Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
POR
ANA SHIRLEY AYLIN AREVALO AVILA
PREVIO A CONFERÍRSELE
A Universidad
Rafael Landívar: Por la formación académica con valores.
A mis Amigos
y Compañeros: Por todas las experiencias compartidas a lo largo de
nuestra vida universitaria.
Dedicatoria
A mis Tías y Tío: Ana Esther Arévalo Barrios, Ana Lizeth Arévalo Barrios,
Claudia Chan de Arévalo y Oswaldo Iván Arévalo Barrios,
por ser como madres y padre en el transcurso de mi vida,
brindándome amor, cariño, confianza y fe, ya que sin
cada uno de ustedes esta etapa profesional no tuviera el
mismo significado y valor.
A mis Hermanos: Sherol Ivanisse Arévalo Ávila, Edgar Iván Arévalo Ávila,
Allan Leonel Arévalo Ávila, Claudia del rio Arévalo Chan,
Stephanie Jazmín Arévalo Chan, Astrid Denisse Arévalo
Chan, por su amor, amistad, complicidad y apoyo, por
cada palabra de ánimo, para lograr mi sueño.
A mis Primas
y Primos: Ana Aylin Ovalle Arévalo, Stephanie Ivanisse Ovalle
Arévalo, Alex Emmanuel Morales Arévalo, Oswaldo Iván
Morales Arévalo, porque cada uno de ustedes fueron
parte importante en este proceso de estudio y agradezco
de todo corazón sus oraciones y el tiempo que compartía
con cada uno.
Al Licenciado Josué
Felipe Baquiax: Por ser una persona llena de bondad y cariño y por
compartir sus conocimientos que hoy en día pondré en
práctica, para mí es un ejemplo a seguir.
Índice
Pág.
INTRODUCCIÓN………………………………………………………..…………...… 1
CAPÍTULO I…………………………………………………………………………..… 3
DERECHO PENAL……………………………………………………………………… 3
1. Definición……………………………………………………………………… 3
2. Características……………………………………………………………….. 4
2.1. Público…………………………………………………………………………. 4
2.2. Sancionador…………………………………………………………………… 4
2.3. Normativo……………………………………………………………………… 4
2.4. Social y Cultural………………………………………………………………. 4
2.5. Valorativo………………………………………………………………………. 4
2.6. Discontinuo de Ilicitudes……………………………………………………… 4
2.7. Finalista……………………………………………………………………….. 5
2.8. Personalísimo………………………………………………………………… 5
3. Naturaleza Jurídica del Derecho Penal…………………………………….. 5
4. Antecedentes Históricos del Derecho Penal Guatemalteco……………… 5
4.1. El derecho Penal Indígena…………………………………………………… 5
4.2. El Derecho Penal Colonial………………………………………………….. 7
5. Principios del Derecho Penal………………………………………………. 10
5.1. Principio de Legalidad………………………………………………………… 10
5.2. Contenido y Fundamento del Principio……………………………………… 11
5.3. Principio de Favorabilidad del Reo en Materia Penal Sustantiva……... 15
5.4. Principio “no Bis in Ídem”………………………………………………………15
5.5. Principio de Integración………………………………………………………. 16
5.6. Principio de Principios de las Sanciones Penales…………………………. 16
5.7. Principio de Proporcionalidad de la Pena………………………………….. 17
5.8. Principio de Mínima Intervención……………………………………………. 17
5.9. Principio de Ultima Ratio…………..………………………………………… 18
5.10. Principio de Subsidiaridad………………….……………………………….. 18
5.11. Principio de Culpabilidad……………………………………………………. 18
5.12. Principio de Resocialización………………………………………………. 21
6. Fuentes del Derecho Penal……………………………………………….. 22
6.1. Fuentes Reales o Materiales………………………………………………. 24
6.2. Fuentes Formales………………………………………………………….. 24
6.3. Fuentes Directas o Inmediatas………………………………………….… 25
6.4. Fuentes Indirectas o Inmediatas……………………………………….…. 26
6.5. La Costumbre ………………………………………………………………… 26
6.6. Jurisprudencia………………………………………………………………… 28
7. Principios Generales del Derecho………………………………………….. 30
8. Doctrina………………………………………………………………………… 31
9. Escuelas y Corrientes de la Ciencia del Derecho Penal……………….. 32
9.1. Beccaria y el Pensamiento de la Ilustración……………………………….. 32
9.2. La Ciencia del Derecho Penal Bajo el Pensamiento Liberal. “La
Escuela Clásica”…………………………………………………………….. 34
9.3. El Positivismo en la Ciencia del Derecho Penal…………………………… 37
9.4. El Positivismo Criminológico…………………………………………………. 38
9.5. El Positivismo Jurídico……………………………………………………….. 41
9.5.1. El Positivismo Jurídico-Penal………………………………………………… 41
9.5.2. El Positivismo Jurídico-Normativista………….…………………………. 42
9.5.3. El Positivismo Jurídico-Sociológico………………………………………….. 42
9.5.4. Ciencia del Derecho Penal y Positivismo………………………………….. 44
9.6. La “Escuela Correccionalista”………………………………………………. 45
9.7. La Crisis del Positivismo Jurídico……………………………………………. 45
9.8. El Neokantismo………………………………………………………………. 45
9.9. El Finalismo…………………………………………………………………… 47
9.9.1. El Enfrentamiento Entre el Neokantismo y el Finalismo………………….. 48
9.9.2. Las Tendencias Actuales…………………………………………………….. 48
CAPÍTULO II……………………………………………………………………………. 51
EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL DESDE LA DOCTRINA…………………. 51
1. Causas de la Expansión del Derecho Penal……………………………… 51
2. Globalización Económica y la Integración Supranacional. Multiplicadores
de la Expansión……………………………………………………………… 66
3. La Política Criminal y la Teoría del Derecho Penal Ante los Aspectos
Socioculturales y Políticos de la Globalización………............................... 70
3.1. Las Vías de Configuración de un Derecho Penal de la Globalización….. 72
3.2. La Dogmática Frente a la Delincuencia de la Globalización…………… 73
3.3. Los Principios Político-Criminales en el Derecho Penal de la
Globalización………………………………………………………………….. 73
3.3.1. Principio de Legalidad………………………………………………………. 74
3.3.2. Principio de Culpabilidad…………………………………………………….. 74
3.3.3. Principio de Proporcionalidad……………………………………………….. 74
4. Cambios de Perspectiva: “la Administrativización” del Derecho Penal….. 74
5. Necesidad de la Expansión del Derecho Penal………………………….. 77
CAPÍTULO III……………………………………………………………………………. 83
LEYES ESPECIALES………………………………………………………………….. 83
1. Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos………………………… 83
2. Ley Contra la Narcoactividad………………………………………………….84
3. Ley Contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas………. 86
4. Ley de Extinción de Dominio……………………………………………….. 86
5. Ley del Régimen Penitenciario……………………………………………… 87
6. Ley de Armas y Municiones………………………………………………… 88
7. Ley Contra la Delincuencia Organizada…………………………………… 89
8. Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra la Mujer…. 89
9. Ley que Establece el Procedimiento para la Ejecución de la Pena de
Muerte…………………………………………………………………………. 90
CAPÍTULO IV…………………………………………………………………………… 91
PRESENTACIÓN Y DISCUSIÓN DE RESULTADOS……………………………... 91
CONCLUSIONES………………………………………………………………………. 96
RECOMENDACIONES…………………………………………………………………. 97
REFERENCIAS…………………………………………………….............................. 99
Resumen
En el tercer capítulo se hace una análisis de las leyes especiales que han surgido en
los últimos años en Guatemala, haciendo una análisis de los considerando de cada
una de las leyes, estableciendo los motivos por los cuales el Estado de Guatemala
1
considero necesaria la vigencia de cada ley, así mismo se establecen los fines que
pretende cada una de las leyes especiales, los tipos penales que tipifican, el objeto
de cada una de las leyes especiales, así como las conductas delictivas que se
regulan y la sanciones o penas respectivas. Con lo que se establece que la
legislación penal guatemalteca se ha visto aumentada en los últimos años a partir del
año dos mil, en relación a la creación de leyes que regulan la conducta criminal y los
tipos penales que se tipifican.
Por lo que con el presente trabajo de tesis se pretende estudiar y analizar en qué
consiste la expansión del derecho penal, así como establecer si nuestra legislación
penal posee un expansionismo del derecho penal, y examinar las causas que han
dado origen a su existencia. Se pretende establecer si efectivamente el Estado de
Guatemala ha adoptado o suscrito normas de carácter internacional, en la creación
de leyes especiales o en su caso en el surgimiento de nuevos tipos o modificación en
el aumento de las penas a los tipos penales ya existentes.
2
CAPÍTULO I
DERECHO PENAL
1. Definición
Existen varias definiciones de derecho penal, entre ellas destacan las que se detallan
a continuación.
Para la tesista, el derecho penal es: El conjunto de normas jurídicas que determinan
los delitos, las penas que el estado impone a los delincuentes y las medidas de
seguridad que el mismo establece.
1
Jiménez de Asua, Luis. Lecciones de Derecho Penal, volumen 3, Mexico, editorial Porrua, S.A. de C.V. 2,000,
pag.2 .
2
Von Listz, Franz. Tratado de Derecho Penal; Volumen ; España, Editorial Reus, 1914, pag, 1
3
Zaffaroni, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal, parte general tomo I, Argentina, Editora Comercial
Industrial. 1,998, pág. 24
4
Solorzano, Justo Vinicio; hacia la humanización del Sistema de Penas en Guatemala; Guatemala, 1,999, pag.2
3
2. Características
2.1. Publico
Porque el estado es capaz de crear normas que definan los delitos y las penas, así
como encargarse de la aplicación de estas, en acatamiento del principio Nullum
Crimen, Nulla Poena sine lege. (No existe delito o pena, si no esta establecido en la
ley.
2.2. Sancionador
El derecho penal no crea las normas, solo las garantiza, por ello, es sancionador
porque da Amparo, con las mas enérgicas de las reacciones de que es capaz el
Derecho, a los bienes jurídicos que tienen mayor jerarquía y significación social.
2.3. Normativo
El derecho penal establece prohibiciones, normas y mandatos que deben ser
observados estrictamente por los destinatarios.
2.5. Valorativo
Porque tutela los valores mas altos del ser humano, como son la vida, la libertad, la
seguridad jurídica y la propiedad.
4
eleva a categoría de delito, no se castigan todos los actos del ser humano, sino los
que tengan relevancia en el plano social.
2.7. Finalista
Porque tiene dos fines: uno Inmediato: Que es la represión del delito; y otro Mediato:
Que es lograr la sana convivencia social.
