1

DEDICATORIA
A Dios por ser el eje fundamental en nuestras vidas, por regalarnos la vida y
hacer cumplir todos nuestros sueños y objetivos.
A las personas más importantes de nuestra vida, a mis padres, por su amor,
comprensión, por toda su ayuda y dedicación, quienes seguro, estarán
enormemente orgullosos de poder compartir estos momentos de estudio con
nosotros.
Al docente por darnos la fuerza y enseñarnos a no dejarnos vencer por las
vicisitudes que el estudio exige.

2
 AGRADECIMIENTO
A nuestros padres a lo largo de toda nuestras vidas nos han apoyado y
motivado en nuestra en nuestra formación como profesionales creyeron en
nosotros en todo momento y no dudaron de nuestras habilidades
A nuestros Doctores. A quienes le debemos gran parte de nuestro conocimiento
gracias a su paciencia y enseñanza, finalmente un eterno agradecimiento
A esta Prestigioso Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez, la cual abre
sus puertas a jóvenes como nosotros preparándonos para un futuro
competitivo y formándonos como profesionales con sentido de seriedad y
responsabilidad y rigor académico.

3
ÍNDICE
ÍNDICE .................................................................................................................... 4
I. INTRODUCCIÓN: ......................................................................................... 5
II. MARCO TEÓRICO:....................................................................................... 7
1. CONCEPTO: ............................................................................................................................ 7
TITULO IV ..................................................................................................................................... 7
CAPITULO I “MEDIDAS CAUTELARES”............................................................................ 7
SUBCAPÍTULO 1 DISPOSICIONES GENERALES ........................................................... 7
2. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES............................................................................... 8
a) MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO ......................................................... 8
b) MEDIDAS INNOVATIVAS .............................................................................................. 8
c) MEDIDAS DE NO INNOVAR ......................................................................................... 8
d) MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA ..................... 9
 Embargo ........................................................................................................................ 9
 Secuestro .................................................................................................................... 10
3. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS PROCESOS CAUTELARES
(DECRETO LEGISLATIVO Nº 1069 Y LA LEY Nº 29384) .................................................. 10
4. ANTECEDENTES: ................................................................................................................ 12
5. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA. .................................................................. 15
6. OBJETO DE LA MEDIDA CAUTELAR .............................................................................. 18
7. DIFERENCIAS ENTRE EL PROCESO DE CONOCIMIENTO Y MEDIDA
CAUTELAR. ................................................................................................................................ 19
8. IMPORTANCIA MEDIDA CAUTELARE............................................................................. 20
9. MECANICA PROCESAL ...................................................................................................... 21
9.1. EL PROCESO CAUTELAR .......................................................................................... 21
9.1.1.- Requisitos de la solicitud de medida cautelar ................................................... 23
9.1.2 Requisitos de Procedencia ..................................................................................... 23
9.1.3. Supuestos especiales de procedencia ................................................................ 23
9.1.4. Trámite de la solicitud cautelar ............................................................................. 24
SUBCAPÍTULO 2: PROCEDIMIENTO CAUTELAR ......................................................... 24
III. CONCLUSIONES........................................................................................ 26
IV. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................... 27

4
 I. INTRODUCCIÓN:
Las medidas cautelares como instituto procesal están relacionadas como es obvio al
proceso por una necesidad misma de proteger al actor de modo más eficaz y restablecer
la respetabilidad y majestad del poder judicial.

Como lo dijera Piero Calamandrei hace muchas décadas, el proceso cautelar y por
consiguiente las medidas cautelares no tendrían lugar por innecesarias, si los fallos
jurisdiccionales fueran pronunciados con celeridad y oportunidad. El proceso y su
desarrollo no siempre breve, obliga a que el propio Estado reconociendo tal hecho, regule
en su ordenamiento procesal medidas que garanticen la efectividad de las decisiones
judiciales que se pronuncien en los llamados procesos principales. Es esta realidad
inocultable la que determina la existencia del proceso cautelar y las diversas medidas
destinadas a prevenir, asegurar en suma garantizar la eficacia de las decisiones
judiciales.

Las pretensiones que se dilucidan en un proceso civil no son de igual naturaleza, no

revisten la misma urgencia hecho que da lugar a la existencia de clases de medidas
cautelares que en nuestro ordenamiento procesal civil son de cuatro clases: para
futura ejecución forzada, temporales sobre el fondo, innovativas y no de no
innovar. Cada una por lo mismo presenta determinadas peculiaridades y procedibilidad.

Sin embargo, el propósito de aseguramiento y prevención que autorizan la petición de

determinada medida cautelar, puede eventualmente dar lugar a la generación de daños
y perjuicios al demandado o afectado con la medida. Puesto que es la decisión
final que dice en última instancia si la medida cautelar estuvo adecuada o
innecesariamente concedida; estos potenciales daños y perjuicios que la medida
cautelar puede ocasionar se protegen con la contracautela que por razón se
constituye en “cautelar de cautela”.

