COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1971 Nro. 21

BIBLIOGRAFÍA

LA REFORMA DEL NEGOCIO JURÍDICO.

de José Luis de Los Mozos

(en "Anuario de Derecho Civil", tomo XXI, fascículo IV. Madrid· octubre-diciembre 1968,
páginas 745/77).

Señala el autor que no obstante ser en la actualidad el principio rector el

de la libertad de formas, se observa un renacimiento del formalismo en el
Derecho moderno, que reconoce diversas causas, además de un incremento
"en la utilización de ciertas formalidades 'voluntarias' con finalidades de
seguridad, de certeza o de prueba". Y formula una primera advertencia acerca
del significado que ha de asignar a la forma en su trabajo: se refiere por una
parte, a los elementos del negocio jurídico, y por la otra, a su fundamentación
como tal, o a la determinación de sus efectos en el caso de las llamadas
formalidades "voluntarias".

1. - Penetra así en la consideración del concepto de forma y sus diversos

sentidos.

Luego de sentar la premisa de la necesidad de una forma adecuada para

la eficacia del negocio jurídico, nos brinda la opinión de destacados juristas
acerca de la forma como elemento del negocio, como "figura externa" del
mismo. En este sentido, y dentro de la clasificación de Calasso, puede ser
considerada como uno de los "naturalia negotii", lo que implica afirmar que no
existen negocios en los que se pueda prescindir de la forma. Pero en el
Derecho moderno, que se asienta sobre el principio ya señalado, donde sólo
en determinados supuestos el ordenamiento exige una forma taxativa, puede
ser considerada como uno de los "essentialia negotii" cuando a él se supedita
la eficacia del negocio particular.

Las reflexiones siguientes le permiten apuntar que las exigencias de

forma, vallas a la autonomía privada, si bien responden a la estructura del
negocio jurídico, en definitiva las establece el legislador, que, al decir de Van
Thur, en pocas materias como en ésta goza de un poder tan arbitrario.

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Frente a esa dualidad es necesario revertir el aforismo "forma dat esse

rei" a su lugar de origen: la concepción formalista del derecho. Sin embargo,
dado el renacimiento del formalismo en el Derecho moderno, le concede plena
vigencia cuando el ordenamiento jurídico exige una forma especial, con
carácter de requisito "ad substantiam".

Con la evolución del derecho, la forma como impresora de ser en las

cosa, adquiere un sentido interno que configura la sustancia del negocio, es
decir, su contenido. Y en este sentido se implica con la causa, tal como
sucedía en el derecho antiguo, e interviene en la fundamentación de la validez
del negocio.

Finalmente descarta como forma aquellas formalidades que las partes

añaden a los efectos de la legitimación o de la prueba del negocio, y que
constituyen un mero elemento accidental.

2. - Apela a un planteamiento histórico tratando de hallar un punto de

coincidencia entre el fundamento del antiguo formalismo y la subsistencia de
los negocios formales en el Derecho moderno, y encuentra que las razones de
orden práctico son similares. Pero advierte sobre la necesidad de distinguir
Derecho antiguo y Derecho primitivo. Con relación a éste, destaca la variedad
de funciones que cumplía el acto formal, el paralelismo existente entre los
sistemas primitivos y la evolución progresiva de las instituciones semejantes.

Señala el proceso de espiritualización de la forma y la influencia del

Derecho canónico en tal sentido, especialmente a través de la doctrina de los
"pacta" y de la "stipulatio", proceso que se consolida con el jusnaturalismo
"cuando la cohaerentia contractus acaba por descansar, en definitiva, en el
mutuo consensus de las partes que se intuye, ya tempranamente, como el
fundamento de la propia societas iuris". Y concretamente, con referencia al
Derecho español, analiza el valor que las Partidas conceden a la forma en la
eficacia del negocio jurídico, y concluye en que el fundamento del negocio está
en la causa y no en la forma, "salvo la función específica que el ordenamiento
asigne, en relación con su eficacia, a una forma determinada". En su opinión,
coincidente con Le Bras, se recoge el nuevo fundamento del contrato

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formulado por los canonistas: "el requisito de la causa, que los romanos no
habían percibido con claridad".

