado.
CESPE (ProcuradorBH): Ao princípio da publicidade corresponde, na esfera do direito subjetivo dos administrados, o
direito de petição aos órgãos da administração pública.
e) Eficiência:
Não é um princípio expresso originário da CF. Este princípio foi inserido expressamente no art. 37, CF pela EC nº 19/98
(Reforma Administrativa).
Eficiência é a busca por resultados positivos. Atuação eficiente é aquela que consegue obter bons resultados com o mínimo
de gastos possível. É um princípio que norteia toda a atuação administrativa, sendo princípio de aplicabilidade imediata.
A Administração deve pautar todas as suas condutas pela busca de resultados positivos. A própria CF concretiza o princípio
da eficiência (exemplo: a EC nº 19/98 inseriu, no art. 41, CF, exigência de 3 anos de exercício e de avaliação especial de
desempenho para que o servidor público adquira estabilidade, que nada mais é do que uma avaliação de eficiência; também
há avaliação periódica de desempenho).
1.1.2. Princípio expresso na CF (mas não no art. 37)
a) Contraditório e Ampla defesa. Serão respeitados o contraditório e a ampla defesa nos processos judiciais e
administrativos. É o direito de saber o que acontece no processo e também o direito de se manifestar. Abarcam o direito à
defesa prévia, à defesa técnica e ao duplo grau de julgamento.

PERGUNTA: isso se aplica ao processo administrativo?

RESPOSTA:
Defesa prévia sim (o particular tem o direito de se manifestar antes de ser proferida uma decisão administrativa; direito
de tentar convencer o administrador; em algumas situações de urgência, o administrador precisa primeiro praticar o ato
para só depois abrir espaço para manifestação/abrir vista ao contraditório – exemplo: reboque de carro no meio da rua –
aplica-se o contraditório diferido/postergado).
A regra é a defesa prévia, mas, excepcionalmente, admite-se o contraditório diferido. Súmula 343, STJ = súmula
SUPERADA. Aplica-se a Súmula Vinculante nº 5 (não viola o contraditório a ausência de defesa técnica no processo
administrativo). Essa ausência de defesa técnica tem que ser uma escolha da pessoa e não da administração (o Estado não
pode impedir a atuação de advogado). O particular tem direito à defesa técnica de advogado, mas a sua ausência não gera
nulidade do processo.
Quanto ao duplo grau de julgamento também existe no processo administrativo. Súmula Vinculante n° 21. É inerente
à ideia de ampla defesa o duplo grau de julgamento.

Cuidado: embora a Lei 9784 diga que “salvo por lei específica, não haverá exigência de caução para a interposição de
recurso administrativo” esse entendimento está superado, já que não pode, em nenhuma hipótese, haver caução para
recorrer (vide Súmula Vinculante n° 21).

1.2. QUATRO PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

a) Razoabilidade e Proporcionalidade:
No direito constitucional, alguns doutrinadores defendem que a razoabilidade é um princípio constitucional expresso,
porque seria o devido processo legal substancial. Isso não é aceito no direito administrativo. A razoabilidade é o princípio
básico, sendo a proporcionalidade inerente a ele.
Segundo a razoabilidade, a administração tem que atuar dentro de padrões médios aceitos pela coletividade. A
razoabilidade é uma das formas de controle da discricionariedade administrativa. A discricionariedade deve pautar-se pela
razoabilidade.
A proporcionalidade é a adequação, proporção entre fins e meios. O motivo que deu ensejo à prática do ato deve ser
proporcional ao ato em si. A proporcionalidade é muito aplicada quando se trata de aplicação de penalidade (a pena
aplicada deve ser proporcional à infração que deu ensejo aquela pena).
A razoabilidade e a proporcionalidade devem ser analisadas todas as vezes que a lei não regulamenta o ato administrativo
com critérios objetivos; todas as vezes que a lei permite que o agente público, em cada caso concreto, faça uma
interpretação e uma análise da melhor forma de atuação.
b) Continuidade:
O princípio da continuidade está expresso no art. 6º, §1º, Lei 8987/95. A atuação administrativa como um todo não pode
parar, deve ser contínua, ininterrupta.

PERGUNTA: Servidor público tem direito de greve?

RESPOSTA: Matéria controversa. Depende.
Militar não tem direito de greve nem de sindicalização (art. 142, CF). Essas proibições abarcam não só os militares das
forças armada (Marinha, Exército e Aeronáutica), mas também as polícias militares e os corpos de bombeiros militares
dos estados. STF: na verdade, nenhuma carreira da segurança pública tem direito a greve, inclusive, policiais civis.
Já os servidores civis têm direito de greve e de sindicalização.
-O direito de sindicalização é norma de eficácia plena. O art. 37, CF diz que os servidores públicos civis podem
se organizar em sindicatos (norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata).
-O direito de greve desses servidores será exercido nos termos de lei específica (lei específica é lei ordinária e não
lei complementar). Não há lei específica. Não se discute se ele tem o direito de greve, mas se ele pode exercer o direito de
greve diante da ausência de lei específica. Se o direito de greve for norma de eficácia contida, ele poderá exercer o direito
de greve, vindo, posteriormente, uma lei só para conter os seus efeitos (aplicabilidade imediata). Se o direito de greve for
norma de eficácia limitada, o servidor tem o direito de greve, mas o seu exercício depende da existência de lei específica.
O STF já pacificou entendimento de que se trata de norma de eficácia limitada (então o servidor tem o direito, mas o seu
exercício depende de uma lei que o regulamente). Em 2008, impetrou-se Mandado de Injunção. Conclusão: o servidor
público civil tem direito de greve; trata-se de norma de eficácia limitada; mas, enquanto não vier lei específica
regulamentando esse direito, os servidores poderão fazer greve nos moldes da Lei Geral de Greve (Lei 7783/89).

PERGUNTA: se a greve for lícita, o servidor em estágio probatório pode participar?

RESPOSTA: Se a greve for lícita, servidor em estágio probatório pode sim fazer greve.

PERGUNTA: O servidor público de greve pode ser computado para fins de remuneração?
RESPOSTA: Não. A ideia de remuneração é contraprestacional. O STF entende que a administração DEVE fazer o
desconto dos dias não trabalhados, pois a greve é uma hipótese de suspensão do contrato do trabalho. No entanto, é possível
que, ao invés do desconto, a administração exija a compensação pelos dias não trabalhados. Caso faça o desconto, contudo,
não pode realizá-lo de uma única vez.
Fundamentos:
-Princípio da legalidade.
-Princípio da indisponibilidade do interesse público.
-Vedação ao enriquecimento ilícito.
Exceção: havendo ato ilícito da administração, que desencadeou a greve, não ocorrerá o desconto.

ATENÇÃO! O direito de sindicalização (de servidores civis) é norma de eficácia plena, porém o direito de greve é de
eficácia limitada.

PERGUNTA: É possível interromper a prestação do serviço por inadimplemento do usuário?

RESPOSTA: Sim. O art. 6º, §3º, Lei 8987/95 diz que não viola o princípio da continuidade a interrupção do serviço por
razões de ordem técnica ou por inadimplemento do usuário, desde que haja uma situação de urgência ou desde que haja
prévio aviso.
CABM entende que a interrupção do serviço por inadimplemento do usuário viola o princípio da continuidade
(entendimento minoritário). Doutrina majoritária e jurisprudência defendem que a interrupção do serviço por
inadimplemento do usuário, desde que haja o prévio aviso, é garantia da supremacia do interesse público sobre o privado.
Se o Estado tiver que prestar serviço para quem não paga, vai chegar uma hora que ele não vai mais conseguir prestar o
serviço para mais ninguém.
Essa interrupção, porém, não pode paralisar um serviço essencial para a coletividade. Exemplo: se eu não pago a energia
elétrica, pode haver corte; se um hospital não paga a energia elétrica, não pode haver corte, pois o corte causaria um
prejuízo à coletividade muito maior que a manutenção do serviço. A iluminação pública é serviço essencial à segurança
da coletividade e, por isso, não pode ser cortado devido ao inadimplemento do município.

PERGUNTA: É possível valer-se da exceção de contrato não cumprido no direito administrativo?

RESPOSTA: Sim. A “exceptio” diz que, se você não cumpre a sua parte no contrato, você não pode exigir que a outra
parte cumpra a dela.
Art. 78, XV, Lei 8.666/93 estabelece que, se a administração for inadimplente por mais de 90 dias, o particular pode
suspender a execução do contrato = exceção do contrato não cumprido diferida/postergada (até 90 dias de inadimplemento
do poder público, o particular é obrigado a suportar; nesse prazo, ele não pode suspender a execução do contrato). Se a
administração pública for inadimplente por mais de 90 dias o particular pode suspender a execução do contrato
administrativo.

O princípio da continuidade justifica institutos como a substituição e a suplência de servidores.

c) Autotutela ou Autocontrole ou Sindicabilidade:
É o poder que a Administração tem de rever seus próprios atos independentemente de provocação (pode rever de ofício).
Súmula 473, STF. Lei 9784, art. 53. Essa autotutela envolve atos lícitos ou ilícitos.
Esse poder vai ensejar:
- a revogação do ato lícito: por motivo de interesse público (oportunidade e conveniência).
- a anulação de atos: em virtude de vício de ilegalidade.
Trata-se de um poder-dever.
Este princípio não afasta a tutela jurisdicional sobre o mesmo ato, mesmo porque, no Brasil, a tutela jurisdicional é
inafastável.
d) Motivação:
Art. 50, Lei 9784/99: traz a motivação de forma expressa.
Trata-se de um princípio constitucional implícito. Doutrinadores como JSCF entendem que a motivação não é um princípio
(entendimento minoritário). Para a doutrina majoritária, trata-se de princípio constitucional implícito.
É o dever de fundamentação, de justificativa (deve mostrar o fundamento jurídico e fático que levaram à prática do ato).
Exceção: art. 37, II, CF: não há necessidade de fundamentar/justificar os atos de nomeação e exoneração de cargo em
comissão (os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração).

PODERES ADMINISTRATIVOS

1. PODERES ADMINISTRATIVOS
O direito administrativo limita a atuação da administração pública. Sempre que a administração tiver um poder para atuar,
será um poder-dever. A atuação administrativa não é uma faculdade do administrador.
Os poderes-deveres da administração são instrumentais, porque a administração pública não tem poder pelo simples poder.
Ela tem poder enquanto instrumentos necessários à busca pelo interesse público. Os poderes públicos são instrumentos
dados à administração para que ela consiga atingir suas finalidades. Se o administrador extrapola esse caráter de
instrumentalidade do poder, ocorre o abuso de poder.

1.1. ABUSO DE PODER

O abuso de poder é exercer o poder pelo simples poder. A expressão abuso de poder (gênero) é ampla, abrangendo duas
espécies:
• Excesso de poder (espécie): vício de competência. Ocorre sempre que o administrador pratica o ato extrapolando
sua competência legal.
• Desvio de poder (espécie): vício de finalidade. Ocorre quando o agente pratica o ato buscando atingir fim diverso
do previsto na lei para aquele ato. Desvio de poder ou de finalidade.

1.2. PODER VINCULADO E PODER DISCRICIONÁRIO

Esses poderes podem se manifestar de forma discricionária ou vinculada. A discricionariedade e vinculação não são
poderes em sim, mas sim formas de exercer o poder. Toda atuação administrativa é vinculada à lei, mesmo quando se trate
de ato discricionário. O que vai dizer se a atuação será discricionária ou vinculada é a própria lei que prevê a prática do
ato.
Exemplo: a lei prevê que se o sujeito faltar mais de 30 dias consecutivos, ele será demitido. O critério aqui é objetivo, não
deixando a lei margem de escolha para o administrador. Trata-se de um ato vinculado (a lei definiu objetivamente a forma
de atuação do administrador). No ato vinculado, não há margem de escolha, estando o critério objetivamente previsto em
lei. O ato vinculado é um ato objetivamente definido em lei.
Na atuação discricionária, a lei prevê a prática do ato administrativo, mas a própria lei confere ao agente público uma
margem de escolha. A própria lei permite que o agente público atue de uma ou de outra forma, dependendo da situação.
Exemplo: a lei estabelece que, se a administração quiser vender um imóvel que adquiriu por meio de decisão judicial, ela
pode fazer por meio de concorrência ou leilão (isso é discricionariedade). Discricionariedade não é arbitrariedade. A
escolha se dá dentro das margens estabelecidas pela lei. A discricionariedade ou mérito é justamente essa margem de
escolha conferida pela lei. Esse mérito será analisado com base em critérios de oportunidade e de conveniência (que serão
analisados em cada caso concreto).
A lei, muitas vezes, define os critérios de escolha por meio de conceitos jurídicos indeterminados. JSCF tem
entendimento de que os conceitos jurídicos indeterminados não são discricionariedade, mas sim mera interpretação (diante
de conceitos indeterminados, cabe ao administrador apenas interpretar). Esses conceitos indeterminados trazem uma
margem de discricionariedade.
O controle judicial sobre os atos administrativos não pode efetivar a substituição do mérito do administrador público pelo
mérito do juiz. O poder discricionário é um poder administrativo e não jurisdicional. O Poder Judiciário não pode controlar
o mérito em si do ato discricionário, pois, se assim agisse, estaria administrando e não julgando.
ATENÇÃO! Se a prova disser que não existe controle judicial de atos discricionários, está errado. O que não há é controle
judicial do mérito administrativo dos atos discricionários. O Judiciário pode controlar os limites do mérito do ato
administrativo, pois quem traça esses limites é a lei (tratando-se de controle de legalidade sobre o ato). Diante de um
conceito jurídico indeterminado, o administrador público tem que fazer sua margem de escolha dentro de padrões
razoáveis. Dessa forma, a razoabilidade vai ser o limite do mérito administrativo quando estivermos tratando de
conceitos jurídicos indeterminados. Exemplo: a Lei 8.112 diz que a suspensão de um servidor público pode ser aplicada
por até 90 dias. O servidor foi suspenso por 80 dias e procurou o judiciário, que disse que 80 era muito, diminuindo para
60 dias = isso não pode acontecer! Segundo caso: o sujeito foi suspenso por 100 dias e procurou o judiciário, que baixou
para 90 dias = isso também não pode acontecer! Quando ele baixa para 90 dias, ele está dosando a pena e dosar a pena não
é possível pelo judiciário. A única coisa que o Judiciário pode fazer é dizer que 100 dias extrapola os limites da lei,
anulando o ato. Se a administração quiser que faça outro ato.
No que tange aos aspectos de legalidade, o Judiciário tem amplo poder de controle sobre atos discricionários.

1.3. PODERES INSTRUMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

a) Poder Normativo:
O Poder Normativo é o poder que a administração pública tem para a edição de normas gerais e abstratas expedidas dentro
dos limites da lei. Poder normativo não é o poder de legislar. É o poder de estabelecer normas/atos administrativos
normativos inferiores à lei, obedientes à lei, que decorrem da lei, que facilitam a execução da lei. Esse poder se manifesta
por meio de vários atos.
Os regulamentos ou decretos (decreto é a forma pela qual o regulamento se instrumentaliza; o regulamento é o ato) são
atos normativos privativos do chefe do poder executivo (presidente, governador e prefeito). Outras autoridades públicas
expedem outros atos. O poder regulamentar é privativo do chefe do executivo.

OBS: cuidado com a terminologia usada na prova.

Para a doutrina tradicional, poder regulamentar é o poder de expedir regulamentos ou qualquer outro ato normativo. Poder
regulamentar era tido como sinônimo de poder normativo. Modernamente, poder regulamentar é o poder de expedir
regulamentos, e o regulamento é apenas uma das espécies do poder normativo. Ficar atento com a visão adotada pela
prova.

Os regulamentos/decretos, no direito comparado, dividem-se em:

• Regulamentos/decretos executivos: são os expedidos para facilitar a fiel execução da lei. Decorrem da lei.
• Regulamento/decretos autônomos: são expedidos para substituir o texto legal, diante da ausência de lei.
A princípio, como ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei, no Brasil não é possível
decretos substituindo a lei. Ocorre que, por meio de emenda constitucional, nós temos, no art. 84, VI, CF, norma dizendo
que o presidente da república pode extinguir cargo público, desde que ele esteja vago, e também pode tratar de matéria
de organização administrativa, desde que isso não implique em aumento de despesa nem crie ou extinga órgãos. Ocorre
que os cargos públicos são criados por lei e, pelo princípio da simetria, se são criados por lei, devem ser extintos por lei.
Decretos tratando desses temas, estão substituindo a lei. Por isso, para a doutrina majoritária, o art. 84, VI, CF estabelece
as duas únicas espécies de regulamentos autônomos admitidas no direito brasileiro.
A regra, no Brasil, é o regulamento executivo, mas, excepcionalmente, serão permitidos regulamentos autônomos (apenas
nas duas hipóteses previstas no art. 84, VI, CF). Para CABM, porém, não existem decretos autônomos no direito brasileiro,
pois o art. 84, VI, CF estabelece situações que não criam direitos nem obrigações a terceiros (não haveria inovação no
ordenamento jurídico) – posição garantista, mas não deve ser adotada em primeira fase.
Prevalece que os regulamentos do inciso VI são as duas únicas espécies de regulamentos autônomos constitucionalmente
admitidas. Como eles decorrem direto da CF, não se sujeitam a controle de legalidade, mas sim de controle de
constitucionalidade.
b) Poder Hierárquico:
É o poder que a administração tem de distribuição de competência e organização da atividade pública internamente. É um
poder interno. Não existe poder hierárquico externo. Não existe hierarquia manifestada entre pessoas jurídicas diferentes
(a hierarquia só pode se manifestar dentro de uma mesma pessoa jurídica). Entre órgão e agentes de uma mesma pessoa
jurídica pode-se falar de manifestação do poder hierárquico, mas nunca entre pessoas jurídicas diferentes. Entre entidades
da administração pública direta e da indireta (que são pessoas jurídicas diferentes) existe tutela, vinculação, mas não
hierarquia.
O poder hierárquico se manifesta por meio de atos de coordenação (o que chamamos de hierarquia horizontal;
distribuição entre órgãos de mesmo nível) e também por atos de subordinação (o que chamamos de hierarquia vertical;
distribuição entre órgãos de níveis diferentes). Exemplo: a União divide suas atividades entre os ministérios (o ministério
da educação, o do meio ambiente e o da saúde são órgãos de mesmo nível hierárquico, sendo a distribuição de competência
entre eles manifestação do poder hierárquico). Exemplo de hierarquia vertical: ministério da saúde, SUS, postos de saúde,
hospitais públicos (aqui, um órgão é hierarquicamente superior ao outro).
Essa hierarquia justifica a possibilidade de um agente público anular um ato praticado por seu subordinado, bem como a
possibilidade de delegação e avocação de competência entre os agentes públicos.
A delegação de competência ocorre quando um agente público estende temporariamente a sua competência para um outro
agente de mesmo nível hierárquico ou de hierarquia inferior. Na avocação, o agente toma temporariamente para si a
competência de um agente subordinado (de hierarquia inferior). Em ambos os casos, há manifestação do poder hierárquico.
c) Poder Disciplinar:
É um poder sancionatório, punitivo (ideia de aplicação de sanções, penalidades). É o poder de aplicação de penalidades
pela administração pública (mas nem toda penalidade decorre do poder disciplinar) àqueles que, de alguma forma, tenham
um vínculo especial com o poder público (aqueles que, de alguma forma, sujeitem-se à disciplina administrativa porque
possuem um vínculo com a administração). É esse vínculo que justifica o poder disciplinar.
ATENÇÃO! Nem toda sanção decorre do poder disciplinar.
Multa por estacionar em local proibido é penalidade, mas não é poder disciplinar (é poder de polícia). Não é poder
disciplinar porque essa multa não decorre de nenhum vínculo especial. Temos, por outro lado, como exemplo de poder
disciplinar uma multa aplicada ao particular que descumpriu as regras de contrato firmado com a administração (o vínculo
especial é o contrato).
O vínculo especial que justifica o poder disciplinar pode ser ou um contrato administrativo ou um vínculo hierárquico. A
aplicação das penalidades deve respeitar o devido processo legal, com observância do contraditório e da ampla defesa,
devendo a penalidade ser proporcional à gravidade da infração cometida. Exemplo de poder disciplinar: a diretora de uma
escola pública municipal suspendeu dois meninos que estavam aprontando durante o recreio escolar.
d) Poder de Polícia:
O poder de polícia não decorre de nenhum vínculo especial. Ele decorre da supremacia geral.
Não se pode confundir polícia administrativa com polícia judiciária. A polícia judiciária é a polícia de prevenção e
repressão da prática de ilícitos penais, sendo sempre exercida por corporações especializadas; é um poder que incide sobre
pessoas especificamente.
Já a polícia administrativa tem regulamentação no CTN (art. 78). O poder de polícia administrativa é o poder que a
administração tem de restrição ao exercício de liberdades individuais e ao uso, gozo e disposição da propriedade privada
na busca do interesse público. Nada mais é que a supremacia do interesse público sobre o privado. A ideia é adequar o
exercício de liberdades e o uso da propriedade ao interesse público. Exemplo: plaquinha com o nome da rua colocada no
muro da casa de uma pessoa; limite de andares de construções na beira mar; necessidade de licença para construir no seu
próprio terreno; necessidade de parar no sinal vermelho. A polícia administrativa incide sobre bens e sobre direitos.
O poder de polícia pode se manifestar por atos preventivos ou repressivos. Uma licença para construir, por exemplo, é um
ato preventivo do poder de polícia. Já o embargo de uma obra, uma demolição, uma multa são atos repressivos.
O poder de polícia em sentido amplo também se manifesta por meio de normas gerais (exemplo: norma que diz que naquela
rua ninguém pode estacionar, que na beira mar ninguém pode construir acima de 4 andares) ou por meio de atos individuais
(uma multa, uma licença para construir).
Poder de polícia por atos discricionários (regra) ou vinculados
O poder de polícia pode ainda se manifestar por atos discricionários ou vinculados. CUIDADO: a discricionariedade é
uma característica/atributo do poder de polícia (isso porque, em regra, o poder de polícia é discricionário). O poder de
polícia, porém, nem sempre é discricionário (exemplo: a licença para construir é um ato vinculado decorrente do poder de
polícia; preenchidos os requisitos legais, você tem o direito de construir).
Prescrição
A Lei 9.873/99 (âmbito federal), em seu art. 1º, estabelece que prescreve em 5 anos o direito de aplicar penalidade/sanções
em decorrência do poder de polícia.
Detalhe: se a infração administrativa for ao mesmo tempo uma infração penal, aplica-se o prazo de prescrição da esfera
penal para a aplicação da sanção administrativa de polícia.
Segundo detalhe: instaurado o processo administrativo para a aplicação das sanções administrativas de polícia, se esse
processo ficar parado por 3 anos, ocorrerá a prescrição intercorrente, mesmo que ainda não tenham se passado os 5 anos.
Delegação do poder de polícia
Lei 9649 trata dos conselhos profissionais (exceto a OAB). Segundo essa lei, esses conselhos seriam particulares que atuam
na prestação de serviço público por delegação. Essa lei foi submetida a uma ADI (ADI 1717), que disse que esses conselhos
não atuam na prestação de serviço público. O que esses conselhos fazem, pelo menos majoritariamente, é o exercício do
poder de polícia do Estado. Assim, os conselhos profissionais atuam no exercício do poder de polícia. Eles limitam o
exercício da sua liberdade profissional adequando-o ao interesse público, ao interesse da coletividade. Conclusão: como
os conselhos profissionais exercem poder de polícia e esse poder não pode ser delegado aos particulares, esses conselhos
têm natureza jurídica de autarquia.
Não se admite, no Brasil, a delegação do poder de polícia a pessoas de direito privado (ainda que sejam pessoas de direito
privado da administração indireta, não será possível essa delegação). O poder de polícia é atividade típica de estado, por
isso só pode ser exercido por pessoas jurídicas de direito público.
ATENÇÃO! O poder de polícia em si não pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito privado, mas as atividades
materiais (as atividades de execução necessárias ao exercício do poder de polícia) podem ser delegadas (são os aspectos
materiais do poder de polícia, que são justamente essas atividades de mera execução, que não são atos próprios de polícia,
mas atos executórios). Alternativa falsa: nenhum dos aspectos do poder de polícia pode ser delegado aos particulares. Os
aspectos materiais, as atividades de mera execução do poder de polícia admitem delegação.
A doutrina afirma que existem 04 ciclos do poder de polícia:
 Norma de polícia
 Fiscalização de polícia: são delegáveis a particulares
 Consentimento de polícia: são delegáveis a particulares
 Sanção
Características/atributos do poder de polícia:
- discricionariedade (é a regra no exercício do poder de polícia, lembrando que, nem sempre, o poder de polícia
será discricionário);
- imperatividade: poder que a administração pública tem de impor uma obrigação ao particular unilateralmente,
independentemente de sua concordância (claro que essa imposição se dá dentro dos limites da lei). Não se trata de um
acordo, mas de uma imposição unilateral de vontade da administração.
- coercibilidade/coercitividade: é o poder dado a administração pública de se valer de meios indiretos de coerção.
O estado tem o poder de se valer de meios indiretos de coerção, como a multa, para fazer com que os particulares se sintam
obrigados a obedecer às normas de polícia.
- autoexecutoriedade: quando o estado executa de forma direta os atos. Exemplo: rebocar um carro. É o estado se
valendo de atos diretos de execução do ato. Para a doutrina moderna, nem todo ato de polícia é autoexecutável. A
autoexecutoriedade decorre de lei ou de uma situação de urgência. Nos casos de urgência, é possível usar o contraditório
diferido. Também se afasta o controle judicial prévio do ato administrativo (o estado não precisa ir ao judiciário para
requerer a execução do ato).

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Alguns serviços o Estado presta diretamente, por meio dos entes federativos (União, Estados, DF e Municípios) = prestação
centralizada do serviço. Ocorre que o Estado tem que ser eficiente e, pelo menos na teoria, quando mais especializado
você é na execução de uma atividade, maior será sua eficiência.
Na busca dessa eficiência, o Estado algumas vezes transfere a prestação de alguns serviços para uma outra pessoa jurídica
= descentralização. A descentralização pode ser feita a particulares (mediante contrato de concessão ou de permissão) ou
para entidades da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia
mista).
Mesmo quando o Estado presta o serviço diretamente (sem transferir sua execução a ninguém), a prestação tem que ser
eficiente. Então, o Estado irá se especializar internamente. Criam-se órgãos especializados e distribui-se internamente a
competência entre esses órgãos. Essa especialização interna feita entre órgãos de uma mesma pessoa jurídica é chamada
de desconcentração. A desconcentração pode acontecer tanto na administração direta quanto na indireta.
Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica. Eles não são titulares de direitos e obrigações, não têm pessoal próprio
nem patrimônio, não têm responsabilidade por seus atos. O órgão nada mais é do que parte integrante de uma pessoa
jurídica responsável. Os órgãos são centros especializados de competência.
Teoria do órgão ou teoria da imputação volitiva é aplicada no direito brasileiro dizendo que a vontade do agente público e
do órgão se confundem com a vontade do Estado. As teorias anteriores não vingaram: teoria da representação (dizia que
o agente público seria um representante do estado tal como um representante de incapazes); teoria do mandato (dizia que
o agente público era mandatário – relação contratual de mandato).
Cuidado: não se deve colocar a prefeitura (que é um órgão) no polo passivo de uma ação, mas sim o município.
Embora nenhum órgão tenha personalidade jurídica, alguns órgãos públicos gozam de capacidade processual ativa, desde
que isso lhe tenha sido atribuído por lei. Quando a lei atribui, os órgãos autônomos e os independentes podem ter
capacidade processual ativa (os órgãos independentes e os autônomos, se a lei assim atribuir, podem ter capacidade
processual). Ex: A LACP prevê que o MP tem capacidade processual para ajuizar ação civil pública.
OBS: além desses órgãos, cuja capacidade processual foi conferida por lei, a jurisprudência reconhece capacidade
judiciária à Câmara Municipal, para que realize a defesa dos seus interesses institucionais.

1.1. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS:

I. Quanto à posição estatal (ou quanto à hierarquia):

• Independente: está no topo da hierarquia administrativa. Há uma independência hierárquica (ele não está
hierarquicamente subordinado a ninguém). Exemplo: presidência da república, governadoria, prefeitura. São os órgãos
que estão no topo da hierarquia de cada um dos poderes. Se houver previsão legal, pode ter capacidade processual.
• Autônomo: está diretamente subordinado ao órgão independente (está logo abaixo do órgão independente). Possui
autonomia administrativa e financeira. Possui orçamento próprio. Exemplos: secretarias, ministérios. Se houver previsão
legal, pode ter capacidade processual.
• Superior: não tem autonomia nem independência, mas conserva o poder de decisão no exercício de sua atividade.
Exemplos: Procuradoria da Fazenda Nacional, Secretaria da Receita Federal.
• Subalterno: atua na mera execução de atividade. Não tem poder de decisão, apenas executando ordens impostas
pelos órgãos superiores a ele. Exemplo: zeladorias, coordenações de recursos humanos, coordenadoria geral de recursos
humanos.
Na desconcentração existe manifestação do poder hierárquico, mas na descentralização não.
II. Quanto à esfera:
• Central: é aquele que tem competência/atribuição em toda a extensão da pessoa jurídica que ele integra. Exemplo:
secretaria de segurança pública do Estado da Bahia, tribunal de justiça da Bahia.
• Local: é aquele que tem competência territorial restrita a determinado ponto da pessoa jurídica que ele faz parte.
Exemplo: delegacia de Itapuã.
Para saber se um órgão é central ou local, é preciso analisar o território de atuação da pessoa jurídica que ele integra.
III. Quanto à estrutura:
• Simples: é aquele que tem uma estrutura simples, composta por um único órgão.
Exemplo: assembleia legislativa, presidência da república.
• Composto: é aquele que tem, na sua estrutura, mais de um órgão.
O CN é um órgão composto, porque ele é formado pela Câmara e pelo Senado. Aqui, temos uma classificação estrutural
(ela toma por base a estrutura do órgão).
IV. Quanto à atuação funcional:
• Singular: é aquele que manifesta vontade pela vontade de um único agente. A manifestação de vontade de um
único agente público já é a manifestação de vontade do órgão.
• Colegiado: é aquele que manifesta vontade pela vontade de colegiado, de um grupo de agentes.
Está relacionada à representação do órgão. O CN é um órgão composto no que tange à estrutura e um órgão colegiado no
que tange à atuação funcional. Já a assembleia legislativa de um estado é um órgão simples e colegiado.
V. Quanto às funções:
• Ativo: é aquele que atua diretamente na execução da atividade pública (prestação de serviço público, exercício
do poder de polícia, execução de obras públicas).
• Consultivo: são os órgãos que atuam emanando pareceres, emitindo opiniões dentro da estrutura da própria
administração. Ele toma as decisões dentro da estrutura administrativa.
• De controle: decorrem do poder de sindicabilidade. Dividem-se em órgãos de controle interno (exemplos: a CGU,
que é órgão de controle interno do executivo; CNJ, no âmbito judiciário) e órgãos de controle externo (exemplos: TCU,
que é um órgão auxiliar do poder legislativo).

1.2. ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA:

Falaremos agora de quatro regrinhas que se aplicam a todas as entidades da administração indireta:
  1ª Regra: Personalidade Jurídica Própria.
O ente da administração indireta não se confunde com nenhuma das entidades da administração direta responsáveis pela
sua criação. É uma nova pessoa jurídica. Tem pessoal próprio, patrimônio, receita, responsabilidade por seus atos,
capacidade processual, autonomia administrativa.
 2ª Regra: Criação e extinção dependente de lei específica (lei esta que já define a sua finalidade).
Art. 37, XIX, CF: lei específica cria as autarquias e lei específica autoriza a criação de fundações públicas, de empresas
públicas e de sociedades de economia mista. Quando a lei cria não precisa registrar. Quando a lei autoriza a criação, a
criação se dá efetivamente com o registro dos atos constitutivos no cartório de pessoas jurídicas.
 3ª Regra: Finalidade pública (nunca uma finalidade lucrativa).
Não se admite a criação de entidades da administração indireta com finalidade lucrativa, mesmo aquelas que explorem
atividade econômica. Elas podem ter lucro, mas essa não é sua finalidade, sendo mera consequência de sua atividade.

 4ª Regra: Sujeição a controle pela administração direta (controle finalístico).

Controle finalístico (ou tutela administrativa/vinculação/supervisão ministerial) = verifica se a pessoa está cumprindo a
finalidade para a qual foi criada. O ente da administração direta verifica se o ente da administração indireta está cumprindo
a finalidade que foi estabelecida em lei. É um controle de legalidade, pois a finalidade está definida em lei. O controle
normalmente é feito pelo ministério supervisor. Não pode ser chamado de controle hierárquico nem de subordinação, pois
estamos diante de pessoas jurídicas distintas.
A maior forma de manifestação desse controle é o fato de que quem nomeia e exonera livremente o dirigente da
administração indireta é o ente da administração direta. O dirigente é cargo em comissão, podendo ser exonerado a
qualquer momento (ele não goza de nenhuma garantia de permanência), o que faz com que ele acabe respeitando o que
manda o ente da administração direta por medo de perder o cargo.
Exemplo: você faz o pedido de um benefício no INSS; o analista do INSS nega; você recorre para o dirigente do próprio
INSS (temos, aqui, um recurso hierárquico, pois eles estão dentro da mesma pessoa jurídica, existindo hierarquia); da
decisão do dirigente o INSS você recorre (isso será possível desde que haja previsão legal) à União (ao ministro da
previdência) – a lei chama esse segundo recurso de recurso hierárquico, embora não o seja. Assim, o primeiro recurso (que
realmente é hierárquico) a gente chama de recurso hierárquico próprio; o segundo recurso (que não é hierárquico) a gente
chama de recurso hierárquico impróprio (ele é impropriamente chamado de hierárquico, decorrendo da supervisão
ministerial). Sem previsão legal não pode haver recurso hierárquico impróprio (para que haja interposição de recurso
hierárquico impróprio, é necessário que haja previsão em lei específica).

1.3. AUTARQUIA:
A autarquia desempenha atividade típica de estado. Tem personalidade jurídica de direito público (tem regime de fazenda
pública). Todas as prerrogativas e limitações que aprendemos para as entidades da administração direta aplicam-se para a
autarquia.
 Tem imunidade tributária (art. 150, §2°, CF) – imunidade recíproca.
 Goza dos privilégios processuais da fazenda pública: prazos dilatados em juízo (no novo CPC, os prazos são em
dobro para qualquer manifestação).
 Submete-se à remessa necessária (Súmula n° 620, STF = SUPERADA).
 Utilizam a execução fiscal (nos moldes da Lei 6.830).
 Os bens das autarquias são bens públicos.
 A autarquia paga seus débitos por meio de precatório (art. 100, CF), tendo fila própria de precatórios.
 Sua responsabilidade civil é objetiva (art. 37, §6°, CF).
 O regime de seu pessoal é o regime jurídico único, que foi restaurado pelo STF, desde 2005. No âmbito federal,
o regime único é estatutário (aplicação da Lei 8.112).
  Decreto 20.910, art. 1° define que as ações contra a fazenda pública prescrevem em 5 anos (essa prescrição
quinquenal também se aplica às autarquias).
 Além do controle finalístico, sofrem controle pelo tribunal de contas e pela sociedade (mandado de segurança,
habeas data).
 Seus atos são atos administrativos (com prerrogativas, atributos e tudo mais).
 Seus contratos são contratos administrativos (cláusulas exorbitantes, licitação).
 Espécies de autarquias:
1.3.1. AUTARQUIAS DE CONTROLE (OU AUTARQUIAS CORPORATIVAS/AUTARQUIAS
PROFISSIONAIS)
São os conselhos profissionais, salvo a OAB. ADI 1717 afastou a aplicação da Lei 9649. Elas atuam no exercício do poder
de polícia e gozam de parafiscalidade (cobram contribuições dos seus associados que têm natureza tributária). Não têm o
poder de criar tributos, mas sim de os cobrar. Exercem o poder de polícia, inclusive, esse atributo foi o fundamento para
o STF considerar que se tratam de autarquias.
1.3.2. AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL
Tradicionalmente, são as universidades públicas. Elas gozam de autonomia pedagógica (diz respeito à metodologia de
ensino aplicada), que se manifesta principalmente pela forma diferenciada de escolha dos seus dirigentes, que são
indicados pelos próprios membros da universidade (eles não são livremente nomeados e exonerados por um ente da
administração direta). O corpo docente e o corpo discente é que escolhem/indicam o dirigente da universidade. Depois
dessa escolha, o dirigente será nomeado pelo MEC. Esses dirigentes cumprem mandato certo (o que dá maior liberdade à
universidade). Essa garantia de mandato faz com que os dirigentes tenham mais liberdade e garante às universidades uma
maior independência em relação ao ministério supervisor.
1.3.3. AGÊNCIAS REGULADORAS
São também autarquias em regime especial as agências reguladoras. Elas têm maior liberdade e autonomia. São autarquias
em regime especial criadas para normatizar, regular e fiscalizar a prestação de serviços de interesse público pelos
particulares.
Seus diferenciais são:
 Poder normativo no exercício de sua atividade (poder de estabelecer normas gerais e abstratas dentro dos limites
da lei) – resolução é o ato normativo das agências reguladoras (os atos normativos das agências reguladoras
atingem/obrigam o prestador do serviço público, nunca o usuário);
Teoria da Captura: é quando a agência reguladora passa a editar normas que beneficiam mais as empresas reguladas do
que o usuário.
Segundo a doutrina, a Teoria da Captura trata da hipótese de quebra de independência e autonomia das agências
reguladoras, quando estas passam a favorecer os entes regulados, que são economicamente mais fortes. Em outras palavras,
os entes regulados capturam as agências reguladoras no intuito de proteger seus interesses.
José dos Santos Carvalho Filho afirma que a Teoria da Captura tem o objetivo de evitar uma “vinculação promíscua entre
a agência, de um lado, e o governo instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante comprometimento da
independência pública” (Manual de direito administrativo. Atlas, 2012, p. 485.)
Essa captura pode ocorrer de duas formas: pelo próprio setor público, quando há influência política de agentes públicos
na atividade reguladora, retirando sua independência; ou pelo setor privado, quando as empresas que prestam os serviços
regulados interferem direta ou indiretamente na atividade regulatória.
 Seus dirigentes são escolhidos pelo presidente da república com a aprovação do Senado Federal (Lei 9.986/2000
– lei geral das agências reguladoras no âmbito federal) – no âmbito estadual, por simetria, o dirigente é escolhido
pelo governador com a aprovação da assembleia;
 O seu dirigente cumpre mandato certo (o prazo de mandato fixo é definido na lei de cada agência), não podendo
ser exonerado “ad nutum” (dentro do prazo do mandato, o dirigente só perde o cargo mediante processo
administrativo em que se assegure a ampla defesa ou mediante renúncia);
  Depois que o dirigente sai do cargo, a lei estabelece que ele irá cumprir um período de quarentena (esse prazo
varia; na Lei 9.986, a quarentena é de 4 meses) – durante a quarentena, o ex-dirigente fica sujeito a impedimento
de prestar serviço em qualquer empresa regulada pela agência que ele dirigia; durante esse período, ele não presta
mais serviço à agência, mas continua vinculado a ela, recebendo, inclusive, remuneração integral do cargo de
dirigente.
A Lei 9.986/2000 diz que o regime de pessoal das agências reguladoras no âmbito da União é celetista, mas isso não é
possível (isso porque no âmbito federal o regime único é o estatutário – segundo a Lei 8.112).
1.3.4. AGÊNCIAS EXECUTIVAS
Não confundir agência reguladora com agência executiva. A agência executiva não é uma autarquia em regime especial.
A agência executiva é uma autarquia comum, criada por lei específica como autarquia comum.
A agência executiva é uma autarquia comum que está ineficiente e, em razão dessa ineficiência, é chamada pelo ente da
administração direta e celebra com ele um contrato de gestão.
Essa autarquia comum não está conseguindo cumprir as metas básicas de eficiência e por isso celebra com o ministério
supervisor contrato de gestão. Por meio desse contrato de gestão, permite-se que seja expedido um decreto qualificando
ela como agência executiva (não depende de lei para ganhar essa qualificação de agência executiva). Ao celebrar esse
contrato de gestão, a agência ganha mais orçamento (mais autonomia administrativa e financeira).
Ela também ganha um privilégio na licitação (a dispensa em razão do valor para ela é dobrada; tem dispensa até 20% do
valor do convite).
A contrapartida é que ela tem que cumprir um plano estratégico de reestruturação para que ela volte a ser eficiente.
A qualificação de agência executiva dura enquanto durar o contrato de gestão (quando acabar o contrato, será expedido
um decreto fazendo com que ela deixe de receber a qualificação de agência executiva, voltando a ser autarquia comum).
Não há regime especial.
Críticas à criação das agências executivas:
 A administração pública não precisa celebrar um contrato para exigir eficiência; ao dar uma contrapartida para
ela ser eficiente, eu estaria premiando uma autarquia ineficiente;
 A autonomia das autarquias é dada por lei, não cabendo, assim, a um contrato de gestão ampliar o que foi
concedido por lei (o instrumento jurídico não é hábil).
Art. 37, §8º, CF: prevê a possibilidade de celebração de contrato de gestão entre entidades públicas. Qualificação de
agência executiva está regulamentada no art. 51, Lei 9.649. Lembrar que não há subordinação entre a agência executiva e
o ministério com o qual ela celebrou o contrato de gestão.

1.4. FUNDAÇÕES PÚBLICAS:

É uma fundação = pessoa jurídica formada pela destinação de um patrimônio (destaca-se um patrimônio e o atrela a um
fim). A fundação pública é uma pessoa jurídica formada pela destinação de um patrimônio público. Patrimônio destinado
a um fim público. Ela integra os entes da administração indireta.
A fundação pública pode ser de direito público ou de direito privado – entendimento majoritário – MSZP (CABM,
porém, entende que a fundação pública é sempre de direito público; JSCF, por outro lado, entende que todas as fundações
públicas são regidas pelo direito privado).
A lei específica da entidade é que irá definir se ela será de direito público ou de direito privado (a lei que autoriza sua
criação definirá sua natureza jurídica). Se a fundação pública for criada com personalidade jurídica de direito público, ela
será uma autarquia (autarquia fundacional). Tudo sobre as autarquias, aplica-se às autarquias fundacionais (a fundação
pública de direito público pode celebrar contrato de gestão e virar agência executiva; ela é criada por lei específica e não
autorizada por lei).
Se a fundação pública for de direito privado ela será chamada de fundação governamental, seguindo um regime híbrido
bem similar ao das empresas públicas e sociedades de economia mista. Esse regime mescla normas de direito privado com
as restrições de direito público. Elas não gozam de prerrogativas públicas, mas se submetem às restrições do estado.
Seja a fundação pública de direito público ou privado, a CF determina que cada ente federativo deve editar uma lei
complementar, e essa lei complementar vai definir para quais áreas de atuação será possível a criação de fundações
públicas. A lei específica de cada fundação pública irá definir sua área de atuação dentro das áreas apresentadas pela lei
complementar.

1.5. EMPRESAS ESTATAIS

São as pessoas que fazem parte da estrutura do Estado, mas que são de direito privado. São as empresas do Estado.
“Empresas estatais” é uma expressão ampla que abarca tanto as empresas públicas quanto às sociedades de economia
mista, sendo que ambas são pessoas jurídicas de direito privado que integram a estrutura do estado.
A EP e SEM têm o mesmo regime, mas as diferenças entre elas são basicamente três:
• Capital: o capital de um EP é 100% público (a EP não admite investimento de particulares na sua formação
societária). Na SEM o capital é misto, sendo também admitido o investimento privado, desde que a maioria do capital
votante (com direito a voto) pertença ao poder público (o estado tem que ter o controle acionário). O capital da EP tem
que ser 100% público (administração direta ou indireta). Isso não quer dizer que tenha que ser todo do mesmo ente. Mesmo
as pessoas privadas da administração indireta podem integrar o capital de uma EP. Só não se admite o investimento direto
de particulares.
• Forma societária: na EP, admite-se a criação por qualquer forma societária admitida em direito (inclusive S.A.).
Já a SEM será sempre sociedade anônima.
• Deslocamento de competência (essa diferença só existe no âmbito federal): art. 109, I, CF (define a competência
da JF em razão das pessoas) — compete à JF julgar as ações em que estejam no polo passivo ou ativo a União, suas
autarquias, suas fundações públicas e suas empresas públicas.
Todos os entes da administração direta e indireta no âmbito federal deslocam a competência para a JF, exceto a sociedade
de economia mista (ações contra SEM tramitam na justiça estadual). A competência só será deslocada para a JF nas causas
comuns (se for causa de justiça especializada, a causa segue para a justiça especializada). Se a causa for trabalhista, porém,
a competência será da Justiça do Trabalho (os servidores de uma EP são celetistas, então a ação tramita da Justiça do
Trabalho).
Pontos em comum:
As EPs e as SEM são autorizadas por lei. Elas são pessoas jurídicas de direito privado, não gozando de prerrogativas
públicas (o Estado não tem intenção de concorrer no mercado de forma desleal). Elas seguem o mesmo regime das
empresas privadas (não gozam de imunidade tributária, de privilégios processuais). Elas seguem o regime das empresas
privadas no que tange às obrigações:
- fiscais (não gozam de nenhum privilégio fiscal que não seja extensível ao setor privado); ATENÇÃO COM A
JURISPRUDÊNCIA 1
- trabalhistas (seus empregados não gozam de estabilidade, eles são celetistas);
- civis e comerciais (seus contratos não contém cláusulas exorbitantes, garantias, são contratos civis regidos pelo direito
privado);
- processuais (não gozam de privilégios processuais, como prazo dilatado, remessa necessária das decisões proferidas
contra elas, precatório, execução fiscal). ATENÇÃO COM A JURISPRUDÊNCIA 1 E 2
Apesar de serem pessoas de direito privado e de não gozarem de prerrogativas públicas, as empresas estatais fazem parte
da estrutura administrativa do estado e, em razão disso, elas precisam se submeter às limitações públicas. Os empregados
são celetistas, mas dependem de concurso, não podem acumular emprego; os contratos são civis, mas dependem de
licitação, os contratos têm que ter prazo determinado. Os princípios de direito administrativo se aplicam a elas. Diz-se,
então, que essas empresas estatais seguem um regime híbrido ou misto, pois o direito privado, que é de sua essência, é
derrogado por limitações e restrições de direito público.
Esse regime híbrido pode variar, sendo mais público ou mais privado, dependendo da finalidade da empresa estatal (quem
define a finalidade é a lei que autoriza sua criação). As empresas estatais estão submetidas ao controle da administração
direta.
A empresa estatal pode ser criada ou para prestação de serviço público (exemplo: eletronorte, ECT) ou para a exploração
de atividade econômica (BB, CEF, Petrobras). Mesmo quando exploradoras de atividade econômica, as empresas estatais
sempre têm finalidade pública (não é possível criar uma empresa estatal com finalidade lucrativa). O lucro, se houver, é
consequência da atividade exercida (o lucro pode ser a consequência, mas não a finalidade).
Art. 173, CF diz que o estado só pode explorar atividade econômica se isso for necessário a relevante interesse coletivo ou
aos imperativos da segurança nacional. Exemplo: o BB foi criado com a finalidade de fazer uma regulação interna do
mercado financeiro (se ele baixa a taxa de juros, os outros bancos também baixam).
ATENÇÃO! Quando elas prestam serviço público, o seu regime se aproxima mais do direito público; quando exploram
atividade econômica, o seu regime se aproxima mais do direito privado. Exemplo: quando prestam serviço público, os
bens atrelados ao serviço são impenhoráveis, a sua responsabilidade civil é objetiva.
 A Lei 13.303/2016 criou o Estatuto das Estatais. Estabelece que deve ser criado um Conselho de Administração, com
no mínimo 07 e no máximo 11 membros. Tem que ser criada uma Diretoria com no mínimo 03 membros.
 As empresas estatais podem criar subsidiárias.
A CF exige lei específica que autorize a criação das subsidiárias também. Cuidado: o STF disse que as estatais não
dependem de uma lei específica autorizando a criação de cada subsidiária. A própria lei específica que autoriza a criação
da empresa estatal já pode autorizar que essa empresa crie subsidiárias. Se já houver essa previsão, não se exigirá mais a
lei específica para autorizar a criação de subsidiárias.
A Lei de Recuperação de Empresas (Lei 11. 101/2005) diz que não é aplicável às empresas estatais.
Ocorre que o art. 173, CF diz que as empresas estatais que explorem atividade econômica seguem o mesmo regime das
empresas privadas no que tange às regras comerciais, assim as regras sobre falências deveriam também ser aplicadas e
essas empresas. Então, o entendimento majoritário na doutrina é a Lei de Recuperação de Empresas deve ser
interpretada conforme a CF. Dessa forma, quando essa lei diz que não se aplica às empresas públicas e às sociedades de
economia mista, leia-se: essa lei diz não se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista prestadoras
de serviço público (já as empresas estatais exploradoras de atividade econômica seguem normalmente essa lei).
Lembrar apenas que a Lei diz expressamente apenas que não se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia
mista e ponto final, sem fazer distinção se exploradoras de atividade econômica ou prestadoras de serviço público.
Atenção: o que foi dito até agora não se aplica à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT). Ela é uma exceção
jurisprudencial. Como ela presta o serviço postal e o correio aéreo nacional, que é um serviço público exclusivo do Estado
e indelegável a particulares, ela tem regime de fazenda pública (imunidade tributária, privilégio processual). Ela conta
com todas as prerrogativas e limitações do Estado, em razão da atividade desenvolvida.

JURISPRUDÊNCIA1: o entendimento do STF consolidou-se no sentido de que a ECT (Correios), embora seja empresa
pública submete-se ao regime das pessoas jurídicas de direito público, inclusive quanto aos benefícios fiscais e processuais!
Ao que parece o STF está evoluindo para entender que qualquer empresa pública que não atue em regime de
concorrência e não vise o lucro possui as mesmas prerrogativas da Fazenda Pública. Recentemente esse entendimento
foi aplicado, inclusive, para uma SEM:
As sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não
concorrencial submetem-se ao regime de precatório. O caso concreto no qual o STF decidiu isso envolvia uma sociedade
de economia mista prestadora de serviços de abastecimento de água e saneamento que prestava serviço público primário
e em regime de exclusividade. O STF entendeu que a atuação desta sociedade de economia mista correspondia à própria
atuação do Estado, já que ela não tinha objetivo de lucro e o capital social era majoritariamente estatal. Logo, diante disso,
o STF reconheceu que ela teria direito ao processamento da execução por meio de precatório. STF. 2ª Turma. RE 852302
AgR/AL, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2015 (Info 812).

JURISPRUDÊNCIA2:
É aplicável o regime dos precatórios às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público próprio do Estado
e de natureza não concorrencial.
STF. Plenário. ADPF 387/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/3/2017 (Info 858).

1-A.TERCEIRO SETOR (OU ENTES DE COOPERAÇÃO OU ENTIDADES PARAESTATAIS)

Entidades paraestatais porque atuam ao lado do Estado, não fazendo parte de sua estrutura. As entidades do terceiro setor
não compõem nem a estrutura da Administração Direta nem da Administração Indireta. São particulares que atuam do
lado do Estado. São entidades criadas sem finalidade lucrativa, mas sim com finalidade pública de interesse social. Elas
atuam do lado do Estado prestando serviços de interesse público, de utilidade pública (os serviços públicos não exclusivos
do estado). Os entes do terceiro setor não são delegatários (eles não atuam por delegação).
Entidades do terceiro setor:
 Entidades do Serviço Social Autônomo
 Entidades de Apoio
 Organizações Sociais (OS’s)
 Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’s)
 Organizações da Sociedade Civil criadas em 2014 com a edição da Lei 13.019/2014.
OBS: administração dialógica: é o oposto de administração monológica. Diálogo entre a administração pública e os
particulares. Esse diálogo decorre da necessidade/possibilidade de os cidadãos atuarem lado a lado com o Estado na
prestação de serviços de interesse público. A administração dialógica está lado a lado com a ideia de terceiro setor.

1-A.1.ENTIDADES DO SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO

São basicamente as entidades do Sistema S (Sesi, Sesc, Senai). Essas entidades atuam na assistência e no ensino a
determinadas categorias sociais e profissionais. Elas atuam fomentando as atividades dos particulares.
Embora sejam entidades privadas, elas dependem de lei que autorize a sua criação. Elas recebem dinheiro público. Ou elas
recebem destinação de verba orçamentária ou elas podem cobrar contribuições de seus associados com natureza de tributo
(gozam de parafiscalidade = poder de atuar do lado do Fisco exigindo/cobrando tributos – capacidade tributária). Contudo,
ao ingressarem nos seus cofres, os recursos tornam-se privados.
Por receberem verbas públicas, se sujeitam ao controle do Tribunal de Contas (art. 71, CF). Devem realizar procedimento
simplificado licitatório para celebração de seus contratos.

1-A.2.ENTIDADES DE APOIO
São entidades, normalmente criadas pelos próprios servidores, que atuam ao lado de hospitais e universidades públicas. A
expressão “entidades de apoio” é ampla, podendo ser uma fundação de apoio, uma associação de apoio ou uma cooperativa
de apoio. Aqui, não há necessidade de lei para sua criação. Essas entidades celebram com o poder público um convênio,
sendo esse o seu vínculo jurídico com a administração pública. Por meio desse convênio, a entidade de privada se qualifica
como entidade de apoio.
A entidade de apoio pode receber destinação de verba orçamentária, cessão de bens públicos, cessão de servidores públicos.
Em razão disso, também se submetem ao controle do Tribunal de Contas. Para celebração de seus contratos, devem realizar
procedimento licitatório simplificado.
1-A.3.ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS)
Lei 9.637/98. Também são criadas por particulares, independentemente de lei específica autorizando sua criação. Não têm
fins lucrativos. Atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos de Estado. Elas não podem atuar como
delegatárias ou concessionárias. Ela presta serviços de utilidade pública sem fins lucrativos.
Essas entidades celebram com o poder público contrato de gestão. É o contrato de gestão que faz com que a entidade se
qualifique como entidade social. Embora seja chamado de contrato, tem natureza/estrutura de convênio (num contrato, as
vontades são divergentes; enquanto, num convênio, as vontades são convergentes).
Essa entidade vai receber orçamento público, tendo, inclusive, uma rubrica orçamentária em seu nome (ela não é
simplesmente recebedora de verba orçamentária, contando com dotação orçamentária específica). Pode contar com cessão
de servidores públicos e também de bens públicos.
Além do controle do ente público que celebrou o contrato de gestão, a OS também se sujeita ao controle do Tribunal de
Contas.
As OS não precisam licitar (art. 24, XXIV, Lei 8.666/93 dispensa a licitação para os contratos celebrados pelas
organizações sociais).
Elas têm um Conselho de Administração composto por servidores públicos (esse conselho permite a participação de
particulares, mas deve contar com a participação de agentes públicos).

1-A.4.ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)

Lei 9.790/99. Tem um conceito muito parecido com organização social. A OSCIP também é uma entidade privada criada
por particulares (sem necessidade de lei), sem fins lucrativos, atuando na prestação de serviços públicos não exclusivos de
Estado (também não é delegatária de serviço). O que a diferencia da OS é o vínculo jurídico que a liga ao poder público.
A OSCIP celebra com o poder público um termo de parceria. Em virtude desse termo de parceria é que essa entidade se
qualificará como OSCIP.
Ela pode contar com destinação de verba orçamentária (não haverá previsão de rubrica orçamentária específica, como
ocorre com a OS). Por receber verba pública, a OSCIP ficará sujeita ao controle do Tribunal de Contas. Não há cessão de
bens nem de servidores. A OSCIP deve celebrar procedimento licitatório simplificado para a celebração de seus contratos
(para elas não há dispensa de licitação).
Para celebrar o termo de parceria (que tem natureza de convênio), não precisa de licitação, sendo o procedimento licitatório
necessário apenas depois que a entidade se tornar uma OSCIP. Deve ser realizado um processo simplificado sempre que
houver mais de um interessado (no âmbito federal, é chamado de concurso de projetos = sempre que houver mais de uma
entidade interessada em se qualificar como OSCIP, a administração pública deve realizar um concurso de projetos).
Havendo verba pública e tendo o particular preenchido todos os requisitos exigidos, terá ele direito de celebrar o termo de
parceria (o termo de parceria é um ato vinculado).
Há vedação legal expressa a algumas entidades que não poderão celebrar termo de parceria: as entidades que já estiverem
qualificadas como organizações sociais não podem celebrar termo de parceria e se qualificarem como OSCIP; as
cooperativas de trabalho; as entidades sindicais; entidades religiosas; partidos políticos; sociedades empresárias (claro, já
que têm finalidade lucrativa).
Possibilidade de remuneração dos dirigentes da OSCIP: há entendimento administrativo firmado no sentido de ser possível
a remuneração dos dirigentes, mas desde que cumpridos alguns requisitos (para que não caracterize divisão de lucros): o
dirigente deve ser empregado da OSCIP (regime celetista); sua remuneração tem que ser fixa (não variável).

1-A.5.ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL (OSC)

Lei 13.019/2014. Também se diferenciam pelo vínculo firmado com o poder público. São entidades privadas criadas por
particulares sem finalidade lucrativa que atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos de Estado. O vínculo
com a administração pública pode ser de dois tipos: termo de colaboração, termo de fomento (há repasse de recursos) ou
acordo de colaboração (não há repasse de recursos).
No termo de colaboração, a OSC colabora com a atividade pública. Temos um plano de trabalho proposto pela
administração pública, em regime de mútua cooperação.
No termo de fomento, o plano de trabalho é proposto pela própria entidade privada, em regime de mútua cooperação com
o poder público.
No acordo de cooperação, também há mútua cooperação, mas não há transferência de recursos. A atividade é auto-
sustentável.
OBS: É admitida a formação do termo ou acordo com entidades cooperativas e até mesmo religiosas, desde que essa
entidade religiosa não tenha como única finalidade a realização de cultos. Deve também possuir fins filantrópicos (ex:
asilo, educação etc).
Para que o plano de trabalho seja realizado de forma correta, a Lei 13.019/2014 permite o procedimento de manifestação
de interesse social (é a possibilidade de qualquer cidadão, de organizações da sociedade civil e de movimentos sociais
poderem provocar a administração pública, propondo a elaboração de plano de trabalho em relação a determinadas
atividades; é a sociedade dizendo ao Estado quais atividades precisam de plano de trabalho). O poder público avaliará a
possibilidade de realização de um chamamento público objetivando a celebração de parceria.
A Lei 13.019/2014 regulamenta o procedimento simplificado para a escolha da entidade que irá celebrar o termo de
colaboração ou o termo de fomento, criando o que se denomina de chamamento público.
O chamamento público funciona da seguinte forma:
o Publicação do edital no site do órgão interessado;
o Classificação das propostas pela comissão de seleção: pelo menos 2/3 da comissão é composta por servidores
públicos. A proposta mais vantajosa será selecionada com base em critérios objetivos. O edital estabelecerá os parâmetros
de julgamento.
o Habilitação da entidade: aqui, temos requisitos específicos para a OSC. Vejamos os requisitos:

 Tem que ser uma entidade sem fins lucrativos;

 De acordo com o tipo de entidade, deve ter, pelo menos, 1, 2 ou 3 anos de existência;
 Experiência no objeto (na atividade pública a ser executada);
 Capacidade técnica e operacional para a execução da atividade.
OBS: no caso do acordo de cooperação, como não há transferência de recursos, basta a comprovação da entidade de que
possui objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social.
o Encerramento: ocorre com a homologação e adjudicação (em fase única chamada de encerramento).

Em algumas situações, a lei dispensa o chamamento público e permite a celebração do termo de colaboração ou do termo
de fomento sem que haja esse chamamento. Vejamos:
• inexigibilidade do chamamento (basta comprovar a inviabilidade de competição);
• dispensa do chamamento público (em casos de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de
atividades de relevante interesse público – nas mesmas condições da vencedora do chamamento público anterior; em casos
de guerra ou grave perturbação da ordem pública – somente os termos nas áreas de assistência social, de saúde ou de
educação; quando houver necessidade de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua
segurança; atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por
organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política).
Os contratos firmados entre as organizações da sociedade civil e terceiros devem respeitar um procedimento seletivo
simplificado via internet (tem que licitar, mas seguindo um procedimento simplificado).
Sujeita-se ao controle do Tribunal de Contas e também deverá prestar contas ao ente da administração pública que celebrou
com ela o termo de colaboração ou de fomento.
A prestação de contas é dividida em dois pontos:
1) é feito um relatório de execução do objeto (elaborado pela OSC, assinado pelo seu representante legal, contendo as
atividades desenvolvidas para o cumprimento do objeto e o comparativo de metas propostas com os resultados alcançados);
2) terá ainda de apresentar um relatório de execução financeira (assinado pelo seu representante legal e o contador
responsável, com a descrição das despesas e receitas efetivamente realizadas).
Após a execução do objeto, ela terá 150 dias para apresentar o relatório.
Se a entidade não cumprir as regras do termo de colaboração ou de fomento, ficará sujeita a algumas penalidades da Lei
13.019/2014:
a) advertência;
b) suspensão temporária da participação em chamamento público e impedimento de celebrar termos de fomento, termos
de colaboração e contratos com órgãos e entidades da esfera de governo da administração pública sancionadora, por prazo
não superior a 2 anos;
c) declaração de inidoneidade para participar de chamamento público ou celebrar termos de fomento ou termos de
colaboração com qualquer ente da administração pública por até 2 anos (só pode ser aplicada pelo ministro de estado (no
âmbito federal); pelo secretário estadual ou municipal (nos respectivos âmbitos).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1. CONCEITO

A responsabilidade civil do Estado significa o DEVER de reparação dos danos causados pela conduta estatal,
COMISSIVA ou OMISSIVA.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL E SACRIFÍCIO DE DIREITOS

É tradicional a distinção entre a responsabilidade civil por danos causados pela atuação estatal e o sacrifício de direitos
promovido pelo Poder Público. Enquanto a responsabilidade civil do Estado pressupõe violação a direitos,
normalmente mediante conduta contrária ao ordenamento jurídico (ex.: indenização por erro médico ocorrido em hospital
público), gerando o dever de ressarcimento dos prejuízos causados, o sacrifício de direitos envolve situações em que a
própria ordem jurídica confere ao Estado a prerrogativa de restringir ou suprimir direitos patrimoniais de terceiros,
mediante o devido processo legal e o pagamento de indenização (ex.: desapropriação).
Na responsabilidade civil, a lesão aos direitos de terceiros é efeito reflexo da atuação estatal, LÍCITA ou ILÍCITA. Por
outro lado, o sacrifício de direitos compreende atuação estatal, autorizada pelo ordenamento, que tem por objetivo
principal (direto) restringir ou extinguir direitos de terceiros, mediante pagamento de indenização.
3. EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Hoje não há dúvidas de que o Estado responde por seus atos, e esta regra vem consagrada pelo art. 37 § 6° da CF, trazendo
a responsabilidade civil OBJETIVA do Estado.
Ocorre que até chegarmos a tal regra, passamos por uma evolução e a ideia perpassa pela total irresponsabilidade do
Estado e chegamos à responsabilização.
A responsabilidade civil do Estado passa por 3 períodos de evolução:
A 1ª fase é a fase da IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO, ou seja, o Estado, na atuação dos seus agentes, mesmo
que ocasionasse danos a terceiros, não responderia por estes. Esta 1ª fase vigorou no período dos Estados absolutistas
europeus.
O que significava? Em tal época, não tínhamos uma proteção do indivíduo, podendo o Estado fazer o que bem entendesse.
O que se reconhecia era a atuação soberana e ilimitada do Estado, inexistindo parâmetros, freios. Então era muito comum
a confusão entre o Estado e a figura do monarca, pois este personificava o próprio Estado e era uma figura de Deus na
terra.
Como o monarca era um representante de Deus, pensando que Deus não erra, o monarca não erra, e como o monarca era
o Estado, o Estado não erra.
Em tal época encontramos duas frases que marcam o período e encontramos em vários manuais: “the king can do no
worng” e “c’etat c'est moi”.
Sai de cena o Estado absolutista e entra em cena o Estado de direito, onde temos a fixação de parâmetros para a atuação
do Estado, que deve respeitar a lei, surgindo a ideia de legalidade.
Tudo isso dá ensejo a uma limitação do Estado e com parâmetros é possível identificar atuações ilícitas, de modo que se
o Estado descumpre a lei, ele atua de forma irregular, admitindo-se uma responsabilidade do poder público.
Surgiu uma RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, nos moldes do direito civil, ou seja, a vítima deveria comprovar a
culpa para responsabilizar o Estado. Por isso alguns autores chamam de teorias civilistas.
Segundo os ensinamentos de Rafael Oliveira, nesse 2° momento tivemos, de acordo com a doutrina, duas etapas
distintas, dentro deste momento da responsabilidade subjetiva.
A doutrina afirma que temos uma 1ª subetapa que dividia os atos de IMPÉRIO, dos atos de GESTÃO. Aqui se afirmava
que o Estado poderia ser responsabilizado subjetivamente, mas tão-somente pelos atos de gestão, de modo que pelos
atos de império permanecia a característica da irresponsabilidade.
Neste ponto ainda tínhamos a ideia da irresponsabilidade.
Os atos de império seriam os atos de autoridade, como os atos de polícia.
Para os atos de gestão a vítima deveria comprovar a culpa do agente público.
De início cabia à vítima provar que se tratava de ato de gestão. Como 2° passo ela deveria identificar o agente e comprovar
a sua culpa. Tínhamos uma culpa individualizada, pois era necessário identificar o agente causador do dano. Isso
desencadeava, na prática, a irresponsabilidade, pois era muito difícil à vítima realizar tal prova. Olhem o esquema do
Ricardo Alexandre:

Em decorrência de tal dificuldade, ampliando direitos e a proteção dos indivíduos, chegamos a uma segunda subetapa,
que se liga à RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.
Segundo Matheus Carvalho o fundamento aqui é a intenção do agente público. Para que se possa admitir a incidência
desta teoria, necessita-se da comprovação de alguns elementos: a conduta do Estado; o dano; o nexo de causalidade e o
elemento subjetivo, qual seja, a CULPA ou o DOLO do agente. Esses elementos são indispensáveis para a caracterização
da responsabilidade, pois, quando não observados, podem gerar a exclusão desta responsabilidade.
O autor supra, fala, ainda que, como muitas vezes, era quase impossível para a vítima provar a culpa do agente e, para
uma maior proteção dos administrados, houve uma evolução doutrinária para a Teoria da Culpa do Serviço ou CULPA
ANÔNIMA, também chamada de falta de serviço – criada pelo conselho de Estado do direito francês.
Consoante Rafael Oliveira, para a noção da culpa anônima, o indivíduo não precisava mais identificar o agente que foi
efetivamente responsável pelo dano. Basta que o indivíduo comprove que o serviço estatal foi prestado de forma
equivocada.
A culpa, em vez de ser individualizada na pessoa de um servidor, será diluída entre toda a Administração. Isso facilitava
a reparação do dano e a vida da vítima.
Como isso ocorreria? De acordo com a doutrina, 3 fatos caracterizavam a culpa anônima: AUSÊNCIA do serviço;
serviço DEFEITUOSO; serviço TARDIO ou INTEMPESTIVO.
O que se percebe é que o serviço não foi adequadamente prestado e, causando dano, deve o Estado responder, ainda que
não se identifique o servidor responsável pela causação.
Diógenes Gasparini citava o ex. dos bombeiros. Imagine que um prédio esteja pegando fogo. Acionado o corpo de
bombeiros não vai ao local, o prédio é destruído pelo fogo. Há responsabilidade civil do Estado, por ausência do serviço
– culpa anônima.
No mesmo caso, acionado o corpo de bombeiros chega ao local em tempo recorde, mas ao acionar a mangueira ela está
furada e não contém o prédio, que é destruído pelo fogo. Há responsabilidade civil do Estado, por serviço defeituoso.
Ainda hoje há uma polêmica em relação à OMISSÃO administrativa e a responsabilidade do Estado. Para alguns
autores, como Celso Antônio Bandeira de Melo, é subjetiva, e isso pode desencadear a incidência da noção da culpa
anônima. Abordaremos isso mais adiante.
Para fechar a evolução histórica, na tendência de facilitar a reparação, chegamos a um terceiro e último momento, que é
o atual. É a regra hoje consagrada na CF: a RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Diz-se objetiva porque se retira da
discussão o elemento culpa, o elemento subjetivo.
Tradicionalmente a responsabilidade era subjetiva, devendo a vítima comprovar a conduta, o dano, o nexo causal e a
culpa, individual ou anônima.
Com a regra da responsabilidade objetiva, SAI o elemento subjetivo, com isso não se discute culpa. Basta que a vítima
comprove conduta, dano e nexo causal.
Art. 37. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.
O principal fundamento para a responsabilidade objetiva, é a TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. Para doutrina
majoritária, ao mencionar a teoria do risco administrativo, pretende distingui-la da teoria do risco integral.
Nem todos fazem essa distinção. No direito civil, o prof. Caio Mario defendia, ao tratar da responsabilidade do Estado, a
teoria do risco integral. Cada um usava a nomenclatura, com sentido diverso.
Mas a doutrina majoritária fundamenta a responsabilidade objetiva na teoria do risco administrativo. A distinção está na
possibilidade ou não de defesa do Estado. De acordo com a teoria do risco administrativo o Estado pode se defender.
Quando o Estado exerce uma atividade, ele assume o risco, aqui é o risco administrativo. Quem exerce uma atividade de
risco responde pelos danos causados por essa responsabilidade. Ocorre que esta responsabilidade não é absoluta, podendo
o Estado se defender, alegando as causas excludentes do nexo causal, rompendo-o.
ATENÇÃO!! Então, na modalidade OBJETIVA, por RISCO ADMINISTRATIVO, o Estado PODE alegar
EXCLUDENTES DE NEXO CAUSAL, que, por conseguinte, AFASTA O DEVER DE INDENIZAR, como: culpa
EXCLUSIVA da vítima, caso fortuito ou força maior!
Devo lembrar! A culpa CONCORRENTE da vítima NÃO AFASTA o dever de indenizar, mas tão somente pode
ocasionar a diminuição do valor a ser reparado (atenuante).
Numa ação indenizatória, a vítima precisa provar CONDUTA, DANO e NEXO CAUSAL.
Na teoria do risco administrativo admite-se causa excludente do nexo causal. Ao contrário, na teoria do risco integral,
o Estado assume integralmente, de modo que se há um risco assumido pelo Estado, não importam as razoes fáticas, o
Estado não terá defesa perante a vítima.
OBS.: hoje o STJ tem alguns precedentes adotando a TEORIA DO RISCO INTEGRAL no que se refere ao DANO
AMBIENTAL. Em direito administrativo, os autores, em regra, não adotam essa teoria. José dos Santos Carvalho Filho
usa a expressão ‘monstruosidade jurídica’ para descrever a teoria do risco integral, pois o Estado responderia por um dano
que ele não causou.
Fechando os fundamentos, temos que a teoria do risco administrativo é o principal fundamento para a responsabilidade
objetiva, mas há um 2° fundamento, o da TEORIA DA REPARTIÇÃO DOS ENCARGOS SOCIAIS (José dos Santos
Carvalho Filho).
A ideia de responsabilidade objetiva visa uma compensação social. O Estado, na sua atuação, que tem um risco potencial,
irá causar danos a terceiros. Eventualmente, com a atuação do Estado, em uma situação que a coletividade se beneficie
por conta de um indivíduo, aquela terá que compensar pelo que recebeu.
Numa hipótese em que um dano é causado a um dado indivíduo e a sociedade se beneficia, a ideia é a de que a sociedade
deve compensar o dano sofrido por aquele indivíduo. Os ônus e os bônus devem ser proporcionais.
Como a coletividade compensa esse indivíduo? Com a responsabilidade do Estado. Na prática, quem paga a
indenização, em última análise, é a sociedade, que compensa aquele indivíduo que sofreu um dano.
Para alguns autores justificaria a própria possibilidade da responsabilidade do Estado por ATO LÍCITO. Ou seja, mesmo
nos casos em que o Estado edita atos lícitos, poderíamos falar em responsabilidade quando houvesse um dano, uma
restrição desproporcional a um direito do indivíduo. Pela quebra na isonomia, a sociedade deve ser reequilibrada com
ônus e bônus.
É importante lembrar, portanto, desta Teoria da repartição dos encargos sociais.
4. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL E CONTRATUAL

A responsabilidade civil do Estado pode derivar de danos causados no âmbito de relações jurídicas CONTRATUAIS (ou
negociais) ou EXTRACONTRATUAIS.
Na responsabilidade civil contratual, o dever de ressarcimento pressupõe a existência de vínculo negocial especial válido
e a inexecução contratual pelo Estado. Por outro lado, a responsabilidade civil extracontratual relaciona-se com os danos
causados por atuações estatais voltadas aos cidadãos em geral.
A responsabilidade civil OBJETIVA do Estado e das pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos, prevista no art.
37, § 6.º, da CRFB, é de índole EXTRACONTRATUAL, uma vez que a referida norma menciona danos causados a
“terceiros”, ou seja, pessoas que não possuem vínculo específico com o causador do dano. Dessa forma, a regra não se
aplica aos danos causados às pessoas que possuem vínculo jurídico especial, contratual (ex.: empresas contratadas pelo
Estado) ou institucional (ex.: servidores públicos estatutários), com a Administração Pública.
Por essa razão, o STF afastou a aplicação da referida norma constitucional no caso envolvendo furto de automóvel
em estacionamento fechado, mantido pelo Município, tendo em vista o descumprimento das cláusulas do contrato
de depósito (STF, 1. Turma, RE 255.731/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.11.1999).
É oportuno mencionar, todavia, que, em outras situações envolvendo relações contratuais, a Suprema Corte aplicou o
art. 37, § 6.º, da CRFB, tal como ocorreu, por exemplo, na consagração da responsabilidade civil objetiva das
concessionárias de serviços públicos pelos danos causados aos usuários do serviço público de transporte (STF, Tribunal
Pleno, RE 591.874/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ e-237 18.12.2009, Informativos de Jurisprudência do STF
n. 557 e 563).
5.RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA: ATO LÍCITO E ILÍCITO

Em regra, a responsabilidade civil está relacionada à violação de um dever jurídico, motivo pelo qual o ato ilícito é a
fonte geradora da responsabilidade. Vale dizer: a violação de um dever jurídico preexistente acarreta o dever jurídico
sucessivo de reparação (responsabilidade). Todavia, o ordenamento jurídico prevê a responsabilidade por atos lícitos em
situações excepcionais, tal como ocorre, por exemplo, no art. 188, II, c/c os arts. 929 e 930 do CC.
Em relação à responsabilidade civil do Estado, a regra é a sua configuração na hipótese de atos ilícitos. A doutrina,
contudo, tem admitido a responsabilidade civil do Estado por ato LÍCITO em duas situações:
a) expressa previsão legal (ex.: responsabilidade da União por danos provocados por atentados terroristas contra
aeronaves de matrícula brasileira, na forma da Lei 10.744/2003); e
b) sacrifício desproporcional ao particular (ex.: ato jurídico que determina o fechamento permanente de rua para tráfego
de veículos, inviabilizando a continuidade de atividades econômicas prestadas por proprietários de postos de gasolina ou
de estacionamento de veículos).
Cite-se como exemplo julgado recente e IMPORTANTE constante do INFO 738 DO STF. O Supremo entendeu que o
Estado deve indenizar prejuízo causado a empresa privada, concessionária de serviço público, pela implementação de
política econômica (POLÍTICA DE PREÇOS TABELADOS PELO ESTADO – intervenção indireta do Estado na
Economia por DIREÇÃO). Em razão do congelamento de preços determinado por lei (“Plano Cruzado”), o Estado impôs
à empresa prejuízo financeiro, uma vez que a VARIG teve congeladas as suas tarifas enquanto os seus custos aumentaram,
alterando bruscamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão celebrado com a União.
Foram DOIS os fundamentos do Supremo Tribunal Federal. Em primeiro lugar, o Tribunal constatou que MESMO O
ATO LÍCITO DO ESTADO GERA RESPONSABILIDADE OBJETIVA e mesmo os atos legislativos, se geraram
“prejuízos específicos, expressos e demonstrados” ensejam a reparação do dano ao particular. Isso porque – lembrem-se
– o Brasil adotou a teoria da responsabilidade objetiva com base no risco administrativo (basta a configuração do dano
e a verificação do nexo de causalidade entre aquele e a ação estatal para se impor o dever do Estado de indenizar).
O segundo fundamento foi a obrigatoriedade de o Estado manter o equilíbrio econômico financeiro dos contratos
administrativos (no caso, havia cláusula contratual que estipularia a correspondência entre as tarifas a serem aplicadas e
os fatores de custo da atividade objeto do contrato de concessão). O STF destacou que a manutenção do equilíbrio
econômico e financeiro do negócio administrativo tem como fonte o art. 37, XXI, da CF (“mantidas as condições efetivas
da proposta”) e decorre do princípio da segurança jurídica.
Leia com atenção o seguinte trecho do Informativo n. 738:
“A Ministra Cármen Lúcia ponderou que os atos que comporiam o “Plano Cruzado” — conquanto NÃO tivessem se
afastado do princípio da legalidade, porque plenamente justificados por imperioso interesse do Estado e da sociedade
brasileira — teriam provocado diretamente danos à recorrida. Esclareceu que a empresa nada poderia providenciar
contra o que lhe fora determinado, pois jungida às regras da concessão de serviço público. Repisou que NÃO se estaria
a discutir a legalidade da decisão política. Salientou que, no entanto, os atos administrativos, mesmo os legislativos,
submeter-seiam, em um Estado de Direito, aos ditames constitucionais. Assim, inconteste que o Estado deveria ser
responsabilizado pela prática de ATOS LÍCITOS quando deles decorressem prejuízos específicos, expressos e
demonstrados. Na condição de concessionária, não poderia a companhia esquivar-se dos danos, uma vez que não deteria
liberdade para atuar conforme sua conveniência. Destacou que a comprovação dos prejuízos ocorrera nas instâncias
próprias de exame do acervo fático-probatório. Por fim, considerou irretocável a decisão recorrida, fundada na teoria
da responsabilidade do Estado por ato lícito”. RE 571969/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 12.3.2014. (RE-571969)
No campo da responsabilidade objetiva do Estado, a ilicitude desloca-se da conduta estatal para o resultado (dano
antijurídico). Independentemente da conduta do agente (lícita ou ilícita), a responsabilidade do Estado restará configurada
quando comprovado o dano ilícito, anormal, desproporcional, causado à vítima. Portanto, ainda que a conduta estatal
seja lícita, restará caracterizada a responsabilidade do Estado quando demonstrada a ilicitude do dano.
OBS.: Esquematizando
 Responsabilidade por ato ilício: decorre do princípio da LEGALIDADE;
 Responsabilidade por ato LÍCITO: decorre do princípio da ISONOMIA.
6. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A configuração da responsabilidade objetiva do Estado pressupõe três elementos:

a) fato administrativo (conduta comissiva ou omissiva atribuída ao Poder Público);
b) dano; e
c) nexo causal.

