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CARTA DE CREDITO STAND BY

DERECHO COMERCIAL III

PROGRAMA DE DERECHO
VI SEMESTRE
2019
CARTA DE CREDITO STAND BY

ANTECEDENTES HISTORICOS

El término es de origen americano y su desarrollo como se anotó se dio


fundamentalmente en los Estados Unidos.

En principio, el sistema regulatorio americano estableció a través de la Ley Nacional


Bancaria de 1864 la prohibición de que los establecimientos banca nos sirvieran de
garantes frente a deudas de terceros; por lo que la expedición de garantías quedó
restringida a las compañías de seguros. No obstante, algunos bancos comenzaron
a realizar aceptaciones de letras de cambio, facturas cambiarias, y a expedir cartas
de crédito comercial, con lo cual se eludía la citada restricción, a grado tal que con
el paso del tiempo no sólo se comenzó a ver este tipo de actividades dentro del giro
ordinario de los negocios, sino que fue respaldada con algunos fallos por parte de
los jueces.

Lo anterior, puso un dilema sobre el tapete de qué garantías podía expedir los
Bancos? la respuesta fue dada por el Comptroller of the Currency en mayo de 1977
al señalar que los bancos americanos estaban autorizados para ser garantes
siempre y cuando su obligación se circunscribiera al pago de una suma cierta de
dinero o a la negociación de letras de cambio y su actuación no fuera más allá de
lo establecido en el instrumento mediante el cual se expidiera la garantía.

Con estos antecedentes, podemos anotar que la carta de crédito stand by constituye
una promesa realizada por un emisor o garante (banco) para cancelar al beneficiario
(acreedor), a la presentación de los documentos exigidos, el importe que haya
señalado el ordenante (deudor). La carta de crédito stand by no es utilizada
usualmente como un medio de pago, de hecho contiene una obligación de carácter
negativa, en cuanto no se espera que el beneficiario acuda al banco a reclamar el
importe de la carta. Así mismo, los documentos que se presentan para la
reclamación de esta modalidad de carta de crédito son usualmente relativamente
superficiales en la medida que el beneficiario le basta indicar que el ordenante ha
incurrido en el incumplimiento de su obligación.

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CARTA DE CREDITO STAND BY

En términos generales la carta de crédito stand by puede ser empleada tanto para
el cumplimiento de obligaciones en moneda legal, como aquellas que se derivan del
cumplimiento de los contratos, por lo tanto, pueden ser aplicadas para una amplia
variedad de propósitos y están disponibles para uso prácticamente en cualquier
circunstancia.

Aproximación a la carta de crédito stand by en el derecho financiero


colombiano
En el estudio del marco legal y económico que ha tenido la figura en el derecho
financiero colombiano la regulación primigenia que se ha tenido en la carta de
crédito, obedece a la modalidad comercial y no a la stand by. Razón por la cual,
para efectos de encontrar precisar el origen normativo de ésta, se hace necesario
apoyarnos en la primera. Así las cosas, podemos presentar las siguientes reseñas
normativas:

Decreto 2756 de 1976. Si bien es cierto el mismo reglamento los artículos 1408,
1409 y 1413 del Código de Comercio, el artículo 3 del decreto en comento estableció
que "Los documentos que deben presentarse para la utilización de una carta de
crédito, han de reflejar una operación cierta de mercaderías". No obstante, los
artículos que reglamenta del Código de Comercio en ningún momento hacen
relación a la compraventa de mercaderías, con lo cual se puede acotar que el
ejecutivo excedió la facultad que en su momento le concedió el artículo 120 numeral
3 de la Constitución Nacional, como quiera que el concepto consagrado en los
artículos 1408,1409 y 1413 sobre el crédito documentario lo muestran en sentido
amplio y no con carácter restringido. Más aún, dentro de los documentos que deben
ser acreditados para el cobro de la carta de crédito no se deduce que los mismos
se restrinjan únicamente a la compraventa de mercaderías, por el contrario al no
estipularse, las partes podrían pactar documentos relativos a otro negocio
subyacente.