El principio de la libertad de forma, que a partir de la Baja Edad Media

invade el Derecho europeo a consecuencia de la recepción del Derecho
romano, más o menos resistida, es en definitiva consagrado en la codificación.
Y así dispone el art. 1278 del Código civil español, con referencia a los
contratos: "serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan
celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones necesarias para su
validez".

Sintetiza el autor que sólo "por excepción ciertos negocios requieren para
su constitución o una forma determinada (negocios formales o solemnes] o, en
ocasiones, otro requisito, que depende de su especial naturaleza (aceptación
en las donaciones) y que puede considerarse que cumple función de forma".

3. - A continuación se ocupa de los negocios a los que se exige una

forma determinada. Reconoce que la forma corrientemente no es exigida como
requisito constitutivo, "sino más bien para la protección de determinados
intereses del tráfico, para facilitar la prueba o para el desarrollo de efectos
jurídicos posteriores a la constitución del negocio". Pero no obstante la
orientación espiritualista del Código civil, en materia de contratos la influencia
del formalismo es importante, con carácter de requisito esencial. en numerosos
casos.

Ya en la necesidad de determinar el valor de la forma, caracteriza los

negocios formales como "aquéllos en que la forma requerida por el
ordenamiento en cada caso, es necesaria para que se constituya válidamente
el negocio" y contribuye con los restantes elementos a configurar el factum del
propio negocio. Es esencial. ad solemnitatem, única válidamente posible para
la manifestación de voluntad de todo negocio formal. Pero hace notar que sin
embargo, el requisito de forma es concurrente a la voluntad negocial, punto en
el que se diferencia el formalismo moderno del formalismo primitivo. En éste, la
forma suplanta a la voluntad misma ("forma dat esse rei"). Destaca que si bien
es concurrente, no es complementario, porque entonces perdería su aptitud de

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requisito esencial para transformarse en otro distinto, forma a efectos

secundarios, es decir, de la legitimación y de la prueba.

Recuerda la clasificación de De Castro de los tipos de forma, y coincide

en otorgar una valor integrativo a la forma "ad solemnitatem", y un valor
constitutivo a la forma "ad substantiam" típica del Derecho primitivo,
calificación ésta que también es aplicable a los negocios formales del Derecho
moderno, al menos en un sentido positivo del requisito de forma, "añadido" al
requisito del consentimiento, y no como excluyente o relevante de los otros
requisitos como sucedía en el Derecho primitivo.

Recalca que "no se implica con los otros requisitos del negocio para
anularles, sino para añadirse a ellos, como uno de tantos". Excepcionalmente
puede darse una implicación en este sentido entre forma y causa en los casos
en que la causa va ínsita en el negocio (reconocimiento de hijo natural,
adopción, etc.) en los cuales la forma especial interesa por el carácter
declarativo de tales actos de los que depende la configuración de un "status"
jurídico.

Finalmente recuerda que los preceptos de forma son de derecho estricto,

destacando la inaplicabilidad del principio de la buena fe en materia de forma
"ad solemnitatem", pero concede que tratándose de formas "ad probationem"
tiene amplio desarrollo la doctrina del "favor negotii".

A continuación pasa a considerar los negocios formales en el Derecho

civil español, analizando el valor constitutivo de la exigencia de la escritura
pública e inscripción para la constitución del derecho real de hipoteca, la
hipoteca mobiliaria, la prenda sin desplazamiento y de otros derechos reales.

En materia de derecho de obligaciones destaca el carácter consensual

del contrato de sociedad civil y examina el alcance del precepto de forma que
exige la escritura pública cuando se aporten bienes inmuebles. Se refiere
también a la necesidad de la escritura pública para el arbitraje, y la de constar
por escrito cuando se trata de compraventa de inmuebles a plazos, al igual que
el contrato de seguro.

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Pero es en materia de Derecho de familia y sucesiones donde, como en

nuestro orden jurídico, por regla general la eficacia del negocio o su validez
dependen de la observancia de formas "ad solemnitatem".