2.8. Personalísimo
Se entiende que la pena únicamente se aplica al delincuente, por haber cometido el
delito, sin sobrepasar la esfera personal. Salvo algunas excepciones como la
Reparación del daño y el decomiso.5
5
Orellana, Wiarco Octavio, Curso de Derecho Penal, Mexico, Editorial Porrua, 2001. Pag. 34-35
5
Un ejercicio aristocrático del poder, siendo el linaje compartido con otros mediadores
sociales. Una cierta separación entre la acción política y la religión. Un notable nivel
de estabilidad social, provista por la institución del supremo consejo. Una
normatividad anclada en la concepción mágica de la vida, que además da mucha
importancia al linaje en sus relaciones sociales.6
6
Diez Ripolles, José Luis, Manual de Derecho Penal guatemalteco, parte general, Guatemala, Impresos
Indusriales S.A. 2001, pag.69
7
Ibid. Pag. 70
8
Ibid. Pag. 71
6
4.2. El Derecho Penal Colonial
Cuando los reinos indianos entraron a formar parte de la Corona de Castilla, los
soberanos dictaron multitud de normas, las cuales llegaron a conformar el derecho
propio de las Indias. Supletoriamente eran aplicadas algunas leyes de la Península.
En las Indias se aplicaban las leyes que regían en Castila de manera supletoria. De
que deban mencionarse las dos mas importantes que se acataron en los Reynos de
las Indias: Las siete partidas y la Nueva Recopilación.
Las siete partidas originalmente fueron llamadas Fuero de las Leyes, pero a partir del
siglo XIV se les dio el nombre definitivo. Aunque no se sabe con exactitud cuando fue
terminada esta obra, ni bien se estima que fue entre los años 1263 y 1265, se sabe
que fue iniciada en el año 1,256 por encargo del entonces rey de Castilla, Alfonso X
“El Sabio” y entro en vigor hacia 1348, durante el reinado de Alfonso XI, debido a las
diversas dificultades de la época.
9
Ibid. Pag. 72
7
La partida Séptima abarcaba el Derecho Penal y el Procedimiento criminal, esta
inspirado principalmente en el Derecho Romano Justinianeo, a excepción de algunas
disposiciones relativas a los judíos, moros y herejes, las cuales siguen el Decreto y
las Decretales, y los títulos referentes a “Rieptos, Lides, desafiamientos, treguas, y
aseguranzas”, que provienen de las costumbres y fueros españoles antiguos.
Por encargo de Carlos V se hizo una nueva recopilación, que se conoció como la
Nueva Recopilación, este trabajo encomendado a una serie de juristas, en 1562 el
licenciado Atienza lo termino y reviso; el documento fue remitido al Consejo de
Castilla, y el 14 de marzo de 1567 fue promulgado. La nueva recopilación estuvo
vigente desde 1567 hasta 1805. Del conjunto de este ordenamiento colonial
podemos destacar lo siguiente:
1. El juez al aplicar las penas debía de hacerlo de acuerdo a las circunstancias que
hubieran rodeado el acto delictivo. También estaba dispuesto que aquel que fuera
menor de diez años y medio quedaba exento de sanción, siendo la edad mínima
para aplicar las penas los diecisiete años.
2. Las penas eran generalmente corporales o pecuniarias, para que pudiera ser
impuesta la pena de muerte las pruebas debían de ser tan claras que no dejaran
duda alguna de la culpabilidad del sindicado. La forma en que se administraba la
pena de muerte podía ser cualquiera, excepto la lapidación o la crucifixión, pues
así lo disponía expresamente la ley. La pena de muerte podía ser aplicada a
hombres y mujeres, sin embargo en caso de preñez en la mujer, estaba mandado
que debía dar a luz antes de ser ajusticiada; en caso contrario se consideraba
homicida a quien la hubiera mandado a ejecutar. La pena de destierro era
aplicada por delitos políticos y únicamente podía ser señalada por la ley, que en
las Indias era representado por las Reales Audiencias y Chancillerias.10
10
Ibid. Pag. 75
8
3. Entre las penas pecuniarias, la confiscación de bienes podía aplicarse
únicamente cuando la ley así lo dispusiera. Las multas debían destinarse, la
mitad a la Cámara del Rey, y la otra mitad a las obras publicas que el juez
dispusiera. Las condenas debían ser impuestas al delincuente solo después de
probado el delito, mediante medios de prueba aceptados por el Derecho o
mediante confesión del imputado, pero no por presunciones solas.
Obligaciones de los jueces eran juzgar y decidir los conflictos conforme a las leyes y
costumbres del reino, provincia o lugar de su jurisdicción, fundamentar las causas
conforme lo dispuesto en las leyes procesales, y dictar sentencia de acuerdo a las
pruebas presentadas en el proceso. La estructura de la Administración de Justicia
estaba configurada en primer lugar por las Reales Audiencias de las Indias: en total
fueron doce Audiencias y Chancillerías Reales. En el caso de Guatemala existía la
Audiencia y la Chancillería de Santiago de Guatemala, sus atribuciones eran de
carácter jurisdiccional, gubernativo y administrativo. Los ministros denominados
Alcaldes del Crimen por conocer de asuntos penales, conformaban el tribunal de la
Real Audiencia en el área penal.12
11
Ibid. Pag. 76
12
Ibid. Pag. 77
9
5. Principios del Derecho Penal
10
que ella no prohíbe , este se encuentra regulado en el artículo 4 de la Constitución
Política de Guatemala. Legalidad y reserva constituyen dos manifestaciones de la
misma garantía de legalidad, que responde a un único requerimiento de racionalidad
en el ejercicio del poder, emergente del principio republicano de gobierno.
11
responsabilidad individual o que se impongan sanciones demasiado duras. Frente a
esto, el principio de legalidad, que ahora vamos a exponer, sirve para evitar una
punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.
El principio “no hay crimen o delito sin ley” (nullum crimen sine lege), exige que por
mucho que una conducta sea en alto grado socialmente nociva y reveladora de
necesidad de pena, el Estado sólo podrá tomarla como motivo de sanciones
jurídicopenales si antes lo ha advertido expresamente en ley. Por consiguiente, el
principio “no hay delito sin ley” permite escaparse colándose entre las mallas de la
ley penal. Por eso Franz V. Liszt denominó al Código penal, que realmente debería
servir para combatir el delito, con una fórmula exagerada pero pegadiza.
El principio “no hay delito sin ley” se completa con la fórmula “no hay pena sin ley”
(nulla poena sine lege). Ello quiere decir que no sólo la circunstancia de que una
determinada conducta sea ya punible, sino también la clase de pena y su posible
cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho.
12
normas penales desfavorables para el reo; la prohibición de castigar lo mismo más
de una vez (ne bis in idem); la garantía de que el enjuiciamiento del delito se realice
conforme a la Ley y la garantía de que la pena se ejecute y cumpla conforme a lo
dispuesto en las Leyes.
13
b) El segundo fundamento se deriva del sentido material de las normas: sólo puede
pretenderse razonablemente que los ciudadanos se abstengan de realizar
determinada conducta o realicen alguna si les es conocido el mandato o prohibición
previamente y con claridad suficiente. Sólo el carácter previo y taxativo de la norma
proporciona seguridad y certeza al ciudadano para orientar sus actos, y esta
seguridad y certeza constituye también su derecho “político”: la seguridad jurídica,
reconocida por la Constitución.
14
conminación penal consiste en la intimidación de potenciales delincuentes, la
determinación psíquica que se pretende sólo se puede lograr si antes del hecho se
fija en la ley del modo más exacto posible cuál es la acción prohibida; pues si falta
una ley previa o ésta es poco clara, no se podrá producir el efecto intimidatorio,
porque nadie sabrá si su conducta puede acarrear una pena o no”.
13
Villalta, Ludwin. Principios, derechos y garantías estructurales en el proceso penal, ciudad de Guatemala,
2,008, pag. 45
14
Ibid, pag. 47
15
duplicidad de sanciones cuando se trate de un mismo sujeto, un mismo hecho y las
sanciones tengan un mismo fundamento.15
La pena no debe ser entendida como venganza, ni mucho menos como penitencia, la
pena como consecuencia propia del delito, debe estar asistida de una razonabilidad,
es decir de una sólida fundamentación.
La pena solo es legítima en la medida que sea justa, y es justa cuando la misma es
necesaria para salvaguardar derechos fundamentales mínimos, para la coexistencia
social.17
15
Ibid, pag. 48
16
Ibid, pag. 54
17
Ibid, Pag. 55
16
5.7. Principio de Proporcionalidad de la Pena
Este principio también es conocido como principio de prohibición en exceso, una
pena excesiva deviene injusta e implica violación a los principios básicos del derecho
penal, una pena desproporcional se convierte en un trato cruel, inhumano y
degradante, violatoria de preceptos humanos internacionales.
Este principio político penal pretende minimizar el derecho penal, hacerlo mínimo, no
se pretende crear constantemente tipos penales nuevos y novedosos que protejan
bienes jurídicos poco relevante.
18
Ibid, pag. 56
17
Lo que se pretende es que el ius puniendi sea cada vez mínimo y que el sistema
penal sea más garantista opuesto a un sistema penal autoritario y mayor.19
El Estado sobe crear derecho penal en última instancia cuando sea absolutamente
indispensable y necesario.20
En materia penal los principios de juzgamiento han de ser diferentes a los de las
demás materias, en estos casos el derecho penal se encuentra en una relación más
de interdependencia que de subordinación.21
19
Ibid. Pag. 63
20
Ibid. Pag. 64
21
Ibid. Pag. 65
18
castigo penal requiere la culpabilidad del sujeto tiene su origen en la lucha contra el
Derecho Penal del Antiguo Régimen, en el que se hacía responder por el delito de
uno a sus parientes, así como por hechos causales o fortuitos en los que el sujeto
carecía de toda responsabilidad o, en los que tenía una responsabilidad tan sólo
indirecta o causal. La forma de responsabilidad sin culpabilidad u objetiva más
refinada y que ha perdurado hasta tiempo reciente, es la que se conoce como versari
in re illicita, originada en el Derecho canónico para corregir versiones más brutales
de la responsabilidad. Según este principio, se hace responder al sujeto por los
resultados ulteriores conectados causalmente a un hecho ilícito o delictivo, y se le
hace responder con igual pena que si este ulterior y casual resultado hubiese sido
buscado de propósito. Un ejemplo característico es el del aborto con resultado de
muerte en el que el médico que practica el aborto criminal responde también de la
muerte de la embarazada aunque dicha muerte fuese fortuita y nada tuviese que ver
con la práctica abortiva, artículo 136 del Código Penal.
19
A su vez, durante largos años se entendió que la culpabilidad entendida como
manifestación del libre albedrío del hombre para elegir entre el bien y el mal era el
fundamento de la responsabilidad penal. Y esto es lo que se discute por un sector de
la doctrina que estima ilegítimo fundamentar la imposición de algo tan grande como
las penas en el libre albedrío, pues es un principio indemostrable en abstracto y en
concreto en el actuar humano, reflexión filosófica que si bien debe respetarse en un
Ordenamiento presidido por el principio del pluralismo, no se acompaña de
fundamentación en las Ciencias Sociales, como la Psicología. Este sector propone
un fundamento distinto de la responsabilidad penal fundamentado psico-socialmente
y con carácter material que denominan de necesidad de pena por razones de
protección (Gimbernat). Otros autores mantienen la terminología tradicional de
culpabilidad pero la dotan del mismo contenido material (Muñoz Conde, Mir Puig) y lo
formulan como atribuibilidad, con lo que se exige que el autor del hecho pueda
atribuírsele éste por ser motivable psicológicamente por las normas, es decir, porque
reúna las condiciones psíquicas de madurez social como para poder captar el
sentido de las prohibiciones penales. Esto no sucede en el caso de los inimputables,
que son los menores de edad o los que adolecen de enfermedad mental, defecto de
la inteligencia o percepción o trastorno mental transitorio. Esta es la tesis que aquí se
considera correcta.
