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CONTRATOS
Elaborado por: William Iván Gallo Aponte
Profesor: Dr. Fernando Silva
PRIMER SEMESTRE
TABLA DE CONTENIDO
V. CONTRATOS ATIPICOS
1. Definición
2. Aceptación
3. Tipicidad
4. Atipicidad
5. Discusión sobre la homologación del Juez
6. Integración de la tipicidad contractual: Sus elementos:
6.1.Teorías de la integración del contenido del contrato:
6.1.1. Teoría de la absorción
6.1.2. Teoría de la Combinación
6.1.3. Teoría de la analogía
6.2.Integración del contenido a través de normas del régimen general de las
obligaciones: A través de:
6.2.1. Reconocimiento de la actividad dispositiva
6.2.2. Establecimiento de normas generales
6.3.Analogía
5
5.1.2.1.Determinación del precio por preferencia a lo que en cosas semejantes se
conozca
5.1.2.2.Determinación de precio por un tercero.
5.1.3. Sea real y serio
5.2.Requisitos del precio en relación con la cosa vendida:
5.2.1. Que pueda venderse:
5.2.1.1.Sentencia del 14 de Diciembre de 1976, Ricardo Uribe Holguín:
(identificación, partes, hechos, pretensiones, razones de la casación,
problema jurídico, consideraciones de la corte, decisión, salvamento de
voto, comentarios).
5.2.2. Que la cosa exista o se espera que exista:
5.2.2.1.Ordenamiento Civil
5.2.2.2.Ordenamiento Mercantil
5.2.3. Que la cosa sea determinada o singularizada
6. Carácter excepcional de la formalidad en el contrato:
6.1.Regla general: Con sensualidad 1857
6.1.1. Excepciones del Código Civil:
6.1.1.1.La venta de bienes raíces, servidumbres, sucesión hereditaria no se reputan
perfectas ante la ley mientras no se ha otorgado escritura pública.
6.1.1.2.Los frutos y flores pendientes, árboles cuya madera se vende, materiales
de un edificio, etc.
6.1.2. Excepciones del Código de Comercio: 1427
6.1.2.1.Los actos o contratos que afecten el dominio o que tengan por objeto la
constitución de derechos reales sobre naves mayores o sobre aeronaves se
perfeccionan por escritura pública.
7. Reglas especiales previstas en la regulación a propósito de la cosa vendida:
7.1.Venta sujeta a previa prueba: 1879 CC
7.1.1. Requisitos (3).
7.1.2. Ordenamiento mercantil.
7.2.Venta sobre muestras o calidades pre-establecidas
7.3.Venta de bien de género cuya calidad no ha sido regulada por las partes
7.4.Venta de un predio rústico
7.5.Compraventa y los frutos:
7.5.1. Código Civil
7.5.2. Código de Comercio
7.6.La venta por cabida o venta como cuerpo cierto
8. Obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa:
8.1.Obligación de entrega, de efectuar la tradición
8.1.1. Regulación Civil:
8.1.1.1.Bienes muebles
8.1.1.2.Bienes inmuebles
8.1.1.3.Tradición del dominio de automotores
8.1.2. Regulación Mercantil:
8.1.2.1.Bienes muebles
8.1.2.1.1. Verificación (4) puntos.
8.1.2.2.Bienes inmuebles
8.1.2.3.Tradición del dominio de automotores
8.1.3. Conclusiones respecto de la tradición del dominio de automotores.
8.1.4. Particularidades en torno a la entrega:
8.1.4.1.Condición suspensiva en la entrega de la compraventa mercantil:
Implicaciones.
6
8.1.4.2.Entrega parcial en materia mercantil
8.1.4.3.Entrega afectada por un deterioro en la situación financiera o patrimonial
del deudor
8.1.5. ¿Cuándo debe cumplirse la obligación de entrega?
8.1.5.1.Civil
8.1.5.2.Mercantil
8.1.6. ¿Dónde debe cumplirse la obligación de entrega?
8.1.7. ¿Cómo debe entregarse la cosa?
8.1.7.1.Instrumentos que tiene el comprador frente a un incumplimiento
defectuoso por parte del vendedor:
8.1.7.1.1. Inciso segundo del 931 del C.co.
8.1.7.1.2. Indemnización de los perjuicios.
8.1.7.1.3. Estipulación de una garantía de buen funcionamiento a favor del
comprador.
8.2.Obligación de Saneamiento:
8.2.1. Definición
8.2.2. Saneamiento por evicción:
8.2.2.1.Obligaciones que lo componen (2).
8.2.2.2.Características de la producción de la evicción.
8.2.2.3.Proceso
8.2.2.4.Casos especiales en que cesa la obligación de sanear (2).
8.2.2.5.Prescripción de la acción de saneamiento.
8.2.2.6.Renuncia al saneamiento:
8.2.2.6.1. General
8.2.2.6.2. Particular.
8.2.3. Saneamiento por vicios redhibitorios:
8.2.3.1.Definición.
8.2.3.2.Contenido de la acción (2).
8.2.3.3.Condiciones para que exista vicio redhibitorio (3).
8.2.3.4.Vicios redhibitorios convencionales.
8.2.3.5.Tipos de vicios.
8.2.3.6.Renuncia a la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.
8.2.3.7.Prescripción de la acción por vicios redhibitorios.
9. Obligaciones del comprador en el contrato de Compraventa:
9.1.Obligación de pagar: ¡Obligación Principal!
9.1.1. Definición:
9.1.1.1.Régimen Civil
9.1.1.2.Régimen mercantil.
9.1.2. Lugar y época del pago del precio.
9.1.3. Incumplimiento en el pago del precio
9.2.Obligación de recibir:
9.2.1. Derecho a exigir factura comercial
9.3.Obligación respecto de las costas de escritura de venta o gastos del contrato
10. Pactos accesorios al Contrato de Compraventa:
10.1. Pacto comisorio:
10.1.1. Regulación
10.1.2. Concepto
10.1.3. Utilidad
10.1.4. Clasificación:
10.1.4.1. Pacto comisorio simple
10.1.4.2. Pacto comisorio calificado
7
10.1.4.3. Críticas doctrinarias
10.1.5. Prescripción del pacto comisorio.
10.2. Pacto de Arras:
10.2.1. Regulación
10.2.2. Procedencia
10.2.3. Definición
10.2.4. Funciones
10.2.5. Tipología:
10.2.5.1. Arras de arrepentimiento o penitenciales de desastre:
10.2.5.1.1. Legislación Civil
10.2.5.1.2. Legislación Mercantil
10.2.5.2. Arras confirmatorias
10.2.5.3. Arras confirmatorias penales
10.3. Pacto de Retroventa:
10.3.1. Regulación
10.3.2. Definición
10.3.3. Categoría jurídica
10.3.4. Características
10.3.5. Marco temporal
10.4. Pacto de Mejor Comprador:
10.4.1. Regulación
10.4.2. Definición
10.5. Pacto de Reserva de domino:
10.5.1. Definición
10.5.2. Reserva de dominio en materia mercantil
10.5.3. Efectos sobre terceros
10.5.4. Obligaciones del pacto de reserva de dominio para el comprador:
10.5.4.1. Abstenerse de cambiar la ubicación de la cosa
10.5.4.2. Notificar al vendedor de cambio de domicilio
10.5.4.3. Darle noticia al vendedor de toda medida preventiva
10.5.4.4. Abstenerse de realizar actos de disposición sobre la cosa
10.5.4.5. Adquisición de las cosas vendidas bajo reserva de domino
10.5.5. Obligaciones del pacto de reserva de dominio para el vendedor:
10.5.5.1. Garantizar la existencia en el mercado de repuestos y servicios
técnicos
10.5.5.2. Otorgar constancia de pago
10.5.5.3. Cancelar la inscripción en los respectivos registros (muebles o
inmuebles) y la indemnización de perjuicios en caso de no hacerlo.
10.5.6. Incumplimiento en la obtención de la recuperación de la cosa vendida con
reserva de domino:
10.5.6.1. Incumplimiento del comprador.
10.6. Otros pactos accesorios a la compraventa
11. Habilidades para contratar en la Compraventa:
11.1. Código Civil
11.2. Código de comercio: 7.
11.3. Sentencia C-069 de 1999, donde se declara la inexequibilidad del aparte sobre la
nulidad de la compraventa entre cónyuges no divorciados. (disposición constitucional,
norma demandada, problema jurídico, consideraciones, decisión, salvamento).
12. Jurisprudencia sobre incumplimiento del Contrato: Sentencia del 14 de Enero de
2005, Edgardo Villamil Portilla (Harinera del Valle).
8
13. Jurisprudencia sobre incumplimiento del Contrato y la procedente corrección
monetaria en las obligaciones dinerarias: CSJ Pedro Lafont Pianeta, 21 de Marzo de
1995, Con salvamento de Voto de Fernando Hinestrosa y de Tamayo.
14. Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías:
14.1. Justificación
14.2. Contenido:
14.2.1. Ámbito de aplicación y disposiciones generales.
14.2.2. Formación del Contrato
14.2.3. Compraventa de mercaderías
14.2.4. Disposiciones generales.
15. Estatuto del Consumidor Ley 1480 de 2011:
15.1. Justificación
15.2. Contenido:
15.2.1. Título I: No incluido en el documento oficial.
15.2.2. Título II: De la calidad, idoneidad y seguridad.
15.2.3. Título III: Garantías.
15.2.4. Título IV: Responsabilidad por daños por producto defectuoso
15.2.5. Título V: De la información
15.2.6. Título VI: De la publicidad
15.2.7. Título VII: Protección contractual
15.2.8. Título VIII: Aspectos procedimentales e institucionalidad.
15.2.9. Título IX: Aspectos relacionados con el subsistema Nacional de Calidad.
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4.2.Que se refiera a aquellos que reúnen los presupuestos de validez previstos para todo
contrato.
4.3.Se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo solo falte la tradición de
la cosa o las formalidades legales.
5. Celebración del contrato prometido.
6. Contrato de promesa en materia mercantil
7. Características
X. CONTRATO DE MANDATO:
1. Regulación Civil del mandato:
1.1.Origen de la definición
1.2.Definición
1.3.Conclusiones de la definición Civil
2. Regulación Mercantil del Mandato:
2.1.Origen de la definición
2.2.Definición
3. Carácter de representación del mandato
4. Aceptación del mandato:
4.1.Regulación Civil
4.2.Regulación Mercantil
5. Características del Mandato:
5.1.Gratuidad-onerosidad:
5.1.1. Legislación Civil
5.1.2. Legislación Mercantil
5.2.Con sensualidad:
5.2.1. Regulación Civil
5.2.2. Regulación Mercantil.
5.2.3. Diferencia entre mandato especial y mandato general.
6. Límites de actuación del Mandato: y la posibilidad de constitución de agencia oficiosa.
6.1.Derecho Civil
6.2.Derecho Mercantil:
6.2.1. Escenarios o posibilidades donde pueden quedar cubiertos: (1266 C.co).
7. Responsabilidad en el Contrato de Mandato:
7.1.Régimen Civil: 2155 CC.
7.2.Régimen Mercantil: 1266 C.co.
8. Delegación del Mandato:
8.1.Concepto y particularidades.
8.2.Implicación de la delegación frente a terceros.
9. Obligaciones del Mandatario: 15
10. Facultades del Mandatario: 10
11. Obligaciones del Mandante: 5 y nota.
12. Administración del mandato
13. Terminación del mandato:
13.1. Régimen Civil:
13.1.1. Causales: 8 + 1 derogada.
13.1.2. Revocación del mandato al mandante.
13.1.3. Efectos sobre terceros y partes de la terminación del mandato por las causales
aducidas.
13.1.4. Renuncia del mandato
13.1.5. Muerte del mandante o mandatario
13.1.6. Situación de las personas jurídicas
13.2. Régimen Comercial
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XI. CONTRATO DE COMISIÓN:
1. Regulación
2. Definición
3. Elementos de la definición:
3.1.La comisión es una especie de mandato
3.2.El comisionista siempre y en todo caso está actuando en nombre propio por cuenta
ajena.
3.3.El comisionista profesional
3.4.Se presumirá aceptada una comisión cuando se confiera a personas que públicamente
ostenten el carácter de comisionsita.
4. Aceptación o Rechazo de la Comisión
5. Reglas que se refieren a la responsabilidad del comisionista por la pérdida de las
cosas que está administrando o recibiendo para realizar la actividad:
5.1.Responsabilidad por pérdida de las cosas
5.2.Responsabilidad por bienes recibidos contenidos en la remesa
5.3.Deterioro o pérdida de las cosas
5.4.Obligaciones de seguridad sobre mercancías por cuenta ajena
5.5.Obligación de contratar el transporte
6. Derecho de retención: Si ocurre unas circunstancias:
6.1.Que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra
6.2.Que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista
7. Terminación de la comisión: Se puede dar por;
7.1.Cumplimiento de la comisión
7.2.Muerte o inhabilidad de las partes
8. Comisión para la compraventa de títulos valores
9. Obligaciones del comisionista: 11
10. Modalidades de comisión:
10.1. Comisión de Transporte
10.2. Comisión de Bolsa:
10.2.1. Obligaciones especiales del comisionsita de Bolsa: 13
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MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
14
Artículo 83 Las actuaciones de los particulares y las En el ámbito contractual, el principio de
autoridades deben ceñirse a los postulados la buena fe, proyectado en el
de buena fe, que se presume en las ordenamiento jurídico, la presunción por
gestiones. la ley y eventualmente la mala fe.
Artículo La actividad económica y la iniciativa Postulado de la iniciativa privada, donde
333 privada son libres dentro de los límites del las relaciones económicas se construyen a
bien común. partir de esta otorgada a los particulares.
En el mundo contractual, la importancia
de las sociedades bajo el modelo de
mercado, mediante la preservación de la
libre competencia.
El mantenimiento de las bases de libertad
de concurrencia efectiva en el mercado.
Artículo La intervención del estado en la economía, El ejercicio de la intervención: Por
334 y 335 así como las actividades financiera, bursátil, ejemplo, en medicamento, el control a la
aseguradora y cualquier otra relacionada autorregulación bursátil, arrendamientos,
con el manejo e inversión de los recursos. etc.
Artículo Ningún monopolio podrá establecerse sino Enajenación o liquidación de empresas
336 como arbitrio rentístico con una finalidad de monopolísticas del Estado. Institución y
interés público o social en virtud de la ley. desarrollo de las mismas, manejo de las
rentas, control, etc.
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y la posibilidad de percibir una comisión del 15% sobre el valor de los anuncios
contratados.
7. Esto supone políticas que limitan la posibilidad de acceder a la publicación con crédito, por
que los clientes están acostumbrados a tener cierto crédito. Por ejemplo, ordenar una
publicación y pagar después, pero cuando ANDIARIOS le da crédito, si no hay pago, le cobra
las garantías o no lo deja seguir publicando.
8. Esto supone una dificultad para alguien que necesita el capital del trabajo, en consecuencia
VELA, indica que el que no pague se vete, quiere decir que no pueda acudir a este medio. Y
ahí aparece PUBLICITARIOS:
9. VELA tuvo relaciones comerciales con PUBLICITARIOS, la cual le solicito el servicio para
sus clientes. Debido a su incumplimiento en los pagos, VELA solicitó a ANDIARIOS, que se
comunicara dicha situación, para que las demás agencias no publicaran ni aceptaran ordenes de
la incumplida, a fin de que cancele las deudas pendientes. Y ANDIARIOS accedió.
10. Por mandato judicial PUBLICITARIOS debía cancelar a VELA una suma, y para ello
celebraron un convenio donde esta cancelaba una parte en efectivo, y le cedía las cuentas de
unos clientes. Para que fueran manejadas por VELA, esto se comunicó a ANDIARIOS.
11. Después, ANDIARIOS, le comunicó a VELA para ordenarle la suspensión del manejo de los
clientes de PUBLICITARIOS, pues según el nuevo reglamento de crédito, quedaba prohibido
a las agencias de publicidad reconocidas. Cursar por su conducto publicaciones y anuncios a
otras agencias no reconocidas o vetadas. (Estos clientes eran los cedidos en el punto 10).
12. VELA se vio obligada a suspender el servicio de dichos clientes (el manejo de las cuentas), lo
que originó un problema económico, empezándose a atrasar en pagos a los periódicos.
13. Ese atraso supuso la suspensión a VELA, el derecho a publicar avisos, a vetaron y reportaron
como deudor moroso.
14. Luego, ANDIARIOS decidió suspender el crédito publicitario a VELA, debido deudas
vencidas con periódicos asociados, a pesar de que VELA se comprometió a abonar a la deuda,
ANDIARIOS, ordeno ampliar la hipoteca otorgada a su favor y solicitar dos prestamos para ser
distribuidos entre los periódicos a prorrata de las deudas contraídas.
15. Por lo mencionado, manifiesta VELA, que ha perdido sus clientes, con la suspensión del
crédito, ha hecho recortes de personal entre otros perjuicios.
16. Todo supone una contraparte con poder contractual y un sometido.
IV. A quo: Denegó la solicitud de tutela, bajo el argumento que cuando celebró contrato con
ANDIARIOS bajo la idea de que VELA, conocía los reglamentos y las consecuencias derivadas de
un incumplimiento. Y como indicó que era improcedente, porque era a través de acudir a la Justicia
Ordinaria.
Impugnación: VELA, asegura que no incumplió el reglamento de ANDIRARIOS. Pero
esta última se defiende aduciendo, que había mora antes de la suspensión del crédito, y que
conocía muy bien VELA las estipulaciones contractuales.
V. Ad quem: La Sala Laboral del Tribunal de Bogotá, confirmó el fallo impugnado, indicando que la
conducta de suspensión es viable por las estipulaciones contractuales, y además no busca restringir
el derecho, porque puede mediante efectivo o en cheque de gerencia cancelar a los diarios y no
generar falencias en su patrimonio. Recalcó acudir a la jurisdicción civil, por la mediación
contractual.
VI. Problema Jurídico:
1. ¿La tutela está concebida para la protección de Derechos Fundamentales, incluidos o
vinculados por un contrato?
VII. Consideraciones de la Corte:
La sentencia busca mostrar relación entre libertad de contratación, el contrato, autonomía y la constitución.
Cosa distinta no quiere decir que no se pueda acudir a la tutela, para manejar temas contractuales, aunque sean
de carácter excepcional y argumenta la Corte:
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a. Garantía de la propiedad privada, asociativa y solidaria: Está respecto de la circulación de
bienes y distribución y movilización de la riqueza.
b. Personalidad Jurídica: para ser sujeto imputable de derechos y obligaciones surgidas dentro del
contrato.
c. Libre desarrollo de la Personalidad: Sobre la capacidad de decidir el que y como del contrato.
d. Conformación de la familia: contrato de matrimonio, y núcleo de la sociedad.
e. Derecho a la libre actividad económica y la iniciativa privada: contrato como instrumento
indispensable de la empresa, sin el cual no se concibe la adecuada interacción.
f. Solidaridad social y prevalencia del interés general: Para que no sea arbitraria, la libertad
contractual.
2. La libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía: su propia condición exige
que sus limitaciones generales tengan base legal y que se justifiquen socialmente al garantizar relaciones
justas y libres.
3. La libertad de contratación, tiene un nuevo sentido, como instrumento del particular, cuyo ejercicio
debe hacerse dentro de los límites del bien común y consultando el principio de la solidaridad social.
4. La figura del contrato debe asumirse bajo un criterio de justicia sustancial.
5. En el marco de la libre competencia, la libertad contractual, surge como mecanismo virtualmente
idóneo para decidir la utilización más ventajosa de los bienes y recursos garantizando la eficiencia de
la estructura productiva, y el bienestar general de la sociedad.
6. El juez que examina un contrato en particular, se debe circunscribir a interpretar la regla contractual
con un criterio constitucional de justicia sustancial, sin rebasar el ámbito del contrato.
7. El ordenamiento le brinda a la contratación un reconocimiento dentro de límites, hasta de imponer
judicialmente su cumplimiento, pero no por esto, los derechos derivados del mismo, que no estén en la
constitución adquieren rango constitucional
El contrato debe interpretarse de conformidad con la Constitución, sin que por ello la misma o su presupuesto
normativo adquieran rango constitucional.
VIII. Decisión: Confirmar, la sentencia del 2 de Febrero de 1993, proferida por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá.
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Concurrencia de una persona a la celebración de Concurrencia de varias personas a la celebración
un acto dispositivo. del acto dispositivo.
Implicaciones doctrinarias
1. Incumplimiento: No es loable la 1. Incumplimiento: 1546 del CC. Que supone
aproximación del 1546 del CC1. Entonces la idea de bilateralidad, y que la otra parte ha
acudiendo a las reglas generales del cumplido o está dispuesta a cumplir.
ordenamiento jurídico, las personas pueden
pedir la terminación del contrato por
incumplimiento de una parte que estaba
obligado a hacerlo.
2. Riesgo de la cosa: El que debe la cosa 2. Riesgo de la cosa: La consecuencia respecto
fortuitamente, y si se pierde, se extingue la de la pérdida fortuita de la cosa, y la
obligación. obligación respecto de quien le adjudico la
pérdida.2
1
En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el incumplimiento del contrato con
indemnización de perjuicios.
2
En este caso estamos frente a un evento de teoría de riesgo, como efecto particular de los contratos bilaterales, cuando se
hace imposible la entrega de un cuerpo cierto en principio, por un hecho que no depende de la voluntad del tomador, ni del
asegurado, ni beneficiario. Res peri debitoris: Si la cosa perece en manos del vendedor, la debe este. La aplicable a contratos
mercantiles. Res peri creditoris: La debe el comprador. Esta es aplicable a contratos civiles. 1607.
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4. Lesión: 4. Lesión:
En este caso no se predica de un escenario donde hay Hablamos de lesión enorme, equilibrio, prestaciones,
gratuidad de por medio, porque no tengo como cotejo, para la determinación de un desbalance o no, y
comparar. Al hablar de equilibrio, lesión enorme, suponer que pueda llegar a afectarse la exigencia del
cotejo, prestaciones, etc. negocio.
5. Teoría de la imprevisión: 5. Teoría de la imprevisión:
No hay posibilidad de alegar la imprevisión, sin Un cambio después de la celebración del contrato,
embargo, las propias condiciones intrínsecas de estas, afecta el equilibrio prestacional, hace que para una de
indica prestaciones extraordinarias, y debería ser las partes la satisfacción resulte onerosa.
admitido para su revisión. Sería una diferencia.
6. Validez: 6. Validez:
Se denota la necesidad de la adopción de condiciones Se manifiesta en el cumplimiento de las prestaciones
para la validez de actos de beneficencia, debido la por las partes.
protección del ordenamiento sobre estos actos.
Es el caso de que, dada la magnitud de estos actos
puede ser requerido un proceso de insinuación, que
me permita poner en evidencia que se dispone de un
patrimonio suficiente, después de la realización del
acto. Por ejemplo el D. 1712 de 1989, donde indica
que por encima de los 50 SMMLV, debe realizarse un
acto notarial.
Actos de beneficencia Actos desinteresados
Supone afectación No supone tal
patrimonial. afectación.
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Implicaciones doctrinarias
1. Lesión Enorme: 1. Lesión enorme:
En este, puede caber un reclamo, en cuanto el No cabe el reclamo. Ejemplo. Si voy un día de pesca y
legislador lo haya admitido, lo que supone que es pago por tener acceso al lugar para pescar, no sé cuánto
restrictiva. pescado voy a obtener.
2. Teoría de la Imprevisión: No se puede 2. Teoría de la imprevisión: No, se puede
alegar. alegar.
Las partes previamente han trabajado en la definición A la persona no se le ofrece la posibilidad de intervenir
del contenido del contrato, han dado discusión del en el contenido del contrato, en tanto se debe acoger al
mismo, propuesto, cambie y determine aspectos, que la contraparte le plantea.
conocidos por ambas.
La manifestación de la voluntad, se determina en la
medida de acoger o no las clausulas estipuladas y de
celebrar o no el contrato. A diferencia de una
obligación legal que sería una aceptación forzosa.
21
de la prestación sea independiente.
¿Entonces?
Posible solución: Contratos de
ejecución escalonada, pero esto es de
acuerdo con la naturaleza del
contrato.
Implicaciones doctrinarias
1. Terminación del contrato por 1. Terminación del contrato por
incumplimiento: incumplimiento:
La resolución debe producir efectos ex tunc, debe Debe producir efectos hacia el futuro, por eso la
llevarnos al escenario en el que las partes estaban al doctrina francesa, habla de la resciliación como una
momento de la celebración del contrato, nos situación que se deriva de una terminación que va a
devolvernos para decir que partimos, y devolver producir efectos hacia el futuro y no va a comprometer
restituciones mutuas, en el marco de suponer un las actuaciones futuras. Por ejemplo, si en el
escenario anterior al contratar. suministro en la mitad hay un incumplimiento por el
proveedor, el suministrado demando y obtuvo la
terminación del contrato, entonces las prestaciones
quedan inmaculadas.
Esto se ve desde la posibilidad que se tiene de devolver
o no las cosas, en defensa de esto esta la tesis del
arrendamiento como de este tipo de ejecución, pero
terminado el contrato por incumplimiento, no se puede
devolver esa ejecución.
2. La Prescripción: 2. Prescripción:
Se cuenta desde la celebración del contrato. Se cuenta desde la satisfacción de la prestación.
3. Teoría de la imprevisión: 3. Teoría de la imprevisión:
Podría recurrir, pero fue algo de segundos, sin Si se puede dar, algo que las partes no previeron en su
embargo se espera que no exista debates sobre lo momento y alteró la economía del contrato.
sobrevenido.
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Clasificación según los efectos sobre su contenido
Contratos constitutivos Contratos modificatorios Contratos extintivos
3 Si se concede por ejemplo, un sobregiro para el pago de un crédito documentario, este crédito es un contrato que
queda en relación con el sobregiro en la medida que este que corresponde a la atribución del banco para concederlo
a su cliente en convenio con el para desembolsarlo, en su cuenta corriente para permitirle girar cheques sin
provisión propia de fondos. Se da el supuesto en el que se admita eventualmente, que el pago al que se obliga el
cliente, por razón de la utilización hecha por alguien de una carta de crédito o instrumento, para obtener el pago
de una financiación asociada a un bien, implica unos documentos. Una persona beneficiaria de la carta, se presenta
al banco quien verifica y establece que corresponde el banco obligado al pago, la paga y genera para quien obtuvo
la carta del crédito, darle al banco lo que pago y ese pago sigue siendo con un cheque cuyos fondos sea de sobre
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Crítica: En la medida que 3. Con unión disposiciones legales que
no surgen obligaciones ni alternativa: giren alrededor de uno u
se pretende modificar un Al escenario en el otro contrato.5
negocio o extinguir otro. cual se celebra un
Defensa: En la medida contrato que en
que tiene vocación de dar principio está
contenido a los negocios. llamado a centrarse
En el preparatorio, hay en un tipo elegido
una obligación de por las partes, pero
celebrar el contrato futuro que se sujeta a cierta
o admitir el surgimiento condición que de no
de un vinculo que mi darse hace nacer otro
contraparte establezca si contrato, ahí hay una
he dado opción de o un manejo dúctil,
contrato futuro, en el dado por las partes a
normativo, nos la relación dada,
quedamos en la antesala desde un comienzo
del contrato, mientras definiendo un
alguien active un proceso escenario contractual
contractual. que puede migrar
hacia otro en función
del no, imprimiendo
una condición.4
giro. Hay una unión de esos contratos, si se extingue el documentario, también será el del sobregiro, por la
destinación.
4 Por ejemplo, es decir una persona que adquiera, una solemnidad, pero podríamos pensar en el supuesto en que
alguien adquiere una maquinaria a una persona porque la va a utilizar en desarrollo de un proyecto a la persona le
interesa que ese bien digamos quede generando para el, algún beneficio y a su contraparte le interesa tener
comprometido bien, y la destinación esta dada al hecho de que la persona tenga la licencia en un proyecto que
defina que el bien lo recibe en arriendo pero que si se obtiene la licencia lo adquiere en propiedad y las condiciones
que las partes han definido.
5
Por ejemplo, Alguien que le provee a una persona un lugar para vivir y esa persona está comprometiéndose a
vigilar a prestar una vigilancia a hacer una tarea de cuidado, verificación, mantenimiento, y se pueda decir entonces
que esto podría encajar en una figura que supone concesión de una habilitación que no implique pago por la misma
a cambio de la prestación de un servicio de portería o el arrendamiento de ese bien que se paga con la prestación
de un servicio. La contraprestación del arriendo, entonces esa ambivalencia tiene que resolverse mirando las
circunstancias particulares del caso. En contratos de distribución, extendidos como categoría, puede haber
figuras contractuales distintas que se enmarquen en contexto de una relación, donde hay elementos y otros que
contribuyen a esa diferenciación si miramos en un plano de lo apreciable nos quedamos en el doble tipo.
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Clasificación intuito personae- contratos anónimos
Contratos intuito personae Contratos anónimos
Son contratos donde la persona con quien se contrata No interesa quien satisfaga la prestación, sino que
tiene particular relevancia para la otra parte del preste, a diferencia del otro que si requiere que un
contrato, al punto de alterar su definición de contratar, sujeto particular lo haga, y que esto tenga relevancia
en el supuesto de no estar con aquel en que quiere en la visión del consentimiento.
hacerlo.
Definición: Reglas pertinentes en el ordenamiento jurídico que tienen un valor particular, en cuanto
permiten definir orientaciones que se siguen en el ordenamiento jurídico y contribuyen a formar todo el
tejido de reglas que deben ser observadas, o sirven de referencia a las partes para la construcción de
relaciones contractuales.
Importancia: Desde la visión clásica la conducta que las partes despliegan tiene un valor central para
activar el surgimiento de relaciones jurídicas y se construyen reglas que exaltan el valor que se le atribuye
a ese poder de disposición otorgado a las personas y presente en el mundo del contrato.
26
Esto afirma el vigor desprendido del ejercicio de la autonomía de las
partes, para sostener que surgido el contrato, es ley misma, y la invalidez
dada por el mutuo consentimiento o causa legal que inactiva propia
expresión de la voluntad de las partes.
1610 CC. Reglas de La primera de ellas quiere resaltar el hecho de que si se ha conocido la
interpretación de los intención, supone una expresión que ha surgido entre las partes y que
contratos permite identificarla, pues debe dársele valor a esa intención o voluntad.
Buscar que prevalezca lo que las partes querían alcanzar y que sea ello
perceptible, recordando la frustración a la persona que fue incapaz de
expresar lo que pensaba y termina vinculada por lo que expresó y no por
lo que pensaba.
Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá
pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de
estas cosas a elección de el:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero
a expensas del deudor.
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes.
Planteada en el mismo contexto del reconocimiento de la autonomía como eje de construcción objetiva
del contrato, y la visión del mismo y la exteriorización de la conducta, donde hay una correspondencia
entre voluntad y declaración, que aunque pueden haber discordancias se planten remedios. La crisis del
concepto de autonomía privada, por el nacimiento de intervenciones estatales, que limitan o le ponen
frenos a la autonomía, que han existido y poco a poco han tomado relevancia y llevan en todo caso a
que se mantenga el reconocimiento de la existencia del principio de autonomía.
Esto indica que la autonomía tiene un reconocimiento de orden constitucional, que implica admitir que
existen límites. ¿Cuál es el fundamento? Los valores presentes en la carta, principios para buscar
relaciones jurídicas justas, y esto de alguna manera lleva a limitar la autonomía privada, más no de
hablar de límites a la autonomía en sentido literal.
Ejemplo,
Relaciones de consumo, se reconoce que el legislador debe intervenir en las mismas, para
buscar el reequilibrio de la relación llegada a considerar desequilibrada por el poder dispositivo
de las partes.
27
Derecho de la competencia, en las relaciones de consumo, para que se tenga un escenario de
elección adecuado.
Los límites clásicos a la autonomía privada, plasmados en las codificaciones del siglo XIX, son el orden
público, y las buenas costumbres, cuya dinámica se enmarca en la posibilidad de que va evolucionando
las relaciones sociales y la visión de la sociedad sobre estos conceptos, cuando hablamos también.
a. Orden Público: Suponemos y buscamos en este, normas a las que se les otorga un valor
preeminente, y suponiendo que el particular no puede en el ejercicio de su autonomía privada,
derogar esas normas, o las buenas costumbres.
b. Buenas costumbres
El problema de estos límites es que no se encuentran en un catálogo escrito, por eso la dejamos de lado,
quien ha de determinarlas es el juez en su sabiduría.
Otro limitante puede dar el valor de la solidaridad social, que tiene un ingrediente de limitación de la
autonomía privada.
Definición: Autorización que el Ordenamiento jurídico le confiere a las personas para: celebrar, no
celebrar o escoger un contrato, cuando ello hay lugar. La forma contractual, que se considere más
adecuada para satisfacer el interés que se busca atender con el contrato. Se conecta con el anterior.
¿Cuándo existe? Además de lo anterior, existe cuando se reconoce en la constitución a través de distintas
disposiciones donde se puede extraer el reconocimiento.
¿Cuándo existe? La buena fe es transversal a todo el ordenamiento jurídico, con particular iluminación
en el mundo del contrato.
¿Qué implica? Es trascendental en el como se debe actuar, en el curso de la ejecución de un contrato y
en el contexto de su celebración.
1. Contractual:
Nuestra legislación la toma como referencia, particularmente en las siguientes normas:
a. Código Civil: 1603, donde nos indica que los contratos se deben ejecutar de buena fe, lo que
implica que se nos obliga, no solo a lo que está estipulado por las partes en el contrato, sino se
agrega a todo aquello que corresponde a la naturaleza de las obligaciones o de la obligación que
emerge de la celebración del contrato o a lo que por ley, pertenece a ella.
b. Código de Comercio: 871 C.co. Que indica que los contratos deberán celebrarse y ejecutarse
de buena fe, y en consecuencia obligaran no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo
lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad
natural. Acá encuentra un punto de contacto entre el Derecho Positivo y la Equidad.
2. Pre-contractual:
a. Código de Comercio: 863. Donde indica que las partes deberán proceder de buena fe exenta
de culpa en dicho periodo, so pena de indemnizar perjuicios que le causen.
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b. Código Civil: No está expreso, pero eso no implica excluir el deber de actuar de buena fe, en
la etapa pre-contractual. Ejemplo, si una parta viene celebrando con otra la celebración de un
contrato, abandona el escenario de discusión y deja a la otra con la frustración, sin una relación
atendible, puede derivar indemnización para la otra parte, cuando sin justificación, resuelve
una romper ese proceso de manera unilateral.
Clasificación:
1. Buena Fe subjetiva: Entendida entonces, como la creencia o convicción intima de estar obrando
legalmente, la buena fe subjetiva tiene amplia relevancia en el campo de la posesión.
2. Buena Fe objetiva: Supone que la persona en el campo contractual donde tiene particular
relevancia despliegue un comportamiento orientado a procurar la plena satisfacción o la mejor
satisfacción posible del interés de su contraparte. Sin que implique un sacrificio desmesurado
irrazonable para esa parte que está actuando. Es la búsqueda genuina de la satisfacción de su
contraparte. Expresado en una actuación que busque alcanzar ese objetivo más allá de la siempre
atención del deber de prestación que resulta de la celebración del contrato asumiendo que hay
muchos elementos relevantes en el contexto de ejecución de un contrato que no quedan
especificados por las partes, por circunstancias que muchas veces no son previstas, pero no
impiden que las modificaciones vayan encaminadas a la satisfacción referida. Por tanto esto se
tiene en cuenta.
3. Buena Fe Simple: Es aquella que corresponde al concepto que expresamos, sin aderezo.
4. Buena Fe cualificada: A esta le agregamos un ingrediente que hace que precisamente haya en
la doctrina quienes consideren cuestionable esta clasificación. La justificación es que hay o no
hay buena fe y si a hay deben las partes comportarse de manera homogénea. Este concepto se
recoge en el ordenamiento mercantil, a diferencia del civil para exigir que en ciertos escenarios
de buena fe exenta de culpa, es decir estamos suponiendo que las personas deben obrar con
diligencia y que en principio su buena fe sola no sería suficiente porque debe ir acompañada de
una valoración que se haga respecto de la diligencia desplegada frente al escenario de discusión
para mirar si se actuó de buena fe. Por supuesto en todo contrato, con mayor o menor intensidad
la facultad de la clasificación tripartita, siempre hablamos de una diligencia, aún la torpe o
mínima, pero en todo caso, es lo cierto que, en el ámbito del derecho mercantil, se ha distinguido
entre simple y calificada, para exigir esta última.
5. Buena fe creadora de derechos: Atributo de aptitud de la buena fe, para generar un derecho a
favor de una persona que no lo tienen sino que se le deriva de su comportamiento ajustado a la
buena fe. Que nos acompaña desde tiempo inmemorial como construcción jurídica donde
decimos, que se protege a una persona que obra de buena fe, y se le confiere un derecho que
no tenía, Ejemplos:
29
contractuales a un tercero que por ello ha de verse como un tercero que no sería de
buena fé.
1548 del CC: Enajenación de inmuebles debidos bajo condición. Si el que debe
un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no
podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba
en el titulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. Que acá el acto
dispositivo es sobre la transferencia de un bien inmueble. En este caso la diferencia
radica en la existencia de un sistema de registro de la propiedad, que supone que
un tercero que ha verificado el registro de la propiedad inmueble, ha examinado el
certificado de libertad y tradición y se cerciora que los datos de referencia
contenidos sin encontrar un elemento que deslumbre el derecho a un tercero, tiene
protección como tercero de buena fe, por consiguiente, el vendedor de un inmueble
ha vendido des veces el inmueble otorgado dos escrituras publicas, pero una no
llego a registro oportunamente, por supuesto, sin perjuicio de las condiciones.
1633 CC Inciso 3: Requisitos para la validez del pago en que debe transferirse la
propiedad: Cuando la cosa pagada es fungible, y el acreedor la ha consumido de
buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño o no
tuvo la facultad de enajenar. Es decir el pago que se hace con una cosa fungible
que el acreedor ha consumido de buena fe: Donde el pago consiste en la
transferencia de un bien, y que además tenga la facultad para celebrar ese acto, sin
embargo, si alguien que no era el dueño hace la transferencia, consumido, tiene una
protección para hacer valer ese pago y protegerse de la reclamación de un dueño.
1634 del CC Segundo inciso: Pago al acreedor o su representante. Para que el
pago sea válido debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden
todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a titulo singular), o a la persona
que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el
acreedor para el cobreo. También donde el pago hecho de buena fe a la persona
que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca
que el crédito no le pertenecía. Respecto de esta persona que estaba en posesión
del crédito y respecto del cual el tercero lo supone acreedor, está en posesión con
independencia de que no sea el acreedor, la persona autorizada para recibir,
encontrará la protección para hacer valer su pago por haber sido a un tercero de
buena fe.
1766 del CC. La simulación. Si hay una declaración en una escritura pública lo
que los otorgantes de la misma pacten en un documento privado para alterar lo
pactado no es oponible, a quien es tercero de buena fe que puede hacer prevalecer
lo que en esa escritura aparece. Tampoco lo producirán las contraescrituras
públicas y la alteración de sus disposiciones, y del traslado en cuya virtud ha obrado
el tercero.
1940 del CC. Protección a terceros de buena fe. El pacto de retroventa en sus
efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en 1547 y en 1548.
2199 del CC. Efectos frente a terceros de la expiración del mandato. Todas las
veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste
haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de
buena fe, contra el mandante. Quedará obligado el mandante, como si subsistiera
el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar,
hubiere pactado con terceros de buena fe, pero tendrá derecho a que el mandatario
lo indemnice. Esta disposición hace referencia a la revocación del mandato y a las
implicaciones que de esta revocación pueda sobrevenir cuando quiera que el
mandatario ejecuta actuaciones después de la misma, encontrando diferenciación,
que no implica tratamiento divergente frente a terceros de buena fe en el sentido de
30
protegerlos. Si hay mandatario con mandato revocado, y no tiene noticia de ello y
continua ejecutando el negocio, a pesar de ello el tercero de buena fe va a estar
protegido con relación a las actuaciones cumplidas por el mandatario, y aún siendo
de buena fe, en el escenario en el que el mandatario, es consciente, conoce la
revocación y a pesar de ello continua actuando, lo que supone que en un escenario
de estos el mandatario tendrá que responderle al mandante de cara a las
consecuencias desprendibles.
Legislación Comercial:
841 del C.co: Ausencia o extralimitación del poder en la representación. Donde
el que contrate a nombre de otro sin poder o excediendo el limite de este, será
responsable al tercero de buena fe exenta de culpa, de la prestación prometida
o de su valor cuando no sea posible su cumplimiento y de los demás perjuicios
que al tercero o representado se deriven. Es decir ha desbordado los límites del
poder concedido, y al tercero de buena fe exenta de culpa se protege en frente de
las situaciones en donde una persona se inviste así misma del poder de
representación de otra sin tenerlo y ello está correlacionado con una conducta
culpable o simplemente con un comportamiento de aquel aparente representado
que haya podido inducir a un tercero de buena fe exenta de culpa a celebrar un
negocio con alguien que supuestamente era el representante.
En la modificación o revocación del poder: Así como en la legislación civil, se
protege cuando quiera que el tercero no tenga conocimiento que le permita
discernir que ya no esta frente a alguien que esta apoderando a otro para celebrar
un negocio.
Aproximación: Que todos tenemos con un contrato celebrado es que hay una vinculación que ata a
las partes que lo han celebrado. ¿Y de los terceros? En principio, decimos que esperan respeto al
poder de disposición de las personas sin que en principio aparezca que este negocio así celebrado, va a
trascender entre las partes6. Sin embargo esa regla no opera de manera absoluta.
6
A propósito de las partes del contrato, la doctrina diferencia, entre partes en sentido sustancial, sobre la cual recaen los
efectos del negocio, y partes en sentido formal.
31
Conceptos :
Relevancia Jurisprudencial:
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6. Se extinguieron los créditos, 909, 939 y 989, este último de manera parcial. Pero el 430 no,
porque hacia falta un certificado. (Primera arista el tema)
7. La Caja Agraria se opone al pago porque a cada deudor no se le da la póliza sino un certificado
que denota del seguro tomado por la caja agraria., mientras que la aseguradora autorizó el pago
(5).
