LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN LA CONSERVACION DE LA FAMILIA

INTRODUCCIÓN

La violencia intrafamiliar es uno de los delitos más complejos que puede detallarse en la
ley, debido a su dificultad probatoria o incluso los graves resultados a los que puede llevar
si no se controla a tiempo o no se le da el trato debido a la víctima y al victimario; previo a
la promulgación de la Ley 1542 de 2012, el delito de violencia intrafamiliar era podía
solucionarse mediante conciliación, con la idea de poner fin a las problemáticas que se
presentaron al interior de la familia a causa de uno o varios de sus integrantes buscando
salvaguardar la privacidad y la vida íntima de la pareja y su familia.

Es por esto que, al momento de promulgar esta ley, la violencia intrafamiliar paso a ser
considerada como un delito no sujeto de ser querellable e indesistible por quien realizó la
denuncia, convirtiéndose de esta forma en una falta que debe ser perseguida por el Estado,
una vez se ha tenido conocimiento de la misma. El motivo que llevo al Congreso de la
República a tomar esta decisión es precisamente que un gran número de estos delitos
quedaban en la impunidad al poder el demandante bajo coacción, o convencimiento del
demandado retirar los cargos sin ningún tipo de arreglo previo o la reparación o pago de
algún tipo de pena por la comisión de este tipo de delitos. Así que para que este tipo de
delitos no quede en la impunidad, el ente investigador debe continuar con su investigación
hasta conocer los hechos que suscitaron la demanda y en dado caso realizar la condena
en caso tal que se tipifique de alguna manera la violencia intrafamiliar, con la finalidad de
velar por el cuidado del bien jurídico tutelado que en este caso sería la familia y su unidad.

Ahora bien, cuando se observa con cierto grado de minucia las reales consecuencias de no
permitir que este tipo de delitos sea querellable o que en determinado caso la victima
tampoco pueda desistir de su denuncia, está llevando indefectiblemente a la familia a su
ruptura sin que exista ahora si una posibilidad amplia de resolver de la mejor manera el
conflicto sin que este genere más heridas de las que ya generó el hecho que suscitó la
demanda, por lo tanto dificultando la oportunidad de resolver tales conflictos de la manera
más prudente y siempre buscando la unidad familiar antes que su destrucción por la vía
judicial.

En ese orden de ideas se abre la discusión sobre si la justicia retributiva es la mejor manera
de entrar a mediar en los asuntos intrafamiliares o si cabría la posibilidad de hablar de una
justicia restaurativa en el seno de la familia que promueva la unión y la pervivencia de la
misma como núcleo vital de la sociedad, para ello en este artículo conoceremos sobre la
Justicia Restaurativa y la mediación como herramientas útiles que brinden tanto a la víctima
como al victimario solucionar su conflicto de la mejor manera posible buscando siempre
salvaguardar la familia sin pasar por encima de los derechos individuales de cada persona
que compone el núcleo familiar.
Antes de empezar primero es necesario estar de acuerdo en la definición de conflicto, el
conflicto es propio de la naturaleza humana y tenemos que saber convivir con él, es
impensable una sociedad sin conflictos, ya que este representa los intereses, el cambio y
la evolución necesarios para la especie humana. Pero las fuentes de conflictos no se
convierten automáticamente en causas de él, se requieren condiciones de contexto para
que esto ocurra. La intervención del Estado en los conflictos se realiza mediante diferentes
políticas con fines preventivos, disuasivos y reactivos. Todos ellos se reflejan en la opción
de someter al proceso judicial los conflictos propios del VIF y género, debiera considerar
que las relaciones continuarán existiendo entre los miembros de la familia, más allá del
problema concreto que es objeto del fallo, situándose las partes en una lógica de
vencedores y vencidos, que en nada facilita el restablecimiento de relaciones familiares y
el cumplimiento de obligaciones que deben asumir de manera impuesta, deteriorándose
más los vínculos afectivos entre los miembros de la familia. Lo que no significa que el
Estado deba desentenderse de este grave conflicto, al contrario, debe fortalecer y coordinar
las acciones sociales para prevenirlo.