22
Ibid. Pag. 132 y 133
20
5.12. Principio de resocialización
La Constitución contiene dos preceptos que fundamentan la formulación de un
principio general del Ordenamiento Jurídico-Penal que puede denominarse de
resocialización. El primero de los preceptos es de orden general, en el que además
de establecer como fin de la actuación de los Poderes Públicos el hacer real y
efectiva la libertad y la igualdad, contiene el mandato de facilitar la participación de
todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Este mandato
tiene su plasmación más fuerte en las zonas sociales sometidas a marginación, una
de las cuales es en buena parte la población penal.
Pero la Constitución ha ido más lejos, tras la consagración del principio de legalidad
penal dispone que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad están
orientadas hacia la reeducación y reinserción social (artículo 19 de la Constitución).
El Estado no puede reducir su misión a la de mero gendarme, custodio del
delincuente y desinteresado de su destino. Lo que comporta el nuevo orden
fundamental es la obligación por parte del Estado de intervenir en las desigualdades
y conflictos sociales, ofreciendo posibilidades de participación plena en la vida social
a los que carecen de ellas, carencia que puede ser un factor determinante de la
conducta desviada de determinadas clases de delincuentes. Esta obligación del
estado se traduce, por una parte, en la construcción de un sistema de ejecución de la
pena que ofrezca al condenado medios y oportunidades para su reinserción, y por
otra, en la exigencia de contar con sistemas jurídicos que puedan facilitar la
resocialización sin lesionar los objetivos de prevención general.
21
ofrecimiento de medios para que el sujeto pueda participar en el futuro en la vida
social sin recaer en el delito, con independencia de que éste asuma o no los valores
inherentes a esa vida en sociedad.
En todo caso, la afirmación de Von Liszt de que la mejor política criminal es una
buena política social sigue siendo plenamente actual en orden tanto a la prevención
de la criminalidad como a la resocialización de los delincuentes.23
En lengua castellana, "fuentes significa tanto manantial de agua que brota o surge de
la tierra, como principio, fundamento, causa u origen de que procede alguna cosa", y
es claro que en el derecho, la expresión se emplea metafóricamente para señalar el
origeno principio del mismo.
23
Ibid. Pag. 134
24
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo I, segunda edición, Sociedad
Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, Argentina, 2002. Pag. 123
22
En el primer sentido -en el de legislación o conjunto de preceptos penales- podemos
distinguir, siguiendo la tradición doctrinaria imperante -que proviene de Stammler-
entre "fuentes de producción del derecho penal" y "fuentes de cognición del derecho
penal"
Otra cosa por completo 'diferente son las fuentes de información acerca de la ciencia
del derecho penal, es decir, de d6nde obtenemos la información sobre el estado
presente o pasado de los conocimientos que puede brindarnos la ciencia jurídico-
penal, o sea, la bibliografía penal.
La forma que el derecho objetivo asume en la vida social y por cuyo medio puede ser
conocido" Así, por ejemplo, el Poder Legislativo es la fuente de producción y la ley la
fuente de conocimiento.
25
Jiménez De Asúa, Luis, Principios de Derecho Penal La Ley y el Delito, tercera edición, Editora Sudamericana,
Abeledo Perrot, Argentina, 1958. Pag. 85
23
Generalmente suele hablarse de fuentes "inmediatas" y de fuentes "mediatas" del
derecho penal. Fuente inmediata es la que tiene fuerza obligatoria normativa por si
misma, en tanto que la mediata la recibe de otra. Así, la ley es una fuente inmediata
del derecho penal y la ética social es una fuente mediata en cuanto que, por remisión
de la ley, puede ésta -dentro de ciertos limites, por supuesto- adquirir fuerza
obligante normativa, que originariamente no posee.
Pero se puede arribar a que existen varias clasificaciones según sea el criterio del
tratadista que las aborda, en atención a la cultura jurídica que prevalece en
Guatemala se plantean dos clasificaciones, una que las divide en fuentes reales o
materiales y fuentes formales, y la otra que las divide en fuentes directas o
inmediatas y fuentes indirectas o mediatas.26
26
Diez Ripollés, José Luis y Cia. Manual de Derecho Penal Guatemalteco Parte General, (S.E.) Impresos
Editoriales, Guatemala, 2001. Pag. 85
27
Idem.
24
política del Estado de Guatemala corresponde al organismo legislativo a través del
Congreso de la Republica, con participación del organismo ejecutivo, que en última
instancia ordena su publicación.28 En sentido amplio, las fuentes formales del
Derecho, tienen siempre intima relación con el sujeto del cual emanan con
exclusividad las normas jurídicas.29
Las fuentes directas del Derecho Penal, suelen dividirse en fuentes directas de
producción y fuentes directas de cognición; las fuentes de producción se refieren al
podre que dicta las normas o la autoridad de declara el derecho, que no es más que
el Estado a través del Organismo Legislativo, representado por el Congreso de la
República; y las fuentes directas de cognición se refieren a la forma que el derecho
objetivo asume en la vida social y en la cual se manifiesta la expresión de la voluntad
del legislador, es decir, los códigos y las leyes penales.32
28
De León Velasco, Héctor Anibal y Cia. Derecho Penal Guatemalteco Parte General y Parte Especial,
Decimoséptima edición, Editorial Estudiantil Fenix, Guatemala, 2006. Pag 90
29
Diez Ripollés, José Luis y Cia. Ob. Cit. Pag. 86
30
De León Velasco, Héctor Anibal y Cia. Ob. Cit. Pag. 90
31
Diez Ripollés, José Luis y Cia. Ob. Cit. Pag. 86
32
Ibid. Pag. 87
25
calificados como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetración; ni se impondrán
otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley” así mismo esto se
encuentra respaldado por una norma de rango constitucional concretamente el
artículo 17 de la Constitución Política de la República de Guatemala que establece
que “No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito
o falta y penadas por ley anterior a su perpetración”.
6.5. La Costumbre
Roberto von Hippel ha escrito: "En general, se dice que el Derecho consuetudinario y
el Derecho legal son las únicas fuentes del Derecho." Reconoce preponderancia de
la costumbre en los primeros tiempos y añade; "En cuanto a su validez, ambas
fuentes del Derecho tienen, fundamentalmente, el mismo valor." "El Derecho con
consuetudinario puede, asimismo, ser modificado y dirigido por el Derecho legal, y
viceversa."35
33
Idem.
34
Ibid. Pag. 86
35
Jiménez de Asúa, Luis. Ob. Cit. Pag. 86
26
Pero antes ha consignado en sus sabias páginas que "es posible que el Derecho
legal excluya o limite expresamente, durante el tiempo de su privativo imperio, el
nacimiento del Derecho consuetudinario". Y, en orden a nuestro Derecho, reconoce,
de un modo expreso, el legalismo: "Esto último es lo que ocurre en Derecho penal,
en el que impera la necesidad de la certidumbre jurídica y, con ello, del Derecho
legal." No todos los autores opinan de este modo. La Escuela histórica, que en
España tuvo a Costa como su mejor representante, creyó que la costumbre debía ser
fuente del Derecho con tanto imperio como la ley misma, y Dorado Montero defendió
su validez en el Derecho penal, afirmando que es la más popular de todas las
fuentes en que el Derecho se origina.
Observemos, contra estas opiniones, que hay en ellas una grave contradicción. El
Derecho penal es el más científico, el más independiente del pasado y, por ello,
requiere que el instrumento en que se plasme sea de la más fina estructura. Decir
que la costumbre, por ser la más popular de todas las fuentes, debe tener eficacia en
el Derecho punitivo, es desconocer esa índole moderna que exige tan complejas
esencias, únicamente posible de contenerse y de manifestarse en la ley.
27
ésta sería, aunque de segundo grado, fuente productora en Derecho penal. Así lo
reconocen Franz von Liszt, Ernesto Hafter, Adolfo Schonke, etc.36
6.6. Jurisprudencia
En Sensu stricto, la jurisprudencia no es más que la doctrina sentada por el superior
Tribunal de Casación en sentencias numerosas y contestes. Así lo entendemos en
36
Ibid. Pag. 87
37
Diez Ripollés, José Luis. Ob. Cit. Pag. 104
28
España, aunque Dorado Montero, siempre fiel a sus ideales, afirmara, no sólo que
ésta es fuente de Derecho, así como la costumbre, sino que ha de entenderse por tal
toda decisión emanada de jueces o tribunales.
Derecho penal. Todos los tribunales pueden apartarse, al resolver casos concretos,
de lo que hasta entonces hizo la práctica. Y además, y sobre todo, no existe una
sanción contra los jueces que deciden sin tener en cuenta los fallos que precedieron
a sus decisiones, aun cuando aquéllos emanaran del más alto Tribunal de la nación.
38
Jiménez de Asúa, Luis. Ob. Cit. Pag. 87
39
Diez Ripollés, José Luis y Cia. Ob. Cit. Pag. 106
29
en tales casos, solo que en esto Porto resulta contradictorio con su propio
planteamiento, pues para aceptar el error como eximente debemos antes admitir que
esa jurisprudencia es retroactiva, que no opera como la ley penal, porque en el caso
contrario no se tiene que apelar al error, sino so1o a la jurisprudencia anterior más
benigna.40
El otro argumento que emplea Soler creemos que está bien respondido por Porto:
Soler dice que la jurisprudencia seria una ley supra-constitucional, porque obligaría a
los jueces aún por sobre la Constitución, lo que no puede hacer ninguna ley formal.
Creemos que eso es inadmisible, porque jurisprudencia se hace obligatoria para los
jueces de primera instancia por una ley que, de ningún modo, puede obligar al juez a
contrariar la Constitución, dentro de cuyo ámbito la ley debe encuadrarse.41
A nuestro juicio, esos principios generales del Derecho no son otra cosa que la
norma de cultura. Toda interpretación va más allá de los límites del texto literal de la
ley. Incluso el fin de la ley misma, tan importante, debe ser superado y buscarse todo
el fin social del ordenamiento jurídico. No podemos detenemos en el precepto
40
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Ob. Cit. Pag. 126
41
Ibid. Pag. 127
42
Idem.
30
aislado. Hemos de remontamos a los propios fines del Derecho. Ello importa
sobremanera en la valuación de los bienes jurídicos para la justificación supra-legal y
para la no exigibihdad de otra conducta.
Así es como debemos entender esos principios generales del Derecho en la función
individualizadora y creadora de nuevas posibilidades que le compete al juez, si bien
es preciso proclamar que sólo son valiosos para la interpretación y que no
constituyen fuente productora en el Derecho penal.
