1.

Incorporación por referencia:

Cuando un contrato que no contiene cláusula arbitral se refiere a otro contrato que sí lo tiene.
Se trata de contratos interrelacionados en los que se hace referencia expresa y directa a otro
contrato que contiene una cláusula arbitral, como ocurre típicamente en los conocimientos de
embarque, los contratos encadenados de construcción e ingeniería y los contratos de garantía.

Según RESTREPO, la incorporación por referencia es un caso en el que se tiene una

cláusula arbitral incorporada a diversos acuerdos que se derivan del contrato
principal, mediante referencias a dicha cláusula a fin de no tener que redactarlas
de nuevo. En otras palabras, se tiene una cláusula arbitral en un documento que no es
soporte directo e inmediato del contrato principal, sino que viene incorporada por
referencia23. En este caso, a su vez, existen dos situaciones concretas, en las que se
incorpora al proceso arbitral al tercero:
(i) Cuando, el tercero hace un acuerdo separado con una de las partes y en el
acuerdo se incorpora una cláusula arbitral por referencia.
(ii) Cuando, la cláusula arbitral haga una referencia al tercero o a un acuerdo
secundario que tenga relación con él.
En ambos casos, el razonamiento utilizado por los tribunales internacionales, como es el
caso del Tribunal Federal Suizo a juicio de VULLIEMIN24, se basa en que:
Las partes eran profesionales de una rama en la que el arbitraje es usual. Por tanto, al
firmar el documento contractual, se entendía que habían implícitamente incluido en el
mismo el sometimiento al arbitraje como tal. Las modalidades de este arbitraje, que
vienen generalmente reguladas por el tenor de la cláusula (…), escapan al control del
consentimiento y no son susceptibles de hacer obstáculo a la declinatoria judicial. Por
tanto, y formalmente bastaba la existencia de “una” cláusula arbitral para justificar la
declinatoria del juez estatal.
De acuerdo a lo expuesto, tanto las cláusulas arbitrales por referencia, así como el
conocimiento que el tercero puede tener del asunto en controversia por lo “usual” del
caso, son criterios que normalmente se utilizan para determinar la incorporación de
terceros al proceso arbitral.

Esta teoría permite que una parte no signataria pueda acudir a arbitraje en contra
de otra parte que ha suscrito un contrato que contiene un acuerdo arbitral, en
la medida que entre ambas hayan celebrado un contrato separado en el cual se
hace referencia y se incorpora dicho acuerdo arbitral.
Como lo sostiene Caivano, en la jurisprudencia norteamericana se ha
interpretado que ello sucede cuando la parte no-signataria del acuerdo arbitral
celebró con una de las partes un contrato diferente, mediante el cual “asumió
todas las obligaciones y privilegios que nacen de aquel”o cuando la cláusula
arbitral está expresamente incorporada a un conocimiento de embarque, en cuyo
caso las partes no signatarias que están relacionados a este último documento
por los principios generales pueden ser obligados por aquella. Dicha incorporación por
referencia no es algo llamativo en las legislaciones
modernas de arbitraje y, de hecho, está expresamente prevista en el
artículo 13(6) de la LAP.

.Grupos de contratos/ Cadenas de transacciones

Esta teoría ha sido desarrollada sobre la base de que aquellos supuestos en los
que existe un número importante de contratos relacionados entre sí, es decir un
grupo de contratos, entendidos los mismos como: “una pluralidad de contratos que
están relacionados con el mismo objeto o que concurren a la misma finalidad
económica” (Villalobos & París, 2013, pág. 33). En estos grupos de contratos
puede darse el supuesto de que existan contratantes que forman parte del grupo
de contratos pero que nunca hayan dado su consentimiento expreso para algunas
cláusulas incluidas en una parte de dicho grupo contractual.
Asimismo, esta teoría nos da otro supuesto en el que cuando un contrato que no contiene
cláusula arbitral se refiere a otro contrato que sí lo tiene. Se trata de contratos
interrelacionados en los que se hace referencia expresa y directa a otro contrato que
contiene una cláusula arbitral, como ocurre típicamente en los conocimientos de
embarque, los contratos encadenados de construcción e ingeniería y los contratos de
garantía (Palacios, 2014, pág. 27).

2. Asunción de obligaciones (assumption):

Situación entre el firmante y el no firmante en la que existe una relación de representación o

agencia.

