UNIVERSIDAD DE VALPARAISO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO
DERECHO COMERCIAL. ACTOS MERCANTILES Y ORGANIZACIÓN JURÍDICA DE LA
EMPRESA

APUNTE N° 1 PRIMERA UNIDAD (versión 2017)

1.- SUPUESTOS ECONÓMICOS DEL DERECHO COMERCIAL: La Producción y

el Consumo de Bienes. El cambio, la intermediación y el lucro.1
En los comienzos de la vida humana en sociedad, la economía tiene un carácter cerrado
y autárquico, donde cada grupo satisface autónomamente sus necesidades. Sin embargo,
a medida que las comunidades crecen, dicha estructura autárquica se torna insuficiente,
surgiendo el fenómeno del intercambio de bienes, o trueque, que aunque no puede
calificarse aisladamente de actividad mercantil sí constituye al menos su origen. Así,
cuando un grupo humano produce en exceso determinadas cosas pero carece de otras,
se pondrá en contacto con otro grupo con el cual pueda iniciar un trueque que permita a
ambos satisfacer complementariamente sus necesidades.
A través del desarrollo de estos intercambios surge el comercio, mediante la ejecución
de actos que primero consistieron en el simple intercambio de valores reales, para
luego perfeccionarse mediante el cambio de valores reales por representativos, al
crearse la moneda como medida común, dándose origen a la compraventa.
Posteriormente, se concibe el cambio de valores representativos por otros de igual
naturaleza, y se crean nuevas maneras de agilizar las transacciones.
Pero más allá de los actos de cambio, la actividad comercial supone una interposición
entre la producción y el consumo de los bienes. Se vincula a una etapa intermedia,
necesaria para que los bienes pasen del productor al consumidor, y que se conoce como
intermediación. Desde esta perspectiva, el comerciante es, en general, quien pone a
disposición de los consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los actos de
intermediación, contribuyendo así a acelerar el proceso productivo. Por ello obtiene un
lucro.

2.- EL COMERCIO COMO OBJETO DEL DERECHO COMERCIAL

A. Concepto económico y jurídico de comercio.
En términos generales, puede decirse que el Derecho comercial, es la disciplina jurídica
que rige una parte de la actividad económica, a saber, el comercio, y las relaciones que
nacen de su ejercicio. Por consiguiente, para comenzar el estudio del derecho
comercial, es necesario precisar qué entenderemos por comercio.
Esta tarea presenta una aparente sencillez, pero si la analizamos con detención, nos
percatamos que la voz “comercio” tiene varias acepciones. Así, debemos determinar
cuál de ellas es pertinente para nuestro objeto de estudio:

1
Ver: Manual de derecho comercial, Ricardo Sandoval, Editorial Jurídica, Tomo I, Vol. I, 1999, Págs. 19 a 22.

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1.- Comercio en términos generales: Etimológicamente, proviene de los vocablos

latinos “cum” y “merx”, que significan “con” y “mercaderías”. La Real Academia
Española (RAE) define comercio como “negociación que se hace comprando,
vendiendo o permutando unas cosas por otras.”
Esta definición general, sin contenido técnico, entrega algunos elementos
importantes, pero como veremos, no es suficiente para entender qué es el comercio
en sentido económico, ni tampoco en sentido jurídico.

2.- Comercio en sentido jurídico amplio o general: Otra acepción de comercio, pero
ahora en el ámbito jurídico, es aquella que encontramos en el derecho común para
referir a aquellas cosas que puede ser objeto de actos jurídicos patrimoniales (en
general, adquisición, cambio o transferencia). Aquellas cosas que no son
susceptibles de actos jurídicos patrimoniales se dice que están “fuera del comercio
humano”.
En este sentido, conforme al artículo 1461 del Código Civil para que una cosa
pueda ser objeto de una declaración de voluntad debe ser “comerciable”. A su turno,
el Art. 1464 N°1 del mismo Código, alude a las cosas que no están en el
“comercio”, indicando que en su enajenación hay objeto ilícito. El artículo 585 CC
nos da ejemplos de estas cosas. Por aplicación del artículo 1682 CC, la enajenación
de estas cosas adolece de nulidad absoluta.
En el mismo sentido, el artículo 1670 CC, a propósito del modo de extinguir
“pérdida de la cosa que se debe”, refiere a las cosas que dejan de estar en el
“comercio”. Finalmente, el artículo 2498, dispone que puede ganarse por
prescripción el dominio de los bienes corporales que estén en el “comercio”
humano.
Sin embargo, esta acepción de la palabra “comercio” tampoco es aquella que se
utiliza para efectos del derecho comercial.

3.- Comercio desde un punto de vista económico: Para la teoría económica, el

comercio es una de las tres ramas de la actividad económica. Así, de acuerdo a la
clasificación tradicional del economista francés Jean Baptiste Say, se distingue
entre:
a) Actividad extractiva o primaria: Aquí se ubica a la agricultura, minería, pesca,
caza, silvicultura, etc.
b) Actividad manufacturera, fabril, industrial o secundaria: Transformación de
materias primas para la elaboración de nuevos productos, ya sea manualmente o
por medio de máquinas.

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c) Actividad comercial o terciaria: Actos de intermediación entre productores y

consumidores.
Así, desde un punto de vista económico, el comercio es aquella parte de la actividad
económica que tiene por objeto acercar o facilitar el acceso de los productos al
consumidor por medio del cambio o las operaciones que lo faciliten o extiendan y
con ánimo de lucro. O sea, el comerciante intermedia entre productor y consumidor,
contribuyendo a acelerar el proceso productivo. El productor fabrica los bienes y
otros sujetos (comerciantes) los adquieren del productor para venderlos, ya sea
directamente a los consumidores o a otros intermediarios, formando una cadena que
llega finalmente al consumidor. También se incluyen dentro de la noción de
comercio ciertos servicios que contribuyen directamente a la intermediación, como
la correduría o el transporte.
Al ejecutar esta actividad de intermediación, el comerciante presta un servicio por el
que normalmente recibirá una retribución a través de la obtención de una ganancia o
lucro. Así, el ánimo de lucro es un elemento de la actividad comercial, aunque por sí
solo no basta para caracterizarla, pues es preciso que concurra el elemento de
intermediación en el proceso productivo. En efecto, hay otras actividades que
persiguen lucro, como las profesiones liberales (o las mismas actividades
primarias), pero que al carecer del elemento intermediación, no pueden calificarse
de mercantiles.
No obstante lo dicho, esta acepción de comercio, en sentido económico, tampoco es
suficiente para conceptualizar el comercio como objeto del Derecho comercial.