8. La sentencia nos hace referencia a algunas maneras, o procedimientos para obtener las
coberturas, hay unas donde se hace una declaración en todos los casos del deber fundamental
del asegurado, para no incurrir en reticencia, de verificar el estado medico, pero en este caso
hay algo mas que eso, es decir que le indique que habían hechos relevantes con la salud, la
realización de un protocolo de verificación.
9. Las dos aristas del tema son:
9.1.Que no estaba el certificado, sin embargo lo aporto la caja agraria y que el asegurado para
hacerlo tenia que cumplir con unos requisitos, y es la practica de unos exámenes médicos
o la valoración o unos de laboratorio.
9.2.Respecto de la legitimación por activa: Aducían los demandados que el beneficiario debía
imponer la demanda, que seria el banco, y ella no podía tener que se cumpliera el seguro.
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3. Violación indirecta, por aplicación indebida del 1159 del Código de Comercio: “El
asegurador no podrá, en ningún caso, revocar unilateralmente el contrato de seguro de vida.
La revocación efectuada a solicitud del asegurado dará lugar a la devolución del saldo del
valor de cesión o rescate.” Al considerar que el contrato de seguro amparaba el total de las
deudas, y siendo improcedente su revocación una vez, expedida la póliza, relegando la clausula
de seguro que exigía como requisito de asegurabilidad la realización de los exámenes médicos,
para asegurar sumas mayores. La aseguradora no revocó el contrato sino que estableció ante
las omisiones la obligación referida, no estaba dentro del amparo previsto.
4. Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del 1142 del Código de
Comercio: “Cuando no se designe beneficiario, o la designación se haga ineficaz o quede sin
efecto por cualquier causa, tendrán la calidad de tales el cónyuge del asegurado, en la mitad
del seguro, y los herederos de éste en la otra mitad. Igual regla se aplicará en el evento de que
se designe genéricamente como beneficiarios a los herederos del asegurado.” Tener por
establecida, la condición de beneficiaria de la póliza a la cónyuge.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Sobre la Legitimación: El cuestionamiento de la legitimación por activa. El tribunal jamás
atribuyó a la demandante la condición de beneficiaria de la póliza, simplemente dijo que la veía
en el hecho de que siendo ella cónyuge supérstite le asistía interés para intervenir en la
mortuoria del asegurado, en donde además habría de liquidar la respectiva sociedad conyugal.
El tribunal no acudió al concepto de quienes son parte en el contrato de seguro. Profesor:
En la entidad financiera, si no hubiese obrado con diligencia debida, le correspondía exigir
tramitar ante el cliente, el cumplimiento de estos requisitos, esto lo pasó por alto, sin embargo
se decía al cliente, que no solo le dijeron que no estaba asegurado porque no cumplió esto, sino
le cobraron las primas.
2. Sobre el contrato: La importancia del principio de pactas sunt servanda, donde esa ley no
puede ponerse en hombros de personas que no han manifestado su consentimiento en el
contrato. El contrato es asunto de contratantes, y no podrá alcanzar intereses ajenos.
3. El principio de la relatividad del contrato: Significa que a los extraños ni afecta ni perjudica,
lo que es decir, el contrato no los toca ni para bien ni para mal:
Es por esto que a viudas como las de acá, y a los herederos, se les impide todo reclamo
que roce con la prestación surgida del contrato de seguro.
Esta conclusión es el fruto de términos absolutos, lo cual tiende a explicar lo relativo que son
los contratos. La autonomía de la voluntad, ha tenido que resistir ciertos ajustes, cuando hay
asuntos que trasciende la frontera de lo privado, como es el caso de la teoría de la imprevisión.
En definitiva hay un mal entendimiento del principio de la relatividad de los contratos, al
olvidarse que alrededor del contrato hay personas que ciertamente no fueron sus celebrantes,
pero a quienes no les es indiferente la suerte final del mismo. Es decir, el patrimonio de
algunos terceros, están llamados a soportar las consecuencias del comportamiento contractual.
Es el de la relatividad de los contratos uno de los principios más ampliamente explicados por
los estudiosos del Derecho, pero también el más fácil distorsionado.
De ahí, todo contrato valido, como acaecer fáctico, impone reconocimiento de su existencia
por todos, en este sentido, nadie podría desconocerlo. Para comprobar la afectación o
aprovechamiento de personas que no son celebrantes, no es necesario mirar el tema de los
causahabientes, debido que uno no contrata para sí sino también para sus causahabientes a título
universal, porque quien a este titulo obra, es el continuador del patrimonio del causante.
El contrato si afecta a terceros, a lo menos, indirectamente y la suerte de terceros, depende
de la gestión patrimonial que haga por ejemplo el deudor, si exitosa o ruinosa.
Rigor del principio: Las consecuencias directas del contrato, las soportan o usufructúan
exclusivamente los contratantes, la condición de acreedor o deudor, solo se concibe respecto
de quienes consienten el vinculo. Pero las secuelas indirectas que de ello ser derivan, las
soportan o aprovechan ciertos terceros.
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Cierto que el deudor fallecido no es el beneficiario del seguro contratado, que su vida
se aseguró para bien del acreedor, en este caso el Banco. Solo el Banco es titular de
las consecuencias directas del seguro contratado. Pero a más de el también es
interesada la viuda y los herederos, dado que las secuelas indirectas del contrato,
señaladamente el no pago del seguro, le perjudica. De la suerte de aquel contrato
pende, y en mucho al de la sociedad conyugal. El beneficiario del seguro no le interesa
hacerlo valer, (lo demuestra en el proceso) porque a la vista tiene otra garantía como
la hipoteca, y sacará ventaja. Lo que demuestra mayor interés en la viuda.
4. Del contrato de seguros de vida: Son convenciones destinadas por antonomasia a producir
efectos a favor de personas que no han participado en su celebración.
Empero, el deudor siempre estuvo en los alrededores del contrato, tanto que la realidad
del crédito estaba supeditada da la existencia de la garantía del seguro, que debía
asumir el.
¿Cómo entonces mandarles el silencio a la viuda y sus herederos, si a la postre resisten las
consecuencias económicas del caso?
Claramente la viuda ni nadie diferente al beneficiario del seguro podría demandar la prestación
del seguro para sí, y que el contrato no puede convertir a un tercero en acreedor, ni en deudor.
Pero esto no se hace acá. Sólo se exige que la aseguradora pague lo que debe, que pague a
quien debe pagar y esto es, a la Caja, que fue lo que ordeno el tribunal.
Si la caja encontró quien la asegurara a la muerte del deudor, el derecho a un monto
igual al saldo insoluto de la deuda, y si para esto pensó que era el deudor el que debía
pagar, colocando en vilo, un perjuicio patrimonial del patrimonio del causante y en la
herencia y sociedad conyugal. Bien dice la viuda, que los seguros, son para cumplirse.
La idea de la viuda, es que el pago a su acreedor, al propio tiempo la libera, ordenando
que se cumpla, esto como razón proporcional.
5. Caso concreto: La caja reconoce que no demandó a la aseguradora, e incluso manifestó que
bien podía hacerlo por ella los herederos al deudor. La aseguradora, admitió el vigor del
reclamo elevado por la viuda, cuando cubrió el seguro respecto de otras obligaciones, y en las
que se adujo que faltaba el certificado individual. Así mismo el certificado 430 estaba en manos
de la entidad crediticia.
Ni la autonomía de la voluntad, ni el principio de la relatividad de los contratos, sirven de
valladar a que en casos como este, pueda el deudor exigir a la aseguradora que cumpla lo suyo.
6. Respecto los exámenes médicos: En realidad, el tribunal puso de vista tales documentos, de la
misma manera de indicó que el respaldo del documento es simple al someter la responsabilidad
de la aseguradora al cumplimiento de las condiciones de asegurabilidad.
IX. DECISIÓN: NO CASA. La sentencia proferida por el tribual superior del distrito judicial
de Medellín.
Premisa: El contrato debe cumplirse según lo convenido, según lo acordado: Pactas sunt servanda.
Discusión: ¿Es principio o una consecuencia inexorable? Se dice que que no se puede hablar de
principio, en la medida que es una consecuencia inexorable de la celebración del contrato. No hay un
elemento que agregue allí algo lo cierto es que es corresponde a una concepción filosófica, que se
enmarca en los sistemas de derecho positivo en los ordenamientos como el nuestro, para afirmar no
solamente el nacimiento del vínculo, sino también la necesidad de honrarlo en el contexto de su
ejecución y con independencia de los cambios a experimentar.
35
Empero, prevalece desde mucho tiempo, la concepción de que cualquier cambio en circunstancias
debe ser soportado por aquel que lo padece, y excepcionalmente contemporáneamente se incorpora
una regla admitida para la vigencia general y aplicación excepcional de la: REVISIÓN DEL
CONTRATO, o la posibilidad de revisarlo por ONEROSIDAD EXCESIVA SOBREVINENTE, es
decir, el contrato es ley para las partes (principio de fuerza obligatoria).
Pero, aún siéndolo frente a circunstancias de magnitud representativa, con potencialidad de afectación o
con afectación sustancial del equilibrio prestacional que hayan llegado después de la celebración del
contrato, durante su ejecución, y que las partes no haya podido prever, no era racional hacerlo, para
dar ajustes a contrato, la posibilidad de que si no se logran eventualmente se llegue a la terminación del
contrato. Sin que se predice incumplimiento en alguno.
1. Definición:
Supone que debe existir en contratos conmutativos (onerosos) una relativa correspondencia de
prestaciones. Sin embargo para que sea conmutativo no tiene que tener un equilibrio perfecto, puede
darse un desequilibrio que puede ser de recibo en la medida en que las partes hayan visto en el
intercambio de prestaciones relativa equivalencia satisfactoria a su interés entendiendo que puede haber
desbalance que muchas veces es buscado intencionalmente, al buscar la mejor ventaja.
De ahí que en el momento preciso del negocio, el intercambio que se está realizando, esta en el punto de
equilibrio se da del nivel de conocimiento del negocio que tienen las partes. Empero, puede tener o no
tener la idea de su establecimiento. Y trabaja con injerencias que vengan de atrás con cierto rezago,
alguna especulación que se hace en el sentido de elaborar hipótesis y es ahí:
- Intervención del legislador: El legislador interviene en algunas ocasiones frente a situaciones
en las que se advierte un desequilibrio para imponer un remedio excepcional. Son situaciones
en donde un desequilibrio acentuado lleva a que el legislador incorpore elementos de
protección, para el restablecimiento del problema del equilibrio. Están delimitados en la ley,
porque lo que impera es la autonomía de la voluntad.
De tal manera que lo que sea desequilibro susceptible de corrección, puede no serlo, en el mismo
escenario, pero en otro contexto diferente hablando de un bien distinto involucrado en el contrato.
De tal que resulta mas benigno en la definición de precio de transferencia adecuado que le permita ver
contrato como equilibrado.
3.1.PRECIO IRRISORIO:
3.1.1. Definición:
3.1.1.1.General: Precio que por su expresión cuantitativa contradice la seriedad que debe
envolver una definición positiva en esa materia. Alcanza una magnitud tal que se
puede considerar objetivamente insignificante.
3.1.1.2.RAE: Irrisorio, es aquello que en consonancia mueve risa. Empero, la rae no se
equivoca porque en este campo el desbalance planteado es inconsistente con una
real disposición.
3.1.1.3. Es aquello que resulta insignificante por pequeña. Donde se denota una dimensión
profunda de ese desequilibrio.
3.1.2. ¿Cuándo lo invocamos? No se trata de solucionar una discusión sobre desequilibrio
prestacional invocándolo como una formula bien para sortear la dificultad que exista
de no poder encajar el desbalance en una lesión o dificultad de que al contrato en
cuestión no se pueda invocar una lesión enorme. Porque se define como algo
insignificante por pequeña.
3.1.3. Legislación:
3.1.3.1.Código de Comercio:
3.1.3.1.1. Artículo 920. Reglas generales del precio, No habrá compraventa si los
contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo.
(…) El precio irrisorio se tendrá por no pactado. Su alcance es entendible,
ante la constatación de un precio que aparece puramente nominal que no
guarda correspondencia con el valor del mercado del bien, el legislador
indica que se tiene por no pactado, lo cual de cara a la construcción del
contrato nos deja truncos. Porque si nos dice que nos falta el precio nos
está diciendo que no hay compraventa.
3.1.3.1.2. Artículo 872. Prestación Irrisoria. Cuando la prestación de una de las
partes sea irrisoria, no habrá contrato conmutativo. Esta regla ha dado
lugar a una discusión en la doctrina o mejor a la formulación de posiciones
que no son concordantes:
3.1.3.1.2.1.Quienes consideran que cuando hacemos referencia a esta norma, para
decirnos que no habrá contrato conmutativo si la prestación de una de
las partes es irrisoria, lo que nos dice es que el contrato es aleatorio.
3.1.3.1.2.2.Esta interpretación no guarda coherencia porque:
3.1.3.1.2.2.1. La aleatoriedad va más allá de la consideración eventual de la
insignificancia que pueda representar la prestación en un
contrato de dichas características. No tendría sentido que el
legislador dedicara una regla a construir una apreciación
incompleta, porque por supuesto, alguien esta contratando,
puede contener una incertidumbre propia de la prestación social
inicial significativamente mayor de aquello que entregó o
menor lo que es parte del juego de aleatoriedad.
37
3.1.3.1.2.2.2. En cambio se asume que se esta celebrando un contrato
conmutativo, y el precio de la prestación a cargo de una de las
partes, resulta irrisorio, pues cobra sentido en consonancia con
la no existencia del contrato, siendo contrato conmutativo, si
el precio que debe satisfacer la parte o una de las partes de este
contrato es irrisorio pues no hay contrato.
3.1.3.2.Código civil: No encontramos regla semejante sin embargo, se admite
consideración igual partiendo del análisis sobre los requisitos del precio que tienen
que ver con su seriedad.
Además algo que puede ocurrir después de la celebración del contrato con
carácter extraordinario, debe derivar en una afectación de equilibrio del
contrato de magnitud apreciable, al punto de que se torne excesivamente
onerosa la prestación a cargo de alguna de las partes.
Por ejemplo, Caso del Canal del Suez, cierran el canal, si se da un
cumplimiento que suponía cambio de ruta para llegar al punto, había una
excesiva onerosidad sobrevenida, este puede ser corregido: pidiéndole al
juez que intervenga en el contrato. Entonces si la prestación es posible de
ser cumplida implica una dificultad mas no imposibilidad, y una dificultad
en términos económicos que conlleva al incumplimiento. Una tendencia
rígida indica acudir al juez, es decir, no se puede dejar de incumplir, y
esto ha sido manifestado en la jurisprudencia del derecho administrativo
contractual. Pero hay una tendencia, de que el contratista siempre debe
estar dispuesto a prestar su concurso en el cumplimiento del contrato, desde
luego es razonable, pero si no se llega a tal, el juez entra a cumplir un rol
de estudiar el desequilibrio planteado, podría hasta cambiar los términos.
Pero en nuestro ordenamiento es el juez quien reequilibra en primera
opción.
3.3.LESION ENORME:
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1948 CC. Alternativas de las partes frente a la rescisión. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá a su
arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una decima parte, y el vendedor, en el mismo caso,
podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
décima parte. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de
las expensas que haya ocasionado el contrato.
41
tales, de acuerdo con lo previsto en el 1952 del CC8 cuando el comprador ha
perdido la cosa, no puede invocarse lesión enorme, por ninguna de las partes,
ese escenario de pérdida tendrá una aplicación marginal en el contexto reducido
en la aplicación de inmuebles y otro que puede ser de mas ocurrencia que es que
el comprador después de haber adquirido el bien en la compraventa afectada por
lesión enorme procedió a venderlo y nuevamente a un tercero, y en este escenario
privaría al vendedor de la posibilidad de reclamar lesión enorme, a menos que
este comprador lo haya vendido por un mayor precio. Acá se podrá buscar la
corrección respecto del mayor precio alcanzando hasta lograr el límite de
corrección que acerque o permita obtener el justo precio con la deducción ya
mencionada. Pero si lo vendió por apenas un poco mas, solo podrá obtener la
corrección respecto de este poco mas y si fuere por el mismo precio no tendrá
acción. Si una persona tiene que privarlo de las limitaciones de X que tenia
derecho cuando tenia carácter de propietario y además el carácter de
irrenunciabilidad o de cuando el legislador impone la protección de un derecho de
la parte afectada para decir que no hay renuncia en aquello a que tenia derecho a
recibir.
8
1952. Derechos del vendedor por deterioro del bien si el comprador reportó provecho. El vendedor no podrá pedir cosa
alguna en razón de los deteriores que haya sufrido la cosa, excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
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Compraventa Dación en Pago
Buscamos establecer una cosa Como negocio jurídico extintivo mas
no creativo.
9
Aplicación de normas civiles y probatorias. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las
obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, etc. Serán aplicables a las obligaciones y
negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca lo contrario.
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3.4.ESTADO DE VIOLENCIA GENERALIZADA:
Antes de la Constitución de 1991, y durante buena parte del S. XX, Colombia vivió
en un Estado de sitio, como regla general, que le permitía al gobierno adoptar medidas
extraordinarias para enfrentar el desorden público.
3.5.DESVALORIZACIÓN MONETARIA:
3.5.1. Definición: Hacemos referencia al hecho del reconocimiento que se da del impacto
de la desvalorización para el ajuste de las obligaciones, cuando hablamos de una
obligación que debe satisfacerse en el corto plazo, este no es un tema sensible, cuando
en cambio de ello, las partes prevén estipulan, acuerdan que exista una obligación
cuyo cumplimiento debe darse en el tiempo y es de carácter dinerario, es
razonable esperar que si se ha obrado con cuidado por quien seria el acreedor de la
obligación busque que se incorpore un ajuste que permita mantener el poder
adquisitivo del dinero, lo que no supone enriquecimiento a pesar del mayor valor para
el acreedor. El conserva el poder de compra en los términos relativos en que se define.
El IBC, revela una variación de precios, puede que no concuerde con mi canasta de
bienes y servicios.
3.6.1. Definición: Como una intervención del Estado para modular precios con propósitos
de preservación del equilibrio. Es un instrumento un poco difícil de administrar,
fácilmente el empeño lleva a otro desequilibrio distinto.
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3.6.2. Ejemplo:
3.6.2.1.Cuando el desequilibrio del arriendo del inmueble, para la vivienda urbana, pero
no había un equilibrio debido la falta de oferta de vivienda, y aumento de personas
buscando, el legislador interviene debido a los incrementos de los precios
exorbitantes, en la medida que esos precios, que es lo que pasa en los incrementos
de arrendamientos que no termina recogiendo el incremento real, lleva a un
subsidio a los arrendatarios, allí en la búsqueda de la preservación de un equilibrio
explicable y deseable llegamos a un escenario de desequilibrio.
3.6.2.2.Cuando hablamos de los precios de medicamentos, donde fue importante imponer
medida de control frente a un abuso de la posición de que intervienen en ese
mercado, esto beneficia en la zona donde el gobierno tiene interés a los otros
consumidores.
1. Definición: Medios generales de seguridad que el legislador le provee a los acreedores para la
protección de su posición enfrente de situaciones que pueden afectar la posibilidad de recaudo de
estas obligaciones por consideraciones vinculadas al riesgo de contraparte de su deudor, en lo
ateniente a la capacidad económica para asumir, y solucionar en los términos convenidos las
obligaciones adquiridas.
En principio toda persona al negociar, despliega en ejercicio de las cargas de autonomía privada
adecuadamente un actividad de revisión de su contraparte de consideración sobre las prestaciones
que quedarán a cargo de este y su capacidad de cumplirlas desde el punto de vista patrimonial.
Sin embargo, el legislador en ciertos escenarios proveen reglas que apuntan a proteger acreedores
pretendiendo, anticipando a situaciones de desarreglo patrimonial de su contraparte, o en
ocasiones a remediar problemas que hayan surgido y se hayan configurado ya, en ese sentido se
habla de medidas preventivas dentro del principio de solvencia económica y medidas
restablecedoras.
2.1.1. Definición: 1552 CC10 Cuando se plantea la exigibilidad de obligaciones antes del
plazo, partiendo de la premisa que cuando quiera que se otorga un plazo, beneficia al
deudor y el acreedor no puede a su arbitrio darlo por extinguido, y exigir
anticipadamente el cumplimiento de la obligación. Puede preverse que cuando hay
obligaciones que suponen para una parte la realización de la satisfacción sucesivo de
prestaciones y se incorpora o incluya una clausula que impida aceleración del pago,
exigencia anticipada, cuando hay incumplimiento en alguna de las prestaciones que
debe satisfacerse a lo largo de la ejecución del contrato.
2.1.2. Ejemplos:
2.1.2.1.Caso de obligaciones de crédito para la adquisición de vivienda, el primer paso
que el deudor puede pagar antes del plazo en ese caso estaba reconocido en principio
como un paso que interesa a las partes el contrato, por consiguiente el acreedor
10
Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución. Esta regla no se aplica a los plazos que tienen el
valor de condiciones.
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puede oponerse cada vez con más excepciones, específicamente en crédito a que su
deudor pague antes de.
2.1.2.2.Caso del acreedor financiero: Donde las normas que protegen al consumidor
financiero a pesar del riesgo que vuelve para una entidad financiera, también el
otorgamiento de un crédito a largo plazo con una tasa determinada, donde la
institución recoge dineros del público y una variación de tasas. Pero hay momentos
en que las tases pueden estar abajo y un deudor decidir pagar antes de. Cuando
ocurre que están el alza para el beneficio y la entidad no esta interesada en si es un
buen deudor, que le pague antes. En el caso del crédito de vivienda , donde se
reconoció que era posible, hubo una iniciativa legislativa, con la pretensión de
lograrlo y la Corte decidió anticiparse a la ley y declara la constitucionalidad,
indicando que era una premisa necesaria que debía estar presente aunque la ley no
lo dijera explícitamente. Después dicha previsión de pago anticipado, se extendió
a otras obligaciones en el caso de las contraídas con el sector financiero.
2.1.2.3.Al deudor constituido en quiebra o que se halla insolvencia notoria: Como
supuesto que da lugar el 1553 #1, en el capítulo de las obligaciones a plazo, a cobrar
antes. Esta regla reconoce que una obligación no se exige antes del plazo, salvo si
hablamos de un supuesto de situación financiera del deudor, caso de la idea
concursal, visto en las normas que regulan procedimientos concursales donde hay
disposiciones que establecen como el acreedor debe comparecer al proceso
concursal a hacer valer sus acreencias dentro de la premisa de la exigibilidad en el
proceso concursal. Esta exigibilidad no le da licencia al acreedor para obtener el
pago que podría pretender alcanzar con los medios coercitivos, debe someterse a las
reglas del concurso para buscar la satisfacción de su acreencia, partiendo de la
exigibilidad antes del plazo.
2.1.2.4.El apago de obligación no se puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es al
deudor cuyas cauciones por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor: 1553 #2. Pero en este caso el deudor
podrá reclamar el beneficio del plazo renovado o mejorando cauciones. Es posible
que un deudor que haya prestado cauciones de acuerdo con lo convenido con su
contraparte, y suceda que por una actuación que le sea imputable a ese deudor las
cauciones prestadas se hayan extinguido o hayan sufrido una reducción considerable
de su valor, puede entonces llegar a exigirse anticipadamente la obligación por parte
del acreedor a menos que el deudor, reemplace las cauciones, las mejore, las
complemente para llegar a proveerle al acreedor la misma seguridad que existía
antes.
2.2.1. Ordenamiento Civil: Esta regla la encontramos en la norma 1882 del CC. El vendedor
es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o a la
época prefijada en el. Último inciso: Pero si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado
plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago. En este ultimo
inciso se dice que si hablamos de una venta pues damos por entendido que una de las
obligaciones principales del vendedor es entregar la cosa vendida en la medida en que
el vendedor le haya otorgado al comprador un plazo para el pago del precio debe
proceder la entrega de la cosa y quedar en espera del pago del precio, si no lo hace,
por supuesto incumple el contrato. Sin embargo con esto, la ley dice que después de
celebrado el contrato, si el acreedor establece que e deudor del precio comprador, ha
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sufrido mengua, disminución considerable de su fortuna puede en ese supuesto y en la
medida en que ello al vendedor en peligro inminente de perder el precio, puede
abstenerse de cumplir la obligación de entrega y el comprador, solo podrá obtener
el derecho a que se produzca esa entrega pagando el precio u otorgándole al acreedor
una seguridad adecuada sobre el pago que debe realizar, naturalmente si estamos frente
a un contrato celebrado en la condición mencionada y el vendedor considera que su
contraparte esta en esta situación financiera comprometida y decide este, abstenerse de
cumplir tiene la carga , desde luego de probar que esa hipótesis se da en realidad,
si especula, asume y no logra probar va a verse expuesto a las consecuencias de una
obligación por incumpliendo de su contraparte.
2.2.2. Ordenamiento mercantil: 926 C.co Si después del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega, aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago. Y por
otro lado 1169 C.co Quien pretenda dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su
promesa si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal
forma que hagan noriamente difícil la restitución a menos, que el promitente mutuario
le ofrezca garantía suficiente. Donde se encuentra en la disciplina del mutuo una regla
que se mueve en una dirección semejante, como sabemos el mutuo es un contrato real
que entonces la diferencia de la compraventa no decimos pues que el mutuante
adquiera una obligación de entrega, porque supone nacimiento del contrato, y es
planteada en el contexto de un contrato preparatorio de promesa de mutuo, donde el
promitente se obliga a celebrar el contrato y desembolsar el crédito. En el caso en el
cual este acreedor, establezca que se ha presentado una alteración en la situación de su
contraparte patrimonial que puede dar lugar a considerar que la dificultad de la
restitución de la forma mutuada, puede abstenerse de cumplir ese contrato prometido
a menos que el promitente mutuario, el deudor del mutuo ofrezca garantía que satisfaga
al acreedor para relevarlo de la preocupación que tienen en el entendido que debe estar
dando en el probar el supuesto de su conducta.
2.3.1. Definición: Donde se asume que naturalmente la regla general es que un acreedor no
le puede pedir a su deudor, después de haber celebrado el contrato que le preste
una caución. Que le caucione la acreencia, no fue lo convenido, si estamos en otro
escenario da garantía o seguridad. Acá hablamos de caución en los términos de
seguridad o garantía.
2.3.2. Ordenamiento civil:
2.3.2.1.2374 #2: Es obligado a prestar fianza a petición del acreedor: 2. El deudor cuyas
facultades disminuyan en términos de poner en peligro manifiesto el cumplimiento
de su obligación. En la doctrina se plantea que la regla se debe mirar no solo en la
perspectiva de afectación de facultades cognitivas de la persona del deudor, sino
también en un escenario donde su capacidad patrimonial puede afectar su
posibilidad de pago, lo que supone una interpretación y por supuesto una discusión.
2.3.2.2.2374 #3: El deudor quien haya motivo de temer que se ausente del territorio, con
ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la
seguridad de sus obligaciones. Que supone , la posibilidad de pedir esa caución de
garantía después del contrato cuando en la forma de la fianza del precepto anterior,
para la hipótesis en que el deudor se ausente dice a norma del territorio, y se entiende
del país. Este escenario supone que el acreedor haga esto, hablamos de medida
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preventiva donde hay reto de agilidad de aparto judicial para contestar una
aspiración como esta. Lo que supone es que el acreedor busca lograr que esto ocurra
antes de que el deudor disponga de los bienes que pudiese perseguir acá.
2.3.3. Ordenamiento Mercantil: Esta en el 873 del C.co. El acreedor de una obligación a
termino que sea expresa, clara y liquida tendrá derecho a exigir caución suficiente
para garantizar su cumplimiento, cuando (…) el deudor huye de su domicilio, disipe
sus bienes o los aventure temerariamente, o se halle en estado de insolvencia notoria.
Se plantea una regla general. ¿Cómo debe ser la obligación que eventualmente da lugar
a que se desencadene la implicación de exigencia de caución debe ser expresa, clara y
líquida, por supuesto, se toma una variante de nuestra clásica descripción del titulo
ejecutivo, nos falta aquello de lo exigible, para que el acreedor no piense en las
cauciones, y ese acreedor de esa obligación se enfrenta al conocimiento de la situación
de un deudor que sale de su domicilio, la norma indica huye de su domicilio. Cuando
también el deudor disipa sus bienes, los aventura temerariamente, por supuesto, en esta
caso es una acreencia del acreedor contra el tiempo y la capacidad de autodestrucción
del patrimonio del deudor. Ejemplo: Jugando una pirámide y aventura su patrimonio.
Entonces el acreedor puede pedir, una garantía, la pide, y el juez si encuentra una
petición razonable que preste la caución si el deudor no lo hace puede hacer exigible
su acreencia, y si se le advierte que el contrato es de ejecución sucesiva, solo puede
hacerse en el marco de las prestaciones periódicas, y en lo demás persevera en la
exigencia de su caución.
2.4.1. Definición: Acreencia de constitución de garantía y el acreedor puede pedir que sea
renovada en dos hipótesis:
2.4.1.1. Insolvencia del Fiador: 2375 CC. Siempre que el fiador dado por el deudor cayere
en insolvencia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza. El acreedor puede
pedirle al deudor que le consiga otro fiador que tenga mejor crédito.
2.4.1.2. Hipoteca: 2451 CC. Si la finca se perdiere o deteriorare, en términos de de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor a que se
mejore la hipoteca, a no ser que consiente en que se le de otra seguridad equivalente
(…). Se prevé la hipótesis en el cual el bien sobre el cual recae una hipoteca o se
deteriora. Puede pedir que mejore la hipoteca o se le preste caución que el acreedor
este dispuesto a aceptar, si esto no ocurre, el acreedor puede pedir la exigibilidad de
su obligación a menos que esta sea todavía ilíquida, condicional indeterminada
donde puede pedir providencias conservativas y no la anticipación del pago.
2.6.1. Definición: Bajo coadyuvancia, se le admite ayudar sin disponer del derecho, por
supuesto se espera que ayude y puede intervenir para este propósito. 571 CGP. Quién
tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se extiendan
los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse si dicha parte es
vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella, mientras no se haya
dictado sentencia de única o de segunda instancia.
3.1.2. Legislación Civil: 2491 CC. Acción pauliana o revocatoria. En cuanto a los actos
ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura de concurso se observaran las
disposiciones siguientes. 1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan
los contratos onerosos, hipotecas prendas y anticresis que el deudor haya otorgado
en perjuicio de ellos, siendo de mala fe, el otorgante, y el adquieren, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero. 2. Los actos y contratos
no comprendidos en el número precedente, incluso las remisiones y pactos de
liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y
el perjuicio de los acreedores.
Allí se hace referencia a un escenario concursal del deudor, haciendo una diferencia
entre: la naturaleza de ciertos actos para brindar mas protección a los terceros que
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han celebrado negocios con el deudor según la índole del acto, para asumir que hay
algunos que pueden tener una mejor situación en el contexto mismo del deudor, y
pueden dar pie para que se prescinda de estos efectos de los mismos frente a terceros
por la circunstancia.
La norma plantea que los acreedores pueden buscar la revocación de actos del deudor
cuando se trata de negocios onerosos o ciertos negocios de garantía: hablamos de
hipoteca, prenda, anticresis, se han otorgado estos beneficios a un acreedor y otros
van tras la inoponibilidad buscada en estas garantías otorgadas o o en un negocio
oneroso celebrado, como compraventa, dación el pago, bajo el entendido de que estos
acreedores experimentan un perjuicio asociado con la no satisfacción de sus
acreencias y se asume como premisa para la prosperidad de la acción.
3.1.3. Normas especiales concursales: Ley 222 de 1995, ley 550 de 1990 y 1116 de 2006,
al hablar de normas concursales aplicables a sujetos comerciantes, donde podemos
mirar el tratamiento dispensado por el legislador en cada caso.
Ley 222 de 1995: Modificación del Código de Comercio, y expedición régimen concursal
Articulo 183: La acción revocatoria, procede cuando los bienes que componen el patrimonio liquido
del deudor, sean insuficientes para cubrir los créditos reconocidos, y existen unos actos o negocios
realizados por el deudor donde proceden:
1. Extinción de las obligaciones, daciones en pago, y todo acto que implique disposición,
constitución o cancelación de gravamen, limitación o desmembración del dominio de los
bienes del deudor, realizados en detrimento de los intereses o derechos de los acreedores,
durante 12 meses anteriores a la apertura del tramite concursa cuando no aparezca que el
adquirente obró conforme buena fe exenta de culpa.
2. Todo acto que a título gratuito se hubiere celebrado dentro de los veinticuatro meses anteriores
a la apertura del tramite concursal.
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3. Las reformas estatuarias y las liquidaciones sociales acordadas de manera voluntaria por los
socios, formalizadas dentro de los seis meses anteriores a la apertura del trámite concursal,
cuando con ellas se haya disminuido el patrimonio del deudor en perjuicio de los acreedores.
Ley 550 de 1999: Régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial, para asegurar
su función social
Articulo 39: Enmarca la disposición junto con la acción de simulación. E indica que cualquier
acreedor puede hacer uso de la misma, por actos y contratos realizados por un empresario dentro de
los 18 meses anteriores a la iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración, los actos
son:
1. Extinción de obligaciones, daciones en pago, otorgamiento de cauciones, contratos de
garantía, fiducia mercantil, ventas con pacto de recompra, contratos de arrendamiento
financiero, que involucre la transferencia de activos de propiedad del empresario, y todo acto
que implique disposición, constitución o cancela de gravámenes, limitación o desmembración
del dominio de bienes del empresario, que causen un daño cierto incluso futuro a los
acreedores.
2. Todo acto a titulo gratuito que demerite el patrimonio afecto a la empresa.
3. Todos los actos celebrados o ejecutados con los administradores de cualquier empresario, de
forma societaria o no que hace referencia a la ley, con socios, controlantes, y determinadas
personas.
Tramite: Ante la superintendencia de sociedades, en única instancia, en proceso verbal sumario,
excepción cuando involucre temas laborales, será decretada por jueces laborales.
Sentencia: La sentencia que la decrete, dispondrá de cancelaciones de inscripción de derechos del
demandado vencido y sus causahabientes, y en su lugar se inscribirá al empresario como titular los
derechos que le corresponden. Quienes hayan contratado con los empresarios o causahabientes de
mala fe, estarán obligados a restituirle los bienes enajenados en razón del acto revocado. Y los de
buena fe, y resulten vencidos tendrán derecho a reclamar el monto de dinero de la contraprestaciones.
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Marco de referencia aplicable a la acción revocatoria cuando se trata de un procedimiento concursal
que involucra un sujeto comerciante a quien le sea aplicable la ley 1116, que situación debe esperarse
en el frente y cual es el marco de referencia. Por un lado, es:
1. Medir un tema de perjuicios: De que satisfaga la acreencia del acreedor, si con un acto la
capacidad del deudor que no tiene bienes suficientes, ese acto puede eventualmente
perjudicarlo en la medida en que produzca un efecto adverso.
2. Complejidad que se involucra: Pretensión concursalista retroactiva, que supone que el día
que celebro un contrato debo mirar que seria una situación si el deudor está en concurso. Por
ejemplo, si supiera que el deudor va a estar en concurso, después no le prestaría de garantía,
pero cuando hago el negocio asumo que el deudor está en posibilidad de pagar, pero, ¿Cómo
hago yo para suponer un escenario concursal proyectado hacia atrás?. Es un elemento de
complejidad en el análisis. Se parte de la premisa de la insuficiencia de bienes, después
podemos considerar el tipo de actos y el tiempo en el que me voy a devolver para juzgarlas.
Dejando de lado esto, salvo una regla uniforme para los demás, el periodo de sospecha, para los
demás actos es de 18 meses. Como tiempo que el legislador estimo razonable, y esto naturalmente
afecta la firmeza de los negocios jurídicos celebrados por ese deudor. Entonces ¿Cuáles actos serian
revocables y porque?
a. Cuando se trata de un acto gratuito siguiendo la regla tradicional no se pide la demostración
de la mala fe de la contraparte.
b. Cuando se habla de un acto oneroso, ese tema cobra relevancia en esta regulación, lo que
supone una protección a esos negocios. Es volver a la tradición del tema, que tiene que ver
con la protección de esas personas que contrajo, particularmente en los actos que no son a
título gratuito, allí se dice cualquier acto dispositivo del deudor.
c. En el supuesto de los actos onerosos se pide algo más, que sean realizado en detrimento del
patrimonio de deudor, lo cual tiene una complejidad, no es el ente con el que se aproxima el
juez concursal.
d. Adicionalmente, a quien promueve la acción se le da un reconocimiento del 40%. O del
beneficio, si para el deudor por ejemplo el beneficio es el 40%, no se le podría dar.
Contraste: Esta regla existía en los regímenes precedentes ¿revisar?, antes bajo el régimen que lo
contemplaba si el que intentaba la acción no le prosperaba como acreedor tenia su implicación su
castigo.
Cuando una acción revocatoria prospera se diría que el fin es recomponer el patrimonio a los
acreedores.
¿Qué le pasa a un acreedor de un negocio oneroso que había actuado de buena fe?
Ley 222 de 1995 Ley 550 de 1990 Ley 1116 de 2006
Parágrafo 2. Articulo 146. El Artículo 39 parágrafo 3. La Articulo 74 #1. (…) Durante
adquirente de buena fe sentencia que decrete la los 18 meses anteriores al inicio
participará en el trámite revocación del acto, dispondrá del proceso de reorganización o
concordatario como acreedor en otras medidas la cancelación del proceso de liquidación
quirografario, los de mala fe, de la inscripción de los judicial, cuando no aparezca
perderán todo derecho a derechos del demandado que el adquirente, arrendatario
reclamar. vencido y sus causahabientes y o comodatario obro de buena
en su lugar se inscribirá al fe.
empresario como titular de
derechos. Quienes hayan Articulo 75 inciso 2. Todo
contratado de buena fe, con el aquel que haya contratado con
empresario y resulten vencidos, el deudor y sus causahabientes,
tendrán derecho a reclamar el de mala fe, estará obligado a
monto en dinero de la restituir al patrimonio las cosas
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contraprestación que hayan enajenadas en razón de la
dado al empresario, crédito que revocación o de la declaración
recibirá el tratamiento de de simulación, sus frutos y
crédito quirografario. Y de cualquier otro beneficio
mala fe, estarán obligados a percibido.
restituirle los bienes
enajenados.
Ley 1380 de 2010, Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia para la Persona Natural
No comerciante. Inexequible por la sentencia C-685 de 2011.
3.3.ACCIÓN DE SIMULACIÓN:
3.3.1. Definición: En la norma del 1766 CC11 encontramos sustento normativo que le da
reconocimiento jurídico.
Esa norma que dice que si una persona ha otorgado una escritura pública que contiene
un acto dispositivo en una dirección, y con su contraparte celebra un negocio privado
que tiende a dejar sin efectos, frente a terceros va a prevalecer el contenido de la escritura
pública frente a ese acto dispositivo y algo semejante a lo que ocurre con una
contraescritura en la escritura que se pretende afectar con la contraescritura.
Mas allá esta el entendimiento de la simulación como acción prevalentemente en la
jurisprudencia y la doctrina particularmente en los tiempos mas recientes como una
11
1766 CC. La simulación. Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en
escritura, no producirán efecto contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas cuando no
se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
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acción de prevalencia, reconocimiento de la existencia de un acto dispositivo complejo
que envuelve dos caras, la doble faz del negocio, la cara oculta, la cara visible, la cara
que se plantea para proyectarla hacia los terceros, la que las partes quieren dejar
resguardada en su fuero propio, aquella consideración de la no existencia de negocios
distintos, por ello la afirmación de dos caras del netico, y la cara de que la acción busca
prevalecer una de esas caras del negocio.
3.3.3. Conclusiones: En este sentido la acción de simulación que intenta un tercero porque por
supuesto entre las partes puede surgir una controversia y la necesidad de que se busque
que la parte interna prevalezca y el caso de los acreedores. Se va a ver mediante la
simulación esta cara del negocio, no se muestra y que favorece la posición de los
acreedores, naturalmente como lo señala la jurisprudencia cuando hablamos en
simulación el juez tiene que considerar el contexto de construcción del negocio para
haber calibrado las pruebas que pueden resultar apropiadas para llegar al descubrimiento
de la faceta del negocio que no aparezca y se dicta como indicio que es prueba del valor
indiscutible cuando hablamos de prueba de valor de la simulación.
2. Claridad: Esfuerzo permanente para escribir las cosas, con la mayor claridad para aquello que
producimos se entienda con la mayor claridad como lo que se busca y el riesgo que tienen el
proponente cuando tiene esta falta de claridad y el juez después tiene que valorar esa
declaración.
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3. Fraude a la ley y abuso del derecho:
3.1.Abuso del derecho: Supone una consideración adversa al legislador, contraria a un
ejercicio fundamental de un derecho en el sentido que los derechos tienen una función para
la que se conciben y cuando hay una desviación en este frente surge la posibilidad de
reflexión cuando padece un tercero que no debería por el solo hecho de quien lo realiza diga
que tiene un derecho en su cabeza, entonces se habla de un derecho contrato al fin propio
de la institución que le da cabida en el sistema jurídico. Donde no se requiere que haya un
animo de provocar el daño para que prospere la pretensión en este sentido.
3.2. Fraude a la ley: En un territorio que muchos ven en confluencia con el abuso del derecho
en donde se realiza una acción en cuya virtud se desconoce, contraria, la finalidad de una
norma sin violarla expresamente. Se mantiene entonces el cumplimiento formal de la norma
pero el cauce derivado que se busca, se encamina a su desconocimiento indirecto,
naturalmente esto plantea cierta complejidad, hay un reproche social implícito en esta
conducta que debe ser mesurado versus la libertad que se le reconoce a las persona de
realizar actos que no estén prohibidos por la ley, naturalmente esto supone una discusión
judicial para llegar al escenario de definición respecto de este acto que no es fácil por la
consideración que hicimos pero esta planteado como principio límite de autonomía privada.
1. DERECHO ROMANO
Primer gran desarrollo, donde no hay una noción abstracta general del contrato, que pudiera servir
como eje de articulación de muchas figuras contractuales como hoy se aprecia.
Misión del contrato: expresión de lo contraído, para hacer referencia o resaltar el hecho de que el
contrato daba origen al vínculo jurídico, en que la obligación emergía o surgía.