5
La contractuela es otro de los objetivos de este trabajo investigatorio puesto
que mal haríamos en limitarnos al estudio de la medida cautelar sin hacer lo
propio con su contraparte: la contracautela. Esta figura cautelar no ha
merecido estudios mayores hasta la fecha; no obstante ello, en este trabajo
asumimos el reto de aportar algunos avances que contribuirán de algún modo a
aproximarnos al conocimiento de la naturaleza jurídica de esta especie cautelar

Los resultados de la investigación social, empírica nos ha permitido elaborar

conclusiones importantísimas como el hecho de que las medidas cautelares son
solicitadas predominantemente para garantizar obligaciones ejecutivas de dar sumas
de dinero, reclamadas en proceso ejecutivo. Asimismo, en este trabajo hemos
comprobado que son las medidas cautelares para futura ejecución forzada, entre
ellas el embargo, las que tiene mayor incidencia.
Finalmente, con relación a la contracautela se ha comprobado mediante la
constatación empírica que es la caución juratoria la de mayor empleo,
ubicándose en un lugar muy distante la fianza. Es importante destacar que la
contracautela de naturaleza real (prenda, hipoteca) no tiene mayor uso o empleo
procesal.
Por lo expuesto, dejo establecido que este trabajo de investigación es sólo un
intento de aproximación teórico empírico a un instituto procesal de valiosa
importancia que no obstante ello aún espera el aporte generoso de quienes
con muchas limitaciones damos todo de nuestra parte con el propósito de contribuir
al desarrollo de nuestras instituciones jurídicas. Y que daremos a conocer cómo se
desarrolla una medida cautelar daremos a conocer como se elabora una medida
cautelar.

6
 II. MARCO TEÓRICO:
1. CONCEPTO:
Las medidas cautelares son disposiciones judiciales que se dictan para
garantizar el resultado de un proceso y asegurar el cumplimiento de la sentencia,
evitando la frustración del derecho del peticionante derivada de la duración del
mismo.
. Ésta es la concepción más corriente de las medidas cautelares.
Tradicionalmente se las designa como medidas cautelares, aunque también se
las ha dado en llamar acciones cautelares o conservativas, así como también
procesos o procedimientos cautelares, haciendo alusión a la sustanciación y la
forma de obtenerlas.
. Como su nombre lo indica constituyen modos de evitar el incumplimiento de la
sentencia, pero también suponen una anticipación a la garantía constitucional de
defensa de los derechos, al permitir asegurar bienes, pruebas, mantener
situaciones de hecho o para ayudar a proveer la seguridad de personas, o de
sus necesidades urgentes. Su finalidad es la de evitar perjuicios eventuales a los
litigantes presuntos titulares de un derecho subjetivo sustancial, tanto como la
de facilitar y coadyuvar al cumplimiento de la función jurisdiccional,
esclareciendo la verdad del caso litigioso, de modo que sea resulto conforme a
derecho y que la resolución pertinente pueda ser eficazmente cumplida. Como
su finalidad es instrumental, la medida del ejercicio de la facultad de solicitar y
ordenar medidas cautelares estará dada precisamente por aquella finalidad a
que está referida, atendiendo procurar el menor daño posible a las personas y
bienes a los cuales afecte la medida. Sobre este punto particular volveremos
más adelante.
TITULO IV
CAPITULO I “MEDIDAS CAUTELARES”
SUBCAPÍTULO 1 DISPOSICIONES GENERALES
Art. 608.- juez competente, oportunidad y finalidad El juez competente para
dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de
las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste. Todas las medidas
cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma

7
pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las
resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la
pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el
cumplimiento de la decisión definitiva.
2. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES
a) MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
Por la necesidad impostergable de que la pide, por la firmeza del fundamento de
la demanda prueba aportada, la medida puede consistir en ejecución anticipada
de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo lo en
aspectos sustanciales de ésta. También lo tenemos plasmado en nuestro código
procesal civil art.674 hasta el 681.
Ejemplo: La asignación anticipada de alimentos.
b) MEDIDAS INNOVATIVAS
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a
ser o es el sustento de la demanda.
Esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte
aplicable otra prevista en la Ley. También lo tenemos plasmado en nuestro
código procesal civil art.682 hasta el 686.

Ejemplo: Cuando la demanda persigue la demolición de una obra, puede el juez

disponer la paralización de los trabajos de edificación.

c) MEDIDAS DE NO INNOVAR

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida

destinada a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a
ser o no sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas
y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional, por lo que se concederá sólo cuando no resulte de
aplicación otra prevista en la Ley. También lo tenemos plasmado en nuestro
código procesal civil art.687 hasta el 681.

8
A través del D.L. 1069 (28/06/08) se ha establecido la posibilidad de que dicha
medida pueda ser otorgada fuera del proceso, y no sólo dentro de él como
aparecía en la norma anterior.

d) MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

También lo tenemos plasmado en nuestro código procesal civil art.642 hasta el
673.

 Embargo
Consiste en la afectación jurídica del bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesión de un tercero.
El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos o
productos. Si se trata de un bien que se encuentra bajo el régimen de
copropiedad, la afectación sólo alcanza la cuota del obligado.

