El daño resarcible

Derecho
Privado VIII
(Daños)

1
El daño resarcible
Comenzamos este tema con el estudio del primer presupuesto o elemento de la
responsabilidad civil.

Bueno es aclarar aquí que los “presupuestos” o "elementos constitutivos de la

responsabilidad civil" pueden ser identificados como aquellas condiciones de
existencia necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la obligación
de reparar. También se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por
daños son “los elementos que integran el supuesto fáctico condicionante de
consecuencias jurídicas con motivo de la producción de perjuicios" (Zavala de
González, 1999, p. 75).

En efecto, para que se configure la responsabilidad civil, existen ciertos

presupuestos que deben estar presentes. Ellos son: el daño, la relación de
causalidad, el factor de atribución (objetivo o subjetivo) y la antijuridicidad. Ahora
nos ocuparemos del daño.

El daño

Definición. La definición del Código Civil y Comercial

en el actual contexto del derecho de daños
La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su
definición dependerán los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del
damnificado y de la obligación de resarcir del sindicado como responsable.

En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba
el Código Civil de Vélez era una definición de daño resarcible. Dice Calvo Costa
(2015) que, si bien el Código de Vélez marcaba la necesidad de que se causara un
daño para que existiera un acto ilícito punible (art. 1067), no se lo definía,
limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué
comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).
 El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante C.C.C.) suple tal omisión y
brinda, en el art. 1737, el concepto de daño resarcible, establece que "hay daño
cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva"1.

“La claridad del concepto hace que el mismo se transforme en un norte a seguir o
piedra angular del sistema, en el eje en derredor del cual gira todo el sistema
resarcitorio” (Calvo Costa, 2015, p. 83).

Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él
encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como trabajamos en las
unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y equitativamente
los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere como norma
primaria y cláusula general del sistema con jerarquía constitucional. Este es el
camino que fue emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Código Civil y
Comercial y que se puede advertir en la consagración de un concepto material
y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se observa en el
art. 1717: "Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si
no está justificada”2.

Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definición de
daño resarcible receptado por el nuevo Código Civil y Comercial.

Es elogiable que el nuevo ordenamiento jurídico haya destinado una sección entera
al tratamiento del daño resarcible (Sección 4ta. del Libro Tercero, Título V, Capítulo
I). Además, en líneas generales, ha logrado plasmar en el concepto de daño todas
estas tendencias modernas a las que hemos hecho referencia precedentemente y
que se condicen con la razón de ser del actual Derecho de Daños (Calvo Costa,
2015).

El significado de daño resarcible –de acuerdo a su evolución en la doctrina y en la

jurisprudencia nacional y extranjera-, ha sido correctamente expresado en la
norma. Ha evolucionado para llegar a ser caracterizado –el daño objeto de
resarcimiento- como aquel que consiste en la lesión a un derecho o a un interés
merecedor de protección conforme al ordenamiento jurídico, si no está justificado.
Esta postura imperaba ya en nuestros doctrinarios con anterioridad a la sanción
del nuevo código, en nuestra jurisprudencia, y había sido plasmada en el art.
1588 del Proyecto de Código Civil de 1998.

Es de destacar que, en la definición de daño resarcible, el derecho o el interés

lesionados deben tener por objeto a la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva. Lamentablemente, el C.C.C no posee una sección destinada
a los daños y a los derechos de incidencia colectiva, puesto que ha sido suprimida
en última instancia por el Poder Ejecutivo Nacional, pese a que había sido
introducida en la Sección 5ª del Capítulo 1 del Título V por el Proyecto originario
redactado por la Comisión de Reformas. En ella se hacía mención a la legitimación

1
Art. 1737- Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
2
Art. 1717– Ley N° 26.994. Op. cit.
 para obrar en tales supuestos, a los daños a derechos individuales homogéneos, a
los presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada en tales casos.

A modo de conclusión, entonces, de conformidad con la definición de daño que

nos brinda el C.C.C, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los daños
individuales tradicionales (patrimonial o moral –ahora denominado "daño que
provoca consecuencias no patrimoniales”-), se incorporan los daños colectivos
cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la supresión
mencionada precedentemente) y se elimina la distinción entre daños de origen
contractual o extracontractual, aunque subsisten algunas diferencias entre ambas
órbitas de responsabilidad.

Distinción entre daño e indemnización

El codificador del C.C.C distingue entre daño e indemnización, según se advierte en
los arts. 1737 y 1738. Dicen las normas citadas:

Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se

lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva3.

Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende

la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida4.

Esta distinción, según explica la Comisión Redactora en los fundamentos del

anteproyecto, se asienta en los siguientes criterios: el daño causa una lesión a un
derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho
o interés es individual, recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que
los derechos tienen un objeto, como se señala en el Título Preliminar. También
están incluidos los de incidencia colectiva. Esta caracterización hace que se distinga
entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más claridad
en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de
los mencionados derechos, una de sus funciones es la reposición al estado anterior
al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una
consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se causa una lesión a un
derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a)
el interés individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio; b) el interés

3
Art. 1737- Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 1738- Ley N° 26.994. Op. cit.
 respecto de los derechos de incidencia colectiva. La indemnización comprende la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal,
su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que resulten de la
interferencia en su proyecto de vida.

Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b) personal; c)

subsistente
El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos
requisitos que ya se encontraban presentes antes de la reforma.

En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en su

art. 1739, dispone que "Para la procedencia de la indemnización debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"5. La doctrina
aclara que, para que el daño sea resarcible, debe ser: cierto, personal y
subsistente. Ello también lo refleja el texto del art. 1739 del Código Civil y
Comercial.

El daño debe ser cierto

El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aun

cuando no pueda determinarse su magnitud con precisión. Este requisito tiene
relación con la consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del interés
lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no
es apto para generar resarcimiento.

La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su actualidad

o a la determinación de su monto; el daño debe existir, es decir, debe ser real,
efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se diferencia del daño
eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de incierta realización, y
que, a criterio del juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo
que no corresponde su resarcimiento. Un daño también puede ser futuro sin que
por ello deje de ser cierto, puesto que la realización de muchos perjuicios puede
ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estará dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilícito –que pueden ser apreciadas ab initio- o
por la inevitable prolongación en el tiempo del daño actual. En tal sentido, pueden
mencionarse las hipótesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de pérdidas
de chances, siempre que estas últimas sean contingencias razonables y guarden
relación de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados
supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesión ha de suceder en el
porvenir como producto del mismo ilícito.

5
Art. 1739- - Ley N° 26.994. Op. cit.
 El daño debe ser personal

Solo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o

indirecto se encuentra en posición de demandar la reparación. El daño personal
puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es la
víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por
el acto es consecuencia de una afectación a bienes patrimoniales o
extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería el caso de
que una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica que él mismo
experimentó; sería, en cambio, daño indirecto el caso de que una persona
demandara por el daño propio a raíz de la muerte de su hija.

Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podrá reclamar la reparación la persona
que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el
daño –aun si es personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos en
el párrafo anterior, donde definimos qué es el daño directo. Por otro lado es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesión a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se
produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados
indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y
moral derivado de la muerte de un tercero (víctima)

Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del daño, el C.C.C refiere
que "para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"6, aunque omite hacer referencia al
recaudo de la personalidad.

La omisión no se justifica, dado que, para que exista legitimación, es necesario que
se lesione un interés propio del reclamante, y dicha exigencia no solo se encuentra
presente en los casos de daño directo (concepto receptado también por la norma),
esto es, cuando el titular del interés lesionado es la víctima del acto ilícito, sino
también cuando se trata de un daño indirecto (mismo art. 1739), o sea, cuando el
interés lesionado se aposenta en bienes jurídicos ajenos (v. g., supuesto de
homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnización por afectación de bienes
de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesión a un interés personal.

En síntesis, aun cuando la norma omite señalar el requisito personal, el mismo se

advierte menester, a partir de una interpretación razonablemente derivada del
sistema vigente.

6
Art. 1739- Ley N° 26.994. Op. cit.
 Lesión a un simple interés no ilegítimo

Para que el daño sea resarcible, este deberá provenir de la afectación a un interés
no ilegítimo del damnificado. Antes de la vigencia del C.C.C y a la luz del Código de
Vélez, este tópico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente
cuadro, que fuera extraído del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmáticas
es útil trabajarlo.

Tabla 1: Configuración del daño resarcible

Lesión a un derecho subjetivo o a un Lesión a un simple interés no ilegítimo

interés jurídicamente protegido
Esta doctrina requiere, para la
configuración del daño resarcible, la
lesión a un interés jurídicamente
protegido o a un derecho subjetivo.
-Premisa: evitar que existan excesivos
damnificados a raíz de un hecho dañoso.
-Dicen sustentar esta postura:
a) Respecto del daño patrimonial, en el
art. 1068, como limitación al art. 1079
del C.C.
b) Respecto del daño moral, ponen
énfasis en el art. 1078 C.C., y su
limitación en materia de legitimados
activos.
Estos tres artículos son citados
conforme la designación en el régimen
del Código Civil derogado.
Esta doctrina, más flexible, considera que es
suficiente, para la configuración del daño
resarcible, que el hecho dañoso lesione un
interés no ilegítimo.
Consideramos que esta es la postura que
guarda mayor armonía con la letra y el
espíritu de nuestro sistema jurídico, además
de los principios modernos del derecho de
daños. Existen muchos ejemplos que
ilustran la importancia de esta visión. Entre
ellos, el caso del menor huérfano que es
cuidado, sostenido, alimentado y educado
por un pariente. Ante la muerte del mismo,
motivo de un hecho ilícito del cual es
responsable un tercero, parece lógico
admitir que el daño del menor debe ser
resarcible.

Fuente: elaboración propia.

