DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL: ENTRE EL

LEGALISMO Y EL CONSTITUCIONALISMO

Por: Adolfo Murillo Granados

Resumen: La entrada en vigencia de la Constitución de 1991, significó la adopción de un

modelo de protección a la Constitución diferente al hasta ese momento vigente, esto en
buena parte debido a la creación del Tribunal Constitucional y a la dinámica que este
asumió. El derecho penal ha sido objeto de una marcada constitucionalización y aunque
no todas las decisiones adoptadas por la Corte se fundamentan exclusivamente en los
principios, valores y derechos contenidos en la Constitución, es evidente que se ha
superado el legalismo hasta el punto de poder hablar de un derecho penal constitucional.

Palabras clave: Constitucionalismo, legalismo, dogmática penal y sistema normativo de

la constitución.

Introducción.

Asumir el análisis de las principales decisiones adoptadas por la Corte Constitucional

desde su creación, en asuntos de contenido penal, con la finalidad de verificar si
efectivamente se ha “constitucionalizado” el derecho penal, o si por el contrario los
análisis constitucionales de las normas penales desarrollados por la Corte Constitucional
continúan aferrados a criterios estrictamente dogmáticos y legales, implica revisar lo que
ha significado el ejercicio del control constitucional desde antes de la creación del Tribunal
constitucional.

Es necesario advertir, que el protagonismo de la Corte Constitucional desde la entrada en

vigencia de la Carta política de 1991, obedece principalmente al carácter independiente
que se asignó a dicho Tribunal y a la actitud autónoma asumida por las iniciales Cortes
Constitucionales que se distanciaron incluso de las posturas tradicionales de la Corte
Suprema de Justicia para asumir desde su flanco la defensa de la Constitución, entendida
no solo como conjunto de normas constitucionales, sino también como entramado de
principios, valores, derechos y garantías, que responden a una postura ideológica
determinada por el constituyente primario.

A lo anterior debe agregarse, que la incorporación de la acción de tutela como

mecanismo inmediato de protección de derechos fundamentales, le ha permitido a la
Corte Constitucional ser vista por la ciudadanía como una real esperanza frente a los
abusos del poder estatal en detrimento de las garantías fundamentales, tarea que ha
desempeñado con lujo de competencia a riesgo de ser atacada por otras instituciones
estatales.

Téngase en cuenta que el sistema de control constitucional anterior le atribuía la función

de protección de la constitución a la Corte Suprema de Justicia, órgano jurisdiccional que
tomaba las decisiones correspondientes en Sala plena, previo estudio de la Sala
Constitucional como órgano especializado, que se limitaba esencialmente a presentar la
ponencia correspondiente, para su estudio y debate por la plenaria de la Corporación, en
la que en no pocas oportunidades primaron los criterios de las Salas especializadas,
según el objeto de estudio, recurriendo a los criterios utilizados por ellas cuando
intervenían como Tribunal de Casación. No son pocos los casos en que las decisiones a
pesar de ser de constitucionalidad apelaban a argumentos típicamente legales, más
propios de tribunal de casación, que de un Tribunal constitucional.

La creación de la Corte Constitucional significó distanciar la función específica de control

constitucional de la actividad de administración de justicia ordinaria, pero no la separación
definitiva como aconteció en España (1978) y en Italia, porque se le mantuvo dentro de la
Rama Judicial del poder público.1

La creación de Tribunales constituciones es una de las máximas expresiones de la

consolidación y maduración de los Estados constitucionales, no obstante en el caso
colombiano, el paso del modelo de Estado Liberal al del Estado social de Derecho se ha
dado de manera abrupta y se han adoptado figuras propias de un Estado constitucional,

1
Referencia sobre el particular, se encuentra en Morelli Rico Sandra, La Corte Constitucional: ¿Un legislador
complementario? Instituto de Estudios constitucionales Carlos Restrepo P. Primera edición 1997.

2
que se constituye en fase superior del Estado social de derecho, lo que definitivamente ha
incidido para que la inserción de la Corte Constitucional en el contexto institucional
colombiano no haya sido pacifica.