6.1. CONDUTA
A conduta administrativa (fato administrativo) é o primeiro elemento necessário à responsabilização estatal. O Estado
somente pode ser responsabilizado pela ATUAÇÃO ou OMISSÃO de seus agentes públicos. É preciso, portanto,
demonstrar que o dano tem relação direta com o exercício da função pública ou a omissão relevante dos agentes
públicos.
Conforme assinalado anteriormente, não apenas a conduta administrativa ilícita, mas também a conduta lícita causadora
de danos desproporcionais, acarreta a responsabilidade do Estado.

6.2. DANO
O segundo elemento fundamental para responsabilização do Estado é a comprovação do dano que pode ser definido
como lesão a determinado bem jurídico da vítima. O dano pode ser dividido em duas categorias:
a) material ou patrimonial: lesão ao patrimônio da vítima, avaliado pecuniariamente. O dano material, por sua vez,
divide-se em duas espécies:
a.1) dano emergente: representa a diminuição efetiva e imediata do patrimônio da vítima (ex.: dano suportado pela
destruição do veículo e custos médicos);
a.2) lucro cessante: é a diminuição potencial do patrimônio (ex.: na hipótese de o veículo destruído ser como táxi, o
lesado deixará de receber o ganho normalmente esperado com sua atividade profissional);
b) moral ou extrapatrimonial: lesão aos bens personalíssimos, tais como a honra, a imagem e a reputação do lesado.
IMPORTANTE!! As indenizações por danos materiais e morais, oriundos do mesmo fato, são passíveis de cumulação
(Súmula 37 do STJ). Enquanto o dano material deve ser devidamente comprovado pela vítima, o dano moral existe
in re ipsa, ou seja, decorre do ato lesivo.
Da mesma forma, é admitida a cumulação das indenizações por danos estéticos e morais desde que os valores possam ser
apurados e quantificados de maneira autônoma (Súmula 387 do STJ).
O dano moral pode ser suportado não apenas por pessoas físicas, mas também por pessoas jurídicas, tendo em vista,
neste último caso, a lesão à sua honra OBJETIVA, como nome e imagem, por exemplo (Súmula 227 do STJ). Ao
contrário da honra subjetiva, que tem relação com aquilo que cada ser humano pensa sobre si próprio, a honra objetiva
está ligada à reputação da pessoa, física ou jurídica, perante a sociedade.
A jurisprudência do STJ tem afirmado a inconstitucionalidade da tarifação legal da indenização por danos morais, que
deve ser fixada em cada caso concreto levando-se em consideração a efetiva extensão do dano suportado pela vítima,
tendo em vista o disposto no art. 5.º, V e X, da CRFB. Nesse sentido, a Súmula 281 do STJ dispõe: “A indenização por
dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.
Candidato discorra sobre a TEORIA DO DUPLO EFEITO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
É importante frisar que um mesmo ato pode ensejar um dano anormal a alguns administrados e não a outros. Exemplo:
uma rua desativada (fechada) que passa na frente de um posto de gasolina, neste caso, causou-se um dano anormal ao
posto que pode ensejar uma indenização. Mas em reação aos moradores vizinhos não há que falar genericamente em
indenização, a não ser que também comprovem um dano anormal.
“Tal situação em que o mesmo ato gera o dever de indenizar determinada pessoa, mas não enseja a reparação em relação
a outras é o que a doutrina denominou TEORIA DO DUPLO EFEITO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: o mesmo ato
administrativo pode vir a causar um dano específico/anormal para determinada pessoa e para outra não causar dano
passível de indenização. Ou seja, é o mesmo ato causando efeitos diversos em pessoas diversas e não se pode embasar um
pedido de indenização no fato de outrem ter sido indenizado, ainda que pelo mesmo ato. ” (MATHEUS CARVALHO)

6.3. NEXO DE CAUSALIDADE

O terceiro pressuposto da responsabilidade civil do Estado é o nexo de causalidade, que significa a relação de causa e
efeito entre a conduta estatal e o dano suportado pela vítima.
Diversas teorias procuram explicar o nexo causal, especialmente nas hipóteses de causalidades múltiplas ou concausas,
cabendo destacar, exemplificativamente, as seguintes:
a) Teoria da equivalência das condições (equivalência dos antecedentes ou conditio sine qua non): de acordo com a
presente teoria, elaborada por Von Buri, todos os antecedentes que contribuírem de alguma forma para o resultado são
equivalentes e considerados causas do dano. A eliminação hipotética de uma dessas condições afastaria a ocorrência do
resultado. A principal crítica à teoria é o regresso infinito do nexo de causalidade, acarretando insegurança jurídica e
injustiça (ex.: em caso de homicídio, a responsabilidade seria estendida ao fabricante da arma).
b) Teoria da causalidade adequada: elaborada por Ludwig von Bar e desenvolvida por Johannes von Kries, a teoria
considera como causa do evento danoso aquela que, em abstrato, seja a mais adequada para a produção do dano. Vale
dizer: os antecedentes do evento não são equivalentes, devendo ser considerado como causa do dano apenas o antecedente
que tiver maior probabilidade hipotética, a partir daquilo que normalmente ocorre na vida em sociedade, de produzir o
resultado danoso. O problema dessa teoria é imputar o dano a alguém a partir de mero juízo de probabilidade (e não de
certeza), que, em razão da ausência de critérios precisos, é pautado por incertezas.
c) Teoria da causalidade direta e imediata (ou teoria da interrupção do nexo causal): os antecedentes do resultado
não se equivalem e apenas o evento que se vincular direta e imediatamente com o dano será considerado causa necessária
do dano. Apesar de sofrer críticas, notadamente por restringir o nexo causal, dificultando a responsabilização nos casos
de danos indiretos ou remotos, a teoria da causalidade direta e imediata foi consagrada no art. 403 do CC.
A teoria da causa direta e imediata é a adotada no ordenamento jurídico brasileiro, conforme se observa no seguinte
excerto de jurisprudência do STF:
A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no art. 107 da Emenda Constitucional 1/1969 (e,
atualmente, no § 6.º do art. 37 da Carta Magna), não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de
causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. Em nosso sistema jurídico,
como resulta do disposto no art. 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do
dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da
codificação civil diga respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à
responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem
subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade
adequada (RE 130.764, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12.05.1992, DJ 07.08.1992).
Segundo Ricardo Alexandre, apesar de o direito brasileiro ter adotado a teoria da causa direta e imediata, é relevante para
os candidatos o conhecimento das características das três teorias, tendo em vista ser comum que as bancas examinadoras
misturem os respectivos conceitos. A título de exemplo, o CESPE, na prova para Defensor Público da União, realizado
em 2007, considerou incorreta a seguinte assertiva: “Segundo a teoria da causalidade adequada, quando inúmeras e
sucessivas causas contribuem para a produção do evento danoso, todas as concausas são consideras adequadas a
produzir esse evento, uma vez que, sem elas, o resultado não teria ocorrido, imputando-se o dever de reparar o dano a
todas ou a qualquer das pessoas que o provocaram”. (errada)
Imagine a seguinte situação hipotética: Pedro pilotava sua motocicleta em velocidade acima da permitida, quando foi
abalroado por veículo conduzido por Carlos, que trafegava bêbado e na contramão. Acionado o serviço de urgência, a
ambulância estadual tardou alguns minutos além do que seria necessário para chegar ao local, vindo Pedro à óbito no
caminho para o hospital.
Quem pode ser responsabilizado pelo óbito de Pedro? Quem teve culpa? Ou melhor: quem teve a culpa preponderante? É
possível responsabilizar o Estado pelo atraso na chegada da ambulância, ainda que por culpa concorrente? É possível a
exclusão de culpas? Até que ponto uma culpa é exclusiva, concorrente ou excluída?
Amigos, as respostas a esses questionamentos, como não poderia deixar de ser, são encontradas na doutrina de José Aguiar
Dias¹, o grande nome da responsabilidade civil no país. Segundo o autor, a partir do critério da autonomia das culpas,
deve-se questionar quem teve a melhor chance para evitar o dano e não o fez. Em outras palavras, “o que se deve indagar
é, pois, qual dos fatos, ou culpas, foi decisivo para o evento danoso”,
isto é, qual dos atos imprudentes fez com que o outro, que não teria consequências se considerado de forma
isolada, se tornasse irrelevante para produção do dano.
A culpa concorrente, portanto, deve ser excluída sempre quando o ato, embora culposo, tiver se tornado inócuo à
produção dos danos, frente à suficiência e gravidade da conduta de outrem, que pode ser também a própria vítima.
Nas palavras do autor: “a culpa grave, necessária e suficiente para o dano exclui a concorrência de culpa, isto é, a culpa
sem a qual o dano não se teria produzido. (...) A responsabilidade é de quem interveio com culpa eficiente para o dano.
Queremos dizer que há culpas que excluem a culpa de outrem. Sua intervenção no evento é tão decisiva que deixa sem
relevância outros fatos culposos porventura intervenientes no acontecimento”.
Nesse ponto, o autor, embora admita a possibilidade, alerta que a melhor chance nem sempre é a última chance ou, em
inglês, a last chance. Com efeito, na cadeia de desdobramento das causas, deve-se perquirir quem teve a melhor
oportunidade de evitar o dano e não aquele que teve a last chance.
“Consideramos em culpa quem teve não a last chance, mas a melhor oportunidade e não a utilizou. Isso é
exatamente uma consagração da
causalidade adequada, porque se alguém tem a melhor oportunidade de evitar o evento e não a aproveita,
torna o fato do outro protagonista irrelevante para sua produção”.
Como o autor salienta, afastar-se a ideia da last chance para que seja considerada causa do dano apenas a melhor
oportunidade de evitá-lo é imperativo da teoria da causalidade adequada. Assim, na esteira de Sérgio Cavalieri Filho²,
em sede de responsabilidade civil, nem todas as condições que concorrem para o resultado são relevantes ou equivalentes
(como no caso da responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o
resultado. Além de se indagar se uma determinada condição concorreu concretamente para o evento, é ainda preciso
apurar se, em abstrato, ela era adequada a produzir aquele efeito. Entre duas ou mais circunstâncias que concretamente
concorreram para a produção do resultado, causa adequada será aquela que teveinterferência decisiva.
Para fins de prova, isso tudo serve para quê?
Caro aluno, não é raro o ajuizamento de demandas indenizatórias contra o Estado e, por isso mesmo, também não é rara
a cobrança do tema em provas práticas. Assim, se o enunciado da questão proporcionar a abordagem da culpa da vítima,
desfile conhecimento a partir das lições dos mestres acima citados.
De início, defenda a culpa exclusiva da vítima³, sustentando que, a partir do critério daautonomia das culpas, é possível
afirmar que a culpa da vítima foi grave, necessária e suficiente à produção do dano, tornando inócuo, mesmo em tese, o
ato ou omissão do Estado. Registre que, por aplicação da teoria da causalidade adequada, mesmo que o comportamento
estatal tenha sido o último na cadeia de fatores (como no caso da demora da ambulância), a melhor oportunidade de
evitar o dano é que deve ser reputada causa adequada à sua produção. Aduza que, embora se considere a conduta do
Estado culposa, esta foi excluída pela conduta da vítima, que foi decisiva e suficiente para o evento danoso. Ao final, uma
vez demonstrada a culpa exclusiva da vítima, consigne que restou rompido o nexo de causalidade imputado à conduta do
Estado, pelo que deve ser afastado totalmente o dever de indenização.
Por prudência e em homenagem ao princípio da eventualidade, não deixe de argumentar, em tópico sucessivo, a culpa
concorrente da vítima, de modo que, uma vez superada a tese anterior, seja possível a atenuação da responsabilidade do
Estado.

7. CAUSAS EXCLUDENTES DO NEXO DE CAUSALIDADE

Voltando à teoria do risco administrativo, não podemos esquecer que o Estado pode alegar em sua defesa as CAUSAS
EXCLUDENTES DO NEXO CAUSAL. Não havendo ligação entre a conduta e o dano, não há que se falar em
responsabilização. Quais são as causas excludentes? Pela doutrina e jurisprudência são três:
A PRIMEIRA causa excludente é a culpa/fato exclusivo da vítima.
A SEGUNDA hipótese de rompimento do nexo causal é o fato exclusivo de terceiro; e
A TERCEIRA hipótese é o caso fortuito e a forca maior, que se referem a fatos imprevisíveis, eventos que não podemos
prever.
A doutrina retira tal noção de uma leitura do art. 37 § 6° da CF, inexistindo um rol expresso neste sentido.
Há responsabilidade do Estado quando seus agentes causam o dano, de modo que por dano causado pela vítima ou por
terceiro ou um por evento natural, sem qualquer contribuição por ação ou omissão de um agente público, exclui-se o nexo
causal.
Fato exclusivo da vítima – a própria vítima se lesiona, de modo que se não há qualquer contribuição do agente público,
o Estado não responde.
O prof. destaca que, se nessas hipóteses, no caso concreto, for comprovada alguma contribuição do Estado para o dano,
ainda que seja uma pequena contribuição, há responsabilização. Daí, em vez de se falar em causa excludente, estando
diante de concausas, falamos em causa atenuante da responsabilidade do Estado. Diz-se que a causa é atenuante porque o
Estado ainda responde, mas quando da fixação da indenização, o juiz deve ponderar em que medida o Estado contribuiu
para o dano.
O prof. Rafael Oliveira destaca que, como regra, o suicídio é fato exclusivo da vítima, não desencadeando
responsabilização do Estado. Ocorre que há uma hipótese em que a jurisprudência do STJ, desde o Info. 301, tem
responsabilizado o Estado na hipótese em que um presidiário se suicida dentro do estabelecimento prisional. Para
o STJ, nesses casos, o Estado responsável pela Administração prisional, passa a ser responsável pela tutela e pela
proteção e até pela vida do presidiário. Se ele é morto, se demonstra que o Estado não cumpriu a sua obrigação de
cuidar da vida daquele presidiário.
 O prof. cita um ex., de um militar, notoriamente depressivo, que entra num quartel, tem acesso a várias armas. Pega armas
e sai atirando a esmo, matando pessoas e tentando se suicidar. Não consegue e depois interpõe ação de indenização face
ao Estado e o Estado foi condenado. Segundo o prof. temos aqui uma concorrência de causas, ou seja, uma concausa,
onde temos a atuação da vítima, mas a omissão do Estado, que mesmo constatando que aquele militar apresentava quadro
depressivo, lhe franqueou o acesso às armas de foto.
Fato exclusivo de terceiro – para que haja o rompimento do nexo, é preciso que o fato seja exclusivo.
Aqui temos o ex. de o Estado não ser responsável por furtos e roubos ocorridos na via pública, pois o Estado não é
segurador universal. Contudo a doutrina destaca que se furtos e roubos ocorrem corriqueiramente naquela área e o Estado
nada faz, é possível cogitar uma responsabilização.
Havendo previsibilidade e podendo evitar a situação e não evita, podemos falar numa omissão específica desencadeando
a responsabilidade do Estado (Sérgio Cavalieri).
Caso fortuito e força maior – fatos imprevisíveis, eventos que não podemos prever. Imaginemos que ocorreu uma chuva
torrencial numa época não costumeira, ou seja, uma situação como nunca antes ocorreu, e desta chuva existirem danos, o
Estado não responderá.
Contudo se ficar comprovado que os bueiros estavam entupidos, por omissão do Município. No caso, há uma
contribuição do Município, hipótese em que deve responder.
O Estado apenas não responderá se a causa for EXCLUSIVA da vítima, de terceiro ou da natureza.
A doutrina faz uma distinção entre o fortuito interno e o externo, e se afirma que só é causa excludente o chamado
fortuito externo, que não integra o risco da atividade envolvida. Caso estejamos diante de uma situação que envolve o
risco natural da atividade desenvolvida, temos o fortuito interno, que não rompe o nexo causal, de modo que o Estado
responde.
Imaginemos uma concessionária que presta serviços de transporte. Numa situação em que os freios não funcionam e
causam danos, mesmo havendo diligência da concessionária no cuidado do veículo, há responsabilidade, pois se trata de
um fortuito sim, mas um fortuito interno, que para a jurisprudência não exclui o nexo causal.
Furto, roubo no interior de ônibus, e arremesso de pedras: para a jurisprudência, a concessionária não deve ser
responsabilizada, eis que se trata de fortuito externo. O prof. destaca que sobre tal há divergência, sendo que o próprio
TJRJ tem acórdãos admitindo a responsabilização, mas majoritariamente no STJ não se admite.
8. PESSOAS RESPONSÁVEIS
A norma constitucional fala em pessoas públicas e pessoas privadas que prestam serviços públicos.
• Pessoas públicas: entes federativos e as que integram a administração indireta (autarquias e fundações estatais de direito
público ou fundações autárquicas).
• Pessoas privadas que prestam serviço público:
• Empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito privado.
De acordo com a doutrina, as Estatais podem prestar serviços públicos ou podem desenvolver atividades econômicas.
As Estatais que prestam SERVIÇOS PÚBLICOS respondem de forma OBJETIVA, na forma do art. 37, § 6° CF.
Entretanto, no que toca às estatais que desenvolvem ATIVIDADES ECONÔMICAS, sua responsabilidade será, em
regra, SUBJETIVA, porque incide o art. 173, § 1°, II, CF, de modo que estas se submetem ao mesmo regime jurídico
das empresas privadas.
CUIDADO!! Ocorre que isso não quer dizer que uma estatal econômica não possa ser responsabilizada
objetivamente, pois isso pode ocorrer à luz da legislação especial, como por ex., o CDC. Com isso, se houver uma
relação de consumo estatuída com uma estatal econômica, é possível cogitar a sua responsabilização objetiva, não com
base na Constituição, mas com base na legislação especial.
Caso as estatais não possuam bens suficientes para arcar com as suas dívidas, surgirá a RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA do respectivo Ente federado. Alguns autores sustentam que a responsabilidade subsidiária do Estado
só existe em relação às estatais de serviços públicos, mas não se aplicaria às estatais econômicas, tendo em vista o art.
173, § 1.º, II, da CRFB, uma vez que a responsabilidade subsidiária, neste último caso, representaria uma garantia maior
para os credores da estatal, colocando-a em desigualdade com as empresas concorrentes da iniciativa privada (CABM).
 Rafael Oliveira, contudo, entende que existe responsabilidade subsidiária do Estado por danos causados por estatais
econômicas e de serviços públicos, pois ambas são entidades integrantes da Administração Indireta e sujeitas ao controle
estatal (posição de JSCF)
 Concessionárias e permissionárias de serviço público: a responsabilidade será sempre objetiva.
Por muito tempo o STF fazia uma distinção considerando a qualidade da vítima. Dizia-se que se o dano fosse causado ao
usuário, a concessionaria responderia de maneira objetiva, incidindo o § 6° do art. 37 da Constituição, mas se o dano
fosse causado a um 3°, não usuário, a concessionaria responderia de maneira subjetiva, incidindo o Código Civil (Info.
370 do STF).
Entendia-se que só o usuário teria direitos em face da concessionária, não possuindo o 3° qualquer relação com ela e não
podendo exigir qualquer direito.
Ocorre que o STF corrigiu esta questão, de modo que não mais prevalece tal distinção. Tal tese foi criticada por toda
doutrina: o STF passou a dizer que tanto no caso usuário quanto do 3°, a responsabilidade será OBJETIVA. Hoje
é o que prevalece, o que não poderia ser diferente pois a responsabilidade pelos danos causados a terceiros deve ser
OBJETIVA, isso, em primeiro lugar, pela própria redação do art. 37 § 6°, que traz em sua redação, ‘danos causados a
terceiros’. Ademais, temos também o art. 25 da Lei 8.987/1995, que fala da responsabilidade objetiva da
concessionária, podendo incidir também o art. 17 do CDC, enquadrando o terceiro na figura de consumidor por
equiparação.
EXRA – DIZER O DIREITO:
É importante destacar que a responsabilidade das concessionárias de serviço público é OBJETIVA! Devemos cuidar no
que toca o fundamento:
a) usuário do serviço público: em virtude da relação CONTRATUAL entre o usuário e a concessionária, seria
inaplicável o art. 37, § 6.º, da CRFB, que trata da responsabilidade extracontratual, mas, de qualquer forma, a
responsabilidade seria objetiva, em virtude do disposto no art. 25 da Lei 8.987/1995, que menciona o usuário e o terceiro,
e no art. 14 do CDC; e
b) terceiro: a responsabilidade é objetiva, na forma do art. 37, § 6.º, da CRFB, art. 25 da Lei 8.987/1995 e art. 17 do
CDC (terceiro é consumidor por equiparação).
Prova Defensoria Pública RJ: um particular para seu veículo no estacionamento de um mercado municipal. Ao voltar
para seu veículo, vê que o mesmo fora furtado. Há responsabilidade do Município? Claro! Qual o fundamento? 99% dos
candidatos afirmaram que a responsabilidade se fundamentava no art. 37 § 6° da Constituição, MAS o STF julgou o caso
e disse que o fundamento não é esse, porque a relação do indivíduo com o Município é uma relação contratual e não uma
relação extracontratual. O art. 37 § 6° da Constituição apenas trata de relação extracontratual.
DEVO LEBRAR: Nos casos em que o dano é causado por particular prestador de serviço público ou entidade da
administração indireta, a responsabilidade é OBJETIVA.
E o Estado como fica, nessas hipóteses? A responsabilidade do Estado é OBJETIVA também, PORÉM, SUBSIDIÁRIA
à da empresa prestadora de serviço ou da entidade da administração indireta.
Resumindo: sendo dano causado por uma entidade prestadora de serviços públicos, somente é possível a
responsabilização do Estado após o esgotamento das tentativas de pagamento por parte da empresa pelos prejuízos
causados.
• Nas Parcerias Público-Privadas (PPPs), a responsabilidade civil extracontratual deve levar em consideração as
modalidades de parcerias e os seus respectivos objetos. As PPPs patrocinadas têm por objeto a prestação de serviços
públicos, razão pela qual a responsabilidade da parceria privada (concessionária) será objetiva, na forma do art. 37, § 6.º,
da CRFB. Quanto às PPPs administrativas, estas podem envolver a prestação de serviços públicos, quando a
responsabilidade será objetiva, ou a prestação de serviços administrativos (serviços privados prestados ao Estado),
hipótese em que a responsabilidade, em regra, será subjetiva (art. 927, caput, do Código Civil), sendo inaplicável o art.
37, § 6.º, da CRFB.
• Responsabilidade do Terceiro Setor, doutrina sem consenso:
• Primeira posição: responsabilidade objetiva, uma vez que tais entidades possuem vínculos jurídicos com o Poder
Público e as atividades que elas desempenham se enquadram no conceito amplo de serviço público.
• Segunda posição: a responsabilidade dos Serviços Sociais Autônomos é objetiva, em razão dos mesmos argumentos
apontados pela primeira corrente, citada acima. Em relação às OS e OSCIPs, apesar da existência de vínculos jurídicos
(contrato de gestão e termo de parceria) e da natureza social da atividade, a responsabilidade seria subjetiva em virtude
da “parceria desinteressada”.
• Terceira posição: responsabilidade subjetiva das entidades do Terceiro Setor que não prestam serviços públicos
propriamente ditos, sendo inaplicável o art. 37, § 6.º, da CRFB.
9. RESPONSABILIDADE PRIMÁRIA E SUBSIDIÁRIA
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos possuem
responsabilidade OBJETIVA e PRIMÁRIA pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, na forma do art. 37, §
6.º, da CRFB.
Outrossim, as empresas contratadas pelo Poder Público (como o caso de terceirização, por exemplo) respondem
PRIMARIAMENTE pelos danos causados por seus prepostos. Nesse caso, a responsabilidade será, em regra,
SUBJETIVA, na forma do art. 70 da Lei 8.666/1993, salvo na hipótese das concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, que possuem responsabilidade objetiva, em razão do art. 37, § 6.º, da CRFB, art. 25 da Lei 8.987/1995 e art.
14 do CDC.
Verifica-se, portanto, que as pessoas jurídicas respondem primariamente pelos danos causados por seus agentes e
prepostos a terceiros. Em consequência, não há solidariedade entre o Poder Público e as entidades da Administração
Indireta ou empresas por ele contratadas. A responsabilidade do Estado, nesses casos, é eventual e SUBSIDIÁRIA.
(JSCF)
10. AGENTES PÚBLICOS E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Avançando, devemos entender o que significa a expressão ‘agentes’ no art. 37 § 6° da CF. Esta expressão, como já vimos,
é a mais ampla possível, estando abrangidos tanto o agente público de direito quanto de fato. Ou seja, toda e qualquer
pessoa que exerce uma função pública é considerado agente público.
OBS.: Em relação aos agentes de fato PUTATIVOS, a responsabilidade funda-se na teoria da aparência (o particular
tem aparência de servidor público) e na boa-fé dos terceiros. Por outro lado, quanto aos agentes de fato
NECESSÁRIOS, a responsabilidade é justificada pelo funcionamento inadequado do serviço que contribuiu para situação
emergencial.
Assemelha-se à noção do art. 327 do CP – temos uma expressão ampla. É também mais ou menos a mesma ideia da Lei
8.429 e da Legislação Eleitoral. Não importa o vínculo, o tempo e a remuneração.
É importante entendermos a noção: ‘agentes, nesta qualidade’. Aqui a polêmica é infindável.
O Estado somente será responsabilizado se o dano for causado por agente público “nessa qualidade” (art. 37, § 6.º, da
CRFB), ou seja, deve haver uma ligação direta entre o dano e o exercício da função pública, ainda que o servidor esteja
fora de sua jornada de trabalho. Dessa forma, os atos praticados por agentes em suas vidas privadas, oriundos de
sentimentos pessoais, sem relação com a função pública, não acarretam responsabilidade do Estado, mas responsabilidade
pessoal do agressor na forma do Código Civil.
Imaginemos que um policial que, fora do horário de trabalho, vai para a praia e leva a sua pochete com sua arma de fogo
e seu distintivo. Num momento ele verifica uma briga entre dois indivíduos. Ele tenta apartar a briga, não consegue.
Dá dois tiros e mata os sujeitos.
Numa 2ª hipótese, o policial é liberado mais cedo, chega em casa e flagra a sua mulher com outro. Dá dois tiros no
‘Ricardão’.
Na 1ª hipótese o Estado responde? Sim! E na 2ª? Para o STF, o Estado não responde. Mas porque, se as hipóteses são
semelhantes? Em muitos julgados, pelo simples fato de o policial ter utilizado a arma da corporação, justificaria a
responsabilidade do Estado. No entanto, na 2ª hipótese, o STF afastou a responsabilidade do Estado, em razão do
elemento subjetivo, da intenção do agente, da qualidade do agente.
Na 1ª hipótese o policial atuou como policial mesmo, existindo uma qualidade típica do agente público. Já na 2ª hipótese,
o que levou à atuação do policial NÃO foi a condição de agente público, mas o sentimento de marido traído – aqui não
há um ‘agente que atua na qualidade de agente’.
É claro que cada caso é um caso e devemos acompanhar sempre a jurisprudência! Devemos sempre ponderar no caso
concreto, não bastando para se figurar a responsabilidade que o agente esteja usando ‘arma da corporação’.
O STF CONDENOU o Estado por atuação de policial que, em seu período de folga e em trajes civis, efetua disparo com
arma de fogo pertencente à sua corporação, causando a morte de pessoa inocente (STF, RE 291.035/SP, Rel. Min. Celso
de Mello, DJ 06.04.2006, p. 104, Informativo de Jurisprudência do STF n. 421).
Em outra oportunidade, o STF afastou a responsabilidade do Estado na hipótese em que policial, utilizando-se de arma da
corporação, causa dano à amante por motivos sentimentais (STF, 1.a Turma, RE 363423/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ
e-047 14.03.2008, p. 467, Informativo de Jurisprudência do STF n. 370).
Fica claro que a Constituição não exigiu que o agente estivesse atuando na sua jornada formal e normal de trabalho, basta
que atue na qualidade de agente público.
Encontramos decisões que condenam o Estado quando o agente, depois de largar o serviço e voltar para a casa com um
veículo da repartição atropela e mata uma pessoa. Há responsabilização.
O STF decidiu que o art. 37, § 6° CF, consagra a TEORIA DA DUPLA GARANTIA. Tal teoria traz duas garantias
distintas, uma para a vítima, de ser ressarcida pelo dano, e outra para o servidor público, de só ser responsabilizado
perante a própria pessoa da qual ele é parte integrante, ou seja, apenas perante o Estado.
Com isso temos uma consequência: hoje a vítima só pode propor a sua ação indenizatória perante o Estado, não podendo
atuar diretamente perante o agente público, pois este tem também a garantia de só ser responsabilizável prante o Estado.
Com isso, não poderia a vítima, per saltum, buscar a responsabilização do agente.
Na doutrina, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Rafael Oliveira, trazem essa mesma ideia.
Ocorre que, apesar disso, para a doutrina majoritária, essa garantia da dupla consagração não existe.
Na realidade, a vítima possui duas opções, podendo acionar tanto o agente quanto o Estado. A única garantia existente é
quanto ao ressarcimento da vítima.
A única coisa que o art. 37 § 6° informa é que a responsabilidade do Estado é objetiva e a do agente é subjetiva.
Acionando-se o agente, há o ônus de provar a culpa em razão da responsabilidade subjetiva, no entanto tem-se o bônus
de receber sem RPV e inexistir prazos diferenciados e reexame necessário.
Acionando-se apenas o Estado há o bônus de não se discutir culpa, mas há o ônus do RPV, de prazos diferenciados e de
reexame necessário.
No momento em que se interpõe uma ação perante Estado e agente, em conjunto, somam-se os ônus e os bônus.
DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA:
Primeira posição: a ação somente pode ser proposta em face do Estado, não sendo lícito acionar diretamente o agente
público. De acordo com a presente orientação, o art. 37, § 6.º, da CRFB teria consagrado a “teoria da dupla garantia”:
a) primeira garantia: a vítima deve ser ressarcida pelos danos causados pelo Estado; e
b) segunda garantia: os agentes públicos somente podem ser responsabilizados perante o próprio Estado, não sendo lícito
admitir que a vítima de per saltum acione diretamente o agente.
Vale dizer: o Estado indeniza a vítima; o agente público indeniza, regressivamente, o Estado. Nesse sentido: Hely Lopes
Meirelles, Diogo de Figueiredo Moreira Neto. A Primeira Turma do STF possui precedentes no mesmo sentido. STF, 1. a
Turma, RE 327.904/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 08.09.2006. Também: RE 344133/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ
e-216 14.11.2008
Segunda posição: a ação pode ser proposta em face do Estado, do agente público ou de ambos, em litisconsórcio
passivo. Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho, Diógenes Gasparini, Celso Antônio Bandeira de Mello, e julgados
do STJ.
Rafael Oliveira faz um registro de que a teoria da dupla garantia foi consagrada expressamente para determinados agentes
públicos, tais como os magistrados, escrivães, chefes de secretarias judiciais, oficiais de justiça, membros do Ministério
Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública, que respondem apenas de forma REGRESSIVA, inviabilizando-
se a responsabilidade direta perante a vítima (arts. 143,155, 181, 184 e 187 do CPC/2015).
11. REPARAÇÃO DO DANO E AÇÃO REGRESSIVA EM FACE DO AGENTE PÚBLICO
A reparação do dano pode ser instrumentalizada na via administrativa (acordo administrativo) ou na via judicial.
De qualquer forma, o Estado, após indenizar a vítima, tem o dever de cobrar, regressivamente, o valor desembolsado
perante o respectivo agente público, causador efetivo do dano, que agiu com dolo ou culpa.
Segundo Rafael Oliveira, o direito de regresso do Estado em face do agente público surge com o efetivo pagamento da
indenização à vítima. Não basta, portanto, o trânsito em julgado da sentença que condena o Estado na ação indenizatória,
pois o interesse jurídico na propositura da ação regressiva depende do efetivo desfalque nos cofres públicos. A propositura
da ação regressiva antes do pagamento poderia ensejar enriquecimento sem causa do Estado. (Posição JSCF) MAS
CUIDADO com essa posição! OBSERVEM ESSE JULGADO DO STJ:
AgRg no AREsp 707.342: O lapso prescricional da AÇÃO REGRESSIVA que objetiva o RESSARCIMENTO de
pagamento de indenização a vítima de acidente automobilístico inicia-se no momento da efetiva lesão do direito material
(princípio da actio nata), a saber, na data do TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA EM AÇÃO
INDENIZATÓRIA, e não na data do efetivo pagamento do valor da condenação. A fixação do termo inicial do prazo
prescricional da ação regressiva não demanda o necessário reexame de provas, o que afasta a aplicação da Súmula n.
7/STJ. (AgRg no AREsp 707.342/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em
04/02/2016, DJe 18/02/2016)
A cobrança regressiva em face do agente público deve ocorrer, inicialmente, na esfera administrativa. No caso de acordo
administrativo, o agente providenciará o ressarcimento aos cofres públicos. Ausente o acordo, o Poder Público deverá
propor a ação regressiva em face do agente público culpado. STJ, 2. Turma, AgRg no AgRg no Ag 1.300.827/RR,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ e 29.11.2010
É ilegal impor o desconto em folha de pagamento dos agentes públicos do valor relativo ao ressarcimento ao erário, salvo
se houver prévia autorização do agente ou procedimento administrativo com ampla defesa e contraditório.
Na versão de 2017, Rafael Oliveira faz a seguinte consideração sobre o julgado do STF em repercussão geral: “apesar de
relevante parcela da doutrina e jurisprudência entender que a ação e ressarcimento proposta pelo Poder Público em face
de seus agentes é imprescritível, tendo em vista o disposto na parte final do § 5º, do art. 37 d CF, o STF, em sede de
repercussão geral, decidiu que é prescritível (prazo de três anos, na forma do art. 206, §3º, V, do CC) a ação de reparação
de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil originado de acidente de trânsito, o que não alcança, em princípio,
os ilícitos relacionados às infrações ao direito público, como os de natureza penal, atos de improbidade e assim por diante
(STF, RE 669.069/MG). Registre-se que a referida decisão da Suprema Corte foi proferida em ação de ressarcimento
proposta pela União em face de uma empresa de transporte rodoviário e de motorista a ela vinculado, em virtude de
acidente automobilístico, mas a tese da prescritibilidade, em princípio, poderia ser aplicada às ações propostas pelo Poder
Público em face de seus servidores em situações semelhantes.”
É PRESCRITÍVEL a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Dito de outro modo,
se o Poder Público sofreu um dano ao erário decorrente de um ilícito civil e deseja ser ressarcido ele deverá ajuizar
a ação no prazo prescricional previsto em lei. STF. Plenário. RE 669069/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
03/02/2016 (repercussão geral).
Principais argumentos
A prescritibilidade é a regra no Direito brasileiro, ou seja, em regra, as pretensões indenizatórias estão sujeitas a prazos
de prescrição. Para que uma pretensão seja imprescritível, é indispensável que haja previsão expressa neste sentido.
O § 5º do art. 37 da CF/88 deve ser lido em conjunto com o § 4º, de forma que ele, em princípio, se refere apenas aos
casos de ato doloso de improbidade administrativa.
Se fosse realizada uma interpretação ampla da ressalva final contida no § 5º, isso faria com que toda e qualquer ação de
ressarcimento movida pela Fazenda Pública fosse imprescritível, o que seria desproporcional.
A prescrição é um instituto importante para se garantir a segurança e estabilidade das relações jurídicas e da convivência
social. É uma forma de se assegurar a ordem e a paz na sociedade.
Desse modo, a ressalva contida na parte final do § 5º do art. 37 da CF/88 deve ser interpretada de forma estrita e não
se aplica para danos causados ao Poder Público por força de ilícitos civis.
Cuidado. A tese acima fixada não vale para improbidade administrativa
É possível que uma pessoa cause prejuízo ao erário por meio da prática de um ato de improbidade administrativa.
Ex: um administrador público que compra, por meio de licitação fraudulenta, mercadorias por preço superfaturado.
 (...) É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a pretensão de ressarcimento por prejuízo causado
ao erário, manifestada na via da ação civil pública por improbidade administrativa, é IMPRESCRITÍVEL. Daí porque
o art. 23 da Lei nº 8.429/92 tem âmbito de aplicação restrito às demais sanções prevista no corpo do art. 12 do mesmo
diploma normativo. (...)(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1442925/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
16/09/2014)
Assim, se passaram mais de 5 anos, não se pode mais ajuizar ação de improbidade administrativa contra o agente
que praticou o ato de improbidade pedindo que lhe seja aplicada uma das penas do art. 12. Em outras palavras, ele
ficará livre das sanções de suspensão dos direitos políticos, multa etc. No entanto, ainda será possível ajuizar ação de
ressarcimento contra ele pedindo que indenize o Poder Público pelos prejuízos causados ao erário.
Por enquanto, podemos dizer que a jurisprudência entende o seguinte:

• Ações de ressarcimento decorrentes de ato de improbidade administrativa: IMPRESCRITÍVEIS (§ 5º do art. 37

da CF/88).

Obs: o STF reapreciou a matéria e confirmou, por 6 x 5, que apenas o ressarcimento decorrente dos ATOS DOLOSOS
DE IMPROBIDADE SÃO IMPRESCRITÍVEIS.

• Ações de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil: estão sujeitas à prescrição (são
prescritíveis) (RE 669069/MG).

Tudo bem. Entendi que as ações propostas pelo Estado buscando o ressarcimento ao erário decorrente de ilícito civil
são prescritíveis. A pergunta que surge em seguida é: qual o prazo prescricional?
Este é um debate que ainda vai se acirrar bastante. Por enquanto, temos duas correntes:
· 3 anos, com base no art. 206, § 3º, V, do CC (prescreve em três anos a pretensão de reparação civil);
· 5 anos, aplicando-se, com base no princípio da isonomia, o prazo trazido pelo Decreto 20.910/32. Este dispositivo
prevê que o prazo prescricional para ações propostas contra a Fazenda Pública é de cinco anos. Logo, o mesmo prazo
deveria ser aplicado para as ações ajuizadas pela Fazenda Pública.
Prazo de 3 anos: acórdão mantido pelo STF
No julgamento acima explicado, o Tribunal de origem adotou a 1ª corrente (prazo de 3 anos) e o STF manteve a decisão.
Vale ressaltar, no entanto, que o objeto do recurso extraordinário não era esse, de forma que a questão ainda se encontra
em aberto na Corte. Penso que não é possível afirmar ainda que se trata da posição do STF. No entanto, como foi trazido
no Informativo, poderá ser cobrado nas provas. Fique atento com o enunciado da questão ("segundo o STF" ou "segundo
o STJ").
Prazo de 5 anos: posição pacífica do STJ
(...) 4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal,
mesmo em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto 20.910/32, norma especial que prevalece sobre lei
geral. (...)
5. O STJ tem entendimento jurisprudencial no sentido de que o prazo prescricional da Fazenda Pública deve ser o mesmo
prazo previsto no Decreto 20.910/32, em razão do princípio da isonomia. (…) (STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp
768.400/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 03/11/2015)
12. DENUNCIAÇÃO DA LIDE
Rafael Oliveira destaca que há polêmica quanto ao cabimento de denunciação a lide pelo Estado, ou seja, se o Estado pode
denunciar da lide o servidor público, nos casos de ressarcimento? O servidor, por lei, é o responsável pelos danos causados
a terceiros. Art. 70, III, NCPC.
Há três entendimentos:
A 1ª corrente é a tese do STJ, que entende que a denunciação da lide seria uma FACULDADE DO ESTADO, e não um
dever/direito. Por ser faculdade e não um direito subjetivo, o juiz da causa pode negar a denunciação, fazendo as
ponderações do caso concreto. Ademais, ao indeferir a denunciação, nada impede que o Estado interponha posterior
ação regressiva contra o agente. O problema dessa interpretação, é que na prática o STJ abre espaço para que cada tribunal
tenha seu próprio entendimento. Isso gera insegurança jurídica e a desequilíbrio no tratamento federativo. (STJ, 1. Seção,
AgRg nos EREsp 136.614/SP Rel. Min. Castro Meira, DJ 09.08.2004)
A 2ª corrente é a tese defendida pelo professor Yussef Said Cahal, e pela professora Di Pietro. Para eles, a denunciação
pode ocorrer dependendo da hipótese surgida. Há uma diferenciação: na situação em que a vítima aciona o Estado e
não identifica/individualiza o agente público causador do dano, o Estado não pode denunciar a lide, pois a ação está
fundamentada na responsabilização civil do Estado. Não cabe esta denunciação, pois estaríamos inserindo na ação a
discussão da culpa, ainda que indiretamente, havendo um retardamento quanto ao ressarcimento da vítima, frustrando o
art. 37 § 6°. Por outro lado, quando a vítima individualiza o servidor e traz o elemento culpa na própria demanda, o Estado
poderia denunciar da lide, pois o Estado não estaria prolongando a discussão, considerando que a própria vítima iniciou a
discussão da culpa.
Tem prevalecido, no entanto, a 3ª corrente defendida por José dos Santos Carvalho Filho (dentre outros autores), e
NÃO SE ADMITE A DENUNCIAÇÃO À LIDE (para provas no RJ: Súmula 50 do TJRJ, que expressamente proíbe a
denunciação da lide nas ações propostas em face do Estado). O argumento principal é de que essa denunciação da lide
violaria o art. 37 § 6° da CF, porque a intenção deste artigo (interpretação teleológica) é facilitar o ressarcimento
à vítima, retirando dos seus ombros o ônus da culpa. A denunciação da lide, ao trazer a discussão da culpa na ação
intentada pelo particular, frustraria o objetivo do art. 37 § 6° da CF. Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho, Celso
Antônio Bandeira de Mello, Diogo de Figueiredo Moreira Neto e TJRJ.
De fato, no mérito da ação de reparação civil em face do Estado, a princípio, discutir-se-ão apenas os elementos conduta
do agente, dano causado a um particular e nexo causal (responsabilidade objetiva). Sendo assim, nesta ação, não se
discutirão elementos subjetivos (dolo e culpa), os quais são irrelevantes e desnecessários ao eventual ressarcimento do
particular.
Se assim o fosse, acrescentar esses elementos no mérito da ação ensejaria uma ampliação do conjunto probatório,
retardando o feito e prejudicando a vítima, além de se discutir a culpa como um fato novo, vedado em caso de denunciação
à lide.
Cite-se, todavia, que Leonardo Carneiro da Cunha e Maria Sylvia Di Pietro entendem, com razão, que é possível a
denunciação à lide de servidor em ação indenizatória proposta contra o Estado, quando, desde a petição inicial, o autor
invoque como causa de pedir o mesmo fundamento da litisdenunciação: a culpa dos agentes estatais. Não haveria, nesse
caso, indevida ampliação cognitiva, já que a resolução da demanda principal (particular x Estado) e da litisdenunciação
(Estado x agente público) exigiria as provas dos mesmos elementos.
Assim, por exemplo, em casos de omissão estatal causadora de dano, que redunda, via de regra, em responsabilidade
subjetiva do Estado, seria possível a denunciação à lide, pois haveria que se provar a culpa dos servidores responsáveis,
desde a demanda entre particular e Estado. Ou seja, a culpa seria um elemento presente já na causa de pedir da petição
inicial, não sendo novidade na denunciação à lide.
Igualmente, seria possível a litisdenunciação nos casos em que a conduta estatal narrada, por si só, revelasse dolo ou culpa
dos agentes públicos, tal como ocorre com a prática de tortura por policiais: a prova do fato satisfaz a prova da culpa.
Logo, também nessa hipótese, não haveria ampliação da cognição judicial a obstar ou retardar o direito perseguido pelo
autor, devendo-se garantir, por isso, o direito de o Estado denunciar o agente público culpado pelo ilícito.
IMPORTANTE! Matheus Carvalho destaca que: Não foram proferidas decisões recentes acerca do tema e que a doutrina
mantém o posicionamento de que a denunciação à lide não é admitida, o que dificulta o candidato que está respondendo
a provas objetivas de concursos. Nesse caso, orienta-se ao aluno que leia atentamente a questão que, normalmente, requer
a resposta com base no entendimento doutrinário ou jurisprudencial.
Resumindo! Doutrina majoritaríssima não admite a denunciação da lide, mas para o STJ, é uma faculdade do Estado.
ATENÇÃO! DISTINGUISHIG COM RELAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STJ (SEGUNDO COACHING PGE)
É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não é admissível a denunciação da lide embasada no art. 125, II, do
CPC "quando introduzir fundamento novo à causa, estranho ao processo principal, apto a provocar uma lide paralela, a
exigir ampla dilação probatória, o que tumultuaria a lide originária, indo de encontro aos princípios da celeridade e
economia processuais, que essa modalidade de intervenção de terceiros busca atender" (STJ. 4ª Turma. REsp 701.868-
PR, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/2/2014). (NÃO É O QUE VIMOS ACIMA)
A Corte possui vários outros julgados no mesmo sentido: "o instituto previsto no art. 70, III, do CPC [correspondente ao
art. 125, II, do NCPC] se torna inviável quando enseja a introdução de discussão paralela à causa originária, porquanto
iria de encontro aos princípios da celeridade e da economia processuais, especialmente diante da ausência de prejuízo
irreparável ao recorrente, que poderá exercer seu direito em ação autônoma" (STJ. 3ª Turma. AgRg no AREsp
262.285/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 07/03/2013).
Portanto, em relação à denunciação de servidores à lide nos casos de responsabilização do Estado, fixe o entendimento
majoritário para as provas: é incabível, em razão de a responsabilidade do Estado ser objetiva, e a dos servidores,
em ação de regresso, ser subjetiva. Haveria, nesse caso, ampliação da cognição, ou seja, o processo ganharia,
indevidamente, um elemento novo, que tenderia a retardar a prestação jurisdicional, em desfavor do particular
lesado por ato ilícito estatal.
Todavia, o debate não finda por aí.
Com efeito, Leonardo Carneiro da Cunha e Maria Sylvia Di Pietro entendem, com razão, que é possível a denunciação
à lide de servidor em ação indenizatória proposta contra o Estado, quando, desde a petição inicial, o autor invoque
como causa de pedir o mesmo fundamento da litisdenunciação: a culpa dos agentes estatais. Não haveria, nesse caso,
indevida ampliação cognitiva, já que a resolução da demanda principal (particular x Estado) e da litisdenunciação (Estado
x agente público) exigiria as provas dos mesmos elementos.
Assim, por exemplo, em casos de omissão estatal causadora de dano, que redunda, via de regra, em responsabilidade
subjetiva do Estado, seria possível a denunciação à lide, pois haveria que se provar a culpa dos servidores responsáveis,
desde a demanda entre particular e Estado. Ou seja, a culpa seria um elemento presente já na causa de pedir da petição
inicial, não sendo novidade na denunciação à lide.
Igualmente, seria possível a litisdenunciação nos casos em que a conduta estatal narrada, por si só, revelasse dolo ou
culpa dos agentes públicos, tal como ocorre com a prática de tortura por policiais: a prova do fato satisfaz a prova da
culpa. Logo, também nessa hipótese, não haveria ampliação da cognição judicial a obstar ou retardar o direito perseguido
pelo autor, devendo-se garantir, por isso, o direito de o Estado denunciar o agente público culpado pelo ilícito.
Nesses casos, verifica-se um distinguishing em relação à conhecida jurisprudência do STJ que inadmite a litisdenunciação.
É dizer: os fundamentos de que se vale o STJ para não aceitar a intervenção nos casos de ações indenizatórias propostas
contra o Estado NÃO se aplicam: 1) quando a causa de pedir da demanda originária for responsabilidade subjetiva
do Estado; e 2) quando, ainda que a demanda se estribe em responsabilidade objetiva, a prova da culpa do agente
estatal seja satisfeita com a prova do fato.
Uma última observação: em provas práticas, mesmo que o caso cuide de hipótese de não cabimento da litisdenunciação,
recomenda-se abrir um tópico de poucas linhas defendendo a intervenção. Isso porque, em peças de defesa, exige-se
postura do candidato como advogado público, que deve defender o ente federado, mesmo à base de teses minoritárias. Na
PGE/PI, por exemplo, o CESPE exigiu que os candidatos defendessem a aplicação do prazo em quadrúplo para
contestação de ação popular, o que contraria pacífica jurisprudência do STJ.

13. NATUREZA DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NOS CASOS DE OMISSÃO

IMPORTANTE!!
Qual é o tipo de responsabilidade civil aplicável nos casos de omissão do Estado? Se a Administração Pública causa
um dano ao particular em virtude de uma conduta omissa, a responsabilidade nesta hipótese também será objetiva?
Existe intensa divergência sobre o tema:
 Deve-se fazer, no entanto, uma advertência: para o STF, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões. No
entanto, o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o
Poder Público tinha o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso e mesmo assim não cumpriu essa
obrigação legal.
Assim, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que ele tivesse obrigação legal específica de agir para
impedir que o resultado danoso ocorresse. A isso se chama de "OMISSÃO ESPECÍFICA" do Estado.
Se um detento é morto dentro da unidade prisional, haverá responsabilidade civil do Estado?
SIM. A CF/88 determina que o Estado se responsabiliza pela integridade física do preso sob sua custódia:
Art. 5º (...) XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
Logo, o Poder Público poderá ser condenado a indenizar pelos danos que o preso venha a sofrer. Esta responsabilidade é
OBJETIVA.
Assim, a morte de detento gera responsabilidade civil objetiva para o Estado em decorrência da sua omissão específica em
cumprir o dever especial de proteção que lhe é imposto pelo art. 5º, XLIX, da CF/88.
Vale ressaltar, no entanto, que a responsabilidade civil neste caso, apesar de ser objetiva, é regrada pela teoria do risco
administrativo. Desse modo, o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ficar demonstrado que ele não tinha a efetiva
possibilidade de evitar a ocorrência do dano. Nas exatas palavras do Min. Luiz Fux: "(...) sendo inviável a atuação estatal
para evitar a morte do preso, é imperioso reconhecer que se rompe o nexo de causalidade entre essa omissão e o dano.
Entendimento em sentido contrário implicaria a adoção da teoria do risco integral, não acolhida pelo texto constitucional
(...)".
Em suma:
• Em regra: o Estado é objetivamente responsável pela morte de detento. Isso porque houve inobservância de seu dever
específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88.
• Exceção: o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ele conseguir provar que a morte do detento não podia ser evitada.
Neste caso, rompe-se o nexo de causalidade entre o resultado morte e a omissão estatal.
O STF fixou este entendimento por meio da seguinte TESE:
Em caso de inobservância de seu DEVER ESPECÍFICO de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o
Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016
(repercussão geral) (Info 819).
Exemplo:
Imagine que um detento está doente e precisa de tratamento médico. Ocorre que este não lhe é oferecido de forma adequada
pela administração penitenciária. Há claramente uma violação ao art. 14 da LEP. Neste caso, se o preso falecer, o Estado
deverá ser responsabilizado, considerando que houve uma omissão específica e o óbito era plenamente previsível.
Suponha, no entanto, que o preso estivesse bem e saudável e, sem qualquer sinal anterior, sofre um mal súbito no coração e
cai morto instantaneamente no pátio do presídio. Nesta segunda hipótese, o Poder Público não deverá ser responsabilizado
por essa morte, já que não houve omissão estatal e este óbito teria acontecido mesmo que o preso estivesse em liberdade.
O Estado pode ser responsabilizado pela morte do detento mesmo que ele se suicide?
SIM. Existem precedentes do STF e do STJ nesse sentido: STF. 2ª Turma. ARE 700927 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 28/08/2012.
 No entanto, aqui também, como se adota a TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO, o Estado poderá provar alguma
causa excludente de responsabilidade. Assim, nem sempre que houver um suicídio, haverá responsabilidade civil do Poder
Público.
O Min. Luiz Fux exemplifica seu raciocínio com duas situações:
• Se o detento que praticou o suicídio já vinha apresentando indícios de que poderia agir assim, então, neste caso, o Estado
deverá ser condenado a indenizar seus familiares. Isso porque o evento era previsível e o Poder Público deveria ter adotado
medidas para evitar que acontecesse.
• Por outro lado, se o preso nunca havia demonstrado anteriormente que poderia praticar esta conduta, de forma que o suicídio
foi um ato completamente repentino e imprevisível, neste caso o Estado não será responsabilizado porque não houve qualquer
omissão atribuível ao Poder Público.
Vale ressaltar que é a Administração Pública que tem o ônus de provar a causa excludente de responsabilidade.
Obs: durante os debates, o Min. Marco Aurélio defendeu que a responsabilidade do Estado em caso de violações a direitos
dos detentos seria baseada no risco integral. Trata-se, contudo, de posicionamento minoritário.
14. PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES EM FACE DO ESTADO
Tradicionalmente, a prescrição se funda no Decreto 20.910/1932, e se entende que a pretensão das ações pessoais em face da
Fazenda Pública prescreve em 5 anos.
Existe uma polêmica, em razão do Código Civil de 2003. O Código Civil, no art. 206, § 3°, V, ao tratar de maneira genérica
das pretensões de ressarcimento, de indenização, impõe, genericamente, um prazo prescricional de 3 anos.
Temos o seguinte quadro: Decreto 20.910/1932 com prazo de 5 anos que trata especificamente da prescrição em face do
Estado, e o Código Civil com um prazo genérico de 3 anos. Continuamos a aplicar o prazo de 5 anos ou incide o prazo do
Código Civil?
A questão é polêmica na doutrina, mas há uma decisão da 1ª Seção do STJ (em repetitivo), pacificando a questão.
Há duas correntes na doutrina: uma 1ª tese sustenta que a prescrição continua a ser de 5 anos, pois o Decreto 20.910/1932
continua em vigor (Di Pietro, Bandeira de Melo e STJ).
O critério utilizado para resolver a questão é o da especialidade, pois a norma especial sempre prevalece sobre a normal geral.
O critério cronológico só se utilizaria se não tivesse norma especial.
A segunda corrente, minoritária, sustenta aplicação da prescrição de 3 anos (José dos Santos Carvalho Filho, Flávio
Willeman, Carlos Roberto Gonçalves no direito civil, dentre outros). Esta corrente busca dois outros argumentos, e o 1° se liga
à interpretação histórica e teleológica da questão. Afirma-se que na época da publicação do Decreto 20.910, vigorava o CC/16,
onde vigorava o prazo geral de prescrição de 20 anos. Hoje temos o prazo geral de 10 anos, o que, na visão do legislador da
época, levaria à insegurança jurídica, pois o sujeito teria 20 anos para manejar uma ação indenizatória. Então, o legislador
preocupado com a segurança jurídica, entendeu por bem fixar um prazo menor para fins de prescrição envolvendo o Estado.
Tudo em busca de maior estabilidade e segurança.
Hoje: adotando a posição do STJ, o prazo é de 5 anos, seguindo o Decreto 20.910. Em provas discursivas para
procuradoria, podemos defender a adoção do prazo de 3 anos, porque é melhor para o Estado, sem deixar de citar a
posição do STJ. (Rafael Oliveira)
Ressalte-se que, nas ações de cobrança ou de repetição de indébito em face das pessoas jurídicas de direito público ou
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (ex.: ação proposta por contratada em face do Estado
para cobrar débitos relacionados ao inadimplemento contratual; ação de repetição de indébito em face de concessionária de
serviço público), que não se confundem com as ações de reparação civil, o prazo prescricional permanece de cinco anos,
com fundamento no Decreto 20.910/1932 e nos arts. 205 e 206, § 5.º, I, do CC.
15. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO LEGISLATIVO E POR ATO JUDICIAL
A regra, no que toca ao ato legislativo e ao ato judicial, é a irresponsabilidade do Estado.
15.1. ATO LEGISLATIVO
Em regra, o Estado não terá responsabilidade objetiva aqui, fundamentando no caráter genérico e abstrato da lei. Toda a
coletividade se beneficia e sofre danos. Não teremos aqui dano específico, individualizado.
Também não se fala em responsabilização do Estado por uma atuação legislativa lícita.
Não concordamos com o argumento de que a irresponsabilidade por ato legislativo seria também fundada na ideia de soberania
do Poder Legislativo, pois a soberania, tradicionalmente compreendida como poder incondicionado e de autodeterminação
plena, somente pode ser reconhecida à República Federativa do Brasil, em seu conjunto (art. 1.º, I, da CRFB), sendo certo que
os entes federados e seus respectivos órgãos possuem autonomia (art. 18 da CRFB) que deve ser exercida dentro dos limites
fixados na Constituição da República, sob pena de responsabilização estatal. Aliás, a própria soberania, que tem sido
redimensionada com a globalização, não impede, atualmente, a fixação de responsabilidade dos países no âmbito do Direito
Internacional. Ademais, se o argumento da soberania fosse verdadeiro para o Legislativo, deveria ser aplicado também ao
Executivo, o que acarretaria, de forma indevida, imunidade do Poder Público pelos danos causados a terceiros.
A responsabilidade do Estado legislador pode surgir em três situações excepcionais:
a) leis de efeitos concretos e danos desproporcionais;
b) leis inconstitucionais; e
c) omissão legislativa.
15.1.1 LEIS DE EFEITOS CONCRETOS E DANOS DESPROPORCIONAIS
A primeira hipótese de responsabilidade estatal por ato legislativo refere-se à promulgação de leis de efeitos concretos. Ora,
se o fundamento da irresponsabilidade estatal é o caráter genérico e abstrato das leis, deve ser reconhecida a possibilidade de
responsabilidade civil nos casos em que as leis não possuem tais atributos. A lei de efeitos concretos é uma lei em sentido
formal, uma vez que a sua produção pelo Poder Legislativo observa o processo de criação de normas jurídicas, mas é um
ato administrativo em sentido material, em virtude dos efeitos individualizados.
Assim como ocorre com os atos administrativos individuais, a lei de efeitos concretos pode acarretar prejuízos às pessoas
determinadas, gerando, com isso, responsabilidade civil do Estado. Ex.: Município deve indenizar o proprietário de posto de
gasolina localizado em via pública que tem o acesso de veículos proibido por determinada lei municipal. Em verdade, ainda
que a lei possua caráter geral, a responsabilidade poderá ser configurada se houver dano desproporcional e concreto a
determinado indivíduo. Trata-se de responsabilidade do Estado por ato legislativo lícito, fundada no princípio da repartição
dos encargos sociais.
15.1.2. LEIS INCONSTITUCIONAIS
A segunda hipótese de responsabilidade do Estado legislador ocorre com a promulgação de lei inconstitucional. Nesse caso,
a atuação legislativa extrapola os limites formais e/ou materiais fixados pelo texto constitucional, configurando ato ilícito.
É imprescindível a comprovação do dano concreto oriundo da aplicação da norma inconstitucional. Comprovado o prejuízo
individualizado pela incidência da lei inconstitucional, o ente federado respectivo deverá ser responsabilizado. Vale dizer: a
legitimidade passiva na ação indenizatória será do Ente responsável pela lei inconstitucional, e não da Casa Legislativa, uma
vez que esta é órgão estatal despido de personalidade jurídica.
Em razão da presunção de constitucionalidade das leis, a responsabilidade somente poderá ser suscitada quando a lei for
declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário.
Não basta a declaração de inconstitucionalidade para configuração da responsabilidade, sendo imprescindível a
comprovação do dano concreto pela incidência da lei inconstitucional.
O STJ possui precedente afirmando a necessidade de declaração de inconstitucionalidade em sede de controle
concentrado para responsabilidade do Estado (STJ, 2ª Turma, REsp 571.645/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
DJ 30.10.2006, p. 265, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 297).
Na hipótese de declaração incidental e definitiva de inconstitucionalidade pelo STF, o Senado poderá suspender a
executoriedade da lei (art. 52, X, da CRFB). Todavia, a resolução do Senado suspende apenas a execução da norma, sem
reconhecer a sua invalidade, razão pela qual a coletividade não poderia invocar o referido ato senatorial para postular
indenização em face do Estado. Nesse caso, apenas as partes beneficiadas com a decisão incidental de inconstitucionalidade
proferida pelo STF poderão responsabilizar o Estado.
Por fim, é importante registrar que a modulação de efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade da lei, prevista no
art. 27 da Lei 9.868/1999, pode acarretar consequências na responsabilidade estatal. Em nossa opinião, em caso de
atribuição de efeitos ex nunc (não retroativos) ou prospectivos à declaração de inconstitucionalidade, inexistiria
responsabilidade do Estado, pois os efeitos gerados pela respectiva lei foram considerados lícitos (constitucionais) pelo
Judiciário.
15.1.3. OMISSÃO LEGISLATIVA
Além dos casos anteriormente assinalados, que tratam da atuação positiva do legislador, é possível, ainda, responsabilizar o
Estado legislativo em caso de omissão, quando configurada a mora legislativa desproporcional.
Em relação aos casos em que a própria Constituição estabelece prazo para o exercício do dever de legislar, o descumprimento
do referido prazo, independentemente de decisão judicial anterior, já é suficiente para caracterização da mora legislativa
inconstitucional e consequente responsabilidade estatal (JSCF).
Nos demais casos, a inexistência de prazo para o exercício do dever de legislar por parte do Poder Legislativo impõe a
necessidade de configuração da mora legislativa por decisão proferida em sede de mandado de injunção ou ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. Com a decisão judicial que reconhece a omissão legislativa, o Estado é formalmente
constituído em mora, abrindo-se caminho para respectiva responsabilidade.
No caso da ADI por omissão, o STF, ao julgar procedente a ação, intimará o Poder competente para a adoção das providências
necessárias e, tratando-se de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias, na forma do art. 103, § 2.º, da CRFB.
Ultrapassado o prazo fixado ou ausente a providência legislativa dentro de prazo razoável, os lesados poderão pleitear a
responsabilidade civil do respectivo Ente federado. Da mesma forma, reconhecida a mora legislativa no âmbito do mandado
de injunção, os respectivos impetrantes (decisão inter partes) podem responsabilizar o Estado.
15.2. ATO JUDICIAL
Em princípio o Estado NÃO responde pelos supostos danos causados por atos judiciais. Para a doutrina, a atividade
jurisdicional, como qualquer atividade humana, é falível.
Para os erros ocorridos na prestação jurisdicional, o próprio ordenamento jurídico já traz os remédios: recursos e ações
autônomas de impugnação.
Assim o prejudicado pode corrigir o erro na prestação jurisdicional.
Mas se o particular usa dos remédios ou se não usa, quedando-se inerte, o ordenamento, numa ponderação de interesses entre
justiça e segurança jurídica, dá primazia à segurança jurídica, fixando a coisa julgada. A irresponsabilidade do Estado se
justifica através de tais institutos.
Apesar de a regra ser a irresponsabilidade do Estado, temos na Constituição uma norma que menciona duas situações em que
o Estado será responsabilizado:
art. 5°, LXXV CF: LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do
tempo fixado na sentença;
O erro judiciário, para a doutrina, é um erro anormal, desproporcional, que foge à lógica o razoável. Um ex. que toda a doutrina
cita é a prisão equivocada do homônimo.
Segundo Rafael Oliveira, uma polêmica importante para o art. 5°, LXXV da CF é quanto à sua incidência, se ele incide apenas
para o processo penal, ou se incide também para o processo cível.
Uma 1ª corrente, de José dos Santos Carvalho Filho sustenta que esta norma só se aplica ao processo penal, inexistindo essa
responsabilidade no âmbito cível. Argumenta-se que este artigo é quase que uma reprodução fiel de uma norma que ainda
consta no CPP, da Revisão Criminal. A ideia de José dos Santos Carvalho Filho é no sentido de que estamos diante de uma
regra que já existia no CPP e a sua inserção na CF foi apenas reforçar a proteção de uma garantia do processo penal.
Para uma 2ª corrente (Sérgio Cavalieri Filho), tal regra se aplica tanto ao processo penal quanto ao processo civil. Não
devemos realizar uma interpretação da Constituição conforme a lei, ou seja, não podemos restringir uma garantia fundamental
para aplica-la apenas ao processo penal, restringindo-a ao que preconiza o CPP.
Atualmente, a responsabilidade do Estado por atos judiciais, na forma do art. 5.º, LXXV e LXXVIII, da CRFB, pode ocorrer
em três hipóteses:
a) erro judiciário;
b) prisão além do tempo fixado na sentença; e
c) demora na prestação jurisdicional.
Por outro lado, no tocante aos atos administrativos editados no exercício da função atípica do Poder Judiciário, o fundamento
da responsabilidade civil é o art. 37, § 6.º, da CRFB.
O erro judiciário, ensejador da responsabilidade estatal, é o erro substancial e inescusável.
Responsabilidade pessoal do juiz
A responsabilidade pessoal dos agentes públicos em geral é subjetiva e pressupõe, portanto, a comprovação de dolo ou culpa,
na forma do art. 37, § 6.º, parte final, da CRFB.
Os magistrados, por sua vez, submetem-se ao tratamento especial conferido pelo art. 143 do NCPC, de que a responsabilidade
pessoal do magistrado será discutida em ação regressiva, em duas hipóteses:
a) dolo ou fraude; e
b) recusa, omissão ou retardamento, sem justo motivo, de providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento
da parte.
16. RESPONSABILIDADE DO ESTADO, DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES
Os notários e registradores respondem pelos danos que, nesta qualidade, causarem a terceiros?
SIM, não há qualquer dúvida quanto a isso.
O Estado também responde em caso de danos causados pelos serviços notariais e registrais?
SIM, o Estado também responde, mas apenas SUBSIDIARIAMENTE.
O titular da serventia responde de forma principal e, caso não seja possível indenizar a vítima, o Estado responde de
modo subsidiário. Nesse sentido: STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1377074/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em
16/02/2016.
Atenção: a responsabilidade do Estado, neste caso, NÃO É PURA NEM SOLIDÁRIA. Trata-se de responsabilidade
subsidiária (REsp 1087862/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 02/02/2010).
Qual é o tipo de responsabilidade civil dos notários e registradores?
ANTES DA LEI 13.286/2016:
Responsabilidade OBJETIVA.
Assim, a pessoa lesada não precisava provar dolo ou culpa do notário ou registrador. Esse ERA o entendimento pacífico
do STJ sobre o tema: (...) O entendimento desta Corte Superior é de que notários e registradores, quando atuam em atos de
serventia, respondem direta e objetivamente pelos danos que causarem a terceiros. (…) STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp
110.035/MS, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 23/10/2012.
DEPOIS DA LEI 13.286/2016:
O art. 22 da Lei nº 8.935/94 foi alterado, agora com o objetivo de instituir a responsabilidade SUBJETIVA para os notários
e registradores.
Os notários e registradores nunca encararam com satisfação o fato de estarem submetidos ao regime da responsabilidade
objetiva e, por isso, atuaram politicamente junto ao Congresso Nacional a fim de alterar a legislação que rege o tema. Enfim,
conseguiram.
A Lei nº 13.286/2016 alterou a redação do art. 22 da Lei nº 8.935/94, que passa a ser a seguinte:
Art. 22. Os notários e oficiais de registro são civilmente responsáveis por todos os prejuízos que causarem a terceiros, por
culpa ou dolo, pessoalmente, pelos substitutos que designarem ou escreventes que autorizarem, assegurado o direito de
regresso.
Parágrafo único. Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil, contado o prazo da data de lavratura do ato registral
ou notarial.
O prazo prescricional para a vítima ingressar com a ação judicial contra o notário/registrador era de 5 anos. O prazo
prescricional FOI REDUZIDO PARA 3 ANOS.
Inconstitucionalidade
A constitucionalidade da Lei nº 13.286/2016 será certamente questionada no STF. Isso porque, como vimos acima, existe
entendimento, que reputo correto, no sentido de que deve ser aplicada aos notários e registradores a regra do art. 37, § 6º da
CF/88, que impõe a responsabilidade civil objetiva.
Assim, prevalecendo esta tese, a Lei nº 13.286/2016 seria inconstitucional porque fixou a responsabilidade subjetiva em
confronto com o que determina a Constituição Federal para os prestadores de serviços públicos.
17. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS CAUSADOS POR OBRAS PÚBLICAS
As obras públicas podem ser executadas diretamente por agentes públicos do Estado (execução direta da obra) ou por empresa
contratada, normalmente, mediante licitação (execução indireta da obra). No primeiro caso, o Estado responde objetivamente
pelos danos causados a terceiros, na forma do art. 37, § 6.º, da CRFB. Em relação à segunda hipótese, contudo, a doutrina
diverge sobre a responsabilidade civil do Estado:
Primeiro entendimento: o Estado responde diretamente pelos danos causados por empresas por ele contratadas, uma vez que
a obra pública, em última análise, é de sua responsabilidade e a empresa privada, no caso, seria considerada “agente público”.
Nesse sentido: Sergio Cavalieri Filho e Yussef Said Cahali.
Segundo entendimento: deve ser feita a distinção entre dano causado pelo simples fato da obra e danos oriundos da má
execução da obra. Na primeira hipótese, o Estado responde DIRETAMENTE e de maneira OBJETIVA, inexistindo
responsabilidade da empreiteira (ex.: obra que acarreta o fechamento de via pública por longo período, prejudicando
comerciantes). Na segunda situação, a empreiteira responde PRIMARIAMENTE e de maneira SUBJETIVA, havendo, no
entanto, responsabilidade subsidiária do Estado (ex.: ausência de sinalização no canteiro de obra que gera queda de
pedestre). Nesse sentido: José Cretella Júnior, Hely Lopes Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho.
Segundo Rafael Oliveira, o segundo entendimento deve ser prestigiado. A distinção entre danos causados pelo simples fato da
obra e pela má execução da obra é fundamental para fixação da natureza da responsabilidade e da própria pessoa responsável.
Quando a simples existência da obra pública é a causa do dano, não havendo atuação culposa da empreiteira, a responsabilidade
objetiva deve ser atribuída diretamente ao Estado, uma vez que o dano foi causado por ato administrativo que determinou a
realização da obra.
Por outro lado, a empreiteira possui responsabilidade PRIMÁRIA e SUBJETIVA quando atua culposamente, acarretando
danos a terceiros, subsistindo a responsabilidade subsidiária do Estado, conforme previsão contida no art. 70 da Lei
8.666/1993, que dispõe: “O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros,
decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização
ou o acompanhamento pelo órgão interessado”.
Cabe ressaltar a INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE O ESTADO E A EMPREITEIRA, uma
vez que a solidariedade não se presume (art. 265 do CC). O argumento da culpa in elegendo da Administração na escolha da
empreiteira, utilizado por parcela da doutrina para responsabilizar o Poder Público primariamente, não nos parece adequado,
tendo em vista a ausência de discricionariedade na contratação que foi precedida de licitação pública. (Nesse sentido, STJ, 3.
Turma, REsp 467.252/ES, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 28.02.2005)
18. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATOS DE MULTIDÕES (ATOSMULTITUDINÁRIOS)
Em regra, os danos causados por atos de multidões NÃO geram responsabilidade civil do Estado, tendo em vista a inexistência
do nexo de causalidade, pois tais eventos são praticados por terceiros (fato de terceiro) e de maneira imprevisível ou inevitável
(caso fortuito/força maior). Não há ação ou omissão estatal causadora do dano.
Excepcionalmente, o Estado será responsável quando comprovadas a ciência prévia da manifestação coletiva (previsibilidade)
e a possibilidade de evitar a ocorrência de danos (evitabilidade). Assim, por exemplo, se o Estado é notificado sobre encontro
violento de torcidas organizadas de times rivais e não adota as providências necessárias para evitar o confronto, restarão
caracterizadas a sua omissão específica e, por consequência, a sua responsabilidade.
19. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AMBIENTAIS
O art. 225 da CRFB consagra o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo, que deve
ser defendido pelo Poder Público e pela coletividade. Todos os entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios) devem adotar as medidas necessárias à proteção do meio ambiente (art. 23, VI e VI, da CRFB).
As condutas, comissivas ou omissivas, e as atividades lesivas ao meio ambiente sujeitam os infratores, pessoas físicas ou
jurídicas, a sanções cíveis, penais e administrativas, na forma do art. 225, § 3.º, da CRFB. Da mesma forma, o art. 14, § 1.º,
da Lei 6.938/1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, estabelece que o poluidor é “obrigado,
independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados
por sua atividade”.
Trata-se da efetivação do princípio do poluidor-pagador. De acordo com o art. 3.º, IV, da Lei 6.938/1981, considera-se
“poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade
causadora de degradação ambiental”.
No tocante ao Poder Público “poluidor”, comprovada a ação causadora do dano ambiental ou “dano ecológico” (ex.:
concessão de licença para o exercício de atividade econômica em desacordo com a legislação ambiental) ou a omissão na
fiscalização de atividades potencialmente nocivas ao meio ambiente (ex.: ausência de fiscalização de atividades desenvolvidas
em área de preservação ambiental), no exercício do poder de polícia ambiental, restará caracterizada a respectiva
responsabilidade civil OBJETIVA e SOLIDÁRIA entre os poluidores diretos e indiretos (art. 942 do CC)- STJ, 1ª Turma,
REsp 997.538/RN, Rel. Min. José Delgado, DJ e 23.06.2008; STJ, 2ª Turma, REsp 1.071.741/SP, Rel. Min. Herman Benjamin,
DJ e 16.12.2010.
Discute-se, no entanto, o fundamento dessa responsabilidade:
Primeiro entendimento: a responsabilidade objetiva ambiental funda-se na teoria do risco administrativo, admitindo-se a
alegação, por parte do Estado, de causas excludentes do nexo de causalidade, sob pena de transformá-lo em segurador
universal. Nesse sentido: Nesse sentido: Yussef Said Cahali, Toshio Mukai.
Segundo entendimento: a teoria do risco integral fundamenta a responsabilidade objetiva ambiental que será caracterizada
pela demonstração do dano ambiental, sendo vedada a alegação de causas excludentes do nexo causal.
IMPORTANTE! Tem prevalecido a tese de que a responsabilidade do Estado por danos ambientais é OBJETIVA com
fundamento na TEORIA DO RISCO INTEGRAL.