Actualmente la norma refiere a un derecho o un interés no reprobado

por el ordenamiento jurídico” (conforme el citado art. 1737) donde toma un
criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el
concepto jurídico de daño, abarca la protección de todo interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico” (Picasso 2015, p. 475). Según
esta tesis basta un interés simple sin necesidad de que se trate de un
derecho subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual C.C.C protege
el interés en tanto sea afectado. El autor afirma que este argumento
permite al conviviente para reclamar daño moral; pues si bien no tiene un
interés legítimo (como el de los herederos) tiene un interés licito afectado
por el fallecimiento de su compañero (Picasso, 2015).
Subsistencia del daño

El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha sido

indemnizado con anterioridad al dictado de la sentencia (sea por pago o por
cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de
reparación no corresponde.

Este requisito exige que el daño debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se menciona la subsistencia del daño, se hace referencia a que el
mismo no debe haber sido aún resarcido, por lo cual –si bien se trata de un
perjuicio pasado en los hechos- aún permanece jurídicamente en la víctima del
perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del
daño resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el
efecto jurídico del daño y no un presupuesto de este último. No debemos soslayar
que el requisito de la subsistencia del daño exige que el perjuicio no haya sido
reparado por el obligado a resarcir, y que ella está referida al momento de la
reclamación.

Prueba

La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su

existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe probar
la cuantía y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del daño moral, remitimos
a lo que analizaremos más abajo.

Daño y amenaza de daño

Para que exista responsabilidad civil es necesaria la causación de un daño por
regla, ya que el mismo constituye un presupuesto básico para su configuración.
Esta idea está vinculada a la función resarcitoria del derecho de daños. En efecto,
la amenaza de daño puede tener consecuencias jurídicas en relación a la función
preventiva establecida por el nuevo Código, especialmente en cuestiones de
derecho ambiental, tal como veremos en la unidad 10. Solo diremos aquí que la
idea preventiva engloba tanto la evitación de daños no justificados como la de su
agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas necesarias, conforme a un
criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de buena fe, para evitar
que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y consecuencias.

La unificación del régimen (aquiliana y obligacional) y el

daño resarcible
Conforme pudimos ver en los puntos que anteceden, el art. 1716 establece el
deber de reparar ante: i) la violación del deber de no dañar a otro, o ii) el
incumplimiento de una obligación.
 Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infracción, se debe reparar, con lo
cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos
y efectos generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación
de la palabra empeñada o al violar el deber genérico de no dañar. Solo debemos
tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no
siempre da lugar a la reparación, sino solo cuando existe daño para el acreedor. En
este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnización nacida por el
incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya
unificado.

De todos modos, es bueno recalcar que la reparación, sea de fuente contractual o

aquiliana, debe supeditarse a las consecuencias causales resarcibles a las que
aluden los arts. 1726 y 1727 del C.C.C, a cuya lectura remitimos.

Por otro lado, subsisten algunas particularidades normativas entre ambos

regímenes. Es pertinente citar aquí el art. 1725: “Valoración de la conducta. Cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias”7.

Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o facultad

intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen
una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de
responsabilidad por la condición especial del agente.

La norma claramente alude a la “previsibilidad de las consecuencias” consideradas

por las partes al contratar, pues luego alude a las “condiciones particulares de las
partes”, o a la “especial confianza entre las partes”.

Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente

contractual.

Otra norma que permite distinguir los ámbitos es el art. 1728 del C.C.C. de la
Nación, en cuanto establece que en los contratos se responde por las
consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de
su celebración. Esta primera norma es clara, pues limita su aplicación al ámbito
contractual.

Al profundizar la diferencia, la norma alude al dolo del deudor. En este caso, la

responsabilidad se fija al tomar en cuenta estas consecuencias también al
momento del incumplimiento.

7
Art. 1725- Ley N° 26.994. Op. cit.
 Diferentes clases de daños
Daño patrimonial y daño moral
El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o
extrapatrimonial, también llamado moral. El daño resarcible, como estudiamos
antes, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial,
ni a un interés de esa índole, sino el detrimento de valores económicos o
patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la persona
de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral).

Tal como expresábamos supra, en un mismo hecho dañoso –como puede ser la
mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va a
generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos hospitalarios,
prótesis, atención médica, etc.), lucro cesante (el salario que deje de percibir), y el
daño moral, consistente en la minoración subjetiva sufrida, el detrimento en su
forma de sentir y pensar.

Respecto de las otras clasificaciones de daño (daño emergente y lucro cesante,

compensatorio y moratorio, intrínseco y extrínseco, común y propio, directo e
indirecto, previsible e imprevisible, y actual y futuro) puedes estudiarlas en la
bibliografía obligatoria Pizarro y Vallespinos (2014) a partir de la página 99.

En cuanto a los daños indemnizables, el C.C.C dispone:

Art. 1738. La indemnización comprende la pérdida o

disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en
el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida8.

Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no

patrimoniales, expresa:

Está legitimado para reclamar la indemnización de las

consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también
tienen legitimación a título personal, según las
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible. La acción solo se transmite a los sucesores
universales del legitimado si es interpuesta por este. El monto
de la indemnización debe fijarse ponderando las

8
Art. 1738- Ley N° 26.994. Op. cit.
 satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden
procurar las sumas reconocidas9.