Había un reconocimiento de figuras contractuales solmenes: Por ejemplo sponsio. Marcadas por el
sello del cumplimiento de una forma de expresión, si se daba la forma había contrato, sin pensar que era
lo que se podía contratar, bastaba la formalidad, dispuesta y catalogada para existencia del contrato.
No existía una verdadera articulación.
2. DERECHO DE GENTES:
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Se reconocen ciertos casos particulares que la entrega de una cosa daba lugar a la obligación de restituirla
y en esa medida entonces se reconocía una acción a aquel que podía reclamar la restitución de la cosa
en un contexto en el cual encontramos la huella de lo que hoy conocemos como los contratos reales,
que se circunscribían al mutuo, depósito, comodato, prenda. Donde había un ejercicio de definición
abstracta, y se admitía el reconocimiento de la obligación de restitución, para dar plazo bajo el abrigo
de los desarrollos del:
3. DERECHO PRETORIO:
Se considera que algunas obligaciones se podían crear por el consentimiento, por la expresión de un
conocimiento en tanto estuvieran resguardadas en la iudicia bona fides, y no se admitía el amparo de
cualquier pretensión creativa, sino acogerse a alguna de las figuras reconocidas.
No era el entendimiento de la voluntad o expresión del conocimiento como fuente general, o expresión
de conducta dispositiva, sino unos ciertos contratos particulares, figuras o situaciones donde una
manifestación o consentimiento podía dar lugar al nacimiento de manifestaciones, por ejemplo para
el caso de la compraventa, el arrendamiento del mandato, y la sociedad. Naturalmente estamos
considerando una evolución trascendental en el contexto de construcción de relaciones jurídicas.
Si nos fijamos a las figuras a las que aludimos, a través de ella, se solucionaba unas relaciones
contractuales, ya que estaban delimitadas, admitidas, y reconocidas para obtener protección. En ese
proceso se ve la admisión de ciertas convenciones en donde una persona básicamente estaba dando una
cosa para recibir otra a cambio, o estaba dando algo pare obtener que su contraparte hiciera algo, o la
conducta que suponía realizar una prestación de hacer a favor de una persona para obtener de otra una
cosa, o la posibilidad de la realización de una conducta que implica hacer algo para recibir a cambio una
prestación consistente en que la contraparte hiciera algo, también a favor de quien a si se comprometía.
Se hizo un momento donde se dan definiciones, la parte afectada por un eventual incumplimiento no
tenía una acción para perseguir ese cumplimiento, simplemente se le permitía en un contexto de
discusión la posibilidad de pedir que se restituyera lo entregado a la contraparte que no hubiera
satisfecho su compromiso, hasta un momento en el que se concede acción al vinculado, para buscar el
cumplimiento de la promesa la que se demonio, actio prestriptium verbis, y a partir de ahí se alcanza un
reconocimiento propio del contrato, al obtener esta acción, para cubrir relaciones bajo el mando de
los contratos innominados, básicamente denominados para resaltar que no correspondía a algunas de
las figuras del catálogo admitido hasta el momento.
En ese proceso de evolución hace también su aparición aquellas situaciones cubiertas bajo el concepto
de los pactos que no eran entonces vistos para ese momento como contratos que respondía mas a la
idea del acuerdo de voluntades como mecanismo de compromiso, sin la existencia de una obligación
que fuere ejecutable la persona que se veía afecta por la no satisfacción del pacto, no tenia la manera de
forzar con la intervención del Estado, el cumplimiento de esa obligación, a penas se planteó la posibilidad
que pudiese excepcionar, hasta que se le concede acción paulatinamente a ciertos pactos adheridos a un
contrato.
Las incorporaciones tienen recibo a través de esos pactos que nos ayuda a entender algunas facetas del
derecho de contratos, mientras que en otros contextos, acá a la pacta adiecta12, se le concedía la
posibilidad de instaurar una acción para buscar su incumplimiento en otros casos se da como un
desarrollo del derecho pretorio para suponer que ciertos actos eran revestidos de acción por el pretor.
12
La pacta adiecta, o pactos añadidos al contrato, son los pactos añadidos a un contrato de buena fe en
el momento de perfeccionarse el mismo. Tales pactos eran exigibles por la misma acción del contrato a
que se añadían y formaban parte integrante del mismo.
57
Y en otros casos el reconocimiento venia del propio emperador, se hablaba de pacta legitima13. Entonces
en la evolución del derecho romano, no hay sistematicidad, no hay una definición comprensiva del
contrato que sirviera para iluminar todos los frentes en los que se desarrollaba la actividad
contractual, porque pesaba la actuación de origen que enmarcaba en el cumplimiento del rito
vinculado a su creación. Esta irrupción de figuras contractuales va abriendo espacio a consideración,
de lo que llegaría a ser el contrato.
4. DERECHO CANÓNICO:
Se le atribuye aporte, porque se aproxima al tema con una óptica de visión distinta a la clasificada del
derecho romano y es apreciación del valor de la palabra.
Acá se resalta el poder de la voluntad que se complementa con el aporte del racionalismo
iusnaturalista que trata de resaltar el papel del hombre como centro del universo una visión que se
califica como anti histórica se desliga de la tradición histórica dominante del derecho romano, y permite
ver con más nitidez, el valor atribuido a la declaración del consentimiento de la persona y por
consiguiente el núcleo de la creación del contrato, y por esa vía llegamos al entendimiento
contemporáneo del contrato.
Ese entendimiento contemporáneo lo encontramos reflejado con visión y aproximación diferente, pero
que manifieste coherencia, en las definiciones del contrato en el Código Civil, y el Código de
Comercio. En el primero:
1495 CC. Donde contrato o convención es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Código de Comercio:
864 C.co. Según la cual el contrato es el acuerdo de de dos o más partes para constituir regular o
extinguir una relación jurídica patrimonial.
Viendo esto, las definiciones del contrato, no solo tienen una redacción distinta sino tienen un alcance
diferente reconocido en la doctrina.
En la definición que nos trae el Código Civil, se hace referencia al contrato en la perspectiva de la
creación de obligaciones una parte se obliga con otra, a dar hacer o no hacer algo, crea la obligación a la
que se hace referencia en virtud del contrato.
13
Son aquellos reconocidos como fuentes de obligación y provistos de eficacia procesal por las
constituciones de los emperadores.
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En el marco del derecho mercantil, hablamos del contrato como un vínculo que puede dar lugar a crear
obligaciones pero también a modificarlas a extinguirlas, el alcance del contrato en esta visión es mayor,
no es solamente la creación de obligaciones la manera como en el derecho civil se afrontaba esa
delimitación mencionada estaba en la explicación proponía para hacer diferenciación entre contrato y
convención.
Para decir entonces que en la visión clásica que era inadecuada la homologación que se hacía de contrato
o convención, ya que que si bien todo contrato era una convención no toda convención era un contrato,
porque la convención debía comprender la categoría de negocios jurídicos donde hubiese modificación
o extinción de obligaciones.
Para un sector de la doctrina, en la visión que nos plantea el código civil habría un error de formulación
en la medida en que solo se daría cabida al contrato unilateral, solo cabida al hacer referencia a la
definición a que el contrato supone que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, como
un direccionamiento unilateral a la asunción de compromiso:
Por supuesto, esta consideración recibe como crítica la afirmación en el sentido de que esa
expresión debe entenderse concatenada con la norma que seguidamente aparece para exponer la
clasificación en el ordenamiento de los contratos, en la medida de la expresión de que haya
reciprocidad en ese vínculo.
En la definición del Código Civil, hablamos o se señala en la doctrina, como tiene una circunscripción
al contrato bilateral.
En el caso del ordenamiento mercantil y más allá de la discusión dada respecto de la admisión de la
categoría o subcategoría del contrato, lo cierto es que allí claramente el legislador opta por declara que
un contrato puede ser bilateral o plurilateral. El contrato tiene una circunscripción al área de las relaciones
patrimoniales, cuando se nos dice constituir o modificar relación jurídica patrimonial, lo que nos plantea
una diferencia frente al ordenamiento civil, en donde se da cabida al reconocimiento bajo la sombrilla
del contrato del surgimiento de relaciones jurídicas patrimoniales y no patrimoniales para resaltar
haciendo práctico, de que en el mundo del derecho civil es admisible el matrimonio como un contrato
que no persigue un objetivo patrimonial, aunque tenga consecuencias patrimoniales. En el caso del
ordenamiento mercantil no hay espacio para estas relaciones que es consistente con la propia materia que
se pretende abordar en el código de comercio.
CONTRATOS ATÍPICOS
Definición: Son contratos que NO tienen una regulación en el ordenamiento que permita abordar
sistemáticamente la figura contractual de que se trata. Lo cual supone discusión, pero es relevante, en
cuanto tiene relación con el régimen aplicable a esos contratos.
Aceptación: En la mediad en que las partes en ejercicio de su autonomía privada resuelven sus intereses
están en posibilidad de hacerlo sin figura regulada. Porque así se ejerce la autonomía privada. Lo que
supone una cabida al principio de libertad contractual, lo que indica una prevalencia a las
estipulaciones de las partes.
Límites: El orden publico y las buenas costumbres, normas imperativas
Tipicidad y Atipicidad:
Nos circunscribimos a la visión tipicidad legal, considerando entonces:
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a. Tipicidad: Si un determinado contrato ha sido regulado en el ordenamiento jurídico. Supone que
debe haber una disciplina suficientemente desarrollada para que el tipo contractual del que
hablemos tenga en el ordenamiento una visión sistemática.
Ejemplo: La permuta, que es un contrato típico, si miramos el ordenamiento civil nos
encontramos con unas reglas y en el mercantil una mención, pero es típico porque hay
remisión para definir que las normas de las compraventa son aplicables a la permuta en
lo que no resulta contrario, lo que indica un auxilio de esta remisión para integrar el
contrato. En otro caso la integración del contrato es de complemento con otro contrato.
b. Atipicidad: Lo contrario a lo anterior.
En el marco de este tema se reconoce una visión distinta, en la existencia de una tipicidad social, que
supone un acogimiento en la sociedad de una manera, de regular unas relaciones que se pueden definir
en sus términos para reconocerlas y en ese sentido muchos de los contratos atípicos tendrían tipicidad
social. Pero también se puede reconocer que las personas pueden en desarrollo de su libertad creativa
llevar a celebraciones ajenas incluso en la manera como en la sociedad se regulan relaciones contractuales
admitidas, y si no contradicen las normas imperativas, pues tendría cabida o espacio. Que serian los
contratos atípicos, absolutamente atípicos.
Discusión de la homologación por parte del Juez: Más que todo es un problema de terminología, y
mas en el marco de hablar de contratos atípicos o innominados, los que critican la homologación por
considerarla inadecuada en la medida en que se concentran como en la visión histórica del surgimiento
de los contratos innominados no es dable.
Para otros la integración del contenido del contrato se puede dar a través de las normas del régimen
general de obligaciones y contratos: En ellas se debe buscar la respuesta, mas que en la búsqueda de
figuras contractuales que aplicar. Cuando hablamos de los atípicos, hay discusión sobre su naturaleza y
el esfuerzo por buscar tratamiento en alguna figura contractual, pero no hay exactitud. Porque vemos que
lo distinto es parecido y debe verse como tal. ¿Entonces bajo esta perspectiva de integración como se
hace?
1. Reconocer la actividad dispositiva: Es decir el reconocimiento de las estipulaciones de las
partes. Una vez si admitimos un sistema jurídico con normas con pretensiones contractuales,
60
2. Debemos buscar esas normas generales para integrar el contenido del contrato.
¿Si no lo logramos con todo ello? Se busca en la analogía como método jurídico, alguna figura
contractual con un elemento que nos sirva para resolver el tema, sin tener la pretensión de tratar de tener
todas las normas con el régimen para adscribirlas al contrato atípico de que se trate.
CONTRATO DE COMPRAVENTA
Noción del contrato de compraventa
No es igual su formulación en la legislación civil y en la comercial, lo que da lugar a la discusión
doctrinaria sobre el alcance de la figura:
1.1.En la legislación Civil: Contrato en virtud donde una de las partes vendedor se obliga con el
comprador, a darle a este una cosa a cambio de lo cual su contraparte, el comprador, se obliga
a pagar esa cosa en dinero.
De manera entonces que con arreglo a ese contenido de la definición del contrato, hablamos de
un intercambio de prestaciones (cosa-precio) y admitimos. En el 185014, que consiste en
advertir que es posible que el comprador pague el precio o que el precio que el comprador se
obliga a pagar consista en parte dinero y en parte bienes distinto de dinero en la medida en que
con la precisión de que el dinero debe valer mas que los bienes que esta entregando junto con
el para entregar el precio, si no fuere así estaríamos frente a una permuta.
14
Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale
más que el dinero, y venta en el caso contrario.
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tenemos un bien para encontrar algo que tuviese lo que tenemos. Con la compraventa obviamos
esto por el valor del dinero universal de intercambio. Retomando el 1849, conforme a ella
se señala que el vendedor tiene una obligación de dar.
1.2. En la legislación comercial: 905 C.co. Se define la compraventa como el contrato en virtud
del cual este vendedor como una de las partes del contrato se obliga a transmitir la propiedad
de una cosa a cambio de lo cual su contraparte el comprador deberá pagar el precio con la
cualificación señalada.
Consideraciones sobre la distinción:
En el caso del CC, se dice que el vendedor está obligado a dar, mientras que en el C.co es transmitir
la propiedad. La discusión se ha dado con respecto a el alcance de la obligación de dar del vendedor:
Para algunos:
La obligación de dar, es entregar, poner al comprador en poner al comprador en posibilidad de
disfrutar la cosa, lo que significaría que el vendedor no estaría obligado a transmitir la
propiedad.
Si se pone al comprador en posibilidad de disfrutar la cosa, se le deja en posesión de la misma, y
dice este sector de la doctrina que después y en la medida en que se llegue a presentar una
perturbación del derecho del comprador, surgirá la posibilidad que este tiene de pedirle a su
vendedor que acuda en su auxilio a través de la acción de saneamiento por evicción y ello es
consecuente con la postura adoptada en el ordenamiento en el sentido de admitir la venta de la
cosa ajena.
Esto se defiende al abrigo de la tradición romanista, para decir que es una manera adecuada, de
visualizar esa obligación correspondiente con una tradición, y que tiene que ver cuando se confirma por
la previsión del artículo 1880 Las obligaciones del vendedor se reducen a dos: la entrega o tradición y
el saneamiento de la cosa vendida, que al referirse a las obligaciones del vendedor, dice que el vendedor
tiene la obligación principal de la entrega o tradición y acá se hace referencia a la entrega para homologar
tradición con entrega. Luego se hace referencia a la entrega como posibilidad de que el comprador quede
en posición de la cosa.
Esta posición nos dice que si un vendedor vendió una cosa al comprador que no entrego, y luego a parece
el dueño a reivindicar su dominio, su propiedad, a ese vendedor no se le podrá censurar de haber incluido
en contrato, mirando el saneamiento y como resultado del mismo, si el comprador podrá obtener un
resarcimiento en el evento que el vendedor habiendo sido llamado al proceso no obtenga como resultado
que el comprador quede con la cosa.
Para otros:
Esta quienes sostienen de manera dominante que la obligación del vendedor no se atiende simplemente
con la entrega de la cosa sino que debe transferirse la propiedad para que el vendedor cumpla el
contrato, por un lado la consideración económico social de la compraventa, ¿Por qué las partes de un
contrato se involucran en una compraventa? La perspectiva del comprador es hacerse dueño de la cosa,
y funcionalmente se espera que el contrato satisfaga para el comprador, que espera hacerse a la propiedad
de la cosa que esta comprando cuando celebra el contrato.
En la regulación civil cuando se habla de las obligaciones del vendedor, la principal es la entrega o
tradición, y complementariamente se advierte que la tradición a la que se está haciendo referencia se
62
regula por las normas del titulo VI, del libro II, es decir que para entender que es lo que significa la
tradición se está remitiendo al régimen propio de la tradición como modo de adquisición del dominio.
Si vimos el 740 del cc15, se parte de la premisa que la tradición como modo de adquisición del dominio
supone que una persona como dueña de la cosa, se la entrega a otra con el animo de transferir el dominio
que es titular y la otra recibe con el animo de adquirir el dominio, y además de esto en el 745 cc16 se
advierte que para que una tradición sea valido se requiere de un titulo traslaticio de dominio y dice como
el de venta, permuta, donación donde claramente se esta cualificando la compraventa, como un titulo
traslaticio, lo que supone que para que llega a cumplir la función y haga la tradición tiene que ser el
dueño. Lo que no se opone al reconocimiento que es posible en nosotros, que una persona se obligue
con otro de lo que no sea dueño al celebrar el contrato, significara que si no tiene la propiedad, no
puede hacer la tradición, y se enfrentara al problema de incumplimiento del contrato celebrado, que
también ocurre en materia mercantil, donde se hace referencia a transferencia del dominio, y regula
la venta de cosa ajena. En la elaboración clásica del derecho civil, se reconocen acciones de saneamiento
y dentro de ellas el saneamiento por evicción donde en todo caso, quien se asuma dueño y la entregue en
trance, puede desvirtuarse si aparece un tercero que demuestre la propiedad sobre la cosa.
Experiencia comparada:
En otros ordenamientos encontramos unas perspectivas:
1. Francia: Donde en el Código Civil Francés, de Principios de Siglo XIX, se asumió un modelo
diferente de tema donde el hecho de la celebración del contrato, produce como consecuencia
una transferencia de propiedad, esta diferenciación tiene implicaciones en un aspecto particular
relacionados con los riesgos de la cosa debida.
La consideración de lo que puede acontecer con ella, en el momento de la celebración del contrato, y del
cumplimiento de la obligación por el vendedor. Puede que en el interregno la cosa perezca, en ese sentido
se hace una primera distinción que tiene que ver con la clase o calificación dada al bien objeto del
contrato, si el bien ha sido individualizado para distinguirlo de los demás de su mismo género, si
hablamos de una venta como cuerpo cierto, o como bien de genero.
1.1.Desde la perspectiva de los bienes de género, el tema del riesgo será indiferente mas no
relevante desde la perspectiva del cumplimiento de obligaciones, si esta la que ha adquirió o
tiene disposición llega a perecer después de la celebración porque en la medida en que se
afirma que esa obligación porque acaece un bien de genero no extingue la obligación el
deudor cualquiera que sea la causa debe cumplir.
1.2.Desde la perspectiva de un cuerpo cierto: Si perece, se deben tomar las siguientes
consideraciones:
15La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace
de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el domino, y por otra la
capacidad o intención de adquirirlo.
16
Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donación, etc. Que sea el titulo valido respecto de la persona a quien se confiere.
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1.2.1. Diferenciación entre pérdida culposa y no culposa: Como la primera consideración
que se debe hacer.
1.2.2. Definir una presunción: Teniendo a un deudor de la prestación el legislador mirando
la situación de la celebración del contrato, y buscando una perspectiva razonable al
acreedor toma el legislador este camino, donde se va a entender que le queda más fácil
a ese deudor que tiene la obligación en su cabeza, demostrar que la pérdida no fue
atribuible a el, porque si lo fuere tendría todas las consecuencias que se desprenden
de ello.
1730 CC. Siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido
por el hecho o por culpa suya. Se presume culpa del deudor, y no le impide demostrar
que ello no es así, y esto es demostrar que ocurrió un evento fuera de su gobierno
una fuerza mayor, inclusive comprendida con tercero ajeno.
En el ordenamiento Colombiano, el legislador tomó caminos derechos, para la asignación del riesgo
de la pérdida fortuita de la cosa vendida, en el régimen civil y mercantil.
Tal vez, en el ordenamiento civil o derecho privado la doctrina se concentra en la discusión análisis o
consideración del tema de riesgos desde esta perspectiva, dejando de lado todo otro universo relevante
de riesgos presentes en el munido del contrato y esos riesgos no siempre son debidamente examinados
en el mundo del derecho privado, en el derecho publico esto es mas considerado. En el derecho privado
se espera que las partes administren esto.
En este caso si ocurre en una compraventa civil le asignamos el riesgo de esa perdida por definición
normativa al acreedor en relación con la obligación de entrega, en el derecho mercantil el legislador le
asigna el riesgo al deudor vendedor.17
1. Ordenamiento Civil:
En el caso del derecho civil se sigue la tradición romana, entonces, el punto de partida es que en materia
civil, en la norma del artículo 1876 CC18en la regulación de la compraventa, nos dice que la cosa que
perece fortuitamente perece para el comprador y esto en un contrato celebrado implica naturalmente
que el vinculo del contrato se mantiene, hemos puesto el riesgo en cabeza del comprador, le diremos que
no hemos recibió la cosa, entonces se mantiene la obligación, esta obligado al pago del precio y el
comprador no tiene ninguna atribución o consecuencia patrimonial por el acaecimiento de esa situación,
salvo en el régimen general en la disposición del 1607 del Código Civil19, se advierte que sin embargo
de ser esa la regla del riesgo en cabeza del acreedor, sin embargo si el deudor, en nuestro caso el vendedor
está constituido en mora de realizar la entrega de la cosa, el riesgo quedará en cabeza del deudor lo que
también acontece según esta disposición cuando el deudor al mismo tiempo ha realizado mas de un acto
dispositivo y se ha obligado a entregar esa misma cosa como cuerpo cierto a mas de una persona por
distinto negocio, es mas una sanción a un comportamiento que no parece consistente con la buena fe de
esa persona y/o situación.
17 Reglas de res peri creditoris, y de res peri debitoris. Analizadas en la clasificación de los contratos.
18 La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfección del contrato aunque no se haya entregado la cosa, salvo que se venda
bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición (…).
19
El riesgo del cuerpo cierto, cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor (comprador), salvo
que el deudor (vendedor) se constituya en mora de efectuarla (…).
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La ocurrencia de la situación del perecimiento de la cosa por sucesos de fuerza mayor produce en
el caso del vendedor la extinción de su obligación en la medida que no ha sido por una situación a el
imputable, se le extingue esa obligación y el acreedor no se la puede pedir al deudor, pero por supuesto
y conforme se prevé en el 173320, el vendedor tiene que probar que ocurrió en suceso constitutivo de esa
fuerza mayor que lo libera.
Se contempla la disposición del 173121, la implicación del perecimiento de la cosa vendida por causa
atribuible al deudor por, o en el mismo escenario de perecimiento estando el deudor en mora, en estos
supuestos la obligación para el deudor subsiste se mantiene, cuando hablamos de cuerpo cierto y esto ha
perecido damos aplicación al subrogado pecuniario y afirmamos que el deudor en ese caso deberá el
precio de la cosa y la indemnización de perjuicios. Con todo en el supuesto de la mora se morigera esta
implicación si el perecimiento ocurrió por una fuerza mayor o caso fortuito y se logra establecer que este
habría ocurrido igualmente en poder del acreedor si el deudor no hubiere estado en mora, no se deberá
el precio de la cosa sino solamente la indemnización de perjuicios en cambio de lo cual si se establece
que esa cosa debida podría no haber perece dio en poder del acreedor, se mantendrá la doble implicación
del pago del precio e indemnización de perjuicios.
Se plantea también en que esta regulación del tema conforme se dispone en el 173922, que si es es el
acreedor en mora de recibir, la responsabilidad del deudor se restringe se limita en la medida en que este
solo va a responder por culpa grave o dolo en caso de perdida de la cosa en su poder estando entonces el
acreedor en mora de recibir porque naturalmente el vendedor tiene la obligación de entrega y el
comprador la obligación de recibir para permitirle atender la suya propia
Excepción: Se contempla en el 173723, si se produce una perdida por una destrucción voluntaria
del deudor donde sobre el recaería responsabilidad sobre esa perdida sin embargo si ese deudor
inculpablemente ignoraba la obligación a su cargo, en ese supuesto debe el precio de la cosa pero
no debe la indemnización de los perjuicios.
En el evento en el cual la perdida fortuita de la cosa ha liberado al vendedor, puede sin embargo el
comprador obligado a reclamar el precio, podrá exigirle o tendrá derecho a que el vendedor le ceda las
acciones que tenga para perseguir a un tercero con responsabilidad en la pérdida de la cosa. Las acciones
que se tenían si el riesgo no se hubiese transferido, puede el comprador afectado buscar en esos terceros
la reparación del daño causado.
2. Ordenamiento Mercantil:
En materia mercantil el tema de los riesgos de la cosa se regula en las normas del 928-930 del C.co.
20
El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo
cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo.
21
Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación de éste subsiste, pero
varía de objeto, el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor, sin embargo si el
deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido
igualmente a dicho cuerpo, en poder del acreedor, solos e deberá la indemnización de los perjuicios de
la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el
precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
22
La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante
el retardo de éste de recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grabe o dolo.
23
Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligación se deberá solamente el precio, sin otra indemnización de perjuicios.
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2.1.928 C.co Alcance de la obligación de entregar: El vendedor estará obligado a entregar lo que
reza del contrato, con todos sus accesorios, en las mismas condiciones que tenía al momento de
perfeccionarse, si la cosa vendida es cuerpo cierto, debe conservarla hasta su entrega so pena
de indemnizar perjuicios al comprador salvo fuerza mayor o caso fortuito cuya prueba
corresponde al vendedor. En el primero de estos se nos dice que el vendedor esta obligado a
entregar aquello que corresponde a la prestación definida tratándose de un cuerpo cierto, debe
conservarlo y se hará cargo de las implicaciones de su pérdida si no hay una situación de fuerza
mayor que en todo caso le corresponde a el probar, porque habrá una diferencia a pesar de haber
dicho que el riesgo es a cargo del vendedor, no es lo mismo para el vendedor que la cosa se pierda
por una fuerza mayor a que se pierda por una causa atribuible a el.
2.2.929 C.co Riesgo de pérdida de venta de cuerpo cierto. En la venta de un Cuerpo cierto, el riesgo
de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito ocurrido antes de su entrega, corresponderá al
vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora, de recibirlo y que la fuerza mayor o
casus no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este ultimo caso deberá el
comprador el precio íntegro de la cosa. Se establece que ese riesgo de la pérdida fortuita del
cuerpo cierto vendido pues la debe soportar el vendedor, sin embargo en esta disposición se
contempla la hipótesis de que el riesgo sea trasladable parcialmente al comprador, en el supuesto
en el que el comprador se ha puesto en mora de recibir, podría haberse quedado allí el legislador
pero le agregó algo más: a menos que la cosa no se hubiese destruido igualmente en manos del
comprador, porque si es así le dejamos el riesgo al vendedor.
Luego está la implicación relevante de esa pérdida no imputable al vendedor, fuerza mayor caso
fortuito desde la perspectiva del propio contrato, en la compraventa civil dijimos como el riesgo
se lo atribuimos al comprador tiene que pagar el precio, en el supuesto de la compraventa
mercantil donde se atribuye al vendedor, la implicación es la resolución del contrato, sin que
el vendedor que ha tenido que soportar la perdida de la cosa, deba asumir una consecuencia
correspondiente, en la imposibilidad que tiene de cumplir por la fuerza mayor que destruyo la
cosa, en ese escenario el contrato termina, el comprador se ve frustrado y el vendedor también
porque ha tenido que asumir la implicación de la pérdida de esa cosa y de esa manera se define
el tema consecuencial en relación con el contrato, que nos plantea un escenario distinto al del
derecho civil, donde no hay resolución pero hay incumplimiento con subrogado pecuniario.
Este precepto tiene un agregado que llama la atención en el sentido que pertenecerán en
condiciones al comprador de buena fe exenta de culpa. ¿Por qué se exige esa cualificación?.
Esta cualificación supone una visión del legislador de una agudeza en necesidad de
comportamiento exigible por parte del comprador y no hay una respuesta al porque, que no sea
que el legislador del 71 al momento de regular la disciplina del contrato tuvo una inclinación para
favorecer la posición del vendedor con la idea de que el vendedor es normalmente el comerciante
y una predilección a esa posición.
¿Qué pasa en el supuesto de suspensión de los efectos del contrato cuando se produzca la perdida de
la cosa?
1. Legislación civil: No operaria la asunción del riesgo por el comprador, sin embargo en lo cual,
las mejoras si en todo caso, en donde no ha ocurrido la condición prevista para que cese la
suspensión de esos efectos si se produce las mejoras en el entretanto esas se las dejamos al
comprador.
2. Legislación mercantil: El tema no se aborda pero la consecuencia seria semejante, en el otro de
las mejores a quedar después de la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor que libera al vendedor
perlo lo hace soportar.
66
Requisitos del precio
Ha de consistir en dinero o
parte en dinero y parte en
Determinación o certeza
otra cosa siempre y Sea real y serio
del precio
cuando ese dinero valga
mas que la otra cosa
1.1. Ha de consistir en dinero o parte en dinero y parte en otra cosa siempre y cuando ese
dinero valga mas que la otra cosa: Regulado en las disposiciones de los artículo 1849
(definición de compraventa) y 1850 (precio no es sinónimo de dinero) y la norma del 905
C.co (Definición de compraventa mercantil).
1.2.Determinación o certeza del precio: Estamos haciendo referencia a la fijación del valor que
debe pagarse como precio en el sentido de señalar que el precio debe ser determinado o
determinable. Esa determinación puede darse porque las partes lo han definido directamente,
podría ser una regla común, más usual en que las partes en la celebración del contrato
acuerdan dicho precio pero puede ocurrir que las partes fijen un procedimiento que se va a
aplicar para la definición del precio.
Es decir, si vamos a establecer dentro de un cierto rango un protocolo que va a suponer una
interacción común para definir dentro de ese rango el precio en un momento posterior a la
celebración del contrato y que va a tener un aditamento adicional en el supuesto en que no
nos podamos poner de acuerdo, si estamos moviéndonos dentro de una variable definida
pueden las partes establecer un protocolo para definir el precio.
1.2.1. Determinación del precio por referencia a lo que en cosas semejantes se conozca:
Como se dispone en el 1864 CC Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente
de plaza, se entenderá el día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa, evento
de compraventa de cosas fungibles, en el supuesto en el que se vende al corriente de
plaza, como una manera de precio de mercado, donde en este caso si las partes han
tomado este referente se tomará el precio que rija en la plaza en la fecha de entrega que
haya de cumplir el vendedor.
921 C.co Menciona que las partes pueden para determinar el precio remitirse al que
tengan en ferias plazas, mercados otro es establecimientos semejantes, o convenir y
acordar que se pagará el precio corriente de plazo y en ese caso se tomará el precio
corriente de plaza en la fecha de celebración del contrato.
67
1.2.2. Determinación del precio por un tercero: Que exista un tercero que tenga la potestad
por el poder que le han otorgado las partes de establecer ese precio y podrán hacerlo
con referentes que le sirvan a ese tercero y esta la consideración que da debate a la
doctrina que se desprende de lo consagrado en el articulo 186524 del Código civil,
donde esta la pregunta ¿Es posible que el precio sea definido por una de las partes?
Ultimo inciso de este articulo nos dice que no pueden dejarse el precio al arbitrio de
uno de los contratantes.
Sin embargo un sector de la doctrina considera que debe ser posible, la fijación del
precio por una sola de las partes, y la manera única de conciliar esa posibilidad con
el texto de una norma que de manera categórica establece algo en sentido diferente
no puede ser otra que el entendimiento de que las partes pueden fijar reglas o reglas
que sirvan de marco de referencia a la actividad de una de las partes para la fijación
del precio en ese caso se podrá decir que el precio no fue establecido arbitrariamente
a discusión de la parte. Por ejemplo cualquier evento extraordinario que afecte los
precios del mercado, una variación en el índice de precios que supere el limite y
dentro de estos rangos se definirá el precio por una de las partes, y allí estaríamos
por fuera del marco de la regla legal. Que trata de cobijar una hipótesis donde una
persona se obliga a algo que resulta indefinido en el momento de la celebración del
contrato. Como resistencia a un escenario de esto esta la proclamación pero debe
darse en el contexto mencionado.
1.3. Sea real y serio: Cuando hablamos de esto consideramos que el precio debe guardar una
correspondencia con el valor del bien involucrado en el contrato, y la doctrina pues a ese
propósito llama la atención sobre las implicaciones que en el contrato puede tener entonces
en términos de existencia o de validez la definición de un precio irrisorio de lo cual hablamos
o la implicación que en términos de eficacia del negocio puede tener la definición de un precio
que no sea justo y pueda configurar una lesión enorme, entonces naturalmente recordando
que ese desequilibrio que atenta contra la visión del precio justo es relevante en ciertos
escenarios contractuales, y en la compraventa respecto de cierta clase de bienes ya
mencionados, por lo tanto en otros contextos cuando no hablamos de bienes inmuebles,
encontramos un desequilibrio que no alcance la función de agotamiento funcional, nos releva
una situación de desajuste en el contrato que debe soportar la parte afectada que seria en un
escenario de estos quien este vendiendo en términos de un desequilibrio en contra, comprando
si viene a hacer excesivo.
24
1865 CC. Determinación del precio por un tercero. Podrá así mismo dejarse el precio al arbitrio de
un tercero, y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se
convinieren los contratantes, en caso de no convenirse no habrá venta. No podrá dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes.
68
Que la cosa exista Que la cosa sea
Que pueda
o se espera que determinada o
venderse
exista singularizada
Premisa: 1866 CC. Puede venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no esté
prohibida por la ley. Por esto es importante calibrar el alcance de la formulación legal que declara una
aptitud para venta de bienes en la medida en que esa venta no envuelta la enajenación de un bien prohibida
en la ley lo que supone hacer una diferenciación y partir del supuesto de que hay un catalogo de bienes
respecto de los cuales no es susceptible su incorporación en el contrato como objeto de
compraventa, o prestación a cargo del vendedor en esa compraventa. Algunas hipótesis o situaciones
de prohibición que nos indica la consideración dela imposibilidad de venta, por no poderse, claramente
no se satisface este requisito:
El derecho de pedir alimentos.
La venta de cosas indeterminadas e indeterminables
El derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva: Es decir mientras que la persona
de la que se va a heredar viva no puedo realizar acto dispositivo sobre estos derechos herenciales.
La venta con objeto ilícito
Bienes de uso publico y fiscales. Con normas especiales sobre su restricción.
La venta de una universidad patrimonial en abstracto
La compraventa de cosa propia: Diferente de la venta de cosa ajena25, que tiene que ver con
el asunto pero es una arista lateral. Yo no puedo comprar mi casa, por ejemplo.
25
Venta de cosa ajena: 1871. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la
cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso del tiempo. Reconocida con la advertencia, del
respeto que en todo caso habrá de darse al derecho del propietario de la cosa ajena vendida en tanto su
derecho no prescriba, no se extinga, de tal manera desde luego que si el vendedor que vendió la cosa
ajena no solo la vendió sino que la entregó porque la tenia en su poder al comprador, siempre y en todo
caso el dueño podrá ejercer acciones para defender su derecho. Para evitar lo del 1874 de que la venta de
cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de
la venta. El comprador, de acuerdo con esta disposición se entiende que tiene el derecho de dominio
sobre la cosa, desde la fecha de la venta, asumiendo que guarda correspondencia con la entrega o
tradición. Lo que la doctrina precisa, es que su elaboración no es afortunada en la medida que se afirma
que como quiera que en la venta de cosa ajena es valida hay un problema de cumplimiento de por
medio pero es valida no se debería hablar, o es inadecuado hablar de una ratificación por el dueño de la
cosa que en cambio de eso debe considerase que esa validación, conformidad del dueño de la cosa tiene
por efecto una ratificación respecto de la tradición, porque la entrega no tendría por si sola la función de
hacer la tradición para entender que ese acto dispositivo del dueño produce un efecto que irradia sobre
esa entrega y le da valor jurídico de tradición, también a propósito de este tema, se recoge en el 1875 una
hipótesis donde una persona vende cosa ajena a otra y se la ha entregado y después de que esto ha
sucedido ese vendedor que vendió la cosa ajena adquiere el dominio de la cosa después, se dice que se
mirará al comprador que la recibió como verdadero dueño desde la fecha de la tradición, donde cabría
un comentario también para decir que la entrega en la medida que se hizo por quien no era dueño de la
cosa al realizar, no se podría calificar de tradición solo que el efecto que si produce desde luego es que
se le vea como dueño y se le impregne del valor de tradición a esa entrega y como consecuencia de ello
69
Venta de los derechos que nacen para el vendedor del pacto de retroventa en la
compraventa 1942: No son susceptibles de venta o enajenación. En este contexto entonces esta
una discusión que se puede entender superada pero es bueno tener en mente y considerar en los
elementos que dan lugar a esa discusión sobre la viabilidad o no viabilidad de la venta de cosa
embargada, para profundizar en ese tema.
en esa previsión se establece que si el vendedor en ese escenario después de haber realizado la venta de
cosa ajena, hace otro acto dispositivo e incluso celebrado después de adquirir el dominio de la cosa, el
legislador ofrece protección para decir que será el quien conserve el dominio. Se le deja el dominio como
solución al primer comprador y en esa perspectiva el vendedor esta en una situación de venta de cosa
ajena.
70
a celebrar con la otra parte nuevo contrato de arrendamiento del terreno ocupado con las
mejoras que se hizo en el mismo día (5). y también tenia dicha transacción que los
representantes de la sucesión de juvenal se obligaban por su parte “a desistir en la fecha
incondicionalmente, sin costas para el ejecutado de las medidas preventivas” y que los
comparecientes declaran sin valor legal alguno, desde ahora y para el futuro, las posiciones no
absueltas por Daniel Hernández”.
7. Un contrato de arrendamiento del terreno en que están plantadas las mejoras, se celebro
entre Natividad y Juvenal con Daniel Hernández el mismo día que se firmo la escritura 821, es
decir el 29 de Septiembre de 1964.
8. Contenía la transacción que los representantes de la sucesión de Juvenal se obligaban a desistir
en la fecha incondicionalmente sin costas para el ejecutado del juicio preventivo.
9. A pesar de esto, estaba en curso un proceso de venta de bienes hipotecados promovido por
Aurelio Calderón contra los sucesores de Luis Bohórquez, que no impidió el registro de la
escritura 821 por el embargo del punto (1).
IV. PRETENSIONES:
1. Que se declare absolutamente nulo o totalmente inexistente el contrato de transacción
contenido en la escritura número 21.
1.1.Como consecuencia, se condene a los demandados a restituir al actor una suma
determinada con sus intereses.
2. Que se declare absolutamente nulo, por ausencia de causa, por falsa causa, el contrato de
arrendamiento, que da razón el documento privado el 29 de septiembre de 1964, en
cumplimiento de lo estipulado en la cláusula séptima de la transacción.
2.1.Que como secuela de esta segunda declaración de nulidad, se declare que las partes
contratantes deben ser restituidas al estado anterior.
3. Que se declare sin eficacia la confesión del demandante, declarada judicialmente, llevada como
titulo al proceso del 2 de septiembre.
4. Que se condene a los demandados a pagar al actor el monto de los perjuicios causados a causa
del secuestro preventivo de las mejoras que le pertenecen.
V. A QUO: juzgado Segundo civil del Circuito de Facatativá, que ordena las medidas
cautelares, 2 de septiembre de 1964.
VI. AD QUEM: El tribunal con las siguientes pretensiones decide:
1. Respecto de la declaratoria de nulidad por haber vendido bienes embargados en el momento
de su celebración, lo que imposibilito el registro, el ad quem considera que no genera nulidad
de ninguna clase, por el sentido del 1521 del CC, que regula la ilicitud del objeto en las
enajenaciones. Indica que si los vendedores de las mejoras no pudieron transferirlas al
comprador, el contrato los obliga a pagar la indemnización de los perjuicios, lo cual demuestra
que éste no es nulo, sino valido y eficaz. Tampoco es inexistente puesto que en los autos no
aparece demostrada la falta de elementos esenciales del contrato.
2. Respecto de la segunda causal de nulidad invocada del contrato de arrendamiento, no se
configura, ya que en el se reúnen las condiciones legales de capacidad, consentimiento, etc.
3. No puede hablarse de daños causados, y la prueba de confesión, solo se puede impugnar en el
proceso proponiendo excepciones.
VII. RAZONES DE LA DEMANDA DE CASACIÓN: A pesar de ser cuatro cargos, la Corte
estudia el siguiente:
1. Aduce violación directa de preceptos de la ley indicando que, hay objeto ilícito en la
enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial (1521 #3), y a consideración de quien
incoa el recurso, debe interpretarse sistemáticamente y concluir que si se habla de objeto ilícito
en la enajenación se esta refiriendo a los actos o declaraciones de voluntad que tenga virtualidad
para generar la enajenación de un derecho de un bien, que constituye el objeto de la obligación.
Entonces si una cosa se halla embargada y ella es materia de una declaración de voluntad
71
entraña un objeto ilícito, ilícito tal que existe en el momento de la celebración del acto jurídico
y no posterior.
VIII. PROBLEMA JURÍDICO:
¿Es posible la enajenación de un bien inmueble embargado?
IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
En varias sentencias, la corte había venido sosteniendo la doctrina de cuando se contrae obligación de
enajenar bien inmueble embargado, la tradición de éste es acto nulo, más no contrato que a ella obliga.
Luego de un estudio detallado, la Sala considera el deber de rectificar esa doctrina:
La sala rectifica la doctrina respecto del caso, con unas razones respecto de la enajenación de bien
embargado, porque en la tesis anterior se hace caso omiso a las relación esencial, estrecha entre
contrato como título y tradición como modo, etc.
1. Para que una persona se obligue con otra por contrato se requiere además que recaiga sobre
objeto lícito, por el contrario, el contrato es absolutamente nulo, es decir es ilícito si el objeto
consiste en enajenar cosa que esté embargada por decreto judicial. Por tanto es nulo el contrato
creador de obligación cuyo objeto sea tradición de cosa sujeta a embargo. Excepción:
Autorización del juez o el acreedor consienta en ello.
2. La obligación de dar tiene por objeto hacer la tradición de un derecho real, esto es enajenar,
tal objeto es ilícito si consiste en enajenar cosa que a la sazón esté embargada por decreto
judicial salvo la excepción anterior.
3. Se ha sostenido, que lo tocante a estar embargada la cosa a cuya tradición obliga el contrato es
asunto que afecta el cumplimiento de la obligación de darla mas no el contrato mismo, puesto
que el no poder hacerse la tradición apenas determina que el contratante acreedor tenga derecho
de exigir el pago de perjuicios. Pero este planteamiento conforme al 1521, donde hay objeto
ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio, de los derechos o privilegios
que no pueden transferirse, de las cosas embargadas. Si fuera nula la enajenación de las cosas
embargadas y de las litigiosas, pero no el contrato que obliga a hacerla, con idéntica razón sería
valido que genere obligación de enajenar cosa que por su naturaleza o su destino está fuera del
comercio, o derecho o privilegio intransferible. Así la venta de bienes de uso publico, será
valido el contrato, susceptible de ser cumplido equivalente, etc.