Por lo que se deben entender como los valores máximos a que puede aspirar el
Derecho como ciencia, es decir, la justicia, la equidad y el bien común, que en el
derecho penal, por su naturaleza abstracta y por primacía del principio de legalidad,
no pueden ser fuentes directas e inmediatas, porque para alcanzarlos deben
cristalizarse en la misma ley penal del Estado. Dada su naturaleza de postulados
axiológicos, suelen ser de supletoria importancia para la interpretación, valoración y
aplicación del Derecho Penal en la resolución de casos concretos, pero no pueden
considerarse como fuente directa productora de Derecho Penal.43
8. Doctrina
Es el denominado “derecho Científico”, y consiste en el conjunto de teorías,
opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o cerca de un punto los
juspenalistas, los especialistas en Derecho Penal.44
43
Diez Ripollés, José Luis, Ob. Cit. Pag. 105
44
De León Velasco, Héctor Anibal y Cia. Ob. Cit. Pag. 92
45
Jiménez de Asúa, Luis, Ob. Cit. Pag. 90 y 91
31
Pero esto no es, en modo alguno, dar valor de fuente productora de Derecho a la
opinión de los científicos. No estamos en la época de Bartolo y Baldo, ni en la de la
Ley de Citas.
46
Ibid. Pag. 91
47
De León Velasco, Héctor Anibal y Cia. Ob. Cit. Pag. 92
32
Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, publicó de forma anónima en 1764 Del
delitti e delle pene. El contenido de esta obra no surge ex novo sino que viene
precedida de una coyuntura histórica y cultural que favorecería el que surgieran
estudios de este tipo. Además, la propia crisis política del siglo XVIII había
ocasionado un notable endurecimiento de la justicia penal. Esta situación entraba en
contradicción con las ideas filosóficas imperantes, que defendían un modelo de
sociedad que tomaba al individuo y su libertad como punto de partida. Todos estos
factores llevaban a que importantes sectores de la sociedad adoptaran posiciones
críticas frente al Ordenamiento punitivo. Éstas quedan claramente reflejadas en el
libro del Marqués de Beccaria. Por tanto, De los delitos y de las penas es un libro que
sería hoy incluido dentro del apartado de la Política Criminal, pues concreta
sistemáticamente todas las objeciones que el pensamiento ilustrado formulaba a la
Legislación penal del Antiguo Régimen.
33
concretas a desarrollar que constituyen la base del Derecho Penal Liberal:
humanización general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la ley,
proporcionalidad entre el delito y la pena.
9.2. La Ciencia del Derecho Penal bajo el pensamiento liberal. “La Escuela
clásica”
El protagonismo de la Ciencia del Derecho Penal va a ser inicialmente desarrollado
por la Ciencia del Derecho Penal italiana. La llamada Escuela clásica elabora una
Ciencia del Derecho Penal acorde con las exigencias del liberalismo de esta primera
época.
El protagonismo italiano en este primer momento, así como las características de sus
propias construcciones, estaba favorecido por la propia situación política y legislativa
italiana. La inexistencia de una Legislación única en toda Italia hasta finales del XIX,
el carácter no liberal de las Leyes entonces vigentes y la falta de unidad política,
exigían a la doctrina, que respondía a las directrices del pensamiento liberal,
mantenerse alejada del Derecho positivo y preparar construcciones que pudieran
servir de base a un futuro Código Penal. El resultado más importantes de esta línea
de pensamiento es el Código italiano de 1889, que Jiménez de Asúa calificó como “la
48
Madrazo Mazariegos, Sergio y Danilo Madrazo Mazariegos. Ob. Cit. Pag. 143 y 144
34
obra más perfecta de la Escuela clásica, el fruto del brillante desenvolvimiento
alcanzado en el siglo pasado por la Ciencia penal italiana”.
En relación con la Escuela clásica existe acuerdo en utilizar el término para referirse
a los penalistas temporalmente situados entre la Ilustración y el Positivismo y que,
ideológicamente, parten del pensamiento de Beccaria.
35
Aunque por lo antes dicho, con excepción de su ubicación temporal, es difícil
formular una lista completa de rasgos comunes a esta Escuela, pueden señalarse los
siguientes:
a) El método empleado por los autores clásicos fue un método racionalista, abstracto
y deductivo. Los integrantes de esta Escuela parten de una serie de principios
generales preexistentes en los que fundamentan en último término sus
construcciones. Su creencia en la existencia de un Derecho natural hace que sus
elaboraciones no estén realizadas en función de un ordenamiento concreto y que
busquen por tanto la formulación de criterios válidos para todo tiempo y lugar. Así,
Carrara consideraba que el delito es la infracción de la Ley del Estado, pero ésta a su
vez ha de adaptarse a la Ley natural. Por tanto, el objeto de análisis no es el Derecho
positivo, sino un Derecho ideal que debe ser elaborado con ayuda de la razón y del
que las Leyes estatales han de extraer un contenido.
b) Las construcciones de esta Escuela están vinculadas a los pilares del liberalismo
político: la legalidad como medio para defender los derechos fundamentales y la
humanización en la sanción penal.
36
por la doctrina clásica a la más alta categoría constituyendo la base de todo su
sistema.
49
Ibid. Pag. 144, 145 y 146
37
las Ciencias de la naturaleza provocaba un ambiente científico entendiendo por tal,
como expone Latorre, “la actitud mental que veía en las ciencias el camino para
resolver los problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es
no sólo un método de conocimiento y de dominio de la naturaleza y del hombre, sino
también un saber de salvación que redimirá a la humanidad de sus miserias y la
conducirá a la felicidad”. Tal dirección de pensamiento, progresivamente acrecentada
por el desarrollo de la filosofía positivista, llevaba a reservar el carácter de Ciencia a
las Ciencias de la Naturaleza y a las Matemáticas, pues sólo en ellas concurrían los
rasgos de exactitud y de posibilidad de percepción por los sentidos, sólo ellas
progresaban, y sólo ellas utilizaban el método empírico, característico del concepto
positivista de ciencia.
Junto a este nuevo concepto de Ciencia, el Estado liberal, al que respondían las
concepciones científicas y metodológicas anteriores, atravesaba una profunda crisis.
La revolución industrial, la aparición del proletariado como elemento de lucha política
y las revoluciones reclamaban, con carácter general, la adopción por los poderes
públicos de políticas intervencionistas. En el ámbito propio del Derecho Penal el
aumento de la tasa de criminalidad hacía aún más acuciante la adopción de una
acción positiva del Estado en la lucha contra la criminalidad. Con carácter general,
en el ámbito penal las dos grandes corrientes fueron el Positivismo criminológico,
desarrollado sobre todo en Italia, y el Positivismo jurídico, inicialmente aparecido en
Alemania. La diferencia esencial entre ambas reside en el objeto de análisis: el
38
Positivismo criminológico estudió al delito y al delincuente como realidades naturales,
mientras que el Positivismo jurídico centró su análisis sobre las normas jurídicas.50
50
Ibid. Pag. 146 y 147
39
Tal estudio lleva a los positivistas a rechazar los puntos básicos sobre los que
descansaba la Escuela clásica. En primer lugar, negaron el libre albedrío. Las
investigaciones empíricas de Lombroso, que le conducen a la admisión de la
existencia de un delincuente nato, y el alegato de Ferri en su tesis doctoral, exigían
buscar otra fundamentación a la reacción penal. Ésta no podrá seguir siendo la
responsabilidad moral, sino que “los actos del hombre pueden ser imputados, y es,
por tanto, responsable de ellos porque vive en sociedad”. Con ello, no se niega el
derecho a penar, sino que se busca otro fundamento. Este concepto básico
precisaba para ser transportable al Derecho positivo de un complemento que lo
concretizara y sirviera de criterio rector a la hora de determinar la cantidad de
sanción a imponer en cada caso. Su construcción se inicia con la temibilitá de
Garofalo, que designa “la perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad
de mal previsto que hay que tener por parte del mismo delincuente”.
La orientación general hacia el futuro, por cuanto todo su sistema está estructurado
sobre la base del autor del hecho delictivo y no sobre la base del acto mismo,
provoca el abandono de toda postura retribucionista en relación a la sanción penal.
Se llega, incluso, a evitar la utilización del término “penal”, por sus reminiscencias
retribucionistas. En esta misma línea se busca la adecuación de la sanción penal a
las condiciones particulares de cada delincuente, de tal modo que posibilita la
superación de su temibilitá. La existencia de delincuentes incorregibles llevará a la
introducción del criterio de inocuización a través de la sanción capital o de largas
privaciones de libertad.
40
En sentido opuesto, debe valorarse negativamente el olvido por parte de estos
autores de las garantías individuales y que prescindieran del estudio del Derecho
positivo. Políticamente, la vía que abre el Positivismo criminológico es peligrosa en
cuanto que su idea organicista de la sociedad, valorando sólo al hombre en cuanto
miembro de ella, coincide con la base de los posteriores planteamientos totalitarios.51
51
Ibid. Pag. 147 y 148
52
Ibid. Pag. 148
41
9.5.2. El Positivismo jurídico-normativista
Para los representantes de esta dirección, cuya principal figura es Binding, el
exclusivo objeto de análisis del jurista lo constituye el Derecho positivo. En él existen
principios generales, pero no como algo a priori, sino deducidos de los textos
positivos. Por ello, es principio no cuestionable la exclusión de toda valoración
metajurídica. Cualquier problema que no quede dentro del Derecho positivo carece
de interés para el penalista. Pero, esta vinculación a la Ley no debe ser entendida
como una vinculación a la voluntad del Legislador. Binding defiende una vinculación
al contenido de la Ley en la interpretación, a lo que atribuye una propia lógica interna
e independiente.
53
Ibid. Pag. 148 y 149
42
La figura de Franz Von Liszt ocupa toda una época del Derecho Penal y muchas de
sus construcciones continúan siendo válidas hoy día. Von Liszt fue autor del famoso
Programa de Marburgo, con el que se abría una era en el campo de la Ciencia penal;
además, desarrolló a lo largo de su vida una intensa actividad científica tanto en el
ámbito nacional como internacional. En 1880 publicó la primera edición de su
Tratado; fue fundador con Van Hamel y Prins, y verdadero motor de la Unión
Internacional de Derecho Penal; impulsor de las reformas penales de principio de
siglo; asimismo, fundó en 1881 la más importante publicación periódica de Derecho
Penal, la ZStW, y, finalmente, desarrolló una importante función docente en su
seminario de la Universidad de Berlín, por el que pasó toda una generación de
penalistas europeos.
Dentro del método jurídico, la construcción de Von Liszt se caracteriza por el rechazo
a acudir a la filosofía para el estudio científico del Derecho positivo, estudio que se
ha de efectuar mediante la lógica formal y por la utilización de la realidad empírica
metajurídica dentro de la construcción dogmática. Junto a esta amplitud de la Ciencia
del Derecho Penal, sus construcciones, asentadas sobre la ideología de un Estado
43
intervencionista, propugnan el rechazo de la sanción penal meramente retributiva, al
defender una pena orientada hacia la prevención especial. Ésta se estructura sobre
un triple contenido: corrección de los delincuentes susceptibles y necesitados de
mejora, abstención de reacción punitiva en el caso de delincuentes no necesitados
de mejora e inocuización de los delincuentes incorregibles.54
54
Ibid. Pag. 149 y 150
55
Ibid. Pag. 150
44
9.6. La “Escuela Correccionalista”
En el ámbito penal, su idea central es la consideración del delito como una
determinación defectuosa de la voluntad contraria al Derecho, que revela una
enfermedad psíquico-moral y que necesita una corrección que elimine la voluntad
injusta. La pena, por tanto, va dirigida a la corrección de aquél que ha delinquido.