Analicemos el primer artículo. Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere

a la indemnización del daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o
disminución del patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de
chances. Debemos aclarar que la introducción legislativa de la indemnización por
la frustración de chances (perdida de chance) reviste el carácter de novedad en el
ordenamiento jurídico, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la
jurisprudencia, no había sido objeto de ninguna norma en el Código Civil de Vélez.

En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a
la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus
afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño
el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar
que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente
bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista
en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido
ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la
vida de relación, etc., representan bienes de carácter personalísimo que resultan
ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos
autónomamente y per se. Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que,
sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque consecuencias; caso
contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero
daño en sentido jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será
patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del interés lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al daño a la salud, debemos determinar si el mismo
solo afecta un interés extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,
también afecta un interés de carácter patrimonial de este (v. g., gastos de
medicamentos, atención médica, tratamientos de rehabilitación, lucro cesante).
Tal catalogación del daño a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la
órbita de reparación a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos
a todas aquellas nuevas manifestaciones del daño a la persona, como ser el daño
sexual, el daño al proyecto de vida, el daño a la intimidad, el daño a la vida de
relación, el daño estético, etc.

Finalmente, estimamos que, cuando el C.C.C se refiere al daño con

consecuencias no patrimoniales, se hace referencia al daño que provoca la lesión a
intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias
espirituales dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se
encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándola en sus capacidades de
entender, de querer y de sentir. En este cuerpo legal también se ha ampliado la
legitimación para reclamar el daño extrapatrimonial (así lo dispone el art. 1741).

9
Art. 1741- Ley N° 26.994. Op. cit.
Daño emergente y lucro cesante
Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el
daño material o patrimonial resarcible.

Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por

la víctima es: a) el lesivo desequilibrio espiritual que la invalidez supone (daño
moral), que trataremos en otro apartado; b) las erogaciones que demanda la
pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de
percibir o afectación de las aptitudes productivas de la persona (lucro cesante y
pérdida de chance).

El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en

el empobrecimiento, disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho
dañoso. Así por ejemplo en relación a las erogaciones que implica el daño material
tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (daño emergente). La
norma los presume, puesto que resultan razonables en función de la índole de las
lesiones o la incapacidad (art. 1746 del C.C.C). Es decir que se admite el pago de los
gastos aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada.
Se reconoce aquí que lo fundamental es que la índole e importancia de los gastos
guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es
decir, que exista la debida relación causal. Esto es una presunción que admite
prueba en contrario.

En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento

patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustración de
ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al daño a las personas, el
Código entiende que corresponde su indemnización cuando se trate de un
disminución en la “aptitud laborativa o productiva”, o bien en casos en que haya
“incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la
que se computan “las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión
económica o material de su existencia” (Zavala de González, 1999, p. 295), o sea
cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado mantenga una
tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada incapacidad “vital o
amplia”, que se proyecta a las restantes actividades o facetas de la existencia de la
persona. Es decir, la incapacidad apreciable patrimonialmente no es solo la
directamente productiva, sino que también debe apreciarse –aunque se lo aprecie
de manera mediata- el valor material de la vida humana y de su plenitud.

En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de

ganancias futuras. Aquí no se indemniza todo el beneficio o ganancia esperada por
la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la
oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugador de futbol que no
puede continuar con su carrera profesional.
Daño inmediato y daño mediato; daño actual y daño
futuro; daño previsto e imprevisto, previsible; daño
cierto y daño eventual

Podemos distinguir sintéticamente las siguientes categorías.

Actual y futuro

Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia.

Son los perjuicios presentes o los que haya sufrido la víctima. Por ejemplo, los
gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es
incierto. Más allá de que sea futuro, hay un alto grado de probabilidad de que
suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna ganancia derivada de la incapacidad
sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima para
recuperarse de la lesión.

En síntesis, para esta categoría corresponde analizar los requisitos del daño
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser “ciertos” para atribuir al
daño la calidad de indemnizable, aun cuando este daño ya hayan ocurrido al
momento de dictarse la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daños
hipotéticos.

Daño inmediato y mediato

Es inmediato el que deriva del incumplimiento en sí mismo o del ilícito

extracontractual, es decir, aquél respecto del cual el incumplimiento o la violación
al deber de no dañar es la causa próxima.

Es daño mediato el que resulta solamente de la conexión de un hecho con un

acontecimiento distinto.

Dicho de otro modo, el daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las
cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho con un acontecimiento
distinto.

Previsible e imprevisible

El daño previsible es aquel que podía preverse al emplear la debida atención y

conocimiento de la cosa. Por el contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser
previsto. Los daños previstos son los que el autor del acto ha considerado posibles
al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son los que no han
sido considerados en los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del
sujeto. Esta relación tiene que ver con el análisis previo a la causación del daño.
La pérdida de chances y daño al interés positivo y daño al
interés negativo
Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene
en la ejecución de un contrato, interés que, en el caso de inejecución de este,
debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. El daño
al interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión
del contrato. Comprende la indemnización de este todo lo que el damnificado
tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar también
el daño emergente y el lucro cesante. En otras palabras, el daño al interés negativo
es aquel que se compone por todos los daños sufridos por el acreedor a causa de
haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se extinguió
o que resultó inválido.