Desde la perspectiva de la aplicación del Derecho Penal, mediante un procedimiento que

debe necesariamente ser selectivo, va a dejar conflictos criminales sin resolver y los
resueltos no siempre lo son de una forma satisfactoria para los ciudadanos, especialmente
por la falta de participación colaborativa de las partes en su proceso de resolución, no
logrando cumplir de manera integral con las expectativas de justicia de las personas. Es
razonable entonces sostener que el delito es visto como violación al Estado, siendo el
objetivo final del sistema penal aplicar una pena para castigar o prevenir el delito,
adquiriendo el conflicto un carácter interpersonal entre el Estado y el agresor,
sustituyéndose el daño ocasionado por el agresor por el perjuicio producido por el Estado
a este. Apareciendo la comunidad representada por el Estado y la acción penal orientada
desde él hacia el agresor, siendo la víctima ignorada.

LA MEDIACIÓN, Y LAS DIFERENCIAS DE GÉNERO

La mediación es un proceso colaborativo en que, con una orientación mínima, las partes
por sí mismas sean capaces de llegar a la solución de un conflicto. Por medio de una serie
de orientaciones básicas, donde la principal es que sus participantes se encuentren en una
condición de igualdad para resolver sus diferencias. Este principio es el que se ve
cuestionado cuando se trata de incorporar la perspectiva de género a la mediación, debido
a que históricamente la mujer en la relación familiar si está claramente en desventaja con
su par hombre, quien siempre ha ocupado el terreno de lo público de lo formal de lo laboral,
la mujer se ha mantenido en el terreno de lo privado y en algunas ocasiones al nivel de
propiedad, lamentablemente es una idea arraigada que aun hoy continua en la mente de
un amplio sector de la sociedad.

Es de esta manera en que se evidencia que en el ámbito familiar y en el derecho de los

miembros de la pareja en la situación matrimonial, muestra una serie de acciones o
normatividades en cuanto a la jefatura del hogar, donde aún el hombre es el proveedor de
dinero y quien ejerce el poder en la familia, en tanto que el cuidado del hogar, de los niños
y de las labores domésticas como tal, decretando tácitamente las diferencias biológicas
sobre las cuales se sustentan las desigualdades en el Derecho se manifiestan en las
responsabilidades, cargas y funciones al interior de la familia.

LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR EN LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Se ha debatido mucho frente al tema de aplicar la Justicia Restaurativa para el uso de la

mediación en las demandas relacionadas con Violencia intrafamiliar es necesario comenzar
el análisis a través de la conciliación analizando diferentes momentos de la vida familiar
desde el inicio, hasta la aparición de los conflictos, explorando las diversas fases en las que
se han movido sus relaciones dentro de la vida matrimonial, los motivos que los mantenía
unidos, que los distancia, que les preocupa, o les molesta al uno del otro, como afrontan
las desavenencias y su resolución.

Ahora bien, es necesario que el mediador tenga la suficiente astucia por promover un
resultado amigable, sin dejar ánimos de venganza o sentimientos de rencor o dolor, igual
proponiendo arreglos que lleven a un gana-gana de las partes, es de esta forma que se
logra realmente llegar a un acuerdo que satisfaga a las dos partes teniendo en cuenta sus
propios intereses, una situación así que llegue a feliz término nos indica que la probabilidad
que el conflicto se repita es mínimo, o al menos sea más bajo que un conflicto que se
termina en la justicia retributiva con pagos con prisión para una de las partes y no hay mayor
acompañamiento a la víctima.

En nuestra actual justicia retributiva es muy probable que dicho conflicto se repita. Porque
regularmente los conflictos surgen y luego se empeoran con el tiempo, de forma que cuando
el problema se lleva a la justicia, lo primero que hace el designado es buscar el mecanismo
de la conciliación, más por cumplir un requisito que por un convencimiento real de la
situación y sin esperar que llegue a un arreglo que haga feliz a las dos partes, era la
situación a la que se enfrentaban cientos de mujeres violentadas en su relación de pareja
y que debían pasar por los métodos alternativos de resolución de conflictos los MASC
donde los formalismos llevaban a buscar por medio de una serie de pasos dar solución a
las dificultades propuestas inicialmente al momento de la demanda.