Las formas de embargo más usuales de ejecutar son:

a) En forma de inscripción: se solicita cuando se trata de bienes inmuebles

cuya titularidad encuentra debidamente inscrita en Registros Públicos del
lugar donde se ubica.

b) En forma de retención: se solicita cuando la medida cautelar está

destinada a afectar derechos de crédito u otros bienes que se encuentran
en posesión de terceros cuyo titular es el ejecutado.

c) En forma de recaudación: se solicita cuando la medida cautelar se dirige

contra una persona natural o jurídica y está destinada a afectar los
ingresos propios de ésta.

d) En forma de intervención en información: se solicita cuando se trata de

recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de
persona natural o jurídica.

9
 e) En forma de depósito: se solicita a fin de afectar también los bienes
muebles del ejecutado con la diferencia sustancial del anterior, que se
nombra al ejecutado como depositario, es decir, él se hace responsable
de velar por la conservación de los bienes que probablemente pasen a
favor del ejecutante.

 Secuestro
Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado mediante
la desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.
El secuestro puede recaer:

 Sobre bienes que son objeto de la pretensión discutida o están

directamente vinculados con ésta.
 Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razón que hiciera
necesaria la medida para el aseguramiento de la cosa.
 Sobre los bienes que están en poder de terceros al producirse el embargo
quien los detenta no quiere asumir la condición de custodio.
Anotación preventiva de la demanda
Estas medidas se configuran cuando la pretensión discutida en el proceso
principal está referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos
tomen conocimiento de la existencia de un proceso en el que se ventila una
pretensión referida a tales derechos, que puedan afectar su libre disponibilidad
por estar sujetos de una u otra forma al resultado del proceso.
Es importante precisar que la anotación de la demanda no impide la transferencia
del bien ni las afectaciones posteriores. Sin embargo otorga derecho de
prevalencia a quien ha obtenido esta demanda.
3. PRINCIPALES MODIFICACIONES EN LOS PROCESOS CAUTELARES
(DECRETO LEGISLATIVO Nº 1069 Y LA LEY Nº 29384)

El presupuesto de razonabilidad.- Con este nuevo presupuesto se busca

establecer un criterio objetivo que debe considerar el juez antes de conceder
tutela cautelar, pues a través de este mecanismo procesal de aseguramiento de

10
una pretensión principal tampoco debe utilizarse de modo que cause daño
injustificadamente al afectado por la medida cautelar.
Se reconoce el derecho de oposición al afectado por la medida cautelar.- Una
vez notificado el afectado por una medida cautelar, luego de la ejecución de la
misma puede apersonarse ante el juez que la concedió y formular oposición
cuestionando básicamente la inexistencia de los requisitos de procedencia o
admisibilidad de la medida cautelar otorgada, lo mismo que será resuelto por el
“A quo” previo traslado del solicitante.

Denegatorio de la tutela cautelar por incompetencia territorial.- Actualmente se

exige para la concesión de medidas cautelares fuera del proceso, que el juez
previamente califique de oficio su competencia territorial, esto en razón a la futura
pretensión. Esta modificación tuvo por finalidad evitar la búsqueda del llamado
“forum shopping” (es decir, la búsqueda del foro de conveniencia) Facultad para
conceder medidas cautelares.- Sólo los jueces titulares están autorizados para
la concesión de medidas cautelares, más no así los jueces provisionales o
suplentes.

Vigencia de la medida cautelar.- Ahora es posible que una medida cautelar no

se cancele de pleno derecho cuando la pretensión en primera instancia resulta
desestimada, pues para ello el beneficiado por la medida puede solicitar la
prolongación de vigencia de la misma (en tanto se resuelve su recurso de
apelación), siempre que para ello se ofrezca previamente como contracautela
una de naturaleza real o fianza solidaria.

Procedimiento para constitución de contracautela de naturaleza.- La misma

quedará constituida con el mérito de la resolución judicial que la admite y recaerá
sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo
para su inscripción en el registro correspondiente.
Procedimiento para la ejecución de la contracautela.- Esto se llevará adelante,
apellido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo
cuaderno cautelar; el que resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte.

11
Embargo de inmuebles sin inscripción registrada.- En este caso el juez dispondrá
la inmatriculación del predio afectado por la medida, sólo para fines de la
anotación de la demanda.
Embargo el inmueble inscrito a nombre de tercera persona.- En este caso la
medida se inscribirá en la respectiva partida registra del bien, previa notificación
de la medida a quien aparece como titular en el registro. La subasta se llevará a
cabo una vez regularizado el tracto sucesivo registral.

4. ANTECEDENTES:

En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se

conciben en la actualidad, sin embargo, existían determinadas instituciones
parecidas y que cumplían con similares objetivos a las que cumplen las medidas
cautelares en los actuales tiempos, por lo que se consideran sus antecedentes
remotos.

Roma, desde su formación hasta su decadencia, tuvo dos grandes sistemas

procesales muy conocidos: El sistema ordinario y el sistema extraordinario.
Dentro del primer sistema, llamado también del ordo iudiciourum privatorum
(ordenamiento de los juicios privados), encontramos dos etapas, la etapa in iure
a cargo del magistrado y la etapa in iudicio a cargo del juez.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor,
como garantía, de determinados bienes del deudor, con el objeto de constreñirlo
al pago de su deuda.