Daños en la responsabilidad contractual: a) daño por

mora y por inejecución definitiva. Relaciones entre la
prestación incumplida y la reparación del daño; b)
daño intrínseco y extrínseco; c) daño común y daño
propio

Para tratar el punto, cabe realizar la distinción entre prestación originaria

incumplida y el perjuicio derivado del incumplimiento.

Una posición doctrinaria sostiene que, en caso de incumplimiento de la obligación

primitiva (que asumiera el deudor en el contrato), se convierte en dinero y es
independiente de los otros daños que forman parte de una acción de
responsabilidad. El incumplimiento de la primera obligación da lugar o nacimiento
a una nueva obligación.

Otra postura sostiene que tanto la primera acción, que reclama cumplimiento por
equivalente, como la segunda, que reclama los otros daños derivados, obedecen a
una ilicitud única, pero la ejecución de los daños obedece a una nueva obligación
que no surge de la modificación del objeto, sino de la conducta del deudor.

El C.C.C. establece como regla la unificación de ambas esferas, conforme veremos

más adelante, en el art. 1747, y una regla especial para el cumplimiento de la
prestación comprometida mediante un contrato, conforme el art. 1082:

Reparación del daño. La reparación del daño, cuando

procede, queda sujeta a estas disposiciones:
a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances
establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y
en las disposiciones especiales para cada contrato;
b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según
corresponda, de los gastos generados por la celebración del
contrato y de los tributos que lo hayan gravado;
 c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los
alcances establecidos en los artículos 790 y siguientes10.

Acumulabilidad del daño moratorio. Artículo 1747 del

Código Civil y Comercial
Al respecto, dice la norma:

Acumulabilidad del daño moratorio. El resarcimiento del daño

moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al
valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal
compensatoria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del
juez cuando esa acumulación resulte abusiva11.

El texto aclara expresamente que el daño moratorio es acumulable al daño

compensatorio y a la cláusula penal compensatoria.

Incluye supuestos de origen contractual o extracontractual, con el distingo entre la

prestación originaria incumplida (que se indemniza por equivalente) y los demás
daños causados por el incumplimiento.

La norma esclarece lo atinente a la acumulación y superposición de

indemnizaciones y marca como limite la cuantía que configura el
aprovechamiento abusivo del deudor.

Daños en la responsabilidad extracontractual: a) daño

directo e indirecto

El daño directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene
que ver con los daños patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de
la víctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurídicos extra patrimoniales
vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daños (directo e
indirecto) pueden generar daños patrimoniales o extra patrimoniales. En su
segunda aserción, los daños directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los
indirectos, los que reclama una persona distinta de la víctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la
muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del C.C.C. de la Nación reconoce la
existencia del daño directo y del indirecto. Dice la norma:

Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe

existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto

10
Art. 1082- Ley N° 26.994. Op. cit.
11
Art. 1747- Ley N° 26.994. Op. cit.
 y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relación de causalidad con el hecho generador12.

Daño moral

Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta
dañosamente en el espíritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender,
querer o sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En
consecuencia, podemos decir que la persona padece un modo de estar diferente y
“anímicamente perjudicial” (Pizarro y Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han
interpretado el sentido y alcance del daño moral. Puedes leer respecto a esto en
Pizarro y Vallespino (2014) a partir de la página 105.

Discusión doctrinaria acerca de la reparabilidad del daño

moral
Respecto de la reparabilidad del daño moral, encontramos distintas doctrinas que,
a la vez, formulan distinciones dentro de la misma teoría. Para que quede claro,
vamos a exponer esto gráficamente.

1. Doctrina que niega que el daño moral sea reparable:

a) Tesis negativa clásica.

b) Tesis negativa moderna.

2. Doctrina de la pena o sanción ejemplar.

3. Doctrina del “resarcimiento” del daño moral.

12
Art. 1739- Ley N° 26.994. Op. cit.
 Tabla 4: Doctrina que niega que el daño moral sea reparable

Tesis negativa clásica Tesis negativa moderna

 Postulado  Postulado

Niega el resarcimiento del daño moral
porque considera que ello sería
violatorio de principios jurídicos y
éticos. Tuvo cierto predicamento en el
siglo XIX y principios del siglo XX.
Desde el punto de vista jurídico, se
considera que la reparación del daño
moral implicaría indemnizar un perjuicio
inexistente. Sumado a ello, los
parámetros para determinarlo serían
arbitrarios.
En este sentido, produciría un
enriquecimiento indebido de la víctima.
Desde un punto de vista ético, se ha
dicho que “es inmoral y escandaloso”
ponerle precio al dolor.
Desde un punto de vista, religioso
implicaría negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.
Esta tesis parte de la cosmovisión de países
comunistas.
La mayoría de los ordenamientos jurídicos
en aquellos países regularon de modo
mínimo el daño moral. La concepción
dominante en aquella cultura era
considerar el resarcimiento del daño moral
como otra manifestación del capitalismo,
que a todo le pone precio y lo cuantifica.
Luego del derrumbe del comunismo,
algunos códigos comenzaron a admitir en
forma moderada la posibilidad de reclamar
el daño moral.