La desilusión era más la constante en el manejo de esta forma de justicia que una
satisfacción por cada una de las partes, dejando a la deriva posteriormente a las mujeres
en su condición de debilidad de nuevo en una relación donde seguía en desventaja hasta
la próxima agresión o caso de violencia y por coacción o por no ver resultados los siguientes
casos ya no se denuncian porque la forma de resolver el conflicto no le brinda la seguridad
real ni la atención complementaria precisa que ayude a resolver realmente el conflicto.

Es en este punto donde se observa un enfoque equivocado en el impartimiento de justicia

en los casos de violencia intrafamiliar que, antes de buscar que se conserven los lazos
familiares, y la unidad familiar, se persigue solo el castigo del victimario, antes de plantearse
la rehabilitación dentro del mismo seno familiar.
LA MEDIACIÓN EN LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Una de las más grandes dificultades como se ha visto en la promoción de la Justicia

Restaurativa es la comprensión del común de las personas de un medio de impartición de
justicia no sentado sobre lo punitivo, incluso a las parejas que entran dentro de este sistema
consideran si es lo mejor o no, debido a que cuando se llega a instancias legales el caso
de violencia en la gran mayoría ya va muy avanzado y el respeto en la pareja al parecer se
ha perdido hace varias discusiones atrás.

Queda de esta manera la única solución de convencer no solo a víctima y victimario, sino
al mediador de la importancia de su labor y a la comunidad entera de que una salida
negociada y que dé frutos siempre será mejor que una punitiva que solo castiga al victimario
pero ignora el restablecimiento de derechos de la víctima. En primera instancia hay que
definir el objetivo a lograr; es primordial ser claro desde el principio de que se busca cuales
son las metas, métodos y posibles alternativas, hacer planeación del acompañamiento y
cumplir con los cronogramas fijados para las actividades propuestas, porque estos son el
medio para lograr a futuro la verdadera reconciliación, aceptación de la culpa de forma
autónoma y lo que generará los actos de reparación sin llegar a considerarse protocolarios
u obligatorios tanto para el agresor como para el ofendido.