La entrada en vigencia de la Constitución de 1991 y la actividad desarrollada por la Corte

Constitucional, ha significado un cambio de paradigma, porque el tradicional silogismo
jurídico y el razonamiento deductivo resultan insuficientes frente a la necesidad de aplicar
criterios de justicia material.

La confrontación de una disposición legal con el ordenamiento constitucional, en especial

en materia penal, puede hacerse siguiente criterios o pautas diversas, que se pueden
condensar y diferenciar en: Teoría Constitucional estricta, Teoría constitucional amplia o
extensiva y Teorías sociológicas.

Las teorías constitucionales, tendrían en nuestro ordenamiento constitucional como

referente normativo el articulo cuarto constitucional, que le da a la Carta, el carácter de
norma de normas, aunque cuando se asume la vertiente estricta, se fincaría la
constitucionalidad de la disposición en la fundamentación concreta en una norma
constitucional, mientras que cuando se acoge la opción amplia, no es indispensable
referirse a una norma constitucional especifica sino establecer que la disposición a pesar
de no tener soporte en norma concreta no es contraria a los valores, principios y derechos
que configuran la Carta.

La interpretación constitucional, es una interpretación de límites. La Constitución es un

límite para el legislador que al dictar la norma identifica los limites que le marca la
Constitución, mientras que el Tribunal Constitucional tendrá que revisar si los límites
adoptados por el legislador son los que el considera como tales. El legislador interpreta la
Constitución y dicta una norma para dar solución a los problemas o desarrollando
programas constitucionales, creando para el efecto derecho, mientras que el Tribunal
Constitucional no tiene como función esencial crear derecho sino la de impedir que se
cree o se mantengan dentro del ordenamiento jurídico normas inconstitucionales.

Indudablemente, el ejercicio de las competencias constitucionales de quienes tienen a su

cargo la expedición de las normas y de quienes ejercen control constitucional sobre las

3
mismas , es fuente de tensiones entre el legislador y el Tribunal, cuando no entre este y
el ejecutivo e incluso el ejercicio de la función de guardiana de la Constitución ha sido
fuente de enfrentamientos entre la Corte Constitucional y las otras Altas Cortes, lo que da
muestra de las dificultades que entraña la inserción del Tribunal Constitucional en el
contexto normativo, pero ha permitido una mayor discusión académica en torno a temas
palpitantes que en otras circunstancias no se habría dado como hoy, para satisfacción y
beneficio de todos.

La naturaleza de las decisiones tomadas por la Corte Constitucional en ejercicio del

control de constitucionalidad, la ha ubicado como un órgano de control político negativo y
a la vez como un órgano jurídico positivo, transformándose por ello en un creador de
derecho.

El activismo judicial, el decisionismo o la adopción del concepto de “derecho viviente”

lleva a los Tribunales Constitucionales a declarar la inconstitucionalidad del texto y en
virtud de los principios de máxima conservación de los actos normativos y de la adopción
de la solución constitucional menos traumática, profiere sentencias interpretativas.

Dentro de este marco, a la Corte Constitucional le ha correspondido asumir el estudio de

numerosas disposiciones de contenido penal frente a las cuales ciudadanos reclaman su
exclusión por objeciones de inconstitucionalidad y reclamándole al Tribunal, haga efectivo
el “Programa penal” contenido en la Carta de derechos y en todas las disposiciones que
integran el bloque de constitucionalidad.

Las respuestas dadas por el Tribunal Constitucional y las razones esgrimidas en sustento
de las mismas constituyen el objeto del análisis que enseguida se asumirá no sin advertir
que la selección de las decisiones ha estado guiada por el propósito de mostrar diversas
facetas de las decisiones de constitucionalidad para contar con referentes para la
evaluación de la actividad de la Corte Constitucional en materia penal.

1. Constitucionalidad de las penas privativas de la libertad de larga duración.

4
Una de las decisiones de mayor trascendencia adoptada por la Corte Constitucional,
porque en ella se refleja el criterio de dicho Tribunal respecto de la función que debe
cumplir la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho, es la atinente a la
validez constitucional de las penas de larga duración, concretamente de la
constitucionalidad de la pena privativa de la libertad de sesenta (60) años adoptada para
el delito de homicidio agravado en la ley 40 de 19932.