4. El embargo afecta el cumplimiento de la obligación, mas no el contrato mismo, puesto que el
no poder hacerse la tradición apenas determina que el contratante acreedor tenga derecho de
exigir el pago en equivalente, esto es forma de indemnización de perjuicios por la inejecución
absoluta.
5. La venta de cosa embargada por decreto judicial tiene objeto ilícito y es absolutamente nula, a
más de serlo el pago de la obligación del vendedor.
6. Cuando por el articulo 1521 se expresa que hay objeto ilícito en la enajenación de bienes
embargados, se está haciendo referencia al objeto de la obligación de enajenarlas y a través de
esta, al contrato que la crea.
7. La tradición no es un acto jurídico productor de obligaciones de dar: es el pago de una
preexistente de esta clase y su validez se rige por las normas especiales.
8. La validez de la declaración de nulidad o invalidez de las providencias judiciales, solo se puede
observar en el proceso proponiendo excepciones, o revisión. Por eso no procede la declaratoria
de nulidad.
X. DECISIÓN: El cargo prospera, porque el Tribunal, incurrió en quebranto directo
principalmente de 1521.
a. Declárese absolutamente nulo, por objeto ilícito el contrato contenido en la escritura 821.
b. Condenase a los demandados a restituir al demandante la cantidad X, mas interés.
XI. SALVAMENTO DE VOTO:
Sobre el punto ni la Corte ni la doctrina ha sido constante. Así mismo si los contratos están destinados
a producir obligaciones, es obvio que son propias de la compraventa como la tradición, que se genera
72
cuando se perfecciona mediante escritura pública. Al perfeccionarse la venta surge para el vendedor
una obligación de dar integrada por la transferencia del dominio y la entrega material , y el comprador
adquiere la propiedad cuando concurren titulo (escritura de la compraventa) y modo (registro de la
misma) el solo otorgamiento de la escritura, en el derecho colombiano no confiere dominio al
comprador, apenas lo hace acreedor de la obligación, si ésta no se cumple, no ha habido enajenación
del bien. Y esa enajenación esta prohibida cuando el bien sobre el cual debe recaer esta embargado
judicialmente. Quienes salvan el voto, hacen un recuento de cómo la jurisprudencia no ha sido
uniforme sobre el alcance y los efectos de las normas legales que sancionan con nulidad la enajenación
de bienes embargados:
La nulidad en cuestión no se produce cuando la enajenación se ha verificado con permiso de
juez que decretó el embargo.
El embargo se levanta y cesan en sus efectos con la ejecutoria de la sentencia judicial que lo
decreta así no haya sido registrada.
La nulidad proveniente de una enajenación de bienes embargados es declarable de oficio como
todas las nulidades absolutas.
La nulidad absoluta en bienes raíces, abarca tanto el registro del titulo como la escritura
mediante la cual se celebro.
El mero otorgamiento de la escritura publica de compraventa de un bien raíz no comporta
enajenación del mismo, y por tanto no esta afectado de nulidad
La importante argumentación que contiene la sentencia objeto de esta discrepancia no ha logrado, sin
embargo modificar el criterio ni desvirtuar las razones expuestas en la sentencia anterior, por tanto
salvan el voto.
XII. COMENTARIOS DEL PROFESOR:
Podríamos ver en esta discusión un tema de enfoque de aproximación en relación con la enajenación.
En la visión que se recoge la jurisprudencia se había enfocado e la enajenación viéndola desde la
perspectiva finalista, es decir el momento de llegada del proceso de enajenación. Ese planteamiento es
solido, porque ciertamente para que la enajenación ocurra es necesario que se presente la tradición,
entonces alguien sostendría que si a esta se llega cuando ocurra la tradición si va a la tradición pero se
da la venta, la venta por si misma no confronta el problema de la enajenación porque va a medio
camino, debe llegar a ella si se supiera el obstáculo, el tema esta en que si desaparece esa objeción
legal a la tradición podría completarse el proceso de enajenación.
En la otra perspectiva dominante, presente como posición aceptada y dominante en la doctrina esta
enajenación se mira como un proceso compuesto de pasos y no se puede escindir, es decir, la venta es
un paso dentro del proceso de enajenación de manera que si no es factible por existir obligación legal
no será valido que el objeto de esa venta tendría que ver con el cumplimiento de la obligación por parte
del vendedor. Si nos detenemos en el marco jurídico de referencia que también esta analizado en la
posición dominante probablemente perdería fuerza el pilar sobre el que descansa la otra posición en la
medida en que recordamos la disposición del 1866 del Código civil, esa norma que dice que se puede
vender toda aquella cosa cuya enajenación no esta prohibida por la ley, de tal manera, que no se puede
vender cualquier cosa cuya enajenación este prohibida por la ley, tomamos el proceso desde su
principio, siendo valida la presentación de la discusión, se estrellaría con una normal legal que le diría
que esa venta no es valida no esta permitida, esta prohibida y si tiene objeto ilícito la venta porque toda
actividad que suponga pretermitir una obligación legal, esta afectada por el objeto ilícito se concluye
con una visión de que no seria factible la celebración del contrato sin que l a misma estuviese enferma
de nulidad.
73
2.2.Que la cosa exista o se espera que exista:
Entonces acá cobra relevancia la consideración, sobre la venta de cosa futura, así como cobra relevancia
la consideración sobre la venta de una cosa que suponemos existente al momento de contratar pero
realmente no existe.
Esas hipótesis están contempladas tanto en materia civil como en materia mercantil, con un alcance
semejante pero no igual aunque en su aplicación podemos llegar a un escenario igual.
2.2.1. En materia civil:
La regulación sobre la venta de cosa futura la encontramos en el 1869 del Código civil La venta de cosas
que no existen pero se espera que exista se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se
exprese lo contrario o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte, donde se
establece que es posible que las partes de un contrato acuerden que una parte le venderá a otra una cosa
que no existe al momento de celebrar pero que se espera que llegue a existir, y si no se esperare ello
carecería de racionalidad el contrato. Sin embargo en frente de esta posibilidad el legislador dispone en
esta norma del ordenamiento, que esa venta se entenderá hecha bajo la condición de existir esa cosa
a menos que se estipule lo contrario o que de la naturaleza del contrato resulte o se deduzca que se compro
de la suerte, el riesgo.
Entonces partimos de la premisa de una expectativa como una consideración alrededor del requisito
mencionado y con una diferenciación de impacto cuando realizamos un negocio sobre cosa futura, según
si este es aleatorio o conmutativo en la consideración de la implicación de la no existencia que llegue
finalmente a establecerse en el supuesto en que no hablemos de un contrato aleatorio sujeto a una
condición que si no se da no se producen los efectos y en el otro escenario la persona compro la
posibilidad de no existencia con sus implicaciones dándole valor a la expectativa de existencia.
1870. La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe
no produce efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el
contrato, podrá el comprador, a su arbitrio desistir del contrato o darlo por subsistente, abonando el
precio a la justa tasación.
2.2.2. En materia comercial o mercantil:
En el ordenamiento mercantil 917 La venta de cosa futura sólo quedará perfecta en el momento en que
exista, salvo que se exprese lo contrario o que de la naturaleza del contrato aparezca que se compra el
riesgo. Si la cosa llegare a tener únicamente existencia parcial, podrá el comprador desistir del contrato
o perseverar en él a justa tasación.
Encontramos tratado el tema, para decir que solo quedará perfecta si la cosa llega a tener existencia,
salvo las mismas salvedades del ordenamiento civil, sin embargo se agrega como elemento adicional
la hipótesis en la cual la cosa futura llegue a tener una existencia parcial, si llega a tenerla entonces se le
conceden al comprador la posibilidad de desistir del contrato o de perseverar en el, con la definición que
deba hacerse del ajuste del precio.
La justa tasación. Esta regla nos consagra una de esas hipótesis en donde una parta puede por su propia
definición desligarse del vinculo que hace del contrato sin requerir una intervención judicial a ese
contrato, el desistir es la posibilidad de desvincularse, por supuesto en materia civil deberíamos llegar a
la misma solución aunque no este prevista para el caso de la existencia parcial.
74
En lo que se supone existente pero no existe, se establece que esa venta en principio no produce efecto
alguno por supuesto bajo la premisa trazada por la propia norma, las partes ambas suponen existente la
cosa, pero en el momento de la terminación del contrato no tenia existencia allí se contempla en la
regulación civil la hipótesis donde si tenga existencia pero falte una parte considerable de esa cosa la
momento de contratar, en ese caso el comprador nuevamente esta frente a la posibilidad de desistir del
contrato o perseverar en el pagando un precio ajustado a la circunstancia, sin embargo en el supuesto de
la compraventa y el vendedor tiene conciencia, conocimiento de que la cosa que esta vendiendo no existe,
el contrato va a producir efectos en términos de obligarlo a indemnizar los perjuicios que experimente el
comprador siendo este de buena fe, esta regla se replica en el código de comercio 918 Inexistencia total
o parcial, sin embargo se complementa, la compraventa de un cuerpo cierto, partiendo de esto porque si
no no tenia relevancia el asunto de asumir existencia, que al tiempo de perfeccionarse el contrato no
produce efecto alguno como lo dice el ordenamiento civil, a menos que agrega el mercantil, las partes
tomen como objeto del contrato el alea de existencia y por supuesto el vendedor ignore la perdida.
2.3.Que la cosa sea determinada o singularizada: Así se deduce del 1518, No solo las cosas
que existen pueden ser objeto de una declaración, sino las que se espera que existan, pero es
necesario que sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
Advierte la norma que debe hacer una identificación al menos por el género de la cosa
vendida, y debe haber una determinación de la cantidad, o debe establecerse por las partes,
la cantidad de esos bienes objeto del contrato.
Regla general: 1857 CC. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio, salvo algunas excepciones:
Lo que por supuesto y como se ha indicado implica que el nacimiento del contrato esta
atado al cumplimiento de la formalidad establecida en este caso, que implica que si no se
satisface la formalidad no se puede hacer referencia o aludir a la existencia de una
compraventa en el caso del inmueble. Y si eso es así no se podrá intentar deducir un efecto
jurídico de un negocio que aún siendo convenido y habiéndose mostrado en la conducta
dispositiva o convencimiento a la realización del negocio, pero si no se otorga escritura
publica el ordenamiento no le reconoce efectos.
Por otra parte se advierte que si hay una negociación entre el dueño de un predio
dominante para los propósitos de una servidumbre y su contraparte el dueño del sirviente
que va a aprovecharla se dirá que en ese escenario este dueño del predio dominante pues
no tiene una servidumbre en su haber patrimonial para disponer de ella a través de una
venta sino que tiene la propiedad sobre el inmueble que puede llevar a limitarse en su
75
dominio por virtud de la constitución de la servidumbre y en ese sentido el acto dispositivo
será el que envuelve esa limitación y luego esta disposición puede dar lugar a un
reconocimiento económico por tal limitación del domino, de tal manera que en ultima
instancia la constitución en una servidumbre en cuanto tiene que ver con inmueble deberá
hacerse por escritura publica y la doctrina indica que no debería hacerse referencia a la
venta de la servidumbre, y en relación con los derechos hereditarios el legislador con su
intereses en la posición que quien realiza un acto dispositivo sobre esos derechos, para
limitar prohibir su disposición antes del diferimiento de esa herencia por el causante y para
exigir la solemnidad de la escritura publica.
2. Los frutos y flores pendientes, arboles cuya madera se vende, materiales de un edificio que va
a derivarse, materiales que se adhieren al suelo, piedras, etc. No estarán sujetas a tal excepción.
Entonces la regla general, es la CONSENSUALIDAD, con unas excepciones dadas anteriormente. Sin
embargo, en la regulación mercantil, se prevé otra excepción en el 1427 del C.co:
3. Los actos o contratos que afecten el domino o que tengan por objeto la constitución de derechos
reales sobre naves mayores o sobre aeronaves se perfeccionan por escritura publica.
Se entienden naves mayores como embarcaciones que tengan 25 o mas toneladas de peso
están sujetas a este requisito.
Esa posibilidad de venta sujeta a previa prueba está regulada en el 1879 del CC. Si se estipula que se
vende a prueba se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa
de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto al vendedor.
En donde se parte de la premisa de que la venta de bienes bajo prueba debe ser materia de estipulación
específica de propósito para que se pueda aplicar la implicación correspondiente a la venta bajo esa
modalidad debe tratarse de cosas que se acostumbre a vender de ese modo, y en ese caso sea por
estimulación o costumbre, la venta solo se entiende perfeccionada cuando se ha probado la cosa y el
comprador potencial ha expresado su conformidad en relación con el negocio planteado y la cosa
que se pretende vender, por supuesto estamos aludiendo a un tratamiento diferente.
Cuando estamos en el mundo ordinario, régimen general de la compraventa y alguien vende una cosa a
otra persona, la regla general es que la venta se perfecciona por esa definición que las partes acuerdan
respecto del negocio que llegamos incluso en el escenario del arrepentimiento puede ser en ciertos
escenarios que se le conceda a un comprador la posibilidad del arrepentimiento del retracto del deshacer
el negocio, pero en cambio decimos que el comprador recibe la cosa, este comprador potencial, la prueba,
y hace el negocio, si no hay esa expresión viene el tema de cómo regular el asunto.
76
Por supuesto en el mundo del derecho civil habrá que mirar si la conducta desplegada por el comprador
permite inferir su aceptación tacita a través de la conducta desplegada conforme a actuaciones seguidas
a esa prueba. En el derecho civil el legislador se limita a plantearnos la posibilidad y consecuencias
desde el perfeccionamiento del contrato.
En ese mismo sentido el ordenamiento mercantil en el 911 del C.co. En la compraventa de un cuerpo
cierto o de un género que se tenga “a la vista”, no se entenderá que el comprador se reserva la facultad
de gustar o probar la cosa, a menos que sea de aquellas que se acostumbra a adquirir en tal forma, o
que el comprador se reserve dichas facultades. En esos casos el contrato sólo se perfecciona cuando el
comprador de su consentimiento, una vez gustada la cosa o verificada la prueba.
Acá es posible vender sea cuerpo cierto, sea bien de género que se tenga a la vista, venderlo bajo prueba
si así se acuerda, si así se acostumbra en donde el comprador debe expresar su conformidad para darle
nacimiento, perfeccionamiento del contrato, que era sujeto a esa condición a esa premisa de aceptación.
Por un lado el vendedor, el potencial vendedor le debe poner a disposición la cosa al comprador dentro
de las 24 horas siguientes al acuerdo en que se ha llegado ponerlo a disposición para que el comprador
pueda recibirlo para la prueba lo que supone entones que el comprador dentro de los 3 días siguientes a
la manifestación del vendedor sobre su disposición a poner la cosa en manos del comprador la reciba si
no lo hace el vendedor potencial quedará en libertad de disponer de la cosa.
Y si el comprador la ha tomado para la prueba debe dentro de los 3 días siguientes (hábiles) debe entonces
este comprador manifestarle al vendedor potencial si le satisface la cosa para el perfeccionamiento o sino
la devuelve, pero si guarda silencio el legislador en este caso siguiendo una regla de excepción (otra mas)
le confiere a ese silencio un efecto vinculante, para decir que estando el potencial vendedor con la cosa,
y habiendo dejar transcurrir el termino, se perfecciona el contrato.
Que puede ser muy común en el tráfico jurídico, donde un comprador que está en tránsito de celebrar
un negocio que no tiene frente a sí los bienes que va a adquirir los bienes y si estos satisfacen su
expectativa o necesidad y el vendedor en la facilidad de sus negocio naciones puede llevarle una muestra
al comprador y decirle que este es un bien que ejemplifica lo que me puede vender. Y:
Si el negocio se hace basado en esta muestra el vendedor debe entregar bienes que correspondan a esta
muestra, pero también puede definirse por las partes que haya una definición tomando una referencia
conocida en el mercado para bienes que correspondan al género de los que están siendo negociados.
26
912 C.co. Si las partes no fijan plazo para probar o gustar la cosa, el comprador deberá hacerlo en el
término de tres días, contados a partir del momento en que se ponga a su disposición por el vendedor la
cosa objeto del contrato, y si no lo hace, el vendedor podrá disponer de ella.
Mas si el comprador recibe la cosa para probarla o gustarla, y dentro de los tres días siguientes, a su
recibo no da noticia de su rechazo al vendedor, se entenderá que queda perfeccionado el contrato.
El vendedor deberá poner la cosa a disposición del comprador dentro de las 24 horas siguientes, a la
convención, salvo que del acuerdo de las partes, de la costumbre o de la naturaleza de la cosa, desprenda
otro plazo.
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Puede disponerse o acordarse por las partes una compraventa de arroz, donde hay variedades, entonces
se identifica una variedad, hay una determinación o una referencia y el vendedor debe entregar el arroz
de esta referencia o variedad y no en otra.
El legislador antes de la con 91 reforma el C.co para hacer referencia a la necesidad de la intervención
judicial en el supuesto de disconformidad de las partes alrededor de este tema en este momento con la
regulación del CPC en proceso verbal sumario ahora CGP donde se llega a probablemente a necesitar un
experto pero este ahora es un auxiliar de las partes y el juez que interviene en el proceso para darle los
insumos que las partes y el juez necesita para resolver este problema.
Acá para auxiliar esta falta de suficiente definición por las partes, el legislador asume que en ellas se ha
acordado que se deba entregar una cosa de calidad media respecto del género materia de disposición
donde nuevamente se puede dar una discusión que se resuelve de la misma a era en el supuesto en que el
comprador considere que de acuerdo que se está entregando no corresponde a una calidad media. Y
aunque no lo diga el legislador cuando hay una calidad de unas determinaciones suficientes.
78
pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador sino vencido el plazo, o
cumplida la condición. Se refiere entonces a los frutos que se entienden entrelazados y
el último inciso: todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones
expresas de los contratantes de donde surge una cuestión problemática que agrega que
las cuestiones tratadas en el artículo pueden ser materia de disposición por estipulación
de las partes.
Lo que la doctrina anota entonces es que la mezcla es inadecuada y esta regla no debe entenderse
porque carecería de lógica como la posibilidad de estipular una cosa en contrario de acuerdo a la
venta de cosa propia sino respecto de los frutos.
Dice la disposición que los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y todos los frutos
tanto naturales como civiles que después produzca la cosa pertenecerán al comprador, sin embargo,
seguidamente se advierte que si se ha acordado un plazo para la entrega de la cosa o se ha convenido
una condición para que se sujete la entrega de la cosa los frutos solo pertenecerán al comprador
vendido el plazo y cumplida la condición.
5.2.Código de Comercio: 919 C.co los frutos naturales pendientes al tiempo de la entrega, y todos
los frutos tanto naturales como civiles, que después produzca la cosa, pertenecerán al
comprador de buena fe exenta de culpa, donde se dispone que los frutos nacionales y pendiente
en el tiempo de la entrega, hay una diferencia entonces al tiempo de la venta en derecho mercantil
se refiere al tiempo de entrega y todos los frutos tanto naturales como civiles que después.
Produzca la cosa pertenecerán al comprador.
Sin embargo en la media en que código civil dice que sea así salvo que se de plazo o conducción para
entrega estamos en un lugar que confluye en el mismo lugar o mismo resultado.
Encontramos como cláusula de estilo en toda compraventa de inmueble que sea urbano o rural aquella
precisión según la cual no obstante él área planteada en el negocio la compraventa se entiende realizada
como DE CUERPO CIERTO, con lo cual se cierra las puertas a la discusión de cuál fue el área que
se entregó y esto es una paradoja por supuesto porque sí hablamos de bienes urbanos vemos que la
apreciación de un bien estará dado por una serie de elementos que se paga en función del área y por
supuesto la regla general es que los compradores asumen que es cierta él área que le están planteando
y más bien es una percepción visual, si no es el área no hay discusión posible.
Desde luego se supone que en la medida en que hablamos de bienes sujetos a un régimen de propiedad
horizontal, de bienes construidos deben haber planos que guarden correspondencia con la realidad, pero
acá lo que interesa es la discusión sobre si se puede dar respecto del precio pagado en relación con
el área vendida, entonces la diferencia a esta dada:
Entre bien vendido como cuerpo cierto, o bien que se vende por su área y la regulación planeta la
diferencia tratándose de fundos rurales y que pasa si es posible si no lo es no hay regulación, vender un
bien inmueble urbano en función de su área y no como cuerpo cierto.
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En principio debería ser posible particularmente con la especificación relativa a la implicación de que no
corresponda a esa área pero ese escenario es hipotético casi académico por lo de la clausula de estilo en
la compraventa, puede ser distinto cuando hacemos referencia a un predio rural con todo la regla general
encontrada y mencionada pero ¿qué ocurre cuando se vende un bien por su cabida?
La primera cuestión a raíz de la circunscripción del tema a los predios rústicos es la necesidad de
diferenciar cuando es un predio rustico o rural y cuando es urbano y en eso hay una discusión la
doctrina.
La preferencia de la doctrina y la que ha tenido eco en la jurisprudencia es decir que esa distinción entre
predio rural y urbano esta determinada por el uso que se le este dando al predio y que se le tenga que dar
al predio. En el sentido de decir que si esta destinado a la explotación agrícola o pecuaria es un predio
rural si está destinado o si en el se ha construido inmueble o destinado a la construcción de inmueble
entonces será un predio urbano y en términos de diferenciación en principio parecería clara la cosa, pero
para algunos puede que sea clara pero no es lógica pero bajo esa visión puede haber un predio urbano en
la mitad de un gran predio rural donde hay una casa, o podríamos hacer alguna exploración en la zona y
nos encontramos con un solar sembrado con algunas hortalizas cultivo de pan coger, predio rural
incrustado en el centro de una ciudad.
En otra visión el tema debería resolverse en términos de la ubicación de un predio dentro de una
circunscripción geográfica que corresponda a una población, a una población en el sentido de decir que
hay unos límites reconocidos de una ciudad de una población y esos dentro de los que este en estos será
un predio urbano y por fuera uno rural y alguno otro doctrinante para sostener esa afirmación, de alguna
regulación reglamentaria de la ley 200 de 1926 y allí se trataba de hacer situación para los propósitos de
esa ley para lo que era un predio rural entonces un predio rural quedaba por fuera de los limites legales
marcados para una población o cuando no exista, los predios de mas de 200 metros después de la ultima
casa de esa población por fuera de esos contornos es un tema que se mueve por varios lados son las
normas de derecho urbanístico la que nos da la visión clara del mismo.
Cuando tenemos un predio vendido por cabida siguiendo el código referido a predios rurales puede
ocurrir entonces que se entregue aquello que se dispuso vender, que será indiferente el tema, pero cobrara
importancia en el caso en el que lo que se entregue sea medios o sea mas de lo que se declaro vender,
entonces si la cabida declarada en el contrato resulta ser mayor la cabida entregada real, que la declarada,
estamos en la hipótesis del 1 inciso del 188827 entonces el comprador recibió mas debe aumentarse por
el comprador proporcionalmente el precio para cubrir la diferencia hasta alcanzar el mayor valor, estamos
considerando la cantidad acordada versus la recibida, sin embargo el precio de la cabida.
Si ese precio se ha de pagar por ella alcanza a ser superior al precio que corresponda a la decima parte
de la cabida real el comprador en ese supuesto tiene la posibilidad a su discreción de aumentar el precio
y completar o de desistimiento cono excepción a la regla general, el comprador le pone termino al
contrato, por eso excepciona la regla general, y con el agregado de que si hay desistimiento se le deben
reconocer perjuicios, entonces tenemos mecanismo para regular cantidad y precio pero se le atribuye un
riesgo al vendedor en el supuesto en el que se traspase del umbral y el comprador decide no asumir el
riesgo, pero lo otro es que tenga que pagar perjuicios. Entonces la medida se toma considerando la cabida
real no la cabida declarada, busco el 10% de la cabida real que concluye la que me dan de mas y lo
27
Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada,
deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio, salvo que el precio de la cabida que sobre
alcance en más de una décima parte del precio de la cabida real, pues en este caso podrá el comprador a
su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio, o desistir del contrato, y si desiste, se le resarcirán
los perjuicios según las reglas generales.
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comparo con la que vale mas para ver si estoy por encima de esa cifra en términos de precio y cantidad
y si estoy por encima estaría en el escenario de donde tengo la posibilidad de desistir, el otro caso por
supuesto es el contrario donde el comprador esta recibiendo menos de lo que se celebro en el contrato,
allí puede suceder para empezar que el vendedor no pueda entregar mas, le vendo por cabida la finca por
ejemplo, después de que se la entregue no le puedo entregar mas, si no es posible también puede ser que
el comprador se baste con lo que se dio habrá reducción del precio.
En otro escenario es que el vendedor complete o que le falte, si hay este escenario entonces de menor
cantidad frente a lo declarado, hay lugar a hace un cotejo que si el precio de cabida faltante llega a ser
mas que el que resulte de establecer cual es la decima parte del precio de la cabida completa entonces el
comprador puede, tiene la libertad de escoger entre la disminución del precio, desistimiento del contrato
con indemnización de perjuicios.
La posibilidad que se tiene para la discusión por parte del comprador tiene termino de prescripción dentro
de un año.
Y se dispone además para su aplicación a compraventa de bienes muebles mercaderías en donde estemos
hablando de cantidades que se pueda considerar en el escenario en que se pueda considera que las ventas
no se hacen como cuerpo cierto, porque la implicación seria la misma.
Volviendo sobre la venta por cabida, estábamos diciendo que alguien puede decir que vamos a vender
una finca o predio rural o cien hectáreas por ejemplo, con la idea de que se le de un acento significación
a la cantidad y por supuesto podemos advertir que en esa materia la regulación también prevé o precisa
en exceso de serlo la descripción de las posibilidades que se ofrecen cuando se trata de una venta por
cabida que se llegue a ese resultado bien porque se defina una cantidad a entregar pura y simplemente
con la relación a un precio a pagar, o porque se haga una diferenciación que haga correspondencia con
características del terreno para darle un valor diferencial de una parte que se compra.
Habrá venta por cabida cuando decimos que se vende un predio de 100 hectáreas por 2000 millones de
pesos cuando decimos que se vende un predio donde hay una cantidad de esas hectáreas a un precio
superior situadas en terreno plano, mientras que otras partes tienen precio mayor porque esta en zona
montañosa, quizá. Y desde luego la sumatoria de todo debe dar un precio a pagar por el bien que se esta
adquiriendo y una cantidad a entregar lo mismo dará también se esta involucrando en la venta mas de un
predio con esta definición o precisión.
Hay una dificultad o así lo ha entendido la doctrina al confrontar lo que la disposición prevé, en lo que
se lee en el segundo párrafo del articulo 188928, esa disposición se refiere a la implicación de la venta de
cuerpo cierto, que si se vende no hay lugar a reclamar mayores y menores cantidades, pero después viene
el segundo incisivo que dice que si se vende con señalamiento de linderos, que uno supone que puede
venderse sin señalamiento de linderos, si se vende con estos, debe entregar todo lo comprendido si no
pudiere se señalara lo previsto en el incisivo del articulo precedente.
Lo que básicamente se anota al respecto no es posible vender un inmueble en donde no haya descripción
dentro de los cuales este comprendida la propiedad a vender porque habría en ese caso un problema de
la legalidad en la escritura, por tanto tiene que prevalecer, y no se opone a la consideración de una venta
por cabida, lo que se le entregue al comprador habrá de ser cotejado con l la cantidad convenida para
determinar si hay o no una correspondencia y que ajustes o implicaciones tendrá en el contrato.
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Segundo Inciso: Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla,
y si esto no le fuere posible o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio,
pero si el precio de la cabida que falte, alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida
completa, podrá el comprador a su arbitrio o aceptar la disminución del precio o desistir del contrato, en
los términos del anterior inciso.
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Obligaciones del Vendedor en el Contrato de Compraventa
Esa obligación que tiene el vendedor tiene que ver con la transferencia de la propiedad, mirada bajo el
prisma del 1880 del CC: las obligaciones del vendedor se reducen a dos: La entrega o tradición y el
saneamiento de la cosa vendida. Entonces esta corresponde a la primera de ellas.
1.1. Regulación Civil: La tradición en los términos de la regulación civil referencia el:
1.1.1. 1740. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio, y por otro la capacidad del dominio. Es la situación
en que una persona que es propietaria de la cosa, la esta entregando con ánimo de
transferir el dominio a otra que lo recibe con el ánimo de adquirir.
Para esto se establecen las maneras o las vías por las cuales el vendedor puede atender
esa obligación regulada dependiendo los bienes:
1.1.1.1.Bienes Muebles: 754, donde deberá hacerse significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio, mediante la aprehensión material de una cosa,
mostrándola, entregándole las llaves, encargándose de poner la cosa a disposición,
por venta, donación, u otro modo, Entonces, el comprador queda con la cosa en su
poder, la recibe en manos del vendedor o el vendedor se la muestra para darle al
comprador con el gesto de poder de disposición, etc. O como se resalta si se ha
celebrado previamente al contrato de compraventa, el cual con la celebración, se le
ha dado la tenencia de la cosa a un título precario , como el comprador está en
posesión de la cosa, o tiene la tenencia de ella, el contrato desencadena la
transferencia de la propiedad.
1.1.1.2.Bienes inmuebles: 756, Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces
por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos. La
compraventa de un bien inmueble donde se ha realizado la inscripción de la
escritura publica permite afirmar que el comprador es dueño, sin importar de que el
vendedor no haya cumplido con dejar al comprador en disfrute de la cosa comprada,
puede ser que el vendedor tenga que reclamar esa entrega.
1.1.1.3.Tradición del dominio de automotores: la tradición se sujetaba al régimen general
planteado en materia de bienes muebles, mientras que en el mercantil, es diferente.
1.2.Regulación Mercantil:
1.2.1. Bienes muebles: 923. La entrega de la cosa se entenderá verificada; por:
1.2.1.1.Transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura durante
el transporte de las mercaderías por tierra, mar y aire: Cotejamos esto con la
regulación de los títulos valores, mirando la incorporación de derechos en estos
instrumentos.
1.2.1.2.Por la fijación que haga el comprador de su marca en las mercaderías
compradas, con conocimiento y aquiescencia del vendedor:
1.2.1.3.Por la expedición que haga el vendedor de las mercaderías al domicilio del
comprador o cualquier lugar convenido: Sin perjuicio de que haciendo referencia
a otra disposición (91529) indique que cuando el vendedor se obligare a entregar la
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Acá el equilibrio dispuesto para la configuración de derechos cargas y derechos de las partes , dice que
si de modo general, se obliga a entregar la cosa, en un lugar determinado, debemos asumir que esto va a
ocurrir cuando hemos celebrado compraventa y el vendedor no ha entregado la cosa, celebrada al
comprador sino que lo hace posteriormente, lo hace en lugar convenido por las partes, dice la norma que
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cosa en un lugar determinado, el contrato estará sujeto a condición suspensiva de
que ella será entregada completa. Pero la expedición no implicara entrega cuando
sea efectuada sin animo de transferir la propiedad.
1.2.1.3.1. Ejemplo: Puede ocurrir cuando se le envía a un consignatario a la espera que
el comprador espere el precio y cuando ocurra, se entenderá que ocurra,
cuando envía consignatario a la espera del comprador, pague el precio, y solo
cuando ello ocurra produzca para entregárselo a esto cuando se de con otra
conducta que conduzca a configurar un medio autorizado por la ley o la
costumbre mercantil.
1.2.1.4.Por cualquier otro medio autorizado por la ley o la costumbre mercantil
1.2.2. Bienes inmuebles: La tradición del dominio de los bienes raíces, requerirá además de
la inscripción del titulo en la oficina correspondiente de registro de instrumentos
públicos, la entrega material de la cosa. (clausula de estilo). Críticas: Problema de
seguridad del tráfico jurídico.
1.2.3. Tradición del dominio de Automotores: Se realizará igual, pero la inscripción del
título se efectuará ante el funcionario y en la forma que determinen las
disposiciones legales pertinentes. No específicamente en la de registro público.
1.2.3.1.Particularidades:
1.2.3.1.1. Se entendería que en la medida que realizo el trámite administrativo, para
obtener la licencia de tránsito del vehículo o tarjeta de propiedad, allí se
podrían o se hacen las inscripciones correspondientes a actos de
transferencia.
Fue una diferenciación, que resolvió la CSJ. Pero se hace una referencia histórica:
- Después del 89, aparece una regulación sobre registro terrestre automotor y vino una discusión
para decir que había un cambio de la regulación de la cual debía deducirse que la transferencia
de la propiedad de automotores suponía la necesidad de su inscripción para su oponibilidad en
el registro, cualquiera que sea su naturaleza civil o mercantil de la compraventa.
- En esa perspectiva el Código de tránsito terrestre del 2002: Se rescata un par de reglas
interesantes, en materia de definiciones:
Registro terrestre automotor: Siguiendo la denominación del 89; conjunto de datos
necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los
vehículos.
Registro nacional automotor: como una identificación igual al anterior.
¿Entonces cual era el registro? Esto se resolvió hace pocos años, con el RUNA, Registro único nacional
automotor, que tiene una visión nacional.
En este registro reposa la información relacionada con las transferencias que se hagan de los automotores,
los actos dispositivos que guarden relación con los mismos, como la compraventa por ejemplo,
limitaciones al dominio, etc. Y esto con el objetivo que surta efectos ante las autoridades y ante terceros.
El Código Nacional Terrestre, en su artículo 47, hace referencia a la tradición del dominio, y se dice
que para que se entienda cumplida con una tradición del dominio, además de la entrega se requiere la
inscripción ante el organismo de tránsito correspondiente, y a su vez la obligación de reportar ese
si eso es así el contrato estará sujeto a la condición suspensiva de que la cosa vendida sea entregada sana
y salva al comprador.
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acto dispositivo en el registro nacional automotor. Adicionalmente esta disposición, indica que si se
produce una medida cautelar que implique embargo sobre un vehículo automotor y esta se decreta
en momento posterior a un acto de enajenación o disposición, permitirá al interesado que así lo
solicite hacer prevalecer el acto dispositivo siempre que pruebe que ocurrió antes del decreto de la
medida. AFECTANDO, la seguridad en el tráfico jurídico en esa materia.
¿Qué seria lo ideal entonces? No es que cuando pensamos en una inscripción de una medida cautelar
de un inmueble, si el que la obtuvo llega después, de inscrito el acto de enajenación queda afectado por
ese hecho así el decreto de la medida cautelar ocurra antes. Por ejemplo, Alguien le otorgan una hipoteca
de primer grado y en el momento en que se otorga no hay otra, pero luego se otorga otra hipoteca y aun
se diga de segundo grado, llega el registro primero es la hipoteca de primer grado, es un riesgo de
asumir, acá se traslada el riesgo, se le pone el riesgo en cabeza del acreedor que ha actuado, y obtenido
inscripción antes de la inscripción del acto de enajenación, con lo que envuelve que esto ocurrió antes,
la complejidad es en el término de prueba, cuando se lleva al registro.
Continuando con el píe de página No. 29, que remite el artículo 915 del C.co, uno diría que el comprador
queda protegido porque se dice que esta situación permite suponer que el comprador debe esperar
confiadamente a que la cosa le sea entregada sana y salva mientras tanto se dice que el contrato sujeto a
una condición suspensiva que como sabemos nos indica que no produce efectos mientras no ocurra esa
condición.
Ejemplo, El vendedor que se obligó a entregar al día siguiente, pero no cumplió, el comprador reclamaría
incumplimiento, y el vendedor diría que de acuerdo con esta disposición hay condición suspensiva, y
habría que esperar mientras no se espera, no produce efectos. Ejemplo que supone:
Consideraciones doctrinarias:
- Debe entenderse que se refiere a la tradición y eso no dice la norma. Alguien diría que esa
norma en la medida en que se deja al arbitrio del vendedor cumplir o no cumplir no tiene la
posibilidad de ser eficaz, siendo puramente potestativo definir si cumple o no.
- Contrario sensu, se diría que ese vendedor debe remitir cualquier actuación que cumpla en
ese contexto o deba cumplir, lo saca de lo potestativo.
- Así mismo, por otro lado, se considera que de modo general hay otros elementos en la acción
del contrato, y podríamos salirnos de ese modo general. ¿Qué pasa si el comprador entrega el
precio como acto de ejecución del contrato? Me salgo del modo general pero se plantea una
dificultad relevante.
Teniendo en cuenta que según el código civil, las obligaciones del vendedor se reducen a las dos
mencionadas, se nos dice como sabemos que el vendedor está obligado a realizar esa entrega o tradición
de la cosa vendida, y en esa disposición, es concordante con la que plantea el ordenamiento mercantil
donde la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una
cosa a otra. Lo que tiene que ver con el ¿Qué y como? Cumplir la obligación de entrega. La respuesta,
la encontraríamos en la parte del 1884 del CC, El vendedor es obligado a entregar lo que reza el
contrato, pero es claro que si obligado a entregar algo es solo lo que debe entregar. Esa disposición se
entiende en coordinación con la del 1605 del CC, Sobre la obligación de dar y su contenido de entregar
la cosa, y si esta es una especie o cuerpo cierto además de conservarla hasta la entrega.
En la legislación comercial, encontramos la formulación semejante del 928, sobre el alcance de entregar
la obligación de dar, nos dice que el vendedor esta obligado a entregar lo que reza el contrato y ello debe
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ocurrir con todos sus accesorios preservando condiciones que la cosa tenia en el momento de la
conservación del mismo. Y si tiene la obligación de conservarlo hasta la entrega, se complementa con la
disposición del 1883, para advertir que siendo esa la obligación del vendedor, el comprador tiene que
recibir y si se sitúa en mora, de recibir abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o
vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de
conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave.
La hipótesis del 927 del C.co habla de la entrega parcial: En los contratos en que se pacte la entrega
de una cantidad determinada de mercaderías a un plazo fijo, no estará obligado el comprador a recibir
una parte, ni aun en el caso de que el vendedor le prometa entregar el resto, pero si acepta la entrega
parcial, quedará consumada la venta en cuanto a lo recibido. Salvo, el derecho del comprador a exigir
el cumplimiento del resto del contrato o la resolución de la parte de éste no cumplida, previo
requerimiento al deudor.
Donde el legislador acepta la entrega parcial, rompiendo el equilibrio del tema, en la medida que si
admite, la venta se entiende consumada respecto de las cosas que se recibieron dejando a salvo la
posibilidad de que el comprador reclamen por el cumplimiento de la parte que faltaba entregar en el
contrato, o la resolución del contrato en relación con la parte no cumplida advirtiendo que esta precedido
de requerimiento.
Entonces en un escenario normal donde un comprador acepte recibir parcialmente porque espera que le
acaban de cumplir, esta asumiendo la implicación, de no posibilidad de pedir resolución del contrato, a
pesar que en el contexto esa resolución integra puede ser la medida adecuada para el comprador, pero si
ha aceptado se desprende de la consecuencia que no admite un análisis particular, en otros casos es
admisible pensar que la resolución integral no es lo mas adecuado frente a un incumplimiento parcial.
Por otra parte también es importante recordar que en los casos en los cuales la situación financiera o
patrimonial del deudor ha sufrido un deterioro de tal manera que se haya afectado sensiblemente
su capacidad patrimonial su situación financiera y el vendedor pues tenga a partir de ese hecho el temor
fundado en esa circunstancia del peligro en el que s puede encontrar que no se le pague el precio: puede
abstenerse de entregar, lo que en principio estaría obligado a hacer, o que tiene relevancia es que se le
da un plazo al comprador, esto tiene relevancia, para que pague ese precio y asumiendo que tiene
capacidad de demostrar el supuesto mencionado puede abstenerse de que implique que ha incumplido
con su obligación de entrega y el comprador en ese supuesto debe pagar el precio para la entrega, pagarla,
o asegurar el pago, para que proceda exigencia de la obligación de entrega.
No hay respuesta a esa pregunta entonces debemos buscarla dentro del régimen general de obligaciones,
y en el 1646 del CC, disposición según la cual, si no se ha estipulado un lugar para el cumplimiento
de la obligación de pago, y si se trata de;
- Cuerpo cierto: Se hará el pago (la entrega) en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo
de constituirse la obligación.
- Otra cosa: Se hará en el domicilio del deudor. (vendedor).
La doctrina, hace la precisión de la norma está concebida para cuerpo cierto, o distinto a el. Pero, si es:
- inmueble no hay lugar distinto a donde este la cosa, donde exista.
En la regulación mercantil, encontramos una regla que resulta importante: 931 del C.co, donde hace
referencia a temas probatorios, ¿Cuál es la relación? El legislador presume que el comprador quien
adquiere una cosa sana, completa y libre de gravámenes, desmembraciones, limitaciones del dominio, de
manera que no solo es necesario estipularlo expresamente sino que el legislador da por asumido,
presume que eso lo que espera el comprador, y consecuentemente debe ser valorado al momento de
apreciar el cumplimiento de las obligaciones por parte del vendedor.
¿Qué pasa cuando un vendedor cumple pero lo hace defectuosamente? Lo que entrega no esta
completo , hay defectos de la cosa bien sea de calidad o cantidad, debe involucrar unos instrumentos,
para que el comprador enfrente esas situaciones, que quizá fortalece la posición del comprador, pero
puede terminar debilitándola , limitándola, haciendo difícil su ejercicio.
Instrumentos que tiene el comprador frente a un cumplimiento defectuoso por parte del vendedor:
“Si el comprador dentro de los cuatro días siguientes a la entrega o dentro del plazo estipulado en el
contrato, alega que la cosa presenta defectos de calidad o cantidad, la controversia se someterá a la
decisión de peritos, éstos dictaminaran sobre si los defectos de la cosa afectan notablemente su calidad,
o la hacen desmerecer en forma tal que no sea de recibo o lo sea a un precio inferior. En este caso, el
comprador tendrá derecho a la devolución del precio que haya pagado y el vendedor se hará de nuevo
cargo de la cosa, sin perjuicio de la indemnización a que esté obligado por el incumplimiento. Esto lo
hará el juez en proceso verbal”
La norma del 925 del C.co, indica que el comprador tendrá derecho a exigir el pago de
perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su obligación de hacerle la tradición
válida, sin necesidad de instaurar previamente cualquiera de las acciones civiles o
mercantiles por supuesto al comprador a quien no se le haya satisfecho su obligación
de realizar una tradición valida debe inclinarse por acción de resolución o reclamación
para el cumplimiento efectivo del contrato, y no solo la encaminada a solicitar perjuicios.