La meta debe ser corta y específica. El segundo paso tienen que ver con la necesidad de
establecer que obstáculos existen para llegar a la meta ya planteada. Estos obstáculos
pueden ser externos cuando provienen de un medio diferente en el que se pretende aplicar
la meta. Así mismo existen obstáculos internos que son impedimentos que provienen de la
persona que pretende realizar el programa de justicia restaurativa o del mismo programa
como tal. El tercer paso tienen que ver con la construcción en torno a recursos existentes.
Pranis (2005) establece que así como hay obstáculos que vencer, también existen factores
que apoyan el trabajo que se pretende. Al igual que los obstáculos, los factores de apoyo
son internos y externos. Un ejemplo de recurso externo seria la frustración pública con la
inhabilidad del sistema penal para ayudar de forma adecuada a las víctimas o que los
victimarios asuman la responsabilidad por sus delitos. Ejemplos de recursos internos son
el éxito que ha tenido, las personas que forman del programa, y los voluntarios que están
dispuestos a colaborar. El cuarto paso hace referencia al desarrollo de estrategias básicas,
en donde después de haber identificado una meta específica y evaluar las fortalezas y
obstáculos se debe indagar sobre algunas estrategias básicas que guiaran el plan de
acción. Estas estrategias deben estar pensadas de acuerdo a los valores básicos de la
justicia restaurativa que de acuerdo a Pranis (2005) son los siguientes: a) Una respuesta
restaurativa al delito, se basa en la ayuda de la comunidad para reconciliar y reintegrar a
las víctimas y a los victimarios. La comunidad también puede monitorear y ayudar a
mantener estándares de comportamiento de la comunidad. Esto significa que una respuesta
restaurativa al delito debe ser una respuesta de construcción de la comunidad. b) No hay
un solo abordaje para la construcción del apoyo de la comunidad, pero ciertos principios
pueden aumentar la probabilidad de éxito. c) La justicia restaurativa no debe ser mandada
de “arriba hacia abajo” en un proceso autoritario. Para ganar el apoyo y la participación de
la comunidad, el trabajo de implementar los principios de la justicia restaurativa se debe
realizar a un nivel local e involucrar a todas las personas que se verán afectadas. d) No hay
un mapa o plano arquitectónico único para construir un sistema restaurativo. Nadie tiene
respuestas para todas las preguntas que surgen de los principios de la justicia restaurativa.
e) El proceso de crear programas específicos, deberá involucrar a todos aquellos que tienen
interés en preguntas que no han sido respondidas. Incluirlos, ayudara a construir el apoyo
de la comunidad. f) Aunque los programas restaurativos deben desarrollarse localmente,
hay roles importantes para el liderazgo regional o nacional. g) Estos líderes deben articular
la visión, distribuir la información, además de proveer apoyo y asistencia técnica a las
comunidades locales. Agencias regionales y nacionales también pueden implementar
programas piloto para demostrar la aplicación de los principios. Finalmente, los gobiernos
deberán monitorear los resultados para asegurar la equidad, efectividad y justicia de los
procesos diseñados localmente. h) Los esfuerzos especiales, para involucrar a las víctimas
son importantes debido a que históricamente estas han sido dejadas de lado ante el proceso
penal. Los grupos de apoyo para las víctimas, se pueden tornar escépticos, de tal forma
que la iniciativa beneficie a los victimarios realmente, integrando los intereses de la víctima
como aspecto central. Un compromiso constante involucrara a las víctimas aun cuando
estas se muestren sospechosas, esto es de importancia fundamental para así asegurar,
que los resultados son auténticamente restaurativos. i) Es importante que los practicantes
y actores de la justicia restaurativa, incluyendo la comunidad, comprendan la filosofía de la
justicia restaurativa. Eso hace más probable que los cambios sean substantives y no
superficiales. La implementación de programas sin una clara comprensión de los valores
subyacentes frecuentemente conduce a resultados no deseados. j) El proceso de
implementar abordajes restaurativos debe modelar los principios mismos. Las víctimas
deben de tener una voz y la comunidad necesita estar involucrada. De hecho, cada persona
debería poder contribuir a la visión de justicia restaurativa de la comunidad k) Dentro de la
comunidad hay aliados naturales en campos fuera de la justicia penal estos pueden traer
credibilidad y mayor amplitud al cabildeo e implementación de un abordaje de la justicia
restaurativa. l) Todas las personas involucradas deben estar preparadas para cometer
errores. Todas las personas deben estar preparadas para que otros cometan errores. El
quinto paso hace referencia a fijar las medidas de acción. Cuando se tiene establecida una
meta específica y unas directrices estratégicas y así mismo se tiene una comprensión de
los obstáculos, pero también de los recursos disponibles, se hace pertinente decidir sobre
los pasos concretos que ayuden a alcanzar la meta. De acuerdo con Pranis (2005), las
medidas de acción deben ser muy específicas, especificad que se enmarca en la inclusión
de una actividad, una fecha para la cual habrá sido completada y el resultado esperado. La
educación sobre la justicia restaurativa es fundamental. Construir el apoyo de la comunidad
requiere que las personas piensen sobre temas de la justicia penal desde una perspectiva
restaurativa. Para lograr este objetivo, existen formas donde vale la pena mencionar el
hablar en público, la distribución de materiales impresos, textos de una sola página junto
con materiales más detallados para quienes deseen ahondar en la temática, entrevistas por
radio y programas de televisión. Es importante hablar sobre el encuadre conceptual de la
justicia restaurativa, pero historias verdaderas avivan dicho encuadre.
Entre los argumentos a favor de la aplicación de la Justicia Restaurativa