En cambio, en materia de contratos reales discrepa con la opinión de De

Castro para quién la entrega de la cosa funciona como requisito formal. El
autor considera que la entrega, en estos casos, cumple función de causa y no
de forma. Y en todo caso; si se ha de admitir la eficacia de contratos reales
solo consensu la entrega funcionara como causa particular ampliando los
efectos del contrato

Consecuentemente, la tradición como acto jurídico autónomo al igual que

el contrato, requiere una forma determinada.

Sí cumple función de forma, en cambio, la exigencia de una

manifestación expresa, ya por la naturaleza declarativa del acto, o porque el
propio contenido del negocio así lo impone.

4. - Trata luego la exigencia de forma a efectos especiales, e intenta una

recapitulación. El análisis que hace el autor de la exigencia de la escritura
pública que para ciertos actos prescribe el art. 1280 del Código civil español, y
de la forma escrita para los contratos que exceden un determinado valor, es
aplicable a similares disposiciones de nuestro derecho civil.

Sentado si principio de la libertad de la forma en el art. 1278, el artículo

siguiente prescribe que ante la inobservancia de la forma ordenada, "los
contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma". Es
decir, que el incumplimiento de la forma prescripta no obsta a la prestación de
las demás obligaciones emergentes del contrato, interpretación unánimemente
adoptada por la doctrina y jurisprudencia, y cuya incidencia en el desarrollo de
la prueba testifical señala el autor.

Incluso cabe la conversión formal del negocio, en virtud de la cual el acto

jurídico conserva su eficacia aunque reducida en la medida en que no se han
llenado las formas requeridas a esos efectos.

En cuanto a las formalidades especiales "externas" al negocio jurídico,

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establecidas especialmente en materia de derecho de familia y sucesiones,

por razones de orden público, o que confieren eficacia en determinadas
circunstancias, no deben considerarse como forma por cuanto los efectos que
de ellas se derivan no se producen "en el negocio mismo, sino para reforzar,
propiamente, otros presupuestos o requisitos del mismo (capacidad, poder de
disposición, mayor rendimiento o plena legalidad, etc.)".

Estima que existe un "proceso intensificador de la producción de efectos

jurídicos" a partir de la forma, mediante la reproducción y la documentación del
negocio jurídico. En la medida que lo que está en juego es la forma, "no
pueden reconocerse como negocios autónomos, sino dependientes del
negocio cuyo contenido tratan de esclarecer, pues en caso contrario nos
hallaremos ante una modificación del negocio primitivo". No puede
atribuírseles un valor "independiente" del negocio que se trata de documentar
o reproducir.

En esta última situación se encuentran los títulos valores, en los cuales la

forma revela a la causa en la fundamentación del negocio, haciendo posible su
abstracción. En estos casos se dá una doble implicación de la forma con la
causa y con la buena fe, lo que hace que cumpla además, una función
legítimamente, como sucede con ciertas formas requeridas "ad probationem",
aún cuando en un caso se trata de un negocio formal, y en el otro la forma no
es constitutiva.

A modo de recapitulación, expresa el autor que "el que un negocio sea

formal depende del arbitrio del legislador, no de la mayor o menor intensidad
de sus efectos, pues esto responde a consideraciones de otro tipo". y ello está
confirmado al advertir en otros ordenamientos, como el alemán, que el
legislador construye los negocios de tal modo que la forma desfigura la
naturaleza de aquél. Recuerda asimismo, los esfuerzos de la doctrina italiana
por construir un concepto de "causa del testamento" cuando el testamento se
caracteriza por ser un acto formal eminentemente, en el que se diluye el
requisito de la causa, y adquiere relevancia el "motivó".

Finaliza sus reflexiones acordando plena vigencia a la actitud de los

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prácticos medievales, cuando frente a los simples pactos de difícil inserción en

ámbito del derecho, tratando de congeniar la voluntad de las partes y la
eficacia del negocio, recurren a la distinción formulada por los canonistas entre
los "pactum nudum a causa" y los "pactum nudum a solemnitatem".

NORMA JUANES

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