Esta teoría básicamente se basa en que, siendo una parte no signataria de un negocio jurídico
continente de un convenio arbitral, ésta sume las obligaciones que devienen del mismo y
procede a su ejecución. En este sentido se debe entender que una parte que asume las
obligaciones de un contrato consiente de suyo en el arbitraje contenido en el mismo, contrario
sensu implicaría un defraudamiento a la buena fe y consecuente inevitabilidad del arbitraje.

Según esta teoría, se puede admitir al proceso arbitral a un tercero, siempre que su
conducta permita deducir que su intención era la de asumir las obligaciones del
arbitraje. Por ejemplo, cuando los trabajadores de una empresa designan a un comité
y estos a su vez a un representante para demandar en un proceso arbitral, a la
empresa en la que los primeros trabajan, se denota que si bien los trabajadores no
necesariamente firmaron un pacto arbitral, en función de la actitud de los
demandantes, se puede deducir su amplia voluntad de participar en
el proceso.
Otro .ejemplo de este tipo de casos, citado por RESTREPO, es cuando existe un
acuerdo arbitral entre una empresa que es parte de otra principal, que hace
presuponer que la subsidiaria conocía de tal acuerdo, pues nunca lo objetó y que por
ende, válidamente, la vincula al proceso arbitral 25.
Esta teoría ha sido aplicada cuando las circunstancias del caso demuestran que el
tercero no signatario tiene la intención de participar el acuerdo arbitral o cuando
conociendo del convenio no se objetó al mismo26; por tanto, se deja a la reflexión que
no es necesario una referencia expresa o tácita a un convenio arbitral, sino que la sola
voluntad de participar y la participación activa; así como la aceptación tácita
a un convenio, calificaría a los terceros para poder intervenir en un proceso arbitral,
quieran o no.
Según este criterio, aun en ausencia de la firma del contrato que contiene el convenio
arbitral, una parte quedará vinculada al mismo si su conducta posterior revela
que ha asumido la obligación de someterse a arbitraje. Así ocurrirá cuando una
parte no signataria acepte someterse voluntariamente a arbitraje sin oponerse o
manifestar objeción alguna al mismo antes o durante la conducción del mismo67
3. Rasgamiento del velo societario

(veil piercing/alter ego):

Se aplica a las relaciones entre matriz y subsidiaria cuando esta es lo suficientemente
evidente como para que justifique el descorrimiento del velo societario para hacer
a la principal responsable de la acción de sus empresas dependientes y convocarla a
arbitraje. Tiene relación con lo que ha desarrollado la doctrina francesa sobre el grupo
de sociedades.
Esta doctrina postula que, en algunos casos excepcionales, la relación societaria
entre una sociedad controlada y su matriz son suficientemente próximas como
para justificar que se levante el velo societario y se determine que ésta última debe
responder por las obligaciones asumidas por la otra, aunque se parte de la base
que una relación societaria, por intensa que sea, no sirve en términos generales
por sí sola para producir dicho efecto. De hecho, se requiere que esta vinculación
vaya unida a una finalidad defraudatoria en la que se utiliza el vehículo de la
sociedad controlada para evadir responsabilidades que de otro modo le cabrían
a la matriz no signataria.
En este sentido, como lo reconoce Caivano, la jurisprudencia de los Estados
Unidos ha utilizado cuatro factores para determinar cuándo puede penetrarse
el velo societario: (a) Gran infra-capitalización de la sociedad en el momento
de su formación y durante su vida; (b)Incumplimiento de formalidades propias de las
sociedades, tales como carecer de gerentes o directores, de archivos o
registros, o no pagar dividendos; (c) Desvíos de fondos de la subsidiaria hacia
la matriz o sus accionistas; y (d) Cuando reconocer la personalidad diferenciada
puede violar el orden público o proteger a alguien de responsabilidad criminal69.