Esa garantía está estipulada en el 932 y 933 del C.co, la cual es distinta a la garantía legal de buen
funcionamiento incorporada en las reglas de protección del consumidor. Además esta garantía según
esta última disposición, esta dada, a las cosas que se acostumbra a vender por este modo, y consiste en
lo siguiente:
Después de estudiar el Código la primera de las obligaciones legales del vendedor, esto es, la de entregar
la cosa, estudiar la segunda:
2. Obligación de saneamiento:
Hay que empezar definiendo el Saneamiento en la compraventa comercial que según como lo presenta
Bonivento es una obligación de garantía del vendedor.
Según Gómez Estrada, la acción de saneamiento además de transferirle el dominio, el vendedor está
obligado a proporcionarle al comprador una posesión pacífica y útil de la cosa vendida. Pacífica en
cuando debe él mismo abstenerse de perturbar la posesión del comprador, y ampararlo contra
perturbaciones procedentes de terceros que pretendan derecho a la cosa, y útil en cuanto la cosa debe
servir materialmente para el fin a que está destinada según su naturaleza, de suerte que su goce y disfrute
por el comprador no se vean disminuidos a consecuencia de vicios que le afecten.
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Pues bien, recalca el autor:
- A la obligación del vendedor de garantizarle al comprador una posesión pacífica
Corresponde obligación de saneamiento por evicción.
- A la obligación del mismo vendedor de garantizarle al comprador una posesión útil
corresponde la obligación de saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios.
Primeramente evicción, supone la pérdida de un derecho por sentencia firme y en virtud del derecho
anterior ajeno (RAE). El saneamiento por evicción, se descompone en dos obligaciones distintas (que
se refiere el artículo sobre la indivisibilidad de la acción de saneamiento), que se suceden la una a la otra:
1. Hacer: El vendedor está obligado a defender judicialmente al comprador contra las
acciones que promueven terceros sobre la cosa vendida: Cumplida con esta obligación, sin
que el vendedor haya logrado impedir la evicción, es decir, si la sentencia judicial priva al
comprador del todo o parte de la cosa vendida. Entonces esta obligación que es de hacer, sucede
una nueva obligación de naturaleza distinta: dar;
2. Dar: Obligación de indemnizar al comprador en los términos del 1904:
2.1.Restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos.
Límite: Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador haya
sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio.
2.2.La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador.
2.3.La del valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño.
2.4.La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por defecto de la demanda.
2.5.El aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aún por causas
naturales, o por el mero transcurso del tiempo.
Límite:
El vendedor debe reconocerle al comprador evicto, el aumento del valor que
haya adquirido la cosa estando en poder de este, aún por causas naturales o por
el mero transcurso del tiempo.
Cuando el aumento del valor se debe a causas naturales (como la formación de
un aluvión), o al tiempo, dicho aumento no estará obligado a abonarlo el
vendedor en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta.
A estas dos obligaciones se refiere el 1896, en la parte que dice, “pero desde que a la obligación de
amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero”:
¿Qué pasa cuando se produce la evicción de la cosa comprada? Se hace manifiesto que el vendedor
ha incumplido obligaciones por él contraídas en virtud del contrato, y por lo mismo según las reglas
generales, a ese incumplimiento debiera corresponder, como consecuencia natural, una acción
resolutoria, con indemnización de los perjuicios totales a favor del comprador. No obstante, en este caso
especial de incumplimiento, la ley se desvía de los principios generales y pota por una reglamentación
particular, en atención a que el incumplimiento viene a manifestarse como consecuencia de un proceso
promovido por un tercero, en síntesis, cuando hay evicción, las relaciones entre vendedor y comprador
que ella viene a alterar, se sujetan a la regulación del saneamiento por evicción.
Dicha acción de saneamiento es indivisible, porque implica la obligación general de sanear, esto es en
cuanto a la obligación de hacer. Porque no es susceptible de división el hecho consistente en defender a
otro en juicio.
Entonces, la obligación que implica el saneamiento, la primera de ellas, consiste en la defensa judicial
del comprador, que se refiere a demandas promovidas por terceros que pretendan un derecho sobre la
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cosa vendida, bajo una condición: que la demanda se funde en causa existente con anterioridad al
perfeccionamiento del contrato de venta. Pero en el caso de que la demanda se funde en causa posterior
al contrato, el vendedor nada tiene que ver en el pleito.
Por ejemplo, Si contra el comprador se hace efectiva una hipoteca, y el derecho demandado existía en
la fecha en que el comprador adquirió la cosa, entonces el vendedor estará obligado a seanear, y en
primer término a defender al comprador, contra las pretensiones del tercero que ha ejercitado la acción.
Debe insistirse en el hecho de que el saneamiento, solo procede en razón de las demandas judiciales
promovidas por terceros que pretendan un derecho sobre la cosa.
Proceso: Propuesta la demanda contra el comprador por un tercero que pretenda derecho sobre la cosa,
con fundamento en causa anterior al contrato de compraventa, lo primero que debe hacer dicho
comprador es vincular a su vendedor a la demanda que se la ha promovido, citándolo para que lo
defienda. Y el vendedor puede:
- No comparecer a defender al demandado: El vendedor será responsable de la evicción, a
menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa suya, y por ello fuere evicta la
cosa. Entonces quedará obligado a restituir el precio y a pagar indemnizaciones, tal como si
hubiera comparecido a la defensa y no hubiera obtenido éxito en ella.
- Comparecer a defenderlo: Se seguirá contra él solo la demanda, pero el comprador podrá
siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos.
Si el vendedor reconoce la razón y el derecho que asisten al demandante, y en
consecuencia prefiere allanarse al saneamiento para evitar los gastos y molestias
del proceso: El comprador puede afrontar por sí sola su defensa, y sostener por lo tanto
el proceso.
Hasta acá, se ha propuesto el caso de que el comprador sea privado de toda la cosa vendida, es decir, a
que haya habiendo evicción total, pero tenemos:
Evicción parcial: Si el comprador la ha sufrido y no ha sido privado sino de la parte de la cosa comprada,
entonces tiene lugar lo dispuesto por el código civil, en términos que, “si la evicción no recae sobre toda
la cosa vendida, y la parte evita es tal que se ha de presumir que no se habría comprador la cosa sin ella,
habrá derecho a pedir la rescisión de la venta” Teoría de la causa: Si el motivo que indujo al
comprador a contratar no puede satisfacerse con la parte de la cosa que no ha resultado evicta, quiere
decir que ha desaparecido por causa de la obligación del comprador, y por lo mismo se justifica la
resolución del contrato.
Así mismo, en caso de proceder lo anterior, es decir ejercitada la acción resolutoria del contrato por el
comprador, ya no hay lugar a aplicar las reglas que regulan el saneamiento por evicción, sino las
generales sobre resolución del contrato. En consecuencia el comprador tendrá derecho no solo a pedir
resolución sino también a que se le indemnice todo perjuicio, indemnización.
Pero si no procede lo anterior, y el contrato de venta haya de subsistir en relación con la parte, no evicta
de la cosa, habrá lugar al saneamiento de la parte evita según las reglas generales, es decir el comprador
tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial.
89
Prescripción de la acción de saneamiento: Prescribe en 4 años, mas por lo tocante a la sola restitución
del precio, prescribe según las reglas generales. Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de
evicción, o si esta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa.
Como se dijo en un principio, A la obligación del mismo vendedor de garantizarle al comprador una
posesión útil y pacífica corresponde la obligación de saneamiento por vicios ocultos o redhibitorios.
Consistente esta segunda garantía, en que el vendedor, debe entregar la cosa al comprador en estado tal
que sirva para el uso a que naturalmente está destinada, de suerte que su utilización, y disfrute por el
comprador no se vean menguados a consecuencias de vicios que la afecten.
La acción redhibitoria, a la luz de la ley, es la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se
rebaje proporcionalmente el precio por vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios.
Así pues, comprende dos acciones:
1. Para que se resuelva el contrato
2. Para que se rebaje el precio de venta Conocida como acción estimatoria, o de quanti minoris.
Vicios redhibitorios convencionales: Un vicio que no sea redhibitorio por carecer de los anteriores
requisitos, uno o dos, pero ser elevando a la categoría de tal por convenio de las partes, en este caso es
tratado como redhibitorio, porque como indica la ley, las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios
los vicios que naturalmente no lo son.
Tipo de vicios:
1. De mayor gravedad: Que permiten al comprador pedir la resolución del contrato o la rebaja del
precio, a su elección.
2. De menor gravedad: Que no sirven de fundamento para pedir la resolución del contrato y que
solamente autorizan la acción de rebaja de precio.
90
Renuncia a la acción de saneamiento por vicios redhibitorios:
Puede válidamente ser renunciada por el comprador en cuanto no haya mala fe del vendedor, y si hay
mala fe de este respecto a aquellos vicios de que tuvo conocimiento y no dio noticia al comprador. La
renuncia en relación con uno de estos vicios no produce efecto alguno, y por lo mismo la acción puede
entablarse como si no hubiera sido renunciada.
En el Código Civil, 1929, indica que el precio deberá pagarse en el lugar y tiempo estipulados, o en el
lugar y tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario. Además la legislación civil indica
que si el comprador:
1. fuere turbado en la posesión de la cosa,
2. o probare que existe contra ella una acción real
De que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el
precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la
turbación o afiance las resultas de juicio. Colocándonos con el tema del saneamiento.
91
INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO
Si el comprador incumple, en el pago del precio, o se sitúa en un estado de mora en relación con este
Surge para el vendedor El derecho de perseguir judicialmente que el comprador realice ese pago, a
través de:
- Resolución del contrato: En estos escenarios puede el vendedor pedir la indemnización de
perjuicios + la restitución de la parte que hubiere pagado del precio. (1932 C.C).
Indica el precepto, que la solicitud del vendedor, se tramitará como los juicios de tenencia, pero podrá
solicitarse el embargo o secuestro preventivos de la cosa.
Cuando el vendedor obtenga que se decrete la restitución de la cosa tendrá derecho el comprador a que
previamente se le reembolse la parte pagada del precio, deducido el valor de la indemnización o pena
que se haya estipulado, o la que en defecto de estipulación fije el juez al ordenar la restitución.
Según el 949 C.co, cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte
pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han
pactado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el 867 del C.co.
Según el 950 del C.co, en caso de incumplimiento del comprador, el vendedor tendrá derecho a una justa
retribución por el uso que el comprador haya hecho de la cosa, y a la restitución de los frutos en
proporción a la parte no pagada del precio, sin menoscabo de la correspondiente indemnización de
perjuicios.
OTRAS OBLIGACIONES:
OBLIGACIÓN DE RECIBIR
En el 943 del C.co, se dispone que el comprador estará obligado a recibir la cosa en el lugar y el tiempo
estipulados, y, en su defecto, en el lugar y en el tiempo fijados por la ley para la entrega, so pena de
indemnizar al vendedor los perjuicios causados por la mora.
92
OBLIGACIÓN RESPECTO DE LAS COSTAS DE ESCRITURA DE VENTA O GASTOS DEL
CONTRATO
1862 del CC; las costas de la escritura de venta serán divisibles entre el vendedor y el comprador, a
menos que las partes contratantes estipulen otra cosa.
909 del C.co; Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales entre
los contratantes, si estos no acuerdan otra cosa.
Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán
al vendedor y los de recibo de la misma al comprador.
Unos regulados por la ley, otros ideados por las partes, y son los siguientes:
PACTO COMISORIO
Regulación: Su regulación es civil (1935- 1938) pero podría también entenderse en la regulación
mercantil.
Concepto: Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo
convenido, se resolverá el contrato de venta.
Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando sea expresa, toma el nombre de
pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse. El pacto comisorio no priva al vendedor de
la elección de acciones por no pago del precio.
Clasificación:
93
La expresión ipso fato, no significa
que automáticamente por el hecho
de presentar la demanda el
contrato termine. Como
consecuencia del hecho de no pago
como efecto automático, desde el
punto de vista fáctico, para ello se
dice la norma tiene que indicar que
cl contrato termina ipso iure.
Oportunidad para realizar al
pago: que se le ofrece al
comprador como alternativa de
solución a la problemática
relacionada con su incumplimiento
; la norma indica que dentro de las
24 horas siguientes a la
notificación de la demanda, el
comprador debe realizar ese pago
acudiendo a la entidad bancaria
correspondiente para realizar un
pago que pueda después acreditar
ante el juez entonces, queda a
disposición de la parte demandante
para que el juez verifique la
existencia de ese depósito del
precio y puede resolver en
consecuencia sobre la terminación
del proceso en lo que tiene que ver
con la pretensión de resolución del
contrato.
Prescripción del pacto comisorio: El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no
pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Transcurridos, estos cuatro años, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.
PACTO DE ARRAS
Regulación: Tiene su regulación en ambos ordenamientos, en el Civil, encontramos una regulación
insertada en la de la compraventa en las disposiciones del 1859 al 1961. Y en la regulación mercantil,
en la parte general de obligaciones y contratos en la norma del 866.
Definición: Se plantea en términos de seguridad, como una garantía que las partes establecen
encaminada a estimular el cumplimiento de obligaciones a su cargo. Definición que debe analizarse
a la luz de sus funciones.
Funciones:
a. Clásica: Modalidad indicativa de la celebración de un contrato que busca resaltar el hecho de la
celebración misma.
b. Modalidad que busca permitir consecuencias patrimoniales, pero permite el retracto, como la
posibilidad de devolverse en un contrato como regla general.
c. En las arras de creación jurisprudencial, se da un castigo frente al incumplimiento y sin perjuicio
de las consecuencias de un incumplimiento.
Tipología: la jurisprudencia ha encontrado tres clases de arras, la legislación civil regula dos, y la
mercantil una. Pero el reconocimiento a nivel general ha sido de las tres últimas:
1.1.Legislación Civil: 1859 CC. Cuando se da una cosa en prenda de la celebración o ejecución
de un contrato, lo cual dicha prenda nos da la idea de seguridad, se da la cosa como seguridad
de la ejecución del contrato. + se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse,
el que ha dado las arras perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.
1.1.1. Críticas al aparte subrayado: Donde indica que es restituir lo doblado, sino lo que
le dieron, es más bien restituir lo que le dieron y devolver poco, pero es entendible lo
que se quiere significar con la regla, debo devolver lo que me entregaron y otro tanto,
para así decir que hice efectivo el derecho de arrepentirme, entonces decimos, la
posibilidad de una parte de terminar el contrato al abrigo de esta disposición,
asumiendo una implicación patrimonial que servirá de estimulo para dimensionar las
consecuencias del arrepentimiento de manera que no se pueda considerar
caprichoso, debe ser ponderado, y el monto que le asignemos a esto, genera un
estimulo suficiente para invitar o no a las partes, a ponderar con cuidado la decisión
de arrepentirse, pero en últimas con la ida de arrepentimiento razonable, sería como
decir que no las estipulamos funcionalmente.
96
Las arras de arrepentimiento, los montes pueden ser variables, entre un 5 y 20% del
precio de un bien. Normalmente las entrega el comprador, quien entrega el precio,
pero se estipulan como suma de dinero y como
1.2.Legislación mercantil: 866; Igual que en la legislación civil, pero además indica que si se
ha cumplido con la celebración del contrato prometido o ejecutada la prestación del objeto
mismo, no será posible la retractación y las arras deberán imputarse a la prestación
debía o restituirse, si fuere el caso.
2. Arras confirmatorias: 1861. Si expresamente se dieren arras como parte del precio (diferente
decir a la imputación del precio), o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará
perfecta la venta. Esta venta vinculante para las partes y consecuentemente estarán obligadas sin
posibilidad de retractarse o arrepentirse. Sin perjuicio de que en la venta de bienes raíces y
servidumbres y la sucesión hereditaria, no se reputa la venta perfecta, mientras no se ha otorgado
escritura pública. De la misma manera, no constando alguna de estas expresiones por escrito, se
presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según las
arras de arrepentimiento. Lo que de entrada tiene unas característica y es que debe ser expresa.
Esta es propia del Derecho Romano.
3. Arras confirmatorias penales: De creación jurisprudencial, la cual indica que son arras
confirmatorias en relación con las cuales las partes han estipulado adicionalmente que la suma
tiene la función de CLAÚSULA PENAL, para sancionar el incumplimiento de cualquiera de
las partes.
Dando lugar al reconocimiento de una suma que corresponda al valor de las arras, el escenario es
distinto respecto las anteriores, en el primero me arrepiento, pago arras, y asumo el pago y nadie
me puede reprochar. En este escenario hablamos de un incumplimiento, y como las partes definen
el incumplimiento en términos indemnizatorios, a propósito de la cláusula penal, que cobija pago
de perjuicios o abono según lo que se estipule.
Naturalmente es importante para que el que piensa arrepentirse, dejar probado su arrepentimiento
y oportuno no puede por ejemplo, la parte frente a un contrato de compraventa, y el diga y
arrepentirse, porque debe ejercer arrepentimiento dentro de esa oportunidad, en ese caso la
celebración del contrato prometido.
PACTO DE RETROVENTA
Regulación: Está regulado, en la legislación civil 1939 y ss.; aunque también es posible estipularse en
materia mercantil, pero no hay regulación a propósito.
Definición: Supone que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, recuperarla
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare o en defecto de esta estipulación
lo que le haya costado la compra, es decir el precio que el comprador paga por la cosa.
97
Categoría Jurídica: No es una nueva compraventa, más bien la jurisprudencia la ha reconocido como
un condición resolutoria del contrato celebrado, que permite que el comprador vuelva a recuperar la
cosa, por el ejercicio de la facultad que se le concede, con el agregado de que ha de pagar lo que se
estipule, lo que se acuerde, entonces usualmente si pensaría que un comprador que acepta cláusula de
este estilo, un pacto de retroventa, debo convenir que el valor que pague el vendedor, o devuelva el
vendedor por ejercicio de la resolución en desarrollo de la facultad sea superior a aquel que el comprador
pago por la cosa, para darle una racionalidad económica al asunto.
Como negocio jurídico indirecto, para algunos autores que defienden la posición, pero, el pacto de
retroventa es el instrumento utilizado por las casas de empeño, para darle cobertura jurídica a la relación
que establece en quién acude a ellas en procura de unos recursos sobre la base de celebrar un contrato de
esa naturaleza, donde hay un objeto de financiamiento, para el vendedor que acude a la casa de empeño,
lo que él quiere satisfacer es esa necesidad de financiamiento y el que recibe la cosa pretende atenderla,
en la medida que quien entregue la cosa vuelva por ella, para lo que se asigna un precio que puede estar
bien alejado del precio de mercado que pueda tener la cosa, y por otro lado se establece un valor de
recompra que reconoce un rendimiento para aquel que aparece como comprador de tal dimensión que si
esa persona en vez de acudir a la casa de empeño y celebrar ese contrato le dijera al comprador, que le
diera un mutuo una suma de dinero, con una garantía de la cosa, caería rotundamente en el mundo de la
usura. En algún momento con ocasión de las pirámides La corte entendió y tenía razón que el asunto no
tenía relación directa con ocasión que desataba la emergencia en las pirámides, no tiene que ver con el
problema de las casas de empeño pero este es un problema que no fue materia de atención por el
legislador de colocar un límite bajo una ley ordinaria. Y fuera de ese mundo de lo usureros, seria
posiblemente en un mundo normal que alguien estipule un pacto de este estilo para reconocer al
vendedor la oportunidad de volver sobre el dominio de la cosa en un ejercicio que suponga pagar
un dinero adicional.
Otras características:
Este pacto de retroventa supone que en todo caso que se protege a los terceros de buena fe.
El pacto no es susceptible de disposición por parte de quien lo tiene, no lo puede ceder.
Derechos del vendedor:
A que el comprador en el supuesto del ejercicio del pacto de retroventa, debe restituir la
cosa vendida con sus accesorios naturales.
El vendedor tiene derecho a exigir indemnización por deterioros de la cosa en cuanto estos
sean atribuibles al deudor y tenga este culpa en la generación de estos deterioros.
Obligación del vendedor: Sera obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las
invertidas en mejoras útiles o voluntarias que se hayan hecho sin su consentimiento.
Marco temporal: Máximo cuatro años, no podrá pasar de este término contados desde la fecha del
contrato, donde podrá intentar la acción de retroventa.
Pero, en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis
meses para los bienes raíces, ni de quince días para las cosas muebles, y si la cosa fuere fructífera y
no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no
podrá extinguirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos.
98
Definición: Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año) se
presente un tercero dispuesto a adquirir el bien que fue vendido a un precio superior al que pago el
comprador por él, en cuanto ese tercero actúe el contrato se resolverá.
Lo que supone una condición, que consiste en la aparición de esa persona que mejora la compra, es
decir ese tercero dispuesto a pagar más, por la cosa en cuyo caso la restitución del contrato quedaría a
la restitución de la cosa al vendedor, y este al precio pagado al comprador, pero este concede a ese
comprador primigenio la posibilidad de mejorar el precio al que ha ofrecido el tercero, y con ello
conservar la cosa y su eficacia.
Igualmente así como en el pacto de retroventa, en sus efectos contra terceros, se sujeta a la protección
de los terceros en los escenarios en que hayan obrado de buena fe, teniendo en mente los lineamientos
tratados en el régimen general.
Resuelto el contrato - tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en la retroventa.
Riesgo o problemas: Que el contrato se frustre en sus efectos como consecuencia de la aparición del
tercero.
99
Reserva de Dominio en materia Mercantil:
Indica el 952 C.co, que el vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, mueble o inmueble,
hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio.
El comprador solo adquirirá la propiedad de la cosa con el pago de la última cuota del precio, cuando
éste deba pagarse por instalamientos, pero tendrá derecho al reembolso de la parte pagada, en caso de
que el vendedor obtenga la restitución de la cosa.
Los riesgos de ésta pesarán sobre el comprador a partir de su entrega material.
Encontramos pues una redacción continuada sobre las circunstancias de la celebración de los contratos
y la implicación de terceros en términos de oponibilidad, respecto de un negocio a pesar de tener reserva.
(953), esta disposición indica que la reserva del dominio de inmuebles sólo producirá efectos con terceros
a partir de la hecha de inscripción del contrato en la oficina de registro de instrumentos, y la de muebles,
singularizables e identificables no fungibles, sólo producirá efectos en relación con terceros a partir de
su inscripción en el registro mercantil correspondiente.
En materia mercantil, la aproximación del legislador es más amplia para entender que es posible estipular
pacto de reserva de dominio en contratos que recaigan sobre bienes muebles e inmuebles,
diferenciándolo con el código civil.
Por otra parte, hay una restricción entendible en el sentido de establecer que no pueden ser o recaer pacto
de reserva o de dominio las compraventas de bienes que estén destinados a la reventa (954)30,
carecería de congruencia pero involucra como se puede deducir un elemento vinculado a la finalidad que
quien adquiere tiene respecto de los bienes que ha adquirido en el sentido de su visión de disposición en
un elemento subjetivo asociado a la causa, en ese negocio de adquisición por parte de quien va a venderlo,
por ejemplo, el que tiene una tienda de barrio y adquiere bienes llamados a ser revendidos no puede
estipular el pacto en este escenario.
Por otro lado, con independencia se dice del predio al que vayan a acceder, tampoco son susceptibles,
bienes muebles que integran un inmueble por ejemplo, las ventanas como inmuebles por adhesión,
pero puede haber reserva de bienes que no causen daño por ejemplo la cosecha recogida.
Efectos sobre terceros:
El cambio que tenemos o la evolución con el régimen civil, consiste entonces en establecer una
oponibilidad en el caso de la venta con reserva de dominio que recaiga sobre muebles fundada en la
exigencia de la inscripción de la venta en el registro mercantil.
En inmuebles, también se tiene un sistema de registro, una inscripción relacionada con la tradición, y en
automotores, el registro de la reserva de dominio, se regirá para los mismos efectos, por las normas que
regulan la materia.
Teniendo en cuenta las garantías mobiliarias, en el sentido que la reserva de dominio de bienes muebles,
es considerada como tal, y para que sea oponible frente a terceros debe inscribirse en el registro creado
por dicha ley.
30
No podrá ser objeto de venta con reserva del dominio las cosas muebles destinadas especialmente a la
reventa. Tampoco podrán serlo, con independencia del predio a que aceden, las cosas que de manera
constante forman parte integrante de un inmueble y no pueden separarse sin grave daño de este.
100
Obligaciones del pacto de reserva de dominio para el comprador:
1. Abstenerse de cambiar de ubicación la cosa, sin permiso del vendedor y de hacer un uso
anormal de la misma: En la medida en que existe esa reserva de dominio admite limitación que
no sería atendible que se estableciera por el legislador, el comprador tiene derecho sin abusar de
el de usar la cosa adquirida, acá se dice que el derecho esta modulado en la medida en que debe
hacerse un uso norma.
2. Notificar al vendedor del cambio de domicilio o residencia: Está previsto en la norma del 956
del C.ci, para facilitarle al vendedor el ejercicio de sus derechos, la ley le impone esa carga al
comprador como obligación a su cargo para que ese comprador tenga la noticia, no es entonces
permiso para acá ahora cambiar el domicilio, sino notificación, saber dónde está.
3. Darle noticia al vendedor de toda medida preventiva de ejecución que se llegue a intentar
sobre las cosas que se han vendido con el pacto de reserva de dominio: Tan pronto como
tenga conocimiento de su existencia si no se atiende esta obligación o si no se atiende la
obligación de informar sobre el cambio de domicilio el vendedor tendría el derecho de la
ejecución de la obligación inmediata prescindiendo del plazo otorgado al comprador para que
complete el pago, este pacto tiene sentido en la medida que asumimos que media un tiempo entre
celebración del contrato y entrega de la cosa, y el pacto de la cosa implicando que se reserve el
dominio mientras la cosa sea pagada.
4. Abstenerse de realizar actos de disposición sobre la cosa: Como lo dispone el 957 del C.co,
esto implica entonces una restricción, limitación que el comprador debe atender el, no es el dueño
de la cosa, es entendible que no tenga la posibilidad de realizar actos dispositivos hasta tanto
desaparezca la reservada de dominio, se elimine, se pague precio, a menos se tenga a autorización
del propietario. Si el comprador desatiende la obligación, el vendedor persigue el bien en manos
del que se encuentre, con la premisa de que sea oponible al tercero el contrato con su pacto,
además el comprador hace un acto dispositivo sobre un bien que no le pertenece y por
consiguiente podrá estar haciendo una irrupción en el campo del derecho penal al realizar un acto
de esta naturaleza que implica un abuso de confianza respecto del bien en su poder y no le
pertenece.
5. Adquisición de las cosas vendidas bajo reserva de domino por parte de alguien que lo haga
de buena fe exenta de culpa: El cual quien adquiera en feria o mercado, en venta pública o
remate judicial, sólo estará obligado ad devolverlas cuando le sean reembolsados los gastos que
haya hecho en la adquisión.
Obligaciones del pacto de reserva de dominio para el vendedor:
1. Garantizar la existencia en el mercado de repuestos y servicios técnicos y de mantenimiento
requeridos: EL cual el vendedor responderá durante la vigencia del pacto de reserva.
2. Otorgar constancia de pago: Cuando por razón del pago u otra causa lícita quede adquirida por
el comprador la propiedad de la cosa vendida, el vendedor debe otorgarle la constancia, a falta de
esta constancia el último recibo o comprobante de pago surtirá sus efectos.
3. Cancelar la inscripción en los respectivos registros (muebles, o inmuebles) y la
indemnización de perjuicios en caso de no hacerlo: una vez pagada la totalidad del precio.
Incumplimiento en la obtención de la recuperación de la cosa vendida con reserva de dominio:
El legislador regula la implicación del incumplimiento del comprador en los casos en los cuales ese
incumplimiento deriva en una acción del acreedor para obtener la recuperación de la cosa vendida con la
reserva de domino.
101
Incumplimiento del comprador:
En principio31, el vendedor podría ante el hecho de que el comprador deje de pagar cuota, perseguir el
bien, sin embargo se establece que si la cuota que se ha dejado de pagar no exceden en conjunto de la
octava parte del precio pactado, en ese escenario el vendedor solo puede perseguir el pago de las cuotas
debidas, y no desarrollar una acción con más profundidad persiguiendo el bien. Sin embargo del
reconocimiento de intereses moratorios a que haya lugar y conservando el comprador, el plazo para el
cumplimiento de las cuotas restantes.
También en caso de mora del comprador en el pago del precio, tendrá derecho el vendedor a la
inmediata restitución de la cosa vendida, si el comprador la tuviere en su poder y no pagare o asegurare
el pago a satisfacción del vendedor. La solicitud del vendedor se tramitará como los juicios de tenencia.
Significa pues acudir a la acción especial de restitución, pero el comprador podrá recuperar la cosa
dentro de los tres meses siguientes a la restitución, pagando la totalidad de los instalamientos exigibles,
con sus intereses, si el vendedor no la hubiere enajenado o de cualquier otro modo dispuesto de ella.
(966).
El vendedor puede oponerse al embargo de la cosa vendida bajo reserva de dominio, decretado a
instancia de los acreedores de comprador o de un tercero, presentando el contrato de venta. Con el fin de
demostrar que se han satisfecho las exigencias de oponibilidad correspondiente.
En el caso en que la acción de un tercero se dirija contra un bien, y se trate de un acreedor del vendedor
que conoce el pacto de reserva y decide perseguir la cosa, puede el comprador oponerse a la medida
cautelar (embargo) de la cosa, (965), decretado a instancia de los acreedores del vendedor o de un
tercero, presentando el contrato de compraventa, pero en su caso, al admitir el juez la oposición, decretará
el embargo del crédito a favor del vendedor y prevendrá al comprador sobre la forma como deba efectuar
el pago de las cuotas insolutas.
La parte que se involucra en la celebración de una compraventa, tiene que tener una capacidad para
contratar, en los términos conocidos y estudiados, con prescindencia de la cuestión de la capacidad: el
legislador establece ciertas restricciones para contratar concebidas como inhabilidades de carácter
especial, en función de situación que la persona tiene una cierta condición, rol a desempañar, que por tal
31
962 C.co, Cuando el precio de la venta bajo reserva de domino se haya pactado para pagarse por medio
de cuotas, la falta de pago de uno o más instalamentos que no excedan en su conjunto de la octava parte
del precio total de la cosa, sólo dará lugar al cobro de la cuota o cuotas insolutas y de los intereses
moratorios conservando el comprador el beneficio del término con resecto a las cuotas sucesivas.
102
se le debe restringir su posibilidad de contratar; entonces la legislación comercial trae las siguientes
restricciones:
103
últimas, hay posibilidad con juez,
preservando el interés de la persona.
En el 1856, se habla de los síndicos, para
decir entonces que esas personas para
poder realizar actos dispositivos, están
sujetos a las normas del 2170, que es la
regla que se refiere a la necesidad de
obtención por un mandatario de
autorización para realizar un negocio
consigo mismo.
3. Estos como el anterior, al hacer referencia 3. Los albaceas o ejecutores
del 1856, también involucra los testamentarios, respecto de los bienes
mandatarios, albaceas. que sean objeto de su encargo: Tenemos
una persona a quien se le atribuye por una
designación a propósito actividad
relacionada con bienes del causante, que
debe tener autorización para contratar
consigo mismo. Consecuencia: Nulidad
relativa o anulabilidad.
4. 1856. También hace referencia a los 4. Los representantes y mandatarios,
mandatarios. respecto de los bienes cuya venta les
haya sido encomendada salvo que el
representado o mandante autorice el
contrato: Consecuencia: Si se hace sin la
autorización hay nulidad relativa.
5. Podría pensarse que tiene relación con el 5. Administradores de los bienes de
1853, que indica la prohibición a los cualquier entidad o establecimiento
administradores de establecimientos público, respecto de los que les hayan
públicos vender parte alguna de los bienes sido confiados a su cuidado: Estamos
que administran, y cuya enajenación no considerando un servidor público que
está comprendida en sus facultades tiene una función de administración de
administrativas, salvo previa autorización bienes, que les ha sido confiados, la regla
de la autoridad competente. de encabezado, indica que no podrá
combinar bienes que les han sido
confiados a su cuidado para la
administración. Consecuencia: Nulidad
absoluta.
6. Tiene más bien relación acá lo relacionado 6. Los empleados públicos, respecto de los
con el 1853. bienes que se venden por su ministerio.
Consecuencia: Nulidad absoluta.
7. 1854. Al empleado público se prohíbe 7. Los funcionarios que ejerzan
comprar los bienes públicos o particulares jurisdicción y los abogados, respecto de
que se vendan por su ministerio y a los los bienes en cuyo litigio hayan
magistrados de la Suprema Corte, jueces, intervenido y que se vendan a
prefectos, secretarios, los bienes en cuyo
104
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio. Consecuencia:
consecuencia del litigio. Nulidad absoluta.
105
y posteriormente al CC como se conoce en Colombia a raíz de la ley 1 del 76 estableció el
divorcio vincular para los matrimonios civiles, como los que son separados de cuerpos por
sentencia judicial.
- En el art 3 de 28 de 32 lleva esto a decir que son nulos absolutamente entre cónyuges las
donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, salvo el de mandato general o
legal. Teniendo como intención ponerle una traba a las enajenaciones simuladas entre cónyuges
en perjuicios de los acreedores y evitar que un marido inescrupuloso consiga de la mujer el
traspaso a su favor de bienes raíces de a ultima. Limitando lo dispuesto en el código civil a las
donaciones irrevocables y a los contratos sobre bienes raíces, compraventa, permuta, hipoteca,
participación, etc. Todos aquellos donde haya intereses del cónyuge especialmente de la mujer
y pueda ser menoscabado por el otro. // los opositores de esta norma exponen que se introducen
reformas al régimen de bienes en el matrimonio y se le otorga capacidad civil a la mujer casada
infundadas y riesgosas para la educación e ideológica esencialmente cristianas de la sociedad
colombiana, además se rechaza que la limitación solo se refiera a bienes raíces pudiéndose
defraudarse a los acreedores también con los muebles.
- Por otro lado en el art 906 del código de comercio dispuso que no se podía comprar
directamente ni por interpuesta persona entre personas los cónyuges no divorciados, ni el padre
ni el hijo de familia todos estos artículos forman una unidad normativa en el derecho
colombiano.
La buena fe
- Expresada como una regla general del derecho desde la ley 153 de 1887 como un deber juicio
al cual deben ceñirse las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas y las
gestiones que adelanten estas expresada en el art 83 constitucional.
- Jurisprudencialmente la corte ha expresado que este articulo enmarca todas las instituciones
colombianas y más aún en el marco de la actividad privada en donde se suponen premisas que
eviten que se dé lugar a una relación viciada producto de la mala fe (T.460/92) // este principio
además busca trazar una directiva para toda la gestión institucional y pretende proteger un
derecho de las personas a que los demás crean en su palabra, lo que se inscribe en la dignidad
humana. (C-575/92). Es esencial para la protección de la confianza en la ética como en la
seguridad del tráfico jurídico, teniendo que procederse con lealtad en las relaciones judicial
desde el punto de vista pasivo como el activo y así, si se actúa de mala fe el ordenamiento debe
sancionar jurídicamente esta conducta, por esto en principio esta se presume, porque la buena
fe es una manera usual de comportarse leal y próvidamente, siendo la manera que se espera
que los demás actúen, asegurando credibilidad en las relaciones sociales.(c.544/94).
Inexequibilidad parcial de los art 1852 del CC, 3 de ley 38 y 906 del CCO.
Volviendo a las razones históricas que dan lugar a la creación de esta norma, se ve que estas no pueden
subsistir hoy día para legitimar la sanción de nulidad, pues se parte del supuesto que los contratantes
podrían ocultar mediante compraventa una donación irrevocable o una supuesta enajenación en
perjuicio de terceros, lo que es dar por preestablecida la lealtad y rectitud de la actuación (se presume
la mala fe) lo que es contrario a lo dispuesto por la constitución sin que existan razones válidas para
esto, teniendo que por el solo hecho de ser casados, los cónyuges actúan de mala fe.
El art 42 CN consagra la igualdad de derechos y deberes de la pareja, que prescribe en todo caso la
potestad marital en cuanto hace a los bienes de la mujer para que después la ley 28 le da toda la
capacidad civil para disponer y administrar los de su propiedad sin limitación de ninguna especie, por
además encontrarse la mujer en igualdad de condiciones que el hombre.
106
Importante es ver que respaldando esta norma en el propósito de preservar la unidad familiar evitando
conflictos que pueden surgir entre ellos con comprendería quienes e ligan sin matrimonio en una
decisión libre de fundar una familia, lo que significa una desigualdad de trato para situaciones
familiares similares.
DECISIÓN:
Inexequibilidad parcial del art 1852 de CC, art 3 ley 28/32 y art 906 de CCO Sin que signifique
que en casos de simulación o fraude a tercero, estos queden sin defensa de sus intereses por poder
ejercer la acción de simulación o la paulina, en si cualquier derecho auxiliar que la ley le otorga a los
acreedores, todo lo que encuentra consonancia con la normativa legislativa de países como Italia,
España, Perú.
SALVAMENTOS:
1. Vladimiro Naranjo Mesa:
La norma no presume la mala fe de los cónyuges que celebran entre si el contrato de compraventa, por
el contrario, busca proteger intereses constitucionales.
Las razones que llevaron al legislador a consagrar esta norma radica en los problemas que se
presentaban para ese momento en los contratos de compraventa celebrados entre cónyuges puesto que
es considerada una incapacidad especial siendo esto indicativo de la necesidad de conjurar el
consentimiento viciado dentro del contrato, careciendo de libertad de autodeterminación para obligare,
siendo una medida para proteger a los mismos cónyuges y no a terceros; antes de la ley 28/32 esta
compraventa se definía como un contrato consigo mimos, en efecto por el marido tener la
representación legal de la mujer casada, así no había un verdadero acuerdo de voluntades ya que el
marido representaría ambas partes, acá tampoco se podría presumir el libre consentimiento de las
partes.
Hoy en día con la ley 28 aunque el marido ya no es el representante y por esto no significaría un
contrato consigo mismo, sin embargo las razones relativas a un consentimiento libre justificaban
plenamente la norma aun en las circunstancias actuales. Consideraciones que ya justificaron la
exequilibidad concretamente la fallar sobre los artículos que prohíben al hijo mayor de edad ser curador
de los bienes de su padre disipador, así no se desconocía la buena fe en cuanto se fundamentaba en la
presunción de un consentimiento viciado en cabeza del hijo aunque fuera mayor de edad pues la
influencia paterna le impedía la libertad al expresar su voluntad. Una valida presunción de ausencia
de consentimiento libre en cabeza de hijo para llevar acabo la administración de los bienes de su padre
y la corte ha debido continuar en la misma línea jurisprudencial.
Sin afirmarse que la razón de la norma es una presunción general de mala fe de los cónyuges, la
protección a terceros cuyos intereses pueden verse afectados por dichos contratos es un interés
relevante, sin querer desconocer la presunción de buena fe del art 83, disposición que en principio da
un mandato a los particulares frente a las autoridades ya que estos deben conducirse de manera próvida
y leal, la verdad es que esto se debe relativizar pudiendo ser interpretada en el sentido de consagrar un
medio general de protección a terceros pues el contrato entre cónyuges no es una gestión que ellos
adelanten ante las autoridades sino un negocio privado respecto de lo que según el art 83 no presume
la buena fe.
Además la protección a los intereses de los terceros es en el marco de la prevalencia del interés general
sobre el particular como valor fundamente del estado colombiano, más cuando este era el fin de la
norma, buscando trascender el campo de lo privado al regular una situación de orden público que se
materializa evitando ventas ficticias o simuladas a favor de los cónyuges.
Es por esto que la decisión adoptada desconoce el verdadero valor jurídico de la norma, la prevalencia
del interés general, fundándose en una razón limitada del desconocimiento de la buena fe cuando es
necesario implicar otros objetos constitucionales como es la prevalencia del interés general y la libertad
107
personal, teniendo que acudir a una interpretación sistemática de la carta, con todas las normas que se
involucran en un juicio de inconstitucionalidad, no una interpretación aislada como ocurrió cuando se
debió interpretar en el marco del interés público salvaguardando los derechos de terceros acreedores,
lo que tendrá la grave consecuencia de facilitar la comisión de hechos punibles permitiendo la venta
ficticia entre cónyuges de muebles e inmuebles que por ejemplo pueden ser adquiridas ilícitamente
evitando la acción de la justicia.
La corte en el marco de las 3 razones que fundamentaban la sanción dispuesta en la ley desconocían
el principio de buena fe pues se preestablecía una mala fe, además de que se imponía una desigualdad
entre los cónyuges por estar basada en la potestad marital además de alegar que se desconoce la
igualdad entre las distintas formas de constituir familia. Cuando la verdad es que ni la igualdad ni la
cláusula de buena fe o libertad prohíben que el legislador disponga un régimen legal para dar seguridad
y trasparencia en el tráfico jurídico.
Así, estas normas hubieran sobrevivido si se entiende que son medidas de protección de la
transparencia del mercado, la cuestión podía ser resuelta a partir de principios de interpretación
dispuestos, en donde se ve que la libertad económica no tiene carácter absoluto pues el legislador lo
puede limitar de manera razonable y proporcionada en consideraciones de utilidad y bienestar general.
Así, la libre competencia se puede limitar por ley cuando lo exija el interés social, el ambiente o el
patrimonio cultural.
Asi el problema jurídico estaba en si la sancione d nulidad para la compraventa entre cónyuges era una
restricción irrazonable sobre la libertad contractual de los esposos, partiendo de un vicio metodológico
y así se confirma que la medida que se persigue es constitucional y es idónea respecto del fin pretendido
aún más si se considera que es la medida menos limitativa porque se pudieron optar por limitaciones
más drásticas para impedir conflictos de intereses por ser ventas que son fraudes en contra del orden
social y económico, dejando solo sin efectos este negocio jurídico.