LICITAÇÃO

1. CONCEITO E FINALIDADES
Preconiza o art. 37, XXI, CF/88 XXI:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Assim, ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar
a execução de obras e serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente
determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação.
A licitação estriba-se na ideia de competição e visa atender ao princípio da impessoalidade (art. 37, caput, da CF/88). O autor
sustenta que o referido baluarte, avalizado pelo princípio da igualdade, impõe a necessidade de licitação em qualquer
circunstância que se destine a investir terceiros no desfrute de situação jurídica especial a que mais de um poderia aspirar.
Os termos do art. 3º da Lei 8.666/93 estabelecem os objetivos do procedimento:
A licitação destina-se a garantir a observância do (1) princípio constitucional da isonomia, (2) a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração e a (3) promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em
 estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos.
São, pois, finalidades da licitação: (1) concretizar o princípio constitucional da isonomia; (2) concretizar o princípio da
eficiência e economicidade, por meio da seleção da proposta mais vantajosa à Administração; (3) promover o desenvolvimento
sustentável.
O QUE SE ENTENDE POR FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO?
De acordo com o professor Rafael Carvalho: "Por esta teoria, o instituto na licitação não se presta, tão somente, para que a
Administração realize a contratação de bens e serviços a um menor custo; o referido instituto tem espectro mais abrangente,
servindo como instrumento para o atendimento de finalidades públicas outras, consagradas constitucionalmente".
Vale ressaltar que o STF já se manifestou sobre o tema na ADI 1923. Vejamos:
As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, §3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade
que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista
como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais
que já ostentem, à época da contratação, o título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do
Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais.
2. LEGISLAÇÃO E COMPETÊNCIA SOBRE LICITAÇÃO:
A competência para legislar sobre licitações e contratos incumbe aos quatro entes políticos: União, Estados, DF e Município.
A União é competente para legislar sobre normas gerais de licitação, sendo franqueada aos demais entes a possibilidade de
legislarem sobre aspectos específicos.
O que seriam normas gerais de licitação?
Bandeira de Mello enumera três hipóteses em que as normas de licitação ostentam cariz genérico. São elas:
a) Preceitos que estabelecem os princípios, os fundamentos, as diretrizes e os critérios básicos para as ulteriores leis
específicas;
b) Preceitos que podem ser aplicados uniformemente em todo o território nacional, por se adscreverem a aspectos
nacionalmente indiferenciados.
c) Preceitos de proteção ao interesse público, que somente poderiam ser, por razões técnicas ou geográficas, editados pelo ente
central.
Fora dessa seara, os entes locais estão autorizados a legislar sobre licitações e contratos da melhor forma que atenda às suas
peculiaridades. Nesse sentido, decidiu o STF que “lei municipal pode proibir que os agentes políticos do município (e seus
parentes) mantenham contrato com o Poder Público municipal”. Afirmou a Corte que a norma municipal objetada teria sido
“editada com base no art. 30, II, da CF e estaria de acordo com os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa,
bem como teria a função de prevenir eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do município, sem restringir a
competição entre os licitantes” (STF. 2ª Turma. RE 423560/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29/05/2012).
3. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO:
O art. 3º da Lei n.º 8.666/93 enumera os seguintes princípios da licitação:
a) Legalidade: repercute na exigência de adstrição do procedimento aos termos da lei, franqueando direito subjetivo a todos os
participantes e demais interessados à fiel observância dos trâmites legais;
b) Impessoalidade: veda a adoção de favoritismos ou perseguições;
c) Moralidade: impõe o dever de agir conforme os padrões de ética;
d) Igualdade: decorre na impossibilidade de se estabelecer regras tendentes a restringir ou frustrar o caráter competitivo da
licitação;
e) Publicidade: determina o dever de transparência, em prol não apenas dos participantes, mas de toda a coletividade;
f) Probidade administrativa: desdobramento da moralidade, mas cujo desrespeito redunda em ato de improbidade a ser atacado
por ação própria;
g) Vinculação ao instrumento convocatório: necessidade de a Administração respeitar as “regras do jogo”, estabelecidas no
edital ou carta-convite;
h) Julgamento objetivo: impede que a licitação seja decidida sob o influxo de subjetivismos, impressões ou propósitos pessoais
ou sentimentos dos membros da comissão julgadora.
ATENÇÃO – APLICAÇÃO POSITIVA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE: O princípio da igualdade consagrado na Lei
Geral de Licitações, mas de matriz constitucional, não apenas veda a adoção de práticas desarrazoadamente discriminatórias,
como também impõe medidas destinadas a recompor materialmente um estado de desigualdade congênito.
Assim, não fere, mas, bem ao revés, concretiza o princípio da igualdade as regras da Lei n.º 8.666/93 que estabelecem
determinadas situações jurídicas de vantagem a empresas brasileiras ou de porte econômico apequenado (ME e EPP).
4. QUEM ESTÁ OBRIGADO A LICITAR:
Por força do art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, estão obrigadas à licitação pública tanto as pessoas de Direito
Público de capacidade política quanto às entidades de suas Administrações indiretas, isto é: autarquias, empresas públicas,
sociedades de economia mista e fundações governamentais.
A EC n.º 19/98 alterou a redação do art. 22, XXVII, da CF/88, fazendo nele constar o seguinte comando:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas,
autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.
Por sua vez, a norma inserta no sobredito art. 173, §º, III, da CF/88 está expressa nos seguintes termos:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em
lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.
O dispositivo constitucional sobredito foi regulamentado através da Lei n. 13.303/2016, que foi além, traçando um estatuto
aplicável não só às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, como também aquelas que explorem atividade
econômica sob monopólio da União ou prestem serviço público.
Anteriormente à sua edição, entendia-se no âmbito doutrinário que, em razão do art. 173, § 1º, III, da CF/88 referir-se
expressamente apenas às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica em sentido
estrito, as estatais prestadoras de serviços públicos seriam regidas pela Lei n.º 8.666/93, ao passo que as exploradoras de
atividade econômica seriam guiadas pela lei referida no art. 22, XXVII, editada em conformidade com o art. 173, § 1º, III.
No entanto, conforme já abordado, a lei que trata sobre o estatuto jurídico das empresas estatais, além de regular aquelas que
exercem atividade econômica em sentido estrito, estabelece a sua aplicação cogente também às estatais que prestam serviços
públicos. Ante tal previsão, a discussão doutrinária perde importância, ao menos por ora.
Ainda antes da edição da referida lei, na visão do autor, as estatais devem licitar, independentemente de serem prestadoras
de serviço público ou exploradoras de atividade econômica. Isso porque, a par da dicção do art. 173, §1º, II, cujo teor lhes
insere na seara privada de mercado, a CF/88, em vários outros dispositivos, determina o dever de licitar a TODOS os integrantes
da Administração (art. 5, LXXIII; art. 14, §9º; art. 49, IX; art. 52; art. 53; art. 54; e art. 71). Todavia, importa pontuar que a
licitação não pode se erguer como óbice à própria atividade negocial desenvolvida pela estatal, pois do contrário sua
criação e finalidades restariam desafiadas. O dever de licitar, portanto, deve ser abalizado no contexto concorrencial, a fim
de que as atividades empreendidas pelas empresas do Estado sejam efetivas e expeditas, satisfazendo, assim, as exigências do
mercado econômico.
 Alguns autores, na linha de Celso Antônio Bandeira de Mello, advertem que o dever de licitar das sociedades de economia
mista e empresas públicas exploradoras de atividade econômica se adstringiria aos bens e serviços vinculados às atividades-
meio, dispensando-as, pois, da sujeição ao procedimento licitatório apenas para aquisição de bens e serviços relacionados
às suas atividades-fim.
Como se vê da redação do art. 28, § 3º, da Lei n.º 13.303/2016, este entendimento doutrinário foi encampado pelo legislador,
que dispensou as empresas públicas e sociedades de economia mista de realizar procedimento licitatório para a
comercialização, prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados
com seus respectivos objetos sociais. Dessa forma, o posicionamento firmado no âmbito da doutrina passa a ser amparado
legalmente.
Em relação aos Serviços Sociais Autônomos, impera consignar que o TCU, no Acórdão n.º 1.337/2003, alterou o
entendimento anterior, passando a compreender que esses entes privados não se subordinam de forma estrita aos termos da Lei
n.º 8.666/93, podendo possuir regulamentos próprios, que, contudo, devem ser compatíveis com a lei.
Da mesma forma, as OSCIP’s, em regra, não precisam se submeter ao regime licitatório para a realização de suas contratações
ordinárias. Contudo, quando firmam termo de parceria, submetem-se ao regulamento próprio para contratação com empregos
de recursos públicos, devendo observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade
e eficiência.
As Organizações Sociais (OS’s), na mesma toada, não estão sujeitas à rigidez da Lei Geral de Licitações. O art. 17 da Lei
Federal n.º 9.637/98, todavia, impõe o dever de a organização publicar, em até noventa dias, contados da assinatura do contrato
de gestão, regulamento próprio, contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras, serviços e compras, com
recursos provenientes do Poder Público.
5. OS PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO:
A realização de qualquer licitação depende da ocorrência de certos pressupostos, catalogados em três espécies:
a) Pressuposto lógico: a existência de pluralidade de objetos e de ofertantes. Se o objeto for singular ou se o fornecedor for
exclusivo, não será possível a competição. A singularidade apresenta-se sob três formas: 1) singular em sentido absoluto: é o
bem de que só exista uma unidade; 2) singular em razão de evento externo: ainda que haja várias unidades, uma apenas se
destaca por conta de elementos a ela exteriores, como, por exemplo, um prédio cuja localização lhe particulariza; 3) singular
em razão da natureza íntima do objeto: é o bem de natureza artística, técnica ou científica, caracterizada pelo estilo ou cunho
pessoal do autor, como, por exemplo, um projeto de arquitetura.
b) Pressuposto jurídico: a utilidade da licitação como meio para se galgar determinado resultado, concernente ao interesse
público. Quando nem mesmo em tese a licitação não possa cumprir tal função, seria descabido realizá-la. Embora fosse
logicamente possível, seria ilógico fazê-lo em face do interesse jurídico público a que se tem que atender. Exemplifica tal
hipótese a desnecessidade de licitar em casos de calamidade pública e urgência.
c) Pressuposto fático: a existência de interessados em disputar o certame, sob pena de restar deserta a licitação.
6. LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (CASOS ESPECIAIS):
Embora a realização de contratos pela Administração Pública exija, em regra, a obediência ao certame licitatório (princípio da
obrigatoriedade), o legislador, autorizado pela ressalva contida no art. 37, XXI, da CF/88, estabeleceu hipóteses de adjudicação
direta do objeto contratual pretendido. Faltaria à hipótese algum dos pressupostos mencionados por Celso Antônio Bandeira
de Mello.
No caso da dispensa, em regra, a competição é possível, sendo, contudo, desnecessária por entender o legislador que o
procedimento seria inconveniente. Sendo assim, nos casos enumerados no art. 24 da Lei n.º 8.666/93, terá o gestor a
discricionariedade para realizar ou não a licitação.
1. Licitação dispensável pelo valor e restrição ao fracionamento do objeto contratual:
Segundo o art. 24, I e II, é dispensável para contratação de obras e serviços de engenharia de valor limitado a R$ 15.000,00
(10% do teto da modalidade convite – art. 23, I, “a”), bem como de outros serviços e compras cuja importância não exceda R$
8.000,00 00 (10% do teto da modalidade convite – art. 23, II, “a”).
Na esteira de Lucas Rocha Furtado, alerta-se para IMPOSSIBILIDADE de se fracionar ou desmembrar partes de obra,
compra ou serviço, afim de que o valor possa ser enquadrado dentro dos limites de dispensa. Não que seja absolutamente
vedado o fracionamento, ex vi do art. 23, §1º, da Lei n.º 8.666/93. O que se proíbe é o fracionamento com intuito de enquadrar
possíveis partes do objeto do futuro contrato dentro de valores que legitimassem a dispensa de licitação ou a adoção de
modalidade de licitação menos rigorosa.
Impõe-se consignar, ainda, que os percentuais acima deduzidos são dobrados, passando a 20% dos valores da modalidade
convite, caso os contratantes sejam consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresas públicas ou fundações e
autarquias, qualificadas como Agências Executivas (art. 24, §1º).
2. Emergência ou calamidade pública: o problema da emergência “fabricada”:
O art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/93 estatui a possibilidade de dispensa de licitação nos casos de emergência ou de calamidade
pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança
ou a saúde da coletividade. A autorização para dispensa, contudo, é condicionada à contratação do que seja estritamente
necessário ao atendimento da situação emergencial, limitando-se o prazo para conclusão da parcela contratada a 180 dias
consecutivos, ininterruptos e improrrogáveis.
A emergência, de que trata o art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/93, instaura, portanto, uma situação grave, que obriga a Administração
à adjudicação direta do objeto contratual tendente a evitar ou mitigar os riscos provocados pelo dano iminente e suas eventuais
consequências.
Tal emergência associa-se, via de regra, a um evento inesperado, inusitado, imprevisível, ou até mesmo previsível, mas de
gravidade excepcional, para o qual a Administração não se planejou, nem contribuiu por meio de uma conduta comissiva ou
omissiva. Nestes casos, está-se diante da chamada emergência real, cuja causa remonta a fatores de ordem objetiva.
Contudo, a emergência também pode decorrer de um planejamento deficiente, de falta de diligência, inércia, ou incúria ou má
administração. São os casos da chamada emergência ficta ou fabricada, cuja causa diz com fatores subjetivos.
A autorização para dispensa de licitação de que trata o art. 24, IV, entretanto, NÃO leva em consideração a causa da
emergência, mas sim a falta de tempo para seguir o procedimento normal e rotineiro de solução da crise, a fim de afastar
o risco de dano iminente e efetivo ou amenizar suas consequências nocivas.
É sabido que o entendimento tradicional do TCU não admitia a contratação emergencial em casos de emergência ficta ou
fabricada.
Contudo, atualmente predomina, tanto no âmbito do TCU como do STJ, a posição da doutrina majoritária. Portanto, em suma,
para que seja dispensável a licitação com fundamento no artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, NÃO se afigura necessária
a demonstração de que a emergência não decorreu de fatores de ordem subjetiva, relacionados à falta de planejamento
adequado, de desídia, de incúria ou de má gestão por parte do gestor público.
Basta, pois, que seja atestada a existência de uma situação de crise emergencial, tendente a colocar em risco a saúde e a
segurança coletividade, demandando, assim, uma reação expedita da Administração no sentido de dissipar o perigo real ou de
minorar as suas consequências.
Em ambos os casos – emergência real ou “fabricada” -, contudo, é de rigor que a contratação direta cumpra os seguintes
requisitos, enumerados pelo TCU:
a) existência de fundado risco de dano iminente, efetivo e gravoso;
b) demonstração de que a contratação é o meio adequado para afastar este perigo concreto;
c) insuficiência de tempo para observar o procedimento normal e rotineiro de solução da crise (por exemplo, abertura de
licitação) e consequente necessidade de atuação imediata e urgente da Administração;
d) limitação do objeto do contrato às obras, aos bens e aos serviços estritamente necessários à eliminação do perigo concreto;
e
e) limitação da duração do contrato ao período suficiente para a observância do procedimento normal e rotineiro de solução da
crise (por exemplo, até o encerramento da licitação), não podendo ultrapassar cento e oitenta dias a contar do surgimento da
situação emergencial.
3. Licitação deserta
Verifica-se a hipótese de licitação deserta (art. 24, V, da Lei n.º 8.666/93) quando não acudirem interessados ao certame, sendo
a repetição do procedimento desvantajosa em relação à contratação direta, que deverá, caso seja levada a cabo, obedecer todas
as condições preestabelecidas no instrumento convocatório anterior.
Impõe-se mencionar que, no âmbito da advocacia pública federal, há Orientação Normativa da AGU no sentido de que essa
situação de dispensa de licitação não pode ser utilizada nas situações em que o certame deserto tenha sido instaurado na
modalidade convite.
Entretanto, o ponto que merece, de fato, destaque refere-se à possibilidade ou impossibilidade de se adjudicar diretamente o
objeto contratado, com base no art. 24, V, em casos de serviços contínuos.
Seria possível prorrogar, com esteio no art. 57, II, a prestação de um serviço contínuo, contratado inicialmente em razão
de a licitação primitiva ter restado deserta?
Não há dispositivo legal que vede tal expediente. Uma vez firmado um contrato de serviço contínuo, mesmo que através de
dispensa de licitação, o regramento de seus prazos deve respeitar as normas que lhes são próprias, admitindo-se prorrogações
para tais contratos, com fulcro no art. 57, II.
Importa pontuar, todavia, que a prorrogação de um serviço contínuo sempre envolve um juízo de “vantajosidade” para
Administração Pública. Dessa forma, embora não haja impedimento legal para a prorrogação de contrato inicialmente
formalizado com base no art. 24, V, deve ela ser precedida de justificativa formal que destaque o custo-benefício positivo da
continuação da avença, bem como a impossibilidade de novo certame ser realizado, sem que dele decorra prejuízos à
Administração.
4. Contratação de órgão da Administração:
Dispõe o art. 24, VIII, que é dispensável a licitação para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse
fim específico em data anterior à vigência da Lei n.º 8.666/93, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado
no mercado.
Portanto, respeitados os requisitos e limites do dispositivo acima mencionados, quando o Estado pretende bem ou serviço
disponível em seu seio organizacional, é difícil compreender que os busque externamente àquilo que está a seu alcance e que
pode obter sem o necessário e dispendioso certame licitatório.
A pessoa jurídica de público interno, contudo, NÃO pode valer-se da autorização legal encartada no inciso VIII do art.
24 para contratar estatais exploradoras de atividade econômica. É que esses entes da Administração indireta estão inseridos
em um meio concorrencial privado, não podendo ser a eles disponibilizados benefícios não extensíveis às demais empresas
integrantes do mercado.
5. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento:
Conforme disciplina o art. 24, XI, é dispensável a licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento,
em consequência de rescisão contratual, atendendo-se, para tanto, à ordem de classificação da licitação anterior e às
condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.
É certo que os demais licitantes imediatamente classificados abaixo do licitante vencedor não são obrigados a aceitar dar
continuidade à execução do contrato. Mas se aceitarem, não lhes é dado barganhar alterações nas condições já fixadas na avença
anteriormente encetada com o primeiro classificado do certame.
É muito importante asseverar que essa hipótese de contratação direta se refere à situação em que já tenha ocorrido o início
da execução do objeto. Na circunstância em que houve vencedor no procedimento licitatório, porém este não assinou o
contrato, não aceitou ou retirou o termo equivalente, NÃO é possível a adjudicação direta, sob o fundamento da
contratação de remanescente. Nesse caso, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na forma do art. 64,
§2º, para fazê-lo no lugar do vencedor.
E mais: ainda que tenha sido iniciada a execução do objeto sem cobertura contratual, NÃO pode o gestor público
utilizar-se do comando encartado no art. 24, XI, pois a incidência desse dispositivo exige o início da execução FORMAL
do contrato pelo licitante vencedor (FCC, PGE/RN, 3ª fase, 2015).
7 . LICITAÇÃO INEXIGÍVEL:
Diferentemente da dispensa, em que a competição é possível, na inexigibilidade, a competição é inviável, tornando inócuo
o procedimento licitatório, cuja razão de ser é, justamente, fomentar a disputa entre os interessados, a fim de angariar a melhor
proposta. Em outras palavras, a utilização da licitação, nesses casos, não cumpriria com o interesse público, sendo, bem ao
revés, mero formalismo prejudicial à economicidade administrativa e à celeridade na satisfação de necessidades públicas.
Faltaria, pois, o pressuposto jurídico mencionado por Celso Antônio Bandeira de Mello.
 Cumpre salientar que a relação dos casos de inexigibilidade, ao contrário dos casos de dispensa, não é exaustiva. O que
os incisos I a III do art. 25 estabelecem é, simplesmente, uma prévia e já resoluta indicação de hipóteses nas quais a competição
seria inviável, sem, contudo, excluir outras situações não catalogadas, mas igualmente possíveis.
1. Aquisição com fornecedor exclusivo:
Dispõe o art. 25, I, da Lei n.º 8.666/93 que é inexigível a licitação para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que
só possam ser fornecidos por fornecedor exclusivo. O dispositivo disciplina, ainda, a vedação à preferência por marcas e a
necessidade de comprovação da exclusividade, por meio de certidão fornecidas pelas autoridades competentes.
José dos Santos Carvalho Filho aduz que a exclusividade pode ser absoluta ou relativa, sendo certo que ambas autorizam a
contratação direta. A primeira refere-se à existência de um único fornecedor no país, ao passo que a segunda diz com a
exclusividade na praça onde deva ocorrer a aquisição do bem. Seria viável, por exemplo, que um Município pequeno, onde
exista apenas um posto de combustível, adquirisse gasolina para os carros oficiais em outras cidades, a pretexto de satisfazer o
princípio da obrigatoriedade da licitação? Óbvio que não.
Por sua vez, com relação à noção de “praça”, Diógenes Gasparini esclarece:
É mister distinguir a noção de praça quando se trata de produção de bem da praça comercial. Esta é aferível em função do
vulto do contrato. Se a licitação for do tipo convite, considerar-se-á a exclusividade da localidade da futura contratação; se
for tomada de preços, levar-se-á em consideração a exclusividade no registro cadastral; se for concorrência, exclusivo é o
que for único no país.
No que tange à escolha de marcas, conforme já assentado, ela deve ser evitada, em razão de tolher o caráter competitivo da
licitação e, consequentemente, a consecução da melhor proposta para Administração. Tal assertiva, no entanto, não pode ser
interpretada de forma incondicional ou absoluta, pois, em situações excepcionais, o objeto pretendido pela Administração
depende impreterivelmente da escolha de uma marca. Portanto, em situações específicas, a vedação contida no inciso I do art.
25 não constitui óbice a escolha de marcas, mediante adjudicação direta por exclusividade do fornecedor.
2. Serviços técnicos, de natureza singular a serem prestados por empresas ou profissionais especializados:
Assevera o art. 25, II, da Lei n.º 8.666/93 que a licitação é inexigível para contratação dos serviços técnicos enumerados no art.
13 da mesma lei, desde que possuam natureza singular e devam ser executados por profissionais de notória especialização. A
norma estabelece, contudo, a impossibilidade de contratação, com base nesse inciso, de serviços de publicidade e divulgação.
Assim, a inexigibilidade ora descrita pressupõe a presença CUMULATIVA dos seguintes requisitos:
(i) Tratar-se de serviço técnico, constante do art. 13 da Lei n.º 8.666/93;
(ii) Referir-se a profissional ou empresa de notória especialização;
(iii) Restar caracterizada a natureza singular do serviço a ser prestado.
É importante anotar que a “notória especialização” exigida é conceito relativo, pois pode variar de acordo com a localidade da
prestação contratual. Assim, determinado profissional pode deter atributos ou específica formação que lhe franqueie status de
notório especialista em uma pequena cidade ou região, embora seu trabalho e reputação sejam inteiramente desconhecidos na
capital ou no país. Essa relatividade deve ser respeitada e apurada no caso concreto.
O objeto singular, por sua vez, caracteriza-se por guardar certo grau de complexidade maior do que o normal. Celso Antônio
Bandeira de Mello aduz que um serviço deve ser havido como singular quando nele tem de interferir, como requisito de
satisfatório atendimento da necessidade administrativa, um componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o traço,
a engenhosidade, a especial habilidade, a contribuição intelectual ou a argúcia de quem o executa.
O referido inciso não justifica, portanto, a contratação de serviços rotineiros, como o patrocínio de causas jurídicas de
massa ou multitudinárias, cujo grau de dificuldade não extrapole os esforços cotidianos de um causídico de capacidade
intelectual mediana. A singularidade imposta pelo art. 25 restringe a hipótese a serviços específicos, delimitados e
extraordinários, que requeiram expertise não verificada nos quadros da Administração.
Nesse ponto, impera mencionar que os assessoramentos jurídicos, naturais à advocacia pública, e o patrocínio ou defesa habitual
das diversas causas jurídicas propostas em favor ou contra os entes administrativos caracterizam-se como atividades próprias
da carreira funcional, para cujo o ingresso é necessária a prévia aprovação em concurso público, na forma do art. 37, II, da
CF/88.
3. Profissional do setor artístico:
A seu turno, o inciso III do art. 25 preconiza ser inexigível a licitação para contratação de profissional do setor artístico, desde
que seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A inviabilidade de competição, nessa hipótese, decorre
da impossibilidade de se realizar uma aferição minimamente objetiva do conteúdo a ser contratado, dada a subjetividade natural
ao gosto pelas artes.
4. Credenciamento:
Conforme já registrado, a licitação é inexigível quando houver inviabilidade de competição, sendo as três hipóteses referidas
no art. 25 da Lei n.º 8.666/93 meramente exemplificativas, pois o legislador não teria como prever todas as situações em que a
competição seria impossível.
Nesse contexto, o instituto jurídico denominado “credenciamento” é uma hipótese de inexigibilidade de licitação, em razão da
inviabilidade de competição pela necessidade da contratação de todos (leia-se, o maior número possível de interessados). Ou
seja, se a Administração pretende mediante chamamento público contratar todos, entre eles não haverá competição, bastando
que cumpram as exigências legais e contratuais. É o que demonstra Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
“Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem
interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes
não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação.
É a figura do ‘credenciamento’, que o Tribunal de Contas da União vem recomendando para a contratação de serviços
médicos, jurídicos e de treinamento.”
O sistema de credenciamento traz muitas vantagens para a Administração, desburocratizando suas ações pela diminuição do
número de processos licitatórios e pelo melhor uso dos recursos disponíveis. Nesse sentido, as lições de Sônia Y. K. Tanaka:
“A vantagem do referido sistema é justamente essa: após a avaliação de toda a documentação encaminhada pelos interessados,
estes restarão credenciados junto à Administração Pública, que poderá, a qualquer momento e independentemente de qualquer
outro procedimento, contratá-los para a prestação dos serviços que se fizerem necessários, observadas as condições
estabelecidas no instrumento convocatório, inclusive o preço.”
O exemplo mais comum de “credenciamento” é a contratação de hospitais privados para prestação de serviços ao SUS. A
Administração torna público o instrumento convocatório, pretendendo contratar o maior número de hospitais interessados que
aceitem as condições contratuais e cumpram as exigências legais.
Uma analogia didática seria a relação LICITAÇÃO X CONCURSO PÚBLICO – CREDENCIAMENTO X EXAME DA OAB.
Na primeira, há viabilidade e necessidade de competição, em razão de o número de vagas ser limitado; na segunda, não há
competição, bastando que os candidatos cumpram os requisitos exigidos no edital.
8. JUSTIFICAÇÃO DE DISPENSAS E INEXIGIBILIDADES:
Mesmo nas hipóteses de adjudicação direta do objeto contratual, a Administração Pública deve obediência aos princípios do
Direito Administrativo, notadamente o da moralidade e o da publicidade. Nesse contexto, o art. 26 da Lei n.º 8.666/93 exige
expressamente a obediência “condicionantes de eficácia” e a certos “elementos de instrução”.
a) Condicionantes de eficácia: as dispensas (excluindo as de pequeno valor) e as inexigibilidades devem ser justificadas
e comunicadas, dentro do prazo de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial no
prazo de 5 (cinco) dias.
b) Elementos de instrução: o parágrafo único do art. 26 reclama, em processos de contratação direta, os seguintes
requisitos: (i) caracterização da situação emergencial ou calamitosa (quando for o caso); (ii) razão da escolha do fornecedor ou
executante; (iii) justificativa do preço; (iv) documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados
(quando for o caso).
Destacam-se as exigências de apresentação da razão da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa de preços,
cabíveis em todas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade. A caracterização da situação emergencial e a aprovação dos
projetos de pesquisa serão necessárias apenas nas respectivas hipóteses.
Reitere-se, ainda, que o comando encartado no caput do art. 26 exclui as hipóteses dos incisos I e II do art. 24, que tratam da
dispensa para contratação de objeto de “pequeno valor”, da obediência aos condicionantes de eficácia.
9. MODALIDADES DE LICITAÇÃO
Nos termos do art. 22 da Lei n.º 8.666/93, são modalidades de licitação: (i) a concorrência; (ii) a tomada de preços; (iii) o
convite; (iv) o concurso; (v) e o leilão. Celso Antônio Bandeira de Mello adverte, ainda, que a Lei n.º 10.520/2002 estabeleceu
uma sexta modalidade de licitação (o “pregão”), mas que, por razões didáticas, será abordada em material próprio.
1. Concorrência:
É a modalidade licitatória genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem afluir
quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas.
Dispõe o art. 23 que será obrigatória a utilização da concorrência para obras e serviços de engenharia cujo valor seja superior
a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), bem como para compras e outros serviços cuja importância esteja acima
de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
Todavia, embora a concorrência tenha vocação para contratos de maior expressão econômica, em algumas hipóteses, será ela
OBRIGATÓRIA, independentemente do valor a ser contratado. São estas as hipóteses:
(i) Na compra de bens imóveis;
(ii) Nas alienações de bens imóveis para as quais não haja adotado a modalidade leilão;
(iii) Nas concessões de direito real de uso;
(iv) Nas licitações internacionais, via de regra;
(v) Nos contratos de empreitada integral;
(vi) Nas concessões de obra ou serviço público;
(vii) Para efetuar-se o registro de preços.
ATENÇÃO – Licitações de “alta complexidade técnica”, de “grande vulto” e de “imenso vulto”:
Nos termos do art. 30, §9º, da Lei Geral de Licitações, entende-se por “licitação de alta complexidade técnica” aquela cujo
objeto envolva “alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado”, ou
para garantir que não haja risco de comprometimento da “continuidade da prestação de serviços públicos essenciais”.
Por sua vez, as licitações de “grande vulto” são aquelas em que, na forma do art. 6, V, da Lei n.º 8.666/93, os valores estimados
para o objeto contratual excedam em 25 vezes o limite a partir do qual é exigida a modalidade concorrência para obras e
serviços de engenharia (25 x 1,5mi = R$ 37,5 mi).
Em ambas as situações – licitações de “alta complexidade técnica” e de “grande vulto” – a Administração poderá exigir dos
licitantes a metodologia da execução, que será, para fins de aceitação ou recusa, avaliada ANTES da análise dos preços (art.
30, §8º).
Por fim as licitações de “imenso vulto” são aquelas em que o valor estimado do objeto da licitação ou de um conjunto de
licitações “sucessivas ou simultâneas” exceda em 100 vezes o limite previsto para obrigatoriedade de concorrência para obras
e serviços de engenharia (100 x 1,5mi = R$ 150 mi). Nessa espécie de licitação, o procedimento será iniciado, obrigatoriamente,
por uma AUDIÊNCIA PÚBLICA concedida pela autoridade responsável, com antecedência mínima de 15 dias úteis da data
prevista para publicação do edital e divulgada pelos mesmos meios previstos para licitação (art. 39).
2. Tomada de preços:
A tomada de preços, por sua vez, destina-se a transações de vulto médio, da qual participam pessoas previamente inscritas em
cadastro administrativo, bem aqueles que preencham as condições exigidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior à
data fixada para o recebimento das propostas.
Dispõe o art. 23 que será utilizada a tomada de preços para obras e serviços de engenharia cujo valor esteja compreendido entre
R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), bem como para compras e
outros serviços cuja importância esteja alocada entre R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta
mil reais). Ressalta-se, contudo, que nas hipóteses em que é possível a tomada de preços, é facultada a utilização da
concorrência.
Quanto aos não cadastrados que pretendam afluir ao certame, na esteira de Marçal Justen Filho, importa pontuar que o prazo
de três dias se refere à apresentação da documentação necessária ao cadastramento, não podendo ser eles prejudicados pela
eventual demora da Administração no processamento do cadastro.
Caso seja indeferido o cadastro e, consequentemente, a participação no procedimento licitatório, poderá o pretenso licitante
interpor recurso administrativo, que terá efeito suspensivo, eis que o referido indeferimento equivalerá a uma inabilitação (art.
109, §2º)
3. Convite:
O convite é a modalidade licitatória cabível perante relações que envolvam os valores mais baixos, na qual Administração
convoca pelo menos três pessoas que operam no ramo pertinente ao objeto, cadastrados ou não, e afixa em local próprio cópia
do instrumento convocatório, estendendo o mesmo convite aos cadastrados na área de atuação referente ao futuro ajuste, para
que, caso queiram, manifestem interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas.
Celso Antônio Bandeira de Mello entende que, mesmo os não cadastrados, simetricamente ao disposto em relação à tomada de
preços, terão direito a disputar o convite se, tomando conhecimento dele, requerem o cadastramento no prazo de três dias antes
do recebimento das propostas.
Dispõe o art. 23 que será utilizado o convite para obras e serviços de engenharia cujo valor não supere R$ 150.000,00 (cento e
cinquenta mil reais), bem como para compras e outros serviços cuja importância se limite a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Ressalta-se, contudo, que nas hipóteses em que é possível o convite, é facultada a utilização de tomada de preços ou
concorrência.
Mesmo que não se atinja o número mínimo de três licitantes, por limitações de mercado ou desinteresse dos convidados, o
certame poderá ser realizado, desde que tais circunstâncias sejam justificadas no processo; caso contrário haveria invalidade e
o convite teria que ser repetido (art. 22, §7º)
Por outro lado, se existirem na praça mais de três interessados, a cada novo convite realizado para o objeto idêntico ou
assemelhado deverá ser convidado pelo menos mais um, enquanto não existirem convidados cadastrados não convocados nas
últimas licitações (art. 22, §6º).
4. Concurso:
É a modalidade prevista na legislação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante prêmios ou
remuneração aos vencedores, conforme critérios apresentados pelo edital, que deve ser publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 dias.
ATENÇÃO – Duas regras muito cobradas sobre a modalidade concurso:
O julgamento do concurso é realizado por comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido
conhecimento da matéria, sejam ou NÃO servidores públicos (art. 51, §5º)
Os tipos de licitação – “menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço” ou “maior lance ou oferta” – NÃO se aplicam ao
concurso, na forma do art. 45, §1º, da Lei n.º 8.666/93.
5Leilão:
É a modalidade licitatória utilizável para venda de bens moveis inservíveis para a Administração ou legalmente apreendidos
ou adquiridos por força de execução judicial. O leilão serve ainda para venda de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de
procedimento judicial ou dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação.
A utilização do leilão é restrita aos casos em que o valor isolado ou global de avaliação deles NÃO exceder o limite fixado
para compras por tomada de preços (art. 17, §6º).
Quadro comparativo:
10. ETAPAS INTERNA E EXTERNA DA LICITAÇÃO:
As licitações possuem uma etapa interna e uma externa. A primeira é aquela em que a promotora do certame, em seu recinto,
pratica todos os atos condicionais à sua abertura, antes, pois, de implementar a convocação dos interessados. A segunda, por
sua vez, deflagra-se com a publicação do edital ou do convite, momento em que se tornam conhecidas as condições de
participação e disputa; nesse instante, irrompe-se a oportunidade de relacionamento entre a Administração e os que se propõem
a afluir ao certame.
 Na fase interna da licitação, avultam dois temas: o dos requisitos para instaurá-la e o das vedações. A etapa externa, por outro
lado, compõe-se das chamadas “fases da licitação”, que serão abordadas, pela relevância, no tópico XI.
1. Requisitos para instauração das licitações:
É necessária a observância dos seguintes requisitos, para ser instaurado o procedimento licitatório destinado à contratação de:
a) Obras ou serviços:
(i) Projeto básico, isto é, o conjunto de elementos definidores do objeto suficientes para a estimativa de seu custo final e
prazo de execução;
(ii) Orçamento que detalhe a composição dos custos unitários;
(iii) Recursos orçamentários previstos, para assegurar o pagamento das obrigações a serem saldadas no exercício;
(iv) Quando for o caso, estar o produto da obra nas metas do Plano Plurianual.
b) Compras:
(i) Adequada caracterização do objeto;
(ii) Indicação de recursos orçamentários, para acobertar a obrigação.
A previsão orçamentária de que trata o inciso III do § 2º do art. 7º da Lei de Licitações NÃO disponibilidade financeira.
Na linha de Joel de Menezes Niebuhr, o dispositivo exige apenas que se disponha dos recursos no exercício financeiro
correspondente ao contrato, isto é, que haja previsão dos recursos na respectiva lei orçamentária. Cumpre insistir —
porque deveras frequente é a confusão — que a Administração não precisa dispor, à época da licitação, do montante
necessário para arcar com o contrato; ela precisa apenas indicar que há previsões no orçamento para realizar os
pagamentos futuros (STJ. 2ª Turma. REsp 1.141.021-SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 21/08/2012);
Atentar para o fato de que a Lei n.º 8.666/93 não exige como requisito para instauração do procedimento licitatório a
prévia aprovação do PROJETO EXECUTIVO, pois este pode ser desenvolvido concomitantemente com a execução das
obras e serviços (Art. 7º, §1º). A doutrina, inclusive, critica bastante essa previsão legal, pois, segundo sustenta, a prévia
aprovação também do projeto executivo, como requisito para deflagração do certame, tornaria o procedimento mais
seguro e previsível.
2. Vedações nas licitações:
a) Quanto ao OBJETO, é vedado:
(i) Incluir nele a obtenção de recursos financeiros para sua execução, salvo no caso de empreendimentos a serem
executados e explorados no regime de concessão, que obedecerá a legislação específica (art. 7º, §3º).
(ii) Incluir nele o fornecimento de materiais sem previsão de quantitativos ou que não correspondam às previsões do
projeto básico ou executivo (art. 7º, §4º).
(iii) Incluir nele bens e serviços sem similaridade, ou indicar marcas ou características e especificações exclusivas, salvo
quando tecnicamente justificável fazê-lo (art. 7º, §5º).
b) Quanto aos pretensos LICITANTES, é vedado participar do certame:
(i) Membro da comissão de licitação, assim como o servidor do órgão ou entidade responsável pela licitação ou
contratante de seu objeto;
(ii) Os que estiverem impedidos, em decorrência de sanções administrativas;
(iii) O autor do projeto básico ou executivo, seja pessoa física ou jurídica;
(iv) A empresa, ainda que em consórcio, da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, responsável técnico,
subcontratado ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador.
A violação das vedações importa nulidade do certame e responsabilização de quem lhe tenha dado causa (art. 7º, §6º);
A vedação à participação direta ou indireta do autor dos projetos básico e executivo não obsta a que a licitação inclua
em seu objeto a elaboração do projeto EXECUTIVO como encargo do licitante.
11. FASES EXTERNAS DA LICITAÇÃO:
Conforme acima anunciado, o procedimento licitatório divide-se em duas etapas: a interna e a externa. Na interna, importam
dois temas: requisitos para instauração das licitações e vedações nas licitações. Na externa, por sua vez, estudam-se as fases
propriamente ditas do certame. São elas:
Ato pelo qual são convocados os interessados e estabelecidas as condições que irão
1. Edital: reger a licitação;
2. Habilitação: Ato pelo qual são admitidos os proponentes aptos;
3. Julgamento: Ato pelo qual são ordenadas as propostas admitidas;
4. Homologação: Ato pelo qual se confirma a regularidade do desenvolvimento do procedimento anterior;

5. Adjudicação: Ato pelo qual é selecionado o proponente que haja apresentado a proposta havida como
satisfatória.
Obs. 1: Na modalidade convite inexiste a fase de habilitação, ante o pequeno vulto do bem ou serviço do certame.
Esta é presumida. A própria entidade licitadora convoca, por escrito, três fornecedores que de antemão repute
habilitados.
Obs. 2: Na modalidade concorrência a habilitação realiza-se no bojo de uma dada licitação específica para ela. Na
tomada de preços a habilitação decorre do registro cadastral, sendo, por isso, inespecífica para uma ou outra
licitação, mesmo que seja solicitada por ocasião de determinado certame e em vista dele.
Obs. 3: É possível que o objeto pretendido pela Administração seja adjudicado por mais de um licitante. Isso
ocorrerá nos casos em que seja justificável a divisão da execução de uma obra, de vulto notável, em diversos lotes
licitados em uma só concorrência. A referida possibilidade também poderá acontecer na compra de bens de natureza
divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo (art. 23, §7º). Tais práticas tendem a ampliar a
competitividade e potencializar a eficiência e rapidez porventura necessárias.
Obs. 4: É pressuposto da habilitação a regularidade fiscal. Todavia, segundo Bandeira de Mello, a exigência de débitos
fiscais só pode ser inabilitante se o montante deles puder comprometer a “garantia do cumprimento das
obrigações” que possam resultar da eventual avença. Isso porque, nos termos do art. 37, XXI, da CF/88, as exigências
de qualificação dos pretensos licitantes devem se limitar à garantia do cumprimento das obrigações a serem satisfeitas
no futuro contrato. Desse modo, a regularidade fiscal não pode irromper o limite do estritamente necessário ao
cumprimento dessas relações jurídicas. Ressalva-se desse raciocínio, contudo, os débitos com a Seguridade Social, que,
mesmo mínimos, justificam a inabilitação do participante, eis que para eles há comando constitucional específico (art.
195, §3º).
Obs. 5: A qualificação técnica é um dos elementos para habilitação do licitante. Quanto a esse particular, embora o art.
30, II e §1º, I, da Lei n.º 8.666/93 refira-se apenas à capacidade técnica profissional, exigindo das pessoas que irão
assumir a execução contratual experiência em serviço similar, o STJ, na esteira de Marçal Justen Filho, assentou que,
além disso, o edital poderá exigir também que a própria empresa já tenha atuado em serviço similar. Cuida-se da
chamada qualificação técnica operacional, que se soma à qualificação técnica profissional, para fins de habilitação
(informativo 533).
Obs. 6: Nos consórcios, para efeitos de qualificação técnica, é ADMITIDO o somatório dos quantitativos de cada
empresa, ao passo que, para fins de qualificação-econômico-financeira, é ADMITIDO o somatório dos valores de cada
qual, porém na proporção da respectiva participação.
Obs. 7: Nos termos do art. 32, §1º, da Lei n.º 8.666/93, a exigência dos documentos comprobatórios de habilitação
pode ser dispensada, total ou parcialmente, no leilão, concurso, convite e no fornecimento de bens para pronta entrega.
Obs. 8: Se à licitação comparecer apenas um interessado, deve-se apurar normalmente sua habilitação. Se habilitado, sua
proposta será examinada tal como ocorreria se outros disputantes existissem. Não há óbice algum a que lhe seja
adjudicado o objeto da licitação, em sendo regular a sua proposta, pelo fato de inexistirem outros interessados. O
mesmo ocorrerá se vários comparecerem, mas apenas um for habilitado.
Obs. 9: É possível que um licitante já habilitado sofra, em momento posterior, mutações detrimentosas em sua
capacitação. É dizer: fato superveniente à habilitação pode alterar a capacidade do licitante, eliminando-a em
quaisquer de seus aspectos ou reduzindo-a a níveis inferiores ao exigido. É o que ocorre, por exemplo, com a
decretação de falência posterior à fase de habilitação.
Obs. 10: O instituto da LICITAÇÃO FRUSTRADA ocorre quando todas as propostas colhidas no procedimento restem
desclassificadas, em razão de estarem em desconformidade com o edital. Nessa situação, nos termos do art. 48, §3º,
 poderá a Administração fixar o prazo de oito dias, ou três dias no caso de convite, para que os respectivos autores
apresentem outras, escoimadas dos vícios anteriormente verificados (CUIDADO! Não confundir com LICITAÇÃO
DESERTA, sendo esta a que não comparecem interessados).
Obs. 11: A jurisprudência tem perfilhado o entendimento segundo o qual a adjudicação da licitação NÃO confere
direito subjetivo do primeiro classificado à assinatura do contrato. O instituto franqueia apenas o direito a que o
primeiro classificado seja contratado, caso a Administração leve a cabo seu intento em relação ao objeto pretendido.
Obs. 12: Segundo o TCU, nos serviços de natureza divisível, a adjudicação deve se operar por item, e não por preço
global. Isso significa, por exemplo, que em licitações para contratação de serviços terceirizados de “limpeza, vigilância
e portaria”, ainda que seja realizado apenas um procedimento licitatório, o julgamento deve ser feito item por item. Esse
entendimento parte da premissa segundo a qual a excelência em determinado segmento a ser prestado não redunda,
necessariamente, na qualidade do outro serviço. Não seria vantajoso para Administração, por exemplo, contratar uma
empresa que melhor fornecesse limpeza, mas que tivesse desempenho desastroso na segurança. Essa concepção
potencializa, a um só tempo, a competitividade da licitação e a eficiência no serviço público (FCC, PGE/RO, 2ª fase,
2011).
Obs. 13: As leis de licitações editadas após a Lei n.º 8.666/93, em geral, adotaram a inversão das fases de habilitação e
julgamento, classificando-se primeiro as propostas, para só então proceder-se à análise dos documentos de capacitação.
Tal inversão tem por escopo acelerar o procedimento, porquanto não será necessária a análise dos documentos de todos
os licitantes, mas apenas do licitante vencedor, analisando-se, em ordem, os dos demais apenas se os melhores colocados
restarem inabilitados. A referida inversão de fases é uma tendência legislativa que pretende não repetir o vício de
morosidade da Lei n.º 8.666/93. São exemplos de leis que adotam a inversão de fases (julgamento -> habilitação): Lei
n.º 8.987/95 (Lei Geral de Concessões), Lei n.º 10.520/02 (Pregão), Lei n.º 11.079/04 (PPPs), Lei n.º 12.462/11 (RDC).
Contudo, CUIDADO: nas leis de serviços públicos – Lei n.º 8.987/95 e Lei n.º 11.079/04 – a inversão de fases é uma
FACULDADE DO ADMINISTRADOR.
12. TIPOS DE LICITAÇÃO:
Inicialmente, cumpre alertar que, vez por outra, cobram-se em concursos públicos questões confundindo os TIPOS de licitação
com as MODALIDADES de licitação. Portanto, adverte-se, de logo, que concorrência, tomada de preço, convite, concurso e
leilão NÃO são tipos de licitação, mas sim modalidades. Da mesma forma, “menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço”
e “melhor lance” NÃO são modalidades de licitação, mas sim tipos.
O termo “tipos”, de fato, é confuso, razão pela qual Celso Antônio Bandeira de Mello, tecendo críticas a ele, afirma ser mais
adequado falar-se em “critérios de julgamento” da licitação.

1. Menor preço: Proposta mais barata ou com melhores condições de pagamento;

Proposta que resulta de negociação entre a Administração e o licitante que tenha

apresentado índice técnico comparativamente mais elevado do que os demais, para que este
concorde em rebaixar a cotação que havia feito até o montante da proposta de menor preço
2. Melhor técnica: dentre as ofertadas;

Proposta que resulta da média ponderada das notas atribuídas aos fatores técnica e preço,
valorados na conformidade dos critérios editalícios;
3. Técnica e preço:

4. Maior lance ou oferta: Proposta ofertada em alienação de bens ou concessão de direito real de uso, sendo
vencedora a mais volumosa.

Obs. 1: Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que nem sempre o preço nominalmente mais baixo é o “menor preço”.
Segundo o autor, devem ser considerados rendimentos e condições de pagamento, por serem estes critérios relevantes na
definição objetiva da melhor aquisição;
Obs. 2: O critério “melhor técnica”, embora o nome indique o contrário, também leva em conta o preço das ofertas, em um
segundo momento de negociação. Assim, por exemplo, se nenhum dos autores das propostas tecnicamente melhor alocadas
aquiescer em reduzir o preço, terminará por ser escolhida a de menor preço, conquanto tecnicamente inferior a todas as demais.
Obs. 3: A regra geral é a do julgamento pelo “menor preço”, visto que tanto a licitação de “melhor técnica” quanto a de “técnica
e preço” só tem cabimento em três hipóteses: (i) para serviços de natureza predominantemente intelectual (art. 46); (ii) para
contratação de bens e serviços de informática (art. 45, §4)º; (iii) excepcionalmente, para fornecimento de bens e execução de
obra ou prestação de serviço de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e domínio restrito (art. 46,
§3º).

13. INSTITUTOS IMPORTANTES:

1. Projeto básico:
O projeto básico é o documento que inicialmente define o objeto e os objetivos da licitação, bem como a sua necessidade e
viabilidade orçamentária. Na esteira de Jessé Torres Pereira Jr, o projeto básico é ato-condição para abertura da licitação, vale
dizer, é requisito de validade insubstituível para implementação das normas constitucionais voltadas para o controle externo
dos atos administrativos.
Questão polêmica é a de saber se o projeto básico é indispensável, mesmo que o objeto da licitação não corresponda a
obra ou serviço de engenharia, já que todos os dispositivos que identificam o conteúdo necessário do instituto referem-se a
obras.
Na linha do autor mencionado, Ronny Charles defende que a confecção do projeto básico não deve ser imposta apenas por sua
existência formal, mas sim valorizada pelo seu conteúdo, pela função de descrever o objeto e as nuances relativas à contratação,
de forma a fomentar o planejamento e a permitir a fiscalização e o controle do ato negocial administrativo.
Desse modo, não havendo compatibilidade entre o objeto a ser contratado e os elementos do projeto básico (art. 6, IX),
demonstrar-se-á excessivamente rigorosa a sua exigência. Saliente-se, todavia, que, mesmo nesses casos de
incompatibilidade, é necessária a confecção de um documento de planejamento, tal como exemplifica o “termo de referência”
para contratação de bens e serviços comuns no âmbito do pregão.
Por fim, impõe-se pontuar que, nas licitações instauradas com base na Lei n.º 8.666/93, o projeto básico é encargo da
Administração, na forma do art. 7, §2º, I. A seu turno, no caso de obras licitadas sob a regência do Regime Diferenciado de
Contratações – RDC, e assumidas na modalidade contratação integrada, os projetos básico e executivo ficam a cargo do
contratado, conforme dicção do art. 9, §1º, da Lei n.º 12.462/2011 (FCC, PGE/RN, 2ª fase, 2015).
2. Projeto executivo:
O conceito de projeto executivo deixa clara sua referência específica às contratações de obras. É, portanto, o conjunto de
elementos necessários e suficientes à execução completa da obra.
Conforme já registrado acima, na Lei n.º 8.666/93, NÃO há obrigatoriedade de prévia aprovação do projeto executivo
para licitações de obras e serviços.
3. Registro de preços:
O registro de preços é um procedimento auxiliar destinado a facilitar a atuação da Administração em relação a futuras
prestações de serviços e aquisição gradual de bens. Em outras palavras, é um conjunto de procedimentos de registro formal de
preços, para contratações futuras.
Com esse procedimento, pode a Administração abrir um certame licitatório para o futuro, no qual o vencedor terá seus preços
registrados, para que posteriores necessidades de contratação sejam dirigidas diretamente a ele, de acordo com os preços
aferidos.
Para fins de concurso público, o que importa, de fato, são as características que marcam o instituto:
a) Desnecessidade de prévia dotação orçamentária: na licitação para registro de preços, é dispensada prévia dotação
orçamentária, pois o certame, nesse caso, não objetiva especificamente uma contratação, mas sim a consignação formal de
preços, que poderá resultar ou não em futuras contratações. Assim, na licitação para registro de preços, a indicação da dotação
orçamentária apenas será necessária por ocasião da formalização do contrato ou instrumento equivalente;
b) Facultatividade da contratação: uma vez registrados os preços, o respectivo fornecedor NÃO detém direito subjetivo
à contratação (adjudicação compulsória), pois a concretização do contrato é facultativa. Nos termos da Lei, a existência de
preços registrados NÃO obriga a Administração Pública a firmar os contratos que deles poderão advir. Assim, poderão os
órgãos envolvidos no registro, mesmo durante a vigência da ata de preços (1 ano), instaurar licitação específica, objetivando a
contratação de bens ou serviços semelhantes aos que foram registrados.
c) Preferência para o preço registrado: embora a contratação dos fornecedores registrados na ata de preços seja
facultativa, terão eles preferência, caso seus valores sejam iguais ou menores que os identificados no novo certame. Em síntese,
embora a Administração não seja obrigada a adquirir os bens selecionados no sistema de registro de preços, o direito de
preferência obtido pelo particular exige que, diante de igualdade de preços e condições, seja dada a ele preferência no
fornecimento de bens.
d) Adoção facultativa: embora seja inconteste a conveniência do sistema de registros de preços, a Lei n.º 8.666/93 NÃO
estabeleceu a sua obrigatoriedade. Assim, os órgãos e entes o adotam conforme juízo de discricionariedade.
e) Realização mediante concorrência: a licitação para registro de preços deve seguir, consoante preceitua o art. 15, §3º,
I, da Lei n.º 8.666/93, a sistemática da modalidade concorrência. No entanto, CUIDADO: o art. 11 da Lei 10.520/02 (Lei do
Pregão) estabelece a possibilidade de, no âmbito de contratação de bens e serviços comuns, ser adotada licitação na modalidade
pregão para o respectivo registro de preços.
ATENÇÃO – Efeito “carona”:
No procedimento licitatório para o registro de preços, a Administração participa em duas vertentes: (i) “órgão gerenciador”,
que é responsável pela condução do certame e gerenciamento da ata de registros de preços decorrente; e (ii) “órgão
participante”, que atua nos procedimentos iniciais e integra a ata de registro de preços, incluindo sua pretensão contratual no
certame conduzido pelo órgão gerenciador. Ocorre que, regulamentando a Lei n.º 8.666/93, o Decreto federal n.º 3.931/2001,
em seu art. 8º, franqueou a outros órgãos e entidades a possibilidade de aderirem ao registro de preços, ainda que não tenham
participado do procedimento. Assim, nos termos do dispositivo referido, “a Ata de Registro de Preços, durante sua vigência,
poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que NÃO tenha participado do certame licitatório,
mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem”.
O novo regulamento federal do sistema de registro de preços (Decreto n.º 7.892/2013) manteve a previsão do efeito “carona”.
Tal possibilidade visa atender o princípio da economicidade, pois evita que o mesmo procedimento de registro seja repetido,
pelo simples fato de o órgão interessado na contratação não ter dele participado.
14. REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO: REPERCUSSÕES JURÍDICAS:
Dispõe o art. 49 da Lei n.º 8.666/93:
A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá (1) REVOGAR a licitação por razões de interesse
público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta,
devendo (2) ANULÁ-LA por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.
Portanto, se ocorrer motivo superveniente, em razão do qual a Administração tenha justificativas de interesse público bastantes
para não contratar, poderá, mediante ato fundamentado, REVOGAR a licitação, assegurando prévio contraditório e ampla
defesa ao vencedor do certame, interessado em firmar solução contrária.
Celso Antônio Bandeira de Mello defende que, com ou sem previsão legal, o licitante vencedor, cuja proposta haja sido
satisfatória, terá, no caso de REVOGAÇÃO LÍCITA, direito a ser indenizado pelas despesas em que incorreu para disputar o
certame. Por sua vez, na hipótese de REVOGAÇÃO ILÍCITA, na qual não existam mais meios para assegurar a efetivação
do contrato, aquele que teria direito a ele fará jus a uma indenização que acoberte não apenas as despesas que efetuou para
disputar o certame, mas também o que perdeu e deixou de ganhar em decorrência do ato ilícito que lhe frustrou os proveitos
que auferiria com o contrato.
No que tange à anulação, esta terá cabimento em caso de ilegalidade, constatada de ofício ou mediante provocação de terceiros.
Consoante preconiza o art. 49, §1º c/c art. 59, a ANULAÇÃO do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade NÃO gera
a obrigação de indenizar, salvo no que respeita ao que já tenha sido executado pelo contratado até a data da fulminação e por
outros prejuízos regularmente comprovados. Saliente-se que o dever de indenizar os referidos danos depende de que o
vício invalidante não seja imputável ao licitante, devendo-se promover a responsabilização de quem lhe tenha dado
causa.
Bandeira de Mello, entretanto, aduz que o art. 37, §6º, da CF/88 enseja responsabilização ainda com maior amplitude. Segundo
o autor, se a Administração ou o Judiciário invalidam um edital de licitação ou o próprio certame já em andamento ANTES de
conhecido quem deveria ser seu vencedor, todos os que afluíram à disputa e, destarte, foram compelidos a despesas para dela
participarem fazem jus à indenização pelos dispêndios incorridos, desde que tenham atuado de boa-fé e em nada tenha
concorrido para a ilegalidade verificada.
Por outro lado, destaca o autor que, se a ilegalidade do procedimento licitatório for decretada DEPOIS de identificado quem
seria o seu vencedor, a indenização deverá acobertar tão somente este e, se for o caso, também aquele que teria óbito vitória
não fosse pelo vício reconhecido. Isso porque, tendo o participante sucumbido na competição, de qualquer sorte, as despesas
de sua participação restariam desacobertadas, ainda que não houvesse ilegalidade alguma no procedimento.
Por fim, impõe-se mencionar que, nos termos do art. 49, §2º, a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato,
ressalvando-se o dever de indenizar na forma do art. 59.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. DIFERENÇA ENTRE CONTRATO ADMINISTRATIVO E CONTRATO PRIVADO

A Administração Pública, por meio de seus agentes, deve exteriorizar a sua vontade para desempenhar as atividades
administrativas e atender o interesse público. A manifestação de vontade administrativa pode ser unilateral (atos
administrativos), bilateral (contratos da Administração) ou plurilateral (consórcios e convênios).
A expressão “CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO” é o gênero que comporta todo e qualquer ajuste bilateral celebrado
pela Administração Pública. São duas as espécies de contratos da Administração:
a) Contratos administrativos: são os ajustes celebrados entre a Administração Pública e o particular, regidos
predominantemente pelo direito público, para execução de atividades de interesse público. É natural, aqui, a presença das
cláusulas exorbitantes (art. 58 da Lei 8.666/1993) que conferem SUPERIORIDADE à Administração em detrimento do
particular, independentemente de previsão contratual. As características básicas dos contratos administrativos são: (i)
verticalidade: desequilíbrio contratual em favor da Administração, tendo em vista a presença das cláusulas exorbitantes; e
(ii) regime predominantemente de direito público, aplicando-se, supletivamente, as normas de direito privado. Ex.: contratos
de concessão de serviço público, de obras públicas, de concessão de uso de bem público etc.
b) Contratos privados da Administração ou contratos semipúblicos: são os ajustes em que a Administração Pública e
o particular estão em situação de relativa igualdade, regidos predominantemente pelo direito privado. Frise-se que o art. 62,
§ 3.º, I, da Lei 8.666/1993 admite a aplicação das cláusulas exorbitantes, “no que couber”, aos contratos privados da
Administração.1 É evidente, todavia, que as cláusulas exorbitantes desnaturariam esses contratos, aproximando-os dos
contratos administrativos típicos, razão pela qual a presença dessas cláusulas nos contratos privados depende da vontade das
partes e a sua aplicação está condicionada à expressa previsão contratual. As características básicas dos contratos privados
da Administração são: (i) horizontalidade: equilíbrio contratual relativo, em razão da ausência, em regra, das cláusulas
exorbitantes; e (ii) regime predominantemente de direito privado, devendo ser observadas, no entanto, algumas normas de
direito público (ex.: licitação, cláusulas necessárias etc.). Ex.: contratos de compra e venda, de seguro, de locação (quando a
Administração for locatária) etc.
Nas duas espécies de contratos da Administração (contratos administrativos e contratos privados da Administração), a
Administração é parte do ajuste (elemento subjetivo), e o objetivo é a satisfação do interesse público (elemento objetivo). A
principal diferença encontra-se na igualdade ou desigualdade entre as partes contratantes e, por consequência, o regime jurídico,
que será predominantemente aplicado (elemento formal).
“Art. 62. […] § 3.º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, NO QUE COUBER: I – aos
contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja
regido, predominantemente, por norma de direito privado.”
Obs.: Enfim, como interpretar esse art. 62 § 3° I da Lei 8.666: para toda a doutrina o que salva a interpretação é a parte final
do dispositivo – ‘no que couber’... A aplicação do art. 58 aos contratos privados não é automática, mas sim, no que FOR
COMPATÍVEL. Para a doutrina, é possível a aplicação das cláusulas exorbitantes, se as partes assim desejarem, ou seja, as
partes possuem a faculdade de pactuar tais cláusulas se assim desejarem.
A ideia força é a de que, se as partes pactuarem, é possível a presença de cláusulas exorbitantes, mas se não houver a pactuação,
o Estado NÃO pode se valer de tais cláusulas, pois no contrato privado prevalece a horizontalidade da relação jurídica.
2. FONTES NORMATIVAS E COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
A União possui competência privativa para legislar sobre normas gerais de contratação que devem ser observadas por todos
os Entes federados que possuem competência para dispor sobre normas específicas estaduais, distritais e municipais (art. 22,
XXVII, da CRFB).
A Lei 8.666/1993, que regulamentou a mencionada norma constitucional, dispõe sobre as normas para licitações e contratos da
Administração Pública, consubstanciando o principal diploma legal sobre a matéria. Todavia, existem inúmeras leis especiais
que tratam de determinadas modalidades contratuais (ex.: Lei 8.987/1995: concessão e permissão de serviços públicos; Lei
11.079/2004: Parcerias Público-Privadas etc.).
3. SUJEITOS DO CONTRATO
As partes no contrato administrativo são a Administração Pública (contratante) e o particular (contratado), conforme se
depreende da interpretação sistemática dos arts. 2.º, parágrafo único, e 6.º, XIV e XV, da Lei 8.666/1993.
Questão que pode gerar dúvidas relaciona-se com a possibilidade ou não de contratos administrativos entre entidades
da Administração (ex.: União e Estado).
Primeira posição: possibilidade de contratos administrativos entre pessoas administrativas, tendo em vista a natureza das
partes contratantes (entidades administrativas). Nesse sentido: Hely Lopes Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho.
Segunda posição: o ajuste entre pessoas administrativas não possui caráter contratual, mas sim de CONVÊNIO ou
CONSÓRCIO, tendo em vista a comunhão de interesses. Nesse sentido: Diógenes Gasparini, Jessé Torres Pereira Junior.
Rafael Oliveira2 entende que os ajustes celebrados entre entidades estatais não são propriamente contratos administrativos,
tendo em vista os seguintes fundamentos:
a) os ajustes entre pessoas que possuem interesses comuns são caracterizados pela doutrina tradicional como verdadeiros
convênios ou consórcios, e não como contratos;
b) impossibilidade de reconhecimento de superioridade (prerrogativas) de uma entidade estatal em detrimento de
outra;
c) a legislação, ao definir o contrato administrativo, exige a presença da Administração, de um lado, e do particular, do
outro lado (arts. 2.º, parágrafo único, e 6.º, XIV e XV, da Lei 8.666/1993), bem como distingue o tratamento dispensado aos
contratos e convênios (arts. 2.º e 116).
Excepcionalmente, a figura contratual seria admitida nas relações firmadas por pessoas administrativas com empresas estatais
que prestam atividades econômicas em regime de concorrência com as empresas privadas. (art. 173, § 1.º, II, da CF)
Outra questão interessante refere-se à viabilidade de contratos administrativos por entidades administrativas, com
personalidade de direito PRIVADO (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito
privado), de um lado, e particulares, de outro lado.
Primeira posição: os contratos administrativos são celebrados exclusivamente por Entes da Administração Direta (União,
Estados, DF e Municípios) e por entidades de direito PÚBLICO da Administração Indireta (autarquias e fundações estatais
de direito público). As entidades administrativas com personalidade de direito privado não celebram contratos
administrativos, mas, sim, contratos privados da Administração. Nesse sentido: Jessé Torres Pereira Junior.
Segunda posição: as entidades de direito privado da Administração Pública podem celebrar contratos administrativos quando
prestarem serviços públicos.
Nesse sentido: Diógenes Gasparini e Marcos Juruena Villela Souto.
Precedente do STJ:
Nesse sentido, o STJ considerou que o contrato celebrado pela Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) com empresa privada,
selecionada mediante licitação, para construção de duas agências dos correios, deve ser considerado “CONTRATO
ADMINISTRATIVO”, sujeito ao Direito Administrativo (possibilidade de cláusulas exorbitantes), pois NÃO se trata de
relação de direito privado ou de consumo (STJ, 1ª Turma, REsp 527.137/PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 31.05.2004, p. 191).
4. CARACTERÍSTICAS
Os contratos administrativos são regidos, predominantemente, por normas de direito público. O reconhecimento de
prerrogativas em favor da Administração Pública e a importância da atividade administrativa desempenhada revelam a
necessidade de aplicação do regime de direito público. Em consequência, os contratos administrativos possuem
características específicas que podem ser assim resumidas: formalismo moderado, bilateralidade, comutatividade,
personalíssimo (intuitu personae), desequilíbrio e instabilidade.
• FORMALISMO MODERADO: A atuação administrativa, ao contrário da atuação privada, exige maiores
FORMALIDADES, tendo em vista a gestão da “coisa pública”. Por essa razão, a Constituição e a Lei 8.666/1993 exigem o
cumprimento de algumas formalidades para celebração de contratos administrativos. Ex.: exigência de licitação prévia, salvo
os casos excepcionais admitidos pela legislação; forma escrita do contrato, sendo vedados os contratos verbais, salvo os de
pequenas compras de pronto pagamento (art. 60, parágrafo único, da Lei); cláusulas necessárias que devem constar do ajuste
(art. 55 da Lei); prazo determinado (art. 57, § 3.º, da Lei).
• NECESSIDADE DE FORMA ESCRITA: O art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 3 exige a FORMA
ESCRITA (REGRA), considerando “nulo e de nenhum efeito” o contrato verbal. EXCEÇÃO: A única exceção
expressamente reconhecida por essa norma refere-se aos CONTRATOS VERBAIS de PEQUENAS COMPRAS (até R$
4.000,00) e PRONTO PAGAMENTO.
Todavia, a norma deve ser interpretada em conformidade com os princípios gerais do Direito, pois a interpretação literal da
norma levaria à conclusão de que os contratos verbais, que não são de pequenas compras, não seriam considerados válidos e
não produziriam efeitos, inclusive o efeito do pagamento. Ocorre que essa interpretação prejudicaria o particular de BOA-
FÉ que forneceu o bem ou prestou o serviço e acarretaria o enriquecimento sem causa da Administração. Por esta
razão, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido o dever da Administração contratante de pagar ao contratado
pela EXECUÇÃO DO AJUSTE VERBAL, em homenagem aos princípios da BOA-FÉ e da VEDAÇÃO DO
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
IMPORTANTE!!! Quando a nulidade do certame ou do contrato é imputada ao próprio contratado ou quando comprovada a
sua má-fé, NÃO HÁ DIREITO À INDENIZAÇÃO. (STJ)
Rafael Oliveira (2015) diz que essa possibilidade deve ficar adstrita aos casos de COMPROVADA URGÊNCIA, hipótese em
que a licitação, inclusive, é dispensável (art. 24, IV, da Lei 8.666/1993) e a boa-fé é presumida, sob pena de se incentivarem o
conluio e o cometimento de ilegalidades por parte da Administração e de determinados particulares.
Ex.: imaginemos uma situação de emergência, que pela lei autoriza até mesmo a contratação sem licitação – art. 24, III e IV.
Lembrando que pela situação emergencial que justifica a dispensa da licitação, o contrato apenas pode ter duração por 180 dias
(cai em provas). Nestas situações não se pode admitir que o Estado se furte de pagar pelos serviços prestados ao argumento de
que não foi celebrado o contrato formal, de modo que se admite o contrato verbal nesta situação, em prol da boa-fé do contratado
e da vedação do enriquecimento sem causa.
O reconhecimento da execução do objeto contratual e o respectivo pagamento (incluído o lucro do particular) são formalizados
por meio do Termo de Ajuste de Contas (ou “contrato de efeitos pretéritos”).
• BILATERALIDADE: A formalização de todo e qualquer contrato (público ou privado) depende da manifestação
de vontade das partes contratantes. Ademais, a bilateralidade é encontrada na produção de efeitos, pois o ajuste estabelece
obrigações recíprocas para as partes. As cláusulas regulamentares (ou de serviço) são inseridas no contrato pela
Administração, havendo liberdade para manifestação de vontade do particular no tocante às cláusulas econômicas (preço,
reajuste etc.). Esse é o traço distintivo entre os contratos e os atos administrativos, pois, neste último caso, a formatação do
ato depende da manifestação unilateral da Administração.
• COMUTATIVIDADE: As obrigações das partes contratantes são equivalentes e previamente estabelecidas. A
equação financeira inicial do contrato, determinada a partir da proposta vencedora na licitação, deve ser preservada durante
toda a vigência do contrato. Trata-se do princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, previsto no
art. 37, XXI, da CRFB (“cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei”). A equação financeira inicial deve ser preservada contra o decurso do tempo, bem como nos casos de fatos
extraordinários não imputáveis ao contratado. Por essa razão, a legislação contempla alguns instrumentos para efetivação desse
princípio, com destaque para o reajuste e a revisão do contrato.
O que se entende por equilíbrio econômico financeiro dos contratos? Segundo Rafael Oliveira (2015) quando o Estado vai
contratar, ele irá fazê-lo com aquela empresa que cobrar valor mais baixo. Quando a empresa realiza uma proposta, ela já fez
uma análise de custo-benefício e para que possa realizar o objeto do contrato sem que incida em prejuízos e de forma efetiva,
é imprescindível que o valor da proposta seja preservado. Atenção, pois preservação não significa congelamento, de modo que
se houver alguma situação que venha a elevar os custos do serviço, algum desequilíbrio não imputável ao particular, é possível
uma alteração de modo a promover o equilíbrio econômico financeiro. Imaginemos um serviço que era prestado a 5 reais e
o contratado tinha o custo de 2 reais. Advém uma majoração tributária, um fato do príncipe por ex., de modo que o
custo passe a ser de 4 reais, há um desequilíbrio que admite a alteração do contrato de modo a promover o equilíbrio
econômico financeiro dos contratos, passando o serviço a ser prestado, por ex., por 7 ou 6 reais.
• PERSONALÍSSIMO (intuitu personae): O contrato é celebrado com o licitante que apresentou a melhor proposta.
A escolha impessoal do contratado faz com que o contrato tenha que ser por ele executado, sob pena de burla aos princípios da
impessoalidade e da moralidade.
Todavia, não se pode emprestar caráter absoluto a essa exigência, admitindo-se, nas hipóteses legais, a alteração subjetiva do
contrato (ex.: os arts. 72 e 78, VI, da Lei 8.666/1993 admitem a subcontratação parcial, até o limite permitido pela
Administração, desde que essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato).
Marçal afirma que não é personalismo, pois o que importa não é a pessoa do contratado, mas sim a proposta que foi apresentada.
Apesar disto, a maioria esmagadora da doutrina aponta o caráter personalíssimo. Tanto é assim que a Lei 8.666 veda a
subcontratação e cessão do contrato SEM ANUÊNCIA DO ESTADO.
• DESEQUILÍBRIO: É tradicional a afirmação de que, ao contrário do que ocorre nos contratos privados, as partes
contratantes nos contratos administrativos estão em posição de desigualdade, tendo em vista a presença das cláusulas
exorbitantes que consagram prerrogativas à Administração e sujeições ao contratado. O art. 58 da Lei 8.666/1993 prevê as
cláusulas exorbitantes (alteração unilateral, rescisão unilateral, fiscalização, aplicação de sanções e ocupação provisória).
• INSTABILIDADE: A Administração possui a prerrogativa de alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares
ou, até mesmo, rescindir os contratos administrativos, tendo em vista a necessidade de atender o interesse público (art. 58, I e
II, da Lei 8.666/1993). A mutabilidade natural do interesse público, em razão da alteração da realidade social, política e
econômica, acarreta a maleabilidade (instabilidade) nos contratos administrativos. Enquanto nos contratos privados sempre
vigorou a ideia, hoje muito mitigada pelas teorias revisionistas, do pacta sunt servanda, nos contratos administrativos a
instabilidade é uma nota essencial.
Por fim, tem-se que o formalismo moderado, conforme analisado anteriormente, é uma das características dos contratos
administrativos, segundo a qual a Administração deve obedecer aos procedimentos previstos na legislação para formatação
válida do ajuste. Algumas formalidades podem ser destacadas na Lei 8.666/1993:
a) realização de licitação, salvo as hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade, devendo ser acostada a minuta do
contrato ao instrumento convocatório (art. 62, § 1.º);
b) forma escrita, salvo os ajustes para pequenas compras de pronto pagamento (art. 60, parágrafo único), bem como as
hipóteses de boa-fé do contratado com o intuito de vedar o enriquecimento sem causa da Administração;
c) cláusulas necessárias (art. 55);
d) possibilidade de exigência de garantia (caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou
fiança bancária) nas contratações de obras, serviços e compras, desde que tal exigência conste do instrumento convocatório,
não podendo a garantia ser superior a 5% do valor do contrato, salvo na hipótese de contratações de grande vulto, com alta
complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, quando a garantia pode ser de até 10% do valor do contrato (art.
56, caput, e §§ 1.º a 5.º);
e) arquivamento dos contratos administrativos em ordem cronológica e o registro de seus extratos (art. 60);
f) os contratos devem mencionar “os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a
sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas
desta Lei e às cláusulas contratuais” (art. 61);
g) publicação na imprensa oficial dos contratos e seus aditamentos, ainda que de forma reduzida, que funciona como
condição de sua eficácia (art. 61, parágrafo único) etc.
A formalização dos contratos administrativos pode ser feita de duas formas (art. 62 da Lei 8.666/1993):
a) instrumento contratual: necessário para os casos de CONCORRÊNCIA e de TOMADA DE PREÇOS, bem como
nas DISPENSAS e INEXIGIBILIDADES, cujos preços estejam compreendidos nos limites dessas duas modalidades de
licitação;
b) desnecessidade de instrumento contratual: a minuta do contrato pode ser substituída, nos demais casos, por outros
instrumentos hábeis (ex.: carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço),
devendo constar desses instrumentos as cláusulas necessárias previstas no art. 55 da Lei de Licitações. Também é possível a
substituição do termo contratual, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com
entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica (art.
62, § 4.º, da Lei de Licitações).
5. CLÁUSULAS EXORBITANTES
Os contratos administrativos são caracterizados pelo desequilíbrio das partes, uma vez que as cláusulas exorbitantes,
previstas no art. 58 da Lei 8.666/1993, conferem prerrogativas à Administração e sujeições ao contratado,
independentemente de previsão editalícia ou contratual.
São cláusulas exorbitantes: ALTERAÇÃO unilateral, RESCISÃO unilateral, FISCALIZAÇÃO, APLICAÇÃO DE
SANÇÕES e OCUPAÇÃO PROVISÓRIA.
É importante salientar que o exercício de prerrogativas por parte da Administração no âmbito dos contratos administrativos
dependerá de decisão motivada e ampla defesa e contraditório.
ALTERAÇÃO UNILATERAL: Ao contrário do que ocorre nos contratos privados, a Administração Pública pode alterar
unilateralmente as cláusulas dos contratos administrativos para melhor efetivação do interesse público, respeitados os
limites legais e de forma justificada (arts. 58, I, e 65, I, da Lei 8.666/1993). A alteração unilateral pode ser dividida em duas
espécies:
a) alteração QUALITATIVA (art. 65, I): alteração do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos; ou
b) alteração unilateral QUANTITATIVA (art. 65, II): alteração da quantidade do objeto contratual, nos limites permitidos
pela Lei.
Existem REQUISITOS que devem ser observados na alteração unilateral, tais como:
a) necessidade de MOTIVAÇÃO;
b) a alteração deve decorrer de FATO SUPERVENIENTE à contratação, pois no momento da instauração da licitação a
Administração efetivou a delimitação do objeto contratual, o que condicionou a apresentação das propostas pelos licitantes;
c) impossibilidade de descaracterização do objeto contratual (ex.: não se pode alterar um contrato de compra de materiais
de escritório para transformá-lo em contrato de obra pública);
d) necessidade de preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato;
e) apenas as cláusulas regulamentares (ou de serviço) podem ser alteradas unilateralmente, MAS NÃO as cláusulas
econômicas (financeiras ou monetárias), conforme previsão contida no art. 58, § 1.º, da Lei 8.666/1993 (ex: a Administração
pode alterar o contrato para exigir a construção de 120 casas populares, em vez de 100 casas, inicialmente previstas quando
da assinatura do contrato; pode ser alterado contrato de pavimentação de 100 km de determinada rodovia para se estender a
pavimentação por mais 10 km);
f) os efeitos econômicos da alteração unilateral das cláusulas regulamentares devem respeitar os percentuais previstos no
art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/1993: os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, não podem
ultrapassar o equivalente a 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso específico de reforma de edifício ou de
equipamento, o limite será de 50% para os seus acréscimos.
ATENÇÃO!! Existe relevante controvérsia no tocante ao alcance dos limites percentuais (25% e 50%) previstos no art.
65, § 1.º, da Lei às ALTERAÇÕES QUALITATIVAS.
Primeira posição: os limites devem ser aplicados às alterações unilaterais QUANTITATIVAS, MAS NÃO ÀS
QUALITATIVAS, tendo em vista dois fundamentos: (i) o art. 65, § 1.º, da Lei, que estabelece os mencionados limites, utiliza
as expressões “acréscimos ou supressões”, o que denota a quantidade do contrato. Ademais, o art. 65, I, “b”, da Lei, ao
definir a alteração quantitativa, também adota expressões análogas (“acréscimo ou diminuição”); (ii) nas definições das
alterações unilaterais (qualitativa e quantitativa), apenas o inciso I, “b”, do art. 65 da Lei (alteração quantitativa) faz menção
a limites (“nos limites permitidos por esta Lei”). Não há menção, na alteração qualitativa, a limites legais. Nesse sentido:
Marçal Justen Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Segunda posição: os limites DEVEM ser observados em TODA E QUALQUER ALTERAÇÃO UNILATERAL,
QUALITATIVA OU QUANTITATIVA.
O principal fundamento é a ausência de distinção entre as alterações nas normas que impõem os limites percentuais,
admitindo-se a inobservância dos limites apenas para os casos de supressões por acordo das partes (art. 65, §2.º, II, da Lei).
Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho, Marcos Juruena Villela Souto, Flávio Amaral Garcia, Jessé Torres Pereira
Junior, TCU e STJ. (TCU, Plenário, Decisão 215/99, Rel. Min. José Antonio B. de Macedo, DO 21.05.1999; STJ, 2.a Turma,
REsp 1.021.851/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 28.11.2008, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 363.)
a) segurança jurídica e boa-fé: a alteração ilimitada acarretaria insegurança para o contratado que deveria se sujeitar à
vontade da Administração mesmo nas hipóteses em que não tenha condições materiais (equipamentos ou bens) ou econômicas
para implementar o objeto alterado;
b) economicidade: em virtude dos riscos incalculáveis assumidos pelo particular, a sua proposta de preço na licitação
seria incrementada e não representaria, necessariamente, os custos e os lucros esperados;
c) moralidade e isonomia: na ausência de limites percentuais, o preço contratual poderia sofrer enorme variação, o que
colocaria em dúvida, eventualmente, a modalidade de licitação utilizada para escolher o licitante, sendo certo que determinadas
modalidades (concorrência, tomada de preços e convite) levam em consideração o valor estimado do contrato e possuem
exigências diferenciadas em relação à participação dos licitantes (ex.: a Administração utiliza-se do convite, direcionando a
contratação para alguns convidados, para celebrar o contrato que sofre alteração posterior para elevar o preço ao patamar que
demandaria a concorrência – esta última modalidade admite a participação de qualquer interessado); e
d) razoabilidade: não se pode pretender transformar a contratação pública em loteria ou aventura jurídica.
ATENÇÃO!! NA PROVA DA PGFN - 2ª FASE (2016) FOI COBRADA EM UMA QUESTÃO SUBJETIVA SE OS
LIMITES CONSTANTES DO § 1º ART. 65 DA LEI 8666/93 SE APLICAM ÀS ALTERAÇÕES QUALITATIVAS.
IMPORTANTE!! O TCU há algum tempo adota esta última posição, admitindo, contudo, DE FORMA EXCEPCIONAL,
que os limites previstos no §1º do art. 65 sejam ultrapassados, desde que presentes cumulativamente os seguintes requisitos: a)
as alterações devem ser consensuais; b) que a alteração contratual não acarrete para a Administração encargos contratuais
superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por interesse público mais os custos da elaboração de um novo
procedimento licitatório; c) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-
financeira do contratado; d) a alteração decorra de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou
imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; e) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro
de natureza e propósito diversos; f) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do
cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; g) demonstrar-se que as
consequências da rescisão contratual seguida de nova contratação importa sacrifício insuportável ao interesse público primário
a ser atendido pela obra ou serviço.
CESPE, TREMT, 2015: Segundo o entendimento do TCU, é possível que os limites percentuais estabelecidos pela referida
lei sejam ultrapassados, excepcionalmente, em caso de haver fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas
ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial. (CORRETA).
RESCISÃO UNILATERAL: A Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato
administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial (art. 58, II, da Lei 8.666/1993). As hipóteses que podem
justificar a rescisão unilateral dos contratos administrativos estão elencadas no art. 78 da Lei 8.666/1993 e podem ser
divididas em dois grandes grupos:
a) rescisão COM culpa do particular (ex.: não cumprimento ou cumprimento irregular de cláusulas contratuais,
subcontratação sem autorização da Administração); e
b) rescisão SEM culpa do particular (ex.: caso fortuito ou força maior). A rescisão unilateral deve ser motivada, bem
como precedida, de ampla defesa e de contraditório (art. 78, parágrafo único, da Lei).
E se a culpa for da Administração Pública? Como fica?
Frise-se que o art. 78 da Lei enumera também hipóteses de rescisão POR CULPA DA ADMINISTRAÇÃO, mas, nesse
caso, a rescisão só poderá ocorrer por ACORDO NA VIA ADMINISTRATIVA OU MEDIANTE SENTENÇA
JUDICIAL, pois o contratado não possui a prerrogativa de impor a rescisão ao Poder Público (art. 79, II e III, da Lei).
FISCALIZAÇÃO: A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar a correta execução do contrato (art. 58, III, da
Lei 8.666/1993). Conforme orientação do TCU, a fiscalização deve ser CONTEMPORÂNEA à execução do contrato,
evitando-se atestações de serviços não concluídos ou com datas retroativas (TCU, 1. Câmara, Ata 19/2006, Acórdão
1.442/2006, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça, DO 12.06.2006).
Na forma do art. 67 da Lei 8.666/1993, a execução do contrato deve ser “acompanhada e fiscalizada por um representante
da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de
informações pertinentes a essa atribuição”.É motivo para rescisão contratual o desatendimento das determinações do agente
fiscalizador, bem como as de seus superiores, na forma do art. 78, VII, da Lei.
APLICAÇÃO DE SANÇÕES: A Administração possui a prerrogativa de aplicar sanções ao contratado no caso de
inexecução total ou parcial do ajuste, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 58, IV, da Lei 8.666/1993).
O art. 87 da Lei 8.666/1993 elenca as seguintes sanções administrativas, que devem ser aplicadas por meio do juízo de
proporcionalidade do administrador a partir da gravidade da infração:
a) advertência (infrações leves);
b) multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (infrações médias);
c) SUSPENSÃO temporária de participação em licitação e IMPEDIMENTO de contratar com a Administração por
até dois anos (infrações graves);
d) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade,
que será concedida SEMPRE QUE O CONTRATADO RESSARCIR a Administração pelos prejuízos resultantes e depois de
decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior (infração gravíssima).
OCUPAÇÃO PROVISÓRIA: No caso dos SERVIÇOS ESSENCIAIS, a Lei autoriza o apossamento provisório dos bens
móveis e imóveis, bem como a utilização de pessoal e de serviços do contratado quando houver necessidade de apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, assim como na hipótese de rescisão do contrato administrativo (arts. 58,
V, 79, I, e 80, II, da Lei 8.666/1993).
Outras cláusulas exorbitantes: Além das cláusulas exorbitantes enumeradas no art. 58 da Lei 8.666/1993, existem outras
prerrogativas reconhecidas ao Poder Público contratante. Na hipótese de rescisão unilateral do contrato, o art. 80 da Lei
8.666/1993 reconhece, por exemplo, as seguintes prerrogativas, sem prejuízo da aplicação de outras sanções:
a) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
b) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato,
necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 da Lei 8.666/1993;
c) execução da garantia contratual para ressarcimento dos prejuízos causados à Administração, bem como dos
valores das multas aplicadas ao contratado, independentemente da propositura de ação judicial;
IMPORTANTE!! Em regra, a multa aplicada ao particular não é dotada do atributo AUTOEXECUTORIEDADE, é dizer,
não pode ser executada diretamente da Administração Pública, que tem que recorrer ao Poder Judiciário caso não ocorra o
pagamento devido.
OCORRE QUE, como foi citado, essa MULTA EM CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DECORRENTES DE
LICITAÇÃO PODEM SER EXECUTADOS DIRETAMENTE, INDEPENDENTEMENTE DA PROPOSITURA DE AÇÃO
JUDICIAL.
d) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Ressalte-se que
a retenção do pagamento, após a rescisão contratual, encontra previsão expressa no art. 80, IV, da Lei 8.666/1993. Todavia,
CUIDADO é ilegal reter o pagamento, tendo em vista o descumprimento de algum requisito de habilitação no curso do
contrato, e exigir, ao mesmo tempo, o cumprimento do ajuste. Por essa razão, o STJ declarou a ilegalidade da retenção do
pagamento devido à empresa em situação irregular perante o Fisco (STJ, 2. Turma, AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, DJe 06.11.2012, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 507).
6. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATOS
O princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra-se consagrado no art. 37, XXI, da CF, que
estabelece a necessidade de manutenção das “condições efetivas da proposta” vencedora na licitação ou na contratação
direta.
Importante! Qual é o marco da análise da equação econômica do contrato?
A equação econômica é definida no MOMENTO DA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA (e não da assinatura do contrato)
e leva em consideração os encargos do contratado e o valor pago pela Administração, devendo ser preservada durante toda
a execução do contrato.
Mas quem pode exigir o equilíbrio econômico-financeiro? Só o particular?
Resposta: É importante ressaltar que o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro pode ser invocado tanto
pelo particular (contratado) quanto pelo PODER PÚBLICO (contratante). Assim, por exemplo, na hipótese de aumento
de custos contratuais, em virtude de situações não imputadas ao contratado, o Poder Público deverá majorar o valor a ser pago
pela execução do contrato ao contratado. Ao contrário, se os custos contratuais diminuírem, o Poder Público deverá
minorar os valores a serem pagos ao contratado.
A legislação consagra diversos mecanismos para evitar o desequilíbrio dessa equação econômica no curso do contrato, com
destaque para o reajuste, a revisão, a atualização financeira e a repactuação.
6.1 REAJUSTE
O reajuste é cláusula necessária dos contratos administrativos cujo objetivo é preservar o valor do contrato em razão da
INFLAÇÃO (arts. 55, III, e 40, XI, da Lei 8.666/1993). Em virtude da previsibilidade das oscilações econômicas que
acarretarão desequilíbrio no contrato, as partes elegem, previamente, determinado índice que atualizará automaticamente
o ajuste (ex.: IGPM).
O reajuste possui PERIODICIDADE ANUAL e deve ser estipulado por “índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam
a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos” (art. 2.º, § 1.º, da Lei 10.192/2001).
IMPORTANTE!! Ressalte-se, mais uma vez, que a periodicidade anual do reajuste deve levar em consideração a DATA
DE APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA ou do orçamento a que a proposta se referir (art. 40, XI, da Lei 8.666/1993 e art.
3.º, § 1.º, da Lei 10.192/2001).
Lei 8.666/1993: “Art. 40. […] XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida
a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA, ou do orçamento
a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”;
Dessa forma, o prazo de 12 meses para o reajustamento NÃO é contado da assinatura do contrato, o que permite concluir
que o reajuste será possível nos contratos com prazo inferior a um ano (ex.: licitante apresenta a proposta vencedora em maio
de 2008, mas o contrato, com prazo de dez meses, é assinado em agosto de 2008. Em maio de 2009, o licitante poderá pleitear
o reajuste). É possível, inclusive, que o reajuste ocorra antes da assinatura do contrato, desde que ultrapassado o prazo de
12 meses da apresentação da proposta. (TCU, Plenário, Acórdão 474/2005, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, DOU
09.05.2005.)
MAS E SE O EDITAL NÃO CONSTAR A CLÁUSULA DO REAJUSTE?
Se o edital e o contrato não estabelecerem a cláusula do reajuste, considera-se IRREAJUSTÁVEL o valor da proposta. A
matéria se insere nos direitos disponíveis das partes e a inflação NÃO é um fato imprevisível, razão pela qual seria VEDADA
a invocação da teoria da imprevisão para atualizar o valor do contrato. A concessão do reajuste violaria os princípios da
isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.