4.- Comercio en sentido jurídico estricto (para efectos del derecho comercial): Para
efectos del derecho comercial, es decir, en el sentido jurídico estricto que nos
interesa, se entiende por comercio no sólo la distribución o circulación de los
productos entre productores y consumidores (actividad terciaria), sino además la
producción misma, es decir, también la actividad manufacturera, fabril, industrial o
secundaria.
A medida que avancemos en el estudio del ramo nos percataremos que tal es el
criterio que ha seguido nuestro legislador. En efecto, al revisar el artículo 3° del
Código de Comercio, veremos como el legislador ha considerado mercantiles tanto
a la intermediación directa entre productores y consumidores (Art. 3 N° 1), como a
la actividad manufacturera, fabril o industrial (Art. 3 N° 5).
Por el contrario, las actividades extractivas, las profesiones liberales y el consumo
quedan excluidos de la noción jurídica estricta de comercio que nos interesa (prueba
de lo cual, es que nuestro legislador no las mercantiliza).

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B.- Clasificaciones del comercio: El comercio admite diversas clasificaciones.

1.- Atendido al lugar:
1.1.- Según en dónde se realiza:
a) Comercio Nacional: Es aquel que se desarrolla dentro del territorio de
la república, ambas partes se encuentran dentro del territorio nacional y
los efectos se regulan por la ley de éste.
b) Comercio Internacional: es aquel que se hace desde el territorio de la
república hacia el exterior (comercio de exportación), o desde el
exterior hacia el territorio de la república (comercio de importación).
1.2.- Según por donde se realiza: Es decir, atendiendo al medio de transporte
que se emplea para acarrear las mercaderías.
a) Comercio terrestre: Es el que se desarrolla por tierra. Con todo, en
nuestro derecho, también se considera comercio terrestre a aquel que
se realiza por ríos, lagos y canales navegables (Así se aprecia en los
artículos 3 N° 6 y 166 del Código de Comercio).
b) Comercio Marítimo: Es aquel que se desarrolla por mar. Está regulado
de manera especial en el Libro III del Código de Comercio (De la
Navegación y el Comercio Marítimos).
c) Comercio Aéreo: El que se realiza por vía aérea. Tiene una regulación
especial en el Código Aeronáutico y se discute su carácter “mercantil”,
pues no se encuentra incluido en el artículo 3 del Código de Comercio.
2.- Atendiendo a su volumen:
a) Comercio en cantidad o gran comercio: Aquél que se realiza a gran escala,
es decir, en que el volumen que comprende cada operación es muy
significativo.
b) Comercio al menudeo o al detalle: Aquel que se realiza por unidades de
venta, es decir, el volumen de cada operación se refiere a pequeñas
unidades.
3.- Atendiendo a la persona con quien se realizan las transacciones:
a) Comercio al por mayor: Es aquel en que no se vende directa ni
habitualmente al consumidor, sino a otras personas que también actúan
como intermediarios, es decir, a otros comerciantes que no compran para
consumir sino para revender.
b) Comercio al por menor. Aquel en que se vende directa y habitualmente al
consumidor (artículo 30 inciso final del Ccom). Esta clasificación es
relevante para efectos del sistema de contabilidad (simplificada o
compleja) exigida por la ley.

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3.- CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL SEGÚN SU

EVOLUCIÓN HISTÓRICA
El Derecho, como sistema normativo que de manera coactiva regula las relaciones de
los hombres entre sí, como miembros de la sociedad humana, aparece dividido desde
los tiempos de Roma en dos grandes sectores, a saber: el público y el privado.
A su vez, el Derecho Civil y el Derecho Comercial o Mercantil son las dos ramas
principales del Derecho Privado. Con todo, esta división no siempre ha existido e,
históricamente, podemos reconocer una larga evolución que incide en la noción
misma de derecho comercial

I.- Roma.- Roma no conoció un Derecho Mercantil, como rama distinta o separada del
derecho privado común (Ius Civile), entre otras razones, porque el comercio no era la
principal actividad económica, ni estaba entre las más relevantes; de hecho, sólo la
clase plebeya practicaba el comercio. Y porque la actividad del “pretor”, como
encargado de los asuntos judiciales, permitió adaptar las reglas e instituciones del Ius
Civile a las necesidades del tráfico comercial.

II.- Nacimiento del Derecho Comercial (carácter subjetivo del Derecho Mercantil).-
Su nacimiento está íntimamente ligado a la actividad de los gremios o corporaciones
de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales (Baja Edad Media,
Siglos XI y XII) para la defensa de los intereses comunes de clase, y que implantaron
el monopolio del comercio.
La actividad comercial durante esta época comienza a ser cada vez más importante,
incluyendo la manufactura. Por lo mismo, los conflictos entre los comerciantes
planteaban nuevos desafíos y los principios del derecho civil no siempre eran los más
adecuados para darles solución. Van surgiendo entonces nuevas reglas y principios
aplicables a las transacciones entre comerciantes, las que tienen un carácter
consuetudinario, es decir, su origen está en la costumbre y, más precisamente, en
aquella que se forma al amparo de los usos de los propios comerciantes.
Por su parte, las corporaciones, perfectamente organizadas por gremios o actividades,
recogían las prácticas o usos mercantiles y los plasmaban en sus estatutos. A su vez,
instituyeron sus propios tribunales de mercaderes (jurisdicción consular) que
resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados, administrando justicia según
usos y costumbres del comercio. Este fenómeno contribuyó no sólo a preservar
antiguas costumbres mercantiles, sino que a la formación de nuevos usos, lo que
permitió perfeccionar las instituciones jurídico mercantiles (ejemplo: la letra de
cambio, la quiebra o bancarrota, los bancos, las sociedades mercantiles, etc.).

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Contribuyeron al desarrollo del derecho mercantil los estatutos u ordenanzas dictados

por los municipios de ciudades que realizaban un intenso tráfico comercial, como las
italianas de Génova, Pisa, Florencia, Milán Venecia, Siena; francesas del sur, como
Marsella, Montpellier; algunas ciudades flamencas, como Brujas y Amberes;
alemanas, como Hamburgo y Bremen; y españolas, como Barcelona, Valencia,
Bilbao, Sevilla.
Finalmente, durante esta época se llega a concebir la existencia de un Derecho
aplicable a los comerciantes de manera supranacional. Es decir, se estima que a los
comerciantes se les aplican ciertos principios y normas jurídicas uniformes, con
independencia del lugar o país en que se encuentren y de la ley personal de los
sujetos. Estas normas supranacionales también tienen un origen consuetudinario y
reciben el nombre de Lex mercatoria (ley de los comerciantes).
Caracteres del Derecho Comercial medieval.- Tenía un doble carácter.
1.- Era principalmente consuetudinario: pues las normas jurídicas que lo
conformaban, aunque recogidas en los estatutos de corporaciones y en las ordenanzas,
surgían y se alimentaban preferentemente de los usos y costumbres (la costumbre era
la principal fuente de este derecho naciente);
2.- Era un derecho profesional, porque sea creaba por y para los comerciantes. Es
decir era un Derecho aplicable sólo a quienes ejercían una profesión; a saber: La de
comerciante.
Si quisiéramos dar un concepto del derecho comercial en esta época, diríamos que era
“el conjunto de normas que regula las relaciones jurídicas entre comerciantes”.