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Amén de lo expuesto, el Consejo de Estado en fallo de nulidad del arriba


mencionado artículo tercero del decreto 2756, acotó "Además, el artículo 1415 el
Código de Comercio tiene por objeto deslindar claramente la responsabilidad de los
banco emisor y corresponsal con el contrato que sirve de base a la carta de crédito,
el cual principalmente suele tener por objeto una compraventa de mercaderías y, en
este caso, debe reflejar fielmente 'una operación cierta de mercancías', para evitar
la simulación de este contrato".

Así mismo, en el laudo arbitral de Cadenalco contra Corfinsura los árbitros


consideraron que el artículo tercero del tantas veces citado decreto 2756, permitía
la utilización de la carta de crédito en contratos diferentes a la. De compraventa de
mercaderías. Pero, cuando se tratará de éstos, no podía bajo ninguna manera
presentar documentos ajenos a esta clase de contratos. En todo caso, éste
planteamiento sólo resulta aplicable a las cartas de crédito sobre el exterior.

Finalmente, a través del decreto mediante el cual se autorizó por parte del Gobierno
Nacional la expedición de las cartas de crédito stand by, se derogó el artículo 3 en
cuestión, con lo cual se ratifican los argumentos e interpretaciones previas.

Resolución 51 de 1972 de la Junta Monetaria. El artículo primero establece que


`'Los establecimientos de crédito no podrán expedir cartas de crédito sobre el
interior, en las que se comprometan apagar sumas de dinero derivadas de contratos
de mutuo o en las que no se haga mención expresa de la presentación de
documentos que acrediten una operación de venta de mercancías '.

Sobre el particular, señaló el Profesor Luis Kattahs' que las cartas de crédito sobre
el interior relacionadas con el pago de obligaciones derivadas de contratos de
mutuo, están ligadas al tema de las operaciones de avales y garantías de
obligaciones en moneda legal que pueden celebrar los establecimientos de crédito
autorizados para emitir este tipo de garantías. Lo cual resulta consecuente con lo
hasta ahora visto, dado que en nuestra legislación existe la distinción de cartas de

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crédito del interior y del exterior y con base en la presente resolución, resulta
evidente que el propósito de la autoridad monetaria era restringir las operaciones
que pudieran expandir la masa monetaria, así como un control, si se quiere, del
riesgo de contraparte al que podrían verse abocados los establecimientos de
crédito.

Resolución 24 de 1990 de la Junta Monetaria. Con la presente reglamentación


los bancos y las corporaciones financieras fueron facultados para otorgar garantías
o avales destinados a respaldar las siguientes obligaciones:

"a) Obligaciones a favor de entidades del sector público , de entidades sometidas


control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de asociaciones gremiales
productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional,.

b) Obligaciones derivadas de la emisión y colocación de bonos, y

c) Cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquéllas que se


deriven de contratos de mutuo o préstamo de dinero y siempre que no aseguren el
pago de títulos valores contenido crediticio".

De igual forma se estipuló en el artículo tercero que salvo lo previsto en: artículo
primero, continuaba prohibido a las entidades sometidas al control vigilancia de la
Superintendencia Bancaria otorgar garantías o avales de obligaciones en moneda
legal, prohibición que se extendía tanto al otorgamiento de seguros de crédito
individual solidario y a cualquier otro sistema que sustituye los avales o garantías.

Resolución 31 de 1990 de la Junta Monetaria. Esta reglamentación se ocupó de


los avales y garantía en moneda extranjera, permitiendo que los bancos y las

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corporaciones pudieran respaldar obligaciones derivadas de operaciones de cambio


exterior legalmente autorizadas.