Em resumo, as características do reajuste são:

a) cláusula contratual;
b) incide sobre as cláusulas econômicas do contrato (valor do contrato);
c) refere-se aos fatos previsíveis;
d) “preserva” o equilíbrio econômico-financeiro do contrato; e
e) depende da periodicidade mínima de 12 meses, contados da data de apresentação da proposta ou do orçamento a
que a proposta se referir.

6.2 REVISÃO
A revisão refere-se aos fatos SUPERVENIENTES e IMPREVISÍVEIS (ex.: caso fortuito e força maior) ou PREVISÍVEIS,
MAS DE CONSEQUÊNCIAS INCALCULÁVEIS (ex.: alteração unilateral do contrato) que desequilibram a equação
econômica do contrato (arts. 58, § 2.º, 65, II, “d” e §§ 5.º e 6.º, da Lei 8.666/1993).
Em virtude da impossibilidade de se prever a amplitude do desequilíbrio, constatado o fato superveniente, as partes
formalizarão a revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido.
Discute-se a possibilidade de revisão dos contratos administrativos no caso em que os salários dos empregados da contratada
foram alterados por acordo ou convenção coletiva de trabalho. O STJ NÃO tem admitido a revisão dos contratos nessa
hipótese, pois o dissídio coletivo não é fato imprevisível. Nesse caso, as variações dos salários decorrentes do dissídio estão
inseridas no reajuste anual pactuado pelas partes (STJ, 2ª Turma, REsp 650.613/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ
23.11.2007, p. 454).
Entendi que o reajuste depende de previsão contratual, mas e a revisão, também deve constar do edital licitatório?
NÃO. A revisão representa um DIREITO DO CONTRATADO e um DEVER do Estado que deve ser observado
INDEPENDENTEMENTE DE PREVISÃO CONTRATUAL sempre na hipótese em que for constatado o desequilíbrio
do ajuste em decorrência de fato imprevisível ou previsível, mas de consequência incalculável.
Da mesma forma, a revisão, ao contrário do reajuste, não incide apenas em relação às cláusulas econômicas ou de preço,
mas, também, em relação às cláusulas regulamentares (ex.: revisão para prorrogar o prazo de execução do contrato).
Em suma, as características da revisão são:
a) decorre diretamente da lei (incide independentemente de previsão contratual);
b) incide sobre qualquer cláusula contratual (cláusulas regulamentares ou econômicas);
c) refere-se aos fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis;
d) “restaura” o equilíbrio econômico-financeiro do contrato; e
e) não depende de periodicidade mínima.
6.3 ATUALIZAÇÃO FINANCEIRA
A atualização monetária, assim como o reajuste, tem o objetivo de preservar o valor do contrato em razão da inflação. De
acordo com o art. 40, XIV, “c”, da Lei 8.666/1993, a atualização financeira dos valores contratados incide “desde a data
final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento”.
6.4 REPACTUAÇÃO
A repactuação de preços consiste na adequação do valor da contratação aos novos preços praticados no mercado, mediante
efetiva comprovação da variação dos custos de cada insumo do serviço prestado (variação esta que poderá ser inferior àquela
em índices gerais de preços).
As partes podem estipular a repactuação nos contratos de terceirização de serviços contínuos, que somente poderá ser
efetivada após o período de meses, e deverá considerar a variação de custos devidamente comprovada pela parte
contratada.
IMPORTANTE!! Ao contrário do reajuste, em que as partes estipulam o índice que reajustará automaticamente o valor do
contrato, a repactuação é implementada mediante a DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA VARIAÇÃO DOS
COMPONENTES DOS CUSTOS DO CONTRATO.
COMENTÁRIOS: No período em que dura um contrato administrativo, existe a possibilidade de que se rompa o equilíbrio
econômico-financeiro que existia na época em que o ajuste foi celebrado, que deve ser restaurado, por força do disposto no
art. 37, XXI, da Constituição Federal.
Quando tal ruptura ocorre por força maior, caso fortuito, fato do príncipe, qualquer fato imprevisível ou previsível de efeitos
incalculáveis, o meio legal para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro é a REVISÃO, disciplinada pelo artigo
65, inciso II, alínea “d” da Lei nº 8.666/1993.
Se a ruptura é causada pela variação corriqueira de preços ou custos, o restabelecimento do equilíbrio dá-se por meio do
REAJUSTE.
O REAJUSTE, por sua vez, pode ser divido em duas categorias: REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO e
REPACTUAÇÃO. O REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO consiste na aplicação automática de índices gerais, específicos
ou setoriais que refletem as elevações inflacionárias ou as reduções deflacionárias, tais como IGP-M, IPCA-E, etc. A
REPACTUAÇÃO de preços consiste na adequação do valor da contratação aos novos preços praticados no mercado, mediante
efetiva comprovação da variação dos custos de cada insumo do serviço prestado (variação esta que poderá ser inferior àquela
retratada em índices gerais de preços).
O REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO encontra previsão no art. 40, XI, da Lei 8.666/93, que dispõe que o edital da
licitação deverá conter “critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção
de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta
se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”.
A REPACTUAÇÃO, embora não encontre previsão legal explícita, pode ser inferida do reconhecimento do inciso XI do art.
40 da Lei 8.666/93 de que o reajuste deverá retratar a variação efetiva do custo de produção e da menção, contida no § 8º do
art. 65, à variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato.
De acordo com o artigo 5º do Decreto nº 2.271/1997, a REPACTUAÇÃO de preços possui aplicação limitada a contratos de
prestação de serviço contínuo. A Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão limita
ainda mais a aplicação da REPACTUAÇÃO de preços, uma vez que o artigo 37 a restringe a contratos de prestação de serviços
contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra.
Assim, consoante a ON 23 da AGU, em se tratando de serviço contínuo, deve ser observado se há ou não dedicação exclusiva
de mão de obra. Se sim, pode-se falar em REPACTUAÇÃO. Se não, em REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO.
Ocorre dedicação exclusiva de mão de obra, por sua vez, quando os empregados do prestador de um serviço contínuo,
encarregados da execução de tal serviço, não o fazem para mais de um tomador, mas unicamente para o órgão ou entidade da
Administração Pública contratante.
7. DURAÇÃO DOS CONTRATOS
É tradicional a distinção entre contratos por prazo certo e contratos por escopo (ou objeto). Nos contratos por prazo certo, o
prazo contratual é fundamental para o cumprimento das obrigações contratadas. O contratado cumprirá as suas obrigações até
o final do prazo estabelecido no ajuste (ex.: na contratação de serviços de limpeza, a contratada deverá limpar a repartição
pública durante a vigência do prazo contratual). Considera-se extinto o contrato com o advento do termo final.
Por outro lado, nos contratos por escopo, o ajuste será cumprido, independentemente do prazo, com o cumprimento do objeto
contratual (ex.: no contrato para construção de determinado prédio público, o ajuste considera-se adimplido com a finalização
da construção, independentemente do tempo necessário). Os contratos somente se encerram com a entrega do objeto
contratado.
Regra geral da duração: vigência do crédito orçamentário
Os contratos administrativos possuem, necessariamente, prazo determinado (art. 57, § 3.º, da Lei 8.666/1993).
A duração dos contratos administrativos deve ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários (art. 57 da
Lei 8.666/1993 e art. 167, I e II, da CF). O intuito do legislador é admitir a contratação apenas nas hipóteses em que a
Administração tenha recursos necessários para pagar o contratado, garantindo-se, destarte, responsabilidade e planejamento
com os gastos públicos. Portanto, se créditos orçamentários estão previstos na lei orçamentária anual (art. 165, III, da
CF), os contratos possuem, em regra, prazo de até um ano, não podendo ultrapassar o exercício financeiro.
EXCEÇÕES: contratos com prazo superior à vigência do orçamento (art. 57 da Lei 8.666/1993 e na legislação especial):
 Projetos previstos no Plano Plurianual
A primeira exceção à regra do prazo anual dos contratos refere-se aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas
metas estabelecidas no PLANO PLURIANUAL, que poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde
que isso tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, I, da Lei 8.666/1993). Ex.: construção de um grande hospital ou
de uma rodovia.
Essa primeira exceção é justificada pelo planejamento em relação ao objeto que será contratado, pois a Lei do Plano Plurianual
ultrapassa o limite anual da lei orçamentária. Não obstante o prazo de quatro anos do Plano Plurianual, o art. 57, I, da Lei não
estabeleceu, no caso, limite máximo para duração desses contratos. Ademais, se houver previsão no instrumento convocatório,
a Administração poderá prorrogar o prazo inicial do contrato.
 Serviços contínuos
A segunda exceção à anualidade dos contratos diz respeito à prestação de serviços executados de forma CONTÍNUA, que
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos visando à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a administração, limitada a 60 meses (art. 57, II, da Lei 8.666/1993). Admite-se, ainda, que, ao final do quinto ano, o
prazo contratual seja prorrogado, em caráter excepcional, por MAIS 12 MESES, totalizando seis anos, desde que haja
justificava e autorização da autoridade superior (art. 57, § 4.º, da Lei 8.666/1993). Ex.: serviços de limpeza, de conservação,
de vigilância, de manutenção.
Em razão da necessidade permanente do serviço (continuidade do atendimento do interesse público), é razoável admitir
a contratação por prazo superior a um ano, em vez de realização de licitações e contratações anuais, o que geraria custos
desnecessários ao Erário (princípio da economicidade). Na hipótese, a Administração já poderia estipular, desde logo, prazo
superior a um ano, mas NUNCA superior a cinco anos, devendo justificar a respectiva decisão.
ATENÇÃO!! É possível a prorrogação do prazo contratual “por iguais e sucessivos períodos”, na forma do art. 57, II, da Lei.
A prorrogação, no caso, depende de previsão no instrumento convocatório e no contrato, bem como deve ser
demonstrada a sua vantagem pela Administração.
Há controvérsia doutrinária sobre o prazo da prorrogação. Prevalece que o prazo da prorrogação NÃO PRECISA
CORRESPONDER AO PRAZO INICIAL DE VIGÊNCIA DO CONTRATO. A prorrogação pode ser efetivada por prazo
INFERIOR ou SUPERIOR ao inicialmente previsto, respeitado o limite máximo de 60 meses. Nesse sentido: Marçal
Justen Filho. Adotar essa para a AGU e procuradorias, sob pena de engessamento da Administração Pública.
 Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática
A terceira exceção ao prazo anual relaciona-se com os contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programas de
informática, cuja duração pode ser de até 48 meses (art. 57, IV, da Lei 8.666/1993). Ex.: aluguel de computadores.
 Contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei 8.666/1993
A quarta exceção ao prazo anual engloba as contratações diretas previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da
Lei 8.666/1993, que poderão ter vigência por até 120 meses (dez anos), caso haja interesse da administração (art.
57, V, da Lei 8.666/1993).
 Outras exceções ao prazo anual dos contratos
Os CONTRATOS PRIVADOS da Administração Pública, por exemplo, podem ter duração superior a um ano, tendo em
vista que o art. 62, § 3.º, I, da Lei 8.666/1993 determina a aplicação dos arts. 55 e 58 a 61 da referida Lei aos contratos regidos,
predominantemente, por normas de direito privado, silenciando em relação ao art. 57 que dispõe sobre a regra do prazo anual.
Ex.: inaplicabilidade da regra anual aos contratos de locação de imóveis.
De acordo com o TCU: “Os prazos estabelecidos no art. 57 da Lei 8.666/1993 NÃO se aplicam aos contratos de locação,
por força do que dispõe o art. 62, § 3.º, inciso I, da mesma lei” (TCU, Plenário, Acórdão 170/05, Rel. Min. Ubiratan
Aguiar, DOU 10.03.2005).
Da mesma forma, o art. 62, § 3.º, II, da Lei 8.666/1993 não impõe a aplicação da regra do prazo anual aos contratos em que a
Administração figure como parte usuária de serviço público. Ex.: contrato de fornecimento de energia elétrica ao Poder
Público.
IMPORTANTE!!
Por fim, é importante ressaltar que a regra do prazo anual dos contratos aplica-se exclusivamente aos casos em que a
Administração tenha a obrigação de pagar o contratado com recursos orçamentários (art. 57 da Lei 8.666/1993). Em
consequência, a regra do prazo anual é inaplicável às contratações que NÃO dependem de recursos orçamentários, bem
como às hipóteses ressalvadas por leis específicas. Ex.: concessão de serviço público (Lei 8.987/1995), pois a remuneração
do concessionário é efetivada, em regra, por meio de tarifa; concessão de serviço público especial – PPPs (art. 5.º, I, da
Lei 11.079/2004).
8. PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS
A regra é a licitação e a exceção é a prorrogação dos contratos. A continuidade da relação contratual, efetivada por meio da
alteração do prazo inicial de vigência, evita a realização de nova licitação para celebração de novo contrato. Portanto, a
prorrogação somente será válida se respeitar as exigências legais.
A prorrogação dos contratos administrativos deve cumprir os seguintes requisitos: (i) justificativa por escrito; (ii) autorização
da autoridade competente para celebração do contrato; (iii) manutenção das demais cláusulas do contrato; (iv) necessidade de
manutenção de equilíbrio econômico-financeiro do contrato; e (v) a prorrogação somente pode ocorrer nos casos expressamente
previstos na Lei. Não se devem admitir, portanto, as prorrogações automáticas ou tácitas.
A prorrogação é consensual (não pode ser imposta pela Administração) e pode ser feita por prazo inferior, igual ou superior
ao prazo inicialmente pactuado. (Entendimento da AGU e TCU)
O art. 57, § 1.º, da Lei 8.666/1993 estabelece as hipóteses de prorrogação relacionadas às situações imprevisíveis ou imputáveis
à Administração Pública, sem culpa, portanto, do contratado (ex.: alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições
de execução do contrato etc.).
Nos casos elencados no art. 57, incisos I (projetos previstos no Plano Plurianual), II (serviços contínuos), IV (aluguel de
equipamentos e utilização de programas de informática) e V (hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art.
24), a prorrogação depende de PREVISÃO NO EDITAL e no CONTRATO. Por outro lado, nos casos dispostos no § 1.º do
art. 57 da Lei 8.666/1993 (culpa da Administração ou evento extraordinário), a prorrogação não precisa constar do instrumento
convocatório, pois a sua observância é imposta pela Lei com o objetivo de atender às circunstâncias excepcionais (sem culpa
do contratado) que retardaram o cumprimento do objeto contratual.
Ressalte-se, no entanto, que o TCU tem exigido que toda e qualquer prorrogação contratual observe, no mínimo, as
seguintes exigências:
a) existência de previsão para prorrogação no edital e no contrato;
b) objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação;
c) interesse da Administração e do contratado declarados expressamente;
d) vantagem da prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo;
e) manutenção das condições de habilitação pelo contratado; e
f) preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto contratado.

TCU, Súmula n. 191 – Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos,
de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, NÃO havendo, entretanto, obstáculo jurídico à
devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude da própria natureza do avençado, para
interrupção da sua execução pelo contratante.
COMENTÁRIO: Segundo o art. 55, IV, da Lei 8666/93, o estabelecimento de marcos de início da vigência é cláusula
necessária a todos contratos administrativos. Assim, seja por razões de ordem orçamentário-financeira, seja por necessidade de
delimitação temporal da execução do objeto contratado, não se coaduna com o regime público a que se submetem os contratos
administrativos, a estipulação de prazos indeterminados.
Contudo, não raro ocorre que o prazo originalmente avençado não é suficiente para execução integral do objeto, exigindo
prorrogação. São diversas as razões que ensejam tal situação, às vezes causadas pela própria Administração – como, por
exemplo, a demora na desapropriação do imóvel em que a obra será executada -, outras, que independem da vontade das partes
do contratado – como na hipótese do caso fortuito ou da força maior. Nessas hipóteses, a fim de permitir a integral execução
do objeto contratado, a própria legislação permite a prorrogação da vigência contratual, a exemplo do art. 57, §1º, da Lei
8.666/93.
9. INEXECUÇÃO CONTRATUAL
9.1 INEXECUÇÃO CULPOSA
A inexecução culposa é aquela atribuída à culpa (ou dolo) de uma das partes contratantes.
Na hipótese de inexecução contratual imputada ao inadimplemento do particular, a Administração aplicará as sanções
previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993 e, se for o caso, rescindirá unilateralmente o contrato, respeitados, em qualquer caso, os
princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da proporcionalidade.
Se a culpa for da Administração (“fato da Administração”), a inexecução acarreta a REVISÃO das cláusulas do contrato
(prorrogação do prazo contratual, revisão dos valores devidos etc.), com o intuito de preservar o princípio constitucional do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou a rescisão do ajuste com a indenização do contratado.
9.1.1 EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS)
Questão que sempre despertou polêmica refere-se à possibilidade de o contratado suscitar a exceção de contrato não cumprido
a fim de paralisar o cumprimento de suas obrigações contratuais, enquanto a Administração estiver inadimplente.
Embora haja doutrina clássica que refute a possibilidade, nesse sentido Hely Lopes Meirelles, prevalece que é possível sim.
A doutrina moderna admite a POSSIBILIDADE da exceptio non adimpleti contractus nos contratos administrativos. Esse é o
entendimento majoritário na atualidade, especialmente pela previsão expressa no art. 78, XIV e XV, da Lei 8.666/1993.
Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Segundo Rafael Oliveira, os argumentos podem ser assim sintetizados: (i) princípio da legalidade: atualmente, a legislação
prevê a exceptio no art. 78, XIV e XV, da Lei 8.666/1993; (ii) princípio da supremacia do interesse público: esse princípio,
que vem sendo relativizado por grande parte da doutrina, não pode significar um escudo protetor para ilícitos (contratuais e
extracontratuais) administrativos; e (iii) princípio da continuidade do serviço público: nem todos os contratos administrativos
têm por objeto a prestação de serviço público. Todavia, a exceptio não poderá ser invocada, em princípio, nos contratos que
efetivamente envolvam serviços públicos ou atividades essenciais à coletividade.
Por outro lado, nos contratos de concessão de serviço público, o princípio da continuidade realmente será, em regra, um
obstáculo à “exceção de contrato não cumprido”. Dessa forma, o parágrafo único do art. 39 da Lei 8.987/1995 dispõe que “os
serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em
julgado”.
Conforme já ressaltado anteriormente, ainda que a regra seja a impossibilidade de exceptio non adimpleti contractus nos
contratos de concessão, deve ser admitida a sua incidência em situações excepcionais, quando alguns direitos fundamentais da
concessionária (e a própria existência da empresa) estiverem ameaçados. Todavia, nessas hipóteses excepcionais, a suspensão
das obrigações da concessionária depende de decisão judicial liminar, tendo em vista o princípio da inafastabilidade do controle
judicial (art. 5.º, XXXV da CF).

9.2 INEXECUÇÃO SEM CULPA

A inexecução sem culpa relaciona-se à inexecução contratual em virtude de fatos não imputáveis às partes. Nesse caso, duas
serão as possibilidades: (i) continuidade do ajuste com a revisão do contrato para reequilibrar a equação econômico-financeira
inicial; ou (ii) extinção do contrato, caso não haja possibilidade de prosseguimento do ajuste.
As hipóteses tradicionais de inexecução SEM culpa são a teoria da imprevisão, o fato do príncipe e o caso fortuito e a força
maior. Todavia, a legislação confere, em regra, o mesmo tratamento (e consequências) a essas teorias, na forma do art. 65, II,
“d”, da Lei 8.666/1993.
É importante salientar que o desequilíbrio do contrato, por eventos extraordinários, pode acarretar prejuízos ou benefícios ao
particular contratado. Imagine-se, por exemplo, o aumento da alíquota do tributo que incide sobre o objeto contratual (fato do
príncipe). Nesse caso, o particular será prejudicado, pois os custos da execução serão incrementados, nascendo o direito à
revisão para maior do preço pactuado. Todavia, se a alíquota for diminuída, o particular será beneficiado com a diminuição dos
custos e a Administração poderá reduzir o valor devido no ajuste, conforme dispõe o art. 65, § 5.º, da Lei 8.666/1993. 10
9.2.1 TEORIA DA IMPREVISÃO
A teoria da imprevisão é aplicada aos eventos imprevisíveis, supervenientes e extracontratuais de natureza econômica
(álea extraordinária econômica), não imputáveis às partes, que desequilibram desproporcionalmente o contrato.
No Direito Administrativo, a referida teoria tem relação com a cláusula rebus sic stantibus aplicada no Direito Civil, que
determina o cumprimento do contrato enquanto presentes as mesmas condições do momento da contratação. Alteradas essas
circunstâncias, as partes ficariam liberadas do cumprimento da avença.
9.2.2 FATO DO PRÍNCIPE
Fato do príncipe é o fato extracontratual praticado pela Administração que repercute no contrato administrativo (ex.:
aumento da alíquota do tributo que incide sobre o objeto contratual). Trata-se de um fato GENÉRICO e
EXTRACONTRATUAL imputável à Administração Pública, que acarreta o aumento dos custos do contrato administrativo
(álea extraordinária administrativa).
OBS.: não podemos confundir o Fato do Príncipe com o Fato da Administração. Em princípio seriam expressões idênticas,
pois Príncipe e Administração se confundem. Ocorre que a doutrina traz distinções. O Fato do Príncipe se liga a um fato
extracontratual, não imputável à Administração Pública, enquanto que o Fato da Administração é um fato atribuível à
Administração Pública e praticado no âmbito do contrato administrativo, tratando-se de um descumprimento culposo
do contrato, há inexecução culposa do contrato, onde cabe a particular ou o distrato ou à rescisão contratual judicial.
O fato do príncipe, por sua vez, se coloca na inexecução sem culpa.
Existem controvérsias doutrinárias no tocante à delimitação do fato do príncipe.
Primeiro entendimento: somente o fato extracontratual praticado pela entidade administrativa que celebrou o contrato será
fato do príncipe. Se o fato for imputado à outra esfera federativa, ambas as partes contratantes (Administração e particular)
serão surpreendidas, ensejando a aplicação da teoria da imprevisão. Nesse sentido: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes
Gasparini.
Segundo entendimento: os fatos praticados pela Administração Pública em geral (entidade contratante ou não) são
considerados fatos do príncipe. Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho.
Segundo Maria Sylvia Z. De Pietro, no direito brasileiro, de regime federativo, a teoria do fato do príncipe somente se aplica
se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera de governo em que se celebrou o contrato.
9.2.3 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR
É tradicional a dificuldade na distinção entre caso fortuito e força maior. Rafael Oliveira (2016) entende que a controvérsia
nessa distinção não possui maior relevância prática, pois a ordem jurídica define as duas situações (caso fortuito e força maior)
como eventos inevitáveis e imprevisíveis (art. 393, parágrafo único, do CC) e atribui consequências idênticas (arts. 65, II, “d”,
e 78, XVII, da Lei 8.666/1993).
Cabe registrar que a Lei 8.666/1993 impõe o dever de indenização por parte da Administração em relação ao contratado na
hipótese de caso fortuito e força maior (arts. 78, XVII, e 79, § 2.º, da Lei). Todavia, a doutrina tem discutido a validade dessa
norma, uma vez que nela se consagra a responsabilidade do Poder Público contratante sem a ocorrência do nexo causal (a
Administração não causou o dano ao contratado). Di Pietro sustenta que “não tem qualquer sentido a Administração indenizar
o particular por um prejuízo a que não deu causa”
10. EXTINÇÃO DOS CONTRATOS
Os contratos administrativos normalmente se extinguem pelo decurso do prazo contratual ou pela execução do objeto. No
entanto, a extinção do contrato pode ocorrer de forma prematura quando houver impossibilidade de continuidade do ajuste
(rescisão culposa ou não), bem como quando constatada ilegalidade na licitação ou no próprio contrato (anulação do contrato).
10.1 MOTIVOS, FORMAS E CONSEQUÊNCIAS DA RESCISÃO CONTRATUAL
Art. 78 da Lei 8.666/1993, e podem ser divididos em três grupos:
a) motivos imputáveis ao contratado: a Administração possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato
nas hipóteses de inadimplemento imputável ao contratado e mencionadas nos incisos I a XI e XVIII (ex.: não cumprimento ou
cumprimento irregular das cláusulas contratuais; subcontratação sem previsão no edital e no contrato; cometimento reiterado
de faltas contratuais; decretação da falência do contratado);
b) motivos imputáveis à Administração: nos casos arrolados nos incisos XII a XVI (ex.: razões de interesse público;
suspensão da execução por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias; atraso dos pagamentos por mais de
90 dias); e
c) motivos não imputáveis às partes: a extinção do contrato em caso de força maior ou caso fortuito, prevista no inciso
XVII.
O art. 78 da Lei 8.666/1993 utilizou a expressão “rescisão” para os casos de INADIMPLEMENTO do contratado e da
Administração, bem como para as hipóteses não imputadas às partes. Doutrinariamente, contudo, não devem ser confundidos
os termos “rescisão” (inadimplemento de uma das partes), “resolução” (impossibilidade de continuidade do contrato, sem
culpa das partes) e “resilição” (vontade das partes que não desejam prosseguir com o contrato). A resilição pode ser unilateral
(denúncia) ou bilateral (distrato).
A rescisão dos contratos administrativos pode ser:
a) unilateral: quando determinada pela Administração por razões de interesse público ou em caso de falta contratual
imputada ao particular;
b) amigável: é extinção por acordo das partes (distrato); e
c) judicial: a extinção por sentença judicial normalmente ocorre por iniciativa do particular, quando há falta contratual
cometida pela Administração, uma vez que lhe é vedado impor a alteração na via administrativa.
Em qualquer hipótese, a rescisão do contrato deve ser motivada, bem como deve respeitar o princípio da ampla defesa e do
contraditório.
A rescisão por culpa do particular ensejará a aplicação das respectivas sanções, bem como as medidas previstas no art. 80
da Lei 8.666/1993 (assunção imediata, por parte da Administração, do objeto do contrato; ocupação e utilização do local,
instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma
do inciso V do art. 58 desta Lei; execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração; e retenção dos créditos
decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração).
Por outro lado, a rescisão contratual SEM culpa do contratado (incisos XII a XVII do art. 78 da Lei) acarreta o seu direito ao
ressarcimento pelos prejuízos regularmente comprovados, bem como o direito à devolução de garantia, ao recebimento dos
pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização (art. 79, §
2.º, da Lei).
10.2 ARBITRAGEM NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Prevalece que a arbitragem deve ser considerada COMPATÍVEL com os contratos da Administração Pública. Nesse sentido
(doutrina majoritária): Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Marcos Juruena Villela Souto, Caio Tácito, José dos Santos
Carvalho Filho e STJ.
Nos termos do artigo 1º, da Lei 9.307/96, somente poderão utilizar-se da arbitragem pessoas capazes, e tão somente para
dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Então, somente pode ser submetido à arbitragem interesses
patrimoniais disponíveis da Administração Pública.
Ressalte-se que em um primeiro momento negou-se a possibilidade de utilização da arbitragem por ausência de previsão legal.
Após, de maneira difusa, o legislador foi constando em leis específicas a possibilidade de submissão de conflitos à lei de
arbitragem, dentre elas, cite-se a Lei 11.079/2004 (art. 11, inc. III) - rege as parceiras público-privada -, Lei 8.987/95 (art. 23-
A) – lei geral das concessões.
IMPORTANTE!! NOVIDADE NA LEI DE ARBITRAGEM!! Essas alterações, deram margem para a abertura da ampla
utilização da arbitragem pela Administração Pública, evidenciando a atual reforma da Lei 9.307/96 (2015) para constar
expressamente a possibilidade de utilização da arbitragem pela Administração Pública, desde que trate de bens
disponíveis, e seja regulada pelo direito (refutada a possibilidade de julgamento por equidade) e com ampla publicidade.
OBS.: Em relação aos contratos privados da Administração (ex.: contratos celebrados por empresas estatais, contratos de
locação em que a Administração é locatária), não há óbice na utilização da arbitragem, posto que esses contratos se
submetem, predominantemente, às normas de direito privado (art. 62, § 3.º, I, da Lei 8.666/1993).
11. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
Na hipótese de inexecução total ou parcial do contrato, a Administração, após o contraditório e a ampla defesa, deve aplicar
sanções administrativas ao contratado, na forma do art. 58, IV, da Lei 8.666/1993.
As sanções administrativas encontram-se enumeradas no art. 87 da Lei 8.666/1993, a saber:
(i) advertência (infrações leves);
(ii) multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (infrações médias);
(iii) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração por até dois anos
(infrações graves); e
(iv) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que
será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e depois de decorrido o prazo da
sanção aplicada com base no inciso anterior (infrações gravíssimas).
Na aplicação das referidas sanções, a Administração deve exercer o juízo de proporcionalidade, aplicando a sanção adequada
à gravidade da infração.
ATENÇÃO!! A única sanção que pode ser aplicada cumulativamente com as demais é a multa, conforme permissivo contido
no art. 87, § 2.º, da Lei. A Administração poderá reter a garantia prestada para pagamento da multa ou descontar o seu valor
dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração, existindo sempre a possibilidade de cobrança judicial dos valores
(art. 87, § 1.º, da Lei). (LEMBRAR novamente!! Em regra as multa administrativas decorrentes do poder de polícia não são
autoexecutáveis, CONTUDO, essa multa decorrente de contrato administrativo, por expressa previsão legal, pode ser executada
diretamente pela Administração Pública (autoexecutoriedade).
Quanto à declaração de inidoneidade, a sanção, que não possui limite máximo de prazo, é de competência exclusiva do
Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, podendo a reabilitação ser requerida após dois anos de sua
aplicação (art. 87, § 3.º, da Lei).
Existe controvérsia em relação à AMPLITUDE dos efeitos das sanções de suspensão de contratar e de declaração de
inidoneidade.
Prevalece no STJ que as sanções possuem efeitos extensivos e podem ser invocadas por TODOS OS ENTES
FEDERADOS, pois, se uma empresa foi punida em razão do cometimento de faltas graves, a sua contratação pelos demais
Entes colocaria em risco o interesse público. Ex.: as sanções aplicadas pelo Município poderiam ser utilizadas pelos demais
Entes. Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho.
QUAIS SÃO OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE?
Independentemente da discussão quanto à extensão territorial dos efeitos da declaração de inidoneidade, certo é que a referida
sanção possui efeitos temporais futuros (ex nunc), não retroagindo automaticamente para prejudicar os contratos
administrativos já assinados (caiu na primeira fase da PGFN em 2015). Todavia, a Administração pode promover
medidas administrativas específicas tendentes a rescindir os contratos nos casos autorizados, observadas as
formalidades contidas nos arts. 77 a 80 da Lei 8.666/1993. (STJ, 1. Seção, MS 14.002/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJe 06.11.2009, Informativo de Jurisprudência do STJ n. 413; TCU, Plenário, Acórdão 1.340/11, Rel. Min. Raimundo
Carreiro, 25.05.2011)
É POSSÍVEL DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PELA VIA ADMINISTRATIVA?
IMPORTANTE!! Cabe ressaltar que a eventual instituição de nova pessoa jurídica, pelos sócios da empresa sancionada, com
o objetivo de burlar a efetividade das sanções administrativas, afastando eventual impedimento de participação em licitações,
deve ser considerada como fraude ou abuso de direito, ensejando a desconsideração da personalidade jurídica da nova
empresa, que ficará impedida de participar de certames públicos.
Segundo Ronny Charles12, para combater fraudes e conluios praticados em detrimento do Poder Público, notadamente em suas
relações contratuais e nas pertinentes licitações, muitos defendem, há bastante tempo, a aplicação da desconsideração da
personalidade jurídica, pela própria Administração.
Por razões que envolvem o fomento ao desenvolvimento, a desconsideração da personalidade jurídica deve ser manejada de
forma excepcional e nos limites legais, não se perdendo de vista que a criação dessa instituição busca inspiração na vocação ao
progresso social e econômico, e não no embuste e nas fraudes comerciais, deturpações provenientes de sua utilização indevida.
De qualquer forma, e isso é o mais importante para as bancas, mesmo na anterior ausência de expressa previsão legal, há
precedentes que admitem a desconsideração da personalidade jurídica, mesmo no âmbito administrativo, com base em
princípios jurídicos.
O STJ admite a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estender os efeitos da declaração de
inidoneidade à sociedade empresarial diversa, constituída com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa.
Há também precedente do Tribunal de Contas da União, que admite a desconsideração nas situações de fraude comprovada.
Segundo noticiado no informativo nº 108, daquele Tribunal:
“em caso de fraude comprovada, é possível a responsabilização não só da empresa, mas também dos sócios, de fato ou
de direito, a partir da desconsideração da personalidade jurídica da instituição empresarial” (TCU. Acórdão n.º
1327/2012-Plenário, TC 008.267/2010-3, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 30.5.2012.)
Por fim, recentemente foi publicada a Lei nº 12.846/2013, a qual tem por objeto dispor sobre a responsabilização objetiva,
administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
De acordo com a referida Lei, “a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do
direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos nela previstos ou para provocar confusão patrimonial,
sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de
administração, observados o contraditório e a ampla defesa”.
Este dispositivo legal consolida a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, pela Administração Pública,
agora, corretamente, em razão de expressa previsão legal.
12 CONTROLE DAS LICITAÇÕES E DOS CONTRATOS
Os contratos podem ser controlados pela própria Administração (controle interno) ou pelos demais Poderes (controle externo).
Quanto ao controle interno, a Administração, no exercício da autotutela, pode revogar atos inconvenientes ou inoportunos e
deve anular atos ilegais. A Administração deve anular as licitações e os contratos administrativos ilegais e pode revogar
certames e extinguir ajustes por razões de interesse público.
Por outro lado, o controle externo será exercido pelo Poder Judiciário e pelo Poder Legislativo, com auxílio do respectivo
Tribunal de Contas. É inadmissível o controle externo dos contratos a partir dos critérios de conveniência e oportunidade, sob
pena de violação do princípio da separação de poderes.
É importante ressaltar que o Tribunal de Contas realiza o controle de legalidade, legitimidade, economicidade dos atos das
entidades da Administração direta e indireta (art. 70 da CRFB).
Há controvérsia doutrinária quanto à possibilidade de sustação de contratos administrativos pela Corte de Contas, posto que a
Constituição Federal dispõe, expressamente, que a prerrogativa para sustar o contrato irregular é do Congresso Nacional.
Se a medida em comento não for adotada, no prazo de noventa dias, o Tribunal de Contas “decidirá a respeito”, sem qualquer
alusão à sustação do contrato (art. 71, X e §§ 1.º e 2.º, da CRFB). Existem dois entendimentos em relação ao tema:
Primeira posição: o Tribunal de Contas não pode sustar contratos administrativos, prerrogativa reconhecida
constitucionalmente ao Congresso, mas apenas rejeitar as contas por irregularidade naquela determinada despesa contratual.
Nesse sentido: Luís Roberto Barroso, Marcos Juruena Villela Souto.
Segunda posição: o Tribunal de Contas pode sustar contratos administrativos. Nesse sentido: Egon Bockmann Moreira, Jessé
Torres Pereira Junior, Marianna Montebello Willeman, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
Por fim, o § 2.º do art. 113 da Lei 8.666/1993 determina que os Tribunais de Contas e os órgãos de controle interno poderão
solicitar, até o dia útil imediatamente anterior à data de recebimento das propostas, “cópia de edital de licitação já publicado,
obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função
desse exame, lhes forem determinadas”. É oportuno ressaltar que o STF decidiu que não é possível estabelecer o dever
genérico de envio de todas as minutas de editais de licitação e de contratos ao Tribunal de Contas, tendo em vista o princípio
da separação de poderes. O envio deve ser solicitado pelo Tribunal em cada caso concreto (STF, 1 ª Turma, RE 547.063/RJ,
Rel. Min. Menezes Direito, DJe236 12.12.2008, p. 638, Informativo de Jurisprudência do STF n. 523).
13. RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

13.1 RESPONSABILIDADE PRIMÁRIA DO CONTRATADO E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO

ESTADO PELA MÁ EXECUÇÃO DO CONTRATO
O contratado é responsável pelos danos causados à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução
do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado, na
forma do art. 70 da Lei 8.666/1993.
Portanto, o contratado possui responsabilidade PRIMÁRIA pela má execução do contrato. Em princípio, não há que falar
em solidariedade entre o Poder Público e o contratado pelos danos causados a terceiros. A responsabilidade do Estado é
SUBSIDIÁRIA.
MAS E SE FOR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO? Mesmo nas hipóteses de concessão de serviços públicos,
a responsabilidade do Estado é SUBSIDIÁRIA e não solidária, tendo em vista a existência de regra especial que afasta a regra
geral do CDC. Trata-se do art. 25 da Lei 8.987/1995 que imputa à concessionária a responsabilidade por “todos os prejuízos
causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou
atenue essa responsabilidade”.
Nas CONTRATAÇÕES EM GERAL, a responsabilidade civil da contratada é SUBJETIVA, exigindo, portanto, a
comprovação de dolo ou culpa.
Todavia, no caso das CONCESSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS, as concessionárias respondem OBJETIVAMENTE
pelos danos causados aos usuários e não usuários dos serviços, na forma do art. 37, § 6.º, da CRFB, art. 25 da Lei 8.987/1995
e art. 14 do CDC. (STF, Tribunal Pleno, RExt 591.874/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe-237, 18.12.2009, p. 1820,
Informativos de Jurisprudência do STF n. 557 e n. 563.)
13.2 RESPONSABILIDADE DO ESTADO NAS TERCEIRIZAÇÕES PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS E
PREVIDENCIÁRIOS
O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do
contrato, na forma do art. 71 da Lei 8.666/1993.
No tocante aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, a legislação impõe a responsabilidade solidária
entre a Administração Pública e o contratado, nos termos do art. 71, § 2.º, da Lei 8.666/1993.
Por outro lado, em relação aos encargos trabalhistas da empresa terceirizada, não há previsão de responsabilidade por parte da
Administração (art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/1993).
O STF, no julgamento da ADC 16/DF, assentou que, em regra, a Administração Pública não possui responsabilidade
automática pelos encargos trabalhistas de suas empresas contratadas, salvo na hipótese de comprovada falta de fiscalização
estatal no cumprimento das referidas obrigações.
Em razão do posicionamento do STF, o TST alterou a redação do Enunciado 331, IV e V, do TST para afirmar que a eventual
responsabilidade da Administração Pública é subsidiária e está condicionada à demonstração de omissão culposa na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora:
Enunciado 331, IV e V, do TST: “IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais
da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.
Na prática, contudo, o Poder Público era sempre condenado pela Justiça do Trabalho em caso de inadimplemento da empresa
contratada. Isso porque a jurisprudência trabalhista construiu a tese de que a culpa da Administração seria presumida. Em outras
palavras, o trabalhador não tinha o ônus de provar a culpa da Administração Pública. Esta seria presumivelmente culpada, salvo
se conseguisse provar o contrário.
Assim, pela tese trabalhista, para não ser condenado a indenizar subsidiariamente, o ente público teria que provar que cumpriu
o poder-dever de fiscalizar o contrato. Ocorre que o TST ia além e dizia que se não houve o pagamento dos direitos trabalhistas
pela empresa, o Estado falhou em seu dever de fiscalizar. Logo, no fim das contas, sempre em caso de inadimplemento da
empresa contratada a Administração era presumida culpada e tinha que pagar o débito trabalhista.
A Fazenda Pública não se conformou com esse entendimento do TST e conseguiu levar o caso à apreciação do Supremo
Tribunal Federal. O STF concordou com a interpretação dada pelo TST?
NÃO. A responsabilização do Poder Público não pode ser automática nem genérica como estava sendo decidido pela Justiça
do Trabalho. A imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à Administração Pública, por suposta deficiência na
fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se
tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização.
13.3 RESPONSABILIDADE PESSOAL DO PARECERISTA NAS LICITAÇÕES
Discussão interessante refere-se à eventual responsabilidade do Procurador ou do advogado público na emissão de pareceres
nas licitações e nos contratos administrativos.
A questão tem sido debatida, especialmente, a partir da imposição legal de exame e aprovação pela assessoria jurídica das
minutas do instrumento convocatório e do contrato (art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993).
Tradicionalmente, o STF admitia a responsabilidade dos pareceristas apenas nos casos de erro grave inescusável ou dolo,
tendo em vista o caráter opinativo dos pareceres.
Recentemente, a Corte Suprema alterou o seu posicionamento para admitir a responsabilidade dos advogados públicos e
assessores jurídicos pela emissão de “pareceres vinculantes”. A Corte efetuou distinção entre três hipóteses de pareceres:
a) facultativo: “a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela
manifestação do órgão consultivo”;
b) obrigatório: “a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer
favorável ou contrário, e, se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo
parecer”; e
c) vinculante: “a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante; essa manifestação de teor jurídico
deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então,
não decidir”.
No tocante aos pareceres vinculantes, o STF admite a potencial responsabilidade solidária entre o parecerista e o
administrador, uma vez que o parecer favorável seria pressuposto de perfeição do ato, havendo a “partilha do poder de
decisão”. Em relação aos demais pareceres, com caráter opinativo, o parecerista responde apenas em caso de culpa grave (erro
grosseiro) ou dolo. (STF, Tribunal Pleno, MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe-18 01.02.2008, Informativo de
Jurisprudência do STF n. 475)
O TCU já entendeu ser necessária a caracterização de erro grosseiro ou inescusável, com dolo ou culpa, para responsabilização
de parecerista jurídico em processo licitatório (TCU, Acórdão 1.857/11, Rel. Min. André Luis de Carvalho, 07.2011,
Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos do TCU n. 71).

13. CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS, TERMOS DE COLABORAÇÃO, TERMOS DE FOMENTO E

INSTRUMENTOS CONGÊNERES
Os convênios administrativos são ajustes formalizados entre entidades administrativas ou entre a Administração Pública e
as entidades privadas sem fins lucrativos que têm por objetivo a consecução de objetivos comuns e o atendimento do interesse
público.
As principais diferenças entre os convênios e os contratos podem ser sintetizadas da seguinte forma:
a) quanto aos interesses envolvidos nos ajustes: enquanto os contratos administrativos são caracterizados pela
existência de interesses contrapostos das partes (o Poder Público tem por objetivo promover o interesse público e o particular
pretende auferir lucro), os convênios administrativos são caracterizados pela comunhão de interesses dos conveniados (os
partícipes possuem os mesmos interesses);
b) quanto à remuneração: nos contratos, os contratados recebem remuneração pela prestação de determinado objeto
(obra, serviço etc.), e o valor, ao ingressar no patrimônio privado, deixa de ser considerado “dinheiro público”, razão pela qual
o contratado pode dispor livremente sobre a sua destinação. Por outro lado, nos convênios, o valor repassado pelo Poder
Público ao particular continua sendo reputado “dinheiro público”, que deve ser necessariamente aplicado no objeto do
convênio, o que acarreta a necessidade de prestação de contas pelo particular ao Poder Público (inclusive Tribunal de Contas)
para demonstrar que a verba foi utilizada para atendimento das finalidades do ajuste;
c) quanto à necessidade de licitação: a celebração de contratos pela Administração Pública depende, em regra, da
realização de licitação prévia, na forma do art. 37, XXI, da CRFB e do art. 2.º da Lei 8.666/1993. Ao contrário, a formalização
de convênios não depende de licitação, conforme dispõe o art. 116 da Lei 8.666/1993, o que não afasta a necessidade de
instauração, quando possível, de processo seletivo que assegure o tratamento impessoal entre os potenciais interessados; e
d) quanto ao prazo: os contratos administrativos são celebrados, sempre, por prazo determinado, conforme exigência
contida no art. 57, § 3.º, da Lei 8.666/1993. Em relação aos convênios, espécies de atos administrativos complexos, admite-se
que os ajustes não estabeleçam prazo determinado, não obstante seja recomendável a fixação de sua duração para fins de
planejamento e controle.
Os convênios podem ser firmados entre entidades administrativas ou entre estas e entidades privadas sem fins lucrativos.
Na primeira hipótese, os convênios são instrumentos de descentralização (ou desconcentração) administrativa; no segundo
caso, os convênios funcionam como mecanismos de implementação do fomento, viabilizando o exercício de atividades sociais
relevantes por entidades privadas.
A celebração de convênio depende de prévia aprovação do plano de trabalho, apresentado pela entidade interessada, com as
seguintes informações:
a) identificação do objeto a ser executado;
b) metas a serem atingidas;
c) etapas ou fases de execução;
d) plano de aplicação dos recursos financeiros;
e) cronograma de desembolso;
f) previsão de início e fim da execução do objeto e, bem assim, da conclusão das etapas ou fases programadas; e
g) se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar
a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão
descentralizador (no art. 116, § 1.º, da Lei 8.666/1993).
Apesar das controvérsias sobre o tema, Rafael Oliveira (2015) entende ser inconstitucional a exigência de lei autorizativa para
assinatura de convênios, tendo em vista o princípio da separação de poderes. Por esta razão, o art. 116, § 2.º, da Lei 8.666/1993
exige apenas a ciência da assinatura do convênio ao Legislativo.
As parcelas dos convênios não serão repassadas ao conveniado e ficarão retidas até o saneamento das seguintes
irregularidades:
a) quando não houver comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da
legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou
órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;
b) quando se verificar desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das
etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e
demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor relativamente a outras cláusulas conveniais
básicas;
c) quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por
integrantes do respectivo sistema de controle interno (art. 116, § 3.º, da Lei 8.666/1993).
As receitas serão aplicadas, exclusivamente, no objeto do convênio e os respectivos saldos, enquanto não utilizados,
serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira (art. 116, §§ 4.º e 5.º, da Lei
8.666/1993).
Ao final do convênio, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações
financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 dias do
evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade
competente do órgão ou entidade titular dos recursos (art. 116, § 6.º, da Lei 8.666/1993).
Com o advento da Lei 13.019/2014, que estabelece o novo marco regulatório das parcerias entre a Administração Pública e as
organizações da sociedade civil (OSCs), o tema dos convênios sofreu relevante alteração. A referida Lei prevê dois
instrumentos jurídicos de parcerias com o Terceiro Setor: Termo de colaboração (art. 16 da Lei): instrumento de parceria para
consecução de finalidades públicas propostas pela Administração; e Termo de fomento: instrumento de parceria para
consecução de finalidades públicas propostas pelas organizações da sociedade civil (art. 17 da Lei).
Por fim, a expressão convênios é mencionada na Constituição (exs.: arts. 39, § 2.º e 199, § 1.º; da CRFB) e em leis especiais
(ex.: art. 18, X, da Lei 8.080/1990), o que demonstra a subsistência da expressão no ordenamento jurídico. De acordo com a
Súmula 286 do TCU, “a pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências voluntárias de recursos federais
feitas com vistas à consecução de uma finalidade pública responde solidariamente com seus administradores pelos danos
causados ao erário na aplicação desses recursos”.

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES

1.REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES (RDC)

Criado pela Lei 12.462, a princípio, para os eventos esportivos que ocorreriam no Brasil. Essa Lei, no momento em que foi
publicada, criou um órgão público para ficar responsável pelo procedimento licitatório no RDC, que é a APO (autoridade
pública olímpica). A APO foi criada como um consórcio. Essa APO está automaticamente extinta um ano após o último evento
esportivo, que é a paraolimpíada.
A Lei 12.462 não determina a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93. O RDC é uma nova modalidade licitatória. Se houver a
opção pelo RDC, não haverá aplicação da Lei 8.666/93. Em algumas situações, porém, a própria Lei 12.462 remete (ou até
mesmo repete) à Lei 8.666/93.
O RDC foi ampliado para além dos eventos esportivos. Ele agora também se aplica para as contratações do PAC (programa de
aceleração do crescimento); para as contratações e execuções do SUS.
Em 2015 e 2016 foi ainda mais ampliado, passando a incluir:
VI - das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento
socioeducativo;
VII - das ações no âmbito da segurança pública;
VIII - das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e
IX - dos contratos a que se refere o art. 47-A (locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial,
com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros).
X - das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação.

Particularidades: a comissão é composta por, no mínimo, três membros (assim como na Lei 8.666/93), mas os membros da
comissão devem ser majoritariamente servidores públicos efetivos. A Lei diz ainda que é possível contratar mais de uma
empresa para o mesmo objeto do contrato (o objeto poderá ser dividido para que cada uma das empresas contratadas execute
parte desse objeto, garantindo, dessa forma, maior celeridade).
OBS: A Lei 12.462 expressamente permite a indicação de marca. A indicação de marca poderá ser feita em três hipóteses
(possibilidades de justificativa para a indicação de marca):
 Padronização do objeto: para atender à exigência de padrão.
 Única capaz de atender ao objeto do contrato: também será possível a indicação de marca quando ela for a única capaz
de atender ao objeto do contrato.
 Identificação do objeto (ou similar): também poderá ser feita a indicação de marca quando for necessária à
identificação do objeto. Ele diz: marca tal ou similar (ou de igual qualidade). Nesse caso, a marca está sendo utilizada apenas
para auxiliar na identificação do objeto. Aqui não temos uma escolha de marca.
No RDC, publica-se o edital em diário oficial e no site do órgão licitante (na Lei 8.666/93, a publicação é feita no diário oficial
e em jornal de grande circulação). Se for contratação de até R$ 80.000,00, no caso de bens, ou de até R$ 150.000,00, no caso
de obras, não haverá necessidade de publicação no diário oficial, mas apenas no site do órgão responsável pela licitação.
Depois de publicado o edital, já marca a data para abrir as propostas (a proposta é aberta antes da documentação; as fases são
invertidas – primeiro classificam as propostas para depois habilitar), respeitados prazos de intervalo mínimos diferentes a
depender do tipo de licitação adotado no RDC. Os tipos de licitação aqui são diferentes.
Os tipos de licitação na modalidade do RDC podem ser: menor preço ou maior desconto; técnica e preço; conteúdo artístico;
maior oferta e maior retorno econômico.
Em caso de aquisição de bens, o intervalo mínimo entre a publicação do edital e a realização do evento será de 5 dias úteis, se
for licitação do tipo menor preço ou maior desconto (aqui é um tipo só), e será de 10 dias úteis, nos outros casos.
Se for uma licitação para a prestação de um serviço ou para a execução de obra, a Lei estabelece intervalo mínimo de 15 dias
úteis, se for licitação do tipo menor preço ou maior desconto, e 30 dias úteis, nos outros casos.
Ressalvas: em se tratando de uma contratação do tipo maior oferta, o intervalo mínimo será de 10 dias úteis; no caso dos tipos
técnica e preço ou conteúdo artístico, o intervalo mínimo será sempre de 30 dias úteis.
Vejamos a ordem das fases no RDC: edital – classificação das propostas – habilitação – fase recursal – encerramento. A Lei
diz que o edital pode determinar a inversão de fases (habilitando primeiro e depois classificando, como ocorre na 8.666).
Durante o prazo de intervalo mínimo, qualquer pessoa pode impugnar o edital e os prazos de impugnação variam não com base
em quem está impugnando, mas sim com base no objeto do contrato. A Lei diz que depois que se publica o edital e marca a
data para classificar as propostas qualquer cidadão poderá impugnar o edital, se for para a aquisição de bens, até o 2º dia útil
anterior à data marcada para a abertura das propostas, e, se for para a realização de obras, até o 5º dia útil anterior à data
marcada para a abertura das propostas. Na Lei 8.666/93 esse prazo muda de acordo com quem irá impugnar o edital, mas, no
RDC, ele varia de acordo com o objeto a ser contratado.
O julgamento das propostas será feito de acordo com critérios objetivos previstos no edital.
A Lei 12.462 estabelece critérios sucessivos de desempate (é preciso respeitar a ordem, só sendo possível passar para o segundo
critério se o primeiro não tiver resolvido o problema). Vejamos quais são os critérios sucessivos de desempate:
a) Disputa final: abre-se prazo para que tragam novas propostas lacradas (não ocorrem lances verbais).
b) Avaliação de desempenho contratual prévio: será avaliado o desempenho contratual prévio da empresa com a
administração pública. Serão analisados os contratos anteriores da empresa com a administração pública para ver como ela se
saiu.
c) Critérios da Lei 8.666/93: analisa bens produzidos no Brasil, bens produzidos por empresa brasileira e, se ainda
persistir o empate, bens produzidos por empresa que investe em tecnologia ou pesquisa no Brasil. Por fim, empresas que
empregam portador de deficiência e reabilitado da previdência social.
d) Sorteio: seria o último critério de desempate.
Depois da classificação, teremos a fase de habilitação, que seguirá os moldes do art. 27, Lei 8.666/93. Finalizada a habilitação
do licitante vencedor, passa-se à fase recursal (o prazo para recurso será de 5 dias úteis contados da lavratura da decisão final
da habilitação). No RDC temos uma fase recursal única, não havendo recurso entre as fases do procedimento no RDC. Após,
encaminha para autoridade para encerramento (a autoridade máxima do órgão é responsável por essa atividade, que será a
homologação e a adjudicação de uma vez só).
Não há novas hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, sendo seguidas as da Lei 8.666/93. Os contratos
administrativos firmados com base no RDC também seguem as regras da Lei 8.666/93.
Atenção: existem três pontos para tomarmos cuidado (particularidades). Vejamos:
• Contratação integrada: a administração elabora um anteprojeto com planilha orçamentária e já segue para que tudo
seja feito de uma vez só (projeto básico, projeto de execução e obra). Essa contratação integrada é possível no RDC.
• A penalidade de suspensão de contratar pode ser aplicada por até 5 anos (na Lei 8.666/93 esse prazo podia ser de até
dois anos).
• Os contratos de prestação de serviços continuados celebrados em decorrência de licitações no RDC, que sejam
vinculados aos eventos esportivos, podem ser prorrogados por períodos iguais e sucessivos até a data de extinção da Autoridade
Pública Olímpica (agosto de 2017)

BENS PÚBLICOS

1. BENS PÚBLICOS

1.1. DOMÍNIO PÚBLICO

Tradicionalmente, a expressão domínio público dividia-se em:
• Domínio público em sentido amplo (domínio eminente): é a soberania, nada tendo a ver com propriedade. Aqui,
estamos falando do poder que o estado exerce sobre todos os bens que se encontram no território nacional. Também pode ser
chamado de domínio eminente. Mesmo os bens privados que estejam no território nacional ficam sujeito ao domínio do estado.
O ideal é que não seja mais chamado de domínio público em sentido amplo, mas sim de domínio eminente.
• Domínio público em sentido estrito: diz respeito à propriedade. Os bens do domínio público são os bens de
propriedade do poder público. São os bens que pertencem ao poder público. É o conceito atual de domínio público.

1.2. BENS PÚBLICOS

Tradicionalmente, a doutrina dizia que os bens públicos são os bens das pessoas jurídicas de direito público e os bens das
pessoas jurídicas de direito privado vinculados/atrelados à prestação de um serviço público. Isso porque a proteção do bem
público não é uma proteção do titular do bem, mas uma proteção do cidadão (mesmo que um bem fosse privado, mas estivesse
atrelado à prestação de um serviço público, ele estaria sujeito a essa proteção). Em razão disso, não seria possível penhorar um
ônibus de uma empresa de transporte, mesmo sendo ela uma empresa privada, pois, se essa penhora fosse possível, o cidadão
é que teria de andar a pé.
O art. 98, CC, porém não diz isso. Ele diz que são bens públicos os bens das pessoas jurídicas de direito público interno, sendo
privados todos os demais, pouco importando a destinação. A definição de bem público se dá por meio da titularidade do bem
e não da destinação. Se vier na prova o texto do CC, marcar como correto.
A doutrina então passou a dizer assim: são bens públicos todos os bens das pessoas jurídicas de direito público, mas os bens
privados atrelados à prestação de um público gozam das garantias dos bens públicos. Assim, os bens privados, mesmo que
sejam privados, se estiverem atrelados à prestação de um serviço público, gozam das garantias dos bens públicos, mas bens
públicos mesmo são somente os bens das pessoas jurídicas de direito público interno, porque a legislação tomou como base a
titularidade do bem para defini-lo como bem público.
A titularidade é o que conceitua o bem público. Já a destinação é relevante para a sua classificação.

1.3.CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS QUANTO A SUA DESTINAÇÃO

a) Bens de uso comum do povo: são os bens que existem para uso comum da coletividade, para o uso geral. Exemplos:
praias, ruas, praças. Sua finalidade pública é serem utilizados pela sociedade em geral. Sua utilização normal/ordinária/comum
é livre, não necessitando do consentimento do estado.
b) Bens de uso especial: são os bens que o estado utiliza com uma destinação específica. Sua finalidade pública é
específica. Não são de utilização pública em geral. Exemplo: repartição pública, carro oficial. Esses bens de uso especial podem
ser de uso direto ou de uso indireto. São de uso direto os que compõem a máquina da administração pública. São bens de uso
especial indireto aqueles bens que o estado não usa diretamente, mas ele conserva uma finalidade específica de serem utilizados
pela sociedade (exemplo: as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios; terra pública utilizada para a conservação do meio
ambiente).
c) Bens dominicais: para a doutrina moderna também podem ser chamados de bens dominiais. São os bens públicos que
não têm finalidade pública atrelada a eles. Não têm destinação de interesse público. Exemplo: terras devolutas de um estado.
Os bens que têm destinação pública (sejam de uso comum ou de uso especial) são chamados de bens afetados. Já os bens que
não têm destinação pública são chamados de desafetados/desatrelados. Isso não é absoluto. O bem que não tem destinação
pública pode passar a ter (afetação) e o bem que tem finalidade pública pode passar a não ter mais (desafetação). Afetar o bem
é dar destinação pública ao bem que não tinha. Desafetar o bem é retirar a destinação pública que o bem tinha.
A afetação se pode dar pelo simples uso (a simples utilização do bem no interesse público já afeta ele). Também se pode dar
por meio de ato administrativo ou de lei (esse ato ou essa lei dirá a finalidade do bem). A desafetação, por seu turno, não pode
ocorrer pelo simples desuso. A desafetação ocorre por meio de lei ou de ato administrativo específico. E desafetação é sempre
formal. A doutrina moderna defende que os bens de uso especial podem ser desafetados também por fatos da natureza.

1.4. CARACTERÍSTICAS OU GARANTIAS DOS BENS PÚBLICOS

São prerrogativas presentes no bem, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Os bens públicos são:
a) Impenhoráveis: o bem público não pode sofrer constrição judicial. Os bens públicos não podem ser penhorados e
levados à hasta pública numa ação contra a fazenda pública. Mesmo os bens dominicais não se sujeitam a penhora.
b) Não onerabilidade: diz respeito à constrição extrajudicial. Não se admite a constrição extrajudicial. Os bens públicos
não podem ser objeto de direito real de garantia. Os direitos reais de garantia não podem incidir sobre os bens públicos.
c) Imprescritibilidade: diz respeito à prescrição aquisitiva. O bem público não pode ser usucapido; não pode ser
adquirido pelo decurso do tempo. Ainda que sejam bens públicos dominicais, os bens públicos não podem ser usucapidos. O
STJ diz que a utilização contínua por um particular de um bem público sem justo título sequer induz posse, tratando-se de mera
detenção. Como o particular é mero detentor, não há direito de retenção, de utilizar ações possessórias. A imprescritibilidade
diz respeito apenas à propriedade em si. Na enfiteuse, a propriedade se divide no titular do domínio real (que é o proprietário)
e no titular do domínio útil (que é o enfiteuta ou foreiro). Esse enfiteuta tem direito de usar, gozar e dispor do bem, tendo,
porém, de pagar o foro anual e, em caso de alienação do bem, de um laudêmio. O titular do domínio real tem o direito de
receber o foro anual e o laudêmio. Em relação a esses bens, é possível a usucapião do domínio útil (será possível usucapir o
domínio útil, a qualidade de enfiteuta, porque pertence ao particular), mas a propriedade ele não vai usucapir nunca, pois o
domínio real pertence à União. O domínio útil, por pertencer a um particular, pode ser desapropriado ou usucapido.
d) Inalienabilidade relativa (ou alienabilidade condicionada): a princípio, não se admite a alienação de bens públicos,
mas, respeitadas algumas condições estabelecidas em lei, essa alienação poderá ser admitida. Condições para a alienação de
bem público:
 Desafetação do bem: bens afetados são inalienáveis (estão fora do comércio);
 Declaração de interesse público na alienação;

 Avaliação prévia do bem;

 Licitação.

Se o bem for imóvel, além das condições acima ainda é preciso:

 Autorização legislativa específica.
Se for um bem imóvel da União, também precisa de autorização presidencial.