Esta teoría, que ha sido aplicada principalmente por los tribunales

estadounidenses, se presenta en aquellos casos en los que entre dos o más
personas jurídicas existe una estrecha comunidad de intereses, de forma tal que la
separación jurídica entre las mismas resulta abusiva en relación con el negocio
jurídico de que se trate (Villalobos & París, 2013, pág. 27).
No existe uniformidad en la aplicación de la teoría del levantamiento del velo
societario, pues los matices que definen su adopción por los tribunales arbitrales y
cortes nacionales varían de jurisdicción en jurisdicción. Esto es así porque la
apreciación de la separabilidad de la personalidad de una persona jurídica con
relación a la de sus socios o propietarios, varía dependiendo del derecho que sea
aplicable para resolver esta cuestión.
En todo caso, en la mayoría de los sistemas legales el levantamiento del velo
societario es un remedio de aplicación excepcional y se utiliza de manera muy
limitada para aquellos casos en que se demuestre la existencia de un abuso de
derechos o fraude a la ley (Conejero & Irra de la cruz, 2013, pág. 78)
En relación con la doctrina de levantamiento del velo corporativo, algunos autores
han recopilado los criterios considerados por los tribunales estadounidenses para
solicitar el levantamiento del velo:
• “La existencia de un fraude o el completo dominio o autoridad de la sociedad
controlante, que lleve a confusión a los terceros.
•Conductas o circunstancias que impliquen un virtual abandono de la separación
de sus identidades societarias, tales como: (a) que la subsidiaria no tiene cuentas
bancarias, oficinas, ni papelería, no realiza transacciones ni tiene actividad, o (b)
que la controlante y la subsidiaria comparten oficinas y personal, tienen los mismos
directores, mezclan fondos y no se consideran como unidades de ganancia
separadas” (Caivano, 2006, pág. 125)
Para que se pueda dar un levantamiento del velo corporativo y que por lo tanto la
cláusula arbitral pueda hacerse extensiva a la parte no signataria, es necesario
que se den circunstancias que tengan una connotación fraudulenta o bien, que se
trate de una mampara mediante la que las sociedades se presenten como
independientes, pero en la realidad no lo sean (Villalobos & París, 2013, pág. 27).
Se aplica a las relaciones entre matriz y subsidiaria cuando esta es lo suficientemente
evidente como para que justifique el levantamiento del velo societario para hacer a la
principal responsable de la acción de sus empresas dependientes y convocarla a arbitraje.
Según RESTREPO, esta teoría admite la posibilidad de integrar a un individuo u
organización al proceso arbitral sin necesidad de que hayan firmado el convenio
arbitral, debido a la interrelación existente entre el tercero y una compañía signataria
del pacto. En otras palabras, cuando la relación corporativa entre una empresa
principal y una subsidiaria es muy estrecha, podría suceder que una tenga que
responder por las acciones de la otra en un proceso arbitral.
Por tal motivo, indica la citada autora, es que se han previsto dos situaciones en las
que los tribunales han admitido que se extienda el velo corporativo para poder
vincular a una empresa no signataria del convenio arbitral29:
(i) Cuando el grupo de empresas ha cometido
o ha intentado cometer algún fraude u otra
conducta reprochable; y,
(ii) Cuando, la empresa principal controla todas
las actuaciones de la empresa subsidiaria que
firmó el convenio arbitral.
Con relación a esta teoría, por ejemplo cuando una empresa subsidiaria firma un
contrato para la prestación de un servicio o para el suministro de bienes indicando
que tanto la empresa principal como las demás subsidiarias podrían cumplir el
contrato, ello implica que tanto la principal como la subsidiaria pueden ser
involucradas en un proceso arbitral derivado del contrato firmado entre la subsidiaria y
la otra parte.
En este caso se aprecia que la intención de las partes era vincular a todas las
empresas que conformaban el grupo empresarial. Un elemento adicional para
determinar su participación, es también la existencia de un control absoluto por parte
de la empresa principal de las acciones de la subsidiaria, por lo que podía asumirse
que ambas empresas constituyen una realidad económica única y por tanto las
cláusulas arbitrales deben ser aplicadas tanto a las empresas principales como a
las subsidiarias, aún si éstas no hubieran firmado el convenio arbitral 30.
Si bien es conocido que la aplicación de una u otra teoría depende de las
circunstancias concretas de cada caso, en este caso es preciso analizar la unidad
económica del grupo y la autonomía legal de cada una de las empresas
involucradas, a fin de incorporarlos o no al proceso arbitral.
El levantamiento del velo corporativo puede ser invocado para justificar jurisdicción sobre una
filial corporativa52 o la responsabilidad de una empresa por las deudas sustantivas de otra.53
Esto no significa, sin embargo, que los árbitros que se incorporan a una matriz no signataria
deban (o deberían) encontrar al accionista responsable de las obligaciones de la subsidiaria.
Ocasionalmente, la incoroporación podría justificarse en el consentimiento, como cuando una
matriz se compromete a arbitrar sobre la base de contratos firmados por su filial.54 A pesar de
que ambas entidades han acordado someterse al mismo procedimiento de arbitraje, el árbitro
podría determinar que ninguna de las empresas es responsable de las obligaciones de otra
4. Estoppel/equitable estoppel:

Cuando una de las partes, por su propia conducta en relación al contrato, está

impedida de negarle a laotra su acceso a la opción arbitral. Así, se ha obligado a las partes no
signatarias que con plena conciencia reciben beneficios del contrato principal a someterse a la
cláusula arbitral que no firmaron, dándole la oportunidad al

firmante de llevar a la otra parte a arbitraje.