III.- La Codificación (carácter objetivo del Derecho Mercantil).- Bajo el influjo de las
revolución francesa (a fines del s. XVIII), que proclamó la idea de igualdad entre los
hombres, se suprime el derecho de clases y se termina con los monopolios de los
gremios, instituyéndose la libertad de comercio.
El Código de Comercio Francés, de 1807, fue el primero en plasmar estas ideas,
intentando ofrecer una concepción objetivista del derecho mercantil, como derecho
regulador de los actos de comercio objetivos, mercantiles por sí, con prescindencia de
que el sujeto tenga o no la calidad de comerciante.
El derecho que se recoge en los códigos no es un derecho subjetivo, es decir, no se
aplica a ciertos sujetos, sino que es objetivo, ya que regula ciertos actos que tienen
carácter comercial, independientemente de la persona que los ejecuta. En otras
palabras, cualquiera que ejecute un acto de comercio queda regido por el Derecho
Comercial en cuanto a los efectos de ese acto, trátese o no de un comerciante.

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Esta concepción objetivista se expande luego por todos los países que al codificar su
derecho tomaron como modelo el francés, como el Código de Comercio italiano (hoy
derogado) y el español de 1829. Este último, junto con el francés, sirvieron como
modelo a los códigos de Latinoamérica.
El fenómeno de la codificación atenúa el carácter consuetudinario del derecho
comercial, pasando la Ley a ser la fuente primordial. A su vez, los ordenamientos
jurídicos de los distintos países comienzan a adoptar características y soluciones
distintas, lo cual afecta negativamente a la uniformidad de soluciones que podía
apreciarse durante la época anterior.

La concepción objetivista del Derecho Comercial plasmada en nuestro Código de

Comercio.-
En Chile se dicta el Código de Comercio en el año 1865, entrando en vigencia en
1867. Los modelos a que atendió el legislador chileno, fueron al código francés y
español de 1829. Nuestro Código recoge la noción objetivista de Derecho comercial,
es decir, regula los actos de comercio, los cuales enumera en el artículo 3.
Una norma muy importante para apreciar el carácter objetivista de nuestro derecho
comercial es el Art. 8 del Código de Comercio, que establece “que no es comerciante
el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto.”

El concepto de derecho comercial bajo la concepción objetivista:

Si quisiéramos dar un concepto de derecho comercial bajo la noción objetivista que
estamos comentando, podríamos decir de manera simplista que es: El conjunto de
normas que regula los actos de comercio.
Sin embargo, esta definición simplista nos enfrenta problema de tener que dar un
concepto genérico de acto de comercio, lo cual resulta una tarea sumamente difícil. La
doctrina ha procurado afanosamente construir un concepto de acto de comercio que
habrá de servir de base a este nuevo derecho mercantil, búsqueda que ha resultado
infructuosa por la dificultad de encontrar el o los rasgos comunes de todos los actos
de comercio. Así, nuestro artículo 3° se limita a enumerar los actos de comercio
omitiendo un concepto del mismo (opción que explica en el párrafo 17 del Mensaje).
Por lo demás, la calificación mercantil que la ley hace de ciertos actos, considera en
ello distintos criterios o elementos (intermediación, como en los números 1, 11 y 12;
la empresa, números 5 al 9 y 20) y, en otros casos, formalmente los mercantiliza sin
considerar al sujeto ni la causa (N° 10, actos formales de comercio).

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Por otro lado, este derecho comercial objetivista que recoge nuestro derecho
positivo tiene algunos matices de subjetividad, pues dentro de su normativa
contiene o incluye algunas normas que sólo se aplican a los comerciantes, es decir, a
aquellas personas que se dedican al comercio en forma habitual y con ánimo
profesional (Art. 7°). De este modo, a estas personas el derecho comercial les impone
ciertas obligaciones especiales. Otras veces les aplica una normativa especial, por
ejemplo, como ocurría en la quiebra, bajo el régimen concursal anterior a la Ley
20.720 de 09.01.2014, cuya vigencia es a partir del 10.10.2014.
Con todo, la doctrina precisa que sólo estamos frente a matices de subjetividad,
porque la propia definición de comerciante contenida en el Art. 7 del Código de
Comercio está basada en la realización de actos de comercio. Desde esta perspectiva
se señala que nuestro derecho comercial es predominantemente objetivo.
No obstante las ya señaladas dificultades a la hora de dar un concepto de Derecho
Comercial bajo esta noción objetivista, la doctrina ha ensayado una algo más
descriptiva, a saber: Aquella rama del Derecho privado que contiene el conjunto de
normas y principios jurídicos que regulan los actos de comercio y la capacidad,
derechos y obligaciones de las personas que hacen de la ejecución de estos actos su
profesión habitual.

IV.- Proyección moderna y futura del Derecho Comercial (derecho ordenador de la

actividad económica constitutiva de empresa).-
Caracteriza al Comercio la ejecución de actos mercantiles en masa o en serie. El
comercio es vertiginoso y la serie de actos forman una cadena que va desde el
productor de bienes y servicios hasta el consumidor final. No es relevante la ejecución
de un solo acto de comercio, en forma eventual, aislada. Para realizar esta gran masa
de operaciones mercantiles, peculiar del comercio moderno o contemporáneo, es
preciso desarrollar la actividad de manera continuada disponiendo para ello de una
organización adecuada. Hablamos entonces de empresa y de empresario. Este último
concepto equivale al comerciante en la terminología empleada por nuestro código.
Esta realidad, no sólo modifica la noción tradicional de comercio, sino que también
comienza a influir en la conceptualización del Derecho Comercial. En un primer
momento el elemento empresa es tenido en cuenta para mercantilizar actos, es decir,
se comienza a considerar mercantiles a algunos actos que se desarrolla bajo la
modalidad de empresa. Ej. N° 5 al N° 9 y 20 del Art. 3 recurren al elemento de
empresa para determinar la mercantilidad.
Posteriormente la noción de empresa va tomando cada vez mayor presencia en el
Derecho Comparado, sobre todo a nivel de doctrina, al punto que se llega a concebir

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al Derecho Comercial como el derecho de la empresa, entendiéndolo como el

Derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de empresa, o Derecho
ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios en el
mercado. Esta actividad se desarrolla en el mercado, por lo que podemos decir
también que el derecho comercial es el derecho privado del mercado. El mercado, en
efecto, es el marco económico institucional de la actividad desplegada tanto por el
comerciante tradicional como por el empresario moderno.
Dentro de esta concepción moderna, el derecho sigue regulando los actos de
comercio, pero porque éstos integran la actividad profesional del empresario, es decir,
el tráfico organizado como empresa.
Así como el comerciante, de acuerdo al articulo 7° del código, es la persona que
teniendo capacidad para contratar hace del comercio su profesión habitual, el
empresario viene a ser “la persona física o jurídica que por sí o por medio de
delegados o mandatarios, ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad
en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de los derechos
y obligaciones nacidos de esa actividad”. Incluso para algunos, esta concepción del
Derecho de la Empresa sería una nueva forma de subjetivizar el Derecho Comercial.
La empresa, por su parte, desde el punto de vista jurídico mercantil, viene a ser “el
ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de
intermediar en el mercado de bienes y servicios”.
La expresión más pura del Derecho de la Empresa implicaría el estudio, en un
plano académico, y la regulación, en el ámbito normativo, del fenómeno de la
empresa en su conjunto. Quienes propugnan la existencia o conveniencia de un
Derecho de la Empresa propiamente tal, explican que para una adecuado desarrollo de
la actividad empresarial es necesario que las normas que la rigen integre conceptos y
reglas pertenecientes a las diferentes disciplinas y ramas del Derecho, de una manera
orgánica y sistemática, es decir, que se comprendan aspectos de Derecho Laboral,
para cubrir lo relativo a las relaciones entre el empresario y sus trabajadores. También
aspectos del Derecho Administrativo, referido a las relaciones entre el empresario y el
Estado. Aspectos relativos al Derecho Penal, para sancionar los delitos cometidos con
ocasión de la actividad empresarial o que atenten contra ella. Algunos aspectos del
Derecho Civil, sobre todo en lo que se relaciona con la responsabilidad
extracontractual. Finalmente, debiera comprender algunas reglas de lo que
actualmente conocemos como Derecho Comercial, sobre todo en cuanto a la
organización jurídica de la empresa (lo que actualmente se conoce como Derecho
societario), los títulos de crédito y los contratos ejecutados por las empresas. Es decir,
en su sentido puro, el Derecho de la Empresa sería un conjunto totalizador de normas

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y principios jurídicos que regulan el nacimiento, organización y funcionamiento de la

Empresa. Ello implicaría el desaparecimiento o la transformación del Derecho
Comercial como lo conocemos hoy.

Para reflexionar: ¿Existe hoy en día en Chile un “Derecho de la Empresa”?

4.- CARACTERES DEL DERECHO COMERCIAL

1) Es un Derecho no formal: Ello porque regula la actividad comercial y esta necesita

rapidez para ser eficaz. Si los actos o contratos mercantiles estuvieran sujetos a
formalidades, se entrabaría el rápido ejercicio comercial.
Esta característica se aprecia en:
a.- La mayoría de los actos mercantiles son consensúales. Ej. La compraventa mercantil
(aunque hay excepciones, como el contrato de sociedad).
b.- En materia mercantil es admisible la prueba de testigos cualquiera sea el valor de la
cosa disputada. Art. 128 Código de Comercio

2) Es un Derecho progresivo: Esto quiere decir que está en constante evolución. Ello se
manifiesta en las numerosas modificaciones de que es objeto la legislación comercial.
La actividad comercial es dinámica y, por lo mismo, continuamente surgen nuevas
formas de hacer negocios. Las normas que regulan esta actividad deben adaptarse
permanentemente a la nueva realidad comercial que va surgiendo.
Otra manifestación de este carácter es la gran cantidad de leyes especiales que se dictan
en materia comercial.

3) Es en cierto modo consuetudinario: Hoy en día el carácter consuetudinario del

derecho comercial se ha atenuado en comparación a sus orígenes históricos.
Actualmente la fuente principal es la ley. Sin embargo, la costumbre mantiene cierta
importancia como fuente del Derecho Comercial, al reconocérsele una cabida más
amplia que en el Derecho Civil.
En materia civil sólo se acepta la costumbre según la ley. En materia comercial, además
de la costumbre según la ley, opera la costumbre fuera de la ley o a falta de la ley. De
este modo el Art. 4 del Código de Comercio señala que las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley.

4) Tiende a ser universal o internacional: Las transacciones comerciales muchas veces

vinculan a personas que se encuentran en distintas partes del mundo, lo cual es aún más

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habitual en nuestra economía globalizada. Esta realidad puede acarrear una serie de
dificultades, especialmente al momento de determinar qué normas deberán aplicarse a
dichas transacciones comerciales. Es por ello que el Derecho Comercial tiende,
idealmente, a la uniformidad, de manera de atenuar las diferencias normativas entre los
diversos sistemas jurídicos, acentuadas a partir del movimiento codificador.
Para lograr esta uniformidad se realizan variados esfuerzos, entre los cuales destaca la
labor de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI, más conocida bajo su sigla en inglés UNCITRAL), cuya función es
fomentar la armonización y unificación progresiva del Derecho mercantil internacional.
La labor de la UNICTRAL normalmente se realiza mediante dos grandes herramientas,
a saber;
a) Preparando proyectos de Convenciones Internacionales, a fin de que los Estados los
suscriban. Ejemplos:
i. La convención de las naciones unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercadería (Convención de Viena de
1980).
ii. La convención de las naciones unidas sobre contratos de transporte
marítimos de mercancías (Convención de Hamburgo de 1978).
b) A través de la elaboración de Leyes Modelo. En estos casos, la expectativa de la
UNCITRAL es más modesta, pues no ofrece un proyecto de tratado, sino un modelo
de texto normativo a modo de sugerencia. La idea es que cuando los Estados deseen
dictar una normativa interna sobre determinadas materias se basen en la
correspondiente Ley Modelo. Con ello se logrará, al menos, atenuar las diferencias
que puedan existir entre las normativas de los distintos Estados. Ejemplos:
i. Ej. La Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de 1985.
(incorporada con pequeñas variaciones a nuestro derecho interno,
mediante la Ley 19.971 de 2004).
ii. La Ley modelo sobre Comercio Electrónico del año 1996 (que
nuestro legislador tuvo a la vista al momento de dictar la Ley 19.799
sobre documentos electrónicos y firma electrónica de 2002).
La nueva “lex mercatoria”: En la etapa del surgimiento del Derecho comercial nos
encontramos con la noción de lex mercatoria, es decir, aquel conjunto de normas y
principios jurídicos aplicables a los comerciantes de manera supranacional. Con motivo
de la Codificación se acentuaron las diferencias entre los ordenamientos Estatales y se
dice que la lex mercatoria desapareció. Sin embargo, el desarrollo del comercio
internacional y la necesidad de uniformar el Derecho Comercial para facilitarlo ha dado
origen a un resurgimiento de la noción de lex mercatoria, concibiéndose nuevamente un

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conjunto de normas y principios jurídicos aplicables a la actividad comercial con

independencia del lugar. Las fuentes de esta nueva lex mercatoria la encontramos en los
tratados internacionales y particularmente en los principios que pueden extraerse de
ellos, en las sentencias de los tribunales arbitrales internacionales, en los usos y
costumbres internacionales, en los contratos tipos internacionales, etc.

5) El Derecho comercial es fragmentario: Regula sólo ciertas materias, en particular, la

actividad comercial. En lo no regulado por el Derecho comercial es necesario recurrir al
Derecho común (Derecho Civil).