Este planteamiento tuvo amplia difusión en la España de la segunda mitad del siglo
XIX, pero habitualmente incorporando a sus construcciones elementos que provienen
de otras concepciones del Derecho Penal. En esta corriente del pensamiento hay
que situar la obra de autores como Aramburu, Silvela, Concepción Arenal y,
especialmente, Dorado Montero.
9.8. El Neokantismo
Dentro de las dos grandes direcciones de este movimiento: la Escuela de Marburgo y
la Sudoccidental alemana, es ésta la que juega un papel decisivo en la evolución de
la Ciencia penal. Su origen hay que situarlo en la conferencia pronunciada en
56
Ibid. Pag. 150
45
Estrasburgo, en 1894, por Windeband, bajo el título “Historia y Ciencia de la
naturaleza”. Su desarrollo teórico, con carácter general, giraba en torno a la obra de
Rickert y su influencia en el campo penal tuvo lugar, en particular, a través de las
aportaciones de Lask, Radbruch y Sauer.
Tales reflexiones llevan a efectuar una división tajante: de un lado, las Ciencias
naturales que consideran su objeto como libre de valores y de sentido y, de otro, las
Ciencias Culturales, que refieren su objeto a los valores y tienen por tanto, sentido.
Esta distinción terminante provoca una división metodológica entre Ciencias del ser,
las Ciencias Naturales, y Ciencias del deber ser, las Ciencias de la Cultura.
El traslado del Neokantismo al estudio del Derecho Penal únicamente trajo consigo
una revisión de los resultados a los que se había llegado mediante el Positivismo
46
jurídico, lo que viene a confirmar, como señalara Welzel, el carácter complementario
de ambas teorías, que se explica si se considera la identidad del punto de partida, ya
que el concepto de lo que es realidad es el mismo en ambos casos: el Derecho
positivo. En este sentido, la aportación del Neokantismo consiste en la aplicación a
ese objeto de las estructuras del pensamiento del intérprete. Dentro de esta corriente
hay que destacar entre otras muchas las obras de Frank, Radbruch, Mayer, Engisch
y, sobre todo, Mezger57.
9.9. El Finalismo
Surge esta teoría en el marco de los planteamientos fenomenológicos de los años
veinte, influida, como reconoce su más destacado representante, Welzel, por las
nuevas direcciones de la psicología del pensamiento y de la teoría sociológica de
Weber.
El punto de partida de sus construcciones es distinto del adoptado por las anteriores
corrientes de pensamiento. Para los finalistas, los resultados de las Ciencias
Culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el científico
introduzca en su consideración del objeto, sino que el objeto que se quiere analizar
condiciona los resultados del razonamiento científico. Todo ello provoca un giro
básico en el enfoque científico pues, como afirma Welzel, “el método no determina el
objeto de conocimiento, sino que, al contrario, el método da forma esencialmente
necesaria, tiene que regirse por el objeto como pieza ontológica del ser que se trata
de investigar”.
57
Ibid. Pag. 151
47
Welzel traslada este planteamiento de la filosofía del Derecho al ámbito penal con su
Studien zum System des Strafrechts, publicado en 1939. Sobre este punto de partida
la realidad debe condicionar las construcciones del intérprete. En concreto, la
naturaleza final de las acciones del hombre y su libertad no pueden ser desconocidas
a la hora de determinar el contenido de los elementos de la teoría del delito. Welzel y
sus seguidores, entre los que se cuentan autores como Maurach, Kaufmann y
Hirsch, elaboran un sistema en la teoría del delito que se aparta del propugnado por
el Positivismo y el Neokantismo, en el contenido de los distintos elementos y en sus
consecuencias prácticas.58
58
Ibid. Pag. 152
59
Idem.
48
incorporar el garantismo a la labor dogmática, con la consiguiente reformulación de
los elementos de la teoría jurídica del delito, que no pueden seguir siendo cómplice
alibi del derecho a castigar, sino, en sentido totalmente contrario, constituyéndose en
sus límites.
49
de papel que cada ciudadano ha de jugar. La lesión a la vigencia de la norma es, por
tanto, lesión a la función.
En la medida en que esa finalidad queda debilitada cuando el sujeto puede actuar
conforme a las expectativas que su rol genera en los demás y, sin embargo, las
frustra mediante un comportamiento contrario a la norma, es necesario fortalecerla.
La función de la pena impuesta al sujeto culpable es restablecer la firmeza de una
norma que ha sido violada y que necesita, frente a la violación, afirmar su vigencia: la
pena <<existe para caracterizar al delito como delito, lo que significa lo siguiente:
como confirmación de la configuración normativa concreta de la sociedad>>.
Desde una perspectiva político-criminal, las propuestas funcional-normativistas de
Jakobs proponen la práctica disolución del bien jurídico –que se identifica con la
propia norma-, y de la culpabilidad –construida al margen del sujeto cuya
responsabilidad se examina-, así como la renuncia a objetivos de prevención
material, lo que las sitúa en la antípodas del pensamiento garantista.60
60
Ibid. Pag. 152 y 153
50
CAPÍTULO II
61
Silva Sánchez, Jesús María. La Expansión del Derecho Penal, segunda edición, Editorial B d f, Buenos Aires,
Argentina 2008, pág. 11
62
Ibid, pag 11
51
profunda desestabilización del mismo con importantes repercusiones lesivas, es
pues probablemente razonable que el o los responsables de una inyección masiva
de dinero negro en un determinado sector de la economía sean sancionados
penalmente por la comisión de un delito contra el orden económico.63
La sociedad post industrial es, además de la sociedad del riesgo tecnológico, una
sociedad con otros caracteres individualizadores, que convergen en su
caracterización como una sociedad de objetiva inseguridad. De entrada debe
significarse que el empleo de medios técnicos, la comercialización de productos o la
utilización de sustancias cuyos posibles efectos nocivos no se conocen de modo
seguro y en todo caso, se manifestarán años después de la realización de la
conducta.
Por lo expuesto, se determina que nos ha tocado vivir en una sociedad de enorme
complejidad en la que la interacción individual, ha alcanzado hasta ahora niveles
desconocidos. Sin embargo, la profunda interrelación de las esferas de organización
63
Ibíd., pág. 12
64
Ibíd., pág. 15
52
individual incrementa la posibilidad de que algunos de esos contactos sociales
redunden en la producción de consecuencias lesivas.
De modo que, en esta línea, las nuevas realidades económicas, a las que se han
unido importantes cambios éticos-sociales, han ido dando lugar a una inestabilidad
económica-familiar que produce un vértigo adicional en el ámbito de las relaciones
humanas, la cual se ha denominado como vértigo de la relatividad.66
65
Ibíd., pág. 17
66
Ibíd., pág. 22
53
proceder de los medios de comunicación. Estos por un lado, desde la posición
privilegiada que ostentan en el seno de la sociedad de la información y en el marco
de una concepción del mundo como aldea global, transmiten una imagen de la
realidad en la que lo lejano y lo cercano tienen una presencia casi idéntica en la
representación del receptor del mensaje. Ello da lugar, en algunas ocasiones,
directamente a percepciones inexactas y en otras, a una sensación de impotencia.67
Además, junto con los medios de comunicación, no cabe negar que, en ocasiones,
también las propias instituciones públicas de represión de la criminalidad transmiten
imágenes sesgadas de la realidad con contribuyen a la difusión de la sensación de
inseguridad.
67
Ibíd., pág. 29
68
Ibíd., pág. 31
69
Ibíd., pág. 34
54
evidente que tal cálculo depende de una valoración previa, en la que
necesariamente habrá de incluirse como premisas mayores el auto compensación de
la sociedad y el orden relativo de valores en que aquella se plasme. En el
significativo cambio de la autocomposición social producido en las últimas décadas
se halla pues, también la base de la modificación del producto del referido cálculo.
Así, la disminución de los niveles de riesgo permitido en producto directo de la
sobrevaloración esencial de la seguridad frente a la libertad.70
Así las cosas, nos hallamos, en un modelo de sociedad orientado a una restricción
progresiva de las esferas de actuación arriesgada.
La expansión del sistema del Derecho Penal, responde así mismo a un fenómeno
general de identificación social como víctima del delito antes que con el autor. Una
concepción de la ley penal como magna carta no solo del delincuente, sino también,
de la víctima no puede dejar de tener consecuencias al principio de legalidad. En
efecto, partiendo del concepto clásico, se han señalado que los tipos penales son
susceptibles de una interpretación restrictiva e incluso de una propia reducción
teleológica. El fundamento de lo descrito es que la apreciación de que la ley penal
constituye una garantía para el delincuente, de modo tal que nada obsta a la
reducción de la garantía interpretativa del ámbito de lo punible ni a la analogía in
bonam partem. Pues bien, desde una perspectiva que entienda que la ley penal es
70
Ibíd., pág. 37
71
Ibíd., pág. 40
55
también la magna carta de la víctima, algo que parece estar en clara consonancia
con la autocompresión de la sociedad de la inseguridad. En cambio se plantearía
como cuestión a considerar la relativa a la interpretación restrictiva de las eximentes
o incluso de la modificación de las fronteras entre la interpretación extensiva de los
tipos y la prohibida analogía in malam partem.72
En efecto, en los casos dudosos, pertenecientes a la zona gris del respectivo término
legal, se ha tendido a excluir su inclusión en el mismo. En ello han pesado sin duda
consideraciones derivadas de la idea de la legalidad como garantía del agente.
Pues bien, en Derecho Penal entendido como magna carta de la víctima, ello podría
verse de modo diferente. En particular, podría entenderse que si el caso en cuestión
responde al tenor o al espíritu de la ley no viene claramente excluido al tenor de la
misma, entonces procede su inclusión en el respectivo ámbito de regulación. Lo que
supondría la caracterización de la interpretación extensiva más allá del tenor de la
literal como interpretación admisible. De hecho, en los últimos tiempos no es extraño
advertir interpretaciones restrictivas de base tecnológica, cuando no supuestos de
reducción teleológica en el campo de las eximentes y atenuantes al tiempo que la
propia flexibilidad de los tipos propicia la continúa extensión de su alcance.73
72
Ibíd., pág. 49
73
Ibíd., pág. 51
56
El abuso de poder
La violencia conyugal
El acoso sexual
74
Ibíd., pág. 52
75
Ibíd., pág. 53
57
conducir a un cambio global en la presentación de la cominalidad de signo
equivocadamente defendista. Las tesis de la corresponsabilidad social en el delito
que habían alcanzado ciertamente excesos reprobables, en la medida en que
excluían prácticamente el elemento de la responsabilidad personal parecen ceder al
paso de otras centradas exclusivamente en la responsabilidad personal.