La legis actiones: consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor

de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas
palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho
correspondía al soldado contra quien debía entregar el dinero para adquirir su
caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en
favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio
y no recibiese el precio.

12
La Legis Actionis también constituía un medio de coacción de que gozaba el
magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que
desobedeciera sus mandatos. Con posterioridad, las legis actiones fueron
reemplazadas por el procedimiento formulario, denominado de esa manera
porque el magistrado redactaba un documento pequeño, en presencia y con la
colaboración de las partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor
y del demandado en el litigio y se indicaba al juez la cuestión a resolver
otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste poder para
condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado
para liberar la prenda.

El procedimiento de la manus iniectionem autorizaba al acreedor a utilizar una

medida de carácter extrajudicial, para el cumplimiento de una obligación,
consistente en una aprehensión material sobre el cuerpo del deudor, debiendo
exponer el motivo ante el magistrado, de rechazarse el motivo, se dejaba de lado
la aprehensión. Posteriormente con la ley de las XII tablas surge el addictus,
medida que recaía sobre el deudor, al iniciarse la etapa de la ejecución,
convirtiéndolo en garantía del crédito luego de pronunciada la decisión judicial
que le ordenaba el cumplimiento de una obligación. El acreedor encerraba al
deudor en una cárcel privada hasta que el deudor pague su obligación, en caso
contrario podía ser reducido a la esclavitud.

El procedimiento de la pignoris capionem consistía en la toma por el acreedor,

como garantía de su acreencia, de determinados bienes del deudor, con la
finalidad de constreñirlo al pago de su deuda. El acreedor tomaba un objeto, de
entre los bienes del deudor, al mismo tiempo que pronunciaba determinadas
palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho
correspondía al acreedor contra el soldado quien debía entregar el dinero para
adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros
supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal
para un sacrificio y no recibiese el precio. También constituía un medio de
coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar
bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos.

13
Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento
formulario, menos formalista, se señala que en este periodo el desarrollo del
sistema de justicia era dinámico; se denominaba formulario porque el magistrado
redactaba un documento pequeño, en presencia y con la colaboración de las
partes, en el cual se concretaban las pretensiones del actor y del demandado en
el litigio y se designaba al juez a quien se le indicaba la cuestión a resolver
otorgándole el poder de juzgar, así, la fórmula le daba a éste el poder para
condenar al demandado en la suma que anteriormente debería haber entregado
para liberar la prenda. Simultáneamente a la celebración del acuerdo, el deudor
constituía una garantía o caución que aseguraba al eventual afectado por el
incumplimiento del acuerdo, un resarcimiento.
Debe señalarse que en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la
contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni
deteriorada, de manera que debía ser entregada al ganancioso en el estado en
que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con
las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de innovar
y con el secuestro.
En el Derecho Español, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el
Rey Alfonso "El Sabio", específicamente en la Tercera, normas sobre materia
procesal en donde se establecía que si el demandado enajenaba la cosa
después del emplazamiento, la enajenación era nula, en consecuencia el
comprador debía perder el precio que había pagado por ésta, siempre y cuando
hubiera tenido conocimiento previo de la demanda; es así que se nos asemeja
al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa
sobre la cual versa la litis. Asímismo, sobre la medida del arraigo dispusieron las
Leyes de Toro y la Novísima Recopilación. Los preceptos del Derecho Español
antiguo, como se sabe, eran de general aplicación en el Perú durante la Colonia.

Si bien dentro de esta síntesis histórica notamos algunos rasgos de la medida

cautelar, coincidimos con Juan José Monroy Palacios en señalar que ello no
incide directamente sobre la tutela cautelar, porque dichos rasgos no fueron
concebidos bajo la estructura y la función desde la cual actualmente la
entendemos.

14
La concepción de la medida cautelar que se maneja en estos tiempos recién
comenzó a perfilarse a mediados del siglo XIX gracias a la labor de la doctrina
alemana que estudió los procedimientos cautelares en el sistema del proceso
ejecutivo, al cual consideraba pertenecer. Señala Monroy Palacios “que sólo con
la obra de Piero Calamandrei la doctrina procesal dio un vuelco radical en el
estudio de la teoría cautelar. La medida no debía ser ejecutiva ni declarativa,
sino una mezcla de ambas en donde se declare la necesidad de garantizar el
futuro del proceso a través de la ejecución de medidas que alteren la relación
material existente pues, se entiende que la situación como está, constituye una
amenaza para el correcto desarrollo de la relación procesal. Es por tal motivo
que, pocos años después, una pluma más determinante (Enrico Tullio Liebman),
no dudó en considerar a las medidas cautelares como una nueva y original forma
de efectuar la prestación jurisdiccional, la expresión de un auténtico tertium
genus”. El carácter de tertium genus (tercer género, autónomo y diferenciado) de
la tutela cautelar, respecto de la tutela cognitiva y ejecutiva, se sostiene hasta
nuestros días.
Agrega el citado autor, que en la actualidad se puede afirmar que la teoría
cautelar tiene buena parte de sus características perfectamente delineadas,
sobre las cuales la doctrina ha formado consenso.
5. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA.
Juzgar y ejecutar lo juzgado son funciones que corresponden exclusivamente a
los Jueces y Tribunales pero en nuestro sistema no se producen
instantáneamente en el tiempo, sino que es necesario, a través del cauce del
proceso, realizar con intervención de las partes, una serie de actos procesales
(alegaciones, prueba, etc.) que garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva
y proscriban la indefensión. Es el llamado trámite procesal cuya duración, a
veces, puede convertir en estéril e inútil la ejecución de la sentencia final que
ponga término al proceso. Esto se combate, precisamente, en la actualidad, a
través de las medidas cautelares.
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei, podemos decir, que la medida cautelar
tiene como función evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del
proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la
pretensión que se ejercita.