5.- EL DERECHO COMERCIAL Y SU RELACION CON OTRAS RAMAS DEL

DERECHO.
Dentro de las tradicionales divisiones del ordenamiento jurídico, el Derecho Comercial
es considerado una rama especial del derecho privado, frente al Derecho Civil. Por otro
lado, el derecho comercial se vincula con aspectos que alcanzan a otras ramas, como el
Derecho Económico. A continuación, revisaremos brevemente estas relaciones del
derecho comercial con otras ramas.
a) Con el Derecho Civil: El Derecho Civil constituye el derecho privado común y
general, al tiempo que el derecho comercial se concibe como una rama particular
dentro del derecho privado. Por cierto, las normas y principios del Derecho Civil
nutren al Derecho Comercial de manera supletoria, lo que fluye de diversas normas
como los Art. 2 y 96 del Código de Comercio y 4 del Código Civil.
Con todo, algunos han puesto en duda acaso se justifica esta división del derecho
privado, planteado la conveniencia de reunificarlo. Incluso, esta postura ha tenido
recepción a nivel legislativo, como es el caso del Código Suizo de las obligaciones
de 1881 y el Código Civil Italiano de 1942, que regulan conjuntamente materias
civiles y comerciales.2

b) Con el Derecho Económico: Dentro de la tradición que proviene de nuestro propio

ordenamiento jurídico, ambos corresponden a ramas distintas. El Derecho
Comercial al derecho privado y el Derecho Económico al derecho publico.
Entendemos por Derecho Comercial el sistema de normas jurídicas que determinan
su campo de acción mediante la calificación mercantil (o de comercio) de ciertos
actos, estableciendo su regulación, la profesión de las personas que ejecutan tales
actos (comerciantes), así como los instrumentos de que éstos se valen para el

2
Al respecto, puede verse Tomasello Hart, Leslie: Conveniencia de Reunificar el Derecho Civil y el Derecho
Comercial, en Estudios de Derecho Privado, Pág. 115 – 125, Edeval, 1994.

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desarrollo de su actividad. Por su parte, entendemos por Derecho Económico, el

sistema de normas jurídicas, de diversa jerarquía, sustancialmente de Derecho
Público y diseminadas en una frondosa legislación y reglamentación, que inscritas
en un orden público económico plasmado en la Constitución Política del Estado
(CPE), facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo
económico y social de un país.
Con todo, en último término, ambos derechos regulan las actividades económicas y
el campo de acción de los sujetos que las realizan. La diferencia radica en que el
Derecho Comercial restringe su acción a la regulación de las relaciones particulares
que se da entre los sujetos o agentes que ejercen el comercio (y por ello pertenece al
Derecho Privado). En cambio, el Derecho Económico orienta su regulación a la
relaciones entre dichos sujetos y el Estado (y de allí su pertenencia al Derecho
Público).

Como las actividades económicas se realizan generalmente mediante una estructura

u organización tendiente a procurar un objetivo (lucro o beneficio económico), que
denominamos empresa, y como es ésta en último término la que se ve limitada en su
accionar, tanto por el Derecho Comercial como por el Derecho Económico, es
conveniente no perder de vista las relaciones entre ambas ramas. Incluso, muchos
han planteado la conveniencia de enfocar su estudio de manera conjunta, a través de
una visión unitaria constituida por un “Derecho de la Empresa”. La empresa, en
efecto, está sumergida en un ordenamiento (orden público económico) que
pertenece al campo de estudio del Derecho Económico, y al mismo tiempo adopta
formas jurídicas y se organiza para la realización de negocios que son materias
propias del Derecho Comercial.

Se da entonces una estrecha vinculación entre ambas ramas del derecho. Si bien el
Derecho Económico es derecho público, en cuanto da expresión jurídica a la política
económica del Estado, también es cierto que se ha desprendido del derecho político
y administrativo, y por otra parte, se nutre principalmente de instituciones de
derecho civil y mercantil, como la propiedad y los contratos.

Por otra parte, en el campo del Derecho Comercial se observa un paulatino

incremento del interés del Estado en regular imperativamente amplios sectores de la
actividad mercantil por diversas razones, a saber: la seguridad en el tráfico
mercantil, la protección de minorías (como en las sociedades anónimas), y la
preservación de la confianza pública en los títulos circulatorios de la riqueza.

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6.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

Clases de fuentes: Debemos distinguir entre fuente material y fuente formal, vista la fuente
como hecho creador del derecho.

FUENTE MATERIAL: Son aquellos factores que provocan y determinan la aparición de

las normas jurídicas. Estos factores pueden ser de diversa índole, tales como morales,
religiosos, políticos, ideológicos, económicos, sociales, étnicos, etc. Dice relación con la
causa de la creación o nacimiento de la norma jurídica.

FUENTE FORMAL: Aquí no apuntamos a los fenómenos que determinan el nacimiento de

las normas jurídicas o la necesidad de crearlas, sino que a las formas a través de las cuales
se exterioriza del derecho positivo. La norma jurídica emana de un acto humano que debe
exteriorizarse o manifestarse externamente para ser conocido, comprendido y en último
término, acatado. O sea, fuente formal es el hecho o forma en que se manifiesta
externamente el Derecho.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO COMERCIAL O MERCANTIL

Sobre esta materia, con fines didácticos, podemos enunciar la siguiente clasificación: I)
Fuentes indiscutidas. II) Fuentes Discutidas.

I) Fuentes Indiscutidas: Son aquellas respecto de las cuales la doctrina no duda que
constituyen fuente formal del Derecho Comercial.
Si bien nuestro Código de Comercio no señala las fuentes de este derecho, de las normas de
su título preliminar se infiere con claridad que sus fuentes son:
- La Ley mercantil.
- La Costumbre Mercantil.
Dentro de la Ley mercantil, incluiremos toda norma de rango legal o superior que regule la
actividad comercial. Por lo mismo, además de las leyes propiamente tales, incluiremos aquí
a la Constitución Política del Estado (más bien, ciertos preceptos contenidos en ella) y los
tratados internacionales ratificados por Chile incorporados a nuestro derecho y que se
encuentren vigentes (tienen rango legal).

II) Fuentes Discutidas: Son aquellas respecto de las cuales la doctrina discute acaso
pueden ser consideradas como fuentes propiamente tales. Se mencionan aquí: a) los
principios generales del derecho, b) la jurisprudencia y c) las condiciones generales del
contrato.

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a) En cuanto a los principios generales del derecho, es discutible considerarlos como

una fuente independiente, porque tales principios o reglas se infieren de las
propias normas jurídicas ya existentes (no darían lugar a nuevas normas jurídicas)
b) La jurisprudencia también presenta dudas, porque en rigor se dice que las
sentencias no crean nuevas normas jurídicas sino que interpretan y aplican el
derecho vigente, amén de que carecen de fuerza obligatoria general; no son
vinculantes sino al caso y a las partes del litigio. (artículo 3 del Código Civil).
c) Las condiciones generales del contrato: Dicen relación con cláusulas de usos
común, generalmente incorporadas a los contratos mercantiles, que en la medida
que se repiten de manera constante en el tiempo, la doctrina estima que van a
formar parte integrante del contrato aunque no se expresen.
La dificultad de considerarlas como fuente es la existencia del principio del efecto
relativo de los contratos, es decir, ellos obligan sólo a quienes han sido partes del
mismo. Por otro lado, se dice que la manera de considerar a estas condiciones
como fuente sería el asimilarlas a una costumbre mercantil, caso en el cual estamos
hablando de una fuente propiamente tal, que debe reunir los requisitos propios de
ésta.