Seguramente, ello responde a un cambio de mentalidad que trasciende el ámbito de
lo delictivo en concreto, al ascenso progresivo de una ética de la responsabilidad
individual que habría de prevalecer sobre visiones más colectivas y
consiguientemente paternalistas en lo que hace a la relación entre ciudadanos y el
Estado. Pero ciertamente hay que alertar sobre el peligro de que también en esta
línea se incurran en excesos, olvidándose que, junto al elemento central de la
responsabilidad individual del agente, debe considerarse también el contexto social
del delito.76
Frente al modelo de justicia penal clásico surgen así modelos de justicia negociada,
en los que la verdad y la justicia ocupan un segundo plano. La penetración de la
76
Ibíd., pág. 56
77
Ibíd., pág. 57
58
idea de justicia negociada es muy profunda y tiene manifestaciones muy diversas,
con valedores desde luego no siempre coincidentes. Así comprende desde los
pactos de inmunidad de las fiscalías con ciertos imputados hasta las diversas formas
de mediación pasando por las ya generalizadas conformidades entre las partes. El
Derecho Penal aparece así, ante todo, como mecanismo de gestión eficiente de
determinados problemas, sin conexión alguna con valores.78
78
Ibíd., pág. 75
79
Ibíd., pág. 77
80
Ibíd., pág. 86
59
público, de su contenido simbólico, las deslegitiman y conducen a un disminución de
eficacia preventiva, que puede requerir como compensación, un incremento de la
sanción en su sentido fáctico.
Puede decirse que el origen reciente del expansionismo coincide con el renacimiento
del funcionalismo, del denominado derecho penal del riesgo o derecho penal grande
o derecho penal moderno, y, si se quiere mayor especificidad, con la última teoría de
la imputación jurídica u objetiva.
60
“determinación” y que en derecho penal el dogma causal material podía ser
sustituido por una vinculación jurídica-normativa entre la conducta y el resultado.
La consideración de que en muchos casos, existiendo nexo causal material entre
comportamiento y resultado, éste no se puede atribuir objetivamente al hombre
porque no depende de él, no es obra suya, o no le es posible dominarlo.
En general, la teoría de la imputación objetiva considera que a una persona, más allá
de la relación de causalidad material, se le puede imputar un resultado cuando el
hecho aparece como obra suya; cuando es previsible y ha sido dirigido
61
teleológicamente por la voluntad; cuando ese resultado, regular y dominable, es
dispuesto finalmente.
El “peligro”, que era concebido como amenaza cercana, próxima a un bien jurídico,
se torna en “riesgo”, entendido como “peligro de peligro de resultado lesivo”. Ya no
se trata, así, de una “amenaza” inmediata y directa para el bien jurídico, sino de una
posibilidad de peligro, de un peligro que pueda conducir a un resultado ofensivo.
Frente a esa carrera afanada hacia el riesgo, ante las amenazas que éste comporta,
de cara al progreso tecnológico científico, al incontrolado desarrollo económico, a la
contaminación del suelo, de las aguas y de la atmósfera, a las infecciones
radioactivas, a las Intervenciones sobre los fundamentos genéticos de la vida, a la
manipulación genética de los alimentos, a los problemas creados por las nuevas
fronteras de la medicina, a la falta de certeza de la ciencia, etc., se ha querido alzar
otro derecho penal, “nuevo”, del “peligro” o del “riesgo”, puramente funcionalista,
orientado por objetivos defensitas, lo más eficaz posible, contra los “riesgos” que
amenazan el futuro.
Ese derecho penal tiende a caracterizarse por el abandono de las reglas clásicas
de la causalidad, la culpabilidad y la responsabilidad; por la dejación de las garantías
para que no perturben la consecución de finalidades políticas; por la des
formalización en aras de la indeterminación y de la flexibilización; por la compilación
y extensión de los delitos de peligro, especialmente de peligro abstracto; por el
alargamiento de los límites del riesgo permitido; por la tipificación penal de
comportamientos escasamente administrativos; por el aprecio de las normas en
blanco en detrimento de la estricta legalidad; por una causalidad generalizada, etérea
e insegura con el ánimo de hasta alcanzar los riesgos imprevisibles e invisibles, etc.,
todo ello en pro de la seguridad
Se encuentra que el mundo penal como que cambia con fundamento en la “teoría del
riesgo”. Por ello, entonces, aparte de lo anterior, se enseñan otros detalles: El
hombre, antes, no generaba “riesgos”. Cuando amenazaba, creaba un peligro, pero
62
jamás un riesgo; sin embargo, gracias sobre todo a los medios de comunicación, se
comienza a entender el riesgo como sinónimo de “peligro” y de “amenaza”, pero
también de “azar”, “suerte”, “albur” y “casualidad”.
El riesgo, concebido como peligro inaceptable, no es más que otro producto del
proceso de globalización, que conduce a la formación de una cultura que quiere
integrar cada vez más culturas amplias, y que ha suscitado un sentimiento de
vulnerabilidad ligado al hecho mismo de ser parte de un sistema mundial. Así el
asunto, cada país debe garantizar a sus propios ciudadanos nuevas formas de
protección.
Las tecnologías, la economía, la división del trabajo, etc., por ejemplo “limpiando las
ciudades”, “amontonando” desempleados, “cacheando” desocupados y
“restringiendo” temporalmente la libertad de quienes caminan por las calles sin
rumbo fijo, mientras se averiguan sus antecedentes.
63
El afán de proteger los bienes jurídicos de aquellas conductas cuyo resultado futuro
puedan ocasionarles daño o puesta en peligro. No se da importancia a lo ya
sucedido, a lo pasado, sino a lo que pueda ocurrir, a lo eventualmente venidero. Se
hace énfasis, entonces, en las teorías de la prevención.
El uso de los delitos de peligro, especialmente de los de peligro abstracto, con el fin
de proteger los bienes jurídicos de las amenazas lejanas que los pueda merodear,
con desconocimiento del principio de duda cuando no se puede demostrar con
certeza la producción del resultado.
64
premial” y la flexibilidad con que es tratada la “prueba ilícita”, sobre todo cuando son
observadas sus excepciones, todo ello con el ánimo de enseñar contundencia
demostrativa, agilidad y, por supuesto, eficacia.81
81
PEREZ PINZON, Alvaro Orlando. Abolisionismo y Expansionismo. Editorial Temis, Bogota, Colombia. 1985.
65
tipicidad objetiva flexible, abierta a la analogía y a las normas en blanco; a una teoría
del delito modificable, variable, adaptable, que haga hincapié en la parte especial del
código penal; a los bienes jurídicos colectivos, generales universales; a la prevención
general y a la prevención-integración; al aseguramiento de la sana convivencia de la
colectividad como finalidad del derecho penal; a la utilidad de la pena, como base de
la sanción; a las consecuencias o resultados que produce la práctica del derecho
penal, y al impacto que genera en la persona que ha delinquido y en la sociedad,
como su razón de ser; a la penetración ilimitada en la vida ciudadana; a la
“seguridad”, con base en que dentro de las sociedades industriales se generan
riesgos que comprometen la existencia y continuidad del grupo; y al lenguaje muy
científico y, por tanto, confuso. Y el tercero, el de la “guerra”, es el derecho penal que
fija su atención en los delitos más graves, la criminalidad económica, la criminalidad
organizada, el terrorismo, etc., a los que quiere derrotar relativizando los derechos y
garantías procesales, incrementando la calidad y la cantidad de las sanciones
penales, reduciendo los términos legales, ampliando los planes de ejecución de las
penas y haciendo cada vez más maleables las varias reglas de imputación. Su
principal ejemplo es, obviamente, el derecho penal del enemigo.
82
Silva Sánchez, Jesús María. Ob. Cit. Pág. 84
66
Esto trata de responder a exigencias del poder político o de las instancias de
aplicación judicial del Derecho, impotentes en la lucha de los ordenamientos
nacionales contra la criminalidad transnacional. Por eso, no se trata en primera
instancia de discutir las condiciones de posibilidad de una ciencia supranacional del
Derecho Penal, cuanto de construir concretas respuestas jurídico-penales
supranacionales. A la ciencia se le pide simplemente disponer las bases de tales
respuestas. Pues bien, esta situación es esencialmente incompatible con la
preocupación sistemática y en particular, con el manejo de un sistema al que la
vocación distintiva y garantista ha hecho significativamente complejo.
Ello significa que la reflexión jurídico-penal tiene, por primera vez, como objeto
esencial de estudio delitos claramente diversos del paradigma clásico. Se trata de
delitos calificados criminológicamente como delitos que tienen una regulación legal
insuficiente asentada y de delitos coya dogmática se halla parcialmente pendiente de
elaboración.
67
que en cada una de las materias debatidas en orden de su configuración global debe
imponerse la solución más sencilla y con ello probablemente también más laxa. En
tal extremo no parece que haya de influir solo la mentalidad punitivista o defensista
con la que se plantea la globalización del Derecho Penal. También debe contarse
con las resistencias psicológicas de cada cultura jurídico-penal a renunciar a
instrumentos represivos asentados en la misma.83
83
Ibíd. pág. 87
68
delincuencia contra los intereses financieros de la comunidad producto de la
integración, al mismo tiempo que contempla la corrupción de funcionarios de las
instituciones que la integran. Por lo demás generarán una nueva concepción de lo
delictivo, centrada en elementos tradicionalmente ajenos a la idea de delincuencia
marginal, en particular, los elementos de organización, transnacionalidad y poder
económico.
84
Ibíd. pág. 90
85
Ibíd. pág. 92
69
3. La política criminal y la teoría del derecho penal ante los aspectos
socioculturales y políticos de la globalización
El incremento de bolsas de marginalidad en las sociedades occidentales, los
movimientos migratorios y la conformación de aquellas como sociedades
crecientemente multiculturales, la globalización de las comunicaciones y con ello, en
amplia medida también de la cultura y la propia globalización de la política entre
otros.
En este momento, cabe afirmar que, en mayor o medida según los países, los
fenómenos de la criminalidad de sujetos extracomunitarios, que operan de modo más
o menos estructurados, pero en general, en grupos o bandas, empiezan a ser común
en diversos países. Se trata en tanto de una criminalidad que raramente es
ocasional, manifestándose más bien en términos que oscilan entre la habitualidad y
la profesionalidad.
86
Ibíd. pág. 112
70
homogeneización y diversidad o multiculturalidad, es desde luego criminógena, es
decir, produce violencia.87
87
Ibíd. pág. 115
88
Ibíd. pág. 119
71
3.1. Las vías de configuración de un derecho penal de la globalización.
El objetivo fundamental del Derecho Penal de globalización, es eminentemente
práctico. Se trata de proporcionar una respuesta uniforme o, al menos, armónica a la
delincuencia transnacional, que evita la conformación de paraísos jurídico-penales.
La existencia de tales paraísos resulta especialmente disfuncional cuando se trata de
combatir una modalidad de delincuencia, en la que el lugar y el momento de la
intervención de los principales responsables de las organizaciones puedan resultar
perfectamente disponibles. Ahora bien, la obtención de tal respuesta
tendenciosamente no es fácil. De entrada podría pensarse en una suficiencia de los
proceso de armonización de legislaciones en los preceptos correspondientes.