La demanda señalaba, que teniendo en cuenta el promedio de vida del colombiano y que
las penas privativas de la libertad son aplicables a personas mayores de dieciocho años,
una pena de sesenta años era equivalente a pena de prisión perpetua proscrita
constitucionalmente en el artículo 34. De otro lado, afirmaban los demandantes que tales
penas por su drasticidad resultaban violatorias de la dignidad humana y contrarias a
derechos de rehabilitación y resocialización que se desprenden de la Constitución
Política.

En aquella oportunidad, la Corte Constitucional declaró exequible la disposición

demandada, argumentando en esencia, que al Congreso corresponde fijar la política
criminal del Estado, que este es titular de un amplio poder de configuración legislativo
limitado solo por la normativa constitucional y que la pena privativa de la libertad de
sesenta años es más nominal que real, puesto que la legislación penal contempla un
variado número de beneficios que impiden que la pena privativa de la libertad se ejecute a
plenitud, tales como la rebaja de pena por sentencia anticipada, por confesión, por
colaboración eficaz, por trabajo, enseñanza o estudio durante la privación de la libertad, la
concesión del subrogado de la libertad condicional entre otros.

Aduce la alta corporación, que la naturaleza de los bienes jurídicos comprometidos con la
ejecución de un secuestro o de un homicidio y la conducta misma justifican un tratamiento
severo, además de que el registro estadístico indica que a pesar de la significativa
ocurrencia de secuestro, son muy pocos los que han ingresado al sistema judicial y
exigua la cantidad de sentencias ejecutoriadas dentro de los periodos considerados que
fueron los años 1990, 1991 y 1992.

2
Se trata de la sentencia C-565 de diciembre 7 de 1993. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

5
Agrega, que dentro de la concepción del Estado social de derecho dada la naturaleza de
la conducta y el agravio inferido a bienes fundamentales, se hace necesaria la “imposición
de una pena y ante todo un tratamiento punitivo aleccionador y ejemplarizante,
atendiendo los bienes jurídicos cuyo amparo se persigue” y luego advierte que “sanciones
como las previstas en las normas acusadas atienden los fines de retribución, ya que su
quantum responde a la necesidad de represión de conductas punibles; además,
satisfacen los objetivos de la función preventiva como quiera que su rigor se endereza a
evitar la consumación de nuevos hechos delictivos, castigando en forma ejemplarizante a
todos aquellos que pretendan incurrir en esta modalidad punible”.

Apoyándose en decisión adoptada con anterioridad3, sostiene que no puede considerarse

perpetuo lo que tiene un limite temporal preciso y determinado porque lo perpetuo es lo
intemporal, lo que no tiene límites y que no puede admitirse que la pena en razón de la
edad se convierta en perpetua, porque normalmente la pena jamás se cumple dado el
mecanismo de la redención de las penas. Además considera que otros factores
individuales, como una enfermedad, la edad del condenado pueden tornar en perpetua la
pena, por lo que no pueden ser consideradas situaciones particulares.

Concluye por lo tanto, que los razonamientos basados en la edad probable de vida y en la
edad delincuencial promedio de los colombianos carece de todo sustento constitucional

Frente a la argumentación utilizada en esta determinación, cabria preguntarse si utilizar al

individuo para ejemplarizar al ser objeto de una pena de larga duración con propósitos de
disuasión es compatible con el respeto de la dignidad humana, si se entiende que el
hombre se convierte en un instrumento para los fines de política criminal del Estado.

De otro lado, si se aviene a los lineamientos de un Estado social y democrático de

derecho, que se mencionen exclusivamente las funciones de retribución y prevención
general de la pena como argumento, dejando de lado la función de prevención especial
positiva y la resocialización, teniendo en cuenta que se trata de una concepción
antropocéntrica.

3
Se refería a la sentencia C-275 de 1993, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell

6
Igualmente, si es válida una interpretación constitucional que acude a supuestos para
sustentar un punto de vista y deja de lado una realidad innegable como el promedio de
vida del colombiano, además de utilizar argumentos que permitirían la imposición de
penas de cien años o más so pretexto de interpretaciones literales.