Prelación o jerarquía de las fuentes formales del Derecho Mercantil Chileno.

La prelación fluye de los artículos 2°, 4° y 96 del Código de Comercio (Ccom), y del
artículo 4° del Código Civil (CC).
1) El primer lugar lo ocupa la ley mercantil (Preceptos Constitucionales, leyes mercantiles
especiales y Código de Comercio).
2) A falta de ley mercantil, se aplica el derecho común (Código Civil).
3) Finalmente, a falta de ley, se aplica la costumbre mercantil.
Cabe señalar que en otros ordenamientos, como el español, la prelación es distinta:
1.- Ley Mercantil.
2.- Costumbre mercantil.
3.- Ley común.

ANALISIS DE LAS FUENTES INDISCUTIDAS

I) LA LEY MERCANTIL.
Según dijimos, incluiremos aquí toda norma de rango legal o superior que regule la
actividad comercial.
En consecuencia, lo primero que nos corresponde examinar es la Constitución Política
como fuente del derecho comercial. Luego analizaremos las leyes mercantiles propiamente

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tales, a saber, el Código de Comercio y las leyes mercantiles especiales. Finalmente,

aludiremos aquí a los tratados internacionales en materia mercantil ratificados por Chile.

A.- Preceptos constitucionales relevantes en materia comercial.

El Derecho comercial no escapa a la regla según la cual las normas que se aplican con
preeminencia son las constitucionales. Además, no podemos sustraernos a un fenómeno
muy propio de nuestros días, a saber, la denominada “constitucionalización del
derecho”.
Sin embargo, no todo el Derecho constitucional interesa al Derecho comercial, pero sí
existen diversas normas constitucionales que tienen una importancia fundamental para
el establecimiento y desarrollo de la actividad comercial. A saber:
1) Art. 1 inc. 3 de la CPE: Establece que el Estado reconoce y ampara a los
grupos intermedios, a través de los cuales se organiza y estructura la
sociedad.
La importancia de esta garantía constitucional radica en el hecho de que asegura el
adecuado funcionamiento de diversas asociaciones que se forman para el
desarrollo de la actividad mercantil. Ej. Las sociedades, los contratos que dan
origen a las agrupaciones de empresas. Todo esto, en definitiva, está tutelado por
la protección a los grupos intermedios.
2) Art. 19 N° 2: La igualdad ante la Ley.
Este derecho forma parte de la esencia misma del desarrollo del Derecho
Comercial. Como vimos durante el estudio del desarrollo histórico del Derecho
Comercial, fueron precisamente las desigualdades producidas durante el
Medioevo los que provocaron una reacción que dio lugar al surgimiento de la
tendencia objetivista del derecho comercial.
3) Art. 19 N°15: El derecho a asociarse sin permiso previo.
Es un importante complemento al reconocimiento y protección de los grupos
intermedios.
4) Art. 19 N° 16. La libertad de trabajo y su protección.
Ello permite a toda persona el buscar y desarrollar cualquier actividad
remunerativa. Ésta actividad no sólo se refiere a la que se ejecuta bajo vínculo de
subordinación y dependencia, sino también a aquella que se realiza en forma libre
o bajo modalidad empresarial.
5) Art. 19 N° 21. Libertad para desarrollar cualquier actividad económica.
Esta misma norma incorpora otro elemento importante, cual es, que la
intervención empresarial por parte del Estado es siempre es subsidiaria.

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6) Art. 19 N° 22: La no discriminación arbitraria que deben dar el Estado y sus

organismos en materia económica.
7) Art. 19 N° 23: La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
Ello es relevante si pensamos que el comercio en su forma más básica es la
compra de un bien para su posterior venta.
8) Art. 19 Nº 24: El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales.
La importancia de esta norma es fundamental, pues no puede haber comercio sin
propiedad.
9) Art. 19 N° 25. La propiedad industrial sobre las patentes de invención,
marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones
análogas.
Esta garantía constitucional permite sustentar todo el derecho registral y marcario,
que habilitan a la industria para mantener como un patrimonio propio el producto
de sus investigaciones y creatividad.
La existencia de la propiedad marcaria evita la confusión de productos y posibilita
a los usuarios o consumidores distinguir las mercaderías y su origen.

B.- El Código de Comercio:

Es la ley mercantil fundamental, fue promulgado en 1865 y comenzó a regir el 1° de
enero de 1867. Antes, regían en Chile las leyes de Indias, en especial las ordenanzas de
Bilbao.
Sus fuentes principales de inspiración son los códigos francés de 1807 y español de
1829. Fue elaborado por el jurista argentino Gabriel Ocampo, a petición de la
administración del presidente Manuel Bulnes, y cuyo trabajo - que demoró siete años -
fue revisado por una comisión revisora que lo aprobó con escasa modificaciones.
El código, que va precedido de un mensaje o exposición de motivos del Ejecutivo (de
lectura obligatoria), innovó en algunas materias en relación con sus modelos. Se dice
que contiene una regulación más acertada del Acto de Comercio (enumerándolos en el
artículo 3°) y fue el primer en normar el contrato de cuenta corriente mercantil Por otra
parte, se señala que en algunos aspectos superó al Código francés, al regular, por
ejemplo, el seguro terrestre.
En cuanto a su estructura, el Código de Comercio consta de:
- Un Título Preliminar de 6 artículos, denominado “Disposiciones generales”, en
el que se indican cuáles son las materias regidas por el código, se enumeran los
actos de comercio y se establece la prelación de sus fuentes formales y la
costumbre mercantil.

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- Cuatro libros, a saber:

I.- “De los Comerciantes y de los Agentes de Comercio”.
II.- “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en general”.
III.- “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (cuyo contenido fue
íntegramente sustituido en virtud de la Ley 18.680, de 11 de enero de
1988).
IV.- “De las Quiebras”.
Cabe señalar que el Libro IV fue derogado en 1929 por la Ley 4.558, que
pasó a regular la Quiebra de manera especial. En 1982, dicha ley fue
reemplazada por la Ley 18.175. En virtud de la Ley 20.080 del año 2005,
se incorporó al Libro IV del Código de Comercio la Ley 18.175, pero sin
alterar la numeración de sus artículos. En todo caso, el Título segundo de
la Ley 18.175 se mantuvo separado del Código y pasó a denominarse Ley
Orgánica de la Superintendencia de Quiebras.
Finalmente, la Ley 20.720 sobre Reorganización y Liquidación de
Empresas y Personas, publicada en el D.O de 09.01.2014 (y que entró en
vigencia el 10.10.2014) derogó el Libro IV del Código de Comercio.