Acá esta la pugna de esto con la libertad negocial en donde se permite la libre disposición sobre los
bienes pudiendo realizar negocios sobre ámbitos distintos a la relación matrimonial y dentro de esta
pudiendo realizar cualquier negocio distinto a la compraventa. Pero también se pugna con la buena fe,
pero la verdad es que no hay un recorte desproporcionado pues así como pasa en las inhabilidades o
incompatibilidades es legítimo que se constituyan limitaciones a la libertad negocial, puesto que el
legislador puede delimitar el orden público contractual. Teniendo que interpretar de manera armónica
estos postulados limitando la función de competencia más importante del legislador de definir lo licito
y lo ilícito de manera crítica y preventiva.
Así se abre la puerta para declarar la inexequibilidad e todas las regulaciones que quieren prevenir los
conflictos de intereses, colusiones o fraudes en el trafico jurídico (inhabilidades, incompatibilidades y
sanciones) vulneración la competencia libre, sana y trasparente.
108
3. Carlos Gaviria Díaz:
La finalidad perseguida con la norma era legitima frente a la constitución anterior y la actual, esto
porque se propugna la defensa de los terceros frente a un contrato, pero de cuya celebración pueda
devenir un detrimento de sus derechos, así, la norma se basaba en una presunción indiscutible: cuando
entran en conflicto intereses entre distintos personajes se tiende a hacer valor los nuestros tiene no se
puede desconocer derechos ajenos expuestos al riesgo de daño.
La buena fe es un mandato universal, todos, los particulares y funcionarios deben ceñirse en sus
actuaciones a sus postulados pero se circunscribe a las gestiones que los primeros cumplen ante los
segundos, por lo que no se desconoce la constitución.
Así, esta nulidad no es en estricto sentido una sanción sino un instrumento jurídico idóneo para
precaver situaciones indeseables siendo válido y deseable que el legislador las cautele, no se castiga
a alguien por algo que se presuma que va a hacer dentro de una noción peligrosista, sino cuna
consecuencia lógica de alguien inhabilitado para realizar un acto y lo ha llevado a este término, bajo
razones justificadas además de ser favorable al tener la intención de anticiparse a pungas disolventes
en el seno de la institución familiar como el núcleo fundamental de la sociedad.
COMENTARIOS DEL PROFESOR:
Pugna ideológica, sobre el alcance de las obligaciones, de la posibilidad del contrato que venia desde
el 32, se decía que caía en incapacidad, quedaba sujeta a una potestad marital. Solamente en 1932 se
remueve esa idea obsoleta que se habría preservado por tanto tiempo y venia la discusión del alcance
de la modificación, que es parte de la historia que gira alrededor de la sentencia.
Se puede hacer compraventa entre cónyuges sean o no divorciados. Hay otras normas que son del
código civil, objeto de constitucionalidad, que había una implicación sobre hijos habidos en el
matrimonio versus fuera del matrimonio, y la definición, no ha sido inconstitucionalidad, lo
inconstitucionalidad es no tener en cuenta con el mismo trato a quien tenga una idea relevante, la corte
ha denominado un principio de conservación de las normas, la debo preferir frente a otra que conduzca
la expresión de la norma implica cónyuges a quienes no siéndolo conviven.
La corte concluye otra cosa, y dice que si afecta la igualdad y la otra es la respuesta al tema de la buena,
fe la respuesta de la corte al tema de la buena fe.
¿Que dicen los salvamentos sobre el alcance de la presunción de buena fe en la constitución?. Si
la presunción de buena fe fuera generalizada como se dibuja en la sentencia, cualquier presunción de
mala fe estaría enferma de inconstitucionalidad, lo que no corresponde a la visión con que la corte ha
mirado un tema en un caso particular, por supuesto el hecho de que la ley diga como regla general
presumimos la buena fe, esto no quiere decir que eventualmente pueda no sustraerse algo de la
presunción, más allá de eso toda regla de restricción en materia contractual comporta una visión
negativa de la buena fe entre quienes concurren a contratar, si alguien usa ese prisma, la corte no dirá
lo mismo que dijo en esa sentencia porque le van a restringir, porque se asume la mala fe del padre,
que quiere cumplir la cosa del hijo. ¿Porque vamos a presumir la mala fe del matrimonio?. El
legislador no hace un juicio de mala fe sino un escenario profiláctico, no excluyo la buena fe, pero
la corte comete el error señalado en el salvamento.
Otras consideraciones: La idea de si el legislador entiende que si es más fácil que haya cultivo que
propicie negocios simulatorios puede querer evitar que se abra ese especio diciendo que no lo hagan
entre cónyuges que mantengan su relación funcional. Siempre probar una simulación es una tarea
compleja, y siendo posible pues no significa que necesariamente sea el camino adecuado para una
problemática potencial.
109
Lo cierto es que el legislador le ha dado la libertad a los cónyuges de realizar esos negocios sin
afectación, sin que caiga en una prohibición.
110
entregado la cosa de manera tardía e imperfecta lo que no le permitido disfrutar de un adecuado
funcionamiento.
Ahora, hay que entender que el fundamento del art 870 CC es la mora, y acá no hubo un retardo culposo
sino el cumplimiento defectuoso o irregular de la cosa vendida, pues el comprador de todas maneras
la recibió sin desistir del contrato y exigió además las garantías de fallas por lo que esta tardanza es
un retardo allanado por la misma compradora, entendiendo que la resolución pretendida no puede
prosperar. Así, aunque se haya pedido la resolución, hay que ir más allá y entender que el fundamento
entonces de los hechos expuestos es una serie de vicios ocultos de la cosa vendida puede entenderse
que la acción que se recurre es la redhibitoria que igualmente apareja la resolución del contrato.
Finalmente se concreta el fracaso de la acción por prescripción de la acción, al haber pasado más de
dos años desde la fecha de entrega pues los vicios se notaron desde este momento y la garantía de
funcionamiento se extiende por este lapso.
RAZONES DE LA DEMANDA DE CASACIÓN:
CARGO UNICO
Se acusa de violar ciertas disposiciones del CC e indebida aplicación de otros como consecuencia de
errores de hecho en la apreciación de la demanda y medios probatorios. Ya que la conclusión a la que
se llegó de que se estaban alegando vicios ocultos es errónea pues desde la primera instancia nunca se
solicitó la acción redhibitoria sino que se deriva de los hechos claramente configurativas de la acción
de resolución dados los antecedentes dado que se concretaron en el acuerdo las necesidades del
comprador y se llegó a un incumplimiento de las obligaciones por parte del demandado al entregar la
maquina en condiciones que no permitiendo a HV gozar de ellos previamente expuestos todos los
beneficios de la misma, que motivaron a comprarla, lo que se confirma si se estudian las disposiciones
que fundamentaron la demanda como lo fueron el 870 y 942 de CCO y 1546 CC que configuraban la
acción resolutoria por incumplimiento de contrato bilateral.
Todo esto porque la obligación de IM no era solo la entrega material de la maquina sino que debía
hacerse en las condiciones previstas en el contrato dentro del término fijado para la ejecución de la
prestación, lo que fue incumplido por la vendedora y la notificación de la demanda determino la mora
del vendedor como lo dispone el 90 CPC.
El tribunal además vio pruebas que no existían en el expediente respecto de la ausencia de reparos en
el recibo de la máquina, cuando lo real fue que se anunció que IM y HV informaron y dejaron
constancia en documentos donde se demostró que la maquina tenia deficiencias, por lo que se recibía
provisionalmente dando un término de 6 meses para considerarla recibida a satisfacción, todo esto
cuando el contrato se estipulo en el marco del 913 CCO en donde se celebra a condición de que el
objeto tuviera la calidad conocida en el comercio o en el contrato, llevando en su falla a la resolución
del contrato.
Se alega además que fueron desconocidos otras pruebas como lo fueron el pedido de la maquina donde
se señalan las particularidades de la máquina y se estipula después que la maquina desde el inicio
presenta problemas suscrita por las dos partes, la demanda relativa a los defectos de funcionamiento,
reportes sobre la producción del artefacto y lo servicios para su reparación, sin entender por otro lado
que la pericia que afirmo que cumple las características para que se adquirió solo comprende los
elementos indispensables para empacar bolsas de harina, sin ir más allá de esto y sus especificaciones.
Todo lo que permite evidencias que aunque la maquina tuvo un rendimiento este fue ocasional y lo
estipulado respecto de lo que debía producir por minuto no correspondía a lo que llevo a HV a
adquirirla.
111
Además se confirma una actitud honesta y limpia de HV pues espero 4 años para que IM adecuara la
maquina a las condiciones dispuestas pagando incluso la totalidad del precio cuando la ley le permitía
retener el pago en caso de falla, lo que resulta contraproducente pues se hicieron maniobras dilatorias
y confusas con maniobras sin relevancia.
Todo permite evidencia que lo que se ejerció desde un principio fue la acción resolutoria por
incumplimiento del contrato en compraventa por cuanto el aparato no cumplió las condiciones
pactadas más precisamente en la productividad de bolsas por minuto, con peso de 500 gr cada uno, lo
que motivo a HV para contratar y no se cumplieron.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿Qué grado de desperfecto debe tener una cosa dentro de un contrato para poder alegar la resolución
general? Del art 870 del CCO.
Tenemos entendido acá que hay una entrega además tardía del bien, que funcionaba deficientemente,
intermitente, por esto el comprador alega una falla del cumplimiento del contrato por su contrato arte
pidiendo una evolución, esto después de haber pasados más años. Menos de los que se requieren para
pedir una resolutoria general.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
- Contrario a lo dispuesto por el casacioncita el tribunal si tuvo en cuenta el art 870 del CCO que
envuelve la acción resolutorio, solo que la considero inaplicable porque el fundamento factico
de esta norma es la mora y acá no hay este retardo culposo sino un cumplimiento defectuoso
de la cosa vendida. así aunque el incumplimiento podría tener el anclaje en la entrega tardía
se cierra la posibilidad al decir que a pesar de la tardanza el demandante MANTUVO EL
CONVENIO, por recibir la maquina sin desistir del contrato, exigiendo cumplimiento de
garantía que se convierte en un retardo allanado.
- El tribunal si considero y agoto el reclamo que e hizo sobre la resolución del contrato, solo que
no le hayo prosperidad alguna porque la entrega si se hizo y porque la tardanza fue allanada en
la aceptación del demandante, aun mas cuando HV persevero en el contrato.
- Es cierto que el tribunal se dispone a agotar lo relacionado con la acción redhibitoria aclarando
previamente que en la demanda se aludió a la normatividad de la acción resolutoria, no de la
redhibitoria, pero nunca orientando directamente el caso sino que se trae en el caso hipotético
que se tome la demanda en ese sentido, sin que fuere esta la consideración del ad quem, siempre
se decidió bajo el marco de que no se tiene como probadas todas las excepciones de falta de
fundamentos sustantivos de derecho para impetrar la acción resolutoria, razón por la que se
termina el proceso y se archiva el expediente.
- Así se tiene que e error de interpretación de la demanda es solo aparente pues en ningún
momento se abandonó el camino referente a lo impetrado por el actor, el fundamento de la
sentencia nunca fue la acción redhibitoria, lo que se confirma si se observa que la prescripción
vinculada a ella nunca fue decidida en ninguna instancia, siempre se siguió la línea del art 870
CCO.
112
- Así se confirma que hay un vacío argumentativo en este recurso, pues aunque el tribunal si
realizo una labro para despejar el supuesto de los vicios redhibitorios lo hace después de que
se resuelve la pretensión impetrada por el demandante, acción resolutoria. Así se ve como
el retardo alegado en la entrada de la cosa vendida se toca tangencialmente esta no se puede
equiparar a la mora del art 870, en donde si hubo una entrega tardía pero recibiéndola en ultimas
sin desistir del contrato, sino que por el contrario se exige la garantía de cumplimiento por las
fallas del aparato. Así se confirma que el tribunal observo con fidelidad los planteamiento de
la demanda solo que lo desecha por la ausencia de requisitos para su prosperidad.
LOS DEFECTOS DE LA COSA Y LA ACCION RESOLUTORIA
- Se alega que no se observan os medios probatorias que asegurarían la impropiedad del objeto
y la prosperidad de las pretensiones relativas a la resolución por incumplimiento. Teniendo que
resolverse un problema: ¿Qué grado de desperfecto de una maquina es bastante para el éxito
de la acción resolutoria general contemplada en el 870?
- Los contratos cumplen con el fin de satisfacer necesidades intereses de las partes que lo
celebran mediante el compromiso de su conducta, pero en el discurrir entre la celebración de
negocios y la ejecución material se presentan vicisitudes que pueden variar el grado de
cumplimiento.
- Así el vendedor tiene que trasmitir la propiedad lo que comprende los accesorios bajo las
condiciones dispuestas en el acuerdo o de manera supletiva en la ley, de esta se derivan la
obligación de conservación de la cosa y saneamiento de derecho o de hecho (dos clases de
vicios) de las que se desprenden la acción redhibitoria la rebaja del precio.
- Para que prosperen estas acciones es necesario que:
1-El vicio sea grave y no leve pues no son defectos que incomoden o desagraden o extraños al
uso natural de la cosa debe reducir en forma considerable su uso.
2-Debe ser oculto para el comprador
3 Debe tener causa anterior al contrato
4-Debe ser alegado dentro de la oportunidad adecuada del 938 (6 meses a partir de la entrega)
5- para hacer la estimación de la rebaja se debe hacer una proporción entre el precio y el valor
real depreciado.
- Sobre estas dos posibilidades la corte ha dicho que se pueden formular de manera autónoma o
acumulándolas en una pretensión consecuencial que tenga como objeto la indemnización de
perjuicios siempre que el vendedor haya conocido o debido conocer los defectos de la cosa al
tiempo de la negociación, es decir no tiene una operancia automática en donde se evidencia la
diferencia CARDINAL CON LA ACCION RESOLUTORIA pues acá el resarcimiento se da
sin consideraciones adicionales al incumplimiento de la obligación.
- La acción resolutoria impone las restituciones mutuas y la de rebaja de precio conlleva a una
condena al vendedor a restituir la parte proporcional del precio, pudiendo en ambos casos pedir
la indemnización de perjuicios pero la resolución se da solo si el vendedor conocía o debía
conocer los vicios al tiempo de la venta.
Así en ese caso concreto el tribunal considero que cuando se otorgó la garantía de buen funcionamiento
llevo a que se obligara el vendedor a reparar e indemnizar perjuicios causados por el vicio pero el art
932 no otorga la acción resolutoria ni tampoco aun en el evento en que se incumpla con la obligación
113
de garantía porque cualquier defecto por insignificante que fuera daría lugar a esta consecuencia lo
que llevaría AL QUEBRANTO DE LA SEGURIDAD Y ESTABILIAD QUE DEBE REINAR EN
LOS NEGOCIOS MERCANTILES. Diferente a si el vicio por ser de una entidad grande no permita
su utilización y genere una resolución contractual, en este artículo por ultimo permite hacer valer
alternativamente la acción resolutoria o la de rebaja de precio que se consagra para los vicios ocultos.
Así si la cosa vendida presenta con posterioridad a su entrega vicios o defectos de causa anterior al
contrato ignorados sin culpa por el comprador este tiene derecho a la resolución del mismo o a la rebaja
del precio a la justa tasación.
Así dentro de las acciones que tiene el comprador para remediar el incumplimiento esta cuando la cosa
no sirve para su uso normal estatuir la acción redhibitoria y la estimatoria o rebaja de precio
permitiéndose en materia mercantil hacerlo por medio de proceso verbal sobre calidad, cantidad y
sanidad e incluso sobre el funcionamiento.
La corte dice que cuando se está en este supuesto lo ideal es primero incurrir en l la acción redhibitoria
y solo en casos excepcionales la resolución del contrato, por la necesidad de hacer sobrevivir el
contrato y porque el daño tiene que ser mucho mayor y considerable para darle lugar a la acción
resolutoria.
Así el legislador reconoce que hay una escala de imperfectos que afectan a la cosa vendida en diferente
grado e intensidad, en un extremo esta la que causa un deterioro mayor de la cosa lo que implica un
eliminación total del acto diferente a la posibilidad de poder pedir una rebaja proporcional del precio
por un vicio en específico, entendiendo que no hay una tabla de valores tangibles para decidir cuándo
procede la una o la otra siendo necesario dilucidar las circunstancias antecedentes al contrato, su
naturaleza, la intención de las partes y la necesidad de hacer sobrevivir al contrato. Así la resolución
solo tendrá lugar con un incumplimiento que inutiliza el artefacto de manera ostensible los demás
estarán en el grado de dificultad de uso de goce de la cosa como si hubiera una falta total de entrega,
si esto se extendiera a todos los supuestos se amenazaría la fluidez y la seguridad del tráfico de bienes
pues el comprador a su antojo escaparía de los efectos de las prescripción de las otras acciones.
CASO CONCRETO
Bajo el estudio de las probanzas documentales que hay en el proceso alegadas como “inapreciadas”:
- El pedido: cantidad de 500 gr en un lapso de tiempo específico, además de la entrega a 120
días luego de que se realizó el 2/jun/89 se entrega tardíamente
- Acta de revisión inicial: funcionamiento parcial siendo necesario cambiar el formador de la
maquina ya que no funcionaba como se predispuso.
- Se confirma que por un lapso de tiempo considerable la maquina funciono normalmente.
- Certificado de que a pesar de haber expirado la garantía de funcionamiento se remplaza e
embriague, los discos y se ofrece servicios técnicos adecuados.
- Certificado por parte de HV en donde a pesar de que se declara solucionado el problema, la
maquina vuelve a fallar por lo que se pide el cambio de la máquina.
- En el marco de varias fallas se envía otra notificación a lo que se responde IM que si quieren
cambiar la maquina pueden ayudar a venderla, lo que no fue contestado por HV.
- Se inician comunicaciones entre las partes pues se solicitaban repuestos a lo cual IM respondió
que los costos que se generarían por este servicio técnico tendría que ser asumido por HV. No
obstante las fallas nunca se eliminaron pues el embrague objeto del problema requería un
cambio constante no justificado
- A causa de todas estas fallas, falta de respuesta por IM alegando vicios de fondo es por lo que
HV pide que se devuelvan las sumas pagadas por la maquina lo que IM responde que los
problemas no están en el aparato sino en condiciones de empacado y operación.
Con respecto a las pruebas testimoniales traídas al proceso se observa que:
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- La compra fue hecha por HV con base en las cualidades ofrecidas por IM, funcionando en
principio, por lo que se pagó, pero en todo caso el defecto fue de fábrica.
- HV alega que le era claro que no le iban a dar una solución a su problema y que las necesidades
de mercado lo obligaron a comprar otra máquina para hacer el trabajo, siendo esto varios años
después de lidiar con los problemas de la primera máquina a la cual se le dio muchas
oportunidades para su arreglo y funcionamiento.
- El técnico de HV expone que el artefacto no tenía un funcionamiento constante y no empacaba
la cantidad dispuesta en un primer momento
- Un empleado de HV expone que además de los efectos del embriague sino que también habían
problemas de sellado vertical y que la maquina siempre fallaba después de 3 o 4 días de ajustes.
- Por otro lado IM alego que se firmó acta de satisfacción y los problemas siempre se debieron
a impurezas de la harina, lo que se confirmaría con los técnicos que iban a revisar la maquina
- El contratista de IM alega que el problema era de un embriague que fue resuelto a tiempo y
que la operación y manejo de la HV eran los correctos.
Sobre los dictámenes periciales:
- La máquina cumple con las características especiales para las que se adquirió el problema es
de baja producción y falta de sincronización entre el embriague y el motor los problemas
son por deficiencias de la maquina
- Sobre el estudio sobre la calidad de la harina en cuento a humedad y densidad se confirma que
el producto no tenía inconvenientes
- Se cuantifico lucro cesante y daño emergente respecto de la utilidad operacional acumulada
por lo dejado de producir.
De todo lo anterior se dedujo que las partes aceptaron el negocio, que la entrega se hace de
manera tardía pero de manera consentida, por lo que el problema recae sobre el
funcionamiento del aparato en el marco de lo dispuesto en el contrato.
Sobre esto hay que aclarar en una primera instancia que las partes estaban en igualdad para contratar
pues el vendedor debía conocer todos los aspectos referentes a la máquina y el comprador tenia
experticia calificada que lo acompaño asesoro en la compra., entonces la información precontractual
fue adecuada.
De otro lado sobre las deficiencias y su trascendencia se confirma que el aparato estaba destinado a
trabajar de modo continuo as 24 horas del día y 7 días a la semana en el marco de un uso intensivo y
permanente, respecto de esto se asevera que hay periodos de funcionalidad, asi no puede afirmarse que
su inutilidad sea ostensible, definitiva y completa pues lo relevante acá no son estas imperfecciones
sino determinar si ellas eran de una magnitud tan grande que justifican la quiebra del contrato.
También es de ver que el vendedor hizo una oferta para recibir la máquina y buscar un nuevo
comprador en donde HV solo pide un cambio de dosificador, pudiendo haber buscado otra alternativa
y prescindir del contrato acá se confirma que la maquina si era adecuada para la función que debía
cumplir cuando conocía todos sus defectos.
Todas las pruebas dejaron dicho que el defecto era de una proporción que no justifica la resolución
impetrada en la demanda pues la dimensión no se lleva al de una completa inutilidad por lo contrario
se demostraron extensos periodos de operación al lado de las expectativas de mejoría de HV, la
maquina si servía pero con deficiencias en ningún caso los defectos son de tal magnitud y gravedad
115
para asimilarlos a una falta total de entrega ni permiten asimilar con una falta total de entrega o que la
maquina no podía desarrollar la tarea.
Así, si se impetro la acción resolutoria general se dejaron vender los términos por resolutoria originada
en los vicios del objeto respecto del art 870 de CCO, y respecto el 913 de CCO se confirma que nunca
se trajo a colación y no se puede traer ahora una circunstancia de derecho diversa de otra interpretación
sin alcanzar tampoco a modificar la sentencia pues lo supuestos nada tienen que ver con el presente
caso.
DECISIÓN:
NO CASA
COMENTARIOS DEL PROFESOR:
Esto porque aunque hubo un incumplimiento por parte de la vendedora este fue allanado por la parte
cuando se acepta las condiciones de la máquina exigiendo la garantía por no satisfacción de aquello
que se pidió.
Corte
Acá se alega que tiene que haber un incumplimiento sustancial en el marco de la garantía de buen
funcionamiento, es decir todo depende de la utilidad del contrato y más específicamente lo que se
pretendió por la parte compradora, en este sentido tiene que haber un incumplimiento sustancial para
que se pueda alegar.
Sobre la garantía de buen funcionamiento, se expone que tiende a ser en relación es común que tenga
que ver con la reparación de la cosa, y esto mediante el pago de los perjuicios. Porque en el caso había
garantías, que se extendió para la reparación.
Entonces el grado de intensidad de un incumplimiento en relación con la calidad o funcionamiento de
la cosa, como es que se calibra para meterlo por el túnel de la resolución del contrato por
incumplimiento.
Ahora en término de la no entrega similar para permitirse una acción resolutoria, cuando
reiteradamente y ostensiblemente no funciona la cosa, cuando ya la han arreglado, ya se ha alegado y
demás, y nunca sirve pudiendo pedir acá la resolución, la máquina no funciono ni un segundo. En este
sentido es un defecto de tal dimensión, equivalente de una no entrega por imposibilidad de
aprovechamiento de la cosa, porque a uno le dan las acciones para que si la cosa funcione
medianamente se arregle, pero es importante el concepto de la seguridad, pero la verdad es que hay
una gris porque si usted se equivoca de acción, una que pueda que le dé un nivel educativo intensidad
tal vez menor que y puede tener todavía la opción o si va por lo más alto teniéndose que quedar más
116
bajo pierde la oportunidad, entonces importante ver la frontera en entre la cuasi utilidad para lo que
deberá de mirarse se infiere un poco de la conducta seguida, que es lo que expone la sentencia.
Esto es si se estaba disfrutando la cosa, si se estaba haciendo uso o no de la cosa, la jurisprudencia
evita la presunción de la cosa que el legislador tiene que el comprador se aproxima a la celebración
del contrato a la expectativa de lo que él espera, asumimos que es así t así se debería proteger y así se
tienen una diversidad de herramienta.
¿Y si compro la máquina y la voy a usar y no funciona? Estoy frente a la resolución, indican que hubo
otro caso en ese la definición fue la resolución, pero obsérvese que la máquina para hacer calados no
funcionó dice la corte ni un solo segundo, podría haber la pregunta extrema de que pasas si funcionó
un segundo quizá lo mismo que si no hubiese funcionado dice la corte, se va un moviendo es un defecto
de tal dimensión que ahí si sea equivalente a una no entrega en el sentido de posibilidad de
aprovechamiento de la cosa nos dan las acciones para defendernos como parte del contrato, nos dicen
que si la cosa funciona deficientemente también tengo otros remedios, tiene que ser digamos entonces
algo que se sale de ese escenario limite ahí hay una zona gris, hay un problema, a la Corte le encanta
resaltar la cuestión de la seguridad pero hay una zona gris, si me equivoco de acción, puedo hacer uso
de una que me dé nivel al ejercicio e intensidad, pero si uso el escalón mayor teniendo que usar uno
más bajo me veo frustrado en el camino, hay una zona entre la frontera de la cuasi inutilidad y por
supuesto en eso habrá de mirarse, se infiere la conducta seguida. La corte ignora la disposición que se
refiere a la presunción con la que el legislador que el comprador se aproxima a la celebración en lo
que espera, que sean buenas cosas.
¿Cuál es el mérito que le brinda o cuál es el margen en el que puede ejercer la acción por vicios
redhibitorios?
Para poder utilizar esta acción se necesitan 5 elementos:
- Grave y no leve. La intensidad para ejercer la acción, dentro de los alternativas de los vicios
redhibitorios, la cosas supone que la consideración respecto de la cosa es una dimensión
importante bien sea respecto de la funcionalidad que es propia o que las partes determinaron
que tiene que tener la cosa, lo que no lleva de nuevo s ver que es lo que el comprador quiere.
Esto es lo que se llama el valor de la tranquilidad, yo compro una cosa y nunca puedo estar
tranquilo. Cuál es el grado de tolerancia sobre la conducta deficiente de su contraparte.
Podríamos pensase que si se quiere preservar tiene que ser más o menos cercano a ninguna
porque si se muestra animados pedir a su contraparte a que enmiende sus problemas mañana
se puede ver expuesto a la responsabilidad de haberlo permitido. Todo depende de la necesidad
de la cosa.
Cuando un empresario adquiere una máquina para empacar el producto que le vende al
consumidor respecto del cual tiene obligaciones y la maquina empaca 500 y va disminuyendo,
va representando un problema importante a ese empresario, la utilidad de ese bien, para la corte
esto es indiferente, y no le fue relevante el caso.
117
acciones no debemos dejar de lado que la ley también dice que un comprador puede sin ejercer
la acción resolutoria pedir la indemnización de perjuicios.
La sola indemnización de perjuicios que de una situación de incumplimiento le ocasione, desde
la perspectiva de un comprador su mejor escenario es construir un contrato que tenga cuando
el asunto lo amerite una red configurada por las partes o acertada por ellas de protección
suficiente de manera que en esa red quede aparado los problemas, y le dé la oportunidad más
la de lo que la jurisprudencia defina, una protección adecuada.
- Oculto.
- Ser alegado dentro del término dispuesto.
Sentencia sobre la compraventa, y la manera como se deben atender las restituciones mutuas cuando
se produce la terminación de un contrato; es un escenario donde una de las partes que debió entregar
una suma de dinero no atendió completamente esa obligación por lo cual se demanda la resolución del
contrato.
A QUO:
Se denegaron las pretensiones de los demandantes, bajo los siguientes argumentos:
- En razón del saldo insoluto del precio pactado se garantizó la constitución de una hipoteca en
favor del acreedor-vendedor sobre el mismo bien vendido, ello significa que la obligación inicial
“se novó por la nueva obligación a que dio lugar el contrato de hipoteca estipulado en una
clausula, donde indica que al novarse la citada obligación solo le es permitido al acreedor, la
persecución del bien mediante la acción de ejecución con título hipotecario.
- El vendedor ya carece de las acciones resolutoria y la de cumplimiento del contrato, pues
desaparecida, la obligación de pagar el precio, y sustituida por la novación de ésta, tan solo
queda en pie de la acción hipotecaria.
119
Apelo Santiago Rodríguez (Principal heredero, y vendedor del inmueble) y Guillermo Rodríguez ,
Arístides, Rafael Guillermo y Jorge Aurelio Díaz (Legitimados por activa en proceso de filiación
extramatrimonial).
En esta primera instancia el juez vio una novación, en este hecho, cuestión que a juicio de culpa no
debería hacerse.
AD QUEM: (La sentencia no dice nada). A de ser la CSJ
PROBLEMA JURÍDICO:
El problema jurídico gira alrededor de una cuestión distinta, que se desarrolla por la sentencia y es ¿Si
en un Contrato de compraventa de inmuebles por causa de un incumplimiento, se tiene derecho a la
restitución de lo pagado con corrección monetaria?
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Se parte de suponer que la corte decreta pruebas (resaltando que hubo casi cuatro dictámenes periciales
que daban una idea contraria a la corte, pero en la decisión insistió en la posición de la mayoría), sobre
las mejoras realizadas, los frutos, etc.
Podríamos indicar que la Corte sienta el desarrollo de su argumento en los siguientes puntos (a modo
personal los organizo):
1. De las obligaciones y de su cumplimiento:
Bajo la premisa del Código Civil del carácter vinculante de los contratos y de la obligación del
comprador de pagar al vendedor el precio, así como la de la entrega de la cosa. La Corte interpreta,
que la ley concede al vendedor incumplido la cancelación o como en el caso se pretende la resolución
del contrato de compraventa por causa imputable al deudor quien, por esto debe resarcir los
perjuicios.
2. De la resolución de la Compraventa por incumplimiento:
Tiene como consecuencia el regreso a la situación anterior a la celebración del contrato. + todos los
efectos propios de la condición resolutoria.
3. Corrección monetaria en las restituciones mutuas:
Se debe hacer al mismo estado en que se hallarían los contratantes si no hubiese existido el acto o
contrato nulo. Y que bajo esto se ha reconocido la restitución dineraria con corrección monetaria,
PERO estas interpretaciones no pueden hacerse en materia de ejecución y de inejecución de los
contratos.
En el contrato de compraventa, la legislación NO PERMITE SO PENA DE SUSTITUIR AL
LEGISLADOR, incluir dentro de sus consecuencias jurídicas el fenómeno de la corrección
monetaria para la restitución del precio pagado y de los frutos percibidos.
Que en el caso concreto de la resolución, el derecho del comprador incumplido por no haberse pagado
el precio, solo se limite, en el caso de la restitución judicial, “restituciones mutuas”, es decir a la
restitución de “la parte que hubiere pagado el precio”. EN LA REPRESENTACIÓN NOMINAL
DEL PAGO, porque eso fue lo que pago.
El vendedor solo puede reclamar la restitución del bien objeto de la venta que fuera entregado, siendo
indiferente, para la determinación jurídica de las restituciones la incidencia de los efectos causados
por la devaluación monetaria, porque la regulación la excluye cuando limita la restitución del
precio que hubiere pagado, esto es, al dinero que se hubiese dado al momento del pago.
120
d. La corte interpreta esta corrección como la indemnización de un daño, o prestación adicional,
cuestión errónea porque se trata de recuperar cualitativamente la misma prestación que entregó
al momento de pagar el precio de la venta.
4. Tratamiento equitativo:
La restitución NOMINAL del precio del vendedor al comprador, causada por la resolución, ya que:
4.1. Guarda armonía con el principio de los riesgos de la cosa debida:
Porque así como el vendedor cumplido se encuentra obligado a la restitución nominal del precio debido
a que no le afecta la devaluación monetaria y tiene el derecho a recibir la cosa en el estado en que se
encuentre porque a le corresponde soportar como propietario o acreedor, los deterioros o
disminuciones que sufra la cosa en poder del comprador y que debe restituirse a menos que ello se
atribuya al hecho o culpa de este. EQUILIBRIO NO LOGRADO, si la interpretación se enfoca en
el deber del vendedor de restituir un precio con corrección monetaria, con un simple derecho a
recuperar la cosa deteriorada porque en este evento se le asigna INJUSTAMENTE, los efectos
de la devaluación y la de los riesgos de la cosa (sin deterioro) lo que favorecería al contratante
comprador.
4.2.Refleja un tratamiento equitativo en el contrato de compraventa resuelto:
La restitución de una suma de dinero entregada como precio, con corrección es como RECLAMAR
UN BENEFICIO que se le aplique una que contemple esta, cuando no se ordena.
6. Caso concreto:
Indica que a diferencia de la sentencia apelada, las pretensiones de la demanda deben ser
despachadas favorablemente por:
- Se encuentra demostrada la exigencia del contrato, donde indica el precio convenido por
1.500.000, que dando pendiente un salgo que conviene a pagar dentro de 5 años, a partir del 4
de Junio del 70 que es la fecha de la promesa de compraventa antecedida al contrato.
- Los demandados confesaron el incumplimiento que se les imputa de no pagar el saldo insoluto.
- El a quo, denegó las suplicas, por cuanto consideró que en razón de haber sido hipotecado el
bien por los compradores al vendedor, se produjo una novación de la obligación de pagar el
saldo insoluto del precio y sus intereses, por haberse dado nacimiento a una nueva
obligación que sustituye a la anterior.
- Carece de soporte jurídico, la argumentación, en virtud de que se incurre por el a-quo en
equivocación al confundir la obligación del deudor con la garantía real, que respecto de ella
se constituye con la hipoteca del inmueble comprado. Así mismo olvido como también lo hizo
el tribunal y por eso hubo de casarse la sentencia proferida por este, que la hipoteca es una
caución que tiene la función de ser una obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena, es derecho real accesorio.
- La supuesta novación a la que alude la sentencia impugnada, no tiene existencia como quiera
que la obligación que ella garantiza es independiente de la garantía misma. Por eso no se puede
admitir que la constitución de esta garantía real elimina o extingue la obligación para cuya
seguridad fue constituida.
- Las pretensiones de la parte actora, se despachen favorablemente, con sujeción al 1930 y
1932 del CC, lo que implica pronunciamiento judicial respecto a las prestaciones mutuas a cargo
de las partes. Así pues:
121
a. Los compradores habrán de restituir a la parte actora el inmueble objeto del contrato de
compraventa, cuya resolución será decretada y a la parte vendedora restituir los 500.000
como parte de los (1500.000) precio pactado le fueron pagado por los compradores, como
quiera que tal cual lo tiene por sentado la jurisprudencia, es consecuencia que al
declararse resuelto un contrato por falta de cumplimiento de una de las partes, las
cosas vuelvan al estado que tenían antes de celebrarse el contrato. si es de venta se
restituye al comprador, la parte que hubiere pagado del precio. (valor nominal).
b. FRUTOS: percibidos o que se hubieren podido percibir, deben tener relación directa con la
cosa, donde no puede estimarse como frutos la explotación ganadera que se adelanten por
el mismo. (la corte hace una definición teórica de aquellos frutos), e indica que examinado
el expediente encuentra la corte que se han demostrado los frutos naturales producidos por
el inmueble, mas no aquellos que habrían podido producirse. Después de hacer un análisis
se indica que los compradores del inmueble habrán de restituir a a parte actora determinado
valor y un abono de expensas necesarias.
Conclusión respecto de los frutos: El fallo niega la corrección monetaria de los frutos bajo
el argumento de que tal solución se justifica por la compensación que se produce al poder
quedarse el vendedor cumplido, con los rendimientos que le produjo el precio pagado por
el comprador mientras dicho previco estuvo en poder del vendedor, y al poder retener el
comprador parte proporcional de los frutos percibidos durante todo este tiempo.
c. PERJUICIOS: Causados por el incumplimiento del contrato cuya resolución se decreta, se
observa por la corte que la existencia de tales perjuicios no aparece demostrada en el
expediente.
DECISIÓN:
- REVOCARSE, la sentencia del a-quo.
- En lugar de la sentencia revocada, se DISPONE:
a. DECRETAR, la resolución del contrato celebrado entre Rafael Santiago Rodríguez
como heredero y Domiciano, Arsenio y Héctor.
b. ORDENAR, a los demandados entregar el inmueble y a los demandantes restituir la
suma dada.
c. ORDENAR, a los demandados restituir por concepto de frutos naturales producidos
por la explotación del inmueble que corresponde a la proporción de la parte del precio
no pagada por los compradores.
d. DENEGAR, la pretensión de condena a los demandados a restituir frutos civiles.
e. ORDENAR, a la parte demandante cancelar a la demanda, las expensas necesarias
realizadas en el inmueble.
f. DENEGAR, la pretensión de condenar a la parte demanda al pago de los perjuicios
ocasionados.
CANCELAR, la inscripción de la demanda.
SALVAMENTO DE VOTO DR. FERNANDO HINESTROSA:
122
valorar su conducta precontractual de modo de relevarla de obligación o aligerar sus
deberes, agravarlos o disminuir prerrogativas.
La restitución, es una medida ablativa, consecuencia lógica de la supresión del contrato.
1.2.De la deslealtad invocada por la sentencia: Mientras que la deslealtad, incumplimiento,
son circunstancias, aparte que eventualmente podrán determinar la decisión, pero de
ninguna manera en la orden restitutoria en sí, toda vez que es consecuencia directa de
la cancelación del contrato.
1.3.De la diferencia entre obligación resarcitoria y restitutoria:
Restitución Indemnización
Es producto de la supresión del contrato y Deriva de un daño, que ha de demostrarse
tiene por función volver a las partes al en sí y en su cuantía, obedece a una
estado que cada cual tenía antes de la responsabilidad específica producto de la
celebración de aquel, eliminación de todos deslealtad o el incumplimiento y no
sus efectos. presupone la anulación o la resolución
del contrato.
Así, la víctima del incumplimiento, puede pedir el resarcimiento, sin tener que acudir a
la anulación.
2. De la compensación por la desvalorización monetaria:
El contratante o víctima del incumplimiento, por cuya demanda se declaró resuelto el contrato, y por
eso mismo, ahora deudor de la especie por el recibida, que por haberla enajenado o destruido o perdido,
no puede satisfacer la obligación restitutoria no es viable el reconocimiento con un valor nominal.
Es cuestionable, que el deudor del cuerpo cierto, haya sido o no causante de la resolución, debe
restituir la cosa o su valor actual, sin posibilidad de pedir alguna compensación por la
desvalorización, alegando su inocencia respecto de la FRUSTACIÓN DEL CONTRATO.
La obligación de pagar la suma de dinero puede ser desde el momento mismo en que surgió la relación,
o ser el resultado de la conversión a dinero de una obligación de otra índole donde la deuda llego a
ser dinero, mediante la apreciación de la prestación correspondiente en su valor actual, es decir que se
de un valor presente real y justo.
Así mismo lo que cada contratante es acreedor de lo que dio y deudor de lo recibido, se convierte en
una obligación pecuniaria, porque consiste en pagar una suma de dinero cierta y precisa. Y si se
presenta un fenómeno inflacionario, surge la necesidad de determinar si lo que el deudor debe es
simplemente una cantidad de unidades monetarias, la misma original, o si se debe actualizar, y el
acreedor no resulte sacrificado en provecho suyo.
A su juicio la jurisprudencia que indica que “es injusto e inequitativo que el contratante incumplido
pueda beneficiarse con recibir la suma de dinero que dio con devaluación monetaria, como quiera
que equivaldría a prohijar el incumplimiento, que no puede legitimar derecho a reclamar la
devaluación monetaria”. Y en otro escenario ha indicado que en punto de corrección monetaria, la
corte ha considerado que debe reconocerse aún sin petición de parte, cuando es el resultado forzoso de
una declaración de nulidad absoluta. Sustento o apoyo de la jurisprudencia citada por la Corte, entre
otras cosas de la de 1992, que indica “en el supuesto de que quien reclame la indemnización lo sea el
contratante incumplido, la jurisprudencia tiene dicho que a éste no le asiste legitimación para exigirla
en razón del incumplimiento”. Que a juicio del Dr. Hinestrosa es contradictoria porque pregona
igualdad.
No es sostenible el argumento de disponer que en tal situación el reajuste monetario = prohijar
el incumplimiento, como si la corrección monetaria, pudieran tomarse a manera de recompensa de
buena conducta. Y su denegación un castigo.
No ve, como se pueda aplicar al deudor incumplido, ahora acreedor de la devolución del dinero que
dio a cuenta de contrato, una pena económica no prevenida en la ley, cuya magnitud determinaría el
123
azar, y mucho menos como se pueda asignar al acreedor insatisfecho, ahora deudor de la devolución
del dinero una ventaja inusitada sin causa.
Ciertamente el deudor incumplido es responsable del perjuicio que causo al incumplir, pero la figura
de la responsabilidad civil exige un perjuicio cuya realidad y cuantía debe demostrar el acreedor que
pretenda indemnización.
La privación al acreedor de obligación restitutoria pecuniaria del derecho al reajuste por depreciación,
del dinero, a causa de su incumplimiento precedente, no cuadra con los conceptos de indemnización,
ni de sanción ni tiene apoyo en la ley.
Resalta que al decretarse la resolución de un contrato es obvia las prestaciones mutuas donde cada cual
es responsable de la pérdida o de su deterioro de intereses y frutos y del abono de mejoras, según la
ley, y así mismo el comprador a su vez tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere
pagado del precio.
Y aunque ciertamente ningún precepto del código dispone la corrección monetaria, de manera que
el reajuste es una idea sujeta de creación de derecho por la Corte que es natural de todos los
contratos de prestaciones correlativas o bilaterales.
Respecto del 1932, no se puede deducir una prohibición legislativa del reajuste monetario, pese a la
iniquidad que llevaría consigo la congelación del monto de esa obligación restitutoria, y no puede
indicarse que dicho desconocimiento de la realidad y dela justicia guarda armonía con el principio de
los riesgos de la cosa debida y el tratamiento equitativo del contrato resuelto.
En el sentir de Tamayo, estas dos conclusiones son equivocadas, y para sustentar lo hace de manera
independiente:
1. Respecto de la corrección monetaria del precio que se devuelve al comprador incumplido:
Indica que apoyado en el tenor del literal de 1932 del C.C, la sentencia afirma que el comprador
incumplido no tiene derecho al pago de la corrección monetaria de las sumas que, como pago parcial
del precio, había entregado al vendedor al momento de celebrarse el contrato.