Finalmente, los tribunales de Estados Unidos han aceptado extender el convenio

arbitral a una parte no signataria cuando dicha parte deliberadamente ha “explotado”
el contrato que contiene el acuerdo arbitral y se ha beneficiado del mismo,
en cuyo caso se le impide a posteriori escapar del arbitraje sobre la base de que
no ha firmado dicho contrato70.
Dos ilustraciones más recientes de la perspectiva norteamericana se encuentran
en los casos International Paper Co.71 e InterGen72que desarrollan el
estándar de análisis para extender el convenio arbitral, así como dan explicaciones
más detalladas sobre algunos de los criterios ya utilizados antes por tribunales
de dicha jurisdicción.
En InterGen, el Primer Circuito de Apelación resolvió una disputa sobre una
planta de energía construida en Inglaterra por una subsidiaria de ALSTOM para
una subsidiaria de InterGen. Una vez que surge la disputa y las negociaciones
fracasan, InterGen demanda ante los tribunales de Massachussets a la parte que
había suscrito el contrato, Grina, y a varias otras sociedades controladoras del
Grupo ALSTOM que no habían firmado el contrato que contenía el convenio arbitral.
Por contrapartida, ALSTOM afirmó que InterGen se encontraba vinculada
a una cláusula de arbitraje que figuraba en los contratos firmados únicamente
por la subsidiaria de InterGen.
Al hacer el análisis, la Corte reconoció cuáles eran las bases legales para
extender los efectos de una cláusula arbitral a una parte no signataria reiterando
varios de los criterios establecidos en el caso Thomson, a saber: estoppel, la teoría
del tercero beneficiario, la teoría de la representación o agencia y la doctrina del
alter ego. Sin embargo, resulta de interés el elevado estándar de control o examen
Esta teoría, de acuerdo a RESTREPO, tiene la finalidad de impedir que una parte utilice
la figura del tercero, aceptando su intervención cuando se pueda beneficiar, pero
rechazándola en los aspectos desfavorables31.
Según la citada autora, esta teoría admite dos
posibilidades:
(i) Cuando el tercero invoca a una parte del
convenio para que ingrese al proceso arbitral; y,
(ii) Cuando la parte del convenio llama al proceso
al tercero.
Un ejemplo del primer caso es cuando un tercero
ligado a una de las partes del proceso arbitral, se
niegue al arbitraje. Sin embargo, resulta que los
asuntos que pretende resolver o sobre los cuales
debe ejecutar acciones, se encuentren ligados al
acuerdo arbitral32.
En el segundo supuesto, el tercero no puede desconocer el pacto arbitral si sus
alegatos se vinculan a los argumentos que la parte del convenio arbitral pretende
someter al arbitraje. Por ejemplo, dos empresas A y B tienen un contrato
separado con un mismo cliente para realizar dos prestaciones relacionadas al mismo
proyecto.
Por ejemplo, si A demanda a su cliente en la vía arbitral por un conflicto relativo al
proyecto en sí, se debe evaluar los argumentos de B, pues si éstos se encuentran
estrechamente vinculados con las obligaciones y otros asuntos que necesariamente
se derivaban del contrato que incluía la cláusula arbitral, entonces B debe ser incluida
al proceso arbitral33.no signatarias y la intervención
de Terceros en el Arbi - Contencioso Administrativo
Las principales variables que se pueden apreciar en los casos descritos hasta este
punto son en primer lugar, la actitud del no signatario o tercero que
demuestre su interés de participar en el proceso arbitral; y la aceptación tácita o por
negligencia de una de las partes del convenio. Con lo cual la voluntad de las partes
aparece como principal característica del arbitraje.
Los criterios antes indicados no excluyen la existencia de otros adicionales, que de
hecho, han sido explicados con mayor detalle por BULLARD34. Sin embargo, no es el
propósito de este artículo detallar cada uno de ellos sino explicar este fenómeno en los
arbitrajes nacionales e internacionales. Por ello es que a continuación se analizará
cómo ha sido regulada esta situaciónen la Ley de Arbitraje peruana.