La materia comercial a la luz del Artículo 1° del Código de Comercio

Esta norma nos aproxima al objeto de regulación del Código, aunque resulta confusa e
imprecisa. El precepto reza: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que
resulten de contratos exclusivamente mercantiles.”
Si atendemos a su tenor, cabría entender que el Código de Comercio rige:
1) Las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles:
Esta primera parte del precepto es criticada, pues da a entender que el Código no rige
las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, lo
cual es completamente erróneo. Con ello pareciera atribuir a nuestro Derecho
Comercial un carácter subjetivo o profesional, que manifiestamente no tiene. En efecto,
ya hemos señalado que nuestro Código consagra un sistema objetivo, que regula ciertos
actos que se consideran mercantiles, sin atender al sujeto que los realiza. Ello queda de
manifiesto a la luz del artículo 8 del mismo Código, según el cual Art. 8° No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a
las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.
2) Las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales:

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Esta parte es criticada por incompleta, pues es obvio que el Código también se aplica en
el caso que sea un comerciante el que asegure el cumplimiento de una obligación
mercantil.
Por otro lado, también se dice que la norma es imprecisa, en el sentido que puede llevar
a pensar que el Código de Comercio resulta aplicable en virtud de la calidad de las
personas que intervienen en el acto, lo cual ya hemos dicho, es incorrecto. Lo
importante es el carácter mercantil de la obligación principal. Si la obligación principal
es mercantil, la obligación accesoria que se constituya para garantizarla (como por
ejemplo una prenda) también será mercantil, resultando irrelevante que la persona que
se obligue en virtud de esta obligación accesoria sea o no comerciante.
Cabe señalar que este acápite del artículo 1° constituye una de las bases de texto que
permite construir, junto a otras normas, la teoría de lo accesorio, de gran importancia
para la determinación de la materia mercantil, según veremos más adelante.
3) Y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles:
Existen ciertos actos y contratos que siempre serán mercantiles, con independencia de
la intención de las partes, de la actividad a la que accedan. Tal es el caso de los actos
formales de comercio, como las operaciones sobre letras de cambio, pagarés, etc. y
ciertas estructuras de organización empresarial como las sociedades anónimas, las
sociedades por acciones y la empresa individual de responsabilidad limitada. Las
obligaciones que emanan de tales actos o contratos se rigen por el Código de Comercio
o por leyes mercantiles especiales.
Sin embargo, esta parte del Artículo 1 del Código también es inexacta, pues fuera de los
actos formales de comercio existen otros de carácter mixto, que son mercantiles para
una parte y civiles para la otra, es decir, no son exclusivamente mercantiles ni
exclusivamente civiles y resulta que ellos también encuentran una regulación en el
Código de Comercio. Finalmente, hay actos que pueden reputarse de mercantiles,
incluso para ambas partes, y cuya regulación de fondo no se encuentra en el Código de
Comercio, sino en el Código Civil.
Así las cosas, el artículo 1º del Código de Comercio es impreciso e incompleto, razón
por la cual la doctrina ha prácticamente prescindido de él a la hora de determinar el
ámbito de aplicación del Código de Comercio.

C) Leyes mercantiles especiales:

Con posterioridad a la dictación del Código de Comercio, se han dictado numerosas
leyes que lo han complementado y modificado y otras que han regulado de manera

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especial materias relativas a la actividad comercial. Ello es manifestación del carácter

progresivo del Derecho comercial.
Muchas de estas leyes mercantiles especiales se han incorporado al apéndice de la
Edición Oficial del Código.
Casos de leyes mercantiles especiales:
- Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada (Ley .3918 de 1923).
- Ley sobre compañías de seguros, sociedades anónimas y bolsas de comercio (DFL
251 de 1931).
- Ley de mercado de valores. (Ley 18.045, de 1981).
- Ley de sociedades anónimas (Ley 18.046, de 1981).
- Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques (DFL 707 de 1982).
- Ley sobre letra de cambio y pagaré (Ley 18.092 de 1982).
- Ley general de bancos (DFL 3 de 1997).
- Ley sobre empresas individuales de responsabilidad limitada (Ley 19.857 de 2003).

Reglas de prelación entre las normas del Código de Comercio y leyes especiales.
a) En el caso de un conflicto entre el Código de Comercio y una ley mercantil especial
(colisión): Prima la ley mercantil especial, por aplicación de las normas de
hermenéutica (artículos 4 y 13 del Código Civil).
b) Vacío de la ley mercantil especial (subsidiariedad del Código de Comercio): Se integra
predominantemente por el Código de Comercio (artículo 4 y 22 inciso 2° del Código
Civil) y a falta de una solución en él aplicaremos el Código Civil.
c) Subsidiariedad del Código Civil: El Código Civil es subsidiario de la ley mercantil
(artículos 2° del Ccom y 4° del CC).

D) Tratados internacionales en materia comercial, ratificados por Chile.

Los tratados internacionales ratificados por Chile poseen rango legal, por lo tanto,
aquellos que regulan la actividad comercial los incluimos dentro de la noción de “Ley
Mercantil”.
Tal como hemos referido, los tratados internacionales son muy importantes para lograr
el objetivo de la uniformidad internacional.
A veces estos tratados tienen por objeto dirimir conflictos de leyes, es decir, aquellos
relativos a determinar qué legislación interna cabe aplicar a un acto o contrato. Estos se
enmarcan dentro del derecho internacional privado y entre ellos podemos citar:
- La convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de
cambio, pagarés y facturas (D.O. de 13.07.1976).

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- La convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de

Cheques (D.O. de 04.03.1997).
Otra clase de tratados son aquellos que tienen por objeto regular orgánicamente una
determinada materia, de tal manera que los Estados parte los incorporen a su derecho
interno. Ejemplos:
- Convención de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercadería (Convención de Viena de 1980, D.O. de
03.10.1990).
- Convención de las naciones unidas sobre contratos de transporte marítimos de
mercancías (Reglas de Hamburgo de 1978, Incorporadas al Libro III del
Código de Comercio en virtud de la Ley 18.680 de 1988).

II.- LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL.

1.- Concepto:
Podemos decir que la costumbre mercantil son normas no escritas que se forman por la
práctica constante y uniforme de ciertos hechos por parte de los comerciantes en sus
negocios mercantiles.

2.- La costumbre se integra de dos elementos:

a) Elemento objetivo: Dado por la repetición constante y uniforme de ciertos actos o
conductas.
b) Elemento subjetivo (Opinio Iuris): Que es la convicción de que estas conductas
responden a una necesidad jurídica.