 Críticas

Esta teoría, al reconocer solamente el

daño patrimonial, cae en el materialismo
que dice tratar de evitar.
Desconoce que la indemnización del
daño moral persigue alcanzar una
satisfacción o compensación jurídica
para la víctima, de la única forma
posible (económicamente), aunque sea
imperfecta.
 No existe enriquecimiento sin causa, ya
que se trata de la tutela de un interés no
patrimonial.
El argumento de la dificultad de
cuantificar el daño moral es irrelevante.
No es el único daño difícil de cuantificar,
ni este escollo es razón para denegar el
resarcimiento correspondiente. Será
necesaria la discrecionalidad de juez,
con base en su prudencia y sensibilidad.
Respecto del juicio de moralidad
realizado por esta teoría, denota una
idea equivocada; se puede hablar de
moralidad en el caso concreto, pero no
de leyes inmorales que autoricen el
resarcimiento.
No corresponde realizar juicios
religiosos en el plano jurídico ni
imponer, por medio del derecho y
desde un sentido religioso, formas de
llevar el dolor por parte de la víctima.

Fuente: elaboración propia.

Tabla 5: Doctrinas de la pena o sanción ejemplar y del resarcimiento

Tesis de la pena o sanción ejemplar Tesis del “resarcimiento” del daño moral
 Postulado  Postulado

Admite el resarcimiento del daño moral.
Sin embargo, encuentra fundamento en
una pena civil que, en última instancia,
asume una finalidad preventiva
abstracta, dirigida a la comunidad y al
ofensor para que se abstengan de
comportamientos similares en el futuro.
 Crítica
Lo que se le critica es que la mirada está
puesta sobre el ofensor y la gravedad de
su conducta y no sobre la víctima y el
daño sufrido. Esta doctrina fue
descalificada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en “Santa Coloma”.
Postura dominante del derecho moderno,
considera el daño moral resarcible y con
carácter netamente resarcitorio.
Es una solución justa y equitativa, ya que
atiende a la situación de la víctima en razón
de su daño. El daño debe medirse de modo
objetivo en razón de su entidad cualitativa
y cuantitativa y no en razón de los móviles
del dañador.
Supera las insuficiencias de las demás
teorías:
- Distingue correctamente la función que
cumple el dinero, que es lograr un rol de
equivalencia o satisfacción para la víctima
(imperfecta, pero la única posible).

66
 - Considera injusto que las dificultades de
orden material, en cuanto a la
cuantificación, puedan ser una excusa
válida para negar el resarcimiento.
- Afirma que, de ser la reparación de
carácter punitorio, no se justificaría que la
beneficiaria sea la víctima.
- Si fuese la reparación una pena, se
encontraría presente el principio de
personalidad de la pena, con imposibilidad
de hacer extensiva la misma a los
herederos. En ese caso, tampoco se
debería configurar el daño moral causado
por el hecho del dependiente. Esto no
sucede en el resarcimiento por daño
moral.

Fuente: elaboración propia.

Fundamento de la reparación del daño moral.

Distintas doctrinas
Nos remitimos a lo expresado en el punto anterior y a la bibliografía allí señalada.

Regulación del daño moral en el derecho privado

argentino. El nuevo Código Civil y Comercial
En el Código Civil derogado el art. 522 expresa “En los casos de indemnizaciones
por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la
reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del
hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”13. Dicho artículo
fue introducido para todos aquellos casos de reparación por incumplimiento
contractual –obligacional-, es decir que, en este supuesto, cabe la preexistencia de
una convención entre partes, y de ella deviene el nacimiento de obligación
concreta, cualquiera sea su naturaleza.

Por otra parte, y al abarcar la totalidad de los casos no comprendidos en el

supuesto anterior y que sean violatorios del deber jurídico preponderante en la
materia de “no dañar a otro”, vemos que existía el artículo 1078 del derogado
Código Civil: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos
comprende, además de la indemnización de perdidas e intereses, la reparación del
agravio moral ocasionado a la víctima”14. Este artículo había sido estipulado para
los casos en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos
donde el dolo o la culpa fuera su factor esencial.
13
Art. 522- Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
14
Art. 1078- Ley N° 340. Op. cit.
 Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea
que se trate de hechos ilícitos o que tenga como fuente generadora un
incumplimiento contractual, el daño moral era reparable, para el Código Civil
derogado.

En el C.C.C, el daño es no solo la lesión de un derecho individual personalísimo o

patrimonial o de un derecho de incidencia colectiva, sino también la lesión a un
“interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”15.

Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como

el extrapatrimonial.

Dice el artículo 1738:

La indemnización comprende la pérdida o disminución del

patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva
de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida16.