124
Esta solución es injusta e injuridica, en tanto que: la equivalencia de las prestaciones contractuales,
la corrección es procedente cada vez que una de las partes debe devolver a la otra una suma de dinero
que en poder del deudor se ha desvalorizado. Ya que:
- La corrección monetaria no siempre se considera como una indemnización que se
fundamente en la responsabilidad civil del deudor, de quien se solicita la restitución, es una
cuestión independiente, que busca el restablecimiento del patrimonio. Es decir el derecho
a la corrección monetaria no surge del comportamiento desleal o leal de las partes, no
es una sanción o recompensa. Cuando dicha deslealtad ocurre se produce es la
responsabilidad si se demuestra el daño, pero aun así debe recibir su prestación corregida
monetariamente.
- La corrección monetaria se ha ido aplicado a la indemnización de perjuicios como daño
adicional, pero esto es equivocado, es el daño es uno mismo.
- Una es la indemnización por el incumplimiento y otra la obligación de devolver las partes
lo que han recibido entre sí.
- El precio pagado debe retornarse suficientemente corregido pues no se trata de un perjuicio
proveniente de la aniquilación del contrato, sino de la recuperación del valor, intrínseco de
la prestación.
- No devolverlo corregido, sería un enriquecimiento indebido del vendedor.
- La corte interpreta, esta corrección como la indemnización de un daño, o prestación
adicional, cuestión errónea porque se trata de recuperar cualitativamente la misma
prestación que entregó al momento de pagar el precio de la venta.
- Es pagar adecuadamente, devolviendo una suma que cualitativamente represente el
mismo contenido que tenía la suma inicialmente pagada por el comprador al vendedor.
- La corrección procede así no haya responsabilidad de ninguna de las partes.
- Definición: Se trata de un equilibrio patrimonial al que tienen derecho todos los individuos,
sin perjuicio de que estos tengan que, al mismo tiempo indemnizar los perjuicios sufridos
injustamente por la otra parte.
Podría contra argumentarse que el comprador incumplido carece de base legal para reclamar la
prestación corregida monetariamente, si se tiene en cuenta el principio nominalista que rige nuestro
sistema jurídico.
sin embargo se cae esta apreciación, porque quien pretende la corrección no está pretendiendo un
beneficio, solo busca evitar una pérdida en su patrimonio.
La base legal para reclamar el precio actualizado es El enriquecimiento sin justa causa, en este
caso enriquecimiento del vendedor. Que para Tamayo es el soporte legal de toda corrección monetaria.
El enriquecimiento sin causa del deudor.
Indica Tamayo que en nuestro derecho no está consagrada la indemnización punitiva aplicada al
comprador incumplido, y aunque la sentencia, indica que no es una pena, puesto que esta pérdida se
compensa con la parte de los frutos que para si deja el comprador, lo cierto es que esa proporcionalidad
de los frutos no compensa jurídicamente la pérdida del valor adquisitivo del precio pagado. Esa
proporcionalidad de los frutos consiste pura y simplemente en la restitución de las ganancias que
obtuvo el vendedor al poner a producir el dinero pagado por el comprador al momento de celebrar el
contrato.
Además, si se aceptara el nominalismo, se debe concluir que la parte que cumplió tampoco tendría
derecho a la corrección si su prestación consistió en dinero, pues la equidad o cualquier otro criterio
extrínseco al texto legal no puede ser derogado de éste.
Además como la jurisprudencia y la doctrina tienen establecido que las deudas dinerarias se convierten
en deudas de valor, desde el momento en que el deudor de las mismas ha tenido el dinero durante un
125
tiempo, por lo tanto cuando el vendedor debe restituir una suma de dinero al comprador, en
virtud de la resolución, el nominalismo desaparece pues la deuda es de valor.
Para Tamayo, debe aplicarse la disposición de los efectos de la nulidad, de quedar en el mismo estado
patrimonial anterior, a la resolución del contrato de compraventa, por su misma orientación.
La corrección monetaria a su juicio, solo ha sido posible en la medida en que el juez ha acudido a un
método de interpretación diferente de la literalidad de la ley, siempre, bajo el argumento de que la ley
deja de ser clara cuando fenómenos sociales y económicos muestran que los textos legales no reflejan
soluciones adecuadas para las nuevas situaciones, por lo tanto deben reinterpretarse.
Tamayo critica la forma como la sentencia adopta una fórmula que afirma que tanto el comprador
como el vendedor deben soportar los riesgos de la perdida de las prestaciones recíprocamente
entregadas, todo ello en virtud de una “equitativa distribución de los riesgos”, y afirma la mayoría que
el comprador asume el riesgo de la desvalorización de la moneda, que sufra la suma pagada como
precio al comprador, en tanto que el vendedor asume los riesgos por la pérdida o deterioro de la cosa,
mientras ésta se halle en manos del comprador. Bajo esto Tamayo indica que:
- En materia de obligaciones de género, como lo es la restitución del precio pagado, los
riesgos jamás los asume el acreedor, no solo en relación con la perdida, sino también con
su deterioro. Y esto es válido independientemente de que el acreedor haya o no cumplido
el contrato.
- Y según la decisión mayoritaria no es equitativo que una sola de las partes asuma ambos
riesgos.
- La asunción de los riesgos nada tiene que ver con su distribución “equitativa” sino, más
bien, con la naturaleza de las obligaciones asumidas.
- En el caso de la desvalorización del precio a restituir, no se trata de un riesgo simple,
pérdida o deterioro. Lo que sucede, pura y simplemente, es que, con el paso del tiempo, el
valor nominal va perdiendo parte de su contenido, pero dicha perdida es aparente en la
medida en que el deudor adquiere un rendimiento suficiente para compensar la pérdida. El
riesgo de pérdida no existe para el vendedor por el hecho de que éste restituya el precio
corregido monetariamente. Y en este caso el vendedor tampoco sufre pérdida alguna pues
lo que él hace, al devolver el precio corregido es entregar el precio nominal más los
rendimientos del mismo que equivalen a la pérdida del valor intrínseco. Y el
comprador tampoco se beneficia con la corrección, ya que solo evita una perdida.
- Si la cosa que como cuerpo cierto se debe se deteriora en manos del comprador,
porque éste la pone a producir, lo lógico es que el deudor, de dicha cosa reembolse al
acreedor la utilidad que obtuvo como consecuencia de la utilización, pues no es lo mismo
la asunción de los riesgos de la pérdida fortuita de la cosa, que asumir los riesgos por
el deterioro o pérdida por el uso lucrativo del bien.
- Se rompe el equilibrio que indica la sentencia en relación con la asunción recíproca de
los riesgos, ya que carece de validez, si se tiene en cuenta, que en caso de incumplimiento
del vendedor, este no sólo asume la corrección monetaria del precio que se debe restituir al
comprador, sino los riesgos de la pérdida o deterioro de la cosa vendida. El fallo afirma
que, en caso de incumplimiento del comprador, éste asume el riesgo de la
desvalorización de la moneda, puesto que el vendedor, por una distribución equitativa
asume el riesgo de la pérdida o deterioro de la cosa.
- La corte, prácticamente elimina la corrección monetaria en casi todos los contratos, por lo
menos en los que se deba restituir cuerpo cierto.
- CONCLUSIÓN: la corrección monetaria nada tiene que ver con el cumplimiento o
incumplimiento de las partes, ni con la asunción de riesgos de las prestaciones recíprocas.
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2. La corrección monetaria frente al valor de los frutos:
Asi no existiese desvalorización de la moneda, el comprador incumplido tendría derecho a una
participación proporcional en los frutos, de acuerdo con la parte del precio que pagó al vendedor. Como
solución referida al reparto equilibrado de los frutos.
La corrección monetaria en la restitución de los frutos, donde la decisión no solo niega la
corrección monetaria para el precio que debe restituir el vendedor al comprador, sino también la niega
en lo referente al valor de los frutos, y no se ve la razón del por qué no de los frutos. El proyecto afirma
que esto lo exige el 1932, porque está de acuerdo con la equidad, y porque aplicar la corrección
monetaria al valor de los frutos rompería el equilibrio patrimonial. En cierta forma la sentencia corrige
injusticia con injusticia a favor del comprador incumplido.
Para Tamayo lo que permite la proporcionalidad en el reparto de los frutos no es la negación de
la corrección monetaria sobre el precio que se deba restituir al comprador, sino el lucro que
genera el dinero que como pago del precio entregó al comprador.
La sentencia confunde, los rendimientos o los frutos de cada una de las prestaciones que las partes se
hicieron entre si, con la corrección monetaria del precio y de los frutos.
Justificación: Se incorporó esta convención celebrada el 11 de abril de 1980, por una ley, bajo una visión
constitucional en la ley 518 de 1999.
¿Siempre que se celebre un contrato donde involucre lo estipulado en la aplicación debe ser
incluida? Según el artículo 6 no pretende la condición generar normas imperativas, podemos sentarnos
a negociar un contrato y decir que no se aplica, solo abría una excepción, que es parte de ese trabajo de
conciliación, se aplica si se estipula.
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Temas discutibles: No hay definiciones de entendimiento, sobre la irrevocabilidad de la oferta, indica
que si hay plazo es irrevocable, pero en la versión inglesa no parece ser lo mismo, a pesar de ser la
traducción oficial, también respecto de la aceptación.
El desarrollo de la convención de Viena será la misma.
Contenido:
Título I: No incluido en el documento oficial.
Título II: De la calidad, idoneidad y seguridad.
Título III: Garantías.
Título IV: Responsabilidad por daños por producto defectuoso
Título V: De la información
Título VI: De la publicidad
Título VII: Protección contractual
Título VIII: Aspectos procedimentales e institucionalidad.
Título IX: Aspectos relacionados con el subsistema Nacional de Calidad.
CONTRATO DE PERMUTA
Regulación: Es una institución milenaria, que se plasma en la regulación del Código civil, y alguna
referencia en el código mercantil. En este último no encontramos definición, solo una regla de remisión
concordante con la civil.
Definición: 1955 CC, La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente
a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Esta definición, nos muestra una delimitación y cabe preguntarse ¿Qué pasa cuando lo que cambio no es
un cuerpo cierto, y por supuesto no es dinero? No es permuta, no encaja en la definición.
De los bienes sujetos de permuta: Para el sentido, hay varias discusiones doctrinarias;
Algún sector de la doctrina que critica la posibilidad de restringir bienes por parte de la definición
original de la permita, e indican que no hay razón que se pueda exponer para justificar dicha restricción,
y lo hacen indicando en el 1957, que indica que no puede permutarse o cambiarse las cosas que no pueden
venderse, siguiendo las reglas del código civil, de las limitaciones a la venta, se diría, si lo que se puede
vender es todo lo que la ley no prohíbe vender están los bienes de género y de especie, por esta vía el
entendimiento es que se puedan permutar toda clase de bienes, tratándose de una interpretación
esforzada, pero contradice el contenido de la definición.
Para otro sector de la doctrina dice que cuando se va a cambiar un bien de género por un cuerpo cierto
o uno de género por otro de género, estamos en un cambio, que por analogía debe resolverse aplicando
las mismas reglas de la permutación, porque no habría razón para excluir las reglas, y hablamos de una
permutación atípica.
Otra de las reglas de la permuta, que nos indica lo que puedo permutar, dice que son hábiles para celebrar
la permuta, las disposiciones relativas de la compraventa, entonces se dice que esa norma del 1957, en la
medida que hay una remisión, pero antes de hablar de esta, se establece en el 1956, que la permita es un
contrato consensual, excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos
de sucesión hereditaria, en cuyo caso para la perfección del contrato ante la ley, será necesaria la escritura
pública. Así las cosas la remisión hablada está en el 1958, donde nos indica que las disposiciones relativas
128
a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza del contrato,
así mismo lo estipula el 910, del Código de comercio.
Sin embargo, en el Código Civil, se complementa y se dice pues, que cada permutante será considerado
como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el
precio que paga por lo que recibe en cambio. Esto por la dinámica del precio-cosa. Mirando el justo
precio de una es el que yo pague por recibir a cambio entonces así se podría ver el tema de la lesión
enorme. Aunque doctrinantes no le den cabida.
La CSJ, le da cabida a la venta por cabida, como intercambio en el caso de la permuta, pero no sería
aplicable porque esa venta hace referencia algo vinculado al precio.
CONTRATO DE SUMINISTRO
Encuentra su regulación en el ordenamiento mercantil 968 C.co y ss.
Origen: Tiene inspiración en la regulación italiana, en nuestro caso está previsto para regular la
posibilidad de que recaiga este sobre bienes o servicios, mientras que en el caso italiano, está concebido
únicamente para referirse a los bienes. Mientras que para lo otro sería la referencia a algo que se llama
apalato italiano, que es como un contrato de prestación de servicios, que no envuelve el concepto de
duración como un elemento relevante en la estructuración del contrato.
El suministro nos da una idea de una permanencia en el tiempo y una sucesión de prestaciones o una
prestación continuada de esos bienes o servicios.
Definición: Es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a
favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios. Según
el 968 del C.co.
Así entonces tenemos que el suministrador desarrolla un emprendimiento propio, tiene una actividad
organizada que le permite satisfacer esa exigencia e independencia, es más el acento que le quiso poner
el legislador, para deslindar la relación de una donde alguien con subordinación lleva a cabo prestación
de servicios, que se mueve en las relaciones laborales.
En el caso del suministro, asumimos que en la definición del contrato, tiene unos elementos:
a. Que debe estar presente la remuneración que se recibe a cambio de bienes o servicios a proveer.
b. La idea de duración expresada en la formulación como la realización periódica o continuada de
cosas o servicios.
c. Los campos donde recaen las prestaciones a los que hace referencia el legislador, trata de ayudar
en este caso como en otros a las partes, para ayudarlas a completar el contenido del contrato, en
los casos en los cuales no haya una expresión manifiesta de las partes respecto o deducible de su
comportamiento Entonces uno de estos auxilios se da en un aspecto relevante cuando hablamos
de continuidad en el tiempo de prestaciones, especialmente cuando hay frecuencia, periodo
intervalo.
Cuantía del suministro: 969 C.co
Para establecer la cuantía del suministro si las partes no lo hubieren fijado en cantidad determinada, o
señalado las bases para determinarla se aplicaran unas reglas que no son de todo comprensibles:
129
1. Si las partes han fijado un límite máximo y uno mínimo para el total del suministro o para
cada prestación Corresponderá al consumidor determinar, dentro de tales límites la cuantía
del suministro
2. Si las partes han fijado solamente un límite máximo Corresponderá al consumidor
determinar la cuantía, sin exceder dicho máximo.
3. Si las partes se remiten a la capacidad de consumo o las necesidades ordinarias y señalan
un mínimo El consumidor podrá exigir las cantidades que su capacidad de consumo u
ordinarias necesidades le impongan, pero estará obligado a recibir el mínimo fijado. Por su parte
el proveedor deberá prestar dichas cantidades o el mínimo según el caso. Se entiende capacidad
o necesidades ordinarias de consumo, como las existentes en el momento de efectuarse el pedido.
4. Cuando la cuantía del suministro no haya sido determinada Se entenderá que las partes
han pactado aquella que corresponda al ordinario consumo o a las normales necesidades del
consumidor, salvo la existencia de costumbre en contrario. SI no hay un mínimo el consumidor
asume el riesgo de que la demanda caiga, y él está obligado a mantener un stock de bienes
cantidad que le permitan mantener la cantidad.
Determinación del Precio: 970 C.co
Regla general: Las partes van a definir el precio del suministro, en el todo o para cada prestación. Si es
en este último teniendo en cuenta el reajuste que se permita realizar que se adecue a situaciones
cambiantes de mercado o el efecto inflacionario.
Pero si las partes NO han estipulado, al respecto el legislador determina que:
- Se presumirá que aceptan el precio medio que las cosas o servicios suministrados tengan en
el lugar y el día del cumplimiento de cada prestación, o en el domicilio del consumidor, si las
partes se encuentran en lugares distintos.
Hasta acá la norma es clara pero luego esa nitidez se desdibuja con un defecto de redacción o
comprensión de hipótesis, porque decimos precio medio que las cosas tengan y dicen la disposición (o),
en el domicilio del consumidor.
Tal vez si se corrige diríamos entonces que el precio medio que las cosas tengan en el día en que se
suministran en el domicilio del consumidor pero supone un defecto de comprensión porque el legislador
asume que siempre que el suministro va a llegar al domicilio del consumidor, primero, que el
suministrador se va a obligar a llevarlo a un lugar que es además el domicilio del consumidor, porque
dice que es cuando tengan domicilio en lugar diferente, pero un consumidor podría pedirle al
suministrador que le ponga los bienes en lugar distinto, y en ese caso lo mejor es estipular claramente las
cosas.
Se agrega que si hay mora del proveedor, se tomará el precio del día en que haya debido cumplirse la
prestación.
De no haber existido ese incumplimiento, se trata de que el suministrado no se beneficie de un menor
precio en el momento que decidió cumplir, y las diferencias que afecten al consumidor se resolverán por
la vía de indemnización de perjuicios.
Oportunidad del pago del precio: 971 C.co
Regla general: Se tendrá en mente lo regulado por las partes.
Depende el carácter del suministro:
130
Suministro periódico El precio correspondiente se deberá por cada prestación y en proporción
a su cuantía, y deberá pagarse en el acto, salvo acuerdo en contrario de las partes.
Suministro continuo El precio deberá pagarse de conformidad con la costumbre, si las partes
nada acuerdan sobre el particular. El suministro diario se tendrá por continuo.
Plazo para cada prestación: 972 C.co
Regla general: las partes fijan el plazo para cada prestación y no podrá ser variado por voluntad de una
sola.
Reglas especiales:
- Plazo fijado por una de las partes: Cuando es una la que señala la época en que cada
prestación debe efectuarse, estará obligada a dar preaviso prudencial a la otra, de la fecha
en que debe cumplir la prestación.
- Si hay diferencias sobre la oportunidad del preaviso: El caso se decidirá por procedimiento
verbal con intervención de peritos.
Incumplimiento: 973 del C.co
El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, tendrá las siguientes
consecuencias o reglas:
a. Terminación del contrato por incumplimiento generador de perjuicios: Confiere derecho a
la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado
perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte
en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.
b. Requisito del aviso al consumidor: En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin
al mismo, sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente.
c. El contratante perjudicado por incumplimiento del otro tiene derecho a pedir la
indemnización de perjuicios a justa tasación.
Pactos en el contrato de suministro:
a. Pacto de Preferencia: El pacto por el cual la parte que percibe el suministro se obliga a preferir
al proveedor para concluir con un contrato posterior sobre el mismo objeto, ateniéndose a lo
dispuesto en el código de comercio sobre el pacto de preferencia:
862 C.co. Aquel por el cual una de las partes se obliga a preferir a la otra para la conclusión
de un contrato posterior, sobre determinadas cosas, por un precio fijo, o por el que le
ofrezca un tercero, en determinadas condiciones o en las mismas que dicho tercero
proponga, será obligatorio. No podrá estipularse por un término superior a un año. Indica
además que si la preferencia se concede a favor de quien esté ejecutando a virtud de
contrato una explotación económica determinada, el anterior plazo se contará a partir de
la expiración del término del contrato en ejecución.
Supone este pacto, que tiene un alcance para moldear la figura contractual, una parte le
concede a otra la posibilidad de que en caso de celebrarse un contrato futuro lo hará con
la parte que es beneficiaria de ese pacto.
Yo lo preferiría a usted, me estoy atando con la persona, de cara a la posibilidad de un
contrato futuro, lo que hace que este pacto tiene un toque preparatorio, pero no es contrato.
Es posible pactarlo en un contrato en ejecución, lo que hace que tiene relevancia el
tiempo dentro del cual va a prevalecer el derecho que nace del acto va a subsistir. Con
131
este el término del pacto de preferencia se cuenta desde la terminación del contrato, para
darle eficacia a la estipulación.
La preferencia puede también pactarse a favor de la parte que percibe el suministro.
b. Pacto de Exclusividad: Determinaba la disposición el reconocimiento que entendía la concesión
mercantil, donde en un contrato de suministro se llegare a pagar exclusividad a favor del
proveedor en consumidor, no podía satisfacer por sí mismo esos bienes o servicios, si había
pactado la exclusividad a menos que exista un acuerdo que le permita hacerlo directamente y si
se estipulaba a favor del beneficiario se miraba la zona donde se desarrollaba la actividad y se
decía que ese suministrador no podía en la zona atender otros clientes para proveerlos, y se
agregaba que la parte en que se hacia la relación con la concesión, que si el distribuidor, que si el
suministro era recibido por alguien que asumía el rol de distribuidor implicaba ello obligarse para
con el proveedor en la zona donde estuviere operando a promover los productos materias del
suministro, con implicación de perjuicios si no se atendía la obligación y se planteaba un plazo
de 10 años. Sin embargo esto fue derogado por la Ley 256 de 1996, que es la ley de competencia
desleal. Y el legislador separó el suministro, por la libertad de concurrencia. Pero en realidad el
artículo 19 de la mencionada ley, considera que es desleal pactar en contratos de suministro,
cláusulas de exclusividad, cuando tengan por objeto o defecto restringir el acceso de la
competencia, monopolizar el mercado.
Excepción: industrias licoreras, mientras sean monopolio de las entidades territoriales,
las cuales cubren gastos de salud y educación.
Duración del Contrato de suministro:
Regla general: Lo estipulado
Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado
el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre, o en su
defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro.
132
4. Se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la
cosa o las formalidades legales: En otras palabras diríamos que debe haber un grado de
determinación suficiente del contenido del contrato prometido porque no celebramos un contrato
de promesa para que a cabo del tiempo nos sentemos a negociar el contrato, porque perdería su
sentido. Sin embargo, la jurisprudencia, ha sido muy estricta en la apreciación en el sentido de
este requisito, en el sentido de entender entonces que un contrato de promesa cabe en la medida
en que el contrato prometido sea real, sea un contrato solemne. Dicho grado de determinación
suficiente del contenido del contrato prometido, como que no falte la entrega para el
perfeccionamiento del contrato, o el cumplimiento de las solemnidades del contrato El interés
del legislador es que exista el grado de determinación suficiente, como cuando hay partes que no
pueden celebrar un contrato que no corresponde a la categoría solemne o real, y quiere celebrar
como un contrato preparatorio. Ejemplo, Alguien tiene una participación en entidad vigilada, y
si una persona pretende adquirir una participación representativa del 10% más debe pedir
autorización, y si no lo ha obtenido el negocio es ineficaz, según la ley. Entonces la promesa está
supeditada a la condición de un entendimiento favorable del interés del comprador. Para la cote
es inútil, porque dice que se celebra el contrato de promesa, ya se hizo, lo que falta es cumplir, el
contrato se perfecciono porque existe el consentimiento. Por esto el requisito genera mucha
discusión. Pero en últimas lo reiterado por la corte respecto del contrato de promesa, es que
es un instrumento de frecuente utilización tratándose de contratos de promesa que se refieran a
contratos de compraventa de inmuebles. La jurisprudencia ha señalado que debe hacer una
correspondencia entre las condiciones fijadas en el contrato de promesa, y las que se vierten en
el contrato prometido, como acto de ejecución del contrato de promesa. También ha cerrado
puertas a la pretensión de algunos de anular contratos de promesa porque el contrato prometido
plantea un escenario que incluía elementos que no estaban en el de promesa. Pero se dice
entonces, que el otro contrato adquiere su autonomía. Con diferencia, de lo estipulado por las
partes respecto de lo que quedaría en el contrato prometido.
Celebración del Contrato Prometido:
Debe establecerse un momento en el cual el contrato prometido va a celebrarse.
La jurisprudencia, señala que debe hacer una claridad suficiente que permita a las partes reconocer
con claridad el lugar definido para el cumplimiento del contrato. Esto tiene relevancia en contratos
solemnes en el sentido que debe haber identificación de la notaria donde el contrato va a celebrarse, y la
falta de una implicación al respecto puede ser causal de nulidad. Por supuesto entendible que si debo
estar en un lugar, en hora y fecha determinado, pueden presentarse dificultades.
La jurisprudencia, indica que si no digo donde pero que estoy en el lugar, y este lugar solo tiene una
notaría, aunque no lo diga es obvio allí.
MATERIA MERCANTIL
En materia mercantil, encontramos una regla que en principio se concibe como más flexible que la que
se incorpora en la legislación civil. En el 861 del C.co, se indica que la promesa de celebrar un negocio
producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y
formalidades del caso. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, señaló que no resultaría aplicable
a los contratos mercantiles de promesa de compraventa la norma del 1611 actual del Código civil (el de
la ley 153) y no sería esa disposición aplicable en cuanto la exigencia de una solemnidad para la
celebración del contrato, entonces en la legislación comercial basta con que nos pongamos de
acuerdo, sin embargo la corte ha dicho que de manera consecuente con la circunstancia del contrato
133
preparatorio, el contrato prometido tiene que estar determinado de tal manera que no falte llegar a su
celebración. Si ello es así, pues el camino de la prueba de la suficiente determinación es difícil para
alguien que no tenga un escrito con que acreditar, que todos los elementos del contrato prometido están
presentes en la promesa celebrada.
Si nosotros tenemos en mente que celebrar un contrato que recae sobre un inmueble pues supone que
haya una determinación suficiente de ese inmueble. Pus diríamos que allí hay una dificultad para el tema
de con sensualidad en la promesa y retóricamente será un contrato consensual, digamos que hay contratos
de promesa que recogen para evitar discusión, los linderos de un inmueble por ejemplo, en algunos casos,
remite a la escritura pública que contiene dichos linderos, la remisión podría ser suficiente. Por supuesto
en un contrato de compraventa, y no solo por el interés en más páginas en escribir, coloca los linderos
para que el examen de legalidad de la inscripción se pueda cumplir satisfactoriamente.
Características: Es un contrato que envuelve una obligación de hacer consistente en la celebración
futura de otro negocio jurídico.
CONTRATO DE MANDATO
Es un contrato que tiene regulación tanto en el código civil, como de comercio, al ser clásico y uno de
los más utilizado tiene relevancia social en cuanto su uso importante, significativo.
En muchos escenarios es una forma de sustitución, donde logro estar presente en un negocio sin estar
actuando en él, o puedo estar presente en sus efectos económicos, sin que ni siquiera esté vinculado el
negocio, o pueda estarlo, en virtud de la cooperación que me brinda el mandatario.
REGULACIÓN CIVIL DEL MANDATO
Origen de la definición: La definición se construye partiendo del enfoque del mandante actuando en
sentido de que se establece que:
Definición: 2142 CC. Es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a
otra, que se hace a cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado,
procurador y en general, mandatario.
Entonces, siempre en el mandato es un negocio jurídico, que se hace por cuenta y riesgo de quien
encomienda. En el sentido de que los efectos finales del negocio, los efectos económicos, de cuya gestión
se encarga deben radicarse en el centro de intereses patrimoniales del mandante.
Conclusiones de la definición Civil:
- Negocio jurídico
- Se hace por cuenta y riesgo de quien encomienda (mandante).
- Los efectos del contrato, se radican en el mandante.
REGULACIÓN MERCANTIL DEL MANDATO
El mandato comercial según el 1262 del C.co:
Origen de la definición: El legislador toma como eje o punto de partida la posición del mandatario.
134
Definición: Es un contrato por el cual una persona (el mandatario) se obliga con el (mandante) a celebrar
uno o más actos de comercio y por supuesto esos actos de comercio, los celebra por cuenta del
(mandante). El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.
Entonces, existe por consiguiente una relación profunda entre mandato y apoderamiento, lo que
solemos llamar entre mandato y representación, tal vez con más propiedad apoderamiento considerando
esto, un negocio jurídico, que gira alrededor del mandato y puede o no estar presente en el mandato, cada
uno tiene su propia autonomía. Habiendo que diferenciar: por un lado el apoderamiento o
representación Negocio jurídico unilateral, preceptico de autorización y como funciona se agota con
la legitimación otorgada a la persona para sustituir a la otra (procura).
Carácter de representación del mandato:
Cuando hablamos del mandato, decimos que como está contemplado, envuelve la posibilidad del
apoderamiento por la celebración del contrato o requiere estipulación a propósito, en este sentido
encontramos que en la legislación civil, el mandato de acuerdo con la visión de la doctrina: PUEDE
O NO, SER REPRESENTATIVO, esto respecto de lo que se estipula en el 2177, que indica que el
mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del demandante; si
contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante.
En el caso de la regulación mercantil en la norma que lo define, se establece que el mandato puede o
no llevar la representación El enfoque es distinto, lo que implica que para que envuevla la
representación, el mandatario tiene que tener un apoderamiento explicito, en otras palabras, en materia
mercantil, el mandato sería naturalmente, no representativo, requiere de estipulación a propósito.
ACEPTACIÓN DEL MANDATO
La referencia que el legislador hace al tema de la aceptación del proceso de perfeccionamiento del
contrato, en:
- Regulación Civil: 2150 CC, El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en
ejecución del mandato. Aceptado el mandato no podrá disolverse el contrato sino por mutua
voluntad de las partes.
Dicha aceptación civil viene rodeada de una consideración que tiene que ver con la
profesionalidad de las personas, en los términos del 2151 del CC, Las personas que por su
profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto
posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace y transcurrido un término
razonable, su silencio se mirará como aceptación. (dicho silencio constituye una excepción
frente a la regla general en el derecho privado donde el silencio no vincula).
Aun cuando se excusen del encargo, dice la norma, deberán tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que les encomienda.
Esta regla tiene su fuente en la ley.
Así las cosas, en materia civil el mandato, supone para el mandatario, una obligación
particular de carácter legal cuando es profesional en la actividad.
- Regulación mercantil: En este, el tema se plantea de manera diferente, vamos a ver en las
especies del mandato, como opera la profesionalidad, a quien desarrolla con ese carácter en el
rol de gestor de negocios ajenos, pero en la parte del mandato no hay regla equivalente pero se
135
plantea que quien se ocupa profesionalmente de desarrollar una actividad como
mandatario, y no ACEPTA, el encargo, en contraste con la situación anterior, a pesar de que
no se dé y por consiguiente no hay mandato, este tiene un deber relacionado con la custodia
de bienes remitidos para el desarrollo de un encargo a conferir que no ha aceptado, debe
el mandatario profesional que no ha aceptado, velar por los intereses de quien se le confiere en
relación con terceros, y si hay necesidad urgente proceder a venta de bienes remitidos.
En suma, no hay implicación derivada del silencio a diferencia de lo que ocurre en el otro escenario,
en esta materia el mandato, conviene a hacer referencia a las reglas establecidas en la ley civil, para
demarcar el contrato de mandato y distinguirla de otras situaciones jurídicas que el legislador quiso hacer
diferenciación o eventualmente extensión a pesar de que no corresponden a la naturaleza del mandato.
En el 2145 cc, se estipula que el negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo que no
produce obligación alguna. es decir, suponemos que siempre debe haber un interés adicional en juego
cuando el mandatario actúa, si esta solo el interés en el negocio, sería un consejo, y se complementa a su
vez con la visión del 2146 cc, que estipula que si el negocio interesa conjuntamente al que hace el
encargo y al que lo acepta, o a cualquier de estos dos o a ambos y un tercero, o a un tercero
exclusivamente, habrá verdadero mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se
producirá entre estos dos el cuasicontrato de la agencia oficiosa. (¿la gestión de negocios si envuelve
un mandato?).
Con independencia de lo que puede pasar si alguien que no ha recibido un encargo a propósito para
ello le encarga a una persona, le pide a una persona que asuma gestión como mandatario para satisfacer
interés de un tercero, y este tercero suponiendo que no había a su turno, confiado a la persona que da el
mandato como mandante, ninguna atribución para que lo hiciera, el mandato que recibe configura este
contrato, y simplemente será agencia oficiosa entre mandante y tercero.
Simple recomendación de negocios ajenos Por otra parte en esto encontramos la disposición del
2147 cc: La simple recomendación de negocios ajenos no es, en general, mandato, el juez decidirá según
las circunstancias, si los dos términos de la recomendación envuelven mandato. En caso de duda se
entenderá recomendación.
Extensión de las reglas del mandato a profesionales y profesiones liberales - 2144, Los servicios
de las profesiones y carreras que suponen largos estudios o a que está unida la facultad de representar y
obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato. Lo segundo es
entendido y lógico que se tenga que regular bajo las reglas del mandato, es decir esta facultad de
representar en virtud de un negocio jurídico.
¿En un contrato de prestación de servicios es loable tal afirmación? Para algunos obedece a la idea
de remuneración de tales profesionales, que es una cuestión de honor, distinción (honorarios).
Entonces al situar los contratos de prestación de servicios en la órbita del mandato hablando de este tipo
de contraparte profesional, se resaltaba más esa actividad profesional. Lo que supondría esta regla no
una simple asesoría.
CARÁCTERISTICAS DEL MANDATO
1. Gratuidad- onerosidad:
1.1. Legislación Civil: En el mandato civil, hay discusión en torno a esto. Sin embargo a
propósito la norma del 2143 del CC, indica que: el mandato puede ser gratuito o
136
remunerado, La remuneración es determinada por convención de las partes, antes o después
del contrato, por la ley o por el juez. Para lo cual la doctrina ha señalado o defendido:
SU GRATUIDAD SU ONEROSIDAD
Para algún sector, entiende que es naturalmente Para otro sector dice que es, naturalmente
NO remunerado, a menos que con carácter remunerado, que no se puede mirar la
excepcional el legislador en norma especial disposición del 2143 CC, aislada de la norma del
prevea alguna remuneración. Principio de 2184, sobre las obligaciones generales del
legalidad del 2143. mandante de pagarle la remuneración
estipulada o usual.
Entonces esa remuneración es un elemento
necesario de la naturaleza del contrato, y afín al
cabo se complementa como una de la
manifestación de trabajo cuando es ejecutado por
persona natural. Que envuelve la protección de la
dignidad. Excepción: Que decline su
recibimiento, que sería gratuito.
1.2.Legislación Mercantil: El legislador toma partido por la consideración del mandato como
un mandato naturalmente remunerado para decir en el 1264 que el mandatario tendrá
derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o en su defecto,
a la que se determine por medio de peritos. (…) El mandatario tendrá derecho a un
honorario. Con toda la jurisprudencia existente, decimos que la norma la entendemos en
el sentido que se determina por el juez con el apoyo del perito, que le pueda proveer al juez
una idea para tomar su decisión.
Cuando el mandato termine antes de la completa ejecución del encargo, el mandatario
tendrá derecho a un honorario que se fijará tomando en cuenta el valor de los servicios
prestados y la remuneración total del mandato.
Si la remuneración pactada se halla en manifiesta desproporción, el mandante podrá
demandar su reducción, probando que la remuneración usual para esa clase de servicios es
notoriamente inferior a la estipulado, o acreditando por medio de peritos la desproporción,
a falta de remuneración usual.
La reducción no podrá pedirse cuando la remuneración sea pactada o voluntariamente
pagada después de la ejecución del mandato.
2. Con sensualidad: Podemos ver el tema por un lado:
2.1.Civil: 2149 CC; El encargo que es objeto del mandato, puede hacerse por escritura pública
o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. A partir de esto,
el contrato es consensual. Esto tiene unas particularidades ejemplificantes:
Representación Judicial: Por parte de un abogado, se exige en la regulación procesal
que el mandato debe ser otorgado por escritura pública.
Representación particular: No encontramos pues una regla, que nos diga en la ley
civil ni en materia comercial que una cierta categoría de mandatos sea solemne. La
137
regla dispuesta anteriormente nos da todas las opciones, un poder general, es para
otorgarse un contrato solemne, yo pretendo otorgar poder general ahora que hay un
mandatario me represente en todos mis asuntos, es cuestionable su solemnidad, no
hay norma. Entonces en los litigios si se requiere la solemnidad de la escritura
pública del CGP, pero por fuera de esa norma no hay nada.
2.2.Mercantil: 824 C.co; Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u
obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma
legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se
formara mientras no se llene tal solemnidad Con sensualidad. Particularidades:
836 C.co, El poder para celebrar un negocio jurídico que deba constar por escritura
pública, deberá ser conferido por este medio o por escrito privado autenticado.
La diferencia entre mandato especial, y mandato general, esta regla ultima debemos verla con cuidado.
Un poder general para hacer todos mis negocios, debe constar en la precisión, como un poder suficiente.
138
Acá suponemos que la persona decide hacer esto y la ley le da “consolación” al escenario en el que
trasmuta rol de mandatario a agente oficioso.
2176 CC El mandatario que se halle en imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no
es obligado a constituirse agente oficioso: le basta tomar las providencias conservativas que las
circunstancias le exigen.
Dichas medidas conservativas en relación con los bienes de su mandante y el interés que pueda tener
para evitar que se vaya a afectar en la medida de lo posible sobre la base de que no va a continuar, hay
una disposición, una regla que prevé un escenario critico donde el hecho de que no continúe actuando
puede afectar gravemente los intereses del mandante, entonces la ley dice que el mandatario tomará el
camino que más se acerque a las instrucciones y más convenga al negocio:
Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará
el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.
En este escenario el legislador está asumiendo que el mandatario a pesar de estarse saliendo de los límites,
conservaría su carácter de tal, porque se está suponiendo que está obligado a comportarse de esa manera
ante la gravedad de la implicación que se desprendería para su mandante de que el no actuará.
Sin embargo se agrega que:
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilitó de llevar a efecto las
órdenes del mandante.
Entonces el escenario se complica para el mandatario, decirle a una persona que tiene que probar cosa,
fuerza mayor, es amplio. Entonces se puede decir que el tema no encaja bien en lo que estamos diciendo
porque la regla que habla de la actuación del mandatario apartándose, no dice que ocurra cuando se
presenta fuerza mayor , sino cuando le sea imposible. La sola imposibilidad, no permite sustentar una
fuerza mayor, pero más abajo se nos dice que si no quiere tener responsabilidad debe demostrar supuestos
de la fuerza mayor frente a la intención de órdenes.
Derecho Mercantil:
El legislador es menos drástico. Trata de mantener la situación dentro del marco del mandato
Cuando hay situaciones no previstas, se parte del supuesto que es consiente con lo que pasa en el
derecho civil, que el mandatario tiene que desenvolverse en los límites del mandato, y cuando está
fuera de esto:
Se debe buscar al mandante para pedir instrucciones que le permitan llegar a la satisfacción del
interés del mandante.
Sin embargo, la ley mercantil se plantean escenarios o posibilidades, donde pueden quedar cubiertos:
(1266 C.co):
- En el mercantil se dice que si se sale de los límites no ejecuta un mandato y será quien se
comprometa con un tercero con quien negocie (los actos cumplidos más allá de dichos límites
sólo obligarán al mandatario, salvo que el mandante los ratifique), usted mira cómo se
defiende por no cumplir a menos que el mandante diga que a pesar de ratificar lo dicho y
envuelve el compromiso con la afirmación posterior.
- Un mandatario se separe de instrucciones si hay circunstancias sobrevinientes, desconocidas
que no pudieron serle comunicadas al mandante siempre y cuando pueda establecer o
demuestre que razonablemente ese mandante u otra persona colocada en su lugar en situación
139
equivalente, le de autorización para obrar como lo hizo El mandatario podrá separarse de
las instrucciones, cuando circunstancias desconocidas que no puedan serle comunicadas al
mandante, permitan suponer razonablemente que éste habría dado la aprobación.
Impone al interés del mandatario para cumplir su función una situación que no puede consultar y debe
actuar para satisfacer el interés de su mandante, la otra hipótesis supone los casos no previstos, en la
primera es un mandatario que puede llegar a apartarse de instrucciones, en el segundo caso es un
escenario donde las instrucciones no son suficientes y para poder ejecutar el negocio, el mandatario no
tiene el mapa completo de directrices requerido, otra vez se esperará entonces que el consulte con el
mandante, pero la urgencia del asunto, el estado del negocio, no permiten demora, se dice que ese
mandatario podrá obrar de acuerdo con su discreción prudente juicio, arbitrio razonable es decir que
pueda justificarse como una actuación prudente que además por supuesto pueda pasar por el filtro de lo
que se esperaría hiciera un comerciante diligente, es decir lo que haría otra persona en mi lugar siendo
razonable.
RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE MANDATO
En materia de responsabilidad, el mandato mantiene:
Régimen civil: 2155 CC
Regla general: De los contratos en frente de lo que sería la diligencia media esperable del mandatario
como regla general, pero se le suman ingredientes que hacen más complejo el tema del discernimiento
de grado de diligencia esperable, ya es complejo poder valorar una conducta esperable en el marco de la
tridivisión de culpas de nuestro ordenamiento civil.
La diligencia media, acentuada, baja o pobre Donde se nos dice que mire, pues, si el mandato es
remunerado, entonces la responsabilidad será más estricta, pero se le acentuaría la dosis.
Sin embargo, hay poca jurisprudencia para ponderar este tema de los grados de diligencia, subimos la
escala.
En tanto en la disposición del 2155 del CC, indica que el mandatario responde hasta de la culpa leve
en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario
remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo
forzoso a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad
que sobre el recaiga.
Lo que nos lleva a entender que si el mandatario, que fue llevado por las circunstancias a aceptar ese
mandato, hay una cierta reacción de rechazo a la idea de hacerse cargo de un mandato, pero ahí, dice la
norma dice repugnancia, a aceptar el mandato pero vienen ruegos, solicitudes Entonces, baja la
intensidad de la diligencia, no el escalón, pero la intensidad y se mira con mayor benignidad las fallas
atribuibles a la conducta del mandatario.
NOTA! Si se presenta una actuación del mandatario fuera de los límites del mandato, no explicable bajo
estas circunstancias, el mandatario tendrá responsabilidad frente a su mandante por ejecución
defectuosa.
140
Régimen Mercantil: 1266 C.co: Paralelo con el civil
Régimen Civil Régimen Mercantil
El mandante no se va a vincular y el mandatario Los actos cumplidos más allá de dichos límites
en principio tampoco. (del encargo), sólo obligarán al mandatario,
salvo que el mandante los ratifique.
Si el mandatario contrato en su propio nombre debe responderle frente al tercero con independencia de
lo que se haya salido del mandato, etc. y también tendrá que hacerlo si no ha provisto a su contraparte
información suficiente sobre los poderes de que disponte atemperándose de la cosa.
Si hay una persona que recibe un, o está negociando con un mandatario, y ese mandatario le presenta un
poder otorgando para comprar una cosa, y compra un auto, el tercero no podrá decir entonces, quien me
va a responder por eso, más allá de su negligencia a ponderar el tema de atribuciones del mandatario.