1.5. UTILIZAÇÃO ESPECIAL (ANORMAL) DOS BENS PÚBLICOS

Nos casos de utilização anormal de bens públicos, é preciso autorização do estado. Essa utilização anormal de bens públicos e
chamada de utilização especial de bens (não é o bem que é de uso especial, mas a utilização do bem de uso comum do povo é
que será especial). Exemplo: pessoa que quer casar na praia. Nesses casos, o particular necessariamente depende de um
consentimento do estado que se pode dar ou por meio de:
• Autorização de uso de bem público: é um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, por meio do qual se
permite ao particular fazer a utilização especial de um determinado bem público. É discricionário porque para conceder a
autorização a administração tem uma margem de escolha de oportunidade e de conveniência. É um ato precário porque pode
ser desfeito a qualquer tempo sem ensejar direito à indenização do particular. Não gera direito adquirido. Sempre vai ser feito
para uma utilização especial, anormal, privativa, diferenciada sobre um bem público. É feita no interesse do particular (interesse
eminentemente privado). Exemplo: casamento na praia.
• Permissão de uso de bem público: é um ato administrativo discricionário e precário por meio do qual o particular vai
poder utilizar um bem público de maneira anormal, privativa. É feita também no interesse público (interessa também ao estado
a utilização daquele bem pelo particular). Exemplo: feira de artesanato na calçada, banca de revista na calçada. Embora seja
um ato e não um contrato, deve ser precedida por licitação.
OBS: se for feita com prazo determinado, relativiza a precariedade.
• Concessão de uso de bem público: tem natureza contratual. Trata-se de um contrato administrativo. Normalmente é
feito quando o particular vai investir um pouco mais na utilização do bem, razão pela qual precisa de uma garantia. Exemplo:
restaurante em uma universidade pública. O contrato é uma garantia para o particular. Caso o contrato seja rompido antes do
prazo, caberá indenização.
Se o bem público for um bem dominical, é possível que esse bem seja utilizado pelo particular sem a necessidade de um título
jurídico de direito público. É possível que o estado permita a utilização por particulares de bens não afetados por meio de um
título jurídico de direito privado. Exemplo: locação, arrendamento, enfiteuse, concessão de direito real de uso, concessão de
uso. Isso só é possível se os bens forem de domínio privado do estado (bens que o estado possui, mas que não estão atrelados
a nenhuma finalidade pública). Esses contratos serão de direito privado.

1.6. BENS EM ESPÉCIE

Artigos 20 (bens da União) e 26 (bens dos estados), CF.
 O DL 9760/46 explica o art. 20, CF. Mar territorial = faixa de 12 milhas marítimas em direção ao oceano (pertence à
União). É bem público federal.
 Plataforma continental e zona econômica exclusiva = faixa de 200 milhas marítimas após o mar territorial. Podem
ocupar o mesmo espaço, mas um é o leito e outro é a água e o espaço aéreo. Os recursos naturais encontrados na Plataforma
Continental e na Zona Econômica Exclusiva pertencem à União. Assim, não é a PC e a ZEE que pertencem à União, mas
apenas os recursos naturais aí encontrados.
 Faixa de terra (dentro do País) de 33 metros contados da linha média de preamar = terreno de marinha. Preamar é a
maré alta. Essa linha foi marcada em 1831. Os terrenos de marinha pertencem à União. Os acrescidos dos terrenos de marinha
(terrenos que passaram a fazer parte dos terrenos de marinha em decorrência da mudança das marés) também pertencem à
União.
 Faixa de 150 km na fronteira com outros países = faixa de fronteira. A faixa de fronteira é indispensável à segurança
nacional, não sendo bem público só por ser faixa de fronteira. Na faixa de fronteira, podem existir bens públicos ou particulares.
 As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios pertencem à União. São bens de uso especial indireto, sendo
inalienáveis.
 As terras devolutas pertencem aos estados onde estão localizadas. Pertencem à União, porém, as terras devolutas
necessárias à fortificação das fronteiras, construções militares, comunicação das vias federais e proteção do meio ambiente.
 Os rios e correntes de água também pertencem aos estados-membros onde estejam localizados. Os rios, porém, que
vêm de outro país, os que vão para outro país e os que banham mais de um estado da federação pertencem à União.
 Os potenciais de energia hidráulica pertencem à União, mesmo que estejam localizados em rios estaduais.

PROCESSO ADMINISTRATIVO
1. PROCESSO ADMINISTRATIVO

1.1.INTRODUÇÃO
O processo é uma série concatenada de atos. Trabalharemos aqui com a Lei Geral do Processo Administrativo (Lei 9.784/99).
Essa Lei se auto intitula como subsidiária. A subsidiariedade dela decorre do fato de que ela é uma lei genérica, sendo aplicada
integralmente, porém, aos procedimentos que não tenham regulamentação por lei específica. Não iremos diferenciar processo
de procedimento.

1.2. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS

Princípios específicos que devem ser observados na atuação do processo administrativo:
a) Oficialidade (impulso oficial): uma vez instaurado o processo administrativo, não interessando se ele foi instaurado
de ofício ou mediante provocação, os atos subsequentes desse processo se impulsionam de ofício, sem a necessidade de
provocação de nenhum particular interessado.
b) Contraditório e Ampla Defesa: art. 5º, LV, CF. Súmula Vinculante n° 5 (a ausência de defesa técnica não gera a
nulidade do processo administrativo disciplinar; lembrar que essa ausência de defesa técnica tem que ser por opção do
particular); Súmula Vinculante n° 21 (quando estamos diante do processo administrativo, é inerente à ampla defesa o duplo
grau de julgamento = direito a recurso, sendo inconstitucional qualquer lei que exija depósito prévio, caução, garantia para a
interposição de recurso na via administrativa).
c) Instrumentalidade das Formas: todos os atos do processo devem seguir a ideia de que não há nulidade do ato sem
prejuízo (a forma não é a essência do ato, mas sim o instrumento necessário para se alcançar o interesse público). Se o ato
consegue atingir sua finalidade, alcançar o interesse público, seu eventual vício de forma será um vício sanável, admitindo
conserto.
d) Informalismo (formalismo necessário): a expressão mais correta hoje é formalismo necessário e não informalismo. O
processo não tem forma pela simples forma. O processo só tem forma naquilo que a forma é indispensável à garantia do
cidadão. Para o particular, o processo administrativo é informal; já a administração precisa respeitar o formalismo necessário
à garantia dos direitos desse particular (formalismo necessário).
e) Verdade Real: não interessa apenas o que está nos autos, mas sim o que efetivamente aconteceu. No processo
administrativo, qualquer interessado pode produzir provas. A administração pública pode determinar de ofício a produção de
provas. Busca-se a verdade dos fatos. Mesmo depois de encerrada a instrução, a produção de provas ainda é possível. A verdade
real precisa se compatibilizar com o princípio da celeridade. A celeridade (duração razoável do processo) é princípio básico
aqui também.
f) Gratuidade: o processo administrativo é gratuito para os particulares interessados. É a administração pública quem irá
custear o processo, não havendo custo para os particulares interessados.

1.3. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

O processo administrativo se inicia com a sua instauração (portaria de instauração). Essa portaria tem que fazer uma descrição
sumária dos fatos e informar quem são os agentes públicos que ficarão responsáveis pela condução do processo, por seu
andamento.
A instauração pode ser feita mediante provocação do particular ou de ofício.
Uma vez instaurado o processo, a forma, o tempo e o lugar dos atos processuais devem obedecer ao que a lei dispõe. O processo
tem que ser escrito, em português, que as suas páginas sejam sequencialmente numeradas rubricadas e que os atos praticados
pela administração sejam assinados pela autoridade competente.
Os atos do processo devem ser praticados no horário e no local de funcionamento da repartição. Essa é a regra, mas, em algumas
situações, o ato pode ser praticado em local diverso do local de funcionamento da repartição, desde que isso seja exposto e
justificado. Os atos que tenham se iniciado nos horários de funcionamento da repartição, mas que tenham se alongado para
além desse horário e cujo adiamento possa causar prejuízos ao andamento do processo, poderão ser praticados fora do horário
de funcionamento da repartição.
A comunicação dos atos processuais é feita mediante intimação. Requisitos da intimação:
o Identificação do interessado e nome do órgão ou entidade administrativa;

o Finalidade da intimação;

o Data, hora e local em que deve comparecer;

o Se o intimado deve comparecer pessoalmente ou se pode fazer-se representar;

o Informação da continuidade do processo independentemente de seu comparecimento;

o Indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

Entre a data marcada para o comparecimento e a data de recebimento da intimação deve ser respeitado o tempo mínimo de três
dias úteis. O desatendimento da intimação não gera nenhum reconhecimento da verdade dos fatos ou renúncia a direitos (e isso
tem que ser dito).
Fases do processo administrativo: instauração, inquérito administrativo e julgamento. O inquérito administrativo divide-se em:
instrução processual (produção de provas); apresentação de defesa e relatório da comissão.
Instrução processual: no bojo do processo administrativo, admitem-se todos os meios de prova obtidos licitamente. Admite-se,
inclusive, a prova emprestada, que pode ter sido produzida licitamente na esfera judicial. Só não serão admitidas as provas
ilícitas. Além disso, as provas manifestamente protelatórias podem ser negadas.
Passada a instrução, haverá a apresentação de defesa. Havendo necessidade de defesa, seu prazo será de 10 dias, salvo lei
específica dispondo o contrário (lembrar de seu caráter subsidiário). Não havendo necessidade de defesa, ainda assim, o
particular terá dez dias para manifestação.
Relatório da comissão opinando acerca do processo. Antes do julgamento, a autoridade administrativa responsável por ele
poderá pedir a elaboração de um parecer para a consultoria jurídica do órgão acerca do processo. Esse parecer pode ser um
parecer facultativo ou obrigatório. O parecer facultativo é aquele que não tem previsão legal (a autoridade não é obrigada a
requerer o parecer, mas, se assim desejar, a consultoria não o poderá negar). O parecer obrigatório é aquele regulamentado em
lei (a lei determina que, antes da prática de julgamento, deve ser apresentado um parecer). Quando o parecer for obrigatório,
ele poderá ser vinculante ou não vinculante (meramente opinativo). O parecer obrigatório, como regra geral, é não vinculante,
não obrigando a autoridade julgadora, salvo legislação específica dizendo o contrário. Requerido o parecer, a consultoria terá
o prazo de 15 dias para emitir o parecer. Se o parecer for obrigatório e vinculante, mesmo que passem os 15 dias, o processo
será paralisado até a apresentação do parecer. Se o parecer for obrigatório e não vinculante, o processo poderá prosseguir sem
a emissão do parecer, inclusive com a decisão final.
O julgamento nada mais é do que um ato administrativo decisório. Esse ato administrativo deve ser motivado e, a princípio,
deve ser praticado pela autoridade competente para julgar. A motivação está regulamentada no art. 50, Lei 9.784/99, admitindo
exceções. Para a doutrina majoritária, a motivação é um princípio básico da prática de atos administrativos de decisões de
processos (livre convencimento motivado do administrador). Essa motivação pode ser aliunde (é possível, por exemplo, usar a
motivação do parecer para justificar esse ato). A motivação é a exposição dos motivos que deram ensejo à prática do ato.
Lembrar que alguns atos dispensam motivação por expressa disposição constitucional (nomeação e exoneração de cargo em
comissão).
A competência é irrenunciável, imprescritível e improrrogável, estando regulamentada em lei, com critério objetivo, sendo
elemento vinculado do ato administrativo. Lembrar, porém, que a competência pode ser delegada ou avocada.
Além das hipóteses de delegação e avocação, é possível afastar a autoridade originariamente competente em situações de
impedimento e de suspeição (objetivo de garantir a imparcialidade do julgador). A própria autoridade que seria a julgadora
deve se declarar suspeita ou impedida. Se ela, sabendo do impedimento ou suspeição, assim não se declara, estará cometendo
falta grave para fins disciplinares.
A lei estabelece três critérios objetivos de impedimento (não podem proferir decisão no processo):
 Aquele que tenha participação nos atos anteriores do processo (ou cônjuge, companheiro, parente seu) ou da
investigação prévia ao processo;
Servidor que participou de investigação na sindicância E concluiu que o sindicado havia cometido a infração, não pode ser designado para aprovar o relatório
final da comissão processante no PAD, uma vez que já formou seu convencimento no sentido da culpabilidade do acusado.
STJ. 3ª Seção. MS 15.107-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 26/9/2012 (Info 505).

Respeitados todos os aspectos processuais relativos à suspeição e impedimento dos membros da Comissão Processante previstos pelas Leis 8.112/90 e 9.784/99,
não há qualquer impedimento ou prejuízo material na convocação dos mesmos servidores que anteriormente tenham integrado Comissão Processante, cujo
relatório conclusivo foi posteriormente anulado (por cerceamento de defesa), para comporem a segunda Comissão de Inquérito.
STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).
STJ. 1ª Seção. MS 16.192/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/04/2013.

 Aquele que esteja litigando (seja na esfera administrativa ou judicial) com o particular interessado no processo;
 Aquele que tenha interesse direto ou indireto na solução da causa (tem a ver com a matéria).
A suspeição gera ao agente público uma margem de discricionariedade, porque sua definição se baseia em conceitos
indeterminados. A lei diz que é suspeito de proferir decisão no processo quem tenha amizade íntima ou inimizade notória com
o particular interessado.
Uma vez proferido o julgamento, o processo se sujeita a recurso e a pedido de revisão. O recurso e a revisão são as formas de
impugnação administrativa do julgamento. A Lei estabelece que o recurso deve ser interposto no prazo de 10 dias contados da
publicação do ato, salvo lei específica (no processo administrativo disciplinar, por exemplo, o prazo para recurso é de trinta
dias, havendo, inclusive, pedido de reconsideração autônomo em relação ao recurso = tem 30 dias para fazer o pedido de
reconsideração e, se a autoridade não reconsiderar, terá mais 30 dias para recorrer). O recurso deve ser interposto perante a
própria autoridade que proferiu a decisão (essa autoridade poderá reanalisar o processo).
Dentro do prazo de 5 dias, essa autoridade ou se retratará ou encaminhará o recurso para a autoridade superior.
A decisão do recurso poderá reformar a decisão recorrida para piorar a situação do recorrente (em sede de recurso administrativo
não há a vedação da “reformatio in pejus” – isso em função do princípio da autotutela).
Mesmo passado o prazo para interpor recursos, a lei permite a interposição de pedido de revisão. A revisão não tem prazo,
podendo ser feita a qualquer tempo, sendo um novo processo administrativo. A revisão depende necessariamente da alegação
de fatos novos pelo particular interessado (fatos que a autoridade não conhecia). A lei expressamente define que a decisão da
revisão não pode reformar para piorar a decisão (na revisão, é vedada a “reformatio in pejus”).
Servidor já punido em PAD não pode ser punido novamente ou ter sua pena agravada posteriormente pelo mesmo fato, ainda que constatados vícios no
primeiro PAD.
STJ. 3ª Seção. MS 10.950-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/5/2012 (não divulgado em Info).

No processo administrativo, os prazos são contados segundo o CPC/73 (contam-se todos os dias úteis ou não úteis, sendo
excluído o dia do início e incluído o dia do final; se o início ou o fim do prazo se der em dia não útil, prorroga-se para o dia
útil subsequente).

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

I. INTRODUÇÃO:
Nos termos do art. 5º, XXII, XXIII, XXIV e XXV, CF/88:
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
Portanto, o Brasil, na linha dos demais Estados contemporâneos, garante o direito de propriedade em sua Constituição,
condicionando-o, todavia, ao seu exercício conforme a função social.
Assim, a função social da propriedade autoriza o Estado a intervir na propriedade privada sempre que seja necessário adequar
o seu uso ao interesse público. Esse poder de intervenção se instrumentaliza por meio de limitações e servidões administrativas,
requisição administrativa, tombamento e desapropriação.
II. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS
São restrições gerais e abstratas emanadas do poder de polícia do Estado, que atingem o caráter absoluto da propriedade,
tolhendo o poder de uso, gozo e disposição de um número indeterminado de propriedades particulares.
As limitações administrativas encerram uma relação de direito pessoal, materializada em obrigações de conduta, sendo as
obrigações negativas (ou de não fazer) mais comuns. Ex.: obrigação de não construir edifício até determinada altura.
ATENÇÃO: Direito à indenização por limitação administrativa: regra e exceção:
O proprietário deve ser indenizado por conta das limitações administrativas que incidam sobre sua propriedade?
Em regra, não. Na generalidade dos casos, a limitação administrativa é gratuita. No entanto, excepcionalmente, a jurisprudência
reconhece o direito à indenização quando a limitação administrativa reduzir o valor econômico do bem. Essa é a jurisprudência
do STJ.
Qual é o prazo prescricional para que o proprietário busque essa indenização?
5 anos, nos termos do Decreto-Lei nº 3.365/1941. Segundo decidiu o STJ, os danos eventualmente causados pela limitação
administrativa devem ser objeto de ação de direito pessoal, cujo prazo prescricional é de cinco anos, e não de direito real, que
seria o caso da desapropriação indireta.
Vale ressaltar, ainda, que o proprietário não terá direito à indenização se adquiriu o bem APÓS a limitação administrativa já
ter sido imposta, pois já tinha ciência dessa circunstância e o preço pago já levou em consideração essa limitação.
III. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA OU PÚBLICA
As servidões administrativas são restrições estatais específicas que atingem parcial e concretamente o direito de propriedade,
incidindo sobre o caráter exclusivo de propriedades determinadas.
Tem natureza de direito real, pois, na servidão administrativa, estabelece-se uma relação entre coisas: a serviente e a
dominante. Coisa serviente é a propriedade privada que possui o encargo real de suportar a servidão; a dominante, por sua vez,
é o serviço público concreto ou um bem afetado a uma utilidade pública.
A servidão consiste em uma obrigação de tolerar ou de deixar fazer, a qual, porque imposta a propriedades determinadas, pode
gerar o dever de indenizar, desde que o ônus imposto tenha causado algum dano. Essa indenização, contudo, não pode elevar-
se até o montante do valor da propriedade, pois que sobre esta não foi imposta supressão, mas mera restrição.
Há que se ressaltar, por oportuno, que o valor da indenização deve compreender os juros moratórios e compensatórios, assim
como a correção monetária, os honorários de advogado e as despesas judiciais, se for o caso.
Por fim, impõe-se aduzir que a servidão, a depender da origem, pode ser legal, convencional ou judicial.
ATENÇÃO: Quadro comparativo entre limitação e servidão administrativa:

LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

Intervenção restritiva da propriedade; Intervenção restritiva da propriedade;

 Incide sobre o caráter absoluto da propriedade; Incide sobre o caráter exclusivo da propriedade;

Natureza de direito pessoal; Natureza de direito real;

Restrição genérica e abstrata; Restrição individual e concreta;

Obrigação de fazer ou não fazer; Obrigação de tolerar ou de deixar de fazer;

Em regra, não gera o dever de indenizar. Em regra, gera o dever de indenizar.

Obs. 1: A diferença entre a restrição sobre o caráter absoluto e exclusivo da propriedade está em que, na primeira,
minoram-se os poderes de uso, gozo ou fruição do proprietário sobre a sua propriedade; na segunda, ele é obrigado a
suportar que outrem também usufrua de sua propriedade.
Dica do Coach: o dever de indenizar, em um e outro caso, segue a linha de raciocínio construída pela teoria da
responsabilidade civil do Estado por ato lícito. Ambos os institutos – limitação e servidão – são atos lícitos levados a cabo
pelo Estado em prol de um interesse coletivo. Ainda como premissa, mencione-se, que a responsabilidade civil do Estado
por ato lícito exige que o dano suportado pelo particular seja anormal e específico. Logo, em conclusão, apenas a servidão
administrativa rende ensejo ao dever reparatório, pois a limitação administrativa é dirigida aos particulares genericamente
considerados.

IV. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA:

É uma restrição estatal que atinge o caráter exclusivo da propriedade particular, fundada na necessidade pública normal de
realização de obras ou exercício de atividades.
É provisória e incide tão somente sobre bens imóveis, em razão, reitere-se, da necessidade que pode ter o Estado de utilizar,
temporariamente, um imóvel particular para realização de obras públicas ou execução de serviços públicos.
Diógenes Gasparini assenta que o imóvel, para ser objeto de ocupação temporária, deve estar desocupado ou ser improdutivo.
De qualquer modo, se causar dano, rende ensejo à indenização posterior.
V. REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA:
Consoante dispõe o art. 5º, XXV, da CF/88:
XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao
proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Requisição administrativa cuida, portanto, de restrição da propriedade particular decorrente de atividade estatal fundada na
urgência. Por meio dela, o Estado utiliza bens móveis e imóveis ou, mesmo, serviços prestados por particulares, em face de
situações de iminente perigo, como calamidades públicas, epidemias e etc.
Não se confunde com a ocupação temporária, na medida em que, enquanto a requisição administrativa tem fundamento numa
situação de perigo público iminente, na ocupação temporária a intervenção está assentada na necessidade pública normal de
realização de obras ou exercício de atividades de interesse público.
Nos termos do comando constitucional acima transcrito, a requisição gera o dever de indenizar, que é, contudo, condicionado
à ocorrência de dano.
ATENÇÃO: Quadro comparativo entre ocupação temporária e requisição administrativa:

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA

Intervenção restritiva da propriedade; Intervenção restritiva da propriedade;

 Incide sobre o caráter exclusivo da propriedade; Incide sobre o caráter exclusivo da propriedade;

Incide somente sobre bens imóveis desocupados ou

Incide sobre bens móveis, imóveis ou serviços;
improdutivos;

Funda-se na necessidade normal de realização de obras ou Funda-se em situação de perigo público iminente ou
exercício de atividades de interesse público; urgência;

Gera o dever de indenizar, se houver dano. Gera o dever de indenizar, se houver dano.

VI. TOMBAMENTO
Trata-se de restrição estatal na propriedade privada, que se destina especificamente à proteção do patrimônio histórico e
artístico nacional, assim considerado o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de
interesse público.
Depende o tombamento de procedimento administrativo prévio, necessário para se aferir o valor histórico e artístico do bem,
assegurado ao proprietário o direito de ampla defesa, para, caso queira, contestar o valor referido. Ao final, não havendo
contestação ou sendo ela improcedente, o bem será inscrito no livro chamado “Livro do Tombo”.
O tombamento pode gerar direito à indenização, a depender da maneira que afete a propriedade. Se, por exemplo, gerar
desvalorização do bem, ele enseja o direito à indenização.
Impõe-se consignar, por fim, que é possível o destombamento, sendo esse entendido como ato de cancelamento do
tombamento, motivado pelo desaparecimento dos motivos que levaram o bem à inscrição no Livro do Tombo.

MODALIDADES DE TOMBAMENTO

1. De ofício: incide sobre os bens públicos da União, Estados ou Municípios;

2. Voluntário: ocorre em duas hipóteses: (i) quando o proprietário solicitar e a

coisa se revestir dos requisitos; ou (ii) quando o proprietário anuir, por escrito, à
notificação que se lhe fizer, para inscrição da coisa em qualquer dos Livros do
Quanto à constituição: Tombo.

3. Compulsório: ocorre quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da

coisa.

1. Provisório: curso do processo administrativo ainda em andamento;

Quanto à eficácia: 2. Definitivo: depois de concluído o processo administrativo, o Poder Público
procede à inscrição do bem como tombado.

1. Geral: incide sobre todos os bens situados em um bairro ou cidade;

Quanto aos destinatários: 2. Individual: atinge bem determinado.

Obs. 1: A doutrina diverge sobre a possibilidade de tombamento de bens da União pelos Estados e Municípios, e dos Estados
pelos Municípios. É pacífica apenas a possibilidade de tombamento de bens dos entes menores pelos maiores. O tema será
retomado abaixo;
Obs. 2: Para todos os efeitos, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo.
ATENÇÃO: Responsabilidade pela conservação do imóvel tombado:
Comentários: Dizer o Direito
Por meio do tombamento, são impostas algumas obrigações de fazer e de não fazer ao proprietário do bem tombado. Uma das
obrigações de fazer (também chamadas de obrigações positivas) do proprietário do bem tombado é que ele terá que fazer todas
as obras que forem necessárias para a conservação da coisa (art. 19 do Decreto-lei nº 25/37).
Se o proprietário da coisa tombada não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e reparação necessárias, ele
deverá comunicar essa circunstância ao órgão competente que decretou o tombamento para arcar com as despesas necessárias
à sua conservação. Em outras palavras, a responsabilidade de reparar e conservar o imóvel tombado é, em princípio, do
proprietário. Tal responsabilidade somente é elidida quando ficar demonstrado que o proprietário não dispõe de recurso para
proceder à reparação.
Em resumo:
A responsabilidade de reparar e conservar o imóvel tombado é do proprietário, salvo quando demonstrado que ele não
dispõe de recurso para proceder à reparação.
STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 176.140-BA, rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/10/2012.
ATENÇÃO: Intervenções do Estado em propriedade pública: “hierarquia federativa” e (in) constitucionalidade do art.
2°, §2°, do Decreto-Lei 3.365/41:
Respeitando-se as exigências constitucionais e legais, maiores dúvidas não surgem quanto à intervenção do Estado na
propriedade privada. Ocorre que entes públicos também podem titularizar a propriedade de bens móveis e imóveis. Seria
possível, então, algum ente político intervir na propriedade de outro? O Município pode tombar bens estaduais e federais? O
Estado pode instituir servidão administrativa sobre bem federal? Ou apenas é possível o tombamento de bens públicos
pertencentes aos entes menores pelos entes maiores?
Conforme anunciado acima, nos termos do art. 5° do Decreto-lei 25/1937 (Organiza a proteção do patrimônio histórico e
artístico nacional), é possível se tombar bens públicos.
Rafael Oliveira de Rezende apresenta a divergência doutrinária sobre a possibilidade de entes menores inscreverem bens de
entes maiores no “Livro do Tombo”.
A primeira corrente, sustentada por José dos Santos Carvalho Filho, aduz que não seria possível o tombamento, por exemplo,
de bens federais e estaduais por Municípios, eis que se aplicaria por analogia o disposto no art. 2°, §2°, do Decreto Lei 3.365/41
que impede essa via “de baixo para cima” em relação à desapropriação, baseando-se na lógica da supremacia de interesse:
primeiro o nacional (União), depois o regional (Estados) e, só então, o local (Municípios).
De forma contrária, uma segunda corrente afirma a possibilidade do tombamento entre entes federados indistintamente, seja
de “baixo para cima” ou de “cima para baixo”. Para tanto, defende que a previsão constante no art. 2°, §2°, do Decreto-Lei
3.365/41 possui constitucionalidade duvidosa ao criar uma hierarquia entre os entes federados. Sustenta, ademais, que a norma
é especificamente relacionada à desapropriação, devendo, por isso, ser interpretada restritivamente, e não ampliativamente.
Aduz, ainda, que o exercício de uma ponderação de interesses entre as normas constitucionais em conflito (princípio federativo
e proteção do patrimônio cultural) aponta que a permissão ao tombamento de “mão dupla” é a posição que melhor salvaguarda
os valores constitucionalmente tutelados. No sentido da segunda corrente, já decidiu o STJ:
ADMINISTRATIVO – TOMBAMENTO – COMPETÊNCIA MUNICIPAL.
1. A Constituição Federal de 88 outorga a todas as pessoas jurídicas de Direito Público a competência para o tombamento
de bens de valor histórico e artístico nacional. 2. Tombar significa preservar, acautelar, preservar, sem que importe o ato em
transferência da propriedade, como ocorre na desapropriação. 3. O Município, por competência constitucional comum – art.
23, III –, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as
paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos. 4. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade,
inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. 5.
Recurso improvido. (RMS 18.952/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2005, DJ
30/05/2005, p. 266)
Em relação à servidão administrativa, José dos Santos Carvalho Filho defende o mesmo raciocínio empreendido quanto ao
tombamento. Segundo o autor, à semelhança do que ocorre com a desapropriação, é de se aplicar as servidões administrativas
o princípio da “hierarquia federativa”: não pode um município instituir servidão sobre imóveis estaduais ou federais, nem
pode o Estado fazê-lo em relação aos bens da União. Segue aduzindo que a recíproca não é verdadeira, já que a União está
habilitada a fazê-lo em relação aos bens estaduais e municipais, e o Estado, em relação aos bens do Município. Nesse caso,
adverte o autor que é necessária autorização legislativa, conforme exige o art. 2, §2º, do Decreto-Lei n.º 3.365/41. Essa posição
parece ser majoritária na doutrina, sendo adotada pelo CESPE.
Em resumo:
(i) A doutrina majoritária defende, com base no art. 2º, §2º, do Decreto-Lei n.º 3.365/41, o princípio da “hierarquia
federativa”, sendo, por isso, vedado aos entes menores intervirem na propriedade dos entes maiores. Posição considerada pelo
CESPE na PGE/PI 2014 e que deve ser seguida, via de regra;
(ii) O STJ já entendeu, em 2005, que é possível a instituição de tombamento de bem estadual por Município. Essa posição
somente deve ser adotada se a questão vier “blindada”, ou seja, se perquirir especificamente o posicionamento do STJ em
relação ao tombamento de bens estaduais por municípios.
ATENÇÃO! O CESPE COBROU NA PROVA DA PGM BH O ENTENDIMENTO DO STJ, MAS DEIXOU CLARO
QUANDO PEDIU: “SEGUNDO O STJ”!
VII. DESAPROPRIAÇÃO
A desapropriação é a forma mais drástica de intervenção estatal na propriedade, que afeta o próprio caráter perpétuo e
irrevogável do direito de propriedade. Por meio dela, o poder público toma o domínio da propriedade de seu titular para o fim
de vinculá-la a algum interesse público, consistente em necessidade ou utilidade pública, bem ainda em interesse social.
Nesse sentido, dispõe o art. 5º, XXIV, da CF/88:
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social,
mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
A ressalva constante do final do dispositivo deve-se à circunstância de que a própria Constituição Federal autoriza a
desapropriação mediante o pagamento de indenização em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo
Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada, como instrumento de política urbana (art.
182, §4º, III), de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de reforma agrária, por interesse social (art. 184).
A Constituição, no art. 243, uma modalidade especial de desapropriação, denominada expropriação, que NÃO gera direito a
qualquer indenização ao proprietário. Essa desapropriação recai sobre glebas de terras de qualquer região do País onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou, a partir da EC 81/2014, exploração de trabalho escravo. As terras
expropriadas por esses motivos terão destinação específica: reforma agrária ou programas de habitação popular.
1. LEGISLAÇÃO:

DL 3.365/41: Lei 4.132/62: LC 76/93: Lei 10.257/01 Lei 8.257/91:

(Estatuto da
Cidade):

Desapropriação por Desapropriação por Desapropriação para Desapropriação

Desapropriação de
necessidade ou utilidade interesse social. fins de reforma agrária. como sanção ao
glebas de terras onde
pública. proprietário de solo
forem cultivadas
urbano não edificado,
ilegalmente plantas
subutilizado ou não
psicotrópicas.
utilizado.

Obs.: o DL 3.365/41 deve ser lido e revisado muitas vezes! Bem curto e bastante cobrado. Portanto, o custo-benefício dessa
leitura é altíssimo.

2. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DA DESAPROPRIAÇÃO:

Sobre o sujeito passivo, não há maiores questionamentos: é o expropriado, que pode ser pessoa natural ou jurídica, pública ou
privada.
Sujeito ativo é quem tem competência para desapropriar, expedindo o ato declaratório de utilidade pública ou interesse social
do bem. Nos termos do art. 2º do DL 3.365/41, podem ser sujeitos ativos da desapropriação a União, os Estados-membros, o
DF, os Municípios e os Territórios.
Especificamente em relação à desapropriação por interesse social de que trata o art. 182 da CF/88, compete privativamente ao
Município efetuá-la. Já em relação à desapropriação por interesse social positivada no art. 184 da CF/88, a competência
privativa é da União.
ATENÇÃO: Os Estados e Municípios podem desapropriar imóvel rural, desde que NÃO se destine à reforma agrária, pois,
neste caso sim, a competência é privativa da União (STF).
ATENÇÃO: Sujeito ativo da desapropriação e competência delegada para promover atos de execução:
A doutrina esclarece que não se confunde com sujeito ativo a competência que têm, por delegação, as entidades da
Administração Indireta e as concessionárias de serviços públicos para promover as medidas de execução (fase executória) da
desapropriação, após o ato declaratório expedido pelo sujeito ativo.
Assim, segundo adverte a doutrina, não se deve confundir sujeito ativo da desapropriação com competência para promovê-la
ou executá-la. Sujeito ativo é só quem tem a competência legal para expedir o ato declaratório da desapropriação, sujeitando o
bem à força expropriatória. Todavia, MUITO CUIDADO: a FCC não faz a leitura proposta pela doutrina. Em várias questões,
interpretando de forma rasa o art. 3º do DL 3.365/41, a banca afirma que entes privados podem ser sujeitos ativos de
desapropriação.
Portanto, muito CUIDADO com a forma que o tema pode ser cobrado.
De todo modo, impõe-se registrar que o art. 3º do DL 3.365/41, exige, ainda, que os delegatários dos atos materiais de
desapropriação estejam autorizados a fazê-lo por lei ou contrato:
Art. 3º Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas
de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

3. OBJETO:
Todos os bens podem ser desapropriados, incluindo:
a) Coisas corpóreas (móveis ou imóveis);
b) Coisas incorpóreas, como direitos (menos os personalíssimos, que são inexpropriáveis), as ações, patentes, fundos de
comércio, nome de empresa e etc.;
c) Bens públicos ou privados.
Quanto ao espaço aéreo e ao subsolo, a regra é a não desapropriação. Todavia, consoante a norma contida no §1º do art. 2º do
DL 3.365/41, a desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo é cabível excepcionalmente, quando de sua utilização resultar
prejuízo patrimonial do proprietário do solo.
Conforme anunciado em tópico antecedente, o art. 2, §2º, do DL 3.365/41 consagra a possibilidade de bens públicos serem
desapropriados, desde que o ente expropriante esteja “acima” do ente expropriado em uma escala de “hierarquia federativa”.
Assim, desde que haja autorização legislativa, a União pode desapropriar bens dos Estados e Municípios; e os Estados, os
bens dos Municípios. O inverso, contudo, não é possível.
Ressalte-se, contudo, que o §3º do art. 2º franqueia, em tom de exceção, a possibilidade de desapropriação bens incorpóreos,
como ações, cotas e direitos representativos de capital de instituições controladas e fiscalizadas pelo Governo Federal, desde
que haja prévia autorização, por decreto, do Presidente da República. Atenção: os bens não são federais, mas estão
simplesmente sob a custódia e fiscalização do Governo Federal.
4. PROCEDIMENTO:
A desapropriação é um procedimento que se realiza em duas fases:

FASE DECLARATÓRIA FASE EXECUTÓRIA

 Consiste na indicação na indicação da necessidade ou Compreende a fixação do preço (justa indenização) e a efetiva
utilidade pública, ou do interesse social do bem, assim transferência do bem para o domínio do expropriante. Pode se dar:
como das próprias características do objeto da
i. Extrajudicialmente: quando o proprietário do bem aceita o
intervenção;
preço ofertado; ou
ii. Judicialmente: com a propositura da ação judicial de
desapropriação, quando o proprietário do bem discordar da
indenização oferecida e não aceitar o acordo proposto.
FASE DECLARATÓRIA:
A fase declaratória dá início ao procedimento, sendo, por isso, pressuposto de uma regular desapropriação: sem a fase
declaratória, não é possível passar para a fase executória. No decreto expropriatório, indicam-se os fundamentos, o sujeito
passivo, o objeto e a destinação a ser dada ao bem.
Importa pontuar que, com a simples expedição do decreto expropriatório, ainda não há transferência do bem, que permanece
com o proprietário, com todos os poderes inerentes ao direito de propriedade. Sendo assim, não assiste direito de indenização
ao proprietário pela mera declaração de necessidade ou utilidade pública do bem a ser desapropriado.
Já se viu que a declaração de interesse do Estado em determinado bem não pode ser delegada a outras pessoas, ainda que da
Administração Indireta, pois tal expediente é afeto apenas aos entes políticos. Isso não significa, todavia, que somente o Poder
Executivo tenha competência para tanto, eis que a iniciativa da desapropriação pode partir do Poder Legislativo (art. 8º do DL
3.365/41). Nesse caso, cumpre ao Executivo praticar os atos necessários à sua execução ou efetivação.
São efeitos da declaração:
(i) Sujeição do imóvel à força expropriatória do Estado;
(ii) Fixação do “estado do bem”. Isso significa que, após essa fase, as benfeitorias de mero deleite ou voluptuárias feitas no
imóvel não serão indenizáveis. O proprietário as fez porque assim desejou. Contudo, as benfeitorias necessárias serão sempre
indenizáveis, independe de autorização do Poder Público. Por outro, as úteis serão indenizáveis apenas se autorizadas pelo
Estado (art. 26 do DL 3.365/41). Assim, em resumo, antes da fixação do estado do bem com a declaração, todas as benfeitorias
serão indenizáveis; se feitas depois, deve-se seguir as regras acima anotadas.
Súmula 23 do STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, NÃO o impede a declaração de utilidade
pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da obra NÃO se incluirá na indenização, quando a desapropriação for
efetivada.
(iii) Atribui ao Estado o direito de adentrar no imóvel declarado (art. 7º do DL 3.365/41). Porém, em face da garantia
constitucional da inviolabilidade o domicílio (art. 5, XI, CF/88), esse efeito deve ser conciliado com a exigência de prévia
autorização judicial.
(iv) Fixação do termo inicial para o prazo de caducidade da declaração (prazo que o Poder Público possui para dar início
à fase executória e efetivar a desapropriação. Esse prazo é de 5 anos quando o fundamento da desapropriação for utilidade ou
necessidade pública; e de 2 anos quando o fundamento for interesse social, inclusive para fins de reforma agrária. Obs.: Na
primeira hipótese, o decurso do prazo de 5 anos não é fatal, pois é possível a renovação do ato declaratório 1 ano após expirado
o prazo de decadência (art. 10 do DL 3.365/41).
FASE EXECUTÓRIA:
A fase executória compreende atos pelos quais se efetiva a transferência do bem expropriando, com sua integração ao
patrimônio Público. Podem executar a desapropriação tanto as entidades jurídicas competentes para a sua declaração, como as
entidades que agem por delegação do Poder Público, compreendendo as autarquias, fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público, empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como concessionárias e permissionárias de serviço público.
Essa fase pode ser:
(i) Administrativa ou extrajudicial: a transferência do bem ocorre de forma amigável, aceitando o proprietário a indenização
oferecida pelo Poder Público;
(ii) Judicial: não havendo acordo quanto ao valor da indenização, outra alternativa não resta ao poder público senão a via
judicial.
Em relação à efetivação da desapropriação por meio judicial, alguns pontos merecem relevo:
ATENÇÃO: Contestação limitada e direito de extensão:
O mérito da contestação, em sede de desapropriação, é de cognição limitada, pois o expropriado pode erigir discussão apenas
sobre o valor indenizatório, descabendo, por isso, o manejo de reconvenção no procedimento referido.
Todavia, excepciona tal regra a possibilidade de o contestante postular o chamado “direito de extensão”, entendido como o
direito que assiste ao particular de, impugnando o valor ofertado pelo Poder Público, pleitear a extensão da desapropriação,
para que esta alcance parte remanescente do bem que se tornaria inútil ou de difícil utilização, caso desapropriado apenas
parcialmente.
ATENÇÃO: Necessidade peremptória de perícia:
O valor oferecido pela Fazenda Pública NÃO pode ser reputado inconteste, por ocasião da não apresentação de defesa, já que
a realização de perícia é imprescindível, quando não há concordância expressa do expropriado. Ou seja, a revelia, no âmbito
do processo expropriatório, NÃO induz presunção sobre o valor ofertado pelo Poder Público, pois vigora nesta seara o
princípio constitucional da justa indenização.
ATENÇÃO: Imissão provisória na posse:
A imissão provisória é uma alternativa para que o Poder Público tenha a posse provisória do bem expropriando, antes de
finalizada a ação de desapropriação. Para isso, o ente expropriante precisa alegar a urgência da imissão e, posteriormente,
depositar o valor arbitrado na forma do art. 685 do CPC. Nesse sentido, preconiza o art. 15, §1º, do DL 3.365/41:
Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de
Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens.
Declarada a urgência, que pode ser feita até na fase declaratória de utilidade pública ou interesse social, o Estado tem o prazo
de 120 dias para requerer ao juízo a imissão provisória, sob pena de caducidade da referida declaração.
Uma vez realizada a imissão provisória, por determinação judicial, o proprietário do bem tem o direito de levantar até 80% do
valor constante no depósito, mesmo que não o entenda justo.
Leonardo Carneiro da Cunha apresenta os entendimentos do STJ e STF sobre o que seria o preço justo para fins de imissão
provisória na posse:
(i) Para o STJ, a imissão provisória na posse somente é possível se efetuado o depósito prévio do valor apurado em
avaliação judicial provisória. Portanto, não serve para tal fim mero laudo particular.
(ii) Para o STF, porém, não se exige que o depósito prévio para fins de imissão provisória na posse seja efetuado no
“justo preço”, apurado em avaliação judicial. Isso porque a Constituição Federal (art. 5ºXXIV) exige que o justo preço seja
pago apenas por ocasião da imissão definitiva na posse do bem expropriado, pois, apenas a partir desse momento, haverá a sua
transferência para o patrimônio público.
ATENÇÃO: Desistência da desapropriação:
Uma vez iniciado o procedimento de expropriação, seria possível o Poder Público dele desistir?
Para o STJ, que acompanha a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho, a desistência seria possível até que fosse pago
integralmente a indenização ao particular. Assim, mesmo que iniciado o pagamento, a desistência seria viável, se não
concluído.
Leonardo Carneiro da Cunha aponta, ainda, outros requisitos para que a desistência seja possível:
(i) O bem deve estar em iguais condições de uso, com suas características essenciais preservadas;
(ii) Não se deve ter operado o trânsito em julgado da sentença de desapropriação e se encerrado o pagamento do preço,
pois haveria, nesse caso, ofensa à coisa julgada.
A desistência da desapropriação é instrumentalizada pela revogação do ato expropriatório, tendo, por isso, fundamento no
poder de autotutela.
5. INDENIZAÇÃO E ACESSÓRIOS
A Constituição Federal estabelece a forma como a indenização deve ser paga:
Desapropriação ordinária (art. 5, Desapropriação por descumprimento Desapropriação, para fins de reforma
XXIV, CF/88 e art. 182, §3º, CF/88): de função social de imóvel urbano (art. agrária, por descumprimento de
182, §4º, CF/88): função social de imóvel rural (art. 184
da CF/88):

Justa e prévia indenização em Títulos da dívida pública de emissão Prévia e justa indenização em títulos da
dinheiro. previamente aprovada pelo Senado dívida agrária, com cláusula de
Federal, com prazo de resgate de até DEZ preservação do valor real, resgatáveis no
anos, em parcelas anuais, iguais e prazo de até VINTE anos, a partir do
sucessivas, assegurados o valor real da segundo ano de sua emissão.
indenização e os juros legais.
Obs. 1: No caso de desapropriação para fins de reforma agrária, dispõe o §1º do art. 184 da CF/88, que as benfeitorias úteis e
necessárias serão indenizadas em dinheiro.
MUITA ATENÇÃO: Jurisprudência sobre os acessórios da indenização:
Os acessórios que devem compor o valor da indenização são esclarecidos pelas seguintes súmulas do STF e STJ:
CORREÇÃO MONETÁRIA:

Súmula 561 do STF: Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo pagamento da
indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez.

Súmula 67 do STJ: Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independente
do decurso de prazo superior a um ano entre o cálculo e o efetivo pagamento da indenização.

JUROS:
Súmula 164 do STF: No processo de desapropriação, são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de
posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência.
Súmula 113 do STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse,
calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
Súmula 114 do STJ: Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados
sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
Súmula 69 do STJ: Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse
e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel.
Súmula 102 do STJ: A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não
constitui anatocismo vedado em lei.
Súmula 12 do STJ: Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios.
Súmula 618 do STF: Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento)
ao ano.
Obs. 1: A súmula permanece válida, mas atenção para o período de 11/06/1997 até 13/09/2001. Nesse período vigorou a MP
1.577, que reduziu os juros para 6% ao ano. O STF, em cautelar, declarou a inconstitucionalidade dessa medida provisória.
Obs. 2: NÃO CONFUNDIR! A taxa dos juros MORATÓRIOS é de 6% ao ano. A dos COMPENSATÓRIOS, conforme visto
acima, é de 12% ano, obedecendo o período de vigência da MP sobredita.
Súmula 416 do STF: Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe indenização complementar além
dos juros.
Súmula 56 do STJ: Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela
limitação de uso da propriedade.
Registre-se, por fim, que a Súmula 70 do STJ, segundo a qual “os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta,
contam-se desde o trânsito em julgado da sentença”, restou superada com a promulgação do art. 100, §1º, da CF/88, que com
a EC/62 passou a ser o §5º do mesmo artigo. Segundo a referida norma, os juros moratórios são devidos contra o Poder Público
apenas a partir de 1º de janeiro seguinte ao exercício financeiro em que o pagamento deveria ter sido efetuado (e não a partir
do trânsito em julgado, como preconizava a súmula). A Súmula Vinculante 17 ratifica esse entendimento: “Durante o período
previsto no parágrafo 1º [5º] do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam
pagos”. O art. 15-B do DL regulamentou a matéria no plano infraconstitucional.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Súmula 378 do STF: Na indenização por desapropriação incluem-se honorários do advogado do expropriado.
Súmula 617 do STF: A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e
a indenização, corrigidas ambas monetariamente.
Súmula 141 do STJ: Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a
indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.
Súmula 131 do STJ: Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos
juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas.
ATENÇÃO: Quadro-resumo sobre juros compensatórios e moratórios na desapropriação:

ATENÇÃO: Qual é o momento básico em que se calcula o valor do bem expropriado?

Comentários: Dizer o Direito
O STJ entende que, nas ações de desapropriação, o valor da indenização será contemporâneo à data da perícia (avaliação
judicial). Desse modo, não importa o valor do bem na data em que ocorreu a imissão na posse ou na data em que se deu a
vistoria do expropriante.
A posição do STJ é baseada no art. 26 do Decreto-Lei nº 3.365/1941:
Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos de terceiros contra o
expropriado.
6. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA
A desapropriação indireta ocorre quando o Estado (Poder Público) se apropria do bem de um particular sem observar as
formalidades previstas em lei para a desapropriação, dentre as quais a declaração indicativa de seu interesse e a indenização
prévia.
Trata-se de um verdadeiro esbulho possessório praticado pelo Poder Público.
A desapropriação indireta é também chamada de apossamento administrativo.
O que a pessoa que teve seu bem desapropriado indiretamente poderá fazer?
• Se o bem expropriado ainda não está sendo utilizado em nenhuma finalidade pública: pode ser proposta uma ação
possessória visando a manter ou retomar a posse do bem.
• Se o bem expropriado já está afetado a uma finalidade pública: considera-se que houve fato consumado e somente
restará ao particular ajuizar uma “ação de desapropriação indireta” a fim de ser indenizado. Nesse sentido é o art. 35 do Decreto-
Lei 3.365/41:
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que
fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
Ação de desapropriação indireta
Consiste, portanto, na ação proposta pelo prejudicado em face do Poder Público, que se apossou do bem pertencente a particular
sem observar as formalidades legais da desapropriação.
Trata-se de uma ação condenatória, objetivando indenização por perdas e danos.
Também é chamada de “ação expropriatória indireta” ou “ação de ressarcimento de danos causados por apossamento
administrativo”.
Qual é o prazo da ação de desapropriação indireta?
• No CC-1916: era de 20 anos.
• No CC-2002: é de 10 anos.
Foi o que decidiu a 2ª Turma do STJ no REsp 1.300.442-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/6/2013.
Repetindo: atualmente, segundo este julgado do STJ, o prazo de desapropriação indireta é de 10 anos. Cuidado porque todos
os livros de Direito Administrativo trazem informação diferente disso. No entanto, em concursos CESPE, deve-se adotar o
entendimento do STJ.
Qual é o fundamento jurídico para esse prazo?
Segundo o STJ, a ação de desapropriação indireta possui natureza real e pode ser proposta pelo particular prejudicado
enquanto não tiver transcorrido o prazo para que o Poder Público adquira a propriedade do bem por meio da usucapião.
Em outras palavras, como não há um prazo específico previsto na legislação, o STJ entendeu que deveria ser aplicado,
por analogia, o prazo da usucapião extraordinária.
Assim, enquanto não tiver passado o prazo para que o Estado adquira o imóvel por força de usucapião, o particular poderá
buscar a indenização decorrente do ato ilícito de apossamento administrativo.
Qual é o prazo de usucapião extraordinária?
No CC-1916: era de 20 anos (art. 550).
No CC-2002: 15 anos (art. 1.238). No entanto, este prazo passa a ser de 10 anos se o possuidor tiver realizado obras ou serviços
de caráter produtivo no local (parágrafo único do art. 1.238). Como na desapropriação indireta pressupõe-se que o Poder
Público tenha realizado obras no local ou tenha dado ao imóvel uma utilidade pública ou de interesse social, entende-se que a
situação se enquadraria no parágrafo único do art. 1.238 do CC, de sorte que o prazo para a usucapião seria de 10 anos.
Logo, atualmente, o prazo prescricional aplicável às expropriatórias indiretas passou a ser de 10 anos, com fundamento
analógico no parágrafo único do art. 1.238 do CC.
Súmula 119-STJ
A Súmula 119 do STJ prevê o seguinte: “A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos”.
Cuidado. A súmula 119 do STJ foi editada em 1994 e não está mais em vigor, considerando que utilizava como parâmetro o
CC-1916.
Atualmente, a ação de desapropriação indireta prescreve em 10 anos.
O que acontece se o prazo prescricional iniciou na vigência do CC1916 e se estendeu para o CC-2002?
Nesse caso, deverá ser aplicada a regra de direito intertemporal prevista no art. 2.028 do CC-2002:
Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já
houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.
Interpretando esse art. 2.028 do CC:
Continua sendo o prazo do CC-1916:
• quando ele foi reduzido pelo CC-2002, e
• se, na data da entrada em vigor do CC-2002, já tinha transcorrido mais da metade do tempo estabelecido no CC-1916.
Exemplo:
A pretensão de indenização por desapropriação indireta prescrevia em 20 anos no CC-1916. No CC-2002 prescreve em 10
anos.
Se uma pessoa sofreu o desapossamento administrativo em 1991, em 2003 (data em que entrou em vigor o CC), já havia se
passado 12 anos. Logo, prevalece o prazo do CC-1916 e esta vítima só terá mais 8 anos para ajuizar a ação.
Se a pessoa sofreu o desapossamento em 1994, em 2003 havia se passado apenas 9 anos. Logo, será aplicado o novo prazo do
CC-2002 (de 10 anos). A partir de 11/01/2003 (data da entrada em vigor do CC-2002) iniciará o prazo de 10 anos para que a
vítima ajuíze a ação.
E se o CC-2002 aumentou o prazo?
Nesse caso, aplica-se o do CC-2002.
ATENÇÃO: Fixação do quantum indenizatório e princípio da congruência:
O STJ, com base princípio constitucional da justa indenização, entende que é possível ao juiz, acolhendo laudo pericial
imparcial, fixar valor diverso daquele pretendido pelo autor em sua inicial, não importando tal expediente violação ao princípio
da congruência:
O valor da indenização pleiteado pelo autor da Ação de Indenização por Desapropriação Indireta é meramente estimativo,
posto preponderar o cânone constitucional da justa indenização. Consectariamente, não incorre julgamento ultra petita nas
hipóteses em que a decisão acolhe o laudo pericial imparcial e fixa a indenização em patamar superior ao formulado pelo
autor na inicial. (...) Deveras, esta e. Corte, em atendimento ao princípio da justa indenização, firmou entendimento no sentido
de não ocorrer julgamento extra petita quando a indenização é fixada em valor inferior ao ofertado pelo Poder Público, por
isso que “ubi eadem ratio, ibi eadem dispositivo”. (REsp 87256/GO)
MUITA ATENÇÃO: Desapropriação indireta e limitação administrativa:
A desapropriação indireta pressupõe o efetivo desapossamento da propriedade pelo Poder Público. É, pois, intervenção
supressiva do Estado na propriedade alheia. A limitação administrativa não se confunde com a desapropriação, pois nela
somente há restrição ao uso da propriedade imposta genericamente a todos os proprietários, via de regra, sem qualquer
indenização, diferentemente da desapropriação em que há transferência do domínio mediante pagamento de preço justo e
prévio.
Por essa razão, as restrições ao direito de propriedade impostas por normas ambientais, ainda que esvaziem o conteúdo
econômico do bem, não constituem desapropriação indireta, mas sim limitações administrativas. Tal distinção reverbera na
definição do prazo prescricional da pretensão indenizatória, pois, cuidando a hipótese de:
(i) Desapropriação indireta: a ação reparatória terá natureza real e, por isso, a prescrição será decenal, nos termos do
parágrafo único do art. 1.238 do CC/02;
(ii) Limitação administrativa: a ação reparatória terá natureza pessoal e, por isso, a prescrição será quinquenal, nos
termos do parágrafo único do art. 10 do DL 3.365/41, segundo o qual “extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que
vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público”.
Especialmente em relação ao enquadramento das leis ambientais em uma ou outra espécie de intervenção, o STJ assentou
recentemente:
A edição de leis ambientais que restringem o uso da propriedade caracteriza uma limitação administrativa, cujos prejuízos
causados devem ser indenizados por meio de uma ação de direito pessoal, e não de direito real, como é o caso da ação contra
a desapropriação indireta. Hipótese em que está caracterizada a prescrição quinquenal, nos termos do art. 10, parágrafo
único, do Decreto-Lei n. 3.365/41. (AgRg no REsp 1.359.433/MG, 2013).
Em resumo:
DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA
Supressão da propriedade; Restrição da propriedade;

Ação indenizatória tem natureza real; Ação indenizatória tem natureza pessoal;

Prescrição da pretensão reparatória: 10 anos. Prescrição da pretensão reparatória: 5 anos.

Obs.: As normas ambientais que restrinjam o direito de propriedade caracterizam limitação administrativa.

ATENÇÃO: Legitimidade do compromissário comprador para propor ação de desapropriação indireta:

Consoante jurisprudência do STF e do STJ, no âmbito de desapropriação indireta, têm direito à indenização não só o titular do
domínio do bem expropriado, mas também o que tenha sobre ele direito real limitado, bem como direito de posse. O
promissário comprador, desde o momento da celebração do contrato, detém a posse do bem, salvo estipulação contratual em
sentido contrário.
Desta feita, tomando-se em conta as premissas acima, impõe-se concluir que o compromissário comprador tem legitimidade
para pleitear, em face do Poder Público, indenização por desapropriação indireta.
Questiona-se, ainda, se seria necessário o registro do contrato de compra e venda em cartório, para que a pretensão reparatória
surgisse. Segundo o STJ, o registro não interfere na relação de direito obrigacional firmada entre as partes do negócio jurídico,
mas apenas confere eficácia do negócio perante terceiros. A partir daí, concluiu:
O promissário comprador do imóvel tem direito de receber a indenização no caso deste imóvel ter sofrido
desapropriação indireta, ainda que esta promessa não esteja registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.204.923-RJ, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/03/2012.
7. DIREITO DE RETROCESSÃO:
Na esteira de Celso Antônio Bandeira de Mello, o Poder Público, uma vez efetivada a desapropriação, deve aplicar o bem
desapropriado à finalidade pública que suscitou o desencadeamento de sua força expropriatória. Não o fazendo, terá ocorrido
o que se denomina de “tredestinação”, conceituada por José dos Santos Carvalho Filho como “destinação desconforme ao
plano inicialmente previsto”.
A “tredestinação” pode ser classificada em lícita e ilícita. A primeira ocorre quando, persistindo o interesse público, o
expropriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no início. A segunda, por sua vez, acontece
quando o Poder Público transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica desvio de finalidade, permitindo que alguém se
beneficie de sua utilização.
Nesse último caso, deixando o expropriante de atribuir uma finalidade pública ao bem desapropriado, evidentemente a
desapropriação terá se revelado sem razão de existir. Daí reconhecer-se ao expropriado o direito a uma satisfação jurídica pelo
fato: direito de retrocessão.
O direito de retrocessão é, pois, aquele que assiste ao proprietário do bem de exigi-lo de volta caso o mesmo não tenha o destino
declarado na desapropriação. Surge, portanto, quando é dada ao bem destinação diversa e descompassada com o interesse
público. Cumpre reiterar, desta feita, que só haverá retrocessão quando ocorrer tredestinação ilícita, entendida esta como
traspasse do bem de finalidade pública, para finalidade não pública.
Assim, se a tredestinação for lícita, passando o bem para finalidade diversa, mas ainda pública (ex.: bem desapropriado para
construção de uma escola, mas se construiu um hospital), não haverá direito de retrocesso.
ATENÇÃO: Natureza jurídica do direito de retrocessão:
Dispõe o art. 35 do DL 3.365/41:
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que
fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
A partir do dispositivo referido, surgiram três correntes para explicar a natureza do direito de retrocessão:
(i) Natureza real (Celso Antônio Bandeira de Mello, Seabra Fagundes, STF e STJ): a retrocessão é direito real,
consistente no poder de o ex-proprietário reaver o bem pelo mesmo preço pelo qual foi desapropriado. Possui fundamento no
direito constitucional de propriedade, que só pode ser limitado por ato fundado no interesse público. Para essa corrente, o
art. 35 do DL 3.365/41 somente é aplicável se a desapropriação atendeu aos requisitos constitucionais. Sendo real, a pretensão
de retrocesso prescreveria em 10 anos, com base no art. 205 do CC/02;
(ii) Natureza pessoal (José dos Santos Carvalho Filho e Hely Lopes Meirelles): a retrocessão não existe mais como
direito real de reivindicar o bem de volta, mas tão somente como direito pessoal de pleitear perdas e danos. Para essa corrente,
a pretensão de retrocesso funda-se no direito de preferência previsto no art. 519 do CC/02, segundo o qual “se a coisa
expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se
desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço
atual da coisa”. Assim, conclui essa corrente que a retrocessão é direito obrigacional/pessoal, pois assim o é o direito de
preferência. Sendo pessoal, a pretensão de retrocesso prescrevia em 5 anos, com base no art. 1º do DL 20.910/32.
(iii) Natureza mista (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): a natureza do direito de retrocessão seria definida conforme a
pretensão do exproprietário, que poderia reivindicar o bem de volta (natureza real; prescrição decenal), ou, caso preferisse,
pleitear perdas e danos (natureza pessoal; prescrição quinquenal).
Em resumo:

NATUREZA DO DIREITO DE RETROCESSÃO

NATUREZA REAL: NATUREZA PESSOAL: NATUREZA MISTA:

CABM, STF, STJ; JSCF, HLM; MSZP;

Fundamento: Fundamento: Fundamento:

Direito constitucional de propriedade – Direito de preferência – art. 519 do Ambos;
art. 5º, XXII, CF/88; CC/02;

Prazo prescricional: Prazo prescricional: Prazo prescricional:

10 anos. 5 anos. 5 ou 10 anos, a depender da pretensão.

Para as provas de concurso público, recomenda-se levar em consideração a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello, pois
esta é abonada pelo STF e STJ: natureza real e prazo decenal de prescrição.
ATENÇÃO: Tredestinação lícita e teoria dos motivos determinantes:
A doutrina pontua que a tredestinação lícita é exceção à nulidade do ato administrativo, por desrespeito aos motivos
determinantes. Isso porque, em relação aos atos administrativos em geral, há nulidade, caso seja desviada a finalidade, ainda
que mantido o interesse público.
No caso da tredestinação lícita, contudo, se houver desvio de finalidade, mas restar mantido o interesse público, a
desapropriação não será nula, não assistindo, por isso, direito de retrocessão ao exproprietário.
CUIDADO! Em relação ao direito de retrocesso e tredestinação lícita, há uma especialidade no DL 3.365/41 que merece relevo:
§ 3º Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, NÃO se dará
outra utilização nem haverá retrocessão.
 Nesse caso particular, portanto, não haverá discricionariedade do Administrador, para decidir como satisfazer o interesse
público.
ATENÇÃO: Tredestinação, adestinação e desdestinação:
Já se pontuou que a tredestinação ocorre quando o bem objeto da desapropriação é afetado à finalidade diversa daquela
constante do ato expropriatório, podendo ser permanecer o interesse público (tredestinação lícita), ou não (tredestinação ilícita).
Apenas nesse último caso será franqueado o direito de retrocessão ao ex-proprietário. Todavia, e se não for dada destinação
alguma ao bem? Teria o exproprietário o direito de exigi-lo de volta? A partir de quando restaria configurado o desinteresse
do Poder Público no bem?
A omissão ou inércia estatal, neste particular, recebe o nome de ADESTINAÇÃO. Rafael Rezende Oliveira apresenta a
divergência doutrinária sobre os questionamentos suscitados:
(i) Primeira posição (majoritária): a mera omissão do Estado não configura tredestinação e não gera direito à
retrocessão. Em razão da ausência de prazo legal para destinação pública do bem desapropriado, apenas por meio de ato
concreto e comissivo, que deixe clara a intenção de não utilizar o bem na satisfação do interesse público, será possível falar
em tredestinação. Nesse sentido: José dos Santos Carvalho Filho, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, José Carlos de Moraes Salles. Esse entendimento deve ser assinalado como correto em provas objetivas;
(ii) Segunda posição: apesar de não haver prazo estipulado, em regra, na legislação para que o Poder Público conceda
destinação pública ao bem desapropriado, seria possível a aplicação analógica do prazo de caducidade do decreto
expropriatório. De acordo com esse raciocínio, na desapropriação por utilidade pública ou necessidade pública, o prazo seria
de cinco anos (art. 10 do Decreto-lei 3.365/1941). Caso a omissão permaneça, ao final do prazo de cinco anos estaria
configurada a tredestinação, nascendo o direito à retrocessão. Nesse sentido: Miguel Seabra Fagundes. O autor, Rafael Oliveira,
adere a essa corrente.
Celso Antônio Bandeira de Mello, por outro lado, aduz a seguinte questão: se o bem expropriado foi inicialmente aplicado a
uma finalidade pública, mas, tempos depois, foi dela desligado, persiste ou não o direito de o ex-proprietário reivindicá-lo?
A essa supressão da afetação do bem desapropriado dá-se o nome de DESDESTINAÇÃO. Na hipótese, o bem desapropriado
é inicialmente afetado ao interesse público, mas, posteriormente, ocorre a desafetação (ex.: bem desapropriado é utilizado como
escola pública que vem a ser desativada).
Sustenta a doutrina majoritária que, em casos de desdestinação, NÃO assiste direito de retrocessão ao ex-proprietário, pois
o bem chegou a ser utilizado na satisfação do interesse público. Bandeira de Mello ensina que o bem não precisa ficar
perpetuamente vinculado à destinação constante da declaração do ato expropriatório.
8. DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA:
Segundo o art. 4º do DL 3.365/41,
Art. 4º A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas
que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de
utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam
à revenda.
O dispositivo citado consagra, pois, a desapropriação por zona ou extensiva, que se caracteriza por abranger:
(i) Área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que a desapropriação se destina. Nesse caso, a
desapropriação por zona possibilita a continuidade ou complementação da obra pública já iniciada no local;
(ii) As zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Nesse caso, a
desapropriação por zona possibilita a venda das áreas ou zona excedentes que se valorizaram em consequência da realização
da obra ou do serviço público.

SERVIÇOS PÚBLICOS

1. SERVIÇOS PÚBLICOS
1.1.CONCEITO
A noção (o conceito) de serviço público vem sofrendo alterações em decorrência da nova doutrina acerca da matéria. Ao longo
do tempo, temos uma evolução do conceito de serviço público que vem restringindo, limitando essa conceituação. A ideia hoje
é que serviço público é muito menos abrangente do que no início do direito administrativo.
As escolas tradicionais, como a escola do serviço público francesa, diziam que toda vez que o estado atuasse na busca do
interesse público seria serviço público, mas isso não é verdade, pois o estado executa uma série de outras atividades além da
prestação de serviço público.
Hoje, a doutrina costuma dizer que para que uma determinada atividade seja considerada serviço público necessariamente
devem estar presentes três elementos de conceituação:
a) Substrato material: é a ideia de que o serviço público é uma utilidade ou comodidade material prestada à sociedade
de forma contínua. Não tem início, meio e fim, pois é prestado de forma contínua.
b) Trato formal: o serviço público tem que ser prestado sob o regime de direito público e não sob o privado. Esse regime
público se aplica mesmo quando o serviço público é prestado por particulares em razão de delegação. Ainda que parcialmente
público, o regime de direito público se aplica à prestação do serviço.
c) Elemento subjetivo: é a ideia de que o serviço público tem que ser prestado pelo estado, de forma direta ou indireta.
O estado é responsável por promover a prestação do serviço público.
Os serviços públicos estão definidos em lei e na CF. Os serviços públicos não são estanques, podendo sofrer alterações ao
longo dos tempos (prestações que até então não eram serviços públicos podem passar a ser; e outras que eram serviços públicos,
podem deixar de ser).
O serviço público não se confunde com a obra pública. Muitas vezes, a obra é indispensável à prestação de um serviço, mas
não se confunde com ele, porque a obra não é uma comodidade prestada de forma contínua, tendo começo, meio e fim.
Serviço público também não se confunde com o exercício do poder de polícia do estado. Quando o estado exerce o seu poder
de polícia, ele não está prestando um serviço (oferecendo uma comodidade), mas está sim limitando, restringindo direitos,
impondo uma obrigação ao particular.
A prestação de serviço público também não se confunde com a exploração de atividade econômica pelo estado. Quando o
estado explora atividade econômica, ele faz isso sob o regime de direito privado e não de direito público.

1.2.PRINCÍPIOS
A matéria de serviços públicos está inicialmente regulada pela Lei 8.987/95 (mas não é a única a tratar da matéria, sendo apenas
a lei básica).
Vejamos os princípios básicos específicos para os serviços públicos que estão regulados nessa Lei:
a) Dever de prestação do Estado: o Estado tem o dever de promover a prestação do serviço público (a prestação pode ser
direta ou indireta).
b) Universalidade (ou Generalidade): o serviço público deve ser prestado a maior quantidade de pessoas possível. A
medida do possível, o serviço público deve ser prestado a todos. Não se pode limitar a prestação do serviço a determinadas
camadas da população. O serviço deve ser direcionado a generalidade de pessoas.
c) Modicidade das tarifas: o serviço público deve ser prestado com tarifas módicas, as mais baixas possíveis. São
admitidas as fontes alternativas de receitas previstas nos contratos de concessão, de modo a garantir que as tarifas sejam
cobradas de forma mais módica. Exemplo: propaganda no fundo do ônibus.
d) Cortesia: é educação, urbanidade na prestação do serviço.
e) Adaptabilidade (ou Atualização): diz respeito às técnicas de prestação do serviço. O Estado deve se atualizar, para
prestar o serviço com as técnicas mais modernas possíveis. Decorre da presunção de que quando mais moderna for a técnica
de prestação, mais eficiente será o serviço.
f) Isonomia: lembrar das ações afirmativas (como o sistema de cotas para negros nas universidades públicas) como forma
de garantir a isonomia material na prestação de serviços.
g) Continuidade: está expresso na Lei 8.987/95 e implícito na CF (segundo a doutrina majoritária). É a ideia de que o
serviço público deve ser prestado de forma contínua, ininterrupta. Existem exceções: o direito de greve, pois o servidor público
tem direito de greve nos termos da lei; temos também a exceção do contrato não cumprido (art. 78, XV, Lei 8.666/95 – estado
inadimplente por mais de 90 dias); ocupação temporária e reversão.
O art. 6º, §3º, Lei 8.987/95 estabelece limitações ao princípio da continuidade (casos em que não há violação do princípio da
continuidade) – vejamos:
 Razões de ordem técnica;
 Inadimplemento do usuário,
Desde que haja uma situação de urgência ou que se avise antes. Esse artigo já diz que essa interrupção tem que resguardar os
interesses da coletividade. Assim, chegamos à conclusão de que a interrupção por inadimplemento não será admitida se causar
um prejuízo à coletividade maior que a manutenção do serviço.

1.3.CLASSIFICAÇÃO
a) Quanto à fruição do serviço:
• Serviço geral (serviço uti universi): é prestado a todos e usufruído por todos simultaneamente. O Estado não tem como
saber quanto cada um utiliza individualmente desse serviço. Exemplos: segurança pública, iluminação pública. Esses serviços
são custeados pela receita geral do Estado (receita decorrente dos impostos). É um serviço público indivisível.
• Serviço singular/individual (uti singuli): é o serviço que é prestado a todos (generalidade), mas que a administração
consegue mensurar a utilização individual (é possível saber quanto cada pessoa utiliza desse serviço). Exemplo: energia
elétrica. Pode ser cobrado mediante taxa ou tarifa, que sejam proporcionais ao serviço público usufruído.
b) Quanto à prestação do serviço:
• Serviço público exclusivo indelegável: art. 21, X, CF. É o serviço que tem que ser prestado pelo Estado diretamente,
não podendo ser delegado a particulares. Exemplos: serviço postal, correio aéreo nacional, segurança pública, administração
tributária.
• Serviços de delegação obrigatória: o Estado tem o dever de prestar diretamente, mas ele não pode prestar sozinho (ele
não pode ter monopólio na prestação desses serviços). Exemplos: serviços de televisão e rádio (radiodifusão sonora e
radiodifusão de sons e imagens).
• Serviço exclusivo com possibilidade de delegação: art. 175, CF. Aqui, segue-se a regra de que o serviço público pode
ser prestado diretamente pelo Estado ou indiretamente, por meio de concessão ou permissão. O serviço público tem a
possibilidade de delegação a particulares. Exemplos: energia elétrica, telefonia, transporte público.
• Serviço público não exclusivo: é aquele que o estado tem o dever de prestar diretamente e o particular tem o poder de
prestar independentemente de delegação. Exemplos: saúde, educação, previdência. Quando o particular presta esse serviço não
é o Estado que o está prestando indiretamente (o particular está prestando por sua conta e risco, por iniciativa própria). A única
coisa que o particular precisa é de uma autorização, por se tratar de uma atividade fiscalizada pelo Estado (essa autorização
decorre do exercício do poder de polícia e não de autorização de serviço público).
Quando o particular presta esse serviço, ele não estará prestando um serviço público, por faltar o elemento subjetivo do conceito
de serviço público, qual seja a prestação direta ou indireta pelo Estado. Por isso, quando um serviço público não exclusivo é
prestado por um particular, nós dizemos que estamos diante de um serviço de relevância pública ou serviço de interesse público
ou de utilidade pública, não sendo serviços públicos propriamente ditos (serviço público impróprio).

1.4. FORMAS DE DESCENTRALIZAÇÃO

A descentralização na prestação do serviço (transferência na prestação do serviço a uma outra pessoa jurídica) pode ser feita
mediante outorga ou delegação. Na outorga, o Estado transfere a uma outra pessoa jurídica a titularidade e a prestação do
serviço. Na delegação, o Estado se mantém na titularidade do serviço, transferindo a outra pessoa jurídica apenas o poder de
prestar (executar) o serviço.
Para a doutrina majoritária, a outorga só pode ser feita a pessoas jurídicas de direito público (só é permitido transferir a
titularidade de um serviço público a uma pessoa de direito público, que passará a executar o serviço como sua titular). A outorga
é sempre feita por meio de lei (a lei que cria uma autarquia ou uma fundação pública de direito público transfere para elas a
titularidade de um serviço).
A delegação da prestação de um serviço pode ser feita a qualquer outra entidade de direito privado (a empresas públicas,
sociedades de economia mista, fundações públicas de direito privado ou, até mesmo, a particulares). As empresas estatais e as
fundações públicas de direito privado recebem a delegação por meio de lei, enquanto os particulares a recebem por meio de
contrato. Assim, a delegação pode ser legal ou contratual.
Há entendimento minoritário que entende que a delegação é feita a particulares, enquanto a outorga é feita a qualquer entidade
da administração indireta, mas prevalece o entendimento que a delegação é feita a pessoas de direito privado, enquanto a
outorga é feita a pessoas de direito público.
Outorga e delegação estão fora de moda. Hoje, quando falamos de outorga, a doutrina fala em descentralização por serviço;
quando falamos de delegação, a doutrina fala em descentralização por colaboração.