3.- Clases de costumbre:

La costumbre se clasifica desde distintos puntos de vista; a saber:
a) Según su función:
- Costumbre normativa: Es la que constituye propiamente una fuente formal. Está
consagrada en el Art. 4 del código de comercio.
- Costumbre interpretativa: Es aquella que sirve para determinar el sentido o alcance
de las palabras o frases técnicas del comercio y los actos o contratos mercantiles.
Está recogida en el Art. 6 del código de comercio
b) Según su procedencia: Esta clasificación en rigor se refiere a la costumbre normativa.
- Costumbre según la ley (o secundum legem). Es aquella que opera cuando la ley se
remite a la costumbre. En materia civil, sólo procede este tipo de costumbre (Art. 2

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del Código Civil). En materia comercial, además de ella (Ej. Art. 275 del Ccom), se
admite la costumbre fuera de la ley.
- Costumbre fuera de la ley o en silencio de la ley (praeter legem). Es aquella que
procede a falta o silencio de la ley. En materia civil no procede esta costumbre, a
diferencia del código de comercio que la consagra en el Art. 4.
- Costumbre contra ley (contra legem). Es aquella que establece una regla distinta de
la legal, la cual no tiene cabida en nuestro derecho.
c) Según su ámbito de aplicación.
- Costumbres generales. Son aquellas que rigen y se aplican en todo el territorio de la
república.
- Costumbres especiales o particulares o locales. Son aquellas sólo rigen y se aplican
en una determinada localidad.

4.- Requisitos de procedencia de la costumbre normativa en materia mercantil.

Esta materia se encuentra regulada en el Art. 4 del código de comercio, según el cual, “las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente
por los juzgados de comercio.”
En consecuencia, para que opere la costumbre como fuente del derecho comercial es
necesario que los hechos que la conforman reúnan los siguientes requisitos copulativos:
1) Que sean uniformes: Es decir deben repetirse de una misma manera.
2) Que sean públicos: Que se exterioricen en el mundo social.
3) Que sean generalmente ejecutados en la república o en una determinada
localidad: Este requisito se vincula con aquella clasificación de la costumbre que
distingue entre general y particular.
4) Que sean reiterados por un largo espacio de tiempo: Esto debe ser apreciado por
el juzgado de comercio en forma prudencial. El Art. 4 no establece un plazo
determinado sino que encomienda su apreciación al juez, con la única indicación de
que debe tratarse de un plazo largo.
5) La opinio iuris (agregado por la doctrina): Es decir, debe concurrir la convicción
en el medio social de que tales hechos son jurídicamente obligatorios.

5.- Prueba de la costumbre mercantil

Habida consideración a que la costumbre es una fuente formal del Derecho, cabe
preguntarse por qué es necesario probarla. En efecto, la regla general es que deben probarse

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los hechos, pero no el derecho. Sin embargo, dado que la costumbre está constituida por
hechos, éstos deben ser probados.
El Código de Comercio contiene una regulación especial relativa a la prueba de la
costumbre mercantil, contenida en su Artículo 5°. Para su estudio, cabe tener presente los
siguientes aspectos:
a) Quién debe probar la costumbre: Conforme a las reglas generales, la prueba de la
costumbre corresponde a quien la invoca. Así fluye del Art. 1698 del código civil) y
se ve reiterado por el Art. 5 del código de comercio cuando alude a la “…
costumbre que se invoque …”
b) Cuándo es necesario probar la costumbre: Conforme al tenor literal del Art. 5, la
prueba se hace necesaria cuando la costumbre “no conste al juzgado de comercio”.
A contrario sensu, entonces, cabría concluir que si al juzgado de comercio le consta
la existencia de la costumbre la prueba no se exige.
Sin embargo está conclusión a priori presenta ciertas dificultades. En primer lugar,
porque actualmente no existen los juzgados de comercio (su competencia
corresponde a los tribunales civiles). Por lo tanto, dada la falta de una jurisdicción
especial, se afirma que no sería factible que a un juzgado civil, que actualmente
conoce las materias mercantiles, le pueda constar la existencia de la costumbre.
Por otro lado, se argumenta que conforme al artículo 160 del CPC, las sentencias
deben pronunciarse conforme al mérito del proceso, de tal manera que si la
costumbre no ha sido probada en autos el tribunal no podría aplicarla. Así las cosas,
muchos autores afirman que más allá del enunciado del artículo 5° del Ccom,
siempre la parte que invoca la costumbre deberá probarla.
Con todo, algunos autores como Gonzalo Baeza Ovalle, ponen en duda esta
conclusión, planteando que perfectamente podría constar a un tribunal civil la
existencia de la costumbre (por ejemplo, cuando ha resuelto un caso anterior en que
se la ha invocado y probado la costumbre y ha tenido la oportunidad de aplicarla).
Por otro lado, es dudosa la pertinencia del artículo 160 del CPC, pues esta norma se
refiere a las cuestiones de carácter fáctico en disputa por las partes, pero no al
derecho aplicable y la costumbre es derecho.
También se ha discutido acaso es posible que el tribunal aplique una costumbre y
resuelva conforme a ella, no obstante que esa costumbre no ha sido invocada por
alguna de las partes. Algunos sostienen que tal aplicación sería improcedente, por
cuanto el Art. 5 alude una costumbre que ha sido invocada. Por otro lado, algunos
autores como el mismo Gonzalo Baeza argumentan que tal aplicación de la
costumbre por parte del juez sería perfectamente lícita y, es más, respondería a un
imperativo derivado del principio de inexcusabilidad (el juez tiene que fallar el

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conflicto sometido a su conocimiento y para hacerlo debe aplicar el Derecho, siendo

la costumbre una fuente del mismo).
c) Cómo se prueba la costumbre. Medios de prueba.
El artículo 5 del código de comercio establece medios específicos para probar la
costumbre, que son extremadamente exigentes. Así, se comenta, que si bien por una
parte el legislador comercial amplía el ámbito de aplicación de la costumbre más
allá de la que se le otorga en materia civil, por otro lado la restringe, estableciendo
requisitos probatorios muy difíciles de cumplir.
En materia civil, se puede recurrir a cualquier medio probatorio para probar la
costumbre, mientras que en materia mercantil es necesario ajustarse a los medios
establecidos en el Art. 5. Los cuales son:
1. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia
de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella:
Es decir, se deben acompañar copias autorizadas de las sentencias, las cuales
deben reunir dos requisitos: a) En la parte considerativa de la sentencia, el juez
debe haber reconocido que existe una determinada costumbre. b) El juez debe
haber resuelto el caso concreto sometido a su decisión aplicando al efecto la
costumbre.
Se entiende que son aceptables tanto las sentencias de tribunales ordinarios
como arbitrales.
2. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba:
El precepto exige que las escrituras sean “anteriores a los hechos que motivan el
juicio”. De no ser así, litigantes inescrupulosos podrían preconstituirse prueba.
Dado que el Derecho Comercial es no formal, no es muy frecuente que los
contratos mercantiles se otorguen por escritura pública, lo que dificulta recurrir a
este medio probatorio.
Fuera de estos dos medios para probar la costumbre contemplados en el artículo 5°,
en Derecho Marítimo existe un medio probatorio adicional, establecido el Art.
825 del Código de Comercio, cual es el informe de peritos.-

ooooooooooooooooooooooooooooo

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