Siempre que hable de un mandato y haya una persona actuando el mandatario o representante legal
Se mira el tema en la perspectiva de quien está al otro lado de la relación, tiene que ser cuidadoso con
la verificación de la suficiencia de esos poderes.
No sea que se encuentre con la frustración, porque al final aparezca que no se compromete por ese
negocio, porque el poder que dio era, por un alcance distinto al negocio celebrado, lo que puede ser
delicado en términos de implicaciones del mandato.
Una posibilidad, frente al marco de la gestión, de un mandatario de la que vale la pena hacer mención:
DELEGACIÓN DEL MANDATO
La delegación como posibilidad dentro del marco de la gestión del mandatario, está contemplada en el
2161 del CC, que dispone que el mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido, pero no
estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado como de los
suyos propios.
Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar,
si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente.
Que supone que un mandatario le encarga a otra persona que ejecute el mandato o una parte del
mismo, por su propia definición: que lo sustituya a él, en la tarea de sustituir al mandante para el
negocio encomendado.
Por ejemplo, los abogados, posibilidad de sustituir una sustitución es una delegación, entonces, la ley
¿Cómo se aproxima a la delegación?
Una delegación:
Delegación no prohibida: Está permitida.
Delegación no está expresamente autorizada: El mandatario responderá de los actos del
delegado como de los suyos propios, es decir, todo esto que se hace bajo la responsabilidad del
delegante (mandatario) que está delegando a un tercero.
Delegación expresamente autorizada: Se le atribuye la responsabilidad al mandatario que
delega si el mandante ha hecho esa delegación en una persona que resulte ser notoriamente
incapaz o insolvente. Suponiendo que la insolvencia sea relevante para la ejecución y cuando
141
hablamos de la capacidad, nos centramos como aptitud, idoneidad de la persona para desarrollar
la actividad para la cual se le está haciendo la sustitución.
Implicación de la delegación Frente a Terceros:
2162 del CC, y su alcance implican, que se refiere a:
la Delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácticamente por el mandante no le da
derecho a los terceros que han interactuado con el delegado contra el mandante por actos de ese
delegado.
Hay que entender bien esta regla para concatenarla con la que está señalando, que un mandatario puede
en principio delegar. Si no se le ha prohibido expresamente, entonces, esta implicación no puede
deducirse sino en el escenario que un mandatario tiene prohibición expresa de delegar y a pesar de la
prohibición expresa delega. Entonces tenemos un tercero que conoce la situación, y a pesar de ello actúa
con el delegado.
Naturalmente si había una prohibición de delegar, no puede comprometer al mandante a menos que
ratifique lo que ese delegado haya hecho.
Delegación en persona explícitamente designada por el mandante como posible delegado:
Además se precisa que cuando hay una delegación que se hace en persona explícitamente designada
por el mandante como sustituto entre ambos: delegado y mandante, surgirá en la medida en que el
delegado actué una relación del mandato con su autonomía y no se afecta por el hecho del mandante
delegado, y por supuesto en términos de responsabilidad, estará más aliviada por lo dicho.
OBLIGACIONES DEL MANDATARIO
FACULTADES DEL MANDATARIO
OBLIGACIONES DEL MANDANTE
142
Rendir cuentas de su 1. Celebrar los
gestión: Mediante negocios que le han 2. Ceñirse a los
No apropiarse del proceso. sido términos del Abstenerse de
mayor beneficio ni encomendados. mandato cumplir un mandato
del mayor gravamen que sea
(2173 C.co). manifiestamente
pernicioso.
Informar y consultar
No emplear en al mandante:
provecho suyo o Mercantil (1266,
ajeno fondos o 1268 y 1269) Civil
dinero del mandante. (2174).
OBLIGACIONES
No ser contraparte del DEL MANDATARIO Comunicar sin demora
mandante salvo los al mandante la
escenarios de ejecución completa del
autorización de acuerdo mandato: (1269 incirso
con lo dispuesto en el
(2170 y 2171 CC) (1274
primero C.co)
C.co).
143
1. Negociar en nombre 2. Garantizar exigencias
Comparar los materiales
necesarios para el cultivo o propio o del mandante, de deudores de su
beneficio de las tierras, si contrata a su propio mandante (pagar las
minas, fábricas u otros nombre no obliga deudas y cobrar los
objetos de industria respecto de terceros al créditos del mandante
encomendados. mandante (2177) que son del giro
ordinario).
Contratar las
reparaciones de Facultad de compensar cuando hay
las cosas que obligaciones recíprocas --> Tendrá
administra. derecho a patarse sus créditos,
derivados del mandato ejecutado,
con las sumas que tenga en su
poder por cuenta del mandante,
con la preferencia de la ley a
salarios, sueltos, etc.
144
1. A proveer al
mandatario de lo
necesario para la
ejecución del
mandato.
5. A indemnizarle de
las pérdidas en que 2. A reembolsarle los
haya incurrido sin gastos razonables
culpa, o por causa del causados por la
mandato. ejecución del
mandato.
OBLIGACIONES DEL
MANDANTE (2184
CC)
4. A pagarle 3. A pagarle la
anticipaciones de remuneración
dinero con los estipulada o usual
intereses corrientes.
NOTA! No podrá el mandante disculparse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen
éxito o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe con culpa.
145
ADMINISTRACIÓN DEL MANDATO
La actividad del mandatario, en la gestión de negocios, se espera que la administración que desarrolle
corresponda al giro ordinario de los negocios.
Para lo cual se entenderá facultado y supone entonces que cualquier actividad que salga del giro
ordinario de los negocios debe estar revestida de una autorización especial.
Esta es una consideración importante que debemos tener en cuenta, al evaluar las atribuciones de un
mandatario para discernir si el mandatario tiene la facultad para celebrar el negocio.
La medida en que si estamos asumiendo que se requiere autorización especial y no lo tiene y será
actuación que comprendería algo fuera del giro ordinario, supondríamos o diríamos que actuó sin poder
para ello, por ende tendrá unas consecuencias, derivadas. Así las cosas, las orientaciones que trae el
legislador, NO HAY REGLA QUE DESCRIBA CON PRECISIÓN QUE DEBE ENTENDERSE
POR GIRO ORDINARIO.
Por ejemplo, Si hay actividad que implique administración de un predio, requiere adquisición de
insumos (semillas, etc) para los cultivos, pero la disposición de ganado, la venta , estaría por fuera, del
giro ordinario, en principio se podría pensar que los bienes naturalmente dispuestos para la venta,
empezando con zona que impone valoración podrían formar parte del giro ordinario. En ese sentido
podría haber una dualidad, si hablaríamos por ejemplo de un ganado que se engorda para venderlo,
alguien diría que forma parte del giro ordinario. Si alguien tiene un predio para su administración, la
venta, no es del giro ordinario, ya que se requiere autorización para vender. La facultad de transigir no
conlleva la posibilidad de comprometer, celebrar un compromiso. La de celebrar un compromiso
tampoco implica la facultad de hacer transacción, apuntan como resolver diferencias con alcance distinto.
En ese sentido se puede entender la exigencia planteada al mirar facultades del mandatario en términos
de la recisión respecto lo que se quiera hacer.
TERMINACIÓN DEL
MANDATO
146
NOTA!. Una de las causales de terminación fue derogada, la cual indicaba que se terminaba por el
matrimonio de la mujer mandataria.
Así mismo a partir de la tercera se consideran unas reglas más propias del mandato.
Dicha revocación, tiene una importancia mayor, en tanto que como causal de terminación del mandato,
corresponda a la terminación unilateral, para colocarle fin por la voluntad del mandante al contrato.
Es un acto que está en el centro de las definiciones posibles de un mandante, y puede en ese sentido, a
su arbitrio, discrecional, decidir si revoca el mandato y deja el mandatario sin tarea, y produce efectos
desde que tenga conocimiento el mandatario de esa revocación.
Regla general: Se protegen los terceros en relación con la terminación del mandato.
¿Cómo corregir los riesgos? Para esto la ley, plantea alguna orientación, para moderarlos, por las
implicaciones de la misma para el mandante, en el sentido en que un mandato puede por previsión tomar
medidas para darle publicidad conocimiento a los terceros de la circunstancia de la terminación
de un mandato. El legislador usa los medios de la época, periódicos, carteles, en fin. Una noticia que
permita suponer que se da conocimiento a terceros de la circunstancia de terminación del mandato,
suponiendo que para el juez que es razonable, entender que los terceros tendrá la noticia, se exime al
mandante, de cualquier actividad cumplida por el mandatario.
La revocación, de un mandato da derecho al mandante a exigirle que entregue los instrumentos que
recibió, o tenia, se advierte que de aquellas piezas que puedan ser necesarias para que el mandatario
147
pueda justificar sus actuaciones, el mandante debería darle copia firmada de su mano, como lo dispone
el artículo 2192.
El mandante que revoca tendrá derecho para exigir del mandatario, la restitución de los instrumentos
que haya puesto en sus manos para la ejecución del mandato, pero de las piezas que pueden servir al
mandatario para justificar sus actos, deberá darle copia firmada de su mano si el mandatario lo
exigiere.
Es una causal de terminación del mandato, la renuncia del mandato por el mandatario, como una
definición unilateral del mandatario, para colocarle fin por su propia decisión.
2193. La renuncia del mandatario no pondrá fin a sus obligaciones, sino después de transcurrido el
tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados.
De otro modo se hará responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, a menos que se
halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses
propios.
El Código Civil en la norma del 2194, indica que sabida la muerte natural del mandante, cesará el
mandatario en sus funciones, pero si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante,
será obligado a finalizar la gestión principada. Es decir, debe continuar efectuando la gestión que tiene
implicación con esos herederos.
Por ejemplo, si un mandante que ha otorgado un mandato para celebrar un contrato de compraventa en
ejecución de una promesa, y ese mandante fallece, puede ocurrir que por las circunstancias, la cesación
de funciones del mandatario acaree problema a herederos, porque dejarán de cumplir un contrato, el
mandante estaba vinculado por ese contrato.
Así mismo, en el caso de muerte del mandante, el legislador previó una hipótesis donde un mandato sea
conferido para ejecutarse después de la muerte del mandante, en esos casos el mandato subsiste por una
definición del legislador.
Según el ordenamiento civil, no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a
ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del
mandante (2195).
148
En alguna ocasión la Corte en estos ejercicios, desfigura la regla general del carácter particular,
entonces si por ejemplo alguien de avanzada edad, le daba un mandato general a uno de los miembros de
su familia, para vender, esa persona probablemente a espaldas de sus demás parientes o herederos dispone
de unos bienes de la persona que ha fallecido y antes había otorgado el poder general.
La corte se enfrente a la situación e indica (Arrubla) que no hay justicia. La persona se ha aprovechado
del poder, y la corte dice en su sentencia que para que un mandato general que haya de cumplirse después
de la muerte del mandante, debe especificarse los bienes inmuebles que serán objeto de venta. Si no
hay especificación, el mandato no es fuente de poder o atribución para la venta.
En este caso, conlleva así mismo la terminación del mandato, y el legislador le impuso una carga a los
herederos del mandatario, que no tiene fuente contractual dicha, hay una carga, que impone a herederos
que se extiende a albaceas, curadores, que deban hacerse cargo de negocios de una persona incapaz.
Es decir en virtud del 2196 del CC, indica que los herederos del mandatario que fueren hábiles para la
administración de bienes, darán aviso inmediatamente de su fallecimiento al mandante, y harán a favor
de este lo que puedan y las circunstancias exijan, la omisión a este respecto los hará responsables de los
perjuicios.
A igual responsabilidad estarán sujetos los albaceas, los tutores y curadores, y todos aquellos que sucedan
en la administración de los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.
Las causales de terminación son las mismas pero hay modulación en la ley respecto de la terminación de
estas.
En virtud del 1279 CC, el mandante podrá revocar total o parcialmente el mandato, a menos que se
haya pactado la irrevocabilidad o que el mandato se haya conferido también en interés del mandatario
o de un tercero, en cuyo caso solo podrá revocarse por justa causa. Dando a entender, que toda
revocación abusiva del mandato dará derecho al mandatario a obtener la total remuneración e
indemnización de perjuicios.
La jurisprudencia de la CSJ, hacia los 90, examino una situación de revocación y la corte concluyó, que
el hecho de que un mandato sea remunerado NO supone que se reúna el supuesto de la premisa
del 1279. En el sentido que fue le mandato conferido en interés del mandatario la corte dice que el
149
mandato mercantil es remunerado, y suponer esto sería como afirmar que en todos los casos el
mandato seria irrevocable, sin justa causa y esto atentaría contra la regla de la revocabilidad.
Claro está que el carácter remunerado, no es esencial al mandato mercantil, entonces la CSJ dice que
hay que tener interés en el negocio que se va a celebrar en la actividad a cumplir, si el mandatario lo tiene
entonces si se aplicará la regla.
En el 1293 C.co, si el mandato ha sido pactado en interés del mandante o de un tercero, solo podrá
renunciarlo el mandatario por justa causa, so pena de indemnizar los perjuicios que al mandante o al
tercero ocasione la renuncia abusiva.
Entonces hemos dicho, un mandato que solo se conciba en interés del mandatario, no hay mandato. Y
diríamos entonces que al mandatario no le permitimos, renunciar si hay una justa causa, entonces se
limita la causal de revocación, renuncia a los escenarios de justa causa. Pero la renuncia se mantiene
como supuesto de la regla general, mientras la renuncia viene a ser más excepcional y también en estas
disposiciones se plantea que el mandatario puede renunciar al mandato si no se le han provisto los fondos
requeridos para ejecutar el mandato, o puede suspender la ejecución mientras estos fondos se reciben y
se advierten que si se ha comprometido a anticipar fondos o recursos para la ejecución del mandato, debe
cumplir a menos que se establezca que el mandante entra en quiebra que supone un riesgo desbordado
para el mandatario que después las anticipaciones no le sean restituidas.
CONTRATO DE COMISIÓN
Regulación
Está regulado en el C.co, vinculado al mundo mercantil, y se consolida como; una especie del mandato
con identidad propia.
Definición
Art. 1287 C.co, la comisión es una especie del mandato por el cual se encomienda a una persona que
se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por
cuenta ajena.
150
progresiva, la que lleva a entender que la comisión siempre va a tener esa connotación y en ese
proceso se llega a hacer una mezcla conceptual en el sentido de decir que la comisión es el
mandato mercantil, pero en realidad con el desarrollo doctrinario se considera de que el
reconocimiento de la comisión.
3. El comisionista profesional El comisionista es un profesional, un mandatario comercial,
también puede ser profesional sin ser comisionista, pero tiene que estar este elemento presente.
En la evolución histórica de la figura empieza a tener una presencia relevante desde la edad media,
entendible para explicar el interés que un empresario podía tener en buscar mercados en otras
zonas geográficas distintas a las que operar, con la figura de la confianza, y a partir de ello se
constituye dicho ingrediente.
4. Se presumirá aceptada una comisión cuando se confiera a personas que públicamente
ostenten el carácter de comisionista: Debemos pensar entonces que la mayoría de los
comisionistas se anuncian públicamente como tales, y nos dan bajo esta regla, que habrá quien
hoy día que logre demostrar lo contrario. Pero, cuando esto es así también se le impone a la
persona la carga legal de pronunciarse en un tiempo definido, en este caso a diferencia del
ordenamiento civil, en un término rígido, estas soluciones buscan plantear escenarios que no den
lugar a valoraciones dentro de los tres días siguientes, y si no lo hace se entenderá que ha
aceptado esa comisión y habrá un contrato.
En virtud del 1288 del C.co, se presumirá aceptada una comisión cuando se confiera a personas que
públicamente ostenten el carácter de comisionistas, por el solo hecho de que no la rehúsen dentro de los
tres días siguientes a aquel en que recibieron la propuesta respectiva.
Cuando sin causa legal, dejare el comisionista de avistar que rehúsa la comisión, o de cumplir la expresa
o tácitamente aceptada, será responsable el comitente de todos los daños que por ello le sobrevengan
Se ofrece alguna dificultad de entendimiento, ya que principalmente en este segundo inciso se establece
que cuando sin causa legal, un comisionista deje de reusar, que deja la comisión deberá responder al
comitente por todos los daños que por ello le sobrevengan y si digamos que si hemos entendido que si el
comisionista no avisa a tiempo, que rehúsa, está dedicado públicamente a esa actividad se entiende
aceptado, si no ejecuta la comisión se entiende el contrato y deberá responder en esos términos de
responsabilidad contractual por incumplimiento, y la referencia a responsabilidad por daños que esa falta
de aviso oportuno no tiene una congruencia.
En este inciso se establece que la comisión expresa o tácitamente aceptada, debe ser ejecutada por el
comisionista, y se responderá por los daños que una conducta contractual incongruente, genere.
¿Cómo leer la disposición? Se debe hacer corrigiendo el error de redacción, que la norma se refiere que
si el comisionista deja de avisar, rehusar la comisión o cumplirla expresa o tácitamente aceptada, será
responsable el comitente, dice la norma por daños y perjuicios que le sobrevengan, la norma debe decir
será responsable ante el comitente por daños y perjuicios que le provoquen.
El comisionista tiene una vocación de recibir bienes, de poner a disposición al comitente para llevar a
cabo negocios, no siempre, otras veces, podrán poner dinero porque es hacer negocios por el comitente,
y puede enviarle bienes para que los venda, o traiga un dinero para que compre bienes.
151
REGLAS QUE SE REFIEREN A LA RESPONSABILIDAD DEL COMISIONISTA POR LA
PÉRDIDA DE LAS COSAS QUE ESTÁ ADMINISTRANDO O RECIBIENDO PARA LA
REALIZACIÓN DE SU ACTIVIDAD
1. 1292. C.co, Responsabilidad del comisionista por perdida de las cosas. Será de cuenta del
comisionista la pérdida de las cosas que tenga en su poder por razón de la comisión. Pero si al
devolverlas observa el comisionista instrucciones del comitente, éste soportara la perdida.
2. 1293 C.co, Responsabilidad por bienes recibidos contenidos en la remesa. El comisionista
responderá de los bienes que reciba de acuerdo con los datos contenidos en el documento de
remesa, a no ser que al recibirlos haca constar las diferencias por la certificación de un contador
público o en su defecto de dos comerciantes.
3. 1294 C.co, Deterioro o pérdida de las cosas, No responderá el comisionista del deterioro o la
perdida de las mercaderías existentes en su poder, si ocurre por caso fortuito o por vicio inherente
a las a las mismas mercaderías.
Es obligación del comisionista hacer constar ante la autoridad policiva del lugar de su ocurrencia,
el deterioro o la pérdida y dar aviso a su comitente, sin demora alguna.
4. 1295 C.co Obligaciones del comisionista de seguridad sobre mercancías por cuenta ajena. Es
obligación del comisionista asegurar las mercaderías que remita por cuenta ajena, teniendo orden
y provisión para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente, si no puede realizar el seguro por el
precio y condiciones que le designen sus instrucciones.
5. 1295 C.co Obligación de contratar el transporte. El comisionista que haya de remitir mercancías
a otro punto deberá contratar el transporte y cumplir las obligaciones que se imponen al remitente.
DERECHO DE RETENCIÓN
1302 C.co, el comisionista tiene derecho a retener las mercaderías consignadas o su producto, para que,
preferentemente a los demás acreedores del comitente, se le paguen sus anticipaciones, intereses, costos
y comisión, si ocurre estas circunstancias:
1. Que las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra: Si este no ha sido el supuesto
no se estaría cumpliendo condiciones para el ejercicio del derecho de retención y no parecería
lógico, se supone que el comisionista está en un lado y el comitente en otro y que le haya enviado
bienes.
2. Que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista:
2.1.Entrega real: Cuando las mercaderías están a disposición del comisionista en sus almacenes,
o en ajenos, o en cualquier otro lugar público o privado.
2.2.Entrega virtual: Si antes que las mercaderías hayan llegado a manos del comisionista, este
pudiera acreditar que le han sido expeditas con una carta de porte o un conocimiento a la
orden del portador.
TERMINACIÓN DE LA COMISIÓN
153
*Respecto de la primera obligación, hay que resaltar que se da la idea de un comisionista persona
natural. Pero para hacer referencia a un comisionista persona jurídica, asumimos que desarrollan su
actividad a través de personas naturales, es una organización y naturalmente debemos entender que la
costumbre nos dirá por fuerza de la necesidad que esto debe ser así, y que generalmente sea una persona
natural que profesionalmente lo haga.
* Respecto de la segunda obligación, la encontramos consignado en el 1290 C.co, que indica que el
comisionista podrá hacer vender en bolsas o martillos los efectos que se le hayan consignado:
Cuando habiendo avisado al comitente que rehúsa la comisión, dentro de los tres días siguientes
a aquel en que recibió dicho aviso, no designa un nuevo encargado que reciba los efectos que
haya remitido.
Cuando el valor presunto de los mismos no alcance a cubrir los gastos que haya de realizar por el
transporte y recibo de ellos.
En los numerales dos y tres, deberá consultarle al comitente si fuere posible, y hubiere tiempo para ello.
*Respecto de la quinta obligación, el comisionista en principio no está facultado para vender, realizar
actos de disposición sobre los bienes que tiene para la ejecución de los negocios, entonces en principio
debe vender de contado, y para vender al fiado tiene que tener u obtener previamente una autorización.
El artículo 1297 C.co, son de cargo del comisionista los préstamos, anticipaciones y ventas al fiado,
siempre que proceda sin autorización de de su comitente, y en tal caso podrá exigir se le entreguen de
inmediato las cantidades prestados, anticipadas o fiadas, dejando a favor del comisionista los beneficios
que resulten de sus contratos. Pues el comisionista podrá vender a los plazos de uso general en la
respectiva localidad, a no ser que se lo prohíban sus instrucciones.
De la misma manera el 1298, dispone que aun cuando el comisionista esté autorizado tácita o
expresamente para vender a plazo, sólo podrá concederlo a personas notoriamente solventes.
Vendiendo a plazo, deberá expresar en las cuentas que rinda los nombres de los compradores, y no
haciéndolo, se entenderá que las ventas han sido verificadas al contado.
* Respecto de la sexta obligación, esa identificación supone que se impongan marcas que permitan
diferenciar bienes que se han recibido de diferentes comitentes tratándose de los mismos bienes, y para
que se pueda saber cuáles son las de cada quien, debo ponerles una marca como comisionista. Esta
obligación surge en virtud del 1296 C.co, que dispone que los comisionistas no podrán alterar las marcas
de los efectos que hayan comprado o vendido por cuenta ajena, ni tener bajo una misma marca efectos
de la misma especie pertenecientes a distintos dueños, sin distinguirlos por una contramarca que designe
la propiedad respectiva de cada comitente.
*Respecto de la onceava obligación, se infiere de la obligación del 1288 C.co, que se refiera a que
aunque el comisionista rehúse la comisión que se le confiera, no estará dispensado de practicar las
diligencias que sean necesarias para la conservación de los efectos que el comitente le haya remitido,
hasta que éste provea nuevo encargado sin que por práctica tales diligencias se entiende tácitamente
aceptada la comisión.
154
MODALIDADES DE COMISIÓN
Comisión de Transporte
La cual, es entendible bajo una modalidad de mandato, que supone que a una persona se le está
encargando que contrate en su propio nombre, y por cuenta del comitente el transporte de personas o
cosas obviamente tendiendo como contraparte de ese contrato a un transportador.
Según la definición del C.co, en el 1312, el contrato de comisión de transporte es aquel por el cual una
persona se obliga, en su nombre y por cuenta ajena, a contratar y hacer ejecutar el transporte o
conducción de una persona o de una cosa y las operaciones conexas a que haya lugar. El que vende
mercaderías por correspondencia y se obliga a remitirlas al comprador no se considerará por tal hecho
comisionista de transporte.
Particularidades:
Esta modalidad de contrato de comisión tiene ciertas particularidades que obedecen a algún
tratamiento singular que el legislador le da al tema y no guarda completa correspondencia con la
caracterización de un contrato de comisión:
Art. 1313. El comisionista de transporte gozará de los mismos derechos y asumirá las mismas
obligaciones del transportador, en relación con el pasajero o con el remitente y el destinatario de las
cosas transportadas.
1. De acuerdo con el anterior precepto El Pasajero como sujeto sobre quien recae la prestación
en un transporte de personas, el remitente y el destinatario como personas involucradas en el
transporte de cosas lo cual de suyo nos plantea una particularidad porque no podemos dejar
de lado que este comisionista de transporte es un MANDATARIO, del comitente, sin embargo
lo colocamos e un escenario que lo asemejaría de alguna manera a un transportador al señalar que
tiene los derechos y obligaciones propias, de lo que por supuesto, plantea una cierta problemática,
porque al fin y al cabo, las relaciones entre comitente y comisionista deben iluminarse en el
contexto de un mandato. El que hacer con derechos y obligaciones propios de la contraparte,
celebrado por el comisionista de transporte, y esta previsión se complementa con otra además que
genera una cierta perplejidad jurídica cuando la regla de:
De tal manera que la perplejidad surge al considerar que este comisionista ha obrado en su propio
nombre, lo que supone que el comitente no es parte del contrato, a pesar de esto, el legislador
155
establece un puente que vincula al comitente con el transportador para darle cabida al ejercicio
de una acción directa que en otro escenario no tendría, y para darle reciprocidad a ese tratamiento
paradójico, en la misma regla se dispone:
El transportador, a su vez, podrá ejercitar directamente contra el pasajero las acciones por el
incumplimiento del contrato, una vez que el servicio le sea prestado o que en cualquier forma acepte el
contrato celebrado por el comisionista
Lo que supone que el transportador por su parte tiene la posibilidad de ejercer acciones derivadas
del contrato de transporte celebrado con el comisionista, obrando en su propio nombre, puede
ejercerlas en relación con su pasajero y con remitente y destinatario en cuanto estos hayan
aceptado el contrato y se asume que el destinatario lo ha aceptado en la medida que reciba las
mercancías que le han sido remitidas.
Entonces por esta vía se produce una mezcla de situaciones jurídicas que en cierta medida por
supuesto pueden favorecer a las partes, y generan un grado de confusión.
Art. 1315. Si la comisión es delegada, el comisionista intermediario asumirá las obligaciones contraídas
por el comisionista principal respecto del comitente, salvo en cuanto el principal le imparta
instrucciones precisas que el intermediario cumpla literalmente
Art. 1316. Una misma persona no podrá ser a un mismo tiempo comisionista de transporte y
transportador
Sin embargo, en la regulación del contrato de transporte con las modificaciones que introdujo a
este contrato el decreto extraordinario 01 de 1990, que modifico el C.co, donde se expuso que el
transporte combinado 985 C.co es posible que haya una persona con rol de comisionista y
transportador al tiempo;
Art. 985. Se considera transporte combinado aquel en que existiendo un único contrato de transporte,
la conducción es realizada en forma sucesiva por varias empresas transportadoras, por mas de un modo
de transporte. Su contratación podrá llevarse a cabo de las siguientes formas (…): mediante la actuación
de un comisionista de transporte que contrate conjunta o indivisiblemente con las distintas empresas
transportadoras.
Comisión de Bolsa
Es una modalidad, objeto de regulación específica, que estaba en el C.co, pero fueron derogadas y
sustituidas por una serie de disposiciones que tenían por propósito darle un cuerpo de mayor dimensión
a la regulación de esta modalidad de comisión, guardando correspondencia con el hecho de que el sujeto
que puede desarrollar la actividad de comisionista está sujeto a una particular vigilancia por la
Superintendencia Financiera de Colombia, y el ejercicio de su actividad supone la previa
autorización. Para el efecto, nadie puede convertirse en un comisionista si antes no tiene la
156
autorización para la creación del vehículo jurídico que sirve como instrumento para desarrollo de
la actividad.
La actividad de los comisionistas de bolsa hasta la década de los 90 correspondía a una actividad propia
de quienes tenían el privilegio de la membresía a una bolsa, pero luego desaparece tal privilegio. Se
presentaba de tal exclusividad de los socios, era una condictio sine qua non para realizar la comisión.
1. En cuanto al rol: Pueden decidir que objeto social va a desarrollar en su actividad empresarial
(Obligación limitado por la ley)
2. Obligaciones especiales:
157
13. Darle asesoría a 1. Celebrar 2. Cumplir los
sus clientes que operaciones en negocios en los
varía en intensidad rueda* términos planteados
12. Verificar la en la rueda
autenticidad de las firmas y
poderes de los comitentes.
3. Avisar las
operaciones
inmediatamente a la
bolsa: Instantaneo las
transacciones en al
11. Llevar un libro de rueda electrónica.
operaciones y de
registro de valores
recibidos.
CONTRATO DE PREPOSICIÓN
Según el C.co se define como una forma de mandato.
Objeto: La administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del
mismo. En este caso al mandatario se le llamará factor.
En otras palabras, consiste en confiarle a una persona que llamamos factor, la administración de un
establecimiento de comercio o una parte o ramo de la actividad del mismo.
Entonces, supone una persona que va a estar al frente de un establecimiento de comercio gestionando los
negocios de una parte o sector, en condición del mandatario como factor del proponente mandante.
De la existencia de un contrato de trabajo:
¡Argumento equivocado! Ahí hay una confusión de roles que da lugar a que en algún sector de la
doctrina llegue a entender tal vez, de manera equivocada que el contrato de preposición envuelve de
suyo innecesariamente también la existencia de un contrato de trabajo. porque se dice por quién
lo considera, que el factor, está desarrollando su actividad de manera permanente en un lugar en donde
funciona el establecimiento de comercio y que esto debe entonces llevar aparejada una subordinación y
dependencia porque tal vez pensando en que la persona tiene que cumplir entonces un horario. Sin
embargo, una cosa no tiene que llevar a la otra.
Eso no implica subordinación, por supuesto, el contratante tiene que tener las cautelas para evitar que
celebrado el contrato de proposición, que no era empleado. Y si lo fuera, el empleador no necesitaría
acudir a la proposición para que el trabajador hiciera su actividad y cumpliera el rol de negocios
enmarcado en un contrato de trabajo.
Bastará con decirle que sus funciones son tales, y esta es una relación con independencia de la perspectiva
propia del mandante mandatario, de acuerdo con la ley.
Cargas a las partes:
Se le impone preponderantemente al preponente, o mandante, en el sentido de:
Inscripción del contrato en el registro mercantil
Art. 1333 la preposición deberá inscribirse en el registro mercantil, no obstante, los terceros podrán
acreditar su existencia por todos los medios de prueba. La revocación deberá también inscribirse en el
registro mercantil, para que sea oponible a terceros.
Donde un tercero puede hacer valer la existencia del contrato por cualquier medio de prueba a su alcance.
El hecho de incumplimiento no supone que el tercero no pueda hacer valer esa relación, al contrario hay
problema de oponibilidad.
Cuando se trata de terminar la relación, para que el mandante o preponente pueda hacer valer la
terminación y poderla hacer oponible a terceros, tiene que inscribirla en el registro mercantil.
159
También se espera que el preponente determine las facultades o poderes atribuibles al factor haciendo la
inscripción en el registro mercantil de esas atribuciones en principio.
Art. 1335 Los factores podrán celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario de
los negocios del establecimiento que administren incluyendo las enajenaciones y gravámenes de los
elementos del establecimiento que estén comprendidos dentro del dicho giro, en cuanto el preponente
no les limite expresamente dichas facultades, la limitación deberá inscribirse en el registro mercantil,
para que sea oponible a terceros.
El factor debe obrar como obligación impuesta, en nombre del preponente, sin embargo, no se ha
planteado como elemento del recorrido de la definición, pero igual no ataca la existencia del contrato en
cuanto su inobservancia.
Art. 1336 Los factores, deberán obrar siempre en nombre de sus mandantes y expresar en los
documentos que suscriban que lo hacen “por poder”. Obrando en esta forma y dentro de los límites de
sus facultades, obligarán directamente al preponente, aunque violen las instrucciones recibidas, se
apropien del resultado de las negociaciones o incurran en abuso de confianza.
Debería decir que lo hace “con poder”, ya que no parece existir la visión dominante de que se trata de
palabras sacramentales. En principio se espera que indique que el factor esta así haciendo saber que
obra en nombre de su preponente y cuando ello es así, cuando el factor obra en nombre del preponente
y usa las expresiones “por poder”, se dice que se obliga directamente. Al mandante así sea que se obliga
las instrucciones que dio el preponente, así sea que el factor se apropie del resultado de los negocios, que
incurra en abuso de confianza, todo esto en el sentido que obra en el límite de los poderes.
Y también el propio legislador advierte que en ciertos escenarios la actuación del factor, obrando en
nombre propio, puede vincular al preponente,
Art. 1337. Aunque los factores obren en su propio nombre obligarán al preponente en los casos
siguientes:
1. Cuando el acto o contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento administrado y
sea notoria la calidad del factor de la persona que obra: Por supuesto se imaginaría que esto
pasa si una persona está al frente de una tienda y llega un cliente a comprarle un producto y la
persona lo despacha como ateniendo al requerimiento del cliente, que compro uno de los bienes
exhibidos, seguramente no se podrá en la parafernalia que obra e por el mandante, y sin embargo
el legislador admite que se está en escenario de preposición.
2. Cuando el resultado del negocio redunde en provecho del preponente, aunque no se reúnan
las condiciones prevista en el ordinal anterior: También vinculará al preponente, lo que
supondría decir que si hace actos de disposición por fuera del giro ordinario de los negocios que
redunda en provecho, esto es discutible.
Par. En cualquiera de estos casos, los terceros que contraten con el factor podrán ejercitar sus acciones
contra éste o contra el preponente, mas no contra ambos.
Otras obligaciones del Factor
1338. Los factores tendrán a su cargo el cumplimiento de las leyes ficales y reglamentos administrativos
relativos a la empresa o actividad a que se dedica el establecimiento administrado, lo mismo que a las
concernientes a la contabilidad de tales negocios, so pena de indemnizar al preponente los perjuicios
que se le asignan por el incumplimiento de tales obligaciones.
160
Prohibiciones al Factor
1339. Los factores no podrá, sin autorización del preponente:
1. Negociar por su cuenta o tomar interés en su nombre o el de otra persona, en negociaciones del
mismo género de las que se desarrollan en el establecimiento administrado.
En caso de infracción de esta prohibición, el preminentemente tendrá derecho a las utilidades o
provecho que obtenga el factor, sin obligación de soportar que pueda sufrir. No tendría
correspondencia. Ya que no hay proporcionalidad entre daño causado y la conducta desplegada.
CONTRATO DE CORRETAJE
Definición
Siguiendo al profesor, ARRUBLA y BONIVENTO, a juicio del primero, el Contrato de Correjate,
encontramos un comerciante profesional, que a cambio de una remuneración, pone todo su esfuerzo para
concretar la oferta y la demanda, y promover la conclusión de contratos mercantiles. Es decir un contrato
en el que una parte (corredor o mediador) se obliga a cambio de una remuneración, para con otra y otras
partes, que se encuentra interesada en la conclusión de un negocio jurídico, con un tercero.
El C.co no trae la definición pero si define el Corredor:
1340. Se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como
agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren
un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia,
mandato o representación.
La actividad que despliega el corredor es completamente promocional, encaminada a poner en contacto
a dos personas para que ellas contraten. No participa en la conclusión o celebración del negocio.
¿Quién puede ser corredor?
- Personas jurídicas
- Personas Naturales
A no ser que normas especiales planteen otra cosa, como es el caso de los corredores de seguros. Sin
embargo, indica la disposición que es una persona que por su especial conocimiento de los mercados,
que como lo indica el profesor B, para que un sujeto de derecho pueda aspirar a considerarse comprendido
por esa denominación:
1. En el corredor se supone su especial conocimiento de los mercados. Debe ser un verdadero
profesional en su oficio, conocer el medio en que se desenvuelve.
2. En el corredor va implícita una noción de permanencia en el tiempo, en cuanto al desarrollo de
su gestión se ocupa de poner en relación a dos o más personas para que celebren un negocio
comercial.
Prohibiciones del Corredor
- No puede estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o
representación. Así también lo contempla la legislación italiana.
Características del Corretaje: A juicio de Arrubla son las siguientes:
161
1. La presencia de un profesional en la intermediación de negocios de un determinado ramo o
actividad: Tiene un especial conocimiento del mercado sobre bienes muebles o inmuebles, según
su especialidad.
2. Ese profesional recibe un encargo, para que realice una actividad material, consistente en
la promoción o ambientación para la celebración de un contrato: Debe contactar a los
posibles partes e inducirlas a celebrar el contrato.
3. El profesional no concluye el contrato: o celebra, su actividad, no hace esto, solo las actividades
promocionales o materiales.
4. Su encargo no es permanente, es intermediario de momento: No tiene vocación a la duración
y a la estabilidad, su encargo y actividad es concreto.
5. El contrato de corretaje es remunerado
Naturaleza Jurídica: La doctrina a determinado las siguientes aproximaciones, pero a juicio de Arrubla
concluye que es:
- Un contrato principal
- Negocio jurídico de colaboración: pues las partes persiguen un interés común
- Oneroso: tiene derecho a la remuneración, cuando efectivamente se concluya el negocio jurídico
que promovió.
- Típico y consensual
Obligaciones en el contrato de Corretaje:
1. Obligaciones del corredor:
Aunque es criticable por algún sector de la doctrina el otorgar obligaciones al corredor, para la gran
mayoría, de los doctrinantes, están de acuerdo en señalar, que si le corresponden obligaciones resultantes
del contrato fuera de aquellas que tiene dado su carácter de comerciante profesional.
- Obligación fundamental: Obligación de medio, consistente en el deber jurídico de poner todo su
empeño y diligencia en facilitar el negocio jurídico que le ha sido encomendado.
- Obligaciones derivadas del 1345:
Conservar las muestras de las mercancías vendidas sobre muestra mientras subsista
la controversia
Llevar en sus libros una relación de todos y cada uno de los negocios en que
intervengan con las indicaciones correspondientes (precios, etc).
- Obligaciones accesorias o secundarias derivadas de su calidad de profesional en la actividad:
a. Deber de información: Comunicarles a las partes las circunstancias que el conozca, que
se relacionen con la valoración y seguridad del negocio. Es una obligación recíproca.
Derivada del 1341. Y del 1344 que indica que el corredor deberá comunicar a las partes
todas las circunstancias conocidas por él, que en alguna forma pueden influir en la
celebración del negocio.
b. El corredor debe atender a las instrucciones que le observe su comitente y procurará
atenderlas en la búsqueda del tercero con quien se concluirá el negocio: Por ejemplo,
no puede pactar una venta a plazo, si el comitente desea vender de contado.
c. Indelegabilidad: El mediador no podrá delegar el encargo que ha recibido sin
autorización expresa de su cliente. (esto no lo indica la ley)
d. Llevar libros especiales
e. Guardar secreto en lo concerniente a las operaciones en que intervengan salvo
indicación en contrario
162
f. Imparcialidad
Responsabilidad del Corredor
- Frente a quien le hizo el encargo, por el incumplimiento del contrato, esto es, no haber tenido la
suficiente diligencia para procurar la conclusión del negocio pretendido.
Responderá hasta por culpa leve.
- Frente a los terceros que contacta para intentar concluir el contrato: responderá en el campo
de la contractual, por no haber cumplido con su deber de buena fe en ese periodo del negocio,
independientemente si se concluye el negocio o no.
Art. 1346. El corredor que falte a sus deberes en cualquier forma quebrante la buena fe o la lealtad
debida será suspendido en el ejercicio de su profesión hasta por cinco años y en caso de reincidencia,
inhabilitado definitivamente.
2. Obligaciones de quien hace el encargo al corredor:
a. Obligación de remunerar al corredor por la actividad realizada: se concreta hasta cuando se
celebre el negocio en el cual intervino.
Remuneración del Corretaje
Art. 1341. El corredor tendrá derecho a la remuneración estipulada, a falta de estipulación, a la usual,
y en su defecto a la fijada por peritos. Salvo estipulación en contrario, la remuneración del corredor
será pagada por las partes, por partes iguales, y la del corredor de seguros por el asegurador.
El corredor tendrá derecho a su remuneración en todos los casos en que sea celebrado el negocio en
que intervenga. Cuando en un mismo negocio intervengan varios corredores, la remuneración se
distribuirá entre ellos por partes iguales, salvo pacto en contrario.
Expensas en la gestión del Corretaje
En virtud del 1342, a menos que se estipule otra cosa, el corredor tendrá derecho a que se le abonen las
expensas que haya hecho por causa de la gestión encomendada o pactada aunque el negocio no se haya
celebrado. Esto no aplica para los corredores de seguros.
Remuneración en negocios bajo condición o nulos
a. Sujeto a condición suspensiva: Cuando se celebre un contrato bajo condición suspensiva, la
remuneración del corredor Sólo se causará al cumplirse la condición.
b. Sujeto a condición resolutoria: El corredor tendrá derecho a ella desde la fecha del negocio.
c. Nulidad: La nulidad del contrato no afectará estos derechos cuando el corredor haya ignorado la
causa de invalidez.
Extinción del Corretaje
Se extingue por haber cumplido su finalidad económica, es decir por lograr el concierto de partes y la
celebración del negocio pretendido entre ellas.
Si está sujeto a plazo o condición, en tales eventos se terminará por el advenimiento del plazo o el
cumplimiento de la condición.
Modalidades del Contrato de Corretaje
163
1. Corredores de seguros: Son corredores de seguros las empresas constituidas o que se
constituyan como sociedades comerciales, cuyo objeto social sea exclusivamente ofrecer seguros,
promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado
y el asegurador.
Control y vigilancia: Superintendencia Financiera de Colombia
Requisitos:
a- Tener un capital mínimo y organización técnica contables.
b- Inscribirse ante la Superintendencia Financiera de Colombia, quien otorga
certificado que lo acredita como corredor; para esto:
Deberá demostrar que socios gestores y administradores son personas
idóneas.
FORMATO DE SENTENCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
IDENTIFICACIÓN:
Sala de Casación: Civil
Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla
Fecha: 9 de Febrero de 2011
Expediente: 11001-3103-013-2001-00900-01
PARTES:
Demandante: Inversiones Profín Ltda.
Demandado: María Cristina Rivera de Aparicio y Constructora Bolívar S.A
HECHOS U ANTECEDENTES:
1. María Cristina es propietaria del Lote Caldas
2. Ella misma informó a inversiones Profín Ltda, la necesidad de