1.5. CONTRATOS DE CONCESSÃO E DE PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

1.5.1. CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Para que um contrato seja considerado um contrato de concessão de serviço público, ele deve funcionar assim: a administração
contrata a empresa ➡ a empresa presta o serviço público e é remunerada pelo usuário do serviço (ela é remunerada explorando
o serviço público que ela mesma presta). Exemplos: transporte público, energia elétrica, telefonia. Existe uma relação direta
entre o usuário e o concessionário de serviço público.
Quando o Estado contrata uma empresa para fazer a limpeza de uma rua, estaremos diante de um contrato de prestação de
serviço puro e simples, que se diferencia da concessão em razão de ser o próprio estado quem paga a empresa para prestar o
serviço. A concessão comum de serviço público pode ser simples (a administração contrata a empresa, que presta o serviço e
é remunerada pelo usuário do serviço) ou a pode ser precedida de obra (contrata-se a empresa, que presta o serviço e é
remunerada por ele, sendo que a diferença é que a empresa, antes de prestar o serviço, ficará responsável por uma obra
necessária à boa execução do serviço, sendo que o Estado não fica responsável por custear essa obra).
Peculiaridades do contrato de concessão de serviço público (que, antes de mais nada é um contrato administrativo):
a) A concessão de serviço público necessariamente será precedida de licitação na modalidade concorrência. A Lei
8.987/95 estabelece outros parâmetros de escolha do vencedor, como a menor tarifa. Essa Lei ainda diz que na concessão de
serviço público o edital da concorrência pode determinar uma inversão nas fases de habilitação e classificação, para que
primeiro sejam classificadas as propostas e só depois habilitados os licitantes (a princípio, a Lei não inverte essas fases, ficando
essa inversão a critério do edital). Aqui, não falamos em contratante e contratado, mas sim em concedente (que é o poder
público) e a concessionária (que é o particular que irá prestar o serviço). A concessionária poderá ser uma pessoa jurídica ou
um consórcio de empresas (a concessão não pode ser celebrada com pessoa física). A concessionária irá executar o serviço por
sua conta e risco, sendo remunerada com a tarifa cobrada dos usuários. A Lei estabelece que quando as empresas quiserem
participar da licitação em consórcio, elas poderão participar da licitação como tal, mesmo antes de firmar o consórcio, bastando
o simples compromisso de firmar o consórcio (o consórcio deverá ser firmado antes de celebrar o contrato).
b) A rescisão unilateral for por motivo de inadimplemento no contrato de concessão de serviço público, ela recebe o
nome de caducidade. Quando a rescisão unilateral ocorre por motivo de interesse público, ela recebe o nome de encampação.
c) A fiscalização de execução do contrato de concessão de serviço público é tão ampla que se prevê a possibilidade
de o poder concedente decretar a intervenção na empresa concessionária. Havendo indícios de irregularidade na empresa
concessionária, para evitar que haja prejuízo, a administração pública pode decretar a intervenção na concessionária (por meio
de decreto do chefe do executivo, afasta-se o dirigente da concessionária e, no lugar dele, coloca-se um agente público, que é
o interventor, que tomará conta da concessionária durante todo o período da intervenção). A Lei estabelece que, depois de
decretada a intervenção, a administração tem o prazo máximo de 30 dias para instaurar o processo administrativo; depois, tem
mais 180 dias para que esse processo acabe (assim, a intervenção dura, no máximo, 210 dias). Se a empresa tiver regular, a
intervenção será extinta e o interventor fará a prestação de contas. Se a empresa estiver irregular, é possível que da intervenção
decorra a caducidade do contrato (extinção do contrato de concessão de serviço público por inadimplemento do
concessionário).
d) A reversão de bens no contrato de concessão de serviço público nada mais é do que uma transferência de
propriedade ao final do contrato. Ao final do contrato de concessão de serviço público, o Estado reverte para si todos os
bens da concessionária atrelados à prestação do serviço, mediante indenização. Não se confunde com a ocupação temporária.
e) A responsabilidade civil da concessionária é objetiva e primária (art. 37, §6º, CF) – aqui não temos nenhuma
novidade.
f) Em 2006, foi inserido o art. 23-A, na Lei 8.987/95, admitindo a arbitragem em contratos de concessão de serviço
público.
g) A subconcessão depende de licitação na modalidade concorrência, além dos demais requisitos para a
subcontratação previstas na 8.666.
h) Lei 11.079/04: criação da PPP (Parceria público-privada). As PPPs nada mais são do que duas novas espécies de
contrato de concessão de serviço público (concessões especiais de serviço público). Essa Lei criou a:
 Concessão patrocinada: a administração contrata a empresa, que presta o serviço remunerado pelo usuário, mas,
adicionalmente às tarifas dos usuários, essa empresa recebe também uma remuneração do estado. O Estado “patrocina” a
concessão para garantir tarifas mais módicas aos usuários. Esse subsídio do Estado funciona como fonte alternativa de receita.
A Lei 11.079/04 diz que o máximo que a administração pode pagar à empresa é até 70% da remuneração dela, sendo, pelo
menos, 30% pago pelos usuários (salvo lei específica que defina outros percentuais).
 Concessão administrativa: a administração contrata a empresa, que é remunerada pelo usuário do serviço, mas o
usuário é a própria administração. Como a administração é a própria usuária, ela fica responsável pelo pagamento de 100% das
tarifas do serviço público concedido. A Lei estabelece que a administração poderá ser a usuária direta ou indireta do serviço.
As concessões comuns dividem-se em concessão simples e concessão precedida de obra. As concessões especiais dividem-se
em concessão patrocinada e concessão administrativa.
Nas PPPs, a administração pública (aqui chamada de parceiro público) contrata uma empresa (que a gente chama de parceiro
privado), sendo que essa empresa presta o serviço mediante remuneração do usuário. Tanto a concessão patrocinada quanto a
concessão administrativa seguem as regras gerais das PPPs.
Regras das PPPs:
a) As PPPs têm prazo mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos. Seus contratos têm que ser celebrados por prazo entre
5 e 35 anos.
b) As PPPs têm valor mínimo de 20 milhões de reais.
c) Para ser uma PPP, necessariamente, tem que ter como objeto do contrato a prestação de um serviço público
(não precisa ser objeto único). O que não pode é ser somente a execução de uma obra, somente a entrega de mão de obra, pois
necessariamente, tem que haver a prestação de um serviço público. Na prática, esse contrato tem sido desnaturado.
d) Em se tratando de contrato de PPP, temos o compartilhamento de riscos entre o parceiro privado e o parceiro
público (responsabilidade solidária por todos os danos decorrentes da PPP). A ideia é diminuir os custos da prestação do
serviço. Lembre-se que, nos contratos de concessão comum, o Estado também responde pelos danos causados pela
concessionária, mas ele responde de forma subsidiária (a responsabilidade da empresa é objetiva e primária, enquanto a
responsabilidade do estado é objetiva e subsidiária). Na PPP, além dos riscos, compartilham-se também os ganhos decorrentes
da redução do risco (o que a empresa conseguiu gastar a menos por ser o estado responsável solidário).
e) Nos contratos de PPP, admite-se a arbitragem (a decisão arbitral não é decisão judicial, por isso não se submete ao
regime de precatório).
f) A Lei 11.079/04 prevê que, antes da celebração do contrato de PPP, deve ser criado o que se chama de Sociedade
de Propósito Específico, que é uma empresa privada que tem o único propósito de gerir o contrato de parceria público-privada.
Existe, no âmbito federal, um órgão gestor das PPPs (órgão geral de gestão de todas as PPPs no âmbito da União), sendo que
cada contrato de PPP gera a criação de uma sociedade de propósito específico (a sociedade é específica daquela PPP celebrada,
enquanto o órgão é geral). Essa sociedade pode contar com capital público e também com capital privado, podendo, inclusive,
ser uma companhia de capital aberto. A Lei não admite, porém, que o Estado tenha a maioria das ações dessa sociedade (a
administração pública não pode ter o controle acionário), pois isso quebraria a imparcialidade dessa empresa.
g) A administração pública pode ter que prestar ao parceiro privado uma garantia, que pode ser prestada:
-Por vinculação de receita;
-Por meio de fundos especiais;
-Seguro-garantia;
-Garantias prestadas por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo ente público.
h) A contraprestração do parceiro público pode ser feita por:
-Ordem bancária
-Cessão de créditos não tributários
-Outorga de direitos em face da administração pública
-Outorga de direitos sobre bens dominicais.
No âmbito federal foi criado o fundo garantidor das PPPs (FGP). É uma PJ de direito privado que admite a participação de
entidades federais. Estados e Municípios podem criar seus FGPs por lei própria.
i) Órgão Gestor das PPPs: é um órgão para gerir todos os contratos de PPPs. Será criado com 3 membros, indicados
pelos seguintes ministérios:
-MPOG
-Ministério da Fazenda
-Casa Civil da Presidência da República.
1.5.2. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Tradicionalmente, a doutrina enxerga a permissão de serviço público como um ato administrativo discricionário e precário.
Lembre-se que a permissão de uso de bem público é descrita como um ato discricionário e precário. A ideia era de que a
permissão era um ato genericamente considerado.
Ocorre que o próprio dispositivo constitucional deu à permissão de serviço público a natureza de contrato (art. 175, CF).
Para tentar compatibilizar isso, o art. 40, Lei 8.987/95 estabeleceu que a permissão de serviço público será formalizada mediante
contrato de adesão, por meio do qual se transfere a prestação do serviço público ao particular mediante remuneração do
usuário a título precário. Se vier o texto da lei, marcar como correto. Na prática, a doutrina vem entendendo que, diante da
natureza contratual, a precariedade da permissão fica mitigada. O contrato tem prazo determinado e até pode ser extinto antes
do prazo, mas gera direito à indenização.
Assim, atualmente, entende-se que a permissão de serviço público tem natureza contratual, enquanto a permissão de uso
de bem público continua a ter natureza de ato administrativo.
No que couber, aplica-se à permissão de serviço público as mesmas regras da concessão de serviço público.
Diferenças entre permissão e concessão:
 Modalidade licitatória: na concessão de serviço público, a modalidade licitatória será necessariamente a concorrência.
Na permissão de serviço público, exige-se a realização de procedimento licitatório, mas não se exige a licitação na modalidade
concorrência (varia de acordo com o valor do contrato).
 A concessão de serviço público só pode ser celebrada com pessoa jurídica ou com consórcio de empresas. Já a
permissão pode ser celebrada com pessoa física ou com pessoa jurídica.
 A concessão depende de autorização legislativa específica (que autorize a celebração de contratos de concessão),
enquanto a permissão de serviço público não (embora alguns contratos de permissão também exijam essa autorização
legislativa).

1.6.CONSÓRCIOS PÚBLICOS
A Lei 11.107/05 criou outra forma de prestação de serviços públicos, que é a prestação feita por meio de consórcios públicos.
Os consórcios públicos buscam uma maior eficiência na prestação dos serviços públicos. No consórcio público, não há
delegação de serviço público. O serviço é prestado pelo consórcio, que não é um delegatário. O consócio não tem natureza
jurídica de contrato, mas sim de convênio. Os contratos envolvem vontades divergentes, enquanto os convênios as vontades
são convergentes. O consórcio público é uma gestão associada de pessoas de direito público (de entes federativos). Aqui não
se busca o lucro, mas sim o interesse público.
O consórcio público tem personalidade jurídica própria, não se confundindo com nenhum dos entes formadores do consórcio.
Essa nova pessoa jurídica pode ser criada ou com personalidade jurídica de direito privado ou com personalidade jurídica de
direito público.
Se for criada com personalidade jurídica de direito privado, aplicam-se a ela as regras de direito privado (regras do direito
civil), sendo ela uma associação privada.
Se for criada com personalidade jurídica de direito público, ela receberá o nome de associação pública e integrará a
administração indireta de cada um dos entes formadores do consórcio. Essa associação pública nada mais é do que uma
entidade autárquica.
Quando os entes federativos se juntam, eles não celebram o consórcio ainda, mas apenas o protocolo de intenções (que é a
intenção de cada um dos entes federativos em formar o consórcio). Esse protocolo de intenções será encaminhado para cada
um dos legislativos para ser ratificado por lei. Depois que esse protocolo de intenções é ratificado por leis de cada um dos
entes federativos envolvidos é que será formado o consórcio. As leis que ratificam o protocolo de intenções criam o consórcio
público (assim, essa autarquia é criada por todas essas leis específicas). Entende-se que o consórcio já se forma com a
publicação da lei do 2º ente consorciado.
No momento em que é celebrado o protocolo de intenções, os entes que irão compor o consórcio público firmam o contrato de
rateio, por meio do qual se definem com quanto cada ente consorciado vai participar para a formação e manutenção do
consórcio (é estabelecido quanto de orçamento cada ente consorciado vai disponibilizar para formar e manter o consórcio
público).
A Lei estabelece que a União e o município só podem participar de um mesmo consórcio se o estado que esse município integra
também estiver participando.
Sendo uma entidade autárquica, aplica-se ao consórcio público todos os ônus e prerrogativas da fazenda pública.
Quando o consórcio público decide celebrar contratos, ele tem que licitar, seja ele de direito público ou privado.
Peculiaridade: os valores das modalidades licitatórias mudam quando quem estiver realizando o procedimento licitatório for
um consórcio.
-Se o contrato tiver sendo celebrado por um consórcio formado por até três entes federativos, os valores das modalidades
licitatórias serão duplicados.
-Se o contrato estiver sendo celebrado por um consórcio com mais de três entes federativos, os valores das modalidades
licitatórias serão triplicados.
O contrato celebrado entre consórcio público e qualquer entidade da administração direta ou indireta de um dos entes
consorciados recebe o nome de contrato de programa. Assim, contrato de programa é o contrato firmado entre o consórcio
público e qualquer entidade da administração direta ou indireta de um ente consorciado. Esse contrato de programa não precisa
de licitação (art. 24, XXVI, Lei 8.666/93 dispensa a licitação para a celebração de contratos de programa). Chama-se contrato
de programa porque ele deve estar previamente programado no momento da celebração do consórcio.

ATOS ADMINISTRATIVOS

1. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO E OUTRAS DEFINIÇÕES RELEVANTES

ATOS ADMINISTRATIVOS são espécies do gênero “atos jurídicos”, porque são manifestações humanas, voluntárias,
unilaterais e destinadas diretamente à produção de efeitos jurídicos. O que os peculiariza no âmbito do gênero “atos jurídicos”
é o fato de serem manifestações ou declarações da administração pública, agindo nesta qualidade, ou de particulares investidos
em funções públicas, que estejam exercendo prerrogativas públicas. O fato de serem praticados no exercício de atribuições
públicas faz com que sejam os atos administrativos submetidos a regime de direito público.
Definição de VP e MA: ato administrativo é a manifestação ou declaração da administração pública, nesta qualidade, ou de
particulares no exercício de prerrogativas públicas, que tenha por fim imediato a produção de efeitos jurídicos determinados,
em conformidade com o interesse público e sob regime predominante de direito público.
Embora os atos administrativos sejam os atos típicos do P. Executivo no exercício de suas funções próprias, não se deve
esquecer que o P. Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos, principalmente relacionados ao exercício de
suas atividades de gestão interna, como os relativos à contração de pessoa, à aquisição de material etc.
Segundo Rafael Oliveira: Outra característica que podemos extrair do conceito de ato administrativo é o fato de ele ser a
manifestação unilateral de vontade da Administração Pública ou de seus delegatários, nesta condição. Com isso temos que
o ato administrativo não é privativo da Administração formal, ou seja, também os delegatários, nesta condição, também
podem editar atos administrativos.
Já vimos que a delegação pode ser feita por lei (Administração Indireta) ou por negócio jurídico (concessão e permissão de
serviço público): ambos estão abrangidos aqui, de modo que também podemos ter um ato materialmente administrativo editado
fora da Administração Pública formal, que é o ato praticado por uma concessionária de serviço público. Mas atenção, aqui
não é qualquer ato, pois a concessionária é uma empresa que presta serviço público que não deixa de ser uma pessoa privada,
de modo que para que o ato se enquadre como ato administrativo, é preciso que o mesmo seja praticado em decorrência da
condição de concessionária de serviços públicos.
O mesmo pensamento vale para quando pensamos às pessoas da Administração Indireta, pois aqui temos pessoas privadas e
pessoas públicas. Com relação às pessoas privadas, como a empresa pública: tal se submete ao mesmo regime das sociedades
empresárias, eis que exercem atividades econômicas. Com isso, temos que, em regra, os atos praticados pelas estatais
econômicas são privados, na forma do art. 173 da Constituição. Ocorre que nem sempre os atos são privados, pois tais se
submetem à regra do concurso público e até da licitação, que são regras de direito público.
Aqui o prof. cita a S. 333 do STJ, onde se pacificou a tese quanto ao cabimento do Mandado de Segurança contra atos de
estatais praticados em licitação. Como a licitação é um procedimento administrativo que engloba a prática de atos
administrativos, cabe o controle, via Mandado de Segurança. A súmula menciona apenas as licitações, mas devemos trazer o
raciocínio também para a noção do concurso público e outras situações que envolvam atos administrativos.
Com isso devemos ter em mente que o que importa para fins de aferição da existência de ato administrativo não é natureza
pública ou privada da pessoa. O importante para a classificação como ato administrativo é a atividade desenvolvida.
Outras definições relevantes:
A doutrina costuma utilizar a expressão “ATOS DA ADMINISTRAÇÃO” para se referir aos atos que a administração pública
pratica quando está despida de prerrogativas públicas, quando está atuando em igualdade jurídica com os particulares,
o que decorre, por exemplo, quando ela atua como agente econômico. Os “atos da administração” são regidos
predominantemente pelo direito privado.
Obs. Pode ocorrer de a expressão “atos da administração” ser utilizada genericamente, ou de forma ampla, para aludir a
qualquer ato praticado pela administração pública, sejam ou não “atos administrativos”. A rigor, somente quando os autores
contrapõem “atos administrativos” a “atos da administração” é que se pode ter certeza de que a segunda expressão foi
empregada especificamente para designar os atos da administração pública regidas predominantemente pelo direito privado.
Di Pietro3 cita ainda o FATO DA ADMINISTRAÇÃO, que também é um evento concreto, mas este não traria nenhuma
repercussão para o mundo do direito. Determinados fatos ocorridos no âmbito da Administração Pública e que não repercutem
no âmbito do Direito Administrativo. Se o servidor derramar um copo de café em cima da toalha da mesa do refeitório do
órgão que trabalha, por exemplo, estaremos diante de um fato, um acontecimento. A princípio, esse fato não produz qualquer
efeito no âmbito do Direito Administrativo, pois é suficiente que o servidor limpe a toalha, lave o copo e tudo está resolvido.
Eis o fato da Administração.
De outro lado, se o café estava muito quente e “derrete” a toalha da mesa, avaliada em R$ 100,00 (cem reais), esse mesmo
fato irá produzir efeitos no âmbito do Direito Administrativo, pois o servidor estará obrigado a restituir aos cofres públicos o
prejuízo causado. Nesse caso, não teremos um simples fato da Administração, mas sim um fato administrativo.
São FATOS ADMINISTRATIVOS qualquer REALIZAÇÃO MATERIAL decorrente do exercício da função administrativa
(“atos materiais”). Ex. uma estrada construída pela administração.
É também fato administrativo o silêncio (omissão) da administração que produza efeitos jurídicos. Assim, quando ocorre a
decadência do direito de a administração anular um ato administrativo, a inércia, da qual resultou a decadência (efeito jurídico),
é um fato administrativo, uma omissão da administração que produziu efeitos jurídicos.
Rafael Oliveira (2015): SILÊNCIO ADMINISTRATIVO
A manifestação unilateral de vontade da Administração Pública normalmente é materializada de forma expressa, por meio de
atos administrativos.
Discute-se, no entanto, a viabilidade de o silêncio administrativo (omissão administrativa ou “não ato”) configurar forma
legítima de manifestação de vontade administrativa. A omissão, no caso, NÃO É UM ATO ADMINISTRATIVO, pois inexiste
manifestação formal da vontade da Administração, razão pela qual deve ser configurada como FATO ADMINISTRATIVO.
No direito civil, o silêncio do particular representa, normalmente, consentimento tácito (art. 111 do Código Civil). Ao revés,
no Direito Administrativo, o silêncio não configura, em regra, consentimento estatal. Vale dizer: o silêncio administrativo
não representa a manifestação de vontade da Administração.
Constatada a omissão ilegítima da Administração, que não se manifesta no prazo legalmente fixado ou durante prazo razoável
de tempo, o interessado deve pleitear na via administrativa (ex.: direito de petição) ou judicial (ex.: ação mandamental) a
manifestação expressa da vontade estatal. É vedado, todavia, ao Judiciário expedir o ato administrativo, substituindo-se
à Administração omissa, tendo em vista o princípio da separação de poderes. O magistrado deve exigir que a Administração
Pública manifeste a sua vontade (positiva: consentimento ou negativa: denegatória), dentro do prazo fixado na decisão judicial,
sob pena de sanções (ex.: multa diária).
CONTUDO, excepcionalmente, o silêncio representará a manifestação de vontade administrativa QUANDO HOUVER
PREVISÃO LEGAL EXPRESSA nesse sentido (ex.: art. 26, § 3.º, da Lei 9.478/1997). Nesses casos, o silêncio importará
concordância ou não com determinada pretensão do administrado.
São, ainda, fatos administrativos quaisquer atuações da administração que produzem efeitos jurídicos, mas que NÃO tenham
por finalidade a produção desses efeitos jurídicos. São atuações que não correspondem a uma manifestação de vontade da
administração. Ex. a colisão entre um veículo oficial da administração pública dirigido por um agente público, nesta qualidade,
e um veículo particular.
Há, por fim, autores que consideram fatos administrativos eventos da natureza, não decorrentes de manifestação ou
declaração humana, que produzam efeitos no âmbito do direito administrativo, a exemplo da morte de um servidor público.
Os fatos administrativos NÃO estão sujeitos à teoria geral dos atos administrativos. Suas principais características são:
(a) não têm como finalidade a produção de efeitos jurídicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurídicos);
(b) não há manifestação ou declaração de vontade da administração; (c) não faz sentido falar em “presunção de legitimidade”;
(d) não se pode cogitar revogação ou anulação de fato administrativo; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos
discricionários ou vinculados.
Já os ATOS POLÍTICOS OU DE GOVERNO são os atos da administração pública em sentido amplo, não sujeitos à
teoria geral dos atos administrativos, praticados em obediência direta à CF (ex. iniciativa de lei, sanção ou veto).
Atenção!!! Além de atos administrativos e atos de governo, o Estado pratica atos legislativos e atos judiciais (ou
jurisdicionais), que correspondem às funções típicas dos Poderes Legislativo e Judiciário, respectivamente, não sujeitos,
tampouco, à teoria geral dos atos administrativo.
2. CLASSIFICAÇÕES

2.1 ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS

ATOS VINCULADOS são os que a administração pratica sem margem alguma de liberdade de decisão, pois a lei previamente
determinou o único comportamento possível a ser obrigatoriamente adotado sempre que se configure a situação objetiva
descrita em lei.
Não cabe ao agente público apreciar a oportunidade ou conveniência administrativas quanto a edição do ato. Uma vez
atendidas as condições legais, o ato tem que ser praticado, invariavelmente.
Temos um ato vinculado quando a lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado uma única e obrigatória
atuação administrativa. Ex. concessão de licença paternidade.
ATOS DISCRICIONÁRIOS são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e
limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativa. Essa é a
definição tradicional.
Enquanto o agente público está rigidamente adstrito a lei quanto a todos os elementos de um ato vinculado (competência,
finalidade, forma, motivo e objeto), ao praticar um ato discricionário possui ele certa liberdade (dentro dos limites da lei)
quanto a valoração dos motivos e escolha do objeto (conteúdo), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e
conveniência administrativa.
Atenção!!! A doutrina tradicional só reconhece a existência de discricionariedade quando a lei explicitamente a confere. A
doutrina mais moderna, entretanto, reconhece a existência de discricionariedade nesses casos e, também, quando a lei usa
CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS na descrição do motivo que enseja a prática do ato.
Portanto, segundo essa corrente, atualmente dominante, a discricionariedade existe:
-Quando a LEI expressamente dá à administração liberdade para atuar dentro de limites bem definidos;
Ex. licença para tratar de interesses particulares (art. 91, Lei 8.112/90) – esse é um ato previsto em lei, mas sempre fica a
critério da administração conceder ou não.
-Quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados – tais como “boa-fé”, “conduta escandalosa”, “moralidade
pública” – na descrição do motivo determinante da prática de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se
depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo
conteúdo da norma; nessas situações, a administração, conforme o seu juízo privativo de oportunidade e conveniência
administrativa, tendo em conta o interesse público, decidirá se considera, ou não, que o fato está enquadrado no conteúdo do
conceito jurídico indeterminado empregado no antecedente da norma e, conforme essa decisão, praticará, ou não, o ato previsto
no respectivo consequente; o P. Judiciário não pode substituir a administração nesse juízo de valor (porque se trata de mérito
administrativo).
Ex. a Lei 8.112 estabelece que a demissão “será aplicada” nos casos de “conduta escandalosa” na repartição. Nota-se que
pela estrutura da norma poder-se-ia tratar de um ato vinculado; porém, como o motivo descrito na lei configura um conceito
jurídico indeterminado, a administração poderá decidir, discricionariamente, se enquadra ou não a conduta do servidor na
norma legal, valorando a situação de forma mais adequada ao interesse público, conforme o seu juízo de mérito administrativo.
É claro que essa decisão da administração, como qualquer outra, deve ser pautada pela estrita finalidade de bem atender ao
interesse público e ser orientada, ademais, por todos os outros princípios jurídicos pertinentes; caso contrário, será ilegal ou
ilegítima, passível de anulação, inclusive pelo P. Judiciário.
Resumindo!!! Todo o conceito jurídico indeterminado possui uma zona de certeza positiva – a qual abrange todas as
situações fáticas que, com certeza, se enquadram no conceito –, uma zona de certeza negativa – a qual abrange todas as
situações fáticas que, com certeza, não se enquadram no conceito – e uma zona de indeterminação – na qual reside a
discricionariedade.
Por fim, deve-se distinguir discricionariedade de arbitrariedade. A primeira implica existência de lei e prática do ato
dentro dos limites por ela impostos, ou dela decorrentes; a segunda significa prática de ato contrário à lei, ou não previsto em
lei.
2.2 ATOS GERAIS E INDIVIDUAIS
Os ATOS ADMINISTRATIVOS GERAIS caracterizam-se por NÃO possuir destinatários determinados. Tais atos
possuem GENERALIDADE e ABSTRAÇÃO. No aspecto material, tais atos não diferem das leis. A diferença existente,
fora o aspecto formal (a lei provem dos órgãos legislativos e o ato administrativo geral provem da administração pública), é a
possibilidade de inovar o ordenamento jurídico: as leis podem inovar o direito enquanto os atos administrativos gerais não
podem inovar o direito.
Os atos gerais são sempre discricionários, pelo menos quanto ao seu conteúdo (o conteúdo é limitado ao das leis às quais o
ato se subordina, mas, como o ato não é mera reprodução da lei – ou seria inútil –, sempre há alguma margem de escolha para
a administração).
Atenção!!! Os atos gerais podem ser revogados a qualquer tempo; caso a aplicação de um ato geral em um caso concreto tenha
gerado direito adquirido para alguém, esse direito será mantido para a pessoa, que já o adquiriu, mas isso não impede a
revogação do ato geral. Os atos individuais é que, por terem destinatários certos, não podem ser revogados na hipótese de
terem gerados direitos adquiridos para esses destinatários.
Os atos gerais prevalecem sobre os individuais (ou seja, na prática de atos individuais, a administração é obrigada a observar
os atos gerais pertinentes, por ela próprias editadas).
Obs. Para MSZDP, os atos administrativos gerais não podem ser objeto de impugnação direta por meio de recursos
administrativos. Também não podem ser atacados diretamente, mediante ação judicial, pela pessoa a quem o ato tenha sido
aplicado.
O autor pode pedir a anulação de um ato individual, praticado em cumprimento a um ato geral, e pedir, incidentalmente, o
afastamento da aplicação do ato geral ao seu caso concreto. O que não é possível é ajuizar a ação em que o pedido seja,
diretamente, a anulação de um ato geral.
Atenção!!! O ato geral PODE ser impugnado mediante ADIn desde que sejam preenchidos os requisitos desta ação
(segundo o STF o ato geral deve ser AUTÔNOMO, GERAL e ABSTRATO para se submeter ao controle de
constitucionalidade).
SÚMULA VINCULANTE 37-STF: Não cabe ao poder judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
Essa recente súmula vinculante decorre de um julgado em que uma resolução administrativa do Poder Judiciário extrapolou
os limites da competência administrativa para regular, de forma autônoma, geral e abstrata, a extensão de aumento
remuneratório, sendo, pois, declarada inconstitucional pelo STF.
Os ATOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUAIS são aqueles que possuem destinatários DETERMINADOS,
produzindo diretamente efeitos concretos, constituindo ou declarando situações jurídicas particulares. O ato individual
pode ter um único destinatário (ato SINGULAR) ou diversos destinatários (ato PLÚRIMO), desde que determinados.
Lembrar!!! Os atos individuais que devam produzir efeitos externos, ou que onerem o patrimônio público, necessitam ser
publicados em meio oficial. Caso não tenham necessidade de dar conhecimento do ato individual ao público em geral, pode
a administração simplesmente providenciar a intimação do ato ao destinatário.
Os atos individuais podem ser vinculados ou discricionários. A revogação de um ato individual só é possível se ele não houver
gerado direito adquirido para o seu destinatário.
Os atos individuais admitem impugnação direta por meio de recursos administrativos, bem como de ações judiciais, tais como
MS, ação popular e etc.
2.3 ATOS INTERNOS E EXTERNOS
ATOS ADMINISTRATIVOS INTERNOS são aqueles destinados a produzir efeito somente no âmbito da
administração pública, atingindo diretamente apenas seus órgãos e agentes.
Como, em princípio, não obrigam nem geram direitos para os administrados, os atos internos NÃO necessitam ser publicados
na imprensa oficial para vigerem e produzirem efeitos, bastando a comunicação direta aos destinatários ou a utilização de
outros meios de divulgação interna. Deve-se observar, porém, que qualquer ato, seja qual for a sua espécie, quando
ONERA o patrimônio público, deverá ser publicado, como condição para a regular produção de seus efeitos (para fins
de controle interno e externo, atendendo o princípio da publicidade e republicano).
Os atos internos, em regra, não geram direitos adquiridos para seus destinatários e podem ser revogados a qualquer tempo pela
administração que os expediu.
Exemplos de atos internos: portaria de remoção de servidor, ordens de serviço etc.
Os ATOS ADMINISTRATIVOS EXTERNOS são aqueles que atingem os administrados em geral, criando direitos ou
obrigações gerais ou individuais, declaração de situações jurídicas etc.
Atenção!!! São também considerados atos externos os que, embora não destinados aos administrados, devem produzir
efeitos fora da repartição que os editou ou onerem o patrimônio público, casos em que é imprescindível a observância do
princípio da publicidade.
Atenção!!! É condição de vigência e de eficácia dos atos externos a PUBLICAÇÃO na imprensa oficial, antes da qual
não pode ser presumido seu conhecimento nem exigida sua observância. Se não for necessário que o ato externo seja conhecido
do público em geral, pode a administração limitar-se a providenciar a ciência do ato diretamente ao destinatário.
Exemplos de atos externos: todos os decretos, os regulamentos, a nomeação de aprovados em concurso público etc.
2.4 ATO SIMPLES, COMPLEXO E COMPOSTO
ATO ADMINISTRATIVO SIMPLES é o que decorre de uma única manifestação de vontade de um único ÓRGÃO. Pode
ser unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). O ato simples está completo com essa única
manifestação, não dependendo de manifestação de outro órgão ou autoridade para iniciar a produção de seus efeitos.
IMPORTANTE!!! Não interessa o nº de pessoas que pratica o ato, mas sim a expressão de vontade, que deve ser
unitária. Assim, são simples tanto o ato de exoneração de um servidor ocupante de um cargo em comissão (ato singular),
quanto um acórdão administrativo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, órgão colegiado do Ministério
da Fazenda (ato colegiado).
ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO é o que necessita, para sua FORMAÇÃO, da manifestação de vontade de
DOIS ou MAIS diferentes órgãos ou autoridades. O ato não pode ser considerado perfeito (completo, concluído, formado)
com a manifestação de um só órgão ou autoridade.
IMPORTANTE!!! O ato complexo só poderá ser objeto de questionamento administrativo ou judicial depois de já terem
sido expressas todas as manifestações necessárias à sua formação; antes disso o ato não pode ser atacado, uma vez que
ainda não está formado (é um ato imperfeito). Os prazos para impugnação administrativa ou judicial também não começa a
correr enquanto não estiver perfeito (completo) o ato.
Atenção!!! Deve-se diferenciar o ato complexo do procedimento administrativo. Este constitui uma série encadeada de
atos administrativos (diversos atos perfeitos concluídos) visando o atingimento de um objetivo final, que finaliza o
procedimento.
Os atos intermediários do procedimento podem ser objeto de impugnação administrativa ou judicial (são atos perfeitos). No
caso do ato complexo, temos um único ato, e não uma série de atos.
Exemplo de ato complexo é a concessão de determinados regimes especiais de tributação que dependem de aprovação por
parte de diferentes ministérios. Também servem de exemplo os atos normativos editados conjuntamente por órgãos diferentes
da administração federal, tais como as portarias conjuntas ou instruções normativas conjuntas da Secretaria da Receita Federal
e da Procuradoria da Fazenda Nacional. São, ainda, exemplos: a nomeação do dirigente de agência reguladora, o decreto que
é assinado pelo Chefe do Executivo e é referendado pelo Ministro de Estado.
ATO ADMINISTRATIVO COMPOSTO é aquele cujo CONTEÚDO resulta da manifestação de um só órgão, mas a
sua edição ou a produção de seus efeitos depende de um outro ato que o aprove. A função desse outro ato é meramente
instrumental: autorizar a prática do ato principal, ou conferir eficácia a este, ou seja, em nada altera o conteúdo do principal.
Não é a conjugação de vontades diversas que dá existência ao ato composto. Seu conteúdo é formado pela manifestação de
uma só vontade. Ocorre que se faz necessária uma outra manifestação para que o ato possa ser praticado ou para que possa
produzir os efeitos que lhe são próprios.
IMPORTANTE!! Esse outro ato pode ser POSTERIOR ou PRÉVIO ao principal. Conforme o caso, esse ato acessório
recebe a denominação de aprovação, autorização, ratificação, visto, homologação, etc.
Na hipótese de o ato acessório ser prévio, sua função não é apenas possibilitar a produção de efeitos do ato principal; mais do
que isso, como o ato acessório prévio é pressuposto do principal – ou seja, é condição imprescindível para a prática do ato
principal –, sem aquele este nem sequer chega a existir.
Resumindo!!! Enquanto no ato complexo temos um ÚNICO ATO, integrado por manifestações homogêneas de vontades de
órgãos diversos, no ato composto existem DOIS ATOS, um principal e outro acessório ou instrumental.
Esse ato acessório tem por conteúdo a aprovação do ato principal: quando a aprovação é PRÉVIA, sua função é autorizar
a prática do ato principal; quando POSTERIOR, a aprovação tem a função de conferir eficácia, exequibilidade ao ato principal
(um visto da chefia hierarquicamente superior).
Para Di Pietro, seriam exemplos de atos compostos as nomeações de autoridades ou dirigentes de entidades da administração
sujeitas à aprovação prévia pelo P. Legislativo (mas HÁ posição doutrinária que entende ser esse ato complexo). A autora cita
como exemplo de ato composto a nomeação do PGR, precedida de aprovação pelo Senado. O ato de nomeação seria o
principal, editado pelo Presidente da República, e o ato de aprovação, que nesse caso é prévia, seria o ato acessório ou
instrumental, praticado pelo Senado. Como exemplo, também, tem-se: a autorização (manifestação principal), que dependa de
visto (manifestação complementar) da autoridade superior, o que se denomina ratificação.
2.5 ATOS DE IMPÉRIO, DE GESTÃO E DE EXPEDIENTE
Os ATOS DE IMPÉRIO, também chamados “atos de autoridade”, são aqueles que a administração impõe coercitivamente
aos administrados, criando para eles obrigações ou restrições, de forma unilateral e independentemente de sua anuência. Tem
como fundamento o princípio da supremacia do interesse público; sua prática configura manifestação do denominado
“poder extroverso” ou poder de império.
A observância dos atos de império é obrigatória para os seus destinatários, sem prejuízo, evidentemente, da possibilidade de
serem questionados judicialmente. Ex. desapropriação de um bem privado.
Os ATOS DE GESTÃO são praticados pela administração na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem exercício de
supremacia sobre os particulares. Tais atos não tem fundamento direto na supremacia do interesse público, mas nem por isso
deixam de ser realizados sob regime jurídico-administrativo, uma vez que na sua prática está a administração sujeita ao
princípio da indisponibilidade do interesse público. Ex. aluguel ao particular de um imóvel de uma autarquia.
Os ATOS DE EXPEDIENTES são atos internos da administração, relacionado as rotinas de andamento dos variados serviços
executados por seus órgãos e entidades administrativos. São caracterizados pela ausência de conteúdo decisório. Ex.
cadastramento de um processo.
2.6 ATO-REGRA, ATO-CONDIÇÃO E ATO SUBJETIVO
Para Leon Duguit e CABM, os atos jurídicos tripartem-se nas seguintes categorias:
 a) ATO REGRA: os que criam situações gerais, abstratas e impessoais e por isso mesmo a qualquer tempo
modificáveis pela vontade de quem os produziu, sem que se possa opor direito adquirido a persistência destas
regras. Ex. regulamento.
b) ATOS SUBJETIVOS: os que criam situações particulares, concretas e pessoais, produzidas quanto a formação
e efeitos pela vontade das partes, sendo imodificáveis pela vontade de uma só delas e gerando, então, direitos
assegurados a persistência do que dispuserem. Ex. o contrato.
c) ATOS-CONDIÇÃO: os que alguém pratica incluindo-se, isoladamente ou mediante acordo com outrem,
debaixo das situações criadas pelos atos-regras, pelo que se sujeitam as eventuais alterações unilaterais delas.
Ex. acordo na concessão do serviço público.
2.7 ATO CONSTITUTIVO, EXTINTIVO, MODIFICATIVO E DECLARATÓRIO
Conforme seus efeitos os atos podem receber as denominações abaixo expostas.
1. ATO CONSTITUTIVO: é aquele que CRIA UMA NOVA SITUAÇÃO JURÍDICA INDIVIDUAL para seus
destinatários, em relação a administração. O que importa é que o ato crie uma situação jurídica nova, como
ocorre na concessão de uma licença.
2. ATO EXTINTIVO OU DESCONSTITUTIVO: é aquele que PÕE FIM A SITUAÇÕES JURÍDICAS
individuais existentes. Ex. demissão de um servidor.
3. ATO MODIFICATIVO: é o que tem por fim ALTERAR SITUAÇÕES PREEXISTENTES, sem provocar a
sua extinção. Ex. alteração de horários numa repartição.
4. ATO DECLARATÓRIO: é aquele que apenas AFIRMA A EXISTÊNCIA DE UM FATO ou de uma situação
jurídica anterior a ele. Não cria uma situação jurídica nova, tampouco modifica ou extingue uma situação
existente. Ex. expedição de uma certidão de regularidade fiscal.
5. ATOS ENUNCIATIVOS: são atos que contém um JUÍZO DE VALOR, uma opinião, uma sugestão ou uma
recomendação de atuação administrativa. Os atos enunciativos não produzem, por si só, efeitos jurídicos
quaisquer, dependendo sempre de um outro ato, de conteúdo decisório, que eventualmente adote como razão de
decidir a fundamentação expendida no ato enunciativo. Ex. parecer.
2.8 ATO VÁLIDO, ATO PERFEITO, ATO EFICAZ E DEFINIÇÕES CORRELATAS
ATO VÁLIDO é o que está em total conformidade com o ordenamento jurídico, com as exigências legais e regulamentares
impostas para que seja regularmente editado. É o ato que não contém nenhum vício, qualquer irregularidade, qualquer
ilegalidade.
ATO NULO é aquele que nasce com vício insanável, normalmente resultante de defeito substancial em seus elementos
constitutivos.
Não pode produzir efeitos e a declaração de nulidade opera ex tunc, desfazendo os efeitos que dele tenham decorridos e
impedindo que ele permaneça gerando efeitos, ressalvados, porém, os efeitos já produzidos em relação a terceiros de boa-fé
(que não são desconstituídos).
Atenção!!! O que ocorre é que eventuais efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fé, antes da anulação do ato, serão
mantidos, pelos princípios da segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança. Mas serão mantidos esses efeitos, e só eles,
não o ato em si.
ATO INEXISTENTE é aquele que possui apenas aparência de manifestação de vontade da administração pública, mas, em
verdade, não se origina de um agente público, mas de alguém que se passa por tal condição, como o usurpador de função. A
principal diferença entre um ato nulo e uma ato inexistente é que nenhum efeito para que este tenha produzido pode ser
validamente mantido, nem mesmo perante terceiros de boa-fé.
Obs. Pra CABM, também são atos inexistentes os atos cujos objetos sejam juridicamente impossíveis. Ex. ordem para
prática de um crime.
IMPORTANTE!!! Outra diferença é que o ato inexistente não tem prazo para que a administração ou o judiciário
declare a sua inexistência e desconstitua os efeitos que ele já produziu. Diferentemente, a anulação, regra geral, tem prazo
para ser realizada. Na esfera federal, aos atos administrativos eivados de vício que acarrete a sua nulidade, quando favoráveis
ao destinatário, tem o prazo de 5 anos para ser anulados, salvo comprovada má-fé (Lei 9.784/99, art. 54).
ATO ANULÁVEL é o ato que contém vício sanável e, por isso, poderá ser objeto de convalidação, desde que não acarrete
lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. São sanáveis o vício de competência quanto à pessoa, desde que não se
trate de competência exclusiva, e o vício de forma, a menos que se trate de forma exigida pela lei como condição essencial à
validade do ato. Obs. A convalidação do ato administrativo é disciplinado no art. 55 da Lei 9.784/99.
Atenção!!! A citada lei considera uma decisão discricionária da administração pública a convalidação de um ato
anulável. Caso a administração entenda mais conveniente anular o ato, poderá anulá-lo, em vez de convalidá-lo.
ATO PERFEITO é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação; tem-se um ato
perfeito quando já se esgotaram todas as fases necessárias à sua produção. Seu processo de formação está concluído.
IMPORTANTE!!! Distinção do ato perfeito para o ato válido:
A perfeição está relacionada com a finalização das etapas de formação do ato. A validade diz respeito a conformidade do
ato com a lei, vale dizer, para o ato ser válido os seus elementos devem estar de acordo com as exigências de legalidade e
legitimidade.
Atenção!!! Portanto, o ato administrativo pode ser perfeito, por ter contemplado seu ciclo de formação, mas ser
inválido, por estar em desacordo com a lei ou os princípios jurídicos. Todo ato que teve sua formação concluída é perfeito,
seja válido ou inválido. Um ato imperfeito (não está concluído) nem mesmo existe, porque sua formação está incompleta. Não
seria cabível, portanto, analisar a validade ou invalidade de um ato que ainda não existe.
ATO IMPERFEITO é aquele que NÃO completou o seu ciclo de formação.
Rigorosamente, o ato imperfeito ainda não existe como ato administrativo.
ATO EFICAZ é aquele que já está disponível para a produção de seus efeitos PRÓPRIOS; a produção de efeitos não depende
de evento posterior, como uma condição suspensiva, um termo inicial ou um ato de controle (aprovação, homologação, etc.).
Atenção!!! Um ato inválido pode ser eficaz. Se o ato já completou toda sua formação, ele é um ato perfeito; caso não esteja
sujeito a qualquer condição ou termo, estará disponível, desde logo, para produzir os seus efeitos, ou seja, será um ato eficaz.
Este fato independe dele ser um ato válido ou inválido, porque, em razão dos atributos da presunção de legitimidade e da
imperatividade, o ato administrativo tem possibilidade de produzir os seus efeitos mesmo que contenha vícios.
ATO PENDENTE é um ato perfeito, mas ineficaz, ou seja, está concluído (perfeito), mas ainda não pode produzir efeitos
(ineficaz), porque depende de autorização, aprovação, homologação etc. de uma autoridade controladora, ou há um termo
inicial ainda não atingido, ou há uma condição suspensiva ainda não implementada. O ato pendente sempre é um ato perfeito,
completamente formado, mas que só poderá iniciar a produção de seus efeitos quando ocorrer o evento futuro que subordina
a sua eficácia (termo ou condição).
ATO EXAURIDO (OU CONSUMADO) é o ato que já produziu todos os efeitos que poderia ter produzido, que já esgotou
sua possibilidade de produzir efeitos.
Ex. A autorização para a realização de uma passeata torna-se um ato consumado depois que a passeata já foi realizada; o
exaurimento do ato ocorre automaticamente, sem necessidade de edição de qualquer outro ato administrativo para que a
condição do ato consumado seja declarada.
ATO INEFICAZ é expressão genérica aplicável a qualquer ato que não tenha possibilidade efetiva de produzir efeitos atuais.
Um ato pode ser ineficaz porque ainda não está formado, ou seja, todo ato imperfeito é ineficaz. Pode, também, um ato ser
ineficaz porque já foi extinto. Ex. ato revogado é ineficaz. São ineficazes os atos exauridos ou consumados, pois já produziram
todos os efeitos que poderiam ter produzido. Todo ato pendente é ineficaz.
Segundo CABM, um ato pode ser:
 Perfeito, válido e eficaz
 Perfeito inválido e eficaz
 Perfeito válido e ineficaz
 Perfeito, inválido e ineficaz.
 2.8.1 ATO EFICAZ VERSUS ATO EXEQUÍVEL
Para CABM, ATO EFICAZ é o que, desde já, pode produzir efeitos, é o que pode produzir efeitos atuais, imediatos, não
depende de nenhum evento futuro para poder iniciar a produção de seus efeitos.
Para outros autores, “ato eficaz” é o ato quem tem aptidão para produzir efeitos, mesmo que se trate de uma aptidão potencial,
isto é, mesmo que o ato esteja sujeito a um termo ou condição. Esses autores reservam a expressão “ato exequível” para o ato
que pode, desde já, produzir os seus efeitos, que não está sujeito a termo ou condição.
MA/VP, assim como CABM, entendem que “ato eficaz” é sinônimo de “ato exequível”.
Os efeitos atípicos podem ser de duas ordens:
I) efeitos PRELIMINARES, também denominados PRODRÔMICOS. São efeitos verificados enquanto persiste a situação de
pendência do ato, isto é, durante o período intercorrente, desde a produção do ato até o início de produção de seus efeitos
típicos. O efeito atípico preliminar; ocorre nos atos administrativos que dependem de duas manifestações de vontade.
Esse efeito se configura como o dever da segunda autoridade se manifestar, quando a primeira já o fez. É um efeito secundário
que vem antes do aperfeiçoamento do ato.
Ex. nomeação de dirigente de agência reguladora. O Senado aprova e o presidente nomeia. Esse ato só estará perfeito quando
houver as duas manifestações de vontade. Quando o Senado se manifesta, surge para a segunda autoridade o dever de
manifestação. E esse dever de manifestação ocorreu antes do aperfeiçoamento. O efeito típico principal é a nomeação de
dirigente. Mas, antes desse efeito principal houve um efeito secundário, que é um dever preliminar do presidente se manifestar.
Logo, esse efeito de manifestação é um efeito atípico preliminar. Esse efeito atípico preliminar foi denominado por Celso
Antônio Bandeira de Melo de efeito atípico prodrômico.
II) efeitos REFLEXOS são aqueles que também atingem outra relação jurídica, ou seja, atingem terceiros não objetivados
pelo ato, terceiros que não fazem parte da relação jurídica travada entre a Administração e o sujeito passivo do ato, como, por
exemplo, o locatário de um imóvel que foi desapropriado. Portanto, as consequências sofridas pelo locatário representam
efeitos atípicos, porque não decorrem do conteúdo central do ato de desapropriação; e mais, o ato, além de atingir o
proprietário, também atingiu terceiros, por isso são efeitos reflexos.
3. REQUISITOS OU ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
A doutrina administrativista, com base na lei que regula a ação popular (Lei 4.717/65), costuma apontar cinco assim chamados
requisitos ou elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
Segundo Rafael Oliveira, alguns professores trazem expressões para decorar os cinco elementos: COM, FI, FOR, M, OB.
Mas o prof. critica isso, e diz ser uma ‘preguiça intelectual’. Para não decorar, devemos pensar o seguinte: o ato administrativo
é uma espécie do gênero ato jurídico e desde o primeiro contato que temos com o direito civil, aprendemos que o ato jurídico
é composto por alguns elementos: SUJEITO capaz, OBJETO lícito e possível e uma FORMA prescrita ou não defesa em
lei. A única diferença entre o ato jurídico e o ato administrativo é que neste devemos ter uma finalidade ligada ao interesse
público e também um motivo, uma causa. Fica assim:
Competência (sujeito), forma, objeto + FINALIDADE PÚBLICA e MOTIVO.
Trata-se de REQUISITOS DE VALIDADE, pois o ato que desatenda a um deles será, em regra, um ato nulo (nos casos de
vício nos elementos competência ou forma, dependendo do vício, o ato poderá ser apenas anulável, vale dizer, potencialmente
apto a ser convalidado).
3.1 COMPETÊNCIA
Podemos definir competência como o poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições
de seu cargo. A doutrina também se refere, por vezes, ao elemento competência, simplesmente, como “sujeito”. Somente a
lei pode estabelecer competências administrativas; por essa razão, seja qual for a natureza do ato administrativo – vinculado
ou discricionário – O SEU ELEMENTO COMPETÊNCIA É SEMPRE VINCULADO.
DEVO LEMBRAR!! A competência é um elemento sempre vinculado, isto é, não há discricionariedade na determinação
da competência para a prática do ato.
Quando o agente público atua fora ou além de sua esfera de competência, temos uma das modalidades de abuso de poder,
especialmente o vício denominado EXCESSO DE PODER.
O vício de competência (excesso de poder), porém, nem sempre obriga à anulação do ato. O vício de competência admite
convalidação, SALVO caso se trate de competência em razão de matéria ou de competência EXCLUSIVA.
O vício de competência, se a competência não for exclusiva, pode ser convalidado pela autoridade competente.
CABM enumera as seguintes características da competência:
a) É de exercício obrigatório para órgãos e agentes públicos.
b) É irrenunciável. Não obstante o exercício da competência (e não a sua titularidade) pode ser parcial e temporariamente
delegado. A autoridade delegante permanece apta a exercer a função que delegou concorrentemente com o agente que recebeu
a delegação.
c) É intransferível. A delegação não transfere a titularidade da competência, mas, tão somente, em caráter temporário, o
exercício de parte das atribuições do agente delegante, o qual permanece apta a exercê-la.
d) É imodificável pela vontade do agente. A competência decorre da lei e somente mediante lei pode ela ser alterada.
e) É imprescritível, o não exercício da competência não a extingue.
f) É improrrogável. O fato de um agente incompetente praticar um ato não faz com que ele passe a ser considerado competente,
salvo disposição legal expressa que assim estabeleça.
Por fim, deve-se verificar se este agente possui competência para a prática do ato administrativo especificado. Pode-se definir
tal competência como CONJUNTO DE ATIVIDADES INERENTES AO ENTE ESTATAL, distribuídas entre seus órgãos e
agentes públicos, mediante a edição de lei, legitimando o agente para a prática de determinadas condutas. Nesse sentido,
competência administrativa é a ATRIBUIÇÃO NORMATIVA DA LEGITIMAÇÃO PARA A PRÁTICA DE UM ATO
ADMINISTRATIVO (Matheus Carvalho).
3.1.1 DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO DE COMPETÊNCIAS
O estudo desse requisito traz à luz as figuras da DELEGAÇÃO de competência e da AVOCAÇÃO. Nos casos de delegação
e avocação não há transferência da titularidade da competência, APENAS DO SEU EXERCÍCIO. Isso porque a
competência é prevista em lei, e não poderia ser modificada por um ato administrativo. O ato de delegação ou de avocação é
discricionário e é revogável a qualquer tempo.
Quanto à DELEGAÇÃO de competência, devemos conhecer as regras previstas nos arts. 11 a 14 da Lei 9.784/99, aplicável
a todo o P. Executivo Federal:
a) A regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é admitida se houver
impedimento legal; OU SEJA, a delegação pode ser feita de forma discricionária, não dependendo de ato
normativo caso a caso para autorizar, somente não pode ser exercida em caso de ato legal impeditivo.
b) A delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados, mas ela também é possível mesmo que não
exista subordinação hierárquica (art.12);
c) A delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou agente, não de todas as suas atribuições;
d) A delegação deve ser feita por prazo determinado;
e) O ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante;
f) O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial (condição de eficácia);
g) O ato praticado por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é considerado adotado pelo delegado,
ou seja, a responsabilidade recai sobre ele.
h) O ato de delegação pode conter ressalva de exercício de atribuição delegada, vale dizer, o exercício da atribuição
pode não ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim com restrições ou ressalvas.
Resumindo! Delegar competência é estender temporariamente a outro agente público subordinado ou de mesma hierarquia a
competência, consoante expressamente definido na Lei 9.784/99.
Segundo Matheus Carvalho, salvo disposição em contrário, como regra, presume-se a CLÁUSULA DE RESERVA, ou seja,
o agente delegante não transfere a competência, mas apenas a amplia, mantendo-se competente após a delegação juntamente
com o agente delegado, ou seja, o agente delegante se reserva na competência delegada.
A súmula n. 510 do STF estabelece que a autoridade coatora é o agente que praticou o ato (art. 14, §3º, da Lei 9.784/99), ainda
que tenha feito por delegação.
Súmula n. 510: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o
mandado de segurança ou a medida judicial.
A própria Lei 9.784/99, desde logo, em seu art. 13, proíbe a delegação de competências para a prática de determinados atos
administrativos: A) DE CARÁTER NORMATIVO; B) DECISÃO DE RECURSOS ADMINISTRATIVOS; e C) MATÉRIAS
DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA. Isso não impede que outras leis estabeleçam outras vedações específicas, ou mesmo
genéricas.
Relativamente à AVOCAÇÃO, são muito menos detalhadas as regras estabelecidas pela Lei 9.784/99. No único dispositivo
em que cuida da matéria (art. 15) afirma a lei, tão somente, que “será permitida, em caráter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a ÓRGÃO
HIERARQUICAMENTE INFERIOR”.
Avocação, portanto, é o ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário (não a titularidade)
de determinada competência atribuída por lei a um subordinado.
IMPORTANTE!!! Não é possível haver avocação sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos.
Deve ser medida excepcional e fundamentada, mas a Lei 9.784/99 não exige que os casos específicos em que se admite a
avocação estejam expressamente previstos em lei, conforme propõem alguns administrativistas.
A Lei 9.784/99 nada fala sobre competências não passíveis de avocação. A doutrina preleciona que a avocação não é possível
quando se tratar de competência exclusiva do subordinado.
Atenção!!! Na delegação, é do delegante a titularidade da competência delegada, ao passo que na avocação é do subordinado
a competência legal avocada. Por essa razão, não se deve confundir a revogação de um ato de delegação com a avocação.
Dispõe o art. 15 da lei 9.784: “Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a
avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.”
3.1.2 EXCESSO DE PODER, FUNÇÃO DE FATO E USURPAÇÃO E FUNÇÃO
Ocorre EXCESSO DE PODER quando o agente público atua fora ou além de sua esfera de competência, estabelecida em lei.
O excesso de poder é uma das modalidades de “abuso de poder” (a outra modalidade é o desvio de poder, que corresponde a
vício no elemento finalidade dos atos administrativos).
O VÍCIO DE COMPETÊNCIA (excesso e poder), entretanto, nem sempre obriga a anulação do ato. O vício de
competência admite convalidação, salvo se se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva.
A USURPAÇÃO DE FUNÇÃO é crime, e o usurpador é alguém que não foi por nenhuma forma investido em cargo, emprego
ou função pública; não tem nenhuma espécie de relação jurídica funcional com a administração.
Diferentemente, ocorre a denominada FUNÇÃO DE FATO quando a pessoa foi investida no cargo, no emprego público ou
na função pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou algum impedimento legal para a prática do ato. Ex.
Servidor que continua em exercício após a idade limite para aposentadoria compulsória.
Na hipótese de função de fato, em virtude da “teoria da aparência” (a situação tem aparência de legalidade), o ato é
considerado válido, ou, pelo menos, são considerados válidos os efeitos por ele produzidos ou dele decorrentes. Na hipótese
de usurpação de função, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.
Atenção!!! Sobre funcionário de fato, aduz CABM que funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas
cuja situação tem aparência de legalidade. Uma vez invalidada a investidura do funcionário de fato, nem por isso ficará ele
obrigado a repor aos cofres públicos aquilo que percebeu até então, isso porque haveria um enriquecimento sem causa do
Estado.
3.2 FINALIDADE
A FINALIDADE é estudada, também, não como elemento dos atos administrativos, mas como uma das facetas (a mais
tradicionalmente comentada) do princípio da impessoalidade. Os estudos obviamente se sobrepõem; afinal, a finalidade
como princípio de atuação da administração pública é a mesma finalidade descrita como elemento ou requisito dos atos
administrativos.
A finalidade é um elemento sempre vinculado. Nunca é o agente público quem determina a finalidade a ser perseguida em
sua atuação, mas sim a lei.
Podemos identificar nos atos administrativos:
▪ Uma finalidade GERAL ou mediata, que é sempre a mesma, expressa ou implicitamente estabelecida na
lei: A SATISFAÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO;
▪ Uma finalidade ESPECÍFICA, imediata, que é o objetivo direto, o resultado específico a ser alcançado,
previsto na lei, e que deve determinar a prática do ato. Assim, a finalidade específica de uma multa de
trânsito é punir um infrator, sendo lídimo imaginar que tal punição desestimula as infrações, colaborando
com a melhoria do trânsito e, por conseguinte, com a finalidade geral que é o bem comum (interesse público).
Segundo Rafael Oliveira: Para a doutrina majoritária trata-se de elemento vinculado, pois a única finalidade a ser atendida é o
interesse público, mas Celso Antônio Bandeira de Melo afirma que o elemento é discricionário, pois há vários interesses
públicos a serem atendidos. Ocorre que a doutrina rebate: a escolha de qual interesse público será satisfeito não é estudada no
elemento finalidade, mas sim no elemento objeto. Segundo o prof., na realidade, trata-se de um jogo de palavras, pois a ideia
é o atendimento do interesse público.
No tocante à finalidade específica, Matheus Carvalho traz um exemplo: diferentemente do que ocorre com a demissão de um
servidor, a remoção deste para prestação de serviços em localidade diversa de sua lotação originária não pode ser feita com
intenção de punir determinado servidor faltoso. Isso porque o ato de remoção está regulamentado em lei como ato de
deslocamento de agente, com a intenção de reorganizar e redistribuir a prestação do serviço público, não podendo ser praticado
com interesse de aplicação de penalidade a este servidor.
Dessa forma, para cada finalidade que deve ser alcançada na atuação administrativa, há a previsão legal para a prática de um
determinado ato, sendo que a finalidade específica deve ser definida por meio de lei, de forma a respeitar o interesse público
como escopo maior de toda e qualquer atuação estatal.
RESUMINDO!! A finalidade genérica do ato é o INTERESSE PÚBLICO. No entanto, não basta atender à finalidade genérica,
uma vez que cada ato administrativo tem uma finalidade específica para alcançar esse interesse.
Sendo assim, na hipótese de ser violada a finalidade específica, mesmo que o agente esteja buscando o interesse público, há o
desvio de finalidade.
3.2.1 DESVIO DE FINALIDADE
O desatendimento a qualquer das finalidades de um ato administrativo – geral ou específica – configura vício insanável, com
a obrigatória anulação do ato. O vício de finalidade é denominado pela doutrina como DESVIO DE PODER (ou desvio de
finalidade) e constitui uma das modalidades do denominado abuso de poder (a outra é o excesso de poder, vício relacionado
à competência).
Conforme seja desatendida a finalidade geral ou específica, temos duas espécies de desvio de poder:
a) O agente busca uma finalidade alheia ou contrária ao interesse público (ex. um ato praticado com o fim
exclusivo de favorecer ou prejudicar alguém);
b) O agente pratica um ato condizente com o interesse público, mas a lei não prevê aquela finalidade
específica para o tipo de ato praticado (ex. a remoção de ofício de um servidor, a fim de puni-lo por
indisciplina; será desvio de finalidade, ainda que a localidade para a qual ele foi removido necessitasse realmente
de pessoal; isso porque o ato de remoção, nos termos da lei, não pode ter o fim de punir, mas, unicamente, o de
adequar o nº de agentes de determinado cargo às necessidades de pessoal das diferentes unidades administrativas
em que esses agentes estejam lotados).
ATENÇÃO!! Seja qual for o caso, o vício de finalidade não pode ser convalidado, e o ato que o contenha é SEMPRE
NULO!
3.3 FORMA
A FORMA é o modo de exteriorização do ato administrativo. Todo ato administrativo é, em princípio, formal, e a forma
exigida pela lei quase sempre é a escrita (no caso dos atos praticados no âmbito do processo administrativo federal, a forma é
sempre e obrigatoriamente a escrita).
Existem, porém, atos administrativos não escritos, ex. ordens verbais do superior ao seu subordinado; gestos, apitos e sinais
luminosos no trânsito, etc. A doutrina tradicional costumava classificar a forma dos atos administrativos como um elemento
vinculado. Atualmente, esse tema é controverso.
Apesar de autores como o Prof. Hely Lopes prelecionarem que a forma é elemento sempre vinculado nos atos administrativos,
pensamos que, hoje, essa afirmativa deve, no máximo, ser considerada uma regra geral.
Com efeito, além de existirem administrativistas importantes para os quais a forma pode ser elemento vinculado ou
discricionário, deve-se atentar para o art. 22 da Lei 9.784/99. O referido dispositivo estatui em seu caput, que “os atos do
processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir” (embora o §1º
do mesmo artigo estabeleça que tais atos devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização
e a assinatura da autoridade responsável).
A nosso ver, o assunto deve ser assim tratado:
a) Quando a lei não exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que
considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativas; a liberdade
da administração é, entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se
tratar de atos restritivos de direitos ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam
plenamente o contraditório e a ampla defesa;
b) Diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a
inobservância acarretará a sua nulidade.
3.3.1 VÍCIO DE FORMA
Em regra, o VÍCIO DE FORMA é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável. Porém, a convalidação não é possível
quando a lei estabelece determinada forma como essencial à validade do ato, caso em que o ato será nulo se não observada a
forma exigida pela lei.
IMPORTANTE!!!. A motivação – declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato – integra a FORMA do ato
administrativo. A ausência de motivação, quando a motivação for obrigatória, acarreta a nulidade do ato, por vício de forma
(nesses casos, a lei considera a forma “ato com motivação expressa” essencial à validade do ato).
Com isso temos que, em relação aos três primeiros elementos (competência, finalidade e forma), para a doutrina majoritária,
serão sempre vinculados – competência, forma e finalidade.
Quanto ao motivo e ao objeto, a doutrina entende que podem ser vinculados ou discricionários, a depender do que a lei fixar.
3.4 MOTIVO
O MOTIVO é a causa imediata do ato administrativo. É a situação de fato e de direito que determina ou autoriza a prática
do ato, ou, em outras palavras, o pressuposto fático e jurídico (ou normativo) que enseja a prática do ato. A doutrina, por vezes,
usa o vocábulo “causa” para aludir ao elemento motivo.
Os atos administrativos são praticados quando ocorre a coincidência, ou subsunção, entre uma situação de fato e uma hipótese
descrita em norma legal.
Ex. A lei diz que o servidor que tenha filho tem direito a licença-paternidade. Se um servidor faz um requerimento à
administração provando o nascimento de seu filho (pressuposto fático), a administração, verificando que a situação fática se
“encaixa” na hipótese descrita na norma legal, pratica o ato. Nesse exemplo, temos um ato vinculado, então a lei determina
que, à vista daquele fato, seja obrigatoriamente praticado aquele ato (concessão da licença).
Segundo Rafael Oliveira: A doutrina acaba por fazer uma distinção entre motivo de fato e motivo de direito.
Motivo de fato: o legislador elenca dois ou mais motivos que podem ser utilizados para justificar a prática de um ato
administrativo, mas não ‘se fecha as portas’ e, portanto, remete ao administrador a definição, no caso concreto, sobre o melhor
motivo que vai justificar a edição de um ato administrativo. Ou seja, a decisão será tomada pelo administrador público,
discricionariamente, dentro dos parâmetros fixados pela lei. Daí temos que aqui, o elemento motivo é discricionário. Ex.: art.
5°, DL 3365/41 – Desapropriação por utilidade pública.
Motivo de direito: o próprio ordenamento jurídico já delimita o motivo e afirma que naquele caso o motivo justifica o ato
administrativo. Não há margem de liberdade para o administrador. A atuação seria vinculada. Ex. é a aposentadoria
compulsória do art. 40, CF.
Quando o ato é vinculado, a lei descreve, completa e objetivamente, a situação de fato que, uma vez ocorrida no mundo
empírico, determina, obrigatoriamente, a prática de determinado ato administrativo cujo conteúdo deverá ser exatamente
especificado na lei.
Quando se trata de um ato discricionário, a lei autoriza a prática do ato, à vista de determinado fato. Nesses casos, constatado
o fato, a administração pode, ou não, praticar o ato, ou pode escolher seu objeto, conforme critérios de oportunidade e
conveniência administrativas, e sempre nos limites da lei.
3.4.1 VÍCIO DE MOTIVO
O vício de motivo sempre acarretará a nulidade do ato. Duas variantes do vício de motivo:
a) Motivo inexistente;
Melhor seria dizer fato inexistente. Nesses casos, a norma prevê: somente quando presente o fato “x” deve-se praticar o ato
“y”. Se o ato “y” é praticado sem que tenha ocorrido o fato “x”, o ato é viciado por inexistência material do motivo.
b) Motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado).
Nessas hipóteses, existe uma norma que prevê: somente quando presente o fato “x” deve-se praticar o fato “y”. A
administração, diante do fato “z”, enquadra-o erroneamente na hipótese legal, e pratica o ato “y”. Há incongruência entre o
fato e a norma.
A diferença dessa situação para a anterior é que, na anterior, não havia fato algum.
3.4.2 MOTIVAÇÃO
Não podemos confundir motivo com motivação!
Motivação é a declaração escrita do motivo que determinou a prática do ato. É obrigatória em todos os atos vinculados, e
sua exigência é regra geral nos atos discricionários.
A motivação faz parte da FORMA do ato, ou seja, ela integra o elemento forma e não o elemento motivo. Se o ato deve ser
motivado para ser válido, e a motivação não é feita, o ato é nulo por vício de forma (vício insanável, e não por vício de motivo).
A motivação é o agente público escrever: “Fulano, servidor público deste órgão, teve um filho (pressuposto fático); como a
Lei X determina que deve ser concedida licença de 5 dias nesses casos (pressuposto de direito), concedo a Fulano, por 5 dias,
a referida licença (objeto do ato administrativo).
Resumindo!!! A motivação é, simplesmente, a declaração escrita do motivo que levou a prática do ato.
Rafael Oliveira: Todo ato administrativo tem motivo, mas todos devem possuir motivação? Todos os atos administrativos
devem ter o motivo exteriorizado? Há grande discussão doutrinária. O prof. destaca que hoje temos 8 correntes importantes
sobre a motivação do ato, mas apenas abordaremos três:
1ª Corrente: Uma primeira corrente defende a imprescindibilidade da motivação de todos os atos administrativos – posição
da Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Melo. Um dos argumentos principais mencionados é a interpretação extensiva do
art. 93, IX e X da CF, que trata do Poder Judiciário e afirma que as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas:
ora, se o Poder Judiciário, ao exercer atipicamente função administrativa, deve motivar, com maior razão o Poder Executivo
deve fazê-lo, que exerce essa mesma função administrativa, mas tipicamente.
2ª Corrente: A segunda corrente, diametralmente oposta, sustenta que não há qualquer norma constitucional impondo a
motivação para os atos administrativos – posição de José dos Santos Carvalho Filho. Ele cita a mesma norma (art. 93, IX e X
da CF), mas se realiza uma interpretação literal, eis que se trata de uma norma aplicável apenas ao Poder Judiciário, e como
não há qualquer dispositivo impondo esta obrigação ao Poder Executivo, não há que se exigir a motivação. O próprio José
dos Santos Carvalho Filho traz uma ressalva: se no entanto, o legislador infraconstitucional impuser a motivação para
dados atos, por força de tal legislação, a motivação há de ser realizada. Cita-se a Lei 9.784/1999, que em seu art. 50 elenca
uma série de atos que devem ser obrigatoriamente motivados, em âmbito federal. Com isso, em âmbito federal, a motivação
será obrigatória nestes casos. Quanto aos Estados e Municípios, há que se observar a legislação específica. Há outros atos,
como os sancionatórios, onde a motivação também é obrigatória, pois a motivação nestes é imprescindível até mesmo para
fins de exercício de ampla defesa e contraditório.
3ª Corrente: Já para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, traz uma posição intermediária: apenas se exige motivação para todo
e qualquer ato decisório, ou seja, o ato que, de alguma maneira restringe direitos e interesses. O ex. seriam os atos
sancionatórios. Ele faz uma interpretação extensiva do art. 93, IX e X da CF, levando tais para o Poder Executivo, mas tão
somente no que toca a atos decisórios. Ademais é imprescindível que exista a motivação para fins de exercício de ampla
defesa e contraditório.
O prof. Ricardo Oliveira destaca que não há uma tese majoritária, mas para ele, uma tendência é a 1ª, de Celso Antônio
Bandeira de Melo, até mesmo para fins de transparência, que é a tendência do direito administrativo moderno.
A doutrina afirma que a motivação deve ser prévia ou contemporânea a expedição do ato.
Atenção!!! Os ATOS VINCULADOS devem sempre ser motivados por escrito, e o motivo apontado como justificador
deve ser exatamente aquele apontado em lei. No caso de um ato vinculado, a motivação consiste, simplesmente, em
descrever um fato ocorrido e demonstrar que aquele fato se enquadra em um comando legal que, nessas circunstâncias, obriga
sempre a edição do ato administrativo.
Já os atos discricionários podem, ou não, ser motivados por escrito, mas a regra é a obrigatoriedade da motivação. A
motivação de um ato discricionário deverá apontar as razões que levaram o agente público a considerar conveniente e oportuna
a sua prática.
Resumindo!!! Todos os atos administrativos válidos possuem um motivo expressa ou implicitamente previsto em lei.
Entretanto, nem sempre a lei exige que a administração declare expressamente os motivos que a levaram a prática do ato
administrativo. Nesses casos, não haverá motivação do ato.
Lembrar!!! Nos casos em que a motivação é obrigatória, a sua ausência implica vício relativo ao elemento forma.
OBS.: móvel e motivo e motivação – Celso Antônio Bandeira de Melo traz tal noção: o móvel é aquilo que move internamente
o agente na sua atuação, é o elemento psíquico. Para Celso Antônio Bandeira de Melo, em regra, o móvel não é tão relevante
para o direito administrativo. Ocorre que em várias situações, como nas atuações discricionárias, o administrador tem a opção
de escolher, e nestes casos a decisão será influenciada pela psique do agente, ou seja, será considerado o seu móvel. Celso
Antônio Bandeira de Melo traz uma questão: um ato administrativo praticado por agente competente, mas incapaz
(completamente louco), será válido? Para Celso Antônio Bandeira de Melo, se o ato é vinculado, ainda que o agente seja
incapaz, mas é competente, o ato é válido, pois o móvel não é relevante no ato vinculado (basta que se atenda aos requisitos
legais). Contudo, sendo o ato discricionário, o móvel é relevante. Se o ato é discricionário é preciso que o agente tenha
discernimento, de modo que não basta que o sujeito seja competente, devendo também ser capaz.
3.4.3 TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
A denominada TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES consiste em, simplesmente, explicitar que a
administração pública está sujeita ao controle administrativo e judicial (portanto, controle de legalidade ou legitimidade)
relativo à existência e à pertinência dos motivos – fático e legal – que ela declarou como causa determinante da prática de
um ato.
Caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada, ou a inadequação entre a situação ocorrida (pressuposto de fato)
e o motivo descrito na lei (pressuposto de direito), o ato será nulo.
Assim, só aos atos em que houve motivação – fosse ou não obrigatória – aplica-se a teoria.
A teoria dos motivos determinantes aplica-se tanto a atos vinculados quanto a atos discricionários, mesmo aos atos
discricionários em que, embora não fosse obrigatória, tenha havido a motivação.
Atenção!!! Ao declarar o motivo determinante da prática de um ato discricionário, a administração não converte esse
ato em vinculado. Ocorre que, uma vez feita essa decisão discricionária, o administrador declarou os motivos que
determinaram a valoração por ele realizada conforme permitido pela lei. A declaração desse motivo vincula a administração à
existência de legitimidade desse motivo declarado, o que não significa transformar o ato discricionário em ato vinculado.
Segundo Rafael Oliveira, há uma questão que se levanta no que toca à teoria em exame e que já caiu em prova e é tratada por
Diógenes Gasparini se liga às situações em que o ato administrativo apresenta motivações variadas, e apenas uma das
motivações correspondem à realidade fática e as demais não. Trata-se de ato administrativo com motivação plúrima e apenas
uma, entre elas, é lícita. Para o autor citado, em princípio esse ato poderá ser salvo e permanecer no mundo jurídico
produzindo os seus efeitos. Essa situação, por si só, não acarretaria na nulidade do ato, mas é imprescindível que haja ao
menos uma motivação que corresponda à realidade e seja lícita. É a ideia de que só há nulidade se houver prejuízo.
3.5 OBJETO
O OBJETO é o próprio CONTEÚDO material do ato. O objeto do ato administrativo identifica-se com o seu conteúdo,
por meio do qual a administração manifesta sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes. Pode-se dizer que o
objeto do ato administrativo é a própria alteração no mundo jurídico que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato
produz.
Assim, é objeto do ato de concessão de uma licença a própria concessão da licença.
Nos atos vinculados, a um motivo corresponde um único objeto; verificado o motivo, a prática do ato (com aquele conteúdo
estabelecido na lei) é obrigatória.
Nos atos discricionários, há liberdade de valoração do motivo e, como resultado, escolha do objeto, dentre os possíveis,
autorizados na lei; o ato só será praticado se e quando a administração considerá-lo oportuno e conveniente, e com o conteúdo
escolhido pela administração, nos limites da lei.
Pode-se afirmar, portanto, como o faz a doutrina em geral, que: (a) nos atos vinculados, o motivo e o objeto são vinculados;
(b) nos atos discricionários, motivo e objeto são discricionários.
IMPORTANTE!!! Assim, são os elementos motivo e objeto que permitem verificar se o ato é vinculado ou discricionário.
Nos atos discricionários, o binômio motivo-objeto determina o denominado “mérito administrativo”.
O objeto pode ser indeterminado (discricionário) ou determinado (vinculado). É a mesma ideia do motivo: se já há
predeterminação do objeto pela lei, há vinculação do administrador, mas se o objeto é indeterminado, deixando a lei uma
margem para o administrador, há liberdade e discricionariedade.
O prof. cita os ex. de José dos Santos Carvalho Filho: o ex. clássico de objeto indeterminado e discricionário é a autorização
de uso de bem público, de modo que cabe ao administrador delimitar o objeto da autorização de uso, ou seja, qual é o bem que
poderá ser utilizado, em que circunstâncias tal pode se realizar, em que horário... Já para o objeto determinado e vinculado,
José dos Santos Carvalho Filho traz o ex. da licença para o exercício de profissão regulamentada, onde a lei afirma que,
cumpridos os requisitos firmados, o sujeito terá direito à licença. Aqui não há liberdade de atuação discricionária. Finalizando
os elementos temos que, competência, finalidade e forma serão sempre elementos vinculados, ao passo que o motivo e o objeto
poderão ser vinculados ou discricionários.
Podemos, pois, afirmar que todo ato administrativo, mesmo os atos administrativos discricionários, tem, de acordo com a
doutrina tradicional e majoritária, pelo menos três elementos vinculados. Eventualmente, poderá ter elementos discricionários.
Ou seja, inexiste um ato totalmente discricionário e caso este venha a existir no mundo fático, será um ato arbitrário.
Apenas falamos que o ato é totalmente vinculado se todos os seus elementos forem vinculados.
Caso exista, pelo menos um elemento discricionário, chamaremos o ato de discricionário.
Quando falamos em liberdade do ato discricionário, em relação ao motivo ou em relação ao objeto, estamos abordando o
MÉRITO ADMINISTRATIVO.
O mérito é uma característica do ato discricionário e significa justamente uma liberdade, que só existe no ato discricionário.
Mérito é a liberdade conferida ao administrador para escolher o motivo e/ou o objeto do ato discricionário, de acordo
com critérios de conveniência e oportunidade (é o núcleo do ato discricionário).
O ato vinculado, também chamado de regrado, não tem mérito, eis que não há liberdade. Na visão tradicional o administrador
apenas repete aquilo que já foi predeterminado pela lei.
3.5.1 Vício de objeto
O vício de objeto é insanável, ou seja, invariavelmente acarreta a nulidade do ato.
IMPORTANTE!!! Grande parte da doutrina defende a possibilidade de a administração, em determinadas circunstâncias,
realizar a chamada conversão de um ato nulo em razão do vício de objeto, substituindo-o, retroativamente, por um ato de outra
categoria, que, naquelas condições em que foi praticado o ato nulo, seria válido.
São hipóteses tradicionais de vício de objeto nos atos e negócios jurídicos o “objeto impossível” e o “objeto proibido pela
lei”. Além delas, duas outras possibilidades de vício de objeto merecem referência:
a) Ato praticado com conteúdo não previsto em lei;
Ex. Sanção disciplinar é por até 90 dias, mas a administração suspende por 120.
 b) Ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê para aquela situação.
Ex. caso em que seria necessária autorização de uso de bem público, mas a administração concede uma permissão de uso de
bem público.
4. MÉRITO ADMINISTRATIVO
Nos atos administrativos vinculados, todos os elementos encontram-se rigidamente determinados no texto legal, restando ao
agente público nenhuma margem de liberdade.
Nos atos discricionários, somente são estritamente vinculados os elementos competência, finalidade e forma.
Diferentemente, os elementos motivo e objeto são discricionários.
Atenção!!! Nos atos discricionários, o binômio motivo-objeto determina o denominado mérito administrativo.
Mérito administrativo é o poder conferido pela lei ao agente público para que ele decida sobre a oportunidade e conveniência
de praticar determinado ato discricionário, e escolha o conteúdo desse ato, dentro dos limites estabelecidos na lei. Só existe
mérito administrativo em atos discricionários.
IMPORTANTE!!! Não se deve confundir a vedação a que o Judiciário aprecie o mérito administrativo com a possibilidade
de aferição judicial da legalidade ou legitimidade dos atos discricionários.
IMPORTANTE!!! O mérito administrativo não está sujeito ao controle judicial. O controle de mérito é sempre controle
de oportunidade e conveniência. O controle de mérito resulta na revogação ou não do ato, nunca em sua anulação. O
P. Judiciário, no exercício de função jurisdicional, não revoga os atos administrativos, somente os anula, se houver ilegalidade.
O P. Judiciário, se provocado, pode controlar a legalidade de um ato discricionário, quanto a qualquer elemento desse ato,
inclusive nos casos em que a administração pública alegue estar atuando legitimamente dentro da sua esfera privativa de
apreciação do mérito administrativo, mas tenha, na verdade, extrapolado os limites da lei.
Em suma, em um ato discricionário o P. Judiciário pode apreciar, quanto à legalidade, a sua competência, a sua finalidade, a
sua forma e, também, o seu motivo e o seu objeto, ressalvada a existência, nesses elementos motivo e objeto, de uma esfera
privativa de apreciação pela administração pública (o mérito administrativo), estabelecida pela lei; a extrapolação ou não, pela
administração, dos limites dessa esfera de mérito administrativo é passível de controle pelo P. Judiciário, o que configura
controle de legalidade, e não de mérito.
IMPORTANTE!!! O P. Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, nunca vai adentrar o mérito administrativo
para dizer se o ato foi ou não conveniente e oportuno. Isso seria controle de mérito. O Judiciário deve se limitar a controlar
a legalidade do exercício da discricionariedade pela administração, mas não a substituir no juízo de conveniência e
oportunidade.
O Judiciário deve se limitar a controlar a legalidade do exercício da discricionariedade pela administração, mas não a substituir
no juízo de conveniência e oportunidade, vale dizer, no juízo de mérito, pois isso ofenderia o princípio da separação dos
poderes.
5. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Atributos são qualidades ou características dos atos administrativos. Os atributos dos atos administrativos descritos pelos
principais autores são:
a) Presunção de legitimidade;
b) Imperatividade;
c) Autoexecutoriedade;
d) Tipicidade.
IMPORTANTE!!! Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade são observáveis somente em determinadas espécies
de atos administrativos.
5.1 PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE (OU PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE)
É o único atributo presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigações, quer reconheçam ou confiram
direitos aos administrados.
Em regra, o ato administrativo obriga os administrados por ele atingidos desde o momento de sua edição, ainda que alguém
aponte a existência de vícios em sua formação, que posam acarretar a futura invalidação do ato.
Esse requisito autoriza a imediata execução de um ato administrativo, mesmo se ele estiver eivado de vícios ou defeitos
aparentes.
Enquanto não anulado, ou sustado temporariamente seus efeitos, pela administração ou pelo Judiciário, o ato inválido será
plenamente eficaz, como se inteiramente válido, devendo ser fielmente cumprido.
Atenção!!! A presunção e legitimidade não impede, desde que sejam utilizados os meios adequados, que o particular logre
sustar os efeitos ou a execução de um ato administrativo defeituoso – até mesmo preventivamente, em alguns casos. Ex. MS
preventivo.
IMPORTANTE!!! Como decorrência da presunção de legitimidade, o ônus da prova da existência de vício no ato
administrativo é de quem alega, ou seja, do administrado, porque os fatos que a administração declara terem ocorrido são
presumidos verdadeiros.
Atenção!!! Frise-se que essa presunção é uma presunção relativa (juris tantum), ou seja, admite prova em contrário.
O fato de ser uma presunção relativa leva à principal consequência desse atributo: o ônus da prova da existência de vício no
ato administrativo é de quem alega, ou seja, do administrado.
Segundo Di Pietro (2015): Da presunção de veracidade decorrem alguns efeitos:
1 . enquanto não decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Judiciário, ele produzirá
efeitos da mesma forma que o ato válido, devendo ser cumprido; os Estatutos dos Funcionários Públicos
costumam estabelecer norma que abranda o rigor do princípio, ao incluir, entre os deveres do funcionário,
o de obediência, salvo se o ato for manifestamente ilegal. Para suspender a eficácia do ato administrativo,
o interessado pode ir ajuízo ou usar de recursos administrativos, desde que estes tenham efeito suspensivo;
2 . o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato; sabe-se que, em relação ao ato jurídico de
direito privado, o artigo 168 do CC determina que as nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer
interessado ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, e devem ser pronunciadas pelo juiz,
quando conhecer do ato ou dos seus efeitos; o mesmo não ocorre em relação ao ato administrativo, cuja
nulidade só pode ser decretada pelo Judiciário a pedido da pessoa interessada;
3 . a presunção de veracidade inverte o ônus da prova; é errado afirmar que a presunção de legitimidade
produz esse efeito, uma vez que, quando se trata de confronto entre o ato e a lei, não há matéria de fato a
ser produzida; nesse caso, o efeito é apenas o anterior, ou seja, o juiz só apreciará a nulidade se arguida
pela parte.
OBS.: Crítica de Di Pietro (2015) quanto ao ponto 3 retro: Inverte-se, sem dúvida nenhuma, o ônus de agir, já que a parte
interessada é que deverá provar, perante o Judiciário, a alegação de ilegalidade do ato; inverte-se, também, o ônus da
prova, porém não de modo absoluto: a parte que propôs a ação deverá, em princípio, provar que os fatos em que se fundamenta
a sua pretensão são verdadeiros; porém isto não libera a Administração de provar a sua verdade, tanto assim que a própria
lei prevê, em várias circunstâncias, a possibilidade de o juiz ou o promotor público requisitar da Administração documentos
que comprovem as alegações necessárias à instrução do processo e à formação da convicção do juiz.
Di Pietro desmembra esse atributo em duas facetas, uma relativa ao plano normativo e outra ao plano fático, desta forma:
Presunção de legitimidade ou legalidade, significando que são corretas a interpretação e a aplicação da norma
jurídica pela administração;
Presunção de veracidade, significando que os fatos alegados pela administração existem, ocorreram, são
verdadeiros.
Quanto ao ALCANCE da presunção, cabe realçar que ela existe, com as limitações já analisadas, EM TODOS OS ATOS DA
ADMINISTRAÇÃO, inclusive os de direito privado, pois se trata de prerrogativa inerente ao Poder Público, presente em
todos os atos do Estado, qualquer que seja a sua natureza. Esse atributo distingue o ato administrativo do ato de direito privado
praticado pela própria Administração. (Di Pietro, 2015)
ATENÇÃO!! A afirmação de que esse atributo da presunção de legitimidade alcançar, também, os atos da administração, de
direito privado, já foi alvo de cobrança do CESPE, que considerou correta tal afirmação.
5.2 IMPERATIVIDADE
Rigorosamente, imperatividade traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para os
administrados, ou impor-lhes restrições.
A imperatividade decorre do chamado poder extroverso do Estado. Liga-se à coercibilidade que estudamos quando do estudo
do poder de polícia, pois em regra a administração pública impõe a sua vontade ao particular. Não é um mero aconselhamento.
É uma ordem, que se não for cumprida gerará a aplicação de sanções.
É um atributo que não está presente em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que implicam obrigação para
o administrado, ou que são a eles impostos, e devem ser por ele obedecidos, sem necessidade de seu consentimento. Por
exemplo, não são imperativos atos que reconheçam ou confiram direitos ao particular, ou declarem situações preexistentes,
obtenção de uma certidão etc.
A doutrina destaca que nem sempre o ato administrativo terá essa característica da imperatividade. Existem exceções: atos de
consentimento (licenças, autorizações), a partir do pedido do próprio interessado. Podemos citar como exemplo também a
certidão e os atos enunciativos.
Em decorrência do atributo da presunção de legitimidade (e em decorrência dela), os atos revestidos de imperatividade
podem, em princípio, ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edição, mesmo que estejam sendo
questionados administrativa ou judicialmente quanto à sua validade, salvo na hipótese de recurso administrativo que tenha
efeito suspensivo, ou de decisão judicial que suste ou impeça a aplicação do ato.
A imperatividade do ato administrativo que possua esse atributo nasce com a simples existência do ato, ainda que ele esteja
eivado de ilicitude.
5.3 AUTOEXECUTORIEDADE
ATOS AUTOEXECUTÓRIOS são os que podem ser materialmente implementados pela administração, diretamente,
inclusive mediante o uso da força, se necessária, sem que a administração precise obter autorização judicial prévia.
Atenção!!! A autoexecutoriedade nunca afasta a apreciação judicial do ato; apenas dispensa a administração de obter
ordem judicial PRÉVIA para poder praticá-lo. Aliás, nada impede que o particular provoque seu controle judicial prévio.
Não é atributo presente em todos os atos administrativos. Os atos autoexecutórios mais comuns são os atos de polícia, como a
apreensão de mercadorias entradas ou encontradas no País irregularmente, a retirada de moradores de um prédio que ameaça
desabar, etc.
Segundo Di Pietro (2015), no Direito Administrativo, a autoexecutoriedade não existe, também, em todos os atos
administrativos; ela só é possível:
1 . QUANDO EXPRESSAMENTE PREVISTA EM LEI. Em matéria de contrato, por exemplo, a
Administração Pública dispõe de várias medidas autoexecutórias, como a retenção da caução, a utilização
dos equipamentos e instalações do contratado para dar continuidade à execução do contrato, a encampação
etc; também em matéria de polícia administrativa, a lei prevê medidas autoexecutórias, como a apreensão
de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassação de licença para dirigir;
2 . Quando se trata de MEDIDA URGENTE que, caso não adotada de imediato, possa ocasionar prejuízo
maior para o interesse público; isso acontece no âmbito também da polícia administrativa, podendo-se citar,
como exemplo, a demolição de prédio que ameaça ruir, o internamento de pessoa com doença contagiosa, a
dissolução de reunião que ponha em risco a segurança de pessoas e coisas.
QUESTÃO PROVA ORAL – MPE/TO 2012 (CESPE):
Um fiscal sanitário de determinado município constatou que um supermercado não atendia, na comercialização de alimentos,
aos padrões mínimos de higiene exigidos pelas normas de vigilância sanitária, havendo no local, inclusive, alimentos com
prazo de validade expirado. O fiscal, então, autuou o estabelecimento comercial e apreendeu toda mercadoria irregular.
Em relação à situação apresentada, esclareça qual foi o principal atributo do ato administrativo praticado pelo fiscal.
Resposta simples: Excelência, por assim agir, com base no poder de polícia administrativa, o fiscal pautou-se no atributo da
autoexecutoriedade. Consoante doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello esse atributo divide-se em duas facetas, a
exigibilidade e a executoriedade. No momento em que o fiscal autuou o estabelecimento comercial, pautou-se na exigibilidade,
 conquanto utilizou-se de meio indireto de coerção. Lado outro, a apreensão de toda mercadoria irregular pautou-se na
executoriedade, que é quando a Administração, por seu agente público, emprega meio direito de coerção, utilizando-se
inclusive de força e não necessitando de requerimento prévio ao Poder Judiciário.
Ao responder isso. A banca examinadora indagou “quais os fundamentos que embasam a atuação da Administração Pública
com base na autoexecutoriedade”?
Resposta: Excelência, são dois os fundamentos da atuação da Administração Pública com base nesse atributo: previsão legal
(legalidade) e urgência. Isso porque, pela autoexecutoriedade, a Administração emprega meios diretos de coerção, compelindo
materialmente o administrado, utilizando inclusive a força, ainda que, em alguns casos, sem previsão legal, quando for para
socorrer situação emergente (situação de urgência), que ponha em risco a segurança, a saúde ou outro interesse da coletividade.
Exemplo tradicional de ato não revestido de autoexecutoriedade é a COBRANÇA de multa (cobrança, e não autuação),
quando resistida pelo particular. Na ação judicial de cobrança, denominada execução fiscal, a administração precisa recorrer
ao Judiciário para receber o valor a ela devido.
Lembrar a exceção!!! Na hipótese de multas administrativas aplicadas ao particular em razão de adimplemento irregular
de contrato administrativo em que tenha havido prestação de garantia, a administração pode executar diretamente a
penalidade, sem necessidade de consentimento do contratado, subtraindo da garantia o valor da multa. Independentemente da
prestação de garantia, a administração pode, também, descontar o valor dessas multas das quantias que ela eventualmente deva
ao contratado pela execução do contrato. São situações em que a cobrança de multa não paga espontaneamente pelo
particular configura ato administrativo auto executório.
OBS PARA FIXAR: Segundo Rafael Oliveira, a doutrina faz a diferença com a exigibilidade, uma noção que vem
do direito francês e é adotada por Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Melo. Na EXECUTORIEDADE o poder
público usa de meios DIREITOS de coerção, usa da força se necessário, e na EXIGIBILIDADE o poder público usa
de meios INDIRETOS de coerção, que servem para pressionar o particular, mas sem utilização da força. Ex. de Celso
Antônio Bandeira de Melo – autoexecutoriedade propriamente dita: uma passeata com violência, impedindo o direito
de ir e vir das pessoas, caso em que pode o poder público se valer da força e resolver diretamente o problema;
exigibilidade: legislação estabelecendo ao proprietário o dever de conservar a calçada em frente ao seu imóvel, e se
o proprietário não o faz, não há como promover a autoexecutoriedade, de modo que o poder público impõe uma multa
para pressionar o particular a promover a conservação.
DI PIETRO 2015: O atributo da autoexecutoriedade é chamado, pelos franceses, de privilege d 'action d'office ou privilege
du préalable; porém, alguns autores o desdobram em dois: a EXIGIBILIDADE, que corresponde ao privilege du
préalable, pelo qual a Administração toma decisões executórias criando obrigação para o particular sem necessitar ir
preliminarmente a juízo; e a EXECUTORIEDADE, que corresponde ao privilege d 'action d'office (privilégio da ação de
ofício), que permite à Administração executar diretamente a sua decisão pelo uso da força.
O que é importante ressaltar é o fato de que, em ambas as hipóteses, a Administração pode autoexecutar as suas decisões,
com meios coercitivos próprios, sem necessitar do Poder Judiciário. A diferença, nas duas hipóteses, está apenas no
meio coercitivo; no caso da exigibilidade, a Administração se utiliza de meios indiretos de coerção, como a multa ou
outras penalidades administrativas impostas em caso de descumprimento do ato. Na executoriedade, a Administração
emprega meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado a fazer alguma coisa, utilizando-se inclusive
da força. Na primeira hipótese, os meios de coerção vêm sempre definidos na lei; na segunda, podem ser utilizados,
independentemente de previsão legal, para atender situação emergente que ponha em risco a segurança, a saúde ou outro
interesse da coletividade.
5.4 TIPICIDADE
Para Di Pietro, a TIPICIDADE “é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente
pela lei como aptas a produzir determinados resultados”.
O fundamento desse atributo é a segurança jurídica, representando uma garantia para o administrado. Duas consequências
decorrem desse atributo:
a) Representa uma garantia para o administrado, pois impede que a administração pratique um ato unilateral e coercitivo, sem
previa previsão legal.
b) Afasta a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites da
discricionariedade.
Na prática, essa exigência de que haja um ato específico para cada medida que se pretenda adotar não é observada, de maneira
nenhuma, na administração pública brasileira; não obstante, a tipicidade é usualmente mencionada pela doutrina como um
atributo dos atos administrativos.
6. ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