Como ya se dijo, para el C.C.C. de la Nación habrá daño extrapatrimonial cuando se

afecte un derecho subjetivo de tal naturaleza que tenga "proyección moral", o
toda vez que se lesione un interés extrapatrimonial susceptible de reparación,
comprendiendo los derechos individuales e incluso los derechos de incidencia
colectiva.

Daño moral y legitimación

En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el art.
1078 implicaba una arbitraria discriminación en cuanto a la reparación de los
perjuicios extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado "daño
moral" solo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se la
concedía solo a los herederos forzosos y se excluía a quienes experimentaban un
perjuicio a raíz del hecho y lo padecían por vía refleja.

Se ha plasmado en numerosos antecedentes jurisprudenciales la necesidad de un

estudio pormenorizado de las circunstancias que rodean al caso. Se registra
también una destacada casuística que ha impugnado el art. 1078 del Código Civil,
reconociéndose legitimación para reclamar el daño moral a damnificados tales
como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la
jurisprudencia declaró inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de
legitimados activos.

15
Art. 1737- Ley N° 26.994. Op. cit.
16
Art. 1738- Ley N° 26.994. Op. cit.
 En este sentido, en el art. 1741 del C.C.C. de la Nación queda claramente
establecida una ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las
consecuencias no patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema
anterior. Señala, en primer lugar, al damnificado directo (víctima del daño) como
regla en cuanto hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o
padecimiento de una grave discapacidad, según las circunstancias y a título
personal, a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes convivían y
recibían trato familiar ostensible.

Si ampliamos la explicación, respecto de la reforma del C.C.C y la legitimación para

reclamar daño moral, en primer lugar podemos decir que es solo directa
(únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del C.C.C).

Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta,

que puede analizarse en dos aristas.

1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a los

“herederos forzosos” a la que aludía el art. 1078 del Código Civil derogado,
e incluye ahora –de modo expreso- a los ascendientes, descendientes,
cónyuges y a quienes tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de
la figura de los herederos forzosos evita la discusión sobre el
desplazamiento que, por ejemplo, los descendientes generan sobre los
ascendientes, lo que conducía a situaciones injustas. La expresión “trato
familiar ostensible” es vaga17 o de textura abierta18. De todos modos, el
análisis gramatical de la expresión implica establecer como requisito
imprescindible la idea de convivencia de hecho de la víctima, teñida de
cierta regularidad con el damnificado. Piénsese por ejemplo en el hermano
que vive en otra provincia por motivos de estudios, ¿tiene trato familiar
ostensible con el hermano fallecido? Esto es opinable.

2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la

legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no solo ante el deceso de la víctima, sino
también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este término
podría resultar problemático por su textura abierta y dependerá de la
valoración del caso concreto, puede concluirse que, básicamente, lo
que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
víctima tendrá respecto de los sujetos indemnizables.

Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros jurídicos

plantean la necesidad de una apertura de la legitimación para ejercer la pretensión
resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil y comercial.

En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa

17
Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es dudosa. En términos
lógicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes, y solo puede resolverse a partir de una decisión
lingüística adicional.
18
Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (núcleo de certeza),
pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra donde es dudoso si resulta o no
predicable. Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje natural, presentan algún grado de
indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia cuando se habla de la “textura abierta” del lenguaje.
del daño no patrimonial, conducía a soluciones inequitativas que el ordenamiento
jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código derogado, los
convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de
fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.

El C.C.C, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el ámbito doctrinario y jurisprudencial, no solo en cuanto al término
"herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el art.
1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con
adecuada razón, que no es justo excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a
quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.

En definitiva, en este aspecto se reconoce a las nuevas familias y se tiende a

brindarles un adecuado marco de protección jurídica. Aunque –reiteramos- el
"trato familiar ostensible" y “la gran incapacidad” deberán ser objeto de prueba y
pueden generar disparidad de criterios.

En relación con el monto indemnizatorio, este es claro y concreto; el art. 1741

afirma que debe establecerse según las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias. Esto resulta problemático por iguales razones a las expuestas
más arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe fundamentar de manera
adecuada y conforme a la ley para el supuesto en que no considere las
mencionadas satisfacciones.

El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la

entidad del daño patrimonial, pero el magistrado, al tiempo de sentenciar, debe
valuar una acentuada apreciación de las circunstancias del caso que puedan
procurar las sumas que se otorguen por este daño.

Transmisibilidad de la acción resarcitoria

En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales
solo si ha sido interpuesta por el legitimado.
Daño moral colectivo

Se discute en la doctrina la existencia del daño moral colectivo. El mismo tendría

aplicación en cuestiones de daño ambiental o de cualquier otra lesión a intereses
supraindividuales o difusos.

En el daño moral colectivo, el afectado no es una persona física o jurídica en su

esfera individual, sino un grupo o categoría que colectivamente es dañada.
Asimismo, la causa de dicha afectación es global y ataca derechos o intereses de
significancia vital (v. g., paz, tranquilidad anímica, libertad individual, integridad
física, honor, etc.).