89
Ibíd. pág. 93
72
penas que se impongan sean privativas de libertad no parece posible hoy por hoy
atribuir a órganos de instituciones supranacionales el ejercicio del ius puniendi contra
la delincuencia de la globalización.90
El terrorismo.
El narcotráfico
Criminalidad organizada.
90
Ibíd. pág. 94
91
Ibíd. pág. 95
73
La delincuencia de la globalización es delincuencia económica a la que se tiende a
asignar menos garantías por la menor gravedad de las sanciones o en criminalidad
perteneciente al ámbito de la clásicamente denominada legislación excepcional, a la
que tiene a asignar menos garantías por el enorme potencial peligroso que
contiene.92
92
Ibíd. pág. 106
93
Ibíd. pág. 109
74
intermedias. Los legisladores han promulgado y promulgan numerosas nuevas leyes
penales y las respectivas rationes legis que no dejan de guardar relación con el
contexto o con las condiciones previas del disfrute de los bienes jurídicos individuales
más clásicos, son ascendidas de modo inmediato a la condición de bienes
penalmente protegibles.94
94
Ibíd. pág. 132
95
Ibíd. pág. 134
96
Ibíd. pág. 138
75
razonar la lesividad global derivada de acumulaciones o repeticiones
tradicionalmente propias de lo administrativo.
97
Ibíd. pág. 150
98
Ibíd. pág. 157
76
aspectos, buscan determinar e implementar procesos con el objeto de determinar y
establecer la realización de un hecho o un acto y luego de ello, determinar la
culpabilidad o no de quien presuntamente pudo cometerlo y por en emitir una
resolución ya sea condenatoria o absolutoria, según sea el caso.
77
En ese instrumento se insta a los Estados partes a tipificar en sus legislaciones
determinados delitos, considerados graves, fomentando el expansionismo del
Derecho Penal, para enfrentar aquella criminalidad transfronteriza.
78
La lectura de este escenario, del combate al crimen organizado transnacional,
implica una contrarreforma del Derecho Penal en nuestros países latinoamericanos,
por ende se han permeado ciertos postulados del Derecho Penal clásico como lo es
el indubio pro reo, el principio favor libertatis, el principio de taxatividad, de
proporcionalidad de las penas, por mencionar algunos, que han sido producto de
conquista por parte de la humanidad ante la arbitrariedad del Estado, catalogados
como principios limitadores al Ius Puniendi por el maestro Francisco Muñoz Conde.
Por ello se puede afirmar que la tendencia de hoy es que el Derecho Penal es el
llamado a resolver cualquier conflicto criminalizado, so pretexto del combate a la
criminalidad transnacional, por lo que ya no es factible brindarle la característica de
ultima ratio, pues el legislador a través del Derecho Penal no convencional (delitos de
última generación) pretende dar soluciones normativas a problemas criminológicos
complejos, que requiere la intervención de equipos multidisciplinarios para el análisis
multicausal de factores endógenos y exógenos que intervienen en las conductas
delictivas de los miembros de la criminalidad organizada, por ende el error es inflar el
Derecho Penal desde el deber ser con total desfase del estudio estructural del ser.
79
el ámbito societario sino la psiquis de nuestros Jueces y Fiscales que se apropian de
tan nefasto pensamiento.
Por ello la teoría del etiquetamiento ya no se limita al derecho penal de autor sino
que se ha extendido a estigmatizar al procesado como parte del crimen
transnacional, sin ningún fundamento criminalistico, sin embargo el Estado se
enarbola con pregonar la detención de “un peligroso miembro de un determinado
cártel” que a todas luces es una gran falacia.
Así mismo, hay que tomar en cuenta que hoy en día nos encontramos frente a un
fenómeno de expansionismo del derecho penal en cuanto su estudio clásico, ya que
este era entendido como la manifestación máxima del ius puniendi del Estado,
legitimado para la persecución de los hechos configurativos de delitos. Dentro de tal
contexto, se entendía que el campo de acción del derecho penal abarcaba la
persecución de delitos concretos, pero hoy nos encontramos frente a un nuevo
paradigma, en donde la persecución se ha expandido a los delitos de peligro
abstracto, es decir, en donde no existe una efectiva afectación de un bien jurídico
sino que el peligro da la posibilidad de afectación de uno, provocándose con esto una
expansión del derecho penal a conductas que no eran punibles, olvidando su
principio rector; ser la última ratio configurándose con esto una tercera corriente de
99
SAAVEDRA, Hugo Roberto. El Expansionismo del Derecho Penal (Guatemala). Editorial: Unidad de formación
y Capacitación del Instituto de la Defensa Pública Penal. Guatemala. 2002
80
derecho penal, la cual dista de la clásica concepción en cuanto a sus principios
rectores y las garantías protegidas, siendo su manifestación por antomasia el
llamado Derecho Penal del enemigo.
Para explicar el porqué de este fenómeno debemos describir los nuevos procesos
que vivimos como sociedad, la cual ha sido caracterizada como “la nueva sociedad
del riesgo”: una sociedad investida por el miedo, la inseguridad y los medios de
comunicación.
Desde hace unos años atrás la sociedad comenzó a vivir un cambio en cuanto su
percepción de la criminalidad; con el ataque del once de septiembre del año dos mil
uno, de las torres gemelas se da inicio a las llamadas sociedades del riesgo las
cuales se caracterizan por los altos niveles de sensación de inseguridad de los
individuos frente al delito, la creencia de ser posibles víctimas, la percepción de la
existencia de un aumento de los niveles de criminalidad y en especial la
determinación de ciertos individuos como enemigos internos dentro de un Estado.
81
limitarse tan sólo a conocer y presentar el problema, sino que pasan a ser
constructores de realidad.
En segundo lugar, por la progresiva conformación de los medios como uno de los
más significativos agentes del control social en las sociedades modernas, al haber
demostrado sobradamente su capacidad para generalizar la asunción de puntos de
vista y de actitudes, es decir, los medios de comunicación son capaces de transmitir
ideas y otorgar diferentes valoraciones a un mismo acontecimiento, generando
opiniones, percepciones y perspectivas sobre un tema específico, contribuyendo con
esto a la consolidación de valores que contribuyan a la mantención de un
determinado statu quo dentro de la sociedad.100
100
ORMEÑO KARZULOVIC, Juan. Sociedad de riesgo y el expansionismo del derecho penal: Nexo y aplicación
del derecho penal del enemigo. Santiago de Chile. 2009
82
CAPITULO III
LEYES ESPECIALES
La ley contra el lavado de dinero u otros activos, tiene por objeto prevenir, controlar,
vigilar y sancionar el lavado de dinero u otros activos procedentes de la comisión de
cualquier delito.
Para que se dé el delito de lavado de dinero u otros activos, es necesario que se den
una serie de presupuestos establecidos en la ley, quien por si o por interposita
persona: a) invierta, convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera
con bienes o dinero, sabiendo que los mismos son producto, proceden o se originan
de la comisión de un delito; b) Adquiera, posea, administre, tenga o utilice bienes o
dinero sabiendo, que los mismos son producto, proceden o se originan de la
comisión de un delito; oculte o impida la determinación de la verdadera naturaleza, el
origen, la ubicación, el destino de bienes o dinero que los mismos son producto de la
comisión de un delito.
83
relación a las personas jurídicas, además de las sanciones aplicables a las personas
individuales, se le impone a la persona jurídica una pena de multa de diez mil dólares
a seiscientos veinticinco mil dólares, en caso de reincidencia se ordenara la
cancelación de su personalidad jurídica.
La presente ley tiene por objeto que el Estado de Guatemala por medio de sus
entidades u órganos, adopte las medidas necesarias para prevenir, controlar,
investigar, evitar, y sancionar toda actividad relacionada con la producción,
fabricación, uso, tenencia, tráfico y comercialización de los estupefacientes,
psicotrópicos y las demás drogas o fármacos susceptibles de producir alteraciones o
transformaciones del sistema nervioso.
Los tipos penales que regula esta ley se encuentran: Transito Internacional, siembre
y cultivo, fabricación o transformación, comercio, tráfico y almacenamiento ilícito,
posesión para el consumo, promoción y fomento, facilitación de medios, alteración,
receta o suministro, transacciones e inversiones, promoción o estimulo a la
drogadicción, entre las penas que contiene la ley contra la Narcoactividad, se pueden
mencionar pena de muerte, prisión, multa, inhabilitación absoluta o especial, comiso,
expulsión del territorio nacional de extranjeros, pago de costas y gastos procesales,
publicación de la sentencia condenatoria.
84
La presente ley entre otras cosas sirve para que los habitantes de la república de
Guatemala tengan conocimiento, sobre la prohibición expresa y tacita de abstenerse
de realizar todo tipo de actividades relacionadas con el narcotráfico, advirtiendo esta
ley que existen tipos penales específicos, que sancionan este tipo de actividades
ilícitas.
La medicina forense como disciplina auxiliar del derecho penal, recomienda para la
ejecución de la pena de muerte, el uso del procedimiento de inyección letal, con el fin
de que exista un sufrimiento mínimo por parte de la persona a quien se le aplica esta
pena.
La presente ley es utilizada para quienes hayan sido condenados a la pena muerte
por órgano jurisdiccional competente y agotado todos los recursos ordinarios y
extraordinarios que establece la legislación guatemalteca, su función principal es
establecer los pasos o procedimientos a realizar para la ejecución de la pena
impuesta.
Aunque si bien es cierto es una ley vigente, pero la misma no es positiva, debido a la
intervención de distintas instituciones como la procuraduría de los Derechos
Humanos, entre otras las cuales han sostenido que la aplicación de la pena de
muerte no debe de darse en nuestro país.
85
3. Ley contra la Violencia Sexual, Explotación y Trata de Personas
La presente ley surge como una obligación fundamental del Estado de Guatemala,
de garantizar el derecho de la integridad personal, así mismo debe de prohibir todo
procedimiento inhumano, degradante o que implique violencia física, psicológica,
sexual o coacción moral; así mismo al ratificar Guatemala el Protocolo para prevenir,
reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente a mujeres y niño, cuyo
principal objetivo es prevenir y combatir eficazmente la trata de personas, así como
sancionar a los tratantes y proteger a las víctimas, amparando sus derechos
humanos.
Como una ley penal especial, de vigencia reciente cuya tendencia es prevenir,
erradicar y sancionar la violencia sexual, la explotación y la trata de personas, así
como la atención de las víctimas y el resarcimiento de los daños y perjuicios
ocasionados, por la comisión de estos delitos.
Entre los tipos penales que regula la presente ley se pueden mencionar: violencia
sexual, violación a la intimidad sexual, explotación sexual, trata de personas, estos
tipos penales se encuentran sancionadas con pena de prisión, multa, daños y
perjuicios.
86
cuando el origen del dinero con que obtienen dichos bienes, es producto del
narcotráfico así como de agrupaciones delictivas en forma ilegal.
La presente ley tiene como fin principal el despojo judicial de los bienes que utiliza el
crimen organizado en todas sus dimensiones, con el objeto de debilitar a estas
agrupaciones y lograr con ello quitarles fuerza económica, no se pretende con esta
ley imponer o crear tipos penales, en virtud de existir las leyes adecuadas para ello,
únicamente se pretende que el Estado por medio de los órganos jurisdiccionales,
apliquen de una buena forma esta ley, y lograr con ello una estabilidad social de sus
habitantes y sobre el bien común de los mismos.