De igual manera, estipuló que estas entidades podrían otorgar garantías favor de
sus respectivas filiales o sucursales en el exterior, consistentes en créditos de
contingencia, cuando la legislación del país donde esté ubicada la respectiva filial o
sucursal lo exijan en forma general para mantener o renovar su licencia y con
sujeción a los plazos, cuantías y condiciones que ella establezca.

Finalmente, consagró también que se podrían otorgar avales o garantías en:


moneda extranjera, destinados a respaldar la seriedad de oferta y cumplimiento por
parte de empresas colombianas en licitaciones internacionales o en concursos de
méritos convocados por empresas públicas o privadas de países extranjeros.

Resolución 3 de 1991 de la Junta Directiva del Banco de la República.


Adicionó la Resolución 24 de 1990, en tanto en cuanto permitió que bancos y
corporaciones financieras podrían otorgar avales y garantías en moneda legal
destinados a respaldar obligaciones derivadas de la emisión y colocación de
papeles comerciales mediante oferta pública previamente aprobada por la Comisión
Nacional de Valores.

Resolución 6 de 1991 de la Junta Directiva del Banco de la República.


Esta reglamentación hizo extensiva a las compañías de financiamiento comercial el
otorgamiento de avales y garantías en moneda legal, en los términos de bancos y
corporaciones financieras.

Resolución 21 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la República.


Reiteró la prohibición de la prevista en el artículo tercero de la Resolución 24 de
1990 de la Junta Monetaria al establecer que continuaba prohibido a las entidades
sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria otorgar garantías

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o avales de obligaciones en moneda legal, o utilizar cualquier otro sistema que lo


sustituya.

Decreto 923 de 1997. Constituye la norma con base en la cual el Gobierno


Nacional pretendió clarificar de una vez por todas el conjunto de entidades
autorizadas para expedir cartas de crédito stand by, señalando que aquellas que
podían emitir las comerciales, estaban facultadas igualmente para esta modalidad.
Agregó, que las cartas de crédito stand by que constituyan garantía en moneda
extranjera deberán sujetarse a las disposiciones cambiarias correspondientes.
Baste señalar que si bien el decreto considera que se otorgó una nueva operación
en los términos del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, lo
cierto es que desde antes con base en la interpretación del decreto 2756 de 1976 y
la reglamentación en materia cambiaria, se podía colegir la existencia de estas
facultades.

Decreto 1516 de 1998. En este decreto el Gobierno Nacional con base en las
facultades previstas en el literal d) del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, recogió las reglamentaciones realizadas por la Junta Monetaria y Junta
Directiva del Banco de la República, circunscribiendo a los bancos, las
corporaciones financieras y las compañías de financiamiento comercial al
otorgamiento de garantías o avales destinados a respaldar las siguientes
obligaciones: `a) Obligaciones a favor de entidades del sector publico, dentidade
sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, o de asociaciones
gremiales de productores debidamente reconocidas por el Gobierno Nacional; b)
Obligaciones derivadas de la emisión de bonos y de títulos provenientes; de
procesos de titularización;
c) Obligaciones derivadas del otorgamiento de cartas de crédito stand-by; d)
Obligaciones derivadas de lo emisión y colocación de papeles comerciales
mediante oferta publica previamente aprobada por la Superintendencia de Valores,
y e) Cualquier otra clase de obligaciones en moneda legal, salvo aquellas que se

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deriven de contratos de mutuo o préstamos de dinero y siempre que no aseguren el


pago de títulos valores de contenido crediticio".

Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.