15
Las providencias cautelares se diferencian de la acción preventiva definitiva en
la permanencia de sus efectos, pues éstos son provisionales y depende la
medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta.
Calamandrei en su obra Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares, que hoy por hoy es la sistematización más completa y más profunda
sobre la materia, va analizando sucesivamente los distintos criterios sobre la
base de los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definición de las
providencias cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta
el Juez a lo largo del proceso.
No radica ese criterio -expresa- en el aspecto subjetivo, porque no existe una
función cautelar confiada a órganos especiales que permita derivar su naturaleza
jurídica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma
peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras
providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual
a cualquier otra sentencia. "Podría creerse también que el único criterio del que
se puede esperar una verdadera diferenciación sea el sustancial, que hace
relación al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurídicos", pero la
insuficiencia de éste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos
no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias
de cognición o de ejecución: efectos meramente declarativos o constitutivos, o
bien ejecutivos, pero no diversos a los de aquéllas. El criterio diferenciador de
las medidas cautelares no es homogéneo con el criterio que diferencia las
providencias de cognición con las de ejecución. Podríamos decir que están
situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre
sí, pero no fundirse en una clasificación única, de suerte que de la fusión de
ambos efectos, antes mencionados, no nace la providencia cautelar "declarativo-
ejecutiva" como providencia única de las cautelares, ni mucho menos una
síntesis que pueda catalogarse como tercer género frente a los otros tipos de
tutela jurídica.

El criterio diferenciador de las medidas cautelares —valga decir—, es contrario,

pero no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas;
está en orden lógico ajeno y extraño al de éstas. Es por eso que pueden
adjetivarse como de cognición o de ejecución, o, preponderando estos efectos,

16
declarativas cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar
de autonomía de las medidas cautelares porque no son dependientes en su
esencia según antes expusimos del proceso de cognición ni del de ejecución.

¿Cuál sería entonces el criterio diferenciador? Calamandrei piensa que a las

medidas cautelares no se les puede negar una peculiar fisonomía procesal, que
permite colocarlas en la sistemática del proceso como categorías por sí mismas,
determinables a base de criterios que no las transforman de procesales en
materiales. Su definición a de buscarse más que sobre la base de un criterio
ontológico, en un criterio ideológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva)
de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia
principal) al que sus efectos están preordenados. Y concluye su razonamiento
diciendo que la característica procesal de las providencias cautelares es su
instrumentalidad.

Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni

pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el
sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual —si se me permite
el símil— que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima
visita a la espera de la llegada de su señor, para hacer más fácil su camino. La
providencia-instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo
intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos
elementos, precaución y anticipación, aun cuando ya el primero de ellos entraña
la significación del segundo. Estimo que el concepto de instrumentalidad de
Calamandrei puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución
anticipada y provisional.
Son tres los elementos que conforman la definición de la providencia cautelar:
primero, anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido con
mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad
urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la
administración de justicia, y tercero, sus efectos están preordenados y atenidos
a lo que resuelva la providencia de fondo subsecuente.
Finalmente, en el Dereho Romano, una vez trabada la litis con la contestación,
la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera

17
que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al
iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas
preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y
con el secuestro.
Criterios particulares
Conforme lo dispone nuestra legislación Procesal Civil, los requisitos
establecidos para las medidas cautelares, son la Verosimulitud del derecho
invocado, el peligro en la demora y la contracautela, Sin embargo estos ya no
son exigibles en las medidas ejecutivas, pues en estas últimas no hay necesidad
de:
La "apariencia en el derecho", sino que el derecho justamente está definido con
la expedición de la sentencia.
Así mismo, en una medida ejecutiva, no existe el peligro en la demora, púes la
sentencia es justamente la razón de la espera y esta ya se dio.
Y por último la contracautela, tampoco resulta exigible por cuanto ya no existe la
posibilidad de irrogarse daños ni perjuicios por cuanto el fallo ya se dio.
Por lo tanto se tiene que las Medidas Ejecutivas no se exige sustentar ni acreditar
ninguno de los requisitos detallados, precisamente por el carácter ejecutivo
puesto que ya no busca cautelar un eventual derecho.
Así mismo una medida cautelar solicitada en ejecución de Sentencia, ya no
conserva el carácter Cautelar, sino que busca la ejecución de la sentencia
expedida, siendo esto así, el mandato dictado en ejecución de sentencia, ya no
es cautelar sino que como bien lo ha establecido la cuarta Sala del Tribunal
Registral, con sede en la ciudad de Trujillo en la Resolución Nº 206-2003-
SUNARP-TR-T, del 05 de diciembre de 2003, se trata de "un mandato ejecutivo",
pues lo que percibimos es simplemente ejecutar la sentencia expedida, y no
salvaguardar la eficacia de una decisión futura.