Debe mencionarse igualmente que con posterioridad, uno de los argumentos esgrimidos
por la Corte para sustentar su decisión, perdió parcialmente vigencia porque por decisión
del legislador –ley 733 de 2002- se excluyeron de todos los beneficios que impliquen
reducción de pena (sentencia anticipada, confesión, libertad condicional, redención de
pena por trabajo enseñanza o estudio) a quienes fueran condenados por los delitos de
secuestro o extorsión), lo que pone de manifiesto que argumentar con base en supuestos
en un juicio de constitucionalidad es un error significativo.

La evolución normativa hoy impone otra realidad, porque la entrada en vigencia del
sistema acusatorio que trajo como consecuencia modificaciones a la parte sustancial, dejo
sin vigencia por derogatoria tácita las restricciones que en materia de beneficios
contemplaba la referida ley. Así lo ha entendido la Sala Penal de la H. Corte Suprema al
ocuparse del punto para dar aplicación al principio de favorabilidad.

2. Protección del derecho a la vida. Penalización del aborto. Eutanasia.

Otro de los temas que mayores inquietudes ha suscitado, es el relacionado con la

constitucionalidad de las disposiciones que criminalizan el aborto, demandadas por
considerar que vulneran mandatos constitucionales como el derecho de la pareja a decidir
libre y responsablemente el número de sus hijos, las libertades de conciencia y culto y la
extensión indebida de la protección consagrada en el articulo segundo en cuanto esta se
refiere a la persona y no comprendería a los no nacidos que no tienen ante la ley la
condición de persona.

La primera decisión de la Corte frente al tema4 parte de la premisa de que la vida es el

más valioso de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana y el
sustento ontológico de la existencia de los restantes derechos, sostiene que a pesar

4
Sentencia C-133 de marzo 17 de 1994. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

7
reconocer de manera expresa la Carta el derecho inviolable a la vida humana a quienes
son personas del género humano, ello no implica que la vida latente en el nasciturus,
carezca de protección constitucional, porque si el valor esencial es la vida humana, donde
haya vida debe existir el amparo constitucional.

Sostiene que la Constitución protege además de la vida humana, el proceso mismo de la

vida humana que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego en el feto
y adquiere individualidad con el nacimiento. La vida del nasciturus encarna un valor
fundamental por la esperanza de su existencia como persona, apoyándose en normas
que hacen parte del bloque de constitucionalidad como la Convención sobre los derechos
del niño y La Convención americana de derechos humanos “Pacto de San José de Costa
Rica”.

Descarta la referencia a disposiciones legales respecto de quien es persona, como criterio

de interpretación, reafirmando que no se requiere ser persona con la connotación jurídica
que ello implica para tener derecho a la protección de la vida que surge desde el
momento de la concepción, independientemente de que con el nacimiento se llegue a su
configuración como persona.

Frente a lo posible vulneración del derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente

el numero de hijos, advierte que este derecho a plenitud hasta antes del momento de la
concepción, porque la autonomía o autodeterminación de la mujer o de la pareja porque
además de existir medios para ejercerlo, debe compatibilizarse en su interpretación con la
protección de la vida humana.

Esta decisión como era de esperarse, contó con disidencias que reflejan la diversa
composición ideológica y política de la Corte, situación que impide el unanimismo y
auspicia el debate libre frente a temas de interés.

Cuando se suponía que la discusión al menos en el ámbito interno había sido superada y
frente a realidades que obligan a replantearse la situación se produce un nuevo
pronunciamiento de la Corte respecto del tema del aborto, en el que la postura inicial de la
Corte aparentemente cambia para decir que no en todos los casos el aborto es punible.
La contradicción es solo aparente porque mientras en la decisión inicial la Corte se

8
preocupa por discutir si es constitucional la penalización del aborto en la segunda se
pregunta si en determinadas circunstancias el aborto está permitido. Es ese el fondo de la
discusión desarrollada por el Tribunal Constitucional en la sentencia C-355 de 2006, en la
que se precisan cuales son los casos excepcionales en los que la practica del aborto no
genera responsabilidad penal.