Corresponde a la última normatividad vigente en materia cambiaria sobre este
particular, la cual establece tres principios en materia de avales y garantías en
moneda extranjera. El primero, conforme al artículo séptimo es que los avales y
garantías deberán canalizarse a través del mercado cambiario. El segundo, es que
los residentes en el país podrán otorgar avales y garantías en moneda extranjera
para respaldar cualquier obligación derivada de una operación de cambio y los
respectivos ingresos y egresos de divisas deberán canalizarse a través del mercado
cambiario. Y el tercero, corresponde a la facultad de Los bancos comerciales, los
bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, así como las compañías de
financiamiento comercial y las cooperativas financieras cuyo capital pagado y
reserva legal alcancen el monto mínimo que debe acreditarse para la constitución
de una corporación financiera, para otorgar avales y garantías para respaldar
obligaciones derivadas de operaciones de cambio que deban canalizarse a través
del mercado cambiario, entre las cuales están el respaldo de la seriedad de oferta
y cumplimiento por parte de empresas colombianas y extranjeras en licitaciones o
concursos de méritos convocados por empresas públicas o privadas residentes en
el país o en el exterior; el respaldo en el cumplimiento de obligaciones que
contraigan residentes en el país derivadas de contratos de exportación de bienes o
de prestación de servicios no financieros en el exterior; y el respaldo de obligaciones
de residentes en el exterior.

Se infiere entonces que no existe prohibición por parte de la Junta Directiva del
Banco de la República para otorgar cartas de crédito stand by para respaldar
obligaciones en moneda extranjera derivadas en contratos de préstamo. En todo
caso, el riesgo que se corre cuando se trate de stand by en moneda extranjera es
que por un lado se puede afectar la posición propia de la entidad y por otro en casos

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CARTA DE CREDITO STAND BY

de incumplimiento se podría derivar una situación de endeudamiento externo con


las consecuencias que ello implica en materia cambiaria.

QUE ES UNA CARTA DE CREDITO STAND BY?

Teniendo en cuenta que no existe definición de carácter legal, infiero que la carta
de crédito stand by es un acuerdo en virtud del cual un banco (Banco Emisor),
obrando en nombre propio, pero a petición y por cuenta de un cliente (Ordenante),
se obliga, contra la entrega de un certificado suscrito por el beneficiario a:
1- hacer un pago a un tercero (Beneficiario) o a su orden;
2- autorizar a otro banco para efectuar el pago; y/o
3- autorizar a otro banco para que negocie en su nombre.

QUE PARTES INTERVIENEN EN EL LA CARTA DE CREDITO STAND BY?


Del anterior concepto se colige que una parte es el emisor, el cual en Colombia es
una actividad circunscrita a los establecimientos de crédito, contrario sensu en los
Estados Unidos, donde anotamos que compañías del sector real pueden ejercer
esta función. Así las cosas, los establecimientos bancarios, las Corporaciones
Financieras; las Compañías de Financiamiento, Comercial y las Cooperativas
Financiera, son los sujetos calificados para la emisión de este tipo de instrumentos.
El ordenante, es quien por tener calidad de deudor o estar obligado a cumplir una
obligación, acude al establecimiento de crédito para impartir las instrucciones
mediante las cuales se cumple con la carta de crédito. Finalmente, tenemos al
beneficiario, aquella persona que tiene derecho al pago, por su calidad de
acreedor, una vez presente la documentación exigida en la carta de crédito.

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CARTA DE CREDITO STAND BY

NATURALEZA DE LA CARTA DE CREDITO STAND BY

La carta de crédito stand by cuenta con los siguientes atributos:

1- Irrevocable". Estarnos frente a una promesa incondicional de pago por parte


del establecimiento bancario frente al beneficiario; la cual sólo puede ser
revocada por el beneficiario. En todo caso, frente a un caso de fraude en la
legislación colombiana el emisor estaría facultado para abstenerse de hacer
el pago. No resulta tan claro el asunto cuando se trata de un tema de abuso
del derecho, dado que éste tendría que demostrarse ante un juez y mientras
dicho procedimiento se surte.
2- Autónoma e independiente "... la carta de crédito es independiente del
contrato en relación con el cual haya de aplicarse el crédito abierto...", las
relaciones que se suscitan en torno a dicha operación está desligada de las
demás, vincula exclusivamente a sus partícipes, es inoponible a las restantes
y no se ve afectada por el desarrollo, incidencias y circunstancias atinentes
a las otras".
3- Documentaria-literalidad. El banco encargado de pagar al beneficiario el
importe de la carta, sólo revisa documentos, es decir, no está obligado a
verificar o cerciorarse de los hechos o actos que se someten a su
consideración. La labor del banco se limita a realizar una comprobación
razonable de los documentos que se presentan frente a los que se exigen en
el instrumento, de manera que observe si existe concordancia o no. Aunado
a lo anterior, tenemos la liberalidad, característica que arroja criterios de
seriedad y seguridad, de manera que las partes sólo podrán tener como
valederas las órdenes, condiciones y requisitos establecidos expresamente
en el texto.
4- Operación mixta. Si bien es cierto que el artículo 6° del Decreto 2360 de
1993 señala dentro de las operaciones computables para efectos de cupo
individual de crédito el "el otorgamiento de avales demás garantías", no resulta

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CARTA DE CREDITO STAND BY

menos relevante tres aspectos a saber, el primero relativo a su contabilización,


la cual se lleva a cabo en cuentas de orden.
". Aunado a lo anterior está, que desde el punto de vista jurídico una garantía
stand by en los términos del emisor implica una obligación negativa, sea que
espera no tener que cancelarla y tercero, el cobro por otorgar este tipo de
instrumentos se registra a título de comisión. En suma, cuando la carta se hace
efectiva, es evidente que estamos ante una operación activa, razón por la cual
opera una conversión en la clasificación de la operación, independientemente
que se afecte el cupo individual de crédito, lo cual se estima necesario dada la
naturaleza del instrumento.
5- Título valor. De acuerdo con el artículo 619 del Código de Comercio los
títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del
derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora. En el caso que nos
ocupa, es claro la stand by comparte la autonomía y la literalidad" de los
títulos valores. No obstante, éste instrumento no resulta negociable, dado
que es un documento transferible bajo el principio de la cesión de créditos
personales, de suerte que mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor ésta no surte efectos. Con esto, es claro que no se cumple con el
elemento de la circulación, aquel que pone en movimiento al título valor. Por
lo tanto, no estamos frente a un instrumento cuya naturaleza sea la de un
título valor.
6- Garantía admisible e idónea. En primer lugar, la garantía admisible es
aquella que conforme al artículo 3 del Decreto 2360 de 1993 cumple con los
siguientes condicionamientos: `a) Que la garantía o seguridad constituida
tenga un valor, establecido con base en criterios técnicos y objetivos, que
sea suficiente para cubrir el monto de la obligación, y b) , Que la garantía o
seguridad ofrezca un respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación
garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para
obtener el pago de la obligación ". Bajo estos condicionamientos y previa las
características que hemos revisado de este instrumento, es claro en la stand
by que la mayoría de los casos se ajusta corno una garantía admisible.

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CARTA DE CREDITO STAND BY

Empero, el condicionamiento de carácter contable, establece que para que


sea idónea la stand by debe ser irrevocable, pagaderas a su sola
presentación y que el banco emisor cuente con una calificación igual o
superior a "BBB-", para deuda de largo plazo, según la escala de calificación
utilizada por Standard & Poors, Duff & Phelps, ThomsonBankwatch y Fitch
Investors Service o igual o superior a "Baa2", según la nomenclatura de
calificación utilizada por Moody's.

Es pertinente señalar que la stand by que adopta el ISP 98 se encuentra con que
es per se irrevocable. Así mismo, que la regla general es que este tipo de garantías
sean canceladas en el momento de la reclamación, con lo cual se cumple el
segundo condicionamiento de la norma contable. Finalmente, lo que resta son
condicionamientos de solvencia del emisor del instrumento, lo cual es adecuado si
se observa que pretende la protección de las entidades cuando actúen de manera
pasiva, en otras palabras cuando son garantizados.