6. OBJETO DE LA MEDIDA CAUTELAR

Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei podemos decir que la medida cautelar
tiene como función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso
del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la
pretensión que se ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al
conocer el proceso en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto de

18
los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en
inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela jurisdiccional en la fase
ejecutiva.
Giovanni Priori señala que “la consagración del instituto de las medidas
cautelares tiene por finalidad garantizar que el tiempo que toma el proceso no
termine por perjudicar al titular de la situación jurídica de ventaja, que se ve en
la necesidad de acudir al proceso para protegerla”
Lo que se busca es mantener un statu quo respecto de determinadas situaciones
vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de
manera preventiva, la decisión final no será plenamente cumplida. De ahí la
necesidad del dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado del
proceso principal, que debe estar claramente delimitado
La finalidad concreta del proceso cautelar en el aseguramiento del cumplimiento
del fallo definitivo; con respecto a la finalidad abstracta esta sirve de medio a
través del cual el órgano jurisdiccional se prestigia. La confianza y seguridad de
la sociedad en el órgano jurisdiccional, dependerá de la eficacia que se logre en
los fallos.
“La función cautelar se caracteriza por ser conservativa o aseguradora del
derecho, de manera que sólo se requiere la apariencia que existan intereses
sustanciales, que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris, lo cual no
requiere de certeza del derecho sino de la posibilidad o probabilidad de la
existencia del mismo, además del llamado periculum in mora, es decir, del hecho
natural o voluntario que es capaz de producir un daño.”
PROCESO CAUTELAR Miguel Puente Harada
ALEXANDER RIOJA BERMÚDEZ procesal civil y procesal constitucional.
7. DIFERENCIAS ENTRE EL PROCESO DE CONOCIMIENTO Y MEDIDA
CAUTELAR.
En el proceso de conocimiento hay cinco etapas fundamentales en cambio en el proceso de
medida cautelar solo se puede ver los requisitos de los artículos 424, 425, 610.

En el proceso de medida cautelar es de medida reservada y solo tiene conocimiento la

demandante que interpuso una medida cautelar mientras en el proceso de conocimiento
ambas partes tienen conocimiento del conflicto de intereses.

En el proceso de conocimiento están encaminados a solucionar controversias y concluir

incertidumbre jurídicas en cambio proceso cautelar solo están encaminados a asegurar el
cumplimiento del principal proceso.

19
En los Procesos de Conocimiento son de disputa verbal y escrita en el proceso tutelar solo es
de disputa escrita.

Una de las diferencia del proceso de conocimiento es que se puede presentar tachas
oposiciones excepciones defensas previas con distintos plazos, en cambio en una medida
cautelar solo se presenta una oposición contra la medida cautelar teniendo un plazo de 5 dias.

8. IMPORTANCIA MEDIDA CAUTELARE

La medida cautelar supone en sí un remedio procesal, que debe de aplicarse
con criterio restrictivo, cuyo fundamento reside en la necesidad de mantener la
igualdad de las partes en litigio, evitando que se vean perjudicadas las
sentencias que ponen fin al proceso.
La medida cautelar tiene por propósito darle en lo posible a quien lo solicita,
seguridad que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado.
De esta manera la medida cautelar garantiza que no sólo se va a obtener una
simple declaración respecto de su derecho, sino que su pretensión va a ser
amparada de modo efectivo.
En el Código Procesal Civil, en su artículo 608° señala que la finalidad de las
medidas cautelares es “…asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva”. Podemos decir que el artículo 608° del CPC no aparece
explícitamente el nexo entre tutela cautelar y tutela efectiva. Por lo tanto, la
finalidad de la tutela cautelar no puede estar limitada sólo a asegurar la eficacia
de una forma de tutela jurisdiccional o, en general, a neutralizar los perjuicios
irreparables que amenazan la situación a cautelar; sino que está dirigida a hacer
posible que la tutela jurisdiccional se efectivice, neutralizando los peligros
derivados de la duración del proceso-instrumento de tutela.
En ese orden de ideas, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el
resultado de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado. Es
imprescindible que esta finalidad conecta directamente la actividad cautelar con
la posibilidad concreta de poder cumplir eventualmente el mandato judicial
emanado en la sentencia, de esta forma no sólo protegen el interés privado de
las partes, sino que actualmente se considera que más que ello tienden a
garantizar la eficacia y seguridad de la actividad jurisdiccional.