Lo que la Corte busca estructurar son causales de ausencia de responsabilidad como lo

son el estado de necesidad, la legitima defensa o el error, con la diferencia que en este
caso el análisis no se hace de manera general sino respecto de una conducta especifica
por lo que la decisión genera mayores resistencias. Al analizar los distintos supuestos

(embarazo producto de un acceso carnal violento o abusivo o inseminación artificial no

consentida o transferencia de ovulo fecundado no consentida, o se detectan en el feto
malformaciones incompatibles con la vida futura, o riesgo para la vida de la madre o el
embarazo es producto de una relación incestuosa) la Corte se debate entre las
tradicionales instituciones del derecho penal, que en este caso serian en esencia el
estado de necesidad y la inexigibilidad de otra conducta con amplio desarrollo teórico y
jurisprudencial.

Una adecuada interpretación de las decisiones de la Corte llevaría a decir que la regla
general es que el aborto sea prohibido pero se puede apelar a sistemas de ponderación o
de regla excepción para hacer prevalecer los derechos reconocidos en la Carta.

Análisis similar puede hacerse respecto de la decisión de la Corte inherente al homicidio

por piedad porque en este caso se deja claro que no se trata de desproteger la vida de
quien padece una enfermedad grave e incurable o una lesión corporal grave e incurable,
sino de permitir que dicha persona pueda ser objeto de la solidaridad de los demás que se
conmueven con su sufrimiento, por eso se entiende que uno de los pilares de la decisión
sea que el nuestro es un derecho penal de acto fundado en el principio de culpabilidad,
entendiendo que si el propósito es poner fin al sufrimiento de otro, motivado por la piedad,
ese sentimiento altruista merece reconocimiento y como tal el autor de dicho homicidio
merece un menor reproche penal y por consiguiente una menor pena.

9
Obsérvese que finalmente la Corte sustenta su decisión en categorías penales pero las
dota de un sólido fundamento constitucional derivado no solamente de las disposiciones
contenidas en la Constitución sino también en los tratados internacionales sobre derechos
humanos y la jurisprudencia de los Tribunales que hacen parte del sistema de protección
de los derechos humanos.

3. Derechos de las victimas

Es innegable que la Corte Constitucional marcó la pauta para el reconocimiento de los

derechos de las victimas5, tradicionalmente olvidadas dentro de la dinámica de la
actividad judicial preocupada básicamente por el reconocimiento de las garantías de las
personas perseguidas por el sistema penal. Sus planteamientos iniciales se hicieron
dentro de los parámetros de la legislación vigente al ampliar las posibilidades de acción e
intervención de la parte civil dentro del proceso penal, para luego dar vida a toda una
doctrina constitucional sobre los derechos de las victimas, que luego fue recogida en la
ley para darle una estructura y desarrollo con carácter más vinculante. En este caso el
proceso fue invertido porque a partir de los postulados constitucionales se sentaron las
bases para desarrollar legalmente los derechos de las victimas teniendo siempre presente
que estas tienen derecho a conocer la verdad, a que se haga justicia y a la reparación
aspectos que tienen desarrollo en la recientemente expedida normatividad procesal.6

Es importante destacar que a partir de la decisión de la Corte constitucional a que se ha

venido haciendo referencia, se incorpora al lenguaje forense la expresión derechos
fundamentales de las victimas y se toman medidas para que estos tengan efectividad,
aspecto que ha sido reiterado por la Corporación en decisiones posteriores como la C-775
de 2003 y la C-591 de 2005.

5
Ver sobre el punto la sentencia C-228 de 2002.
6
Sobre el particular consultar el articulo 11 de la ley 906 de 2004.

10
No obstante lo anterior, bueno es mencionar que cuando el Tribunal constitucional se
pronuncia respecto de la ley de justicia y paz7 no mantiene en su argumentación la
consistencia conceptual que se había advertido en las otras decisiones quizá por el
marcado sentido politico del pronunciamiento, aspecto que será objeto de estudio en otra
oportunidad.

4. Derechos y garantías procesales

La Corte Constitucional ha jugado un papel de singular importancia en la interpretación y

sistematización de las instituciones procesales adoptadas para el juzgamiento penal. Su
participación buscando la coherencia del nuevo sistema con los derechos y garantías se
hace notoria desde el estudio mismo de la reforma constitucional y con los
pronunciamientos hechos respecto de diversas disposiciones de la ley 906 de 2004.