6.1 ATOS NORMATIVOS

Os ATOS ADMINISTRATIVOS NORMATIVOS contêm determinações gerais e abstratas. Tais atos não têm
destinatários determinados; incidem sobre todos os fatos ou situações que se enquadrem nas hipóteses que abstratamente
preveem.
Os atos normativos possuem conteúdo análogo ao das leis – são lei em sentido material. A principal diferença é que os atos
administrativos normativos não podem inovar o ordenamento jurídico, sendo destinados a possibilitar a fiel execução de leis
pela administração.
A partir da EC 32/2001 passaram a existir os decretos autônomos (ainda há polêmica, pois José dos Santos Carvalho Filho e
Celso Antônio Bandeira de Melo entendem que tal não seria propriamente um ex. de decreto autônomo, pois tal é um decreto
de organização interna), isto é, decretos editados como atos primários, que decorrem diretamente do texto da CF. Tais atos
não são expedidos em função de alguma lei.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Somente a primeira das duas hipóteses de edição de decreto autônomo configura, efetivamente, um ato normativo. A segunda
das hipóteses corresponde a edição de um ato administrativo de efeitos concretos, e não de um ato administrativo normativo.
Os atos administrativos normativos não podem ser objeto de impugnação direta por meio de recursos administrativos.
Também não podem ser atacados diretamente, mediante ação judicial, pela pessoa a quem o ato tenha sido aplicado.
Atenção!!! O autor pode pedir a anulação de um ato individual, praticado em cumprimento a um ato geral, e pedir,
incidentalmente, o afastamento da aplicação do ato normativo ao seu caso concreto. O que não é possível é ajuizar a ação em
que o pedido seja, diretamente, a anulação de um ato geral.
Atenção!!! O ato normativo pode ser impugnado mediante ADIn desde que sejam preenchidos os requisitos desta ação.
6.2 ATOS ORDINATÓRIOS
Os ATOS ORDINATÓRIOS são atos administrativos internos, endereçados aos servidores públicos, que veiculam
determinações concernentes ao adequado desempenho de suas funções. Tem fundamento no poder hierárquico e somente
vinculam os servidores que se encontram subordinados a autoridade que expediu o ato. Não atingem os administrados; não
criam para eles direitos ou obrigações.
Os atos ordinatórios devem observância aos atos normativos que tratem de matéria a ele relacionada.
6.3 ATOS NEGOCIAIS
Os ATOS NEGOCIAIS são editados em situações nas quais o ordenamento jurídico exige que o particular obtenha
ANUÊNCIA PREVIA da administração para realizar determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito.
O ato negocial sempre terá como finalidade a satisfação do interesse público, ainda que este possa coincidir com o interesse
do particular que solicitou o ato.
IMPORTANTE!!! Não cabe cogitar a existência de imperatividade, coercitibilidade ou autoexecutoriedade nos atos
negociais. O administrado solicita a administração, e caso o ato solicitado atenda o interesse público, a administração defere o
pedido solicitado.
Atenção!!! O ato negocial não é um contrato, e sim manifestação unilateral da administração, coincidente com a pretensão do
particular.
Os atos negociais podem ser vinculados ou discricionários e definitivos ou precários.
Os atos negocias vinculados são aqueles que reconhecem um direito subjetivo do particular. Demonstrado pelo particular que
estão atendidos todos os requisitos previstos em lei o ato terá que ser praticado conforme a lei determinar.
Os atos negocias discricionários são aqueles que podem, ou não, ser editados, conforme juízo de oportunidade da
administração. Mesmo que o particular tenha atendido as exigências da lei, poderá ser negada a edição do ato pela
administração. Não existe direito subjetivo do administrado, mas sim mero interesse.
Os atos precários podem ser revogados a qualquer tempo, não geram direito adquirido para os destinatários. Como regra, a
revogação não implica direito a indenização para o particular.
Lembrar!!! Somente atos discricionários podem ser precários (nem sequer existe revogação de atos vinculados).
Os atos definitivos são aqueles praticados em face de um direito individual do requerente. São atos administrativos vinculados
e, por isso, não comportam revogação.
Pode, entretanto, ocorrer a cassação do ato se as condições deixarem de ser cumpridas.
Portanto, os atos definitivos geram para o particular apenas uma expectativa de definitividade, uma vez que há situações em
que a administração pode extingui-los, independentemente da concordância do administrado.
As principais espécies de atos negociais são as seguintes:
6.3.1 LICENÇA
LICENÇA é um ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a administração pública reconhece que o particular
detentor de um direito subjetivo preenche as condições para o seu gozo. Assim as licenças dizem respeito a direitos
individuais, tais como o exercício a uma profissão ou a construção de um edifício em terreno de propriedade do administrado,
e não podem ser negadas quando o requerente satisfaça os requisitos legais e regulamentares exigidos para a sua
obtenção.
Lembrar!!! Não pode uma licença ser revogada (nenhum ato vinculado pode), embora seja possível a sua cassação ou sua
anulação.
Segundo Marinela (2016), no que se refere à licença para edificar, é preciso lembrar inicialmente que se trata de um ato
vinculado e, portanto, preenchidos os requisitos legais, o administrado goza de direito subjetivo à sua concessão, não havendo
análise de conveniência e oportunidade. Todavia, há divergência na doutrina e na jurisprudência sobre a possibilidade de
revogação desse ato.
O STJ também reconhece a possibilidade de revogação da licença para construir quando sobrevier interesse público relevante,
determinando que o ente público indenize os prejuízos causados.
No Manual de Direito Administrativo, de José dos Santos Carvalho Filho, o autor ressalta que: “no que tange à licença para
construir, doutrina e jurisprudência a têm considerado como mera faculdade de agir, por conseguinte, suscetível de
revogação enquanto não iniciada a obra licenciada, ressalvando-se o prejudicado o direito à indenização pelos prejuízos
causados”.
O autor afirma ainda que: o STF já confirmou, por mais de uma vez, esse entendimento. Numa das vezes, deixou assentado
que, antes de iniciada a obra, a licença para construir pode ser revogada por conveniência da administração pública, sem
que se valha do argumento do direito adquirido. Recentemente, rediscutindo o tema, a Corte reiterou essa orientação
averbando que não fere direito adquirido decisão que, no curso do processamento de pedido de licença de construção em
projeto de loteamento, estabelece novas regras de ocupação do solo.
E cita o Recurso Extraordinário – RE 105.634/PR, Rel. Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, DJ 08.11.1985, além do
precedente do Recurso Extraordinário – RE n. 85.002, Segunda Turma, Rel. Moreira Alves, RDT: 79/116.
Por fim, o autor conclui: Em que pese ser pacífico o entendimento, parece-nos, no mínimo, estranho e incompatível com o
instituto da licença e de seu caráter de ato vinculado e definitivo. Ademais, sempre se assegura, na hipótese em questão,
indenização ao prejudicado, o que não se coaduna com a figura da revogação dos atos administrativos. Por essa razão, há
autorizada doutrina que prefere ver nesses casos verdadeira desapropriação do direito, este sim instituto que se compadece
com o dever indenizatório atribuído ao Poder Público.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello: depois de concedida regularmente uma licença para edificar e iniciada a construção, a
Administração não pode “revogar” ou “cassar” esta licença sob alegação de que mudou o interesse público ou de que se alterou
a legislação a respeito. Se o fizer, o Judiciário, em havendo pedido do interessado, deve anular o ato abusivo, pois cumpre à
Administração expropriar o direito de construir naqueles termos. Não é o mesmo ter que buscar em juízo uma indenização por
danos e ser buscado no Judiciário, com indenização prévia. São caminhos diferentes. Desassiste ao Poder Público, através de
comportamento abusivo, lançar o administrado em via menos conveniente para ele.
6.3.2 AUTORIZAÇÃO
A AUTORIZAÇÃO editada com fundamento no poder de polícia é um ato administrativo por meio do qual a administração
pública possibilita ao particular a realização de atividade privada de predominante interesse deste, ou a utilização de um
bem público.
Note-se que o particular tem interesse na obtenção do ato, mas não um direito subjetivo a essa obtenção. Desse modo,
a autorização é um ato discricionário, podendo ser negado mesmo que o requerente satisfaça as condições legais e
regulamentares, e precário, ou seja, é passível de revogação pelo poder público a qualquer tempo, sem gerar, em regra, direito
a indenização para o particular. São exemplo de atividades autorizadas o uso especial de bem público e o porte de armas.
O ato de autorização, dessarte, sempre tem como finalidade geral o interesse público. A atividade a ser autorizada, entretanto,
será, em regra, de preponderante interesse particular.
Atenção!!! Nosso direito legislado contempla pelo menos uma hipótese de autorização expressamente disciplinada como ato
administrativo vinculado. Trata-se da exploração de serviço de telecomunicações no regime privado.
6.3.3 PERMISSÃO
PERMISSÃO é o ato administrativo discricionário e precário mediante o qual é consentida ao particular alguma conduta
em que exista interesse predominantemente da coletividade.
Atenção!!! As permissões de serviço público são contratos administrativos e não meros atos administrativos.
Os atos administrativos que atribuam ao particular permissões por prazo certo ou condicionadas (onerosas), conquanto não
deixem de ser atos discricionários e precários, podem gerar direitos para os permissionários. A regra é a revogação de
permissão onerosa ou por prazo determinado acarretar direito a indenização dos gastos que ele tenha realizado, ou dos prejuízos
comprovados que a revogação tenha causado (danos emergentes). O ato de revogação (que exige motivação escrita) deve ter
por fundamento relevante interesse público, assegurando contraditório e ampla defesa ao permissionário.
Atenção!!! O conceito de permissão como ato administrativo negocial somente pode ser aplicado as permissões que NÃO
constituam delegação de serviços públicos. É exemplo de ato administrativo negocial a permissão de uso e bem público.
A seguir, as principais distinções entre autorização, permissão e concessão, de um modo geral:
a) AUTORIZAÇÕES, qualquer que seja o seu objeto, são atos administrativos discricionários e precários.
b) PERMISSÃO DE USO DE BENS PÚBLICOS são atos administrativos discricionários e precários; PERMISSÕES DE
SERVIÇO PÚBLICO (instrumento de delegação da prestação de serviços públicos) são formalizadas mediante contrato de
adesão caracterizada pela precariedade e pela revogabilidade unilateral.
c) CONCESSÕES, qualquer que seja o seu objeto, são contratos administrativos; não existe concessão precária, tampouco
concessão passível de revogação.
6.4 ATOS ENUNCIATIVOS
Em uma acepção estrita, atos enunciativos são definidos como atos que contém apenas um juízo de valor, uma opinião. Ex.
Pareceres.
Atenção!!! O que caracteriza os atos enunciativos assim descritos é NÃO produzirem eles, por si só, efeitos jurídicos
quaisquer, dependendo sempre de um outro ato, de conteúdo decisório, que eventualmente adote como razão de decidir a
fundamentação expedida no ato enunciativo.
Em um sentido mais abrangente, são também atos enunciativos os atos de conteúdo declaratório (e não meramente opinativo),
tais como as certidões e os atestados. O ponto comum a todas as definições de atos enunciativos é a afirmação de que eles não
contêm uma manifestação de vontade da administração. São, portanto, considerados atos administrativos apenas em
sentido formal.
Obs. Os atos de conteúdo declaratório, como as certidões e os atestados, produzem, sim, efeitos jurídicos por si sós. Tal efeito
consiste em conferir certeza a determinada situação fática ou jurídica. Ex. Certidão de dívida ativa. Mas é normal os autores
afirmarem que os atos enunciativos (mesmo em sentido abrangente) não produzem efeitos por si só.
Adotando a acepção ampla, serão apontados a seguir os atos enunciativos mais importantes:
6.4.1 CERTIDÃO E ATESTADO
Certidão é uma cópia de informações registradas em algum livro em poder da administração, geralmente requerida pelo
administrado que algum interesse tenha nessas informações.
Atenção!!! A obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos pessoais, independentemente do
pagamento de taxas, é direito individual constitucional.
Atestado é uma declaração da administração referente a uma situação de que ela toma conhecimento em decorrência de uma
atuação de seus agentes. Ex. Atestado médico. O atestado difere da certidão simplesmente porque o fato nele declarado não
corresponde a um registro previamente constante de um livro ou arquivo da administração.
6.4.2 PARECER
Parecer é um documento técnico, de caráter opinativo, emitido por órgão especializado na matéria de que trata. Um parecer
não produz, por si só, efeitos jurídicos quaisquer, dependendo sempre de um outro ato, de conteúdo decisório, que
eventualmente adote como razão de decidir a fundamentação expedida no ato enunciativo.
Há pareceres que são editados por órgãos técnicos dotados de competência específica e se destinam, uma vez aprovados, a
orientar internamente a atuação de outros órgãos e servidores. São os pareceres vinculantes. A rigor, apenas na sua origem
eles são atos enunciativos, porque, depois de aprovados, passam a ser verdadeiros atos ordinários.
Por fim, há pareceres que, depois de aprovados, tornam-se obrigatórios, não só para administração pública, mas para os
próprios administrados. Esses pareceres sempre necessitam ser publicados em meio oficial para poderem obrigar os
administrados, e não podem, de forma alguma, inovar o direito; o seu conteúdo é meramente interpretativo.
São os pareceres normativos.
6.4.3 APOSTILA
Apostila (ou averbação) é um aditamento a um ato administrativo, ou a um contrato administrativo, para o fim de retificá-lo,
atualizá-lo ou complementá-lo. É um ato aditivo, que pode ser usado para corrigir dados constantes de um documento, ou para
registar alterações. Ex. Anotação na ficha funcional de um servidor.
6.5 ATOS PUNITIVOS
Os atos punitivos são os meios pelos quais a administração pode impor diretamente sanções a seus servidores ou aos
administrados em geral.
O ato punitivo pode ter fundamento:
a) No poder disciplinar, no que tange aos servidores públicos (atos punitivos internos) e aos particulares ligados a
administração por algum vínculo jurídico específico (ex. Contrato administrativo);
b) No poder de polícia, quanto aos particulares (atos punitivos externos) em geral, não ligados a administração por vínculo
jurídico específico. Os atos punitivos não devem ser confundidos com o exercício do jus puniendi do estado (direito penal).
O exercício do jus puniendi sempre exige intervenção prévia do P. Judiciário. As sanções administrativas podem, em regra,
ser diretamente aplicadas pela administração, sem necessidade de intervenção prévia pelo poder judiciário.
7. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
O ato administrativo em vigor permanecerá no mundo jurídico até que algo capaz de alterar esta situação lhe aconteça. Uma
vez publicado, esteja eivado de vícios ou não, terá vigência e deverá ser cumprido, em respeito ao atributo da presunção de
legitimidade, até que ocorra formalmente o seu desfazimento.
O desfazimento do ato administrativo poderá ser resultante do reconhecimento de sua ilegitimidade, de vícios na sua formação,
ou poderá simplesmente advir da desnecessidade de sua existência. Poderá, ainda, resultar da imposição de um ato
sancionatório ao particular que deixou de cumprir com os requisitos exigidos para a manutenção do ato.
Dessa distinção surge a noção de revogação, anulação e cassação, espécies do gênero desfazimento do ato administrativo.
7.1 ANULAÇÃO
A anulação deve ocorrer quando há vício no ato, relativo à legalidade ou legitimidade (ofensa à lei ou ao direito como um
todo). É sempre um controle de legalidade, nunca de mérito.
IMPORTANTE!!! Um vício de legalidade pode ser sanável ou não. Quando for insanável, a anulação é obrigatória; quando
for sanável, o ato pode ser anulado ou convalidado (a convalidação é ato discricionário, privativo da administração).
Atenção!!! A anulação de atos com vícios insanáveis, por ser obrigatória, é, ela própria, um ato vinculado.
A possibilidade de a Administração revisar seus próprios atos representa exercício do PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA e
também está prevista no art. 53 da Lei n. 9.784/99, que dispõe sobre procedimento administrativo: “A Administração deve
anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. ”
Tanto atos vinculados quanto atos discricionários são passíveis de anulação. O que nunca existe é a anulação de um ato
discricionário por questão de mérito administrativo. Um ato nunca pode ser anulado por ser considerado inoportuno ou
inconveniente.
Como a anulação retira do mundo jurídico atos com defeito de validade (atos inválidos), ela retroage seus efeitos ao momento
da prática do ato (ex tunc). Assim, todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser desconstituídos. O ato inválido não gera
direitos ou obrigações para as partes e não cria situações jurídicas definitivas; ademais, caso se trate de um ato nulo (com vício
insanável), não é possível sua convalidação.
IMPORTANTE!!! Devem, porém, ser resguardados os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé. Isso
não significa que o ato nulo gere direito adquirido. Não há direito adquirido à produção de efeito de um ato nulo. O que
ocorre é que os efeitos já produzidos até a data da anulação, perante terceiros de boa-fé, não serão desfeitos. Frise-se, os
efeitos serão mantidos, não o ato em si. Ex. Funcionário de fato.
No caso do funcionário de fato, o servidor não terá de devolver as remunerações já recebidas, uma vez que geraria
enriquecimento sem causa do Estado.
A anulação pode ser feita pela administração, de ofício ou mediante provocação, ou pelo Poder Judiciário, mediante
provocação. Na hipótese de a anulação de um ato afetar interesse do administrado, modificando desfavoravelmente sua
situação jurídica, deve ser instaurado procedimento em que se dê a ele oportunidade de contraditório prévio.
O STF entende que qualquer ato da Administração Pública capaz e repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deveria
ser precedido de procedimento em que se assegurasse, aos interessados, o efetivo exercício do contraditório e ampla defesa.
Dispõe a Súmula nº 473 do STF - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Inclusive, a matéria foi reconhecida pelo STF como de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 594.296,
que teve o mérito julgado em setembro de 2011, para reforçar a posição da casa quanto à necessidade de instauração de
procedimento administrativo sob o rito do devido processo legal e com a obediência aos princípios do contraditório e da ampla
defesa quando da formalização de atos administrativos que repercutem no campo de interesses individuais (Informativo STF
n. 641).
Excepcionalmente, essa exigência de processo não se apresenta. Já reconheceu o STF que, quando a declaração de nulidade
decorre de decisão judicial, estando o Administrador em seu estrito cumprimento, não há necessidade de instauração de
processo. (STF, Rcl 5.819/TO)
IMPORTANTE!!! O entendimento acima é aplicável a todas as formas de desfazimento de atos administrativos pela
própria administração, e não apenas a anulação. Basta que o administrado tenha mero interesse no ato a ser desfeito
(anulação, cassação, revogação e etc.), e o respectivo desfazimento repercuta negativamente na sua esfera jurídica.
Dispõe o art. 64 da lei 9.784/99: Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou
revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência. Parágrafo único. Se da aplicação
do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas
alegações antes da decisão.
LIMITE TEMPORAL:
IMPORTANTE!!! Na esfera federal, o art. 54 da Lei 9.784/99 estabelece em 05 anos o prazo para anulação de atos
administrativos ilegais, seja qual for o vício, quando os efeitos do ato forem favoráveis ao administrado, salvo comprovada
má-fé (o ônus da prova, nesse caso, é da administração).
Marinela: Sendo assim, passados os cinco anos, a Administração perderá o direito de anular o ato ilegal, devendo, se for o
caso, recorrer à via judicial, que poderá fazê-lo a qualquer tempo, considerando que o ato nulo não produz efeito algum e
não admite convalidação. Considera-se exercício do direito anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe
impugnação à validade do ato. Observe:
(...) 1. Caso o ato acoimado de ilegalidade tenha sido praticado antes da promulgação da Lei n.
9.784/1999, a Administração tem o prazo de cincos anos a contar da vigência da aludida norma para
anulá-lo; caso tenha sido praticado após a edição da mencionada Lei, o prazo quinquenal da
Administração contar-se-á da prática do ato tido por ilegal, sob pena de decadência, nos termos do art. 54
da Lei n. 9.784/1999. (...) (AgRg no REsp 1.166.120/SC, STJ – Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgamento 04.08.2011, DJe 16.08.2011) (grifos da autora).
Encontra-se certa divergência doutrinária quanto à natureza desse prazo, a corrente majoritária, utilizando como fundamento
o regime do Código Civil, adota o instituto da decadência. Recentemente julgou o STF: “Não se presta o recurso
extraordinário para o reexame dos fatos e das provas da causa. Incidência da Súmula n. 279/STF. 2. A Corte admite a
incidência do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99 para a instauração dos procedimentos que visem anular
atos administrativos, salvo comprovada má-fé do interessado. 3. Agravo regimental não provido (RE 795.061 AgR, STF –
Primeira Turma. Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento 05.08.2014, DJe 07.10.2014) (grifos da autora).”
Destaca-se ainda que o prazo decadencial não diz respeito à revisão de atos, e sim à anulação dos atos administrativos de que
decorram efeitos favoráveis para os destinatários, ressalvados os casos em que for comprovada a má-fé. Vejamos decisão
recente da Suprema Corte:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ANISTIA POLÍTICA. PORTARIA INTERMINISTERIAL 134/2011. INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO
DE REVISÃO. POSSIBILIDADE. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no
sentido da possibilidade de instauração, pela Administração Pública, do procedimento de revisão de anistia
política, com fundamento na Portaria Interministerial 134/2011. II – O prazo de cinco anos previsto no art.
54 da Lei 9.784/1999 não diz respeito à revisão, mas sim à anulação dos atos administrativos de que
decorram efeitos favoráveis para os destinatários, ressalvados os casos em que for comprovada a má-fé.
III – Agravo a que se nega provimento (RMS 31.498 AgR, STF – Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento 04.02.2014, DJe 18.02.2014) (grifos da autora).
Tratando-se de atos que gerem efeitos patrimoniais contínuos como, por exemplo, o pagamento de remuneração a servidor, o
prazo decadencial conta-se da percepção do primeiro pagamento (art. 54, § 1º, do mesmo diploma).
A anulação, que é o ato responsável pela retirada de um ato administrativo ilegal, tem como fundamento a manutenção da
legalidade, devendo operar seus efeitos de tal forma a atingir o ato ilegal desde a sua edição. Produz, portanto, efeitos
retroativos, ex tunc. Faz-se mister alertar para a existência de divergência doutrinária. Para Celso Antônio Bandeira de Mello,
é necessário definir se o ato administrativo produz efeitos restritivos ou efeitos ampliativos na esfera de direitos dos
administrados. Quando o ato ilegal for um ato administrativo restritivo de direitos na esfera do administrado e, posteriormente,
for anulado, esta anulação deve produzir efeitos ex tunc, isto é, deve retroagir, exonerando por inteiro quem fora indevidamente
agravado pelo Poder Público das consequências onerosas do ato ilegal.
Imagine, por exemplo, que, em razão de um ato administrativo, determinado servidor público deixou de receber um benefício
econômico e, posteriormente, descobre-se que a exclusão é ilegal, o que anula o ato que a definiu. Nesse contexto, o ato ilegal
era restritivo porque impedia o benefício. A anulação, portanto, vai produzir efeitos retroativos, devendo a Administração
pagar por todo o período que o servidor ficou impedido de receber a vantagem, em virtude do ato ilegal.
De forma diferente acontece quando o ato ilegal for um ato administrativo ampliativo de direitos do administrado. Caso o
servidor estivesse recebendo a vantagem econômica em razão de um ato administrativo ilegal, tal ato ampliava seus direitos,
portanto só pode ser retirado daqui para frente. Estando ele de boa-fé, a anulação somente produzirá efeitos para o futuro,
tendo eficácia ex nunc. Dessa forma, o servidor vai deixar de receber a vantagem, mas não terá que devolver o período recebido.
Considerando essa regra e aproveitando o exemplo acima, imagine um determinado servidor que, em face de um ato
administrativo, está percebendo uma determinada vantagem econômica e, posteriormente, anula-se o ato administrativo que a
concedeu, em razão de uma ilegalidade. Como a anulação incide sobre um ato administrativo ampliativo por conceder uma
vantagem ao servidor, produzirá efeitos ex nunc, não estando o servidor, quando de boa-fé, obrigado a devolver o que recebeu.
IMPORTANTE!!! Embora realmente a regra seja a aplicação do art. 54 a atos administrativos de qualquer espécie, o STF já
decidiu que o art. 54 deve ser afastado quando se trate de anular atos que contrariem flagrantemente a CF.
Resumindo!!! O art. 54 contém uma norma de decadência do direito de a administração anular atos administrativos ilegais
favoráveis ao administrado, qualquer que seja os vícios que o macule, salvo comprovada má-fé. Mas, em situações que
afrontam flagrantemente a CF, a anulação pode ocorrer a qualquer momento, não estando sujeita a prazo decadencial.
7.2 REVOGAÇÃO
Revogação é a retirada, do mundo jurídico, de um ato válido, mas que, segundo critério discricionário da administração,
tornou-se inoportuno ou inconveniente.
IMPORTANTE!!! A revogação tem fundamento no poder discricionário. Ela só se aplica aos atos discricionários. A
revogação é, em si, um ato discricionário, uma vez que decorre do critério de oportunidade e conveniência. A revogação de
atos administrativos configura o denominado controle de mérito, que incide sobre atos válidos, sem quaisquer vícios,
diferentemente do controle de legalidade ou de legitimidade, que incide sobre atos ilegais ou ilegítimos, anulando-os.
A revogação somente produz efeitos prospectivos, para a frente (ex nunc), porque o ato revogado era válido, não tinha vício
algum. Por isso, devem ser respeitados os direitos adquiridos. A revogação é ato privativo da administração pública que
praticou o ato revogado. O Poder Judiciário jamais pode revogar um ato administrativo editado pelo Poder Executivo ou
Legislativo.
Por outro lado, os atos administrativos editados pelo próprio P. Judiciário, no exercício e suas funções administrativas, somente
poderão ser revogados por ele mesmo (Judiciário). Nesse caso, o judiciário não estará exercendo função jurisdicional, mas sim
administrativa.
7.2.1 ATOS QUE NÃO PODEM SER REVOGADOS
O poder de revogação da administração sofre uma série de restrições.
São INSUSCETÍVEIS DE REVOGAÇÃO:
.Os atos consumados, que exauriram seus efeitos (a impossibilidade de revogá-los decorre de uma questão de
lógica, uma vez que, sendo a revogação prospectiva, não faz sentido revogar um ato que não tem mais efeito a
produzir);
.Os atos vinculados, porque não comportam juízo de oportunidade ou conveniência;
Atenção!!! Se o indivíduo deixar de atender as condições exigidas para ter direito ao exercício da profissão, sua licença será
passível de cassação, mas nunca revogação.
.Os atos que já geraram direitos adquiridos (CF, art. 5º, XXXVI). Nem a lei pode prejudicar o direito
adquirido, muito menos um ato administrativo.
.Os atos que integram um procedimento, porque, sendo o procedimento administrativo uma sucessão
ordenada de atos, a cada ato praticado passa-se a uma nova etapa do procedimento, ocorrendo a preclusão
administrativa relativamente à etapa anterior, ou seja, torna-se incabível uma nova apreciação do ato anterior
quanto ao seu mérito;
.Os atos denominados pela doutrina “meros atos administrativos”, que simplesmente declaram situações
preexistentes, a exemplo de uma certidão ou atestado.
Também não é cabível a revogação quando já se exauriu a competência da autoridade que editou o ato. Ex. se uma
pessoa apresentou recurso administrativo contra uma decisão proferida em um processo administrativo, e o recurso já está
sendo apreciado pela instância superior, a autoridade que praticou o ato recorrido não mais poderá revogá-lo, porque já está
exaurida sua competência nesse processo.
A revogação e a anulação de atos administrativos pela própria administração pública são decorrências do denominado poder
de autotutela (Súmula 473, STF).
7.3 CASSAÇÃO
A cassação é a extinção do ato administrativo quando o seu beneficiário deixa de cumprir os requisitos que deveria permanecer
atendendo, como exigência para a manutenção do ato e de seus efeitos. No mais das vezes, a cassação funciona como uma
sanção para aquele particular que deixou de cumprir as condições exigidas para a manutenção de um ato.
7.4 OUTRAS FORMAS DE EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
A anulação, a revogação e a cassação são classificadas como formas do chamado desfazimento volitivo, resultando da
manifestação expressa do administrador ou do Poder Judiciário. Há, porém, formas de extinção do ato administrativo que
independem de manifestação expressa relativa ao ato extinto, ou mesmo que independem de qualquer manifestação ou
declaração. Enumeramos as principais delas a seguir:
A extinção natural desfaz um ato administrativo pelo mero cumprimento normal de seus efeitos. Ex. uma permissão de uso
concedida por dois meses será extinta, naturalmente, no termo final desse prazo.
Extinção subjetiva ocorre quando há o desaparecimento do sujeito que se beneficiou do ato. Ex. O porte de arma se extingue
com a morte do sujeito.
A extinção objetiva se dá quando desaparece o próprio objeto do ato praticado. Em razão de um fato superveniente, o ato fica
sem objeto, desfazendo-se. Ex. o ato de interdição de um estabelecimento é desfeito se este vem a ser extinto pela empresa de
que ele fazia parte.
A caducidade acontece quando uma nova legislação impede a permanência da situação anteriormente consentida pelo poder
público. O ato, que passa a contrariar a nova legislação, extingue-se. Ex. Uma permissão para uso de um bem público; se,
supervenientemente, é editada uma lei que proíbe tal uso privativo por particular, o ato anterior, de natureza precária, sofre
caducidade, extinguindo-se.
Por fim, cabe citar a contraposição, na qual um ato, emitido com fundamento em uma determinada competência, extingue
outro ato, anterior, editado com base em competência diversa, ocorrendo a extinção porque os efeitos daquele são opostos
aos deste.
O ato anterior será extinto pelo ato superveniente cujos efeitos são a ele contrapostos. Ex. exoneração, que tem efeitos
contrapostos aos da nomeação.
8. CONVALIDAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS
Para os atos administrativos, a regra geral é os vícios de legalidade ou legitimidade acarretarem sua nulidade. Algumas poucas
hipóteses de vícios de legalidade, entretanto, dão origem a atos meramente anuláveis, isto é, atos que, a critério da
administração pública, poderão ser anulados ou convalidados.
IMPORTANTE!!! Convalidar um ato é “corrigi-lo”, “regularizá-lo”, desde a origem (ex tunc), de tal sorte que: (a) os
efeitos já produzidos passem a ser considerados efeitos válidos, não passíveis de desconstituição; e (b) esse ato permaneça no
mundo jurídico como um ato válido.
A convalidação de atos administrativos, na esfera federal, está inteiramente disciplina no art. 55 da Lei 9.784/99, cuja redação
é: “Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos
que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser CONVALIDADOS pela própria Administração. ”
Temos, portanto, as seguintes CONDIÇÕES para que um ato possa ser convalidado:
1. Defeito sanável;
2. O ato não acarretar lesão ao interesse público;
3. O ato não acarretar prejuízo a terceiros.
4. Decisão discricionária da administração acerca da conveniência e oportunidade de convalidar o ato (em vez de
anulá-lo)
 Os defeitos sanáveis são:
.Vícios relativos à competência quanto à pessoa (não quanto à matéria), desde que não se trate de competência
exclusiva;
.Vício de forma, desde que a lei não considere a forma elemento essencial à validade daquele ato.
O ato administrativo de convalidação tem efeitos ex tunc, retroagindo seus efeitos ao momento em que foi originariamente
praticado o ato convalidado.
Obs. A Lei 9.784/99 não emprega, em nenhum ponto, a expressão “atos anuláveis”. A doutrina administrativista, porém,
frequente a utiliza como sinônimo de “atos com defeitos sanáveis”, ou seja, atos passíveis de convalidação expressa.
A Lei 9.784/99 trata a convalidação como um ato discricionário: “os atos que apresentarem defeitos sanáveis PODERÃO
ser convalidados pela própria Administração”.
Além disso, a Lei trata a convalidação como um ato privativo da administração.
Atenção!!! A convalidação pode recair sobre atos vinculados ou discricionários, uma vez que não se trata de controle
de mérito, e sim de legalidade, relativo a vícios sanáveis verificados nos elementos competência ou forma (caso se tratasse
de controle de mérito, teria que recair sobre os elementos motivo e objeto; ademais, o controle de mérito só pode acarretar a
revogação de um ato; o controle de mérito não é, em nenhuma hipótese, uma escolha entre anular e convalidar um ato).
A regra geral continua sendo a anulação dos atos que contenham vício de legalidade ou legitimidade. A Lei 9.784 tratou a
convalidação como ato discricionário.
IMPORTANTE!!! Não obstante o exposto acima, CABM e MSDP defendem a ideia de que, como regra geral, o ato de
convalidação deve ser considerado ato administrativo vinculado (obrigatório). MSDP reconhece que essa posição é
contrária ao que está expresso no art. 55 da lei 9.874/99, o qual atribui poder discricionário a administração federal para
convalidar o ato com defeitos sanáveis.
Feita a ressalva de que pela Lei 9784 a convalidação é tratada como ato discricionário, seguem os dizeres de MSDP:
“Só existe uma hipótese em que a Administração Pública pode optar entre o dever de convalidar e o
dever de invalidar segundo critérios discricionários. É o caso de ato discricionário praticado por
autoridade incompetente (…).
Tratando-se de ato vinculado praticado por autoridade incompetente, a autoridade competente não
poderá deixar de convalidá-lo, se estiverem presentes os requisitos para a prática do ato; a convalidação
é obrigatória, para dar validade aos efeitos já produzidos; se os requisitos legais não estiverem presentes,
ela deverá necessariamente anular o ato. Se o ato praticado por autoridade incompetente é discricionário
e, portanto, admite apreciação subjetiva quanto aos aspectos do mérito, não pode a autoridade competente
ser obrigada a convalidá-lo, porque não é obrigado a aceitar a mesma avaliação subjetiva feita pela
autoridade incompetente; nesse caso, ela poderá convalidar ou não, dependendo de sua própria
apreciação discricionária. ”
Abaixo, sintetizamos as principais diferenças entre a anulação, a revogação e a convalidação de atos administrativos descritas
no art. 55 da Lei 9.784/99.
IMPORTANTE!!! Por fim, na Lei 9.784/99 há outra possibilidade de convalidação, na qual não há um ato de convalidação,
mas exatamente o contrário, uma OMISSÃO do poder público cujo resultado é impedir a anulação de um ato
inicialmente viciado, acarretando sua manutenção no mundo jurídico como um ato válido, cujos efeitos, produzidos e a
produzir, passam a ser efeitos regulares, não passíveis de desconstituição. (DEVO LEMBRAR: Em regra, diferente do direito
privado, o silêncio administrativo não gera efeito tácito, a não ser que a própria lei imponha um efeito desse silêncio, como no
caso seguinte do art. 54 da Lei 9.784)
Trata-se do disposto no art. 54 da Lei 9.784/99, segundo o qual, quando os efeitos do ato ilegal (qualquer que seja o vício)
forem favoráveis ao administrado, a administração pública dispõe de 05 anos para anulá-lo. Esse é um prazo decadencial.
Findo esse prazo sem manifestação da administração, a decadência do direito de anular o ato importará sua convalidação,
tornando definitivos os efeitos dele decorrentes – passados e futuros –, salvo comprovada má-fé do beneficiário (o ônus da
prova é da administração). Trata-se de uma espécie de convalidação por decurso de prazo.
Lembrar!!! O STF já decidiu que o art. 54 não se aplica a atos administrativos que contrariem flagrantemente a CF, os quais
podem ser anulados a qualquer tempo, isto é, a anulação de tais atos não está sujeita a prazo extintivo.
Obs. A Lei 9.784/99 não emprega o vocábulo “convalidação” para referir-se à regra de decadência do direito de anular atos
ilegais constante de seu art. 54, embora seja evidente, conforme explicado, que a consequência da extinção do direito de anular
o ato ilegal é a sua convalidação (por omissão).
9. CONVERSÃO
IMPORTANTE!!! A conversão consiste em um ato privativo da administração mediante o qual ela aproveita um ato nulo
de uma determinada espécie transformando-o, retroativamente, em um ato válido de outra categoria, pela modificação de
seu enquadramento legal.
A conversão não poderá acarretar lesão ao interesse público e nem prejuízo a terceiros (assim como a convalidação).
A conversão tem maiores possibilidades de ser utilizada no caso de vício de objeto (o vício de objeto é sempre insanável, ou
seja, o ato é sempre nulo). A maioria dos autores somente menciona o vício de objeto como passível de conversão.
Ex. No caso da edição pela administração de um ato de autorização de uso de bem público, mas não a edição de um ato de
permissão de uso de bem público. Nesse caso, com conversão, o ato de permissão seria transformado, retroativamente, em um
ato de autorização.
Resumindo!!! Com a conversão, um ato nulo é desfeito, mas é substituído, retroativamente, por um ato de outra espécie, cuja
prática, se tivesse ocorrido na época, estaria em plena conformidade com o ordenamento jurídico; os efeitos já produzidos pelo
ato originário são mantidos, como se tivessem sido produzidos pelo novo ato; a partir da conversão, o novo ato permanece
produzindo regularmente os efeitos que lhe são próprios.
EXTRA – MARINELA: DIFERENÇA ENTRE ESTABILIZAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO E TEORIA DO
FATO CONSUMADO:
Portanto, hoje o princípio da legalidade, que é condição fundamental para um Estado de Direito, não é mais aceito como regra
absoluta, devendo a teoria da ponderação dos princípios e regras ser utilizada para garantir a estabilidade e a segurança do
ordenamento jurídico.
Tal estabilização não pode ser confundida com a teoria do fato consumado, que para alguns garante de forma automática a
manutenção do ato pelo simples fato de a situação concreta já ter se realizado, o que nunca foi admitido assim pelo STF. Na
estabilização dos efeitos, é preciso que a retirada do ato comprometa outros princípios da ordem jurídica, causando
prejuízos sérios que justifiquem a manutenção da situação.
Para a jurisprudência nacional, apesar da grande divergência, prevalece a INAPLICABILIDADE da teoria do fato consumado,
salvo quando outros princípios da ordem jurídica forem violados, o que faz o STF e o STJ admitirem que excepcionalmente é
possível aplicar a teoria do fato consumado, mas que a doutrina prefere denominar essa situação de estabilização dos efeitos
do ato. Na verdade, o ato não vai ser mantido pelo simples fato de que a situação se consumou, mas pela predominância
de outros princípios da ordem jurídica frente ao dever de legalidade.
Nesse contexto, vale alertar, no que tange à aplicação da teoria do fato consumado nos casos em que a posse e o exercício em
cargo público se deram por força de decisão judicial, de caráter provisório (liminar), hipótese em que prevalece a
inaplicabilidade da teoria. Assim já decidiu o STJ:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TEORIA DO FATO CONSUMADO.
INAPLICABILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, a Teoria do Fato Consumado
em matéria de concurso público requer o cumprimento dos requisitos legalmente estabelecidos para a
investidura no cargo pretendido. Precedente. 2. Hipótese em que no momento da posse a agravante não
preenchia todos os requisitos de qualificação para ingresso no cargo, dentre os quais, formação em curso
superior. 3. Inaplicabilidade ao caso dos autos da Teoria do Fato Consumado. Agravo regimental
improvido (AgRg no REsp 1.248.007/RS, STJ – Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgamento
21.06.2011, DJe 29.06.2011).
Aqui a hipótese não é de ilegalidade do ato, mas sim de designação de forma precária; o interessado tem a consciência da
precariedade da designação não podendo, posteriormente, pleitear a sua permanência alegando a consumação da situação, o
que é claro que não impede a estabilização dos efeitos do ato como resultado da ponderação dos princípios da ordem jurídica
aplicável ao caso concreto.
A matéria é de suma importância, por isso foi declarada de repercussão geral por meio de Recurso Extraordinário, RE 608.482,
cujo mérito foi julgado em 08.08.2014. O relator do caso, ministro Teori Zavascki, afirmou que aquele que requer – e obtém
 – ordem provisória, como são as liminares, fica sujeito à sua revogação. Fundamentando-se no interesse público, o Ministro
votou pelo provimento do recurso, o que prevaleceu no julgamento. Todavia, a decisão contou com relevante divergência
aberta pelo Ministro Luís Roberto Barroso, seguido pelo Ministro Luiz Fux, que defendeu a aplicação da teoria da
proteção da confiança nas decisões judiciais, afirmando ser necessário que o Judiciário apresente algumas
condicionantes para analisar casos que tratem da tese em questão. Ressaltou ainda o Min. Luís Barroso importante
que se observe a plausibilidade jurídica do pleito, o tempo de permanência no cargo, a boa-fé do candidato e a instância
judiciária que proferiu a decisão que embasou a investidura.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

I. INTRODUÇÃO:
No Estado de Direito, sob a égide do princípio da legalidade, a Administração Pública sujeita-se a múltiplos controles, para
evitar que se desgarre de seus objetivos, que desatenda as balizas legais e que ofenda interesses públicos ou privados.
Assim, são concebidos diversos mecanismos para mantê-la dentro das trilhas cujos lindes deve obediência. Nessa toada, o
controle da Administração deve ser exercido tanto por ela própria, como pelos outros Poderes igualmente habilitados pela
Constituição Federal para tal fim. O controle da Administração Pública é, pois, o poder de exame, de vigilância e correção que
a própria Administração Pública direta e indireta dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
desempenha internamente sobre a sua atuação ou que os Poderes Legislativo e Judiciário exercem, externamente, sobre a
atividade administrativa.
Conquanto a atividade de controle seja atividade estatal, atribuída, portanto, aos três Poderes, o cidadão-administrado exerce
papel fundamental na sua realização, na medida em que pode provocá-lo por meio dos instrumentos previstos no sistema
jurídica, a exemplo da ação popular e do direito de petição.
II. ESPÉCIES:
A doutrina tem se valido de diversos critérios para identificar as várias espécies de controle da Administração Pública, levando
em conta a sua origem, o momento de sua realização, o aspecto a ser controlado da atividade administrativa e à extensão ou
amplitude do controle.

QUANTO À ORIGEM QUANTO AO MOMENTO QUANTO AO ASPECTO QUANTO À EXTENSÃO OU

AMPLITUDE
CONTROLADO

1. INTERNO: 1. PRÉVIO: 1. DE LEGALIDADE: 1. HIERÁRQUICO:

Exercido pela própria Administração
de qualquer dos três Poderes sobre os
seus próprios atos (ex.: art. 74 da
CF/88);
Desempenhado antes do ato e como Examina a atuação administrativa em É controle de subordinação, que a
condição de sua validade (ex.: relação à ordem jurídica. Pode ser Administração exerce internamente
autorização do CN para o PR declarar exercido por qualquer Poder; sobre a sua própria atuação, decorrente
a guerra ou celebrar a paz – art. 49, II); da organização hierarquizada de seus
órgãos e agentes. Relaciona-se com o
conceito de autotutela;

2. EXTERNO: 2. CONCOMITANTE: 2. DE MÉRITO: 2. FINALÍSTICO:

Exercido por um Poder sobre os atos Exercido durante o desempenho da Avalia os aspectos relacionados à Realizado pela Administração direta
dos demais Poderes (ex.: art. 49, 52 atividade administrativa (ex.: oportunidade e conveniência. Em sobre atividades administrativas das
e 71 da CF/88). acompanhamento da execução regra, somente pode ser realizado pelo entidades da Administração indireta.
orçamentária); próprio Poder que editou o ato. Relaciona-se com o conceito de tutela
administrativa. No âmbito federal, por
força do Dec.-Lei 200/67, também é
conhecido como supervisão
ministerial.
 3. POPULAR: 3. POSTERIOR:
Fiscalização iniciada por Incide sobre atos já praticados, visando
particulares (ex.: art. 5º, LXXIII e extingui-los, corrigi-los ou confirmá-
art. 74, §2º, CF/88). los (ex.: anulação, revogação,
convalidação e homologação de atos
administrativos).

Obs. 1: O controle de mérito, como regra, somente pode ser exercido pelo próprio Poder que editou o ato. Ocorre que, segundo Dirley da Cunha Jr, a Constituição
habilitou o Legislativo, em algumas hipóteses excepcionais, a proceder a esse tipo de controle, tal como sucede com a possibilidade de o CN fiscalizar e controlar
os atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração indireta (art. 49, X). Como se verá adiante, a sindicabilidade do mérito administrativo pelo Judiciário,
atualmente, tem ganhado novos ares, não se limitado este Poder a aferir cegamente a regularidade formal do ato.
Obs. 2: O controle hierárquico, ou autotutela, NÃO depende de previsão legal específica, pois é inerente à própria organização administrativa e ao poder
hierárquico. Por sua vez, o controle finalístico, ou tutela administrativa, depende de lei específica que o estabeleça, determine os meios de controle, as autoridades
responsáveis pela sua realização, bem como as suas finalidades. Quanto a este último, Bandeira de Mello adverte que seria excepcionalmente possível o seu
exercício em situações desamparadas por lei especial, desde que a situação fosse notadamente grave, configurando o que o autor nomeia de descalabro
administrativo.
Obs. 3: O controle finalístico, ou tutela administrativa, para Dirley da Cunha Jr, é espécie de controle externo, pois o ato não seria controlado propriamente pela
entidade que o editou. Todavia, para Celso Antônio Bandeira de Mello, a hipótese cuida de controle interno, pois que exercida dentro da estrutura de um mesmo
Poder. Segundo este autor, as entidades da Administração indireta sofreriam duplo controle interno: aquele efetuado pelos próprios órgãos que lhe compõem a
intimidade e aqueloutro exercido pela Administração direta.

III. CONTROLE ADMINISTRATIVO:

É o controle exercido pela própria Administração dos Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios. Compreende
os órgãos da Administração direta e as entidades da Administração indireta.
Com base no direito de petição (art. 5º, XXXIV) e na garantia da ampla defesa (art. 5º, LV), pode o cidadão-administrado
valer-se de recurso administrativo, para o reexame de ato ou decisão da Administração Pública. Tal instrumento compreende
diversas modalidades: representação, reclamação administrativa, pedido de reconsideração, recursos hierárquicos próprios e
impróprios e revisão.
REPRESENTAÇÃO RECLAMAÇÃO PEDIDO DE RECURSO REVISÃO
ADMINISTRATIVA RECONSIDERAÇÃO HIERÁRQUICO

É denúncia de irregularidade É o meio do qual se vale o É pedido de reexame do ato ou É pedido de reexame do ato ou É pedido de reexame
apresentada perante a própria cidadão em defesa de direitos, decisão dirigido à própria decisão dirigido à autoridade formulado por servidor
Administração Pública ou junto visando o seu reconhecimento autoridade que os praticou. superior àquela que os público, visando
a órgãos de controle, como o MP ou a correção de ilegalidades praticou. modificar decisão que lhe
ou o TC. contra eles perpetradas. aplicou penalidade
Pode ser: disciplinar, sob o
Próprio: dirigido à autoridade fundamento de fatos
superior dentro do mesmo novos suscetíveis de
órgão em que o ato foi comprovar a sua
praticado; inocência.

1. Impróprio: dirigido à
autoridade superior, mas que
compõe os quadros de outro
órgão.

Obs.: O recurso hierárquico próprio NÃO depende de previsão legal, decorrendo do poder hierárquico. Relaciona-se, portanto, ao controle hierárquico ou autotutela,
no que toca à amplitude do controle. A seu turno, o recurso hierárquico impróprio DEPENDE de previsão expressa e específica de lei. A doutrina convencionou
chamá-lo de impróprio porque não decorre propriamente de uma hierarquia, já que dirigido à autoridade de outra estrutura administrativa. No que tange à amplitude
ou extensão do controle, relaciona-se ao controle finalístico ou tutela administrativa.

IV. CONTROLE LEGISLATIVO:

 É o controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública do Poder Executivo e do Poder Judiciário.
ATENÇÃO: ao contrário do que se poderia imaginar, a função de fiscalização do Poder Legislativo, ao lado da função de
legislar, é típica.
Por ser exercida sobre outros poderes, tal atividade controladora somente pode ser exercida nas estreitas hipóteses relacionadas
na Constituição, especialmente nos arts. 49, 52 e 71.
A fiscalização envolve um controle político e um controle financeiro. O primeiro abrange os aspectos de legalidade e de mérito,
fundado em motivação nitidamente política. São espécies de controle político as hipóteses relacionadas no art. 49 da CF/88,
como a que autoriza o Congresso Nacional a decidir definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais.
O controle financeiro, por sua vez, consiste na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos
órgãos e entidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das
subvenções e renúncia de receitas. É exercido com auxílio do Tribunal de Contas, nos termos do art. 71 da CF/88.
Celso Antônio Bandeira de Mello, na linha da classificação acima apontada divide o controle legislativo em:
1. Controle parlamentar direto (arts. 49 e 52 da CF/88):

ATIVIDADES FISCALIZATÓRIAS EXERCIDAS DIRETAMENTE PELO CN

a) Sustação de atos e contratos do Executivo (arts. 49, V e Compete ao CN sustar atos normativos do Poder Executivo que
71, XI): exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
normativa. Cabe-lhe, também, sustar os contratos padecentes
de ilegalidade, a pedido do Tribunal de Contas;

b) Convocação de Ministros e recebimento de informações; A desobediência injustificada à convocação de pessoas ou à

recebimento de petições, queixas e representações dos requisição de informações importa crime de responsabilidade.
administrados e convocação de qualquer autoridade ou
pessoa para depor (art. 50):

Uma vez constituídas, as comissões parlamentares de inquérito

c) Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, §3º):
terão poderes de investigação próprios das autoridades
judiciais, além de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas. Serão criadas pela Câmara dos Deputados e
pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante
requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de
fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se
for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

d) Autorizações ou aprovações do Congresso necessárias Exemplifica a hipótese a autorização para o PR declarar guerra
para atos concretos do Executivo (art. 49, I, II, XII, XIII, ou celebrar a paz;
XVI e XVII):

e) Poderes controladores privativos do Senado (art. 52): Exemplifica a hipótese a aprovação, mediante voto secreto,
após arguição pública (sabatina), da escolha de magistrados,
nos casos estabelecido na Constituição, e dos Ministros do TCU
indicados pelo PR.

É da alçada do CN julgar anualmente as contas apresentadas

pelo PR. Especialmente sobre as contas do PR, o TC restringe-
f) Julgamento das contas do Executivo (art. 49, IX):
se apenas a apreciar e emitir parecer prévio.

Se ao PR for irrogada a prática de crime de responsabilidade,

denunciada por qualquer cidadão, autoridade ou parlamentar, e
a Câmara dos Deputados, por dois terços de seus membros,
acolher tal acusação, o Senado Federal julgá-lo-á,
 suspendendo-o imediatamente de suas funções tão logo
g) Suspensão ou destituição (“impeachment”) do
instaure o processo. Se condená-lo, destitui-lo-á do cargo,
Presidente ou de Ministros (arts. 85 e 86):
procedendo-se ao denominado impeachment.

Obs. 1: O Tribunal de Contas, em um primeiro momento, NÃO pode sustar diretamente contratos administrativos, pois tal
missão é afeta ao CN, que deve exercê-la de forma direta, solicitando ao Executivo a realização das medidas cabíveis. Se, no
entanto, o CN ou o Executivo não cumprirem o que seja de rigor, descerra-se a possibilidade de o TC decidir a respeito (art. 71,
§§ 1º e 2º). A Corte de Contas pode sustar imediata e diretamente APENAS atos administrativos, depois de assinar prazo para
que o órgão controlado sane a irregularidade e este não o faça, na forma do art. 71, IX e X, CF/88 (CESPE, PGEPI, 2014, 2ª
fase).
Obs. 2: Em relação à escolha dos Ministros do TCU, recomenda-se tomar cuidado! Isso porque esse cargo é o único sobre o qual
o CN tem atribuição constitucional para interferir: pode escolher dois terços dos membros (art. 49, XIII e art. 73, §2º, II). Perceba
que o CN não apenas analisa a escolha do PR, sendo dele mesmo a própria escolha. O PR, por sua vez, tem a atribuição de
escolher o terço restante (art. 73, §2º, I). Sobre essa escolha do PR, o Senado Federal deliberará, sabatinando o escolhido (art.
52, III, “b”). Então, atente para a distinção de atribuições do CN e do SF.
2. Controle pelo Tribunal de Contas (arts. 70 e 71):
O Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo. Não é, portanto, órgão jurisdicional, pois a tomada de contas que
lhe incumbe é atividade administrativa.
A competência dos Tribunais de Contas, na forma do art. 71 da CF, pode ser esquematizada em três grandes blocos: a)
fiscalização em sentido estrito; b) apreciação de legalidade; c) atuação concreta em face de ilegalidades ou irregularidades.
a) Fiscalização em sentido estrito:

CONTAS INSPEÇÕES E AUDITORIAS INFORMAÇÕES

Julgamento dos administradores de Realização de auditorias no âmbito dos 3 Prestação de informações a respeito dos
dinheiro público (inciso II), à exceção dos Poderes, por iniciativa própria, do CN ou resultados obtidos nas auditorias ao
Chefes do Poder Executivo, que tem de CPI (inciso IV). órgão solicitante (inciso VII).
apenas apreciadas suas contas pelo TC
(inciso I);

Fiscalização de contas de empresas

supranacionais em que a União participe
do capital (ex.: Usina de Itaipu) e do
repasse aos outros entes (inciso V).