20
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei podemos decir que la medida cautelar
tiene como función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso
del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la
pretensión que se ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al
conocer el proceso en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto de
los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en
inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela jurisdiccional en la fase
ejecutiva.
Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas
situaciones vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda
hacer de manera preventiva, la decisión final no será plenamente cumplida. De
ahí la necesidad del dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado
del proceso principal, que debe estar claramente delimitado

9. MECANICA PROCESAL
9.1. EL PROCESO CAUTELAR
La obtención de una medida cautelar implica la tramitac1on de un procedimiento
que tiene fundamento, mecánica y racionalidad propia. A continuación
describiremos los rasgos más saltantes del proceso cautelar es decir de los
fundamentos del procedimiento seguido para obtener una medida cautelar.

Inicialmente debe reafirmarse el rasgo autónomo del proceso cautelar. A

diferencia del proceso principal en donde el propósito es conseguir amparo a la
pretensión contenida en la demanda, en el proceso cautelar la pretensión no es
otra que conseguir una medida cautelar que, a su vez, asegure el fallo definitivo.
Entonces, a diferencia de la pretensión contenida en la demanda, en el proceso
cautelar existe una propia y exclusiva pretensión cautelar, de allí que el proceso
para conseguirlo sea propio y exclusivo también, es decir, autónomo Atendiendo
a los requisitos o presupuestos materiales exigidos para tentar o conceder una
medida cautelar, no cabe duda que la urgencia en su obtención es una de sus
aristas más visibles. Siendo así, una de los rasgos determinantes del proceso
cautelar es su sumariedad. El proceso cautelar debe ser sumarísimo, es decir,
debe tener una tramitación expeditiva, ágil, casi inmediata.

21
Esta es la razón por la que regularmente la obtención o rechazo de una medida
cautelar, se produce luego del examen del pedido y sus recaudos. Sólo
excepcionalmente se admite que el juez pueda pedir prueba adicional, que será
cuando tenga dudas en torno a la concesión o rechazo de la medida.
Ante un pedido cautelar el juez tiene tres opciones:
a) concede la medida al ser persuadido de su pertinencia;
b) la rechaza al considerar que la pretensión que quiere asegurar es
discutible o,
c) solicita prueba adicional para decidir en uno u otro sentido.
Por cierto, la sumariedad del proceso no descarta el derecho del peticionante
de recurrir en apelación de la decisión del juez que rechaza su pedido.

Otro rasgo del proceso cautelar es su reserva. Esto significa que la tramitación
del proceso cautelar hasta llegar a la obtención o rechazo del pedido, supone un
proceso en donde está suspendido el principio de contradicción respecto del
eventual afectado con ella, es decir, el procedimiento discurre unJcamente entre
el peticionante y el órgano jurisdiccional.
El afectado con la medida sólo va a saber de ella cuando se produzca su
ejecución; por cierto, luego de ocurrido tal acto, se dejará sin efecto la
suspensión del contradictorio concediéndose al afectado la posiqilidad de recurrir
ante el superior de quien concedió la medida.
Por eso suele decirse que la medida cautelar se obtiene in audita pars, es decir,
"sin oír a la otra parte".
Cuando el juez recibe una demanda y un pedido cautelar, resulta obvio que no
se encuentra en condiciones de asegurar que la pretensión contenida en a
demanda -Y que pretende ser garantizada con medida cautelar- va a ser
amparada al final del proceso, es decir, luego de recorridas todas las instancias
que a dicho procedimiento corresponden.
Sin embargo, para conceder una medida cautelar debe pronosticar cual va a ser
el acojo final de la pretensión contenida en la demanda. Por eso, sin duda alguna
cuando el juez analiza la apariencia de derecho en una pretensión cautelar y al
sentirse persuadido por la manera como ha sido presentada, se anima a
conceder la medida, está prejuiciando, es decir, está anticipando una opinión
sobre lo que va a resolver después de recorrido todo el proceso.

22
Sin embargo, como se ha expresado al describir las características de la medida
cautelar, el prejuicio declarado al amparar o rechazar la medida, no obliga al juez
a resolver después con sujeción a dicho anticipo. No olvidemos que entre IJ
obtención de la medida y la decisión sobre el principal, existe la amplia e
importante etapa probatoria, por tanto, el prejuicio del juez puede ser confirmado
en el fallo o eventualmente descartado, dependiendo de lo que pase durante la
tramitación del principal.

EL PROCESO CAUTELAR
De acuerdo con nuestro código procesal civil de 1984.

9.1.1.- Requisitos de la solicitud de medida cautelar

La NLPT no establece los requisitos que debe cumplir una solicitud cautelar para
ser admitida a trámite. En este sentido, resulta necesario recurrir a lo previsto
por el artículo 610° del CPC, de acuerdo con el cual:
Artículo 610.- El que pide la medida debe:
Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar.
Señalar la forma de ésta.
Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y
el monto de su afectación;
Ofrecer contracautela.
Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

9.1.2 Requisitos de Procedencia

Los presupuestos que deben cumplirse para que proceda una medida cautelar
son los siguientes:
La apariencia de buen derecho o verosimilitud en el derecho.
El peligro en la demora.
La adecuación.
9.1.3. Supuestos especiales de procedencia
La NLPT establece que es procedente la solicitud de reposición provisional del
trabajador en los siguientes casos:
Despido de dirigente sindical.