De acuerdo a Galdós (2012), el daño moral colectivo consiste en el atropello de

intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas,
cuya vinculación puede ser subjetiva u objetiva. En el primer supuesto, el daño se
dispersa entre varios sujetos y recae en un interés común, compartido y relevante,
con aptitud para unir a quienes se encuentren en similar situación fáctica. En el
segundo caso, el factor que unifica es de carácter objetivo y de incidencia
colectiva, ya que la lesión es a bienes colectivos o públicos, no susceptibles de
apropiación o uso individual y exclusivo.
En un artículo publicado en la revista jurídica La Ley el profesor Lorenzetti (1996)
indica que se trata de la preservación del bien colectivo, no solo como afectación
de la “esfera social del individuo”, sino del “bien colectivo” como un elemento del
mecanismo social y grupal. En tal sentido, ante la afectación del bien de naturaleza
colectiva, el daño moral se constituye por la lesión al bien en sí mismo, más allá de
los efectos patrimoniales que pudiera tener y con fundamento colectivo. En otras
palabras, por daño moral colectivo puede entenderse aquella minoración en la
tranquilidad anímica, espiritual o en su integridad que sufre la comunidad en su
totalidad, y que es equivalente a una lesión a intereses colectivos no patrimoniales.

Quienes se oponen a esta idea, le imputan la dificultad que implica la estimación

cuantitativa del daño moral colectivo, su dificultad probatoria y la idea de que se
lucre con el dolor humano. Argumentos que también fueron dados para
contrarrestar el ya establecido daño moral individual. Otros puntos que resaltan
son la falta de precedentes judiciales y la inseguridad jurídica que esta categoría de
daño moral acarrearía.

Respecto al daño moral ambiental, sabemos que el ambiente es un bien de

carácter común y colectivo. La lesión al mismo es susceptible de generar una
condena indemnizatoria por daño moral colectivo, sumado a la recomposición del
daño ambiental, tal como lo veremos en la unidad correspondiente. Es importante
tomar en cuenta que existe un interés legítimo general en satisfacer necesidades
humanas colectivas, no simplemente en relación a los recursos naturales, sino
también en orden a proteger las sensaciones psicológicas, estéticas y estados de
ánimo en función de la belleza del paisaje, la calma del entorno y el equilibrio
natural de la convivencia social, todo cuanto está reconocido en el art. 43 de la
Constitución Nacional.

El daño moral en el derecho del trabajo

La cuestión de los daños producidos en el ámbito laboral está regulada por un
régimen especial tarifado que, en principio, cubriría todos los daños del
trabajador, sin posibilidad de solicitar un monto mayor. Sin embargo, existen
muchas aristas que analizar, dada la producción doctrinal y jurisprudencial que
este tema ha suscitado.

Prueba del daño moral

La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una
primera postura considera que la prueba del daño moral difiere en caso de que el
mismo provenga de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un
incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). De
acuerdo con esta tesitura, en el primer caso, el daño moral se presumiría, mientras
que, en el segundo, la presunción no operaría, ya que es la prueba contundente un
requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el problema queda superado.

Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener
incidencia en la cuestión probatoria. En ambas órbitas, el daño moral actúa de
igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.
No puede ser tratado de diferente modo el peatón que se ve lesionado por el
ómnibus que lo atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero que sufre el
daño dentro del ómnibus, que tendría basamento en el contrato de transporte. Si
ambas víctimas sufren daños que puedan compararse fácticamente, nada
indica que el tratamiento deba ser diferenciado. No parece lógico.

En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral
debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin más consideraciones respecto
de su origen.

Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido,

que es interno y que no implica necesariamente las lágrimas o una exteriorización
estereotipada, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los indicios y
las presunciones hominis y se tiene en cuenta el evento dañoso y las características
del caso. De tal modo puede determinarse la existencia del daño moral, la
magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.

En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el

art. 1744, se impone que todo daño deba ser acreditado por quien lo invoca,
excepto imputación o presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta
presunción los gastos médicos del art. 1746 del C.C.C.).

Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre
el actor, quien deberá acreditarlo mediante demostración activa cuando se afecte
un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación recaiga en
un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del C.C.C. de la
Nación), estará asistido por una presunción hominis, que deberá ser desvirtuada
por el accionado si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.

Valoración y cuantificación del daño moral

Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe tener
en cuenta la gravedad objetiva del daño sufrido por la víctima. Esto se logra al
considerar la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de sus
capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anímico. Todos estos
elementos deben ser ponderados prudencialmente por el magistrado.
Referencias

Calvo Costa, C. (2015). Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y Comercial.
Revista de responsabilidad civil y seguros. Año 17 (4) [pp. 81-94].

Galdós, J. M. (2012). La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto. La Ley.

(1).

Ley N° 26.994 (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.

Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Ley N° 24.430 (1994). Constitución Nacional Argentina. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

Lorenzetti R. L. (1996). Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos. La Ley.

1996 (D) 1058.

Picasso, S. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo VIII. Argentina:
Rubinzal Culzoni.
Pizarro, R. D. y Vallespinos, C. G. (2014). Compendio de derecho de daños. Buenos Aires:
Hammurabi.
Zavala de González, M. (1999). Resarcimiento de daños. IV. Buenos Aires: Hammurabi.