ATENÇÃO: Duplo julgamento dos prefeitos e contas políticas X contas de gestão:

A doutrina especializada em Direito Financeiro procede à seguinte distinção: (1) contas de governo ou políticas: têm como
responsável apenas o Chefe do Executivo e possuem caráter político, sendo julgadas, por isso, pelo Poder Legislativo; (2)
contas de gestão: possuem caráter técnico e têm como responsáveis todos os servidores com atribuições administrativas nas
unidades da Administração Pública, de todos os Poderes, sendo julgadas, por isso, pelo Tribunal de Contas.
O detalhe da referida distinção é em relação aos Prefeitos, pois eles, ao contrário do ocorre com os Governadores e Presidente,
também são responsáveis diretos por atos de gestão, ou seja, são ordenadores de despesa. Em outras palavras os prefeitos – e
só eles, dentre os chefes do Executivo – assinam, de próprio punho e em nome do ente público, cheques ou notas de empenho.
Assim, ensina a doutrina que os prefeitos estariam sob DUPLO JULGAMENTO, sendo os atos políticos julgados pelo Poder
Legislativo municipal e os atos de gestão julgados pelo Tribunal de Contas.
Todavia, atualmente, o STF não considera o entendimento doutrinário concernente ao duplo julgamento, embora
reconheça que os prefeitos também levem a cabo atos de gestão. Na visão da Suprema Corte, por simetria com a norma
constitucional aplicável ao plano federal, o Tribunal de Contas deve apenas emitir parecer prévio em relação às contas do
prefeito, sendo o julgamento tarefa privativa da Câmara dos Vereadores.
O entendimento foi reafirmado no julgamento recente (10/08/2016) dos Recursos Extraordinários (REs) 848826 e 729744,
ambos com repercussão geral reconhecida.
Em resumo:
(i) Doutrina: as contas públicas podem assumir natureza de atos políticos ou atos de gestão. As contas políticas, que são
realizadas APENAS pelos chefes do Poder Executivo, devem ser julgadas pelo Poder Legislativo; ao passo que as de gestão,
levadas a cabo por todos os servidores responsáveis pelo dinheiro público, pelo Tribunal de Contas. Dentre os chefes do Poder
Executivo, apenas os prefeitos realizam os dois tipos de atos, devendo, por isso, ser submetido a duplo julgamento (Câmara
dos Vereadores e Tribunal de Contas);
(ii) STF: embora se reconheça a distinção entre as contas políticas e as contas de gestão, e que os prefeitos procedem à
consecução de ambas, NÃO se admite o duplo julgamento, pois o princípio da simetria com o parâmetro federal impõe que
apenas o Legislativo julgue ambas as modalidades de contas públicas. Essa posição deve ser assinalada em provas objetivas,
salvo se questionada a posição doutrinária.
b) Apreciação da legalidade de atos (inciso III):

CONTRATAÇÃO DE PESSOAL CONCESSÃO DE APOSENTADORIAS

Para fins de registro, o TC deve apreciar a legalidade dos atos de
admissão de pessoal, na administração direta e indireta,
EXCETUADAS as nomeações para cargos de provimento em
comissão, já que estes são de livre nomeação e exoneração (“ad
nutum”).
Para fins de registro, o TC deve apreciar a legalidade dos atos
de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões,
EXCETUADAS melhorias que não alterem o fundamento do
ato concessório.

c) Atuação concreta do Tribunal de Contas em face de ilegalidades ou irregularidades:

APLICAÇÃO DE FIXAÇÃO DE PRAZO SUSTAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO DE

SANÇÕES PARA RECONDUÇÃO EXECUÇÃO DE ATO ABUSOS OU
DA LEGALIDADE IRREGULARIDADES

Em caso ilegalidade despesa Se verificada ilegalidade, o A inobservância dos prazos O TC tem competência para
ou irregularidade de contas, TC tem competência para assinados pelos órgãos e representar ao Poder
o TC tem competência para assinar prazo para que o entidades competentes competente sobre
aplicar cominações, dentre órgão ou entidade adote as descerra a competência para o irregularidades ou abusos
elas multa proporcional ao providências necessárias ao TC sustar diretamente o ato apurados (XI).
dano, cuja eficácia será de exato cumprimento da lei. administrativo ilegal. Em
título executivo caso de contrato, a
extrajudicial (VIII). competência direta para
sustação é do CN.
O TC decidirá a respeito
apenas se o CN não agir ou se
as providências por ele
determinadas não forem
cumpridas pelo órgão ou
entidade controlado (§§ 1º e
2º).
V. CONTROLE JURISDICIONAL E SINDICABILIDADE DO MÉRITO ADMINISTARATIVO
No Brasil, vigora o sistema de jurisdição única ou sistema inglês de controle judicial, que se contrapõe ao sistema do
contencioso administrativo ou sistema francês da dualidade de jurisdição.
 Nesse sentido, preconiza o art. 5º, XXXV, da CF/88: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito”. Assiste, pois, exclusivamente ao Poder Judiciário decidir com força de definitividade toda e qualquer contenda sobre
a adequada aplicação do Direito, sejam quais forem os litigantes ou a índole da relação jurídica controvertida.
O Poder Judiciário está habilitado a controlar, no caso concreto, a legitimidade dos comportamentos da Administração Pública,
anulando suas condutas ilegítimas, compelindo-a àquelas que seriam obrigatórias e condenando-a a indenizar os lesados,
quando for o caso.
Celso Antônio Bandeira de Mello adverte que se deve reconhecer proteção judicial ao cidadão-administrado toda vez que:
(i) A ruptura da legalidade lhe cause um agravo pessoal do qual estaria livre se fosse mantida íntegra a ordem jurídica; ou
(ii) Seja-lhe subtraída uma vantagem a que desfrutaria ou faria jus a disputá-la se não houvesse ruptura da legalidade.
Em relação à extensão do controle judicial, deve-se pontuar que ele abrange a legalidade (leis) e a legitimidade (princípios) dos
atos da Administração Pública, sejam eles atos gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários.
CUIDADO: Isso não significa, contudo, que o Poder Judiciário tem competência para controlar o mérito dos atos da
Administração Pública, imiscuindo-se nas funções do administrador. Em outras palavras, o Judiciário não pode examinar o
mérito dos atos da Administração, a partir de considerações sobre a sua oportunidade ou conveniência, mas sim relativamente
à sua conformação com os princípios constitucionais, notadamente com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade,
eficiência e moralidade. Sob essa perspectiva, a sindicabilidade do mérito administrativo não mais se limita aos aspectos estritos
da legalidade. É, pois, mais ampla e tem por parâmetro todos os princípios constitucionais, além do princípio da legalidade
estrita (TRT/8ª Região, Juiz do Trabalho, 2013, prova oral).
Novamente, reitere-se o alerta acima destacado, para que a ideia seja absorvida com cautela:
(i) Posição tradicional do STF, STJ e doutrina: o Poder Judiciário não pode controlar o mérito administrativo, pois, se assim
o fizesse, imiscuir-se-ia em função típica do administrador, afrontando o princípio da separação de poderes. Esse entendimento
deve ser assinalado em fases objetivas.
(ii) Doutrina moderna e sinais de overruling no STJ: o Poder Judiciário, de fato, não pode substituir a vontade do
administrador, considerando o mérito administrativo sob as perspectivas da conveniência e oportunidade. Porém, em nome do
princípio da constitucionalidade, pode, sim, cotejá-lo em face dos ditames constitucionais, tais como o da moralidade,
eficiência, razoabilidade e proporcionalidade. O controle não seria, portanto, simplesmente de legalidade, mas também de
legitimidade ou juridicidade.
Dentre as medidas judiciais intentáveis para a correção da conduta administrativa ilegal ou ilegítima, a par das provenientes do
Direito Privado, como a reintegração de posse ou as ações ordinárias de indenização, existem algumas específicas para enfrentar
atos ou omissões de “autoridade pública”. São elas o habeas corpus, o mandado de segurança, individual ou coletivo, o habeas
data, o mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública, comum e por improbidade administrativa, e a ADI (por
questões didáticas e pelo relevo da matéria, essas ações serão trabalhadas em material separado).
ATENÇÃO: Controle judicial de ato político:
Atos políticos (ou de governo) não são atos administrativos, pois decorrentes do exercício de funções políticas ou de governo.
Conforme reiterado entendimento do STF, esses atos, em razão da ampla liberdade política com que são editados, não se
submetem ao controle judicial.
Em sentido diverso, Celso Antônio Bandeira de Mello e Dirley da Cunha Jr posicionam-se no sentido de que o ato político
deve se submeter, sim, ao controle judicial, quando vier a ferir princípio constitucional. Segundo o último autor, não é
admissível que um ato, qualquer que seja a sua natureza e origem, fique imune ao princípio da constitucionalidade, que impõe
conformidade material e formal de todos os atos do poder público à Constituição.
Sobre a celeuma, vale suscitar a controvérsia sobre a sindicabilidade do veto político em controle abstrato de
constitucionalidade, notadamente pelas vias da ADPF.
A possibilidade de se objetar em ADPF o veto presidencial não está pacificada no STF. Na ADPF 1, nos termos do voto do
Ministro Néri da Silveira, restou assentada a impossibilidade, sob o fundamento de que o ato cuidaria de exercício de poder
político, não se inserindo na expressão “ato de poder público”. De outro modo, na ADPF 45, o Ministro Celso de Mello
considerou a ADPF instrumento idôneo a sindicar veto presidencial tendente a lesar preceitos fundamentais. Gilmar Mendes,
em consonância com o quanto consignado na ADPF 45, entende que o veto pode ser objeto de ADPF.
Em resumo, para concursos públicos, é importante considerar:
(i) Posição tradicional do STF: não é possível controle judicial de ato político, em razão da ampla liberdade conferida pela
Constituição, para que o governante defina os rumos do país. Esse entendimento deve ser assinalado em fases objetivas.
(ii) Doutrina moderna e sinais de overruling no STF: o ato político também deve sofrer controle judicial, pois o princípio da
constitucionalidade igualmente lhe alcança. Não pode um ato do poder público, simplesmente porque rotulado de “político”,
reinar absoluto, quando fira princípio constitucional. Nesse sentido, sinalizou o STF na ADPF 45.
ATENÇÃO: Controle judicial do silêncio administrativo:
Para o Direito Administrativo, o silêncio é um nada jurídico, salvo se a lei estabelecer algum efeito. Na linha da conceituação
de Bandeira de Mello, não se pode identificar qualquer declaração no silêncio da Administração Pública. O que se verifica é a
inércia do Estado ou mutismo estatal. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato jurídico
administrativo.
O Poder Judiciário, no silêncio do administrador, pode exercer controle sobre essa ausência de ato (omissão), entretanto, NÃO
pode substituir a vontade do administrador, ou seja, não pode dar a resposta que caberia ao administrador. Por exemplo, em
caso de a Administração não se posicionar sobre pedido de autorização para construir, o Poder Judiciário deve fixar um prazo
para que ela cesse o estado de silêncio com uma resposta ao administrado, sob pena de multa. Não pode, portanto, satisfazer
materialmente o interesse pretendido, oferecendo ao particular a própria autorização, para cuja concessão são necessárias
ponderações sobre o mérito administrativo.
Contudo, Celso Antônio Bandeira de Mello, de forma minoritária, defende a seguinte distinção:
(i) Silêncio sobre ato VINCULADO: o próprio magistrado chamado a apreciar a questão poderá, suprindo a omissão
administrativa, avaliar se o particular reúne os elementos autorizadores da solução pleiteada, deferindo ou não diretamente o
quanto solicitado. José dos Santos Carvalho Filho e Diógenes Gasparini não concordam com tal entendimento, aduzindo que,
em face da separação de poderes, só poderia o magistrado determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva
(facere), proferindo decisão de caráter mandamental. Esse último entendimento deve ser assinalado em provas objetivas, pois
consonante com a jurisprudência do STF (MS 24.167-RJ, j. 05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário).
(ii) Silêncio sobre ato DISCRICIONÁRIO: apenas seria possível ao magistrado impor prazo para que a Administração, sob
pena de cominação diária de multa, oferte a decisão pretendida ou, caso a lei atribua efeito denegatório ao silêncio, motive
aquela denegação ficta.
Questão discursiva comentada:
1. (Estudando Direito) Os Tribunais de Contas possuem importantes atribuições no controle externo da Administração Pública,
muitas das quais dispostas nos arts. 71 e seguintes da CRFB. Tendo em vista as previsões constitucionais e a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal sobre o tema, responda às seguintes questões:
a) Os Tribunais de Contas podem exercer controle sobre editais de licitação?
b) Os Tribunais de Contas possuem competência para sustar contratos administrativos?
c) Os Tribunais de Contas podem anular acordos extrajudiciais firmados pela Administração Pública?
d) Os Tribunais de Contas podem decretar a indisponibilidade de bens?
e) Os Tribunais de Contas podem quebrar sigilo bancário?
f) Os Tribunais de Contas podem exercer controle de constitucionalidade?
Comentários:
a) Os Tribunais de Contas podem exercer controle sobre editais de licitação?
SIM. O STF, no RE n. 547063/RJ, admitiu que os Tribunais de Contas exercessem controle sobre edital de licitação, com uma
RESSALVA: considerou INCONSTITUCIONAL e ilegal a exigência genérica de prévia remessa de TODAS as minutas
dos editais.
Em outras palavras, não é possível estabelecer o dever genérico de envio de todas as minutas de editais de licitação e de
contratos ao Tribunal de Contas, tendo em vista o princípio da separação de poderes. O envio deve ser solicitado pelo Tribunal
em cada caso concreto.
Sobre o tema, o art. 113 da Lei 8.666/1993 vem reforçar a ideia de que os Tribunais de Contas podem fazer o controle das
licitações e contratos da Administração. Diz o § 2º que os Tribunais de Contas poderão solicitar, até o dia útil imediatamente
anterior à data de recebimento das propostas, cópia do edital de licitação, “obrigando-se os órgãos ou entidades da
Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas”.
Assim, não há dúvidas de que a Lei autoriza que o Tribunal de Contas competente realize o controle dos editais de licitação
quanto à sua legalidade, legitimidade e economicidade. Sendo o processo licitatório uma série ordenada de atos, qualquer um
deles pode ser apreciado e, eventualmente, sustado pela Corte de Contas, já que a própria CF lhe confere essa competência.
b) Os Tribunais de Contas possuem competência para sustar contratos administrativos?
Polêmica ainda maior gira em torno do art. 71, §§1º e 2º, da CF, que trata da sustação dos CONTRATOS celebrados pela
Administração.
Muito se discute na doutrina sobre a possibilidade de sustação de contratos administrativos pela Corte de Contas, uma vez que
o art. 71, §1º, da CF, dispõe, expressamente, caber ao Congresso Nacional o ato de sustação do contrato irregular. Por outro
lado, o §2º, em seguida, prevê que se tais medidas de sustação não forem adotadas pelo Legislativo no prazo de noventa dias,
o Tribunal de Contas “decidirá a respeito”.
Existem dois entendimentos em relação ao significado da expressão “decidirá a respeito”:
(i) Primeira posição: o Tribunal de Contas não pode sustar contratos administrativos, prerrogativa reconhecida
constitucionalmente ao Congresso, mas apenas rejeitar as contas por irregularidade naquela determinada despesa contratual.
Nesse sentido: Luís Roberto Barroso, Marcos Juruena Villela Souto.
(ii) Segunda posição: o Tribunal de Contas pode sustar contratos administrativos. Nesse sentido: Egon Bockmann Moreira,
Jessé Torres Pereira Junior, Marianna Montebello Willeman, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes.
A primeira corrente sustenta a impossibilidade de o TC sustar os contratos com base, sobretudo, no princípio da separação de
poderes, afirmando que o TC não poderia substituir o Congresso Nacional nessa tarefa. Caso o fizesse, estaria invadindo a
independência dos Poderes, pois o Tribunal de Contas não pode se sobrepor ao juízo do Executivo e nem do Legislativo, visto
ser um órgão auxiliar deste último Poder, que é o responsável pelo controle externo.
De outro lado, a segunda corrente afirma a competência do Tribunal de Contas para sustar contrato administrativo, no caso de
haver transcorrido o prazo de noventa dias sem deliberação do Congresso Nacional, com base no reconhecimento da
importância, pelo texto constitucional, da Corte de Contas, que não se subordina hierarquicamente ao Poder Legislativo, e
necessita de instrumentos aptos a tornar efetiva a sua atuação.
ATENÇÃO!!
Mesmo para os adeptos da segunda corrente, a competência para sustar o contrato administrativo somente será reestabelecida
em favor do Tribunal de Contas (art. 71, §2º, da CF) se o prazo constitucional de noventa dias tiver transcorrido in albis, isto
é, deve ter havido omissão do órgão Legislativo.
Se, porventura, o Poder Legislativo não tiver sustado o contrato, por entender que não padece dos vícios apontados pelo
Tribunal de Contas, a competência para sustar NÃO será devolvida ao TC.
Assim, a segunda corrente entende que o Tribunal de Contas pode sustar contratos irregulares do Poder Executivo, mas essa
sustação não é automática (primária, imediata), devendo ser observado o seguinte rito (art. 71, IX e §§ 1.º e 2.º, da CRFB e art.
45, §§ 2.º e 3.º, da Lei 8.443/1992):
1º) Verificada a irregularidade em determinado contrato, o Tribunal de Contas assinará prazo para que o responsável adote as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei;
2º) Caso permaneça a irregularidade, o Tribunal comunicará o fato à Casa Legislativa respectiva para sustação do contrato,
que, por sua vez, solicitará imediatamente a adoção das medidas cabíveis ao Poder Executivo; e
3º) Se a Casa Legislativa ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, permanecerem inertes, o Tribunal de Contas sustará
os contratos (art. 71, X e §§ 1.º e 2.º, da CRFB).
ATENÇÃO!!
Ainda que a doutrina divirja sobre a possibilidade de sustação do contrato administrativo segundo o STF, os Tribunais de
Contas têm competência para determinar à autoridade administrativa que promova a ANULAÇÃO do contrato administrativo.
c) Os Tribunais de Contas podem anular acordos extrajudiciais firmados pela Administração Pública?
DEPENDE. O tema foi recentemente noticiado em Informativo do STF e certamente será cobrado em concursos de 2015.
De acordo com o STF, se o acordo ainda NÃO foi homologado judicialmente, o Tribunal de Contas pode sim determinar a
anulação do termo extrajudicial. Porém, se já houve homologação judicial do acordo, falece competência para que o Tribunal
de Contas determine a sua anulação.
d) Os Tribunais de Contas podem decretar a indisponibilidade de bens?
SIM. Tal prerrogativa foi conferida pelo art. 44, § 2º da Lei n.º 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU).
De acordo com o STF, em julgado noticiado no recente Informativo nº 779, tal prerrogativa é CONSTITUCIONAL, ao permitir,
de forma excepcional, a concessão de medidas cautelares necessárias à neutralização imediata de situações que possam causar
lesão ao interesse público, ou para garantir a utilidade prática do processo que tramita no Tribunal de Contas. Destaque-se que
tal prerrogativa pode se dar inclusive sem audiência da parte contrária, o que, de acordo com o STF, não violaria o devido
processo legal nem qualquer outra garantia constitucional, como o contraditório ou a ampla defesa.
O Colegiado asseverou que não haveria que se falar em ilegalidade ou abuso de poder em relação à atuação do TCU, que, ao
determinar a indisponibilidade dos bens, teria agido em consonância com suas atribuições constitucionais, com as disposições
legais e com a jurisprudência do STF. Com efeito, o ato impugnado estaria inserido no campo das atribuições constitucionais
de controle externo exercido por aquela corte de contas (CF, art. 71). MS 33092/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.3.2015. (MS-
33092)
Importante mencionar que o STF já admitia o poder geral de cautela aos Tribunais de Contas, reconhecendo a competência
implícita dos Tribunais de Contas para expedirem medidas cautelares, com vistas a prevenir lesão ao erário e garantir a
efetividade de suas decisões.
e) Os Tribunais de Contas podem quebrar sigilo bancário?
O STF, em julgado noticiado no Informativo nº 662, entendeu que NÃO.
f) Os Tribunais de Contas podem exercer controle de constitucionalidade?
De acordo com a jurisprudência clássica do STF, SIM, desde que a suscitada inconstitucionalidade seja prejudicial ao exercício
das funções de controle do Tribunal de Contas (Súmula 347 STF).
No entanto, importante mencionar que, no mandado de segurança 25.888-MC/DF, o Min. Gilmar Ferreira Mendes aduziu tese
no sentido de que esta antiga Súmula do STF estaria superada diante do atual modelo de controle de constitucionalidade:
“Não me impressiona o teor da Súmula 347 desta Corte, segundo o qual 'o Tribunal de Contas, no exercício de suas
atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público'. A referida regra sumular foi aprovada
na Sessão Plenária de 13-12-63, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda
Constitucional 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa,
por parte de órgãos não jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional”.
Assim, uma 2ª corrente, capitaneada pelo ilustre constitucionalista, passou a defender a impossibilidade de controle de
constitucionalidade pelas Cortes de Contas.
Não obstante, para concursos públicos, recomenda-se ainda adotar a 1º corrente, consubstanciada na Súmula 347 do STF,
segundo a qual os TCs podem sim exercer controle INCIDENTAL de constitucionalidade, quando a norma inquinada for
prejudicial ao exercício de suas atribuições. O fundamento é a já mencionada teoria dos poderes implícitos, por meio da qual
sustenta-se que os TCs, no exercício de suas funções de controle externo, muitas vezes se veem diante de normas flagrantemente
inconstitucionais, que dificultam o adequado controle da juridicidade e da economicidade das despesas públicas.

AGENTES PÚBLICOS

1. AGENTES PÚBLICOS

1.1. CONCEITO DE AGENTE PÚBLICO

Agente público não é expressão sinônima de servidor público. Agente público é expressão bem mais ampla que servidor.
Agente público abarca todo mundo que atua em nome do Poder Público, ainda que temporariamente, ainda que sem
remuneração.
Agente público é quem age em nome do poder público, a qualquer título.

1.2. DIVISÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

Os agentes públicos podem ser divididos em três espécies:
• Agentes políticos;
• Particulares em colaboração;
• Servidores estatais.
1.2.1.AGENTES POLÍTICOS
Os agentes políticos são aqueles que exercem função política de estado.
E quem exerce função política? A matéria não é pacífica.
Alguns doutrinadores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, definem que são agente políticos somente os detentores de
mandato eletivo e os secretários e ministros de estado. Esse, porém, não é o entendimento majoritário. Além dos detentores
de mandato eletivo e dos secretários e ministros de estado, também são agentes políticos os membros da magistratura e do
ministério público (entendimento para fins de prova).
Membros das Defensorias Públicas não são agentes políticos (são agentes de natureza administrativa).
Os atos políticos não se sujeitam à Súmula Vinculante n° 13 (nepotismo). Essa súmula vincula a função administrativa e a
função jurisdicional, mas não a função política. Assim, a nomeação de alguém para exercer um cargo político é ato político,
não se sujeitando a essa súmula.
O STF, em 2009, disse que o cargo de conselheiro do tribunal de contas não é político, mas sim cargo de natureza administrativa.
Dessa forma, aplica-se a súmula vinculante acima citada a ele.
1.2.2.PARTICULARES EM COLABORAÇÃO COM O ESTADO
O sujeito é um particular, não tendo nenhum vínculo de trabalho com a administração pública. Sem perder a qualidade de
particular, ele é chamado para colaborar com o Estado em uma situação excepcional.
Eles podem estar atuando em colaboração com o Estado em razão de algumas situações:
a) Por designação: particulares designados ou convocados. Exemplos: mesários, jurados, conscritos. Também são
chamados de agentes honoríficos. O Estado convoca, e ele é designado a atuar em nome do Estado.
b) Voluntários: são aqueles que atuam em nome do Estado em virtude da existência de um programa de voluntariado.
Exemplo: amigos da escola. Eles atuam voluntariamente no exercício da função pública.
c) Delegados: são aqueles que atuam mediante a celebração de contratos que delegam serviço público a eles. Exemplos:
agentes das concessionárias e permissionárias de serviços públicos; titulares das serventias de cartórios (agentes cartorários).
d) Credenciados: atuam com convênio. São aqueles que exercem função pública em virtude de um convênio firmado
com o Estado. Exemplo: médico particular que celebra convênio com o SUS.
1.2.3.SERVIDORES ESTATAIS (OU AGENTES ADMINISTRATIVOS)
Enquanto os agentes políticos atuam no exercício da função política, os agentes administrativos atuam no exercício da função
administrativa.
Eles têm vínculo de natureza administrativa com o Estado (já os agentes políticos têm vínculo de natureza política com o
Estado, e os particulares em colaboração não têm vínculo com o Estado).
Os servidores estatais podem ser divididos em três grupos:
• Temporários;
• Celetistas;
• Estatutários.
1.2.3.1.Temporários
São contratados com base no art. 37, IX, CF (expressamente prevê a possibilidade de contratação de servidores temporários,
desde que seja para a prestação de serviço temporário de excepcional interesse público).
Assim, são três os requisitos para a contratação de temporários:
 Serviço temporário assim definido em lei (cada ente federativo tem que editar a sua lei; no âmbito federal, temos a Lei
8.745): essa lei estabelecerá quais são os serviços temporários, qual o prazo máximo de duração do contrato, o regime jurídico
aplicável ao temporário.
 Relevante interesse público na contratação;
 Caráter excepcional da contratação: não se pode contratar servidor temporário como regra.
O STF entende que não é o cargo que deve ser temporário, mas sim a necessidade. Assim, é possível contratar médico ou
professor (cargos permanentes), desde que haja necessidade temporária de excepcional interesse público.
A contratação de temporários não depende de concurso público. Normalmente, faz-se um processo seletivo simplificado para
garantir uma escolha impessoal.
Eles não adquirem estabilidade, pois seu vínculo é de natureza temporária, excepcional. Não é possível contratar temporários
para o lugar de efetivos.
Eles não têm contrato de emprego, não sendo celetistas (não são empregados). As controvérsias envolvendo os temporários
não são de competência da Justiça do Trabalho. A competência será da Justiça Comum Federal, se ele for servidor federal;
ou estadual, se ele for servidor estadual ou municipal. Eles seguem um regime especial de direito administrativo definido em
lei específica.
1.2.3.2.Celetistas e Estatutários
Tanto o servidor celetista quanto o estatutário têm um vínculo permanente (e não eterno) com o Estado. Eles atuam no exercício
de atividades permanentes. Para ingressar no serviço permanente (seja celetista ou estatutário), o sujeito tem que
necessariamente ser aprovado mediante concurso público (art. 37, II, CF).
O concurso público tem validade de até dois anos, prorrogável por igual período. O candidato aprovado dentro do número de
vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação. Em relação às vagas surgidas ao longo da validade do concurso, não
há direito subjetivo à nomeação, tendo a administração pública discricionariedade no preenchimento dessas vagas.
É possível exigir o exame psicotécnico, desde que haja previsão legal, previsão no edital, estabelecimento de critérios objetivos
e possibilidade de recurso.
Em 2014, foi editada a Lei 12.990/2014, que estabeleceu que para os concursos públicos no âmbito do executivo federal será
respeitada uma reserva de 20% das vagas para os negros e pardos assim declarados. A Lei 8.112 quando fala de reserva de
vagas para deficientes estabelece um percentual de até 20% (de acordo com o STJ, 5% é o mínimo). Verificada a falsidade da
declaração de negro ou pardo, o candidato será eliminado do concurso ou terá sua nomeação anulada.
A cláusula de barreira foi declarada constitucional pelo STF. Cláusula de barreira = disposição que limita o quantitativo de
pessoas que passarão para a fase seguinte do certame.
Os cargos públicos devem ser criados e extintos mediante lei. Os cargos vagos, com base no art. 84, VI, CF, podem ser extintos
por meio de decreto.
Estabilidade – art. 41, CF (a estabilidade poderá ser adquirida pelos detentores de cargos públicos efetivos, não se
aplicando aos detentores de empregos, nem aos detentores de cargo em comissão) = três anos + avaliação especial de
desempenho feita por comissão especialmente designada.
Passados os três anos de exercício, se ele não for avaliado, presume-se que ele foi avaliado e aprovado.
Cuidado: a Súmula 390, TST diz que os empregados da administração direta e autárquica podem vir a adquirir estabilidade.
Essa súmula se aplica aos detentores de emprego que ingressaram na administração direta e autárquica antes de 1998 (com a
EC 19/98, foi inserida a expressão cargos públicos no art. 41, CF). Depois dessa EC, só se admite a aquisição de estabilidade
pelos detentores de cargos, afastando-se a súmula 390, TST.
Nem todos os servidores estatutários podem adquirir estabilidade. Os servidores estatutários se dividem em: servidores efetivos
e detentores de cargos em comissão. Os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, sendo exceções à regra do
concurso público, também não cabendo falar em estabilidade.
Adquirida a estabilidade, só será possível perder o cargo nas hipóteses específicas estabelecidas na CF:
o Avaliação periódica de desempenho: tem que ser regulamentada por lei complementar. Estamos tratando de norma de
eficácia limitada.

o Decisão em processo administrativo no qual se assegure a ampla defesa.

o Sentença judicial transitada em julgado.

o Motivo de corte de gastos com pessoal (Art. 169, CF): a Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece o percentual
máximo que cada ente federativo pode gastar com pessoal (a União pode gastar, no máximo, 50%; os estados e municípios
podem gastar, no máximo 60% do que ganham com pessoal).
Exoneração por limite de gastos com pessoal
Se o ente federativo extrapola o limite estabelecido por lei, ele terá de exonerar. Essas exonerações devem respeitar uma
gradação constitucional:
1) cortar, pelo menos, 20% dos cargos em comissão;
2) servidores não estáveis (todos eles, se for preciso);
3) servidores estáveis.
O servidor estável exonerado por corte de gastos tem garantias que os outros não têm:
 direito à indenização que corresponde a uma remuneração sua para cada ano de serviço público prestado;
 garantia de que o seu cargo será extinto, não podendo ser criado outro igual ou similar, durante um período de 4 anos.
Demissão
Exoneração é diferente de demissão. A diferença está na finalidade. Tanto na exoneração quanto na demissão, o servidor perde
o cargo. A diferença é que a demissão é a perda do cargo em caráter punitivo (ele é punido/sancionado com a pena de demissão),
e a exoneração não é penalidade, não tendo finalidade punitiva.
Estágio probatório
Estágio probatório: segundo a Lei 8.112, o estágio probatório seria de 24 meses, mas a CF fala que a estabilidade só se adquire
depois de três anos. O entendimento do STJ e do STF é de que o prazo do estágio probatório é o prazo para adquirir a
estabilidade, consequentemente, se a CF mudou o prazo de aquisição da estabilidade de dois para três anos, o prazo de estágio
probatório passa a ser de três anos, independentemente do que a lei diga sobre isso.
Vitaliciedade
Alguns agentes públicos de determinadas carreiras adquirem mais do que a estabilidade; eles adquirem a vitaliciedade. O agente
vitalício só pode perder o cargo mediante sentença judicial transitada em julgado.
A vitaliciedade só poderá ser adquirida pelos membros da magistratura, do MP e dos tribunais de contas. Para aqueles que se
submeteram a concurso público, a CF prevê a possibilidade de aquisição de vitaliciedade após dois anos de efetivo exercício
do cargo público da carreira. Já para aqueles que ingressaram mediante indicação política, a vitaliciedade é adquirida
imediatamente com a entrada em exercício.

1.3.PROVIMENTO EM CARGO PÚBLICO

O provimento divide-se em provimento originário e provimento derivado. O provimento originário é o primeiro provimento na
carreira, é o provimento de origem, o sujeito está ingressando naquela carreira. No serviço público, o provimento originário é
a nomeação. No momento em que o sujeito é nomeado, o cargo é provido.

Em importante julgado, no ano de 2011, o STF decidiu que quando o candidato é aprovado dentro do número de vagas
estipulado no Edital e da validade do concurso público, ele terá direito à nomeação (RE 598.099). Trata-se da aplicação do
princípio da confiança, que faz surgir o direito subjetivo à nomeação.
Todavia, ainda assim, é possível que a Administração Pública deixe de contratar. Hipótese excepcionalíssima, que, a partir da
inversão do ônus da prova, a Administração Pública deverá provar: superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade.
Só preenchendo todos esses requisitos, é que poderá furtar-se da obrigação de contratação daquele que fora aprovado dentro
do número de vagas e que requereu dentro da validade do concurso.

O provimento do cargo dá-se com a nomeação, mas a investidura no cargo se dá com a posse (a pessoa só se torna servidora
quando toma posse).
Em âmbito federal, a Lei 8.112/90 confere um prazo de 30 dias para tomar posse (pode tomar antes, sendo esse o prazo
máximo). A posse pode ser feita mediante procuração específica. Depois de tomar posse, ele deve, no prazo máximo de 15
dias, entrar em exercício nas funções do cargo (o exercício é personalíssimo).
O provimento derivado, por seu turno, decorre de um provimento originário anterior naquela carreira. Ele só pode ter
provimento derivado se ele já havia ingressado naquela carreira originariamente. Não existe nenhuma forma de provimento
derivado que permita ao servidor sair de uma carreira para outra carreira sem concurso público. O provimento derivado só pode
ocorrer na mesma carreira que ele já havia ingressado originariamente (Súmula n° 685, STF).
Hipóteses de provimento derivado:
 Promoção: é o que se chama de provimento derivado vertical. É sempre feita alternadamente por antiguidade e por
merecimento. Não há mudança de carreira.
 Readaptação: ocorre quando o servidor sofre uma limitação na capacidade física ou mental que gera a necessidade
de ele assumir um novo cargo na mesma carreira que tenha funções compatíveis com a limitação que ele sofreu. O servidor
readaptado tem a garantia de equivalência de vencimentos (a readaptação não pode ensejar uma alteração remuneratória para
ele). A readaptação não é nem promoção nem regressão de regime, por isso ele tem essa garantia de equivalência de
vencimentos. O servidor readaptado também tem a garantia de que será readaptado mesmo que não haja cargo compatível vago
(ele ficará como excedente até que surja um cargo vago compatível com o dele).
 Reversão: é a volta ao cargo público do servidor que estava aposentado (em inatividade). Exemplo: retorno do servidor
que estava aposentado por invalidez. A Lei 8.112/90 prevê também a reversão na aposentadoria voluntária, desde que sejam
atendidos os seguintes requisitos:
o A pedido do servidor;
o Haja interesse da administração;
o Esteja aposentado, no máximo, há 5 anos;
o Tinha que ser estável quando a aposentadoria ocorreu;
o Tem que haver cargo vago.

Em qualquer hipótese, não será possível a reversão após os 75 anos de idade.

 Reintegração: retorno do servidor público ao cargo em virtude de anulação do ato de demissão (por decisão judicial
ou administrativa). Ele não só volta, como ele também tem direito a ser indenizado/ressarcido de tudo aquilo que ele deixou de
ganhar. A reintegração se dá no cargo originário do sujeito, mesmo que já exista outra pessoa o ocupando.
 Recondução: É o retorno do servidor ao cargo anteriormente ocupado sem direito à indenização. Ocorre quando a
pessoa que estava ocupando o cargo da que foi reintegrada tem que ser reconduzida ao seu cargo de origem, sem direito à
indenização, isso se o seu cargo de origem ainda estiver vago. Pode ocorrer em duas hipóteses:
o Quando há a reintegração do anterior ocupante do cargo;
o Quando há inaptidão no estágio probatório de outro cargo (quando o servidor estável em um cargo é aprovado em
concurso público para outra carreira, não é aprovado no estágio probatório, sendo reconduzido ao cargo de origem, mas sem
direito à indenização).
 Aproveitamento: é o retorno ao cargo público do servidor público que estava em disponibilidade. Quando a
recondução não é possível, a pessoa será aproveitada num cargo compatível com o seu. Se não houver cargo compatível vago,
ele será posto em disponibilidade remunerada.
Art. 41, §1º, CF diz que, quando o cargo público é declarado extinto ou desnecessário, o sujeito que ocupa esse cargo não pode
perder o vínculo, ficando esse servidor estável em disponibilidade, sendo remunerado proporcionalmente ao tempo de serviço.
Essa disponibilidade não tem prazo, mas o servidor tem uma garantia: se surgir um cargo vago compatível com o dele, ele
necessariamente será aproveitado (aproveitamento obrigatório).
A reintegração, a recondução e o aproveitamento são formas de provimento derivado exclusivas de servidores estáveis.

1.4. VACÂNCIA

Vacância é hipótese de desocupação do cargo. Hipóteses de vacância:

• Exoneração: não tem finalidade punitiva. É a perda do cargo em caráter não punitivo.
• Demissão: tem finalidade punitiva. É a perda do cargo em caráter punitivo
• Readaptação: no momento em que a pessoa é readaptada, ele irá prover um novo cargo e também irá vagar o cargo
que ocupava anteriormente.
• Promoção: também é hipóteses de provimento e vacância ao mesmo tempo (readaptação e promoção são as duas
hipóteses de provimento e de vacância ao mesmo tempo).
• Aposentadoria
• Posse em cargo inacumulável: a CF veda expressamente a acumulação de cargos e empregos públicos. Se a pessoa
toma posse em um novo cargo que não se acumula com o primeiro, ela necessariamente vaga o primeiro cargo para tomar
posse no segundo cargo.
• Morte.
OBS: Aposentadoria compulsória  A LC 152/2015 regulamentou art. 40, § 1º, II, da CF, que alterou a idade para a
aposentadoria compulsória para 75 anos.
A Carta Política de 1988 estabelecia que a aposentadoria compulsória por idade ocorreria aos 70 anos. Na redação original, tal
aposentadoria seria proporcional ao tempo de serviço. Porém, a Emenda Constitucional 20/1998 alterou a base de cálculo da
aposentadoria, que passou a ser proporcional ao tempo de contribuição, mantendo-se a idade original (70 anos).
Após isso, a Emenda Constitucional 88/2015, decorrente da “PEC da Bengala”, alterou a idade da aposentadoria compulsória
para 75 anos, mas somente para os Ministros do Supremo Tribunal Federal – STF, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de
Contas da União – TCU. Além disso, a EC 88/2015 permitiu que a idade da aposentadoria compulsória dos servidores públicos
fosse alterada para 75 anos, mediante a edição de lei complementar.
1.5. ACUMULAÇÃO
De acordo com o texto constitucional, não é possível acumular nem cargo nem emprego público (se houver compatibilidade
de horários, ele poderá cumular com empregos privados, mas com cargo e emprego público não, salvo exceções previstas na
própria CF). Essa vedação abrange tanto os servidores celetistas quanto os estatutários (segundo a jurisprudência, atinge
também os servidores temporários).
Essa vedação abrange todos os entes da administração direta e indireta da União, dos estados e dos municípios e do DF.
Exceções (será possível acumular):
 Dois cargos de professor (magistério);
 Dois cargos de profissionais da saúde com profissão regulamentada: essa acumulação de dois cargos de profissionais
da saúde também se estende às profissões de saúde no âmbito militar (EC de 2014).
 Cargo técnico ou científico + cargo de professor: cargo científico é um cargo de nível superior. Cargo técnico é o
cargo que exige uma formação técnica especializada, exige uma formação em nível técnico. Cargos que exigem somente nível
médio não são considerados cargos técnicos para fins de acumulação.
 Cargo efetivo + cargo de vereador
 Cargo de juiz + professor ou promotor ou procurador de justiça + professor: redundância, pois já são cargos científicos
(ciência jurídica).
Para que seja possível a acumulação, além de estarmos diante de uma das exceções, também é preciso comprovar a
compatibilidade de horários. STJ entende se a soma ultrapassar 60 horas NÃO há compatibilidade de horários.
Em abril de 2017 o STF pacificou o entendimento no sentido de que, no caso de acumulação lícita, deve ser considerada a
remuneração de cada cargo (e não a soma) para efeitos de aplicação do teto constitucional:
“Nos casos autorizados, constitucionalmente, de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal,
pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente
público”.

É possível acumular provento de aposentadoria com remuneração da atividade no serviço público? A princípio não é possível,
mas há exceções (admite-se essa acumulação, desde que os cargos sejam):
• acumuláveis na atividade; ou
• provento de aposentadoria com remuneração de cargo em comissão; ou
• provento de aposentadoria com subsídio de detentores de cargo eletivo (aqui não é só o cargo de vereador).
No âmbito federal, a Lei estabelece que, se o sujeito acumula cargos ilicitamente e a administração descobre essa situação, a
administração dará a ele um prazo de 10 dias para que faça a opção. Se ele fizer a opção dentro do prazo, considera-se que ele
estava de boa-fé (é como se ele estivesse pedindo exoneração de um dos cargos). Se ele não optar, será instaurado um processo
administrativo sumário (não é um PAD propriamente dito, mas sim um procedimento regulamentado na própria Lei 8.112/90).
Processo sumário: instaura-se o processo com a designação da comissão, que será composta por dois servidores públicos
estáveis; abre-se prazo de 5 dias para apresentar defesa (a Lei diz que, se ele fizer a opção até o último dia do prazo de defesa,
considera-se que ele estava de boa-fé); se a opção não for feita, segue-se para julgamento; se, ao final do julgamento, for
verificada a acumulação ilegal de cargos, ele será demitido de todos os cargos que ele estava acumulando ilicitamente.

1.6. PAGAMENTO DO SERVIDOR

Pela prestação do serviço, o servidor recebe uma contraprestação, que recebe o nome de remuneração (remuneração é a
contraprestação pela prestação do serviço público).
Remuneração é expressão ampla, que abarca o vencimento básico do cargo mais as vantagens pecuniárias permanentes do
cargo.
Remuneração (ou Vencimentos) = Vencimento + Vantagens Permanentes.
A remuneração do servidor é irredutível (segundo o STF, essa garantia diz respeito ao valor nominal e não real).
Art. 37, X, CF: diz que o servidor público faz jus a uma revisão geral anual de sua remuneração/vencimentos para manter o
poder de compra (visa a garantir o valor real da remuneração).
A Lei dizia que o vencimento básico do servidor não podia ser inferior ao salário mínimo (alguns estatutos até hoje dizem
isso, mas a Lei 8.112/90 foi alterada). Hoje, a ideia é que o salário mínimo não deve ser analisado com base no vencimento,
mas sim na remuneração. O vencimento básico pode ser inferior ao salário mínimo, desde que a remuneração total não seja
(Súmula Vinculante n° 16).
Subsídio
Para dar mais transparência, a EC n° 19/98 criou outra forma de pagamento ao servidor público, que é o pagamento efetuado
por meio de subsídio. O subsídio é o pagamento feito ao servidor em parcela única, não admitindo acréscimos patrimoniais ao
seu valor. A CF determinou que algumas carreiras obrigatoriamente devem receber subsídio. A administração pode
facultativamente implantar subsídio para qualquer carreira, mas algumas carreiras têm implantação obrigatória.
A implantação de subsídio é obrigatória para:
• agentes políticos;
• membros da advocacia pública;
• membros das defensorias públicas;
• membros dos tribunais de contas;
• membros da polícia civil.
Descontos remuneratórios: em regra, não é possível, salvo nas seguintes hipóteses:
 Imposição legal. Ex: IR, contribuição previdenciária.
 Decisão judicial. Ex: alimentos.
 Consignação. Na administração federal, o limite é de 35% do valor da remuneração. Deve ser feita no interesse do
servidor e da administração.
 Ressarcimento ao erário. Existe a possibilidade de parcelamento do valor devido pelo servidor. O mínimo da parcela
é de 10% da remuneração. Se o servidor se desligar antes do pagamento do débito, o servidor tem o prazo de 60 dias
para pagar o restante. Esse desconto parcelado não pode ser imposto pela administração. Deve ter a concordância do
servidor.
Teto remuneratório
A CF define o máximo de remuneração ou subsídios que os servidores públicos podem receber, sendo esse máximo o subsídio
do ministro do STF (art. 37, XI, CF) – esse teto não se aplica às verbas indenizatórias (auxílio moradia, ajuda de custo, diárias,
transporte); isso porque a indenização não é considerada um acréscimo, mas sim uma devolução do prejuízo.
A própria CF prevê a possibilidade de subtetos.
No âmbito municipal, a lei orgânica pode estabelecer, como subteto do município, o subsídio do prefeito, desde que haja
previsão na lei orgânica.
No âmbito estadual, desde que haja previsão na constituição estadual, no executivo, o subteto será o subsídio do governador;
no judiciário, o subsídio do desembargador do TJ; no legislativo, o subsídio do deputado estadual; os membros do MP, da
Defensoria Pública e da Advocacia Pública seguem o subteto do judiciário; magistrados não seguem subteto nenhum, seguem
apenas o teto do ministro do STF (entendimento jurisprudencial).
Remuneração de servidor e cargo eletivo.
Art. 38, CF: prevê um afastamento para exercício de mandato eletivo. Esse afastamento ocorre quando o servidor público
efetivo é eleito para exercer mandato eletivo. Se o sujeito for eleito para exercer mandato eletivo no âmbito federal, estadual
ou distrital, ele obrigatoriamente é afastado do cargo efetivo. Se ele for eleito para o mandato de prefeito, necessariamente será
afastado do cargo efetivo, mas poderá optar pela remuneração ou do cargo efetivo ou de prefeito. Se for eleito para o cargo de
vereador e houver compatibilidade de horários, ele poderá acumular os cargos; não havendo compatibilidade de horários, ele
será afastado, mas também poderá optar pela remuneração do cargo efetivo ou do cargo de vereador.

Mandato Eletivo: Providência a Ser Tomada:

Cargo eletivo federal, estadual ou distrital. Afasta.

Prefeito. Afasta, mas pode optar pela remuneração.

Vereador. Havendo compatibilidade de horários, ele pode

acumular. Não havendo compatibilidade de horários,
afasta, mas pode optar pela remuneração.

Em todos os casos, mesmo afastado, ele continua contribuindo para o regime próprio, como se estivesse em atividade. Em
casos de afastamento, esse tempo conta para todos os efeitos, salvo para promoção por merecimento.

1.7.REGIME PREVIDENCIÁRIO

No Brasil, nós temos dois regimes obrigatórios de previdência: o RGPS (artigos 201 e 202, CF) e o RPPS (art. 40, CF).
O regime próprio aplica-se somente aos detentores de cargos públicos efetivos (não é qualquer estatutário, mas apenas os
detentores de cargos efetivos estão vinculados ao regime próprio). Para que o detentor de cargo efetivo esteja vinculado a um
regime próprio de previdência social, necessariamente, o ente federativo ao qual ele está vinculado tem que ter criado um
regime próprio. Não havendo regime próprio, eles seguirão o regime geral.
EC n. 20/98 e EC n° 41/03 são as chamadas reformas previdenciárias. Cuidado com a leitura da Lei 8.112/90 em relação aos
artigos que falam do regime previdenciário, pois são dispositivos superados pelas emendas mencionadas.
O regime de previdência dos servidores tem duas características básicas:
 Solidariedade: você contribui não necessariamente para a sua aposentadoria; você não contribui exatamente aquilo
que você vai receber de volta; as pessoas contribuem para a manutenção do sistema.
 Contributividade: mesmo sem haver correspondência lógica, só estará vinculado ao regime de previdência aquele que
contribuir. Agora não se fala mais em tempo de serviço, mas sim de tempo de contribuição. O que importa para a aposentadoria
é o tempo de contribuição, tanto é que a CF veda o que se chama de contagem fictícia de tempo de contribuição (o que existe
é o tempo que ele efetivamente contribuiu). Quando a EC n° 20/98 foi publicada, determinou que tudo que o sujeito havia
acumulado a título de tempo de serviço será automaticamente convertido em tempo de contribuição.
A CF permite o que se chama de contagem recíproca de tempo de contribuição (todo o tempo de contribuição que ele tiver em
qualquer regime, ele poderá aproveitar para fins de aposentadoria no regime próprio) – os regimes se compensarão.
A CF, porém, veda a contagem simultânea de tempo de contribuição (não será possível aproveitar o tempo em que se contribuiu
ao mesmo tempo para dois regimes em um regime só; talvez seja possível, a depender do tempo de contribuição para cada
regime, que a pessoa se aposente pelos dois regimes).
Dentro do serviço público, temos hoje três espécies de aposentadoria:
a) Aposentadoria por Invalidez: desde que demonstrada por meio de laudo médico oficial, ela ocorre diante da invalidez
permanente do sujeito para a prestação do serviço público. A aposentadoria por invalidez se dá com proventos proporcionais
ao tempo de contribuição, mas há exceções.
A CF diz que a aposentadoria por invalidez se dará com proventos integrais (pouco importando o tempo de contribuição) em
três hipóteses:
• quando a invalidez for decorrente de acidente em serviço;
• se a invalidez decorrer de moléstia profissional;
• se a invalidez decorrer de uma doença grave contagiosa ou incurável na forma da lei (o artigo 186, §1º, Lei 8.112/90 estabelece
quais as doenças consideradas graves contagiosas ou incuráveis que dão o direito à aposentadoria com proventos integrais – o
STJ disse que esse rol é exemplificativo, mas o STF, entendendo que a decisão do STJ era equivocada, em 2014, proferiu
decisão em sentido contrário por unanimidade – então, hoje, o STF estabeleceu que o rol de doenças graves estabelecido em
lei é taxativo).
Fazendo interpretação teleológica, o STJ entende que, se a doença grave advém mesmo depois de a pessoa já estar aposentada
por invalidez com proventos proporcionais, a pessoa terá direito à conversão em aposentadoria com proventos integrais.
b) Aposentadoria Compulsória: em 2015, houve a publicação de EC que alterou a idade para 75 anos. No caso dos membros
de Tribunais Superiores e dos Tribunais de Contas a norma é de eficácia plena. Quanto aos demais agentes públicos, a norma
depende de regulamentação por Lei Complementar. A LC já foi publicada.
A aposentadoria compulsória ocorre no dia do aniversário. O ato de aposentadoria é meramente declaratório.
c) Aposentadoria Voluntária: pode ser integral ou proporcional, a depender dos requisitos cumpridos. Seja com proventos
proporcionais ou integrais, para que a pessoa se aposente voluntariamente, terá que ter:
• 10 anos de serviço público, sendo que os últimos 5 têm que ser no cargo em que ele está se aposentando.
 Além disso, se a aposentadoria voluntária for integral, ele tem que ter:
• se homem, 60 anos de idade e 35 de contribuição;
• se mulher, 55 anos de idade e 30 de contribuição.
Se a pessoa preencher todos os requisitos para a aposentadoria voluntária integral e, mesmo assim, optar por ainda não se
aposentar, terá direito ao abono de permanência (recebido mensalmente até que se aposente); o valor do abono de permanência
é coincidente com o valor da contribuição previdenciária, mas não é correto dizer que a pessoa deixou de contribuir, pois ele
continua contribuindo.
 A CF regulamenta um benefício (aposentadoria com proventos integrais com cinco anos a menos na idade e na
contribuição – essa regra não vale para a aposentadoria proporcional) para as pessoas que exercem a função de magistério, mas
para ter direito a esse benefício, devem ser preenchidos os seguintes requisitos:
• todo o tempo de contribuição em atividade ligada ao magistério do ensino infantil, fundamental ou médio (não precisa ser em
sala de aula – súmula 726, STF superada);
• se homem, 55 anos de idade e 30 anos de contribuição;
• se mulher, 50 anos de idade e 25 de contribuição.
 No caso de aposentadoria por idade com proventos proporcionais, além de ter 10 anos de serviço público, sendo os
últimos 5 anos no cargo em que ele está se aposentando, a pessoa deve ainda preencher os seguintes requisitos:
• se homem, 65 anos de idade;
• se mulher, 60 anos de idade (o tempo de contribuição aqui não é relevante, pois ele será utilizado no cálculo do valor do
provento).
 Aposentadoria especial
A concessão de aposentadorias não pode criar critérios diferenciados de aposentadoria. Entretanto, Lei Complementar pode
criar critérios especiais para:
-Portadores de deficiência.
-Atividades de risco
-Prejudicial à saúde. (SV 33 – Essa aposentadoria especial não é autoaplicável, mas se aplicam as regras do RGPS para
aposentadoria especial, até que venha LC regulamentando essa aposentadoria especial. Há uma discussão no sentido de se
estender esse entendimento para os portadores de deficiência. Não há como estender para as atividades de risco, pois não há
paralelo para essa aposentadoria especial no RGPS).
Emenda Constitucional n. 41/2003
A CF estabelece alíquota única de contribuição de 11% sobre o valor total da remuneração. A princípio, não havia teto de
aposentadoria no âmbito do RPPS. Vieram então as alterações da EC n° 41/03.
A partir dessa emenda, os servidores inativos passaram a contribuir (criou-se a contribuição do inativo – inativo abrange
aposentados e pensionistas). Se o inativo ganhar até o teto do regime geral, ele não contribui; se ele ganhar acima do teto do
regime geral, só contribuirá sobre o que ultrapassar esse teto.
Se o inativo sofrer de doença incapacitante, ele só contribui sobre o que ultrapassar o dobro do teto do RGPS.
Outra mudança foi a determinação da aplicação do teto do regime geral aos servidores do regime próprio, mas esse teto somente
será aplicado depois que for criado um regime complementar público de previdência (norma de eficácia limitada) – quando
esse regime complementar público foi criado, o servidor vai ficar sujeito ao teto do regime geral, mas terá a opção de
complementar o provento de sua aposentadoria contribuindo para o regime complementar público de previdência. No âmbito
federal, no final de 2012, foi editada a Lei 12.618/2012 que criou a FUNPRESP que é o regime complementar de previdência
pública no âmbito federal, sendo regulamentada em março de 2013 (o regime complementar não retroage; assim, todos aqueles
que ingressaram antes de março de 2013, podem se manter no regime anterior – sem teto – sendo isso uma opção; quem
ingressar depois dessa data, não terá opção, somente podendo contribuir até o teto do regime geral, mas também poderá
complementar esses valores contribuindo para o regime complementar de previdência pública). Os entes estaduais e municipais
precisam criar os seus próprios regimes de previdência complementar para que o teto do regime geral se aplique aos seus
servidores (enquanto não forem criados, o teto do regime geral não poderá ser aplicado aos servidores daquele ente federativo).
A EC n° 41/03 ainda extinguiu as garantias de integralidade e de paridade. O servidor tinha uma garantia de que o valor de seu
provento quando se aposentasse seria o valor de sua última remuneração no serviço público. Agora, os proventos de
aposentadoria do regime próprio são calculados de forma exatamente igual à do cálculo dos proventos do regime geral (média
aritmética dos 80% maiores salários de contribuição da vida do sujeito). A paridade era uma garantia de igualdade do inativo
com o servidor da ativa (sempre que o servidor em atividade de carreira igual a sua tivesse um aumento, ele teria o mesmo
aumento, no mesmo índice, na mesma proporção). Art. 40, §8º, CF: garante apenas ao servidor inativo uma revisão geral anual
dos proventos para manter o poder de compra. Quem se aposentou antes de 2003, mantém paridade e integralidade. Quem
ingressou no serviço público antes de 2003, se cumprir alguns requisitos, poderá manter a integralidade e a paridade. Quem
ingressou depois de 2003, não tem mais direito à paridade e à integralidade.
MP 664/2014: alteração no regime de pensão dos servidores públicos. A forma de cálculo da pensão não foi alterada, pois esse
cálculo está definido na própria CF. Desde a EC n° 41/2003, o cálculo da pensão é feito da seguinte forma:
•Pensão = valor da remuneração/provento até o teto do RGPS + 70% do restante (do que ultrapassar o teto do RGPS). Exemplo:
suponha que o teto do RGPS é de cinco mil e que o agente ganhava dez mil = 5000 + 70% 5000 = a pensão gerada será de oito
mil e quinhentos.
O sujeito condenado por crime doloso contra a vida do segurado não fará jus à pensão deixada por ele.
Hoje, não há mais a divisão da pensão por grupos, mas sim por cabeça, por dependentes. Hoje, a pensão é paga a seis espécies
de dependentes sem divisão deles em grupos. A pensão será dividida igualmente quando houver mais de um dependente. Os
dependentes são:
1) O cônjuge
2) O divorciado ou separado judicialmente que esteja recebendo alimentos
3) Companheiro
4) Filhos até 21 anos ou inválidos enquanto durar a invalidez
5) Pai/mãe, desde que sejam dependentes do sujeito (precisam comprovar a dependência econômica)
6) Irmão até 21 anos ou inválido (enquanto durar a invalidez), desde que comprove dependência econômica.
Hoje, a Lei 8.112/90 não regulamenta mais a pensão para o menor sob guarda.
Se o sujeito tiver dependente dos números 1 a 4, eventuais dependentes dos números 5 ou 6 serão excluídos. Os dependentes
do número 5 excluem os do número 6. Assim, para que o irmão até 21 anos ou inválido receba a pensão, além de demonstrar
a dependência econômica, terá também de demonstrar que não há nenhum dos beneficiários dos números anteriores.
Regras:
a) Havendo dependentes que não se excluam, o valor da pensão é dividido igualmente entre eles.
b) O valor que sobrar quando algum dependente deixar de ser beneficiado com a pensão será acrescido aos demais
dependentes da pensão.
c) Quem foi excluído no momento da abertura da pensão legitimamente não volta mais como beneficiário dela, mesmo
que os demais dependentes venham a “desaparecer”.
Hoje, o sujeito que for casado por até dois anos não receberá pensão (assim, o cônjuge/companheiro só receberá pensão se
estiver casado/união estável há, pelo menos, dois anos. Ressalvas (mesmo se não estiver casado/união estável há dois anos, ele
receberá pensão):
 Se a morte do agente decorrer de um acidente ocorrido depois do casamento;
 Se o cônjuge/companheiro for declarado incapaz para qualquer atividade remunerada, sendo que essa incapacidade
surgiu após o casamento e antes da morte do agente.
A pensão paga ao cônjuge é provisória em algumas situações (o tempo de pensão varia de acordo com a expectativa de
sobrevida do cônjuge sobrevivente). Se ele tiver uma expectativa de sobrevida menor que 35 anos, ele receberá pensão vitalícia
(tabelinha no art. 217, §3º, I, Lei 8.112/90).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1.1.INTRODUÇÃO
O conceito de probidade gira em torno do conceito de moralidade, sendo uma atuação moral, honesta, de boa-fé, de não
corrupção no trato com a coisa pública. A expressão improbidade, modernamente, é muito mais ampla que a expressão
moralidade. A improbidade administrativa traz algumas situações que vão além das hipóteses de violação do princípio da
moralidade (a violação do princípio da moralidade é apenas uma das hipóteses de improbidade previstas em lei).
O art. 37, §4º, CF estabeleceu que a lei sancionará os atos de improbidade com: a perda da função pública, a suspensão dos
direitos políticos, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário. Em 1992, para regulamentar esse parágrafo, foi editada
a Lei 8.429/92.

A Lei n.º 8.429/92 pode ser aplicada a fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor?
NÃO. É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que a Lei n.º 8.429/92 não pode ser aplicada retroativamente para
alcançar fatos anteriores a sua vigência, ainda que ocorridos após a edição da Constituição Federal de 1988 (REsp 1129121/GO,
Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira, julgado em 03/05/2012).

1.2.ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Existem três argumentos doutrinários (já afastados, mas caiu em prova os argumentos para os afastar) que apontam para a
inconstitucionalidade da LIA:
o Inconstitucionalidade formal: afastada pelo STF. Violação ao princípio da bicameralismo. O projeto surgiu na CD e,
depois, foi encaminhado ao SF. No SF, ele sofreu emendas, formando um substitutivo do projeto de lei originário. Ao voltar
para a CD, lá essas emendas não foram acatadas, tendo o projeto praticamente voltado à redação originária. Daí, foi
encaminhado para sanção. O STF disse que o substitutivo apresentado no SF, por não ser um novo projeto de lei, não precisaria
voltar ao SF caso não fosse acatado.
o Inconstitucionalidade material: não analisada pelo STF. A LIA seria inconstitucional por prever sanções não
estabelecidas na CF. A doutrina majoritária, porém, defende que o rol da CF não é taxativo, tendo a CF pretendido apenas
estabelecer um rol mínimo de sanções, que necessariamente deveriam constar na lei que regulamentasse o tema.
o Inconstitucionalidade material: não analisada pelo STF. A CF estabelece competência legislativa concorrente editar
normas acerca das sanções a serem aplicadas aos seus servidores públicos. Assim, defendiam que a LIA seria inconstitucional
por estabelecer sanções aplicáveis no âmbito dos estado e municípios (só poderia ser aplicada à União, sendo lei federal e não
nacional). Ocorre que a LIA não é uma lei que prevê sanções administrativas aos servidores, regulamentando sim sanções de
natureza civil a todos aqueles que pratiquem atos de improbidade, servidores ou não. Dessa forma, a LIA é uma lei nacional e
não meramente federal.

1.3. NATUREZA DAS SANÇÕES DA LEI DE IMPROBIDADE

As sanções regulamentadas na LIA são sanções de natureza civil. Quem pratica um ato de improbidade poderá responder
civilmente, penalmente e administrativamente. É possível chamar de Ação de Improbidade ou de Ação Civil Pública por Ato
de Improbidade. Embora tenha natureza de ACP, ela não seguirá a LACP, seguindo a LIA.

1.4. SUJEITOS DO ATO DE IMPROBIDADE

1.4.1. SUJEITO ATIVO DO ATO DE IMPROBIDADE
É quem será sancionado pela LIA.
A lei diz que são sujeitos ativos do ato de improbidade:
• o agente público amplamente considerado (art. 2º, LIA) – todo aquele que atua em nome do estado a qualquer título, ainda
que temporariamente e sem remuneração;
• os particulares/terceiros que, de alguma forma, concorram, induzam ou se beneficiem da prática do ato de improbidade.

O que é o “terceiro” para fins de improbidade administrativa?

Terceiro é a pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo agente público, induziu ou concorreu para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficiou direta ou indiretamente. Desse modo, o papel do terceiro no ato de improbidade pode ser o
de:
• induzir (instigar, estimular) o agente público a praticar o ato de improbidade;
• concorrer para o ato de improbidade (auxiliar o agente público a praticar);
• ser beneficiário (obter vantagem direta ou indireta).
O “terceiro” pode ser uma pessoa jurídica?
SIM. Apesar de existirem vozes em sentido contrário (ex.: Carvalho Filho), prevalece que “as pessoas jurídicas que participem
ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992” (STJ. REsp 1.122.177/MT, DJE 27/04/2011).
É possível imaginar que exista ato de improbidade com a atuação apenas do “terceiro” (sem a participação de um agente
público)? É possível que, em uma ação de improbidade administrativa, o terceiro figure sozinho como réu?
NÃO. Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei n.°8.429/92, é indispensável que seja identificado algum
agente público como autor da prática do ato de improbidade. Logo, não é possível que seja proposta ação de improbidade
somente contra o terceiro, sem que figure também um agente público no polo passivo da demanda.

Agente político responde por improbidade?

A doutrina e a jurisprudência vêm discutindo a aplicação da LIA aos agentes políticos, pois alguns agentes políticos têm
regramento constitucional que determina a aplicação de crime de responsabilidade. Ocorre que embora receba o nome de crime
de responsabilidade, as sanções definidas para os crimes de responsabilidade são sanções se natureza civil e política.
Permitir que o sujeito responda pela LIA e também por crime de responsabilidade seria bis in idem em algumas
situações.
Hoje, o entendimento majoritário no STF (o que deve ser seguido em provas) é que a LIA não se aplica somente ao presidente
da república e aos ministros de estado que pratiquem atos conexos com o presidente. Os demais agentes políticos respondem
perante a LIA, não sendo isso considerado bis in idem. O afastamento da LIA só pode ocorrer quando o crime de
responsabilidade estiver expressamente previsto na CF.

STJ, 2ª Turma, REsp 11271182 (28/09/2010): Sejam considerados agentes comuns, sejam considerados agentes políticos, a
Lei n. 8.429/92 é plenamente incidente em face de magistrados por atos alegadamente ímprobos que tenham sido cometidos
em razão do exercício de seu mister legal.
STJ, 2ª Turma, REsp 118417 (19/08/2010): Por exercerem atividade delegada do Poder Público, mantendo com ele vínculo
contratual, os notários e registradores são sujeitos ativos em potencial dos atos de improbidade administrativa.
STF, Plenário, Rcl 2138 (13/06/2007): A LIA não se aplica aos agentes políticos, para os quais a Constituição Federal instituiu
regime especial de julgamento por crimes de responsabilidade (disciplinados pela Lei 1079/1950).
STF, 2ª Turma, AgR no RE 579799 (02/12/2008): Conforme dispõe o art. 105, I, ‘a’, da CR/88, Desembargadores cometem
crime de responsabilidade – sendo julgados no STJ -, e não ato de improbidade administrativa, não se aplicando, pois, a eles.
1.4.2. SUJEITO PASSIVO DO ATO DE IMPROBIDADE
É quem a lei pretende proteger; é quem pode sofrer um ato de improbidade. É sujeito passivo do ato de improbidade, a princípio,
qualquer entidade da administração pública direta e da indireta; as entidades privadas que recebam dinheiro público para a
formação do capital e para custeio em geral (se o dinheiro público concorre com mais de 50% do capital da entidade, a LIA
aplica-se integralmente, equiparando-se essa entidade privada, para fins de improbidade, a uma entidade da administração
pública; se o dinheiro público concorrer com menos de 50% do capital ou se ela somente receber incentivo
fiscal/creditício, a LIA somente será aplicada no que tange às sanções patrimoniais e no limite do dinheiro público).
1.5.ESPÉCIES DE ATO DE IMPROBIDADE
São atos de improbidade:
 Os que geram o enriquecimento ilícito do agente (art. 9º, LIA);
 Os atos que causam dano ao erário (art. 10, LIA);
 Os atos que atentam contra princípios da administração (art. 11, LIA).
 Os atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário
____________
OBS: A LC 157/2016 alterou a Lei nº 8.429/92 e criou uma quarta espécie de ato de improbidade administrativa. Veja o novo
artigo que foi inserido na Lei de Improbidade:
Seção II-A
Dos Atos de Improbidade Administrativa Decorrentes de Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício
Financeiro ou Tributário
 Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou
manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei
Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela LC 157/2016)
O art. 8ºA da LC 116/2003 prevê a alíquota MÍNIMA do ISS que os Municípios (DF) poderão cobrar:
Art. 8º-A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).
Desse modo, nenhum Município poderá instituir alíquota de ISSQN inferior a 2%.
Ação ou omissão
Vale ressaltar que o art. 10-A afirma que configura ato de improbidade administrativa a ação ou omissão. Imagine o seguinte
exemplo: determinado Município está concedendo isenção fiscal de ISS em contrariedade ao art. 8ºA da LC 116/2003. São
realizadas novas eleições municipais e assume um novo Prefeito. Caso este não tome providências para fazer cessar esta
isenção, responderá por ato de improbidade administrativa por conta de sua omissão.
Prazo de adaptação
A LC 157/2016 determinou que os Municípios/DF terão o prazo de 1 ano para revogar os dispositivos que contrariem o disposto
no caput e no § 1º do art. 8º-A acima transcritos.
Assim, o caput e o § 1º do art. 8ºA da LC 116/2003, apesar de já estarem em vigor, ainda não estão produzindo efeitos. Somente
produzirão efeitos a partir de 30/12/2017.
_______________
A configuração do ato de improbidade independe de efetivo dano (patrimonial) ao erário, salvo na hipótese do art. 10 (lesão
ao erário).
A configuração do dano ao erário também independe da rejeição de contas pelo tribunal de contas.
Os incisos dos artigos mencionados são meramente exemplificativos. Assim, os atos de improbidade não precisam da expressa
disposição em um dos incisos dos artigos 9º, 10, 10-A e 11, LIA.
STJ, 2ª Turma, REsp 1014161 (17/09/2010): É punível a tentativa de improbidade administrativa nos casos em que as condutas
não se realizam por motivos alheios ao agente, haja vista a ocorrência a de ofensa aos princípios da Administração Pública.a
LIA.
No caso do art. 10, LIA (atos que causam dano ao erário), a Lei expressamente fala em atos dolosos ou culposos. Entendimento
jurisprudencial: os atos de improbidade dos artigos 9º, 10-A e 11, LIA só podem ser punidos a título de dolo.

Atos que geram o enriquecimento ilícito do agente

Punidos apenas a título de DOLO.
(art. 9º, LIA)

Atos que causam dano ao erário (art. 10, LIA) Punidos a título de DOLO ou CULPA.

Atos que atentam contra princípios da

Punidos apenas a título de DOLO.
administração (art. 11, LIA)

 Atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida

de benefício financeiro ou tributário Punidos apenas a título de DOLO

1.6.SANÇÕES
A gravidade das sanções vai aumentando conforme aumenta a gravidade do ato de improbidade. Vejamos as sanções previstas
na LIA:
 Art. 9º, LIA Art. 10, LIA Art. 10-A, LIA Art. 11, LIA

Perda da função. Perda da função. Perda da função Perda da função.

Perda dos bens acrescidos Perda dos bens acrescidos

ilicitamente. ilicitamente.

Ressarcimento ao erário. Ressarcimento ao erário. Ressarcimento ao erário.

Suspensão dos direitos políticos Suspensão dos direitos políticos Suspensão dos direitos Suspensão dos direitos políticos
de 8 a 10 anos. de 5 a 8 anos. políticos de 5 a 8 anos. de 3 a 5 anos.

Multa de até 100x a

Multa de até 3x o valor do Multa de até 2x o valor do dano Multa de até 3x o valor do
remuneração do agente público
enriquecimento ilícito. causado. dano causado.
condenado.

Proibição de contratar, de Proibição de contratar, de Proibição de contratar, de

participar de licitação, de participar de licitação, de participar de licitação, de
receber incentivo receber incentivo receber incentivo
fiscal/creditício por 10 anos. fiscal/creditício por 5 anos. fiscal/creditício por 3 anos.

Se o sujeito cometeu uma infração que, ao mesmo tempo, gera enriquecimento ilícito, causa dano ao erário e atenta contra
princípio da administração, ele sempre irá sofrer as sanções referentes à infração mais grave.
Para cada ato de improbidade, a Lei estabeleceu seis sanções, que poderão ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente,
segundo o livre convencimento motivado do juiz (havendo qualquer espécie de dano ao erário, o juiz não pode deixar de
determinar o ressarcimento ao erário, mas as outras sanções ele pode deixar de aplicar). O juiz poderá aplicar as sanções mesmo
que elas não tenham sido requeridas expressamente na petição inicial.
Segundo entendimento jurisprudencial, o agente condenado por improbidade administrativa perderá a função que estiver
exercendo no momento da aplicação da pena e não a função da qual ele se valeu para praticar o ato de improbidade.
Se a decisão não disser nada acerca do prazo de suspensão dos direitos políticos, aplica-se o menor prazo fixado na lei para o
ato de improbidade em questão.
No caso de ato de improbidade que importe em violação a princípio da administração, se o agente público não tem remuneração,
com base no princípio da adequação punitiva, a multa poderá ser de até 100x o salário mínimo.
STJ, 2ª Turma, REsp 892818 (11/11/2008): O princípio da insignificância não se aplica à LIA.

1.7.ASPECTOS PROCESSUAIS DA LIA

A ação de improbidade poderá ser proposta ou pela pessoa jurídica lesada ou pelo MP. Esses são os possíveis sujeitos ativos
da ação de improbidade.
OBS: Município interessado na ação de improbidade
A ação de improbidade pedindo a condenação do agente público pelo art. 10-A poderá ser proposta:
• pelo Ministério Público;
• pela pessoa jurídica interessada.
O que chamo atenção, no entanto, está no fato de que a "pessoa jurídica interessada" não é apenas o Município no qual o ato
de improbidade está sendo praticado. O Município que está sendo prejudicado pela concessão de isenção em desacordo com o
art. 8º-A da LC 116/2003 também deve ser considerado como "pessoa jurídica interessada" e poderá propor a ação de
improbidade ou intervir no processo como interessado.
Se o MP propuser a ação, a pessoa jurídica lesada será intimada para, querendo, atuar como litisconsorte (sua intimação é
obrigatória, embora sua participação não o seja).
Se a ação for originariamente proposta pela pessoa jurídica lesada, o MP atuará como fiscal da lei (custus legis). Assim, é
indispensável a atuação do MP na ação de improbidade, mas não necessariamente como parte (pois ele poderá atuar como
autor ou como fiscal da lei).
Quem irá compor o polo passivo da ação de improbidade é a pessoa que pratica o ato de improbidade (que é o sujeito ativo do
ato de improbidade). Poderá ser um agente público amplamente considerado e também um particular que concorra, induza ou
se beneficie do ato de improbidade.
Obs.:o particular não poderá ocupar o polo passivo da ação de improbidade sozinho (temos aqui um litisconsórcio passivo
necessário, só podendo ser incluído um particular no polo passivo de uma ação de improbidade se um agente público também
estiver ali).
Antes de o juiz decidir se vai ou não receber a petição inicial, a Lei estabelece que o acusado deverá ser notificado para
apresentar defesa prévia no prazo de 15 dias. Se o juiz estiver convencido da inadequação da via eleita, ele rejeitará de plano a
ação de improbidade, mas, se ele estiver na dúvida, deverá receber a inicial para examinar isso no bojo da ação. Com ou sem
defesa prévia, o juiz irá decidir se rejeita a petição inicial ou se a recebe. Da decisão do juiz que rejeitar a petição inicial caberá
apelação. Da decisão do juiz que receber a ação de improbidade caberá agravo. Recebida a inicial, o réu será citado, seguindo
a ação o rito ordinário a partir de então (detalhe: a LIA expressamente veda qualquer espécie de acordo, transação ou
conciliação no bojo da ação de improbidade).
OBS: foi editada uma MP no final de 2015, permitindo a transação. Entretanto, essa MP não foi convertida em lei. Assim,
atualmente, não é possível a transação.
Se a ação de improbidade for proposta em face de membros da magistratura, ela deverá ser julgada perante o tribunal ao qual
eles estejam vinculados.
A LIA prevê algumas medidas cautelares para assegurar o resultado prático da decisão final:
o Cautelar de indisponibilidade de bens: é uma cautelar constitucional (art. 37, §4º, CF). A fumaça do bom direito e o
perigo da demora são indispensáveis para a declaração da indisponibilidade de bens. A jurisprudência firmou-se no sentido de
que, por se tratar de uma ação de improbidade, basta demonstrar o “fumus boni iuris”, pois o “periculum in mora” já seria
presumido pelo simples fato de estarmos diante da uma ação de improbidade). Podem ser declarados indisponíveis todos os
bens do acusado, inclusive os que já faziam parte do acervo patrimonial do acusado antes da prática do ato de improbidade.
o Cautelar de sequestro: remete ao CPC.
o Cautelar de bloqueio e investigação de contas e aplicações financeiras, inclusive no exterior.

o Cautelar de afastamento preventivo ou provisório do servidor: é uma medida cautelar que visa a resguardar a instrução
processual. Esse afastamento ocorrerá sem prejuízo à remuneração (se ocorrer o afastamento, será com remuneração integral).
Não há previsão de prazo para esse afastamento, devendo ele durar o tempo necessário.
Todas essas medidas cautelares podem ser ou ações cautelares preparatórias ou medidas cautelares incidentais no bojo da ação
de improbidade. Se a medida for requerida em uma ação cautelar preparatória, o autor da ação tem 30 dias contados da
efetivação da medida para propor a ação principal (se ele não propuser a ação principal dentro desse prazo, a cautelar efetivada
cairá). ATENÇÃO! No CPC não há mais cautelares preparatória. Todavia, essa alteração não atinge o processo na LIA.
STJ, 2ª Turma, REsp 842428 (24/04/2007): Não infringe o princípio da congruência a decisão judicial que enquadra o ato de
improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e não à capitulação legal.

1.8.PRAZOS PRESCRICIONAIS PARA PROPOR A AÇÃO

O prazo prescricional varia de acordo com o réu da ação de improbidade. Se a ação de improbidade for proposta em face do
detentor de um mandato, de uma função ou de um cargo em comissão, o prazo prescricional será de 5 anos contados do término
do cargo em comissão, mandato ou função. Se o agente é reeleito, o prazo de prescrição não começará a correr, mesmo que o
ato de improbidade tenha sido praticado durante o primeiro mandato, pois não há solução de continuidade (já que ele emendou
um mandato no outro).
Se o ato de improbidade tiver sido praticado pelo detentor de um cargo ou emprego efetivo, a LIA remete à legislação
administrativa, sendo então aplicado o mesmo prazo de prescrição previsto no seu estatuto para as infrações puníveis com
demissão (no âmbito federal, a Lei 8.112/90 diz que o prazo prescricional para as infrações puníveis com demissão é de 5 anos
contados do conhecimento do fato pelo estado).
STJ, 2ª Turma, REsp 1060529 (08/09/2009): Exercendo cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato
reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro, para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente
e Administração pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por ser temporário.
O prazo prescricional para a ação contra o particular será o mesmo aplicável ao agente.
O art. 37, §5º, CF: a lei definirá os prazos de prescrição para sancionar os ilícitos praticados pelos agentes públicos, ressalvadas
as respectivas ações de ressarcimento ao erário. Assim, a ação de ressarcimento ao erário por um ato de improbidade é
imprescritível (se passar o prazo prescricional, não poderá ser aplicada nenhuma pena, mas a ação de ressarcimento ao erário
será possível sim, pois ela não prescreve).
As sanções patrimoniais por atos de improbidade se estendem aos herdeiros e sucessores do agente falecido nos limites da
herança transferida.
O prazo prescricional é interrompido com a propositura da ação ou com a citação do réu?
Com a simples propositura. Segundo o STJ, nas ações civis por ato de improbidade administrativa, interrompe-se a prescrição
da pretensão condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de 5 anos contado a partir do término do exercício
de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo.
Existe prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa? Ex.: se, depois de ajuizada a ação, a sentença
demorar mais que 5 anos para ser prolatada, poderemos considerar que houve prescrição?
NÃO. O art. 23 da Lei n.° 8.429/92 regula o prazo prescricional para a propositura da ação de improbidade administrativa.
Logo, não haverá prescrição se a ação foi ajuizada no prazo, tendo demorado, contudo, mais que 5 anos do ajuizamento para
ser julgada (STJ. 2ª Turma. REsp 1.289.993/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/09/2013)

LEI ANTICORRUPÇÃO

1. LEI ANTICORRUPÇÃO

É uma lei que prevê a responsabilidade de pessoas jurídicas. A LIA sanciona apenas as pessoas físicas (agentes públicos e
terceiros). Assim a Lei 12.846/2013 veio para responsabilizar administrativa e civilmente as pessoas jurídicas por atos contra
a administração. Não há aplicação de sanções penais por essa lei.
Sua intenção é agregar no combate à corrupção. Não substitui as eventuais sanções já existentes. Assim, as sanções aplicáveis
nessa lei são independentes das sanções aplicáveis às pessoas físicas. Não afasta as penalidades aplicáveis pela 8.429 e pela
8.666/93.
No caso de fusão e incorporação, as sanções são aplicáveis à PJ sucessora.
No caso de sociedades controladas ou coligadas, haverá a responsabilidade solidária.
São atos lesivos:
1-Dar ou prometer vantagem a agente;
A lei não diferencia se foi exigido pelo agente ou se a PJ apresentou espontaneamente.
2-Patrocinar ilícito administrativo;
3-Ocultar beneficiários de ato ilícito;
4-Fraudes nas licitações e contratos;
5-Dificultar investigação administrativa das agências reguladoras ou sistema financeiro.
A responsabilidade das pessoas jurídicas é de natureza objetiva (independe de dolo ou culpa).
As sanções são aplicadas mesmo que não haja dano patrimonial ao erário.

1.1 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

Os atos lesivos são os mesmos para a responsabilidade administrativa ou civil. O que vai diferenciar é o procedimento
(administrativo ou judicial) e as sanções.
Sanções:
1-Multa: de 0,1% a 20% do faturamento bruto ou R$6.000,00 a R$60.000.000,00.
É o administrador que, no caso concreto, vai determinar a intensidade da sanção. É possível que a multa seja aplicada em
percentual sobre o faturamento bruto ou em valor fixo. Deve respeitar a proporcionalidade.
OBS: não se confunde nem afasta o ressarcimento ao erário, se houver dano.
2-Publicação extraordinária da sanção.
Visa atingir a credibilidade da PJ.
Essas são as duas únicas penalidades que podem ser aplicadas administrativamente.
Essas penas devem respeitar o princípio da proporcionalidade.
As penalidades administrativas serão aplicadas mediante processo administrativo. Que segue:
1-Instauração: pela autoridade máxima do órgão.
É possível a delegação.
No âmbito da União e dentro do Poder Executivo Federal, a CGU terá competência concorrente com a autoridade máxima.
2-Comissão.
Deve ser composta por 2 servidores estáveis (não basta que sejam efetivos).
3-Instrução probatória.
São admissíveis todos os meios de prova lícitos. A instrução probatória vem antes do prazo para a defesa.
A PJ terá 30 dias para defesa.
4-Relatório e julgamento
O relatório é conclusivo e não vinculante.
O prazo máximo do processo administrativo é de 180 dias. Esse prazo, contudo, é impróprio.
É possível a desconsideração da personalidade jurídica, caso a PJ esteja sendo usada como escudo.
OBS: é possível afastar ou minimizar as sanções mediante o ACORDO DE LENIÊNCIA.
É possível firmar mesmo no âmbito do processo administrativo, desde que respeitados os seguintes requisitos:
 Deve ser feito com a primeira PJ a se manifestar interessada. Não é possível firmar acordo de leniência com mais
de uma PJ envolvida.
  Deve cessar totalmente o seu envolvimento com o fato.
 Cooperar, às suas expensas, com investigação até o final.

Benefícios do acordo de leniência:

 Não aplicação das penas de: publicação extraordinária da sanção e/ou proibição de receber incentivo fiscal e creditício
(essa sanção é civil).
 Redução de 2/3 da multa, sem atingir o ressarcimento ao erário.
Se a administração pública rejeitar o acordo de leniência, essa rejeição não serve como prova para demonstrar a prática do
ilícito pela PJ.

1.2 RESPONSABILIDADE CIVIL

Ocorre por meio de ação judicial, a ser ajuizada pelo MP ou pela PJ lesada. Há independência entre as instâncias administrativa
e civil.
Sanções:
 Perda de bens
 Suspensão temporária das atividades
 Dissolução compulsória da PJ.
 Proibição de receber incentivos fiscais e creditícios de 1 a 5 anos. Essa é a única sanção civil que pode ser afastada
pelo acordo de leniência.

A Lei prevê a criação do CNEP (Cadastro Nacional de Empresas Punidas).