En las diferentes decisiones se nota el afán de la corporación por preservar la esencia del
sistema acusatorio, pero también su interés por hacerlas compatibles con los derechos y
garantías constitucionales. Ha sido enfática en destacar las limitaciones que la nueva
sistemática procesal entraña para el ejercicio del poder, introduciendo significativas
restricciones a la afectación de derechos fundamentales como la libertad8, precisando que
se entiende por igualdad de armas9, intimidad no solo en lo que atañe al registro personal
y la inspección corporal sino en la inviolabilidad del domicilio, la exclusión de prueba ilícita
entre otras cosas.

7
Sentencia C-370 de 2006
8
Ver sentencia C-730 de 2005
9
Sentencia C-1194 de 2005

11
La contribución de la Corte constitucional para la adecuada interpretación de la preceptiva
legal que fundamenta el sistema acusatorio conforme a los principios y garantías
constitucionales es indiscutible. En sus sentencias se hace reiteradamente la lectura de
las disposiciones legales del sistema desde los principios, derechos y garantías
constitucionales en un franco proceso de constitucionalización de las instituciones
procesales.

5. Las Omisiones legislativas.

El tema de las omisiones legislativas cobró importancia en la última época a partir de los
pronunciamientos hechos por la Corte frente a reclamos de inconstitucionalidad respecto
de textos legales que se reputaban incompletos o referidos a la inactividad del legislador
en aspectos considerados neurálgicos.

El alto Tribunal fijó su posición en el tema de la inconstitucionalidad por omisión,

diferenciándola en absoluta y relativa, absteniéndose de intervenir en el primer caso,
limitándose a exhortar al Congreso a desarrollar plenamente el precepto constitucional
cuando ha advertido que su desarrollo es incompleto. Pese a lo anterior, el Congreso en
la mayoría de los casos no ha atendido tales exhortaciones por lo que la situación de
inconstitucionalidad derivada de la omisión que implica trato desigualitario, se mantiene
en contravia de la Constitución.

El punto de interés frente a este tópico es si la actitud asumida por la Corte es la única
posible o si eventualmente puede suplir los vacíos del ordenamiento jurídico producidos
por la defectuosa actividad del legislador.

Esta discusión debe ser asumida, porque la entrada en vigencia de la Constitución de

1991 significó un cambio en la concepción del sistema constitucional, dado que al tener

12
carácter normativo es vinculante y su vulneración por acción o por omisión debe tener
respuesta efectiva.

Al tener vigor normativo, la Constitución obliga y vincula a los poderes públicos y a los
particulares, sus valores y principios deben operar no solamente cuando son lesionados
por una norma o un acto de rengo inferior, sino también en sentido positivo cuando no se
les da desenvolvimiento. En tal sentido es válido recordar que la doctrina de la
supremacía entrega razones para sostener que la Constitución se vulnera no solamente
cuando se hace lo que la Constitución prohíbe, sino también cuando se deja de hacer lo
que ella manda que se haga.

La inactividad de determinados órganos del poder ha llevado a que los Tribunales

constitucionales asuman tareas que en otras circunstancias no les correspondería
gestándose lo que se ha denominado vis expansiva por lo que no resulta extraño que
llene tal vacío e incorpore a sus practicas procedimientos que en principio les serian
extraños como la publicidad de sus deliberaciones.

La hipótesis que se plantea frente a esta situación es la siguiente: Dado el carácter

normativo de la Constitución de 1991, las omisiones legislativas en materia penal deben
ser resueltas a través del ejercicio de las competencias de los diferentes órganos del
poder, teniendo la responsabilidad primaria frente a la integridad de la Constitución, el
Congreso ya por iniciativa propia o por indicación de otros órganos y a falta de su
actividad por el órgano judicial en ejercicio de sus atribuciones propias, quedando a salvo
la posibilidad de hacer juicios de responsabilidad desde diferentes perspectivas, en
especial cuando el Estado colombiano es condenado por instancias internacionales o
locales.

Bibliografía
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