La denominada Teoría de los Actos Propios es un derivado del principio general de

buena fe, que proviene de la máxima romana “venire contra factum propium nulli
conceditur” que establece grosso modo que las partes deben ser congruentes con
sus actuaciones, sancionándose aquellos actos que se realicen que vayan en
franca contradicción con hechos o actuaciones anteriores de esa misma parte que
evidenciaban una voluntad distinta de la que ahora expresan (Villalobos & París,
2013, pág. 30) .
Cuando una de las partes, por su propia conducta en relación con el contrato, está
impedida de negarle a la otra su acceso a la opción arbitral. Así, se ha obligado a
las partes no signatarias que con plena conciencia reciben beneficios del contrato
principal a someterse a la cláusula arbitral que no firmaron, dándole la oportunidad
al firmante de llevar a la otra parte a arbitraje (Palacios, 2014, pág. 27).
El problema relevante se relaciona a la conducta anterior y a la posterior al
contrato que pueden entran en contradicción para lo cual BULLARD (2016, pág.
117) establece tres requisitos: 4

a) Existe una conducta original que por su naturaleza, circunstancia y

características genera una confianza en la otra parte que, bajo el principio de
buena fe, indica con claridad que se ha generado un vínculo (obligación) de seguir
comportándose de la misma manera. Y si de esa manera ha dado a entender que
se encuentra vinculado por el contrato entonces se encuentra vinculado por el
convenio.
b) Existe una conducta posterior que entra en contradicción con la anterior así, la
negativa a arbitrar entra en contradicción con la conducta que muestra a la parte
como vinculado por el contrato.
c) Ambas conductas son desarrolladas por el mismo centro de imputación es decir
el no signatario.
Entonces estos requisitos mencionados anteriormente no solo se aplican al no signatario,
sino también al signatario que si ya había aceptado la participación del no signatario en
alguna de las etapas del contrato y posteriormente quiera negar que se extienda el
convenio arbitral, ya que si uno de estos requisitos se cumple y generan la expectativa de
que la parte se someterá a arbitraje, se debe entender que está obligada a dicha
vinculación.
1.48 Cuando la esencia de una demanda está relacionada a un contrato que requiere
de arbitraje, un signatario puede ser excluido (Estopped) de hacer valer la
inaplicabilidad de una cláusula arbitral. Este tipo de Estoppel equitativo se ilustra con
un caso de un contrato de suministro y servicios entre los dos grupos de empresas
que trabajaron juntas para construir una planta de energía en Arabia Saudita.39
Algunos miembros de cada grupo firmaron contratos que contenían cláusulas
arbitrales, mientras que otros firmaron contratos que no contenían dicha cláusula.
Alegando que los contratos habían sido inducidos a través de representaciones
incorrectas sobre el trabajo a realizar, los demandantes reclamaron por daños y
perjuicios en los tribunales contra las filiales no-signatarias de las empresas que habían
firmado los acuerdos correspondientes.
1.49 El tribunal ordenó que se realice el arbitraje, bajo el razonamiento de que los
demandantes no podían "valerse del contrato cuando le es favorable (…) pero repudiar
el contrato y su cláusula arbitral cuando creen que les es perjudicial."40 Por lo tanto un
signatario de una cláusula arbitral no podrá rehusarse al arbitraje con un no-signatario
cuando la esencia de la disputa esta entrelazada con o se deriva del contrato que
contenga la cláusula arbitral.41
1.50 Otro ejemplo reciente puede encontrarse en un caso sobre distribución de
bebidas en Illinois. El contrato de distribución principal (nivel superior) contenía un
pacto arbitral, pero no en los subsiguientes contratos de concesión de la sub-
distribución (segundo nivel)42. Alegando resolución injustificada del contrato por ventas
a terceros, (un supuesto incumplimiento de obligaciones contractuales del contrato de
distribución original), el sub distribuidor inició una acción judicial contra el fabricante. A
pesar de la ausencia de una cláusula arbitral en el contrato de sub-distribución, el
tribunal ordinario suspendió el juicio y ordenó la realización de un arbitraje.43
1.51 Se debe tener precaución en relación con el Estoppel, dada la aplicación confusa
que se le da. El Estroppel arbitral es distinto del Estoppel promisorio (promesas que
inducen a acciónes que serían perjudiciales si no se cumplen), Estoppel equitativo
(preclusión de hacer valer derechos frente a quien justificadamente se basó en la
conducta), y por Estoppel de garantías (preclusión por el que un asunto decidido en
una acción no puede ser litigado de nuevo en otro juicio que implica las mismas
partes)44. Inherentes a todo uso del término es la noción que la justicia exige que se
prohíba un camino particular, sea ese camino prohibido la excepción de una promesa, la
afirmación de los derechos, la re litigación de cuestiones jurídicas, o (en el caso del Estoppel
arbitral) negación de beneficios y cargas de una cláusula arbitral.45