POR QUÉ ES UN INSTRUMENTO TAN ATRACTIVO EN LOS NEGOCIOS?

Se trata de un instrumento de mediación de pagos de alta liquidez, poco riesgo y


gran aceptación en los mercados a nivel global. Usualmente se emplea en
transacciones que requieren una cobertura de riesgos robusta o una inyección
inmediata de capital para cubrir déficits de cartera ocasionados por incumplimientos
contractuales. Su difusión se debe a la armonización de las normas internacionales
que lo regulan. Esto se traduce en un mecanismo familiar que genera confianza y
credibilidad para los inversionistas extranjeros en Colombia.

Además, su naturaleza trae implícita una serie de beneficios atractivos para los
acreedores:

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CARTA DE CREDITO STAND BY

1- al ser emitido por entidades bancarias con prestigio y solidez, da confort a


los acreedores en cuanto al pago total o parcial de la contraprestación
debida;
2- Se hace efectiva con la simple presentación de un requerimiento escrito
suscrito por el Beneficiario;
3- Al ser autónomo frente a la operación subyacente, el Beneficiario no está
obligado a probar el incumplimiento que fundamenta la solicitud de pago;
4- El solo requerimiento del Beneficiario obliga al Banco Emisor a honrar el
compromiso; y
5- La independencia que caracteriza la relación Banco Emisor y Beneficiario
supone que las obligaciones del Banco Emisor respecto del Beneficiario no
se afecten por los derechos u obligaciones del Banco Emisor frente al
Ordenante.

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CARTA DE CREDITO STAND BY

CONCLUSIONES

La carta de Crédito Stand-by es un instrumento flexible que se utiliza para garantizar


diferentes clases de obligaciones, en el cual si el solicitante no cumple con los
compromisos adquiridos, el banco garantiza el pago. En operaciones de comercio
internacional, el uso de la Carta de Crédito ‘Stand-by’ o de una Garantía a Primer
Requerimiento se ha generalizado como instrumento para asegurar el cumplimiento
de obligaciones.

A través de las Cartas de Crédito Stand-by pueden garantizarse obligaciones tales


como: Obligaciones de tipo Comercial, obligaciones de tipo Financiero, obligaciones
de Servicios.

Las Garantías a Primer Requerimiento o Bonds, son aquellas operaciones mediante


las cuales, las instituciones bancarias garantizan y respaldan la participación de
empresas en concursos o licitaciones públicas internacionales, para la adjudicación
de contratos de venta de mercancías o para la prestación de servicios.

Los tipos de garantías más comunes son:

Garantía de sostenimiento de oferta.

Garantía de buen uso de anticipo.

Garantía de cumplimiento de contrato.

Garantía de buen funcionamiento y/o mantenimiento del bien o del servicio vendido
u otorgado.

Dirigido a: Empresas del sector privado y empresas del sector público.

Beneficios: El incumplimiento de cualquiera de las garantías mencionadas, habilita


automáticamente al Beneficiario a ejercerlo o cobrar la garantía al banco emisor del
instrumento.

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Requisitos: Entregar debidamente la Solicitud de Emisión de Carta de Crédito


Stand-by proporcionada por Bancomext.

Entregar la documentación legal de la empresa requerida por Bancomext para la


debida identificación del cliente (sólo la primera operación).

Cumplir con los requisitos de crédito para solicitar una línea de crédito con
Bancomext para la emisión de Cartas de Crédito si es mayor a 3 millones de dólares
(USD), o bien, cubrir el 100% del valor de la operación mediante un depósito en
efectivo (provisión de fondos).

Cubrir el importe de la comisión correspondiente.

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CARTA DE CREDITO STAND BY

ANEXO 1

FORMATO DE CARTA DE CREDITO STAND BY

EMITIDA POR BANCOLOMBIA

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CARTA DE CREDITO STAND BY

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