En los casos de violencia doméstica y de género, se afirma que las víctimas al acudir a
denunciar el hecho a la policía buscan conseguir protección inmediata, que su pareja o
expareja sea detenida y expulsada del hogar común, o bien que sea advertido de cesar su
actitud violenta, esperando apoyo y protección. Sin embargo, la diferencia de lo que la
víctima espera y lo que obtiene cuando entran en contacto con el sistema de justicia penal
le produce decepción, debido a que este tipo de juicios termina reiteradamente con una
sensación para la víctima y comunidad de denegación de justicia, porque estos procesos
terminan con una absolución, una pena menor o con una suspensión condicional del
procedimiento. Resultado que se produce al no poderse probar el delito o su intensidad, al
verse obligada la víctima a ocultar los hechos o a desvalorar la ofensa y los daños sufridos
por la violencia, ante la posibilidad de hacer pública una situación que la avergüenza o
frente a la imposición de un castigo a un miembro de la familia con el que existen profundos
lazos de afecto. Es así como la víctima se ve afectada en su dignidad y su posterior
credibilidad frente al sistema público, dejándola más vulnerable frente a ataques futuros.
Además de sufrir una revictimización por el sistema público. Por otra parte, si esta tiene
delante de sí solo al infractor y no recibe del autor un real reconocimiento y solicitud de
perdón, producto de un profundo proceso de comprensión del daño, se fomenta en ella el
rencor, el odio y el temor difuso, sin poder reestructurar su necesidad de reconocerse como
víctima con derecho a ser reparada. Y por su parte el ofensor, para su defensa, se ve
compelido a desconocer el daño causado a la víctima, lo que le impide reconocer el delito
en su total magnitud. De esta manera, la situación antes descrita aumenta la posibilidad de
reincidencia del infractor, al verse respaldado por la justicia, en impunidad o con una pena
menor y sin reconocimiento personal de la gravedad del daño causado. También es
necesario agregar que el sistema tradicional no permite a las personas dejar de ser sujetos
pasivos de un tratamiento institucional y burocrático, para pasar a ser sujetos activos en la
definición de los conflictos de que forman parte y en la construcción de los instrumentos
para resolverlos, según sus propias necesidades. Ahora, si en lugar de un proceso penal
con la amenaza inminente de una pena privativa de libertad para el autor se trabaja en estos
casos con un proceso colaborativo, como el de mediación penal, con el aporte de un equipo
interdisciplinario, permitiría a las víctimas y a los ofensores reconocerse como tal, siendo
duros con el daño y el delito y blandos con las personas. Este tratamiento permitiría además
una reparación a la víctima que efectivamente le sea significativa y al imputado encontrar
una forma de reparar a esta con la ayuda de la comunidad. Sin perjuicio de las medidas
cautelares y de protección que debe ofrecer el sistema jurisdiccional a la víctima

De un modo general, la reparación, junto con ser proporcional al daño, puede ser de tipo
material, moral y simbólica, y debe ser suficiente de acuerdo con las necesidades de la
víctima, quien debe participar en su determinación, cuantificación y señalamiento. Entre las
diversas formas de reparación puede señalarse, a modo ejemplar, la restitución individual,
que consiste en el pago por parte del infractor de una suma de dinero para compensar a la
víctima por las pérdidas causadas por el delito, u otra forma de restitución material, como
la reparación material de daños causados. También está la posibilidad de realizar servicios
a la comunidad o reparación colectiva. Este servicio puede realizarse a título personal o en
representación de la víctima. Otra forma de contribución es la reparación simbólica, que
consiste en la prestación realizada a favor de las víctimas o de la comunidad, que tienda a
asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos, la
aceptación pública de estos, el perdón público y la entrega de garantías de no repetición de
las conductas ilícitas. En la reparación propuesta por el sistema restaurativo “encontramos
también uno de los fines tradicionales del Derecho Penal, el fin reeducativo y rehabilitativo
de prevención especial. Primero, porque la posibilidad de reparación constituye un estímulo
para la denuncia de la víctima, y segundo, porque al no ser fijada por el juez la reparación,
da cabida a la dimensión humana de la víctima, lo que propicia un efecto educativo al autor
que se responsabiliza, previa depuración de las inferencias autoexculpatorias, que le
permiten recordar el hecho delictivo en contraposición a la pena, la que simboliza un medio
de saldar una abstracta deuda con el Estado”57. La reparación no puede ser considerada
como una pena, por carecer de un potencial de amenaza, y por lo tanto, ser inútil como
prevención general negativa. Sin embargo, Roxin58, compartiendo que no es la reparación
una pena, le atribuye un fin de prevención general positiva, como una tercera vía entre la
falta de reacción oficial y la reacción punitiva, lográndose el efecto preventivo cuando se
obtiene la resolución pacífica de la situación perturbada. Las experiencias sobre justicia
restaurativa y en especial de mediación penal en otros países, muestran que en estos casos
si en lugar de un proceso punitivo se aplica un proceso colaborativo, con los resguardos
previos necesarios, como la adopción de medidas cautelares, el infractor comprenderá que
más allá de haber violado la ley, ha realizado una acción negativa desde el punto de vista
humano frente a un otro al cual logra ver como un legítimo otro59, porque quien ha sido
ofendido no es un abstracto como lo es la ley, sino una persona real. La dimensión de la
relación humana, primero ausente en la percepción del culpable, se pone en total evidencia
en este proceso. Asimismo, siguiendo con los beneficios de los procesos restaurativos en
estas materias, podemos señalar que otro valor agregado es la inmediatez resolutiva del
modelo, que no se vincula a una solución rápida y maquinal y tardía, sino que permite que
el conflicto se aborde en su fase crítica, cuando es más viable reconducir las emociones y
orientarse a una meta constructiva

Finalmente, los costos son menores que un proceso litigioso, ya que evita gastos
materiales, morales y psicológicos, al suscitar menos rencor y hostilidad en las partes,
porque se mantiene el control emocional al equilibrar el poder en los involucrados. De este
modo se promueve que la víctima se sienta menos víctima, y no se estigmatice al infractor,
destinando los recursos judiciales focalizadamente.

Conclusiones

A nivel nacional, la intervención litigiosa aparece en nuestra legislación como el único

mecanismo de solución de este complejo tipo de conflictos, lo que como hemos visto es
insuficiente para otorgar una respuesta adecuada a la dignidad y necesidades de las
personas involucradas. Al respecto debe tenerse en cuenta la imposibilidad jurídica que
existe de otorgar solución a un conflicto de violencia intrafamiliar por la vía colaborativa,
tanto en materias sometidas a la competencia de los Tribunales de Familia
como en materia penal. Sin embargo, cabe destacar que el legislador ha establecido que
bajo ciertas y específicas condiciones puede desarrollarse un proceso de mediación familiar
que no se centre en la violencia, sino en establecer y aceptar por los participantes
obligaciones específicas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y que sean
reparatorias para la víctima, lo que no es suficiente para tratar el conflicto real en materia
de VIF, ya que lo invisibiliza. Este artículo no tiene como propósito exhibir a la mediación y
especialmente la mediación penal como un mecanismo infalible y aplicable en forma
exclusiva a todos los conflictos que pueda vivenciar un grupo familiar, sino como un
mecanismo que amplía sus posibilidades de solución, que requiere que su aplicación sea
discrecional, ciñéndose no solo a las normas legales, sino psicosociales, y por qué no
decirlo, éticas, que regulan el proceso. En función de lo anterior, cabe señalar que la técnica
legislativa utilizada para distinguir entre las situaciones de violencia intrafamiliar que
constituyen delito y las que no lo son, son vagas e imprecisas, y no consideran
adecuadamente la realidad en la que emerge este tipo de conflictividad, que no distingue
entre materias familiares y penales. A este respecto los especialistas sostienen que una
situación de violencia intrafamiliar es reconocida por las víctimas luego de cinco a siete
años de existencia. Desde esta perspectiva, ningún caso que llega al sistema jurisdiccional
podría estimarse como una situación no constitutiva de delito, ya que a la luz del delito de
maPor último, el uso de las respuestas represivas en la regulación de los conflictos entre
las personas que están en contacto permanente como la familia sirven para satisfacer
temporalmente la demanda social, pero no puede constituir una respuesta adecuada a la
complejidad de los conflictos en cuestión. Es así como para optar por este desafío de
ofrecer soluciones colaborativas, para los conflictos de VIF o pareja, se requiere de una
sociedad equilibrada y madura, que no prejuzga ni toma partido por uno u otro, sino que
desarrolla conductas destinadas a abrir y comprender dos realidades individuales
complejas, transmitiendo adecuados patrones culturales de género.ltrato habitual,64 todas
estas situaciones se enmarcarían en el citado tipo penal