Así mismo dentro de esta ley se encuentran contenidos la clasificación de los centro
de detención como lo son los de detención preventiva, de condena, de máxima
seguridad, estos a su vez están divididos en la sección de mujeres y la de hombres,
así mismo se regulan los derechos, obligaciones y prohibiciones de las personas
reclusas, el régimen de higiene, asistencia médica, régimen alimenticio, lo referente
al trabajo, educación, las peticiones que pueden realizar los reclusos, así mismo lo
referente a faltas y sanciones cometidas por reclusos dentro del lugar de
cumplimiento de la pena.
87
6. Ley de Armas y Municiones
La obligación que tiene el Estado de Guatemala de ejercer el control de quienes
tienen y portan armas para garantizar el debido respeto a la vida, integridad física, la
libertad, la seguridad y justicia de todos sus habitantes, así mismo es de manifestar
que Guatemala reconoce el derecho de tenencia y portación de armas de uso
personal, no prohibidas de conformidad con lo que establece la presente ley.
Dentro de la presente ley se pueden encontrar una serie de tipos penales que
regulan las actividades ilícitas ocasionadas por las infracciones a dichos preceptos
legales, entre los tipos penales que se pueden mencionar se encuentran portación,
importación y exportación ilegal de armas de fuego y municiones, venta ilegal de
armas y municiones, tenencia y portación ilegal de armas de fuego y municiones. Al
regularse específicamente estos tipos penales en la ley el Estado de Guatemala
busca la prevención y sanción de las personas que puedan incurrir en estos delitos,
lo cuales son como advertencia de las penas y consecuencias que se producen si
realizan lo delitos en la ley contemplados.
88
7. Ley Contra la Delincuencia Organizada
La delincuencia organizada u asociación de personas que se dirigen a un fin
delictivo, es una de las modalidades más recientes para cometer hechos delictivos,
es un flagelo que coloca a los habitantes de la república de Guatemala en un estado
de indefensión, la creación de la presente ley se da como consecuencia de las
distintas formas en que ha operado el crimen organizado en Guatemala cuyo fin
principal es perseguir, procesar y erradicar a la delincuencia organizada en todas sus
formas de operación.
89
igualdad y el derecho que tiene las mujeres guatemaltecas del goce, ejercicio y
protección de todos los derechos humanos. La ley contra el Femicidio tiene por
objeto garantizar la vida, libertad, la integridad, la dignidad, la protección y la igualdad
de todas las mujeres ante la ley, su fin es promover e implementar disposiciones
orientadas a la erradicación de la violencia física, psicológica, sexual, económica o
cualquier tipo de coacción en contra de las mujeres.
90
posible, no solo para el reo que la sufre sino que también para la sociedad que
observa.
La medicina forense como disciplina auxiliar del derecho penal, recomienda para la
ejecución de la pena de muerte, el uso del procedimiento de inyección letal, con el fin
de que exista un sufrimiento mínimo por parte de la persona a quien se le aplica esta
pena.
La presente ley es utilizada para quienes hayan sido condenados a la pena muerte
por órgano jurisdiccional competente y agotado todos los recursos ordinarios y
extraordinarios que establece la legislación guatemalteca, su función principal es
establecer los pasos o procedimientos a realizar para la ejecución de la pena
impuesta.
Aunque si bien es cierto es una ley vigente, pero la misma no es positiva, debido a la
intervención de distintas instituciones como la procuraduría de los Derechos
Humanos, entre otras las cuales han sostenido que la aplicación de la pena de
muerte no debe de darse en nuestro país.
91
CAPÍTULO IV
Desde los antecedentes del Derecho Penal en general, así como su surgimiento en
Guatemala con el derecho consuetudinario indígena, posteriormente con el derecho
penal colonial surgen las normas escritas entre las que se pueden mencionar las
siete partidas y la nueva recopilación, hasta llegar a nuestros tiempos, con un
derecho penal compuestos por una parte sustantiva, parte adjetiva y leyes
especiales.
Existen principios propios del derecho penal, los cuales son utilizados como limites
para la aplicación del poder coercitivo del estado, entre los principios más
importantes y fundamentales en el derecho penal es el principio de legalidad que
entre sus funciones importantes se encuentra que no es suficiente con que una
determinada conducta sea punible, sino que además establecer la clase de pena y
su posible cuantía deben de estar legalmente fijadas ante del hecho.
Las fuentes del derecho penal se pueden considerar como fundamento, causa u
origen de donde provienen, las normas que regulan el derecho penal, entre las que
se pueden mencionar las fuentes reales cuyo fundamente es sustancial es que se
inspiran en la realidad social de los pueblos y se refieren a hechos naturales, a las
92
expresiones humanas o a los actos sociales que determinan el contenido de las
normas jurídico-penales previas a las formación de la ley penal.
Las escuelas y corrientes del pensamiento filosófico del derecho penal, se encuentra
representando principalmente pro Cesar de Bonessana o el Márquez de Beccaria
con su obra de los delitos y las penas, que hasta nuestro tiempos aun tiene impacto
en los estudios y doctrinas sobre el derecho penal. A lo largo de la historia, han
existido varias escuelas cuyos precursores han desarrollado sus propias teorías,
entre las escuelas más conocidas se encuentran la Escuela Clásica cuyo principal
precursor fue el italiano Enrico Ferri. Posteriormente surge la escuela positiva, con
origen en Alemania, teniendo a Cesar Lombroso como su principal representante,
entre los principales aportes de esta escuela se encuentran la utilización de método
experimental, se busca la adecuación de la sanción penal a las condiciones
particulares de cada delincuente y la necesidad de concebir la lucha contra el delito
en el marco de la política general del Estado. La escuela correccionalista surge en
España, con representantes como Dorado Montero, Concepción arenal, esta escuela
considera al delito como una determinación defectuosa de voluntad contraria al
Derecho que revela una enfermedad psíquico-moral y que necesita una corrección
que elimine la voluntad injusta.
Las tendencia actuales, que son de tipo garantistas cuyo representante mas
destacado en Luigi Ferrajoli, que propone una reconstrucción de las categorías
dogmáticas desde los principios garantizadores que caracterizan al Estado
democrático, incorporando el garantismo a la labor dogmática del derecho penal.
93
La expansión del derecho penal tiene su origen de acuerdo a la aparición de nuevos
bienes jurídicos, de nuevos intereses o nuevas valoraciones de intereses
preexistentes. El renacimiento del funcionalismo, del denominado derecho penal del
riesgo o derecho penal grande o derecho penal moderno.
94
El objetivo fundamental del derecho penal de globalización es práctico, se trata de
proporcionar una respuesta uniforme a la delincuencia transnacional, que evita la
conformación de paraísos jurídicos penales. El paradigma del derecho penal de
globalización es el delito económico organizado tanto en su modalidad empresarial
convencional, como en las modalidades de la llamada macro criminalidad entre las
que se encuentran el terrorismo, el narcotráfico y la criminalidad organizada.
95
CONCLUSIONES
2. Se concluye que el expansionismo del derecho penal se puede definir como aquel
cuya estructura se realiza en base a normas penales nuevas o al endurecimiento
de tipos penales preexistentes, con la finalidad de promover su efectiva aplicación
por parte de los órganos jurisdiccionales.
96
RECOMENDACIONES
1. El derecho penal surge como necesidad del Estado de regular los delitos, las
penas y las medidas de seguridad, aplicables por una conducta prohibida por el
ser humano, por lo que el derecho penal debe de evitar el expansionismo en sus
normas, por lo que se recomienda certeza en la tipificación de las conductas por
parte del Estado.
97
claridad y certeza de acuerdo al principio de taxatividad de la norma jurídica
penal.
98
REFERENCIAS
Bibliográficas
1. ALCALÁ-ZAMORA, Niceto. Estudios acerca del allanamiento en el proceso
penal. Serie de Clásicos del derecho procesal penal. Vol. 3. Editorial Jurídica
Universitaria. México, 2009.
2. ALFARO A. Rolando. Oratoria Forense. Tomo 1. Editorial Oscar de León
Palacios. Primera edición. Guatemala 1998.
3. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Debido Proceso –versus- Prueba de de oficio.
Editorial Temis S. A. 2004. Bogotá, Colombia.
4. ARRIAGA GONZALEZ, Mónica Guadalupe. La prueba Pericial, en documentos
cuestionados. Flores Editor y Distribuidor, S. A. Primera Edición, México 2009.
5. BACIGALUPO, Enrique. Justicia Penal y Derechos Fundamentales. Ediciones
Jurídicas y Sociales, S. A. Madrid, 2001.
6. BACIGALUPO, Enrique. Principio constitucionales de derecho penal. Editorial
Hammrabi S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1999.
7. BAYTELMAN A. Andrés y DUCEJ. Mauricio. Litigación penal. Juicio oral y
prueba. Primera edición. Fondo de cultura económica. México, año 2005.
8. BENTHAM, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales. Vol. I. Editorial Jurídica
Universitaria. Editorial Jurídica Universitaria, S. A. México 2001.
9. BIDART, Adolfo Gelsi. Curso Sobre el Código General del Proceso. Tomo I.
Fundación de cultura universitaria. Cuarta reimpresión, 2001. Uruguay.
10. BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Tercera Edición. Editorial Temis
S. A. 2007. Bogotá, D.C. Colombia.
11. BURGOA ORIHUELA, Ignacio. El Proceso de Cristo. Editorial Porrúa. México
2007.
12. BUSATO, Paulo César y MONTES HUAPAYA, Sandro. Introducción al Derecho
Penal. Servicio gráficos, Managua, Nicaragua, 2005.
13. CAFFERATA NORES, José I. Introducción al Derecho Procesal Penal. Marcos
Lerner Editora Córdoba. Argentina
99
14. CAFFERATA NORES, José y HAIRABEDIÁN, MAXIMILIANO. La prueba en el
proceso penal. Sexta edición. LexiswNexis, Buenos Aires, Argentina. 2008.
15. CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso penal. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, Argentina. 1998.
16. CALAMANDREI, Piero. Las buenas relaciones entre jueces y abogados. Editorial
Leyer. Bogotá, D.C. Colombia, año 2005.
17. CALDERON MALDONADO, Luis Alexis. La sentencia Penal. Textos y formas
impresas. Primera edición, Guatemala, 2002.
18. CALDERON MALDONADO. Luis Alexis. Materia de Enjuiciamiento Criminal.1ª.
Edición. Textos y Formas Impresas. Guatemala. 2000.
19. . CALDERON PAZ, Carlos Abraham. Constitución Política y Derechos Humanos
aplicados al sistema penal Guatemala. s/e Guatemala, 2009.
20. CALDERON PAZ, Carlos Abraham. El encarcelamiento Preventivo en
Guatemala. Primera Edición. Editorial, Oscar de León Palacios. Guatemala 2006.
21. CAMPOLLO SÁINZ, José. Dignidad del Abogado. Decimotercera Editorial.
Editorial Porrúa. México 2009
Legales
1. Ley Contra El Lavado De Dinero U Otros Activos.