23
 Despido de menor de edad.
Despido de madre gestante.
Despido de una persona con discapacidad.
Despido de persona gestionando la formación de un sindicato.
Cualquier otro caso en el que el fundamento de la demanda resulte
verosímil.

9.1.4. Trámite de la solicitud cautelar

En la medida que la NLPT no señala plazos para la solicitud de impugnación de
las medidas cautelares, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 637° del
Código Procesal Civil
Solicitud cautelar. Acepta la solicitud cautelar: dictado de la medida cautelar.
Ejecución: emplazamiento al demandado, se efectúa sin conocimiento de la otra
parte (in audita pars).Oposición por parte del demandado (5dias desde la
notificación). No suspende la ejecución de la medida. La resolución que resuelve
la oposición es apelable sin efecto suspensivo.

SUBCAPÍTULO 2: PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Artículo 635.- Autonomía del proceso.- Todos los actos relativos a la obtención
de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma
cuaderno especial.
Artículo 636.- Medida fuera de proceso.- Ejecutada la medida antes de
iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el
mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada
laminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la
demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva
tramitación.
Artículo 637.- Trámite de la medida.- La petición cautelar será concedida o
rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba
anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no
mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del
derecho que sustenta su pretensión principal.

24
Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al
afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que
será concedida sin efecto suspensivo.
Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso,
el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle
intervención alguna.
Artículo 638.- Ejecución por terceros y auxilio policial.- Cuando la ejecución
de la medida deba ser cumplida por un funcionario público, el Juez le remitirá,
bajo cargo, copia certificada de los actuados que considere pertinentes y el oficio
conteniendo el mandato respectivo.
Igual oficio se cursará a la autoridad policial correspondiente, cuando por las
circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza pública.
Por el mérito de su recepción, el funcionario o la autoridad policial quedan
obligados a su ejecución inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad
penal.
Artículo 639.- Concurrencia de medidas cautelares.-Cuando dos o más
medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por la que han sido
concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de su ejecución. Si no
se pudiera precisar fehacientemente la prelación, se atenderá a la establecida
por los derechos que sustentan la pretensión.
Artículo 640.- Formación del cuaderno cautelar.- En un proceso en trámite,
el cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la
resolución admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a
sus documentos sustentatorios. Para la tramitación de este recurso está
prohibido el pedido del expediente principal.(*)
(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo Único
de la Ley N° 26871, publicada el 12-11-97.
Artículo 641.- Ejecución de la medida.- La ejecución de la medida será
realizada por el Secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados, con el
apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje u
otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta actuación el auxiliar
sentará acta firmada por todos los intervinientes y certificada por él. En su caso,
dejará constancia de la negativa a firmar.
Deniega la solicitud cautelar. Aèlacion del auto que deniega el recurso.

25
III. CONCLUSIONES
De lo comentado y detallado a lo largo de estas líneas y tal vez de un modo
redundante, se desprende que:

Primera.- Las medidas cautelares son un instrumento para asegurar el

cumplimiento del derecho y la eficacia de la justicia

Segunda.- Tanto el derecho procesal, civil y de familia necesitan del dictado de

estas medidas para garantizar en la vida real, a las partes el cumplimiento
efectivo y tangible de la futura sentencia definitiva en caso de que sea reconocido
el derecho de quien solicitó esta medida cautelar.

Tercera.- Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso

civil, qué duda cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la
eficacia y efectividad de la decisión final que emite el juez en la sentencia. Este

26
objeto se torna necesario como consecuencia del trascurrir del proceso, la
dilación de los plazos procesales, la indebida actuación de algunos abogados
litigantes, la excesiva carga procesal, así como la carencia de recursos técnicos
en los órganos de justicia, que, combinados, hacen que el proceso se prolongue
más allá del tiempo que la norma prevé para la solución de aquel conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica

Cuarta.- La poca o nula inmediatez judicial, hace, de la tardanza en resolver los

litigios, una agonía para el demandante hace que se use la medida cautelar como
fundamental para las partes ya que importa el bien en litigio

Quinta. A fin de realizar una sistematización de las medidas, es necesario

implementar las medidas ejecutivas, para casos en los que ya existe una
sentencia favorable y de contenido patrimonial, e inclusive cuando la sentencia
tenga un mandato de contenido no patrimonial.

Sexta.- Concluido el proceso y emitida la sentencia favorable, ya no es posible

cautelar ningún derecho puesto que esta ya ha sido declarada, sino lo que
corresponde es ejecutar la sentencia y ésta solo será posible mediante una
medida ejecutiva.

IV. BIBLIOGRAFÍA

ACTUALIDAD EL JUEZ NACIONAL Y LA MEDIDA CAUTELAR JUAN MONROY

GALVEZ Profesor de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Lima 46-47
Coutere, eduardo: fundamentos de dpc de palma, buenos aires 1974
estudios de DPC III,buenos aires
Alfredo J. nociones sobre la teoria genera de las medidas cautelares
COMENTARIOS DEL CODIGO PROCESAL CIVIL (GACETA JURIDICA)
ANDRES EDUARDO CUSI
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL - ANDRÉS EDUARDO
CUSI.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL. Juristas editores código
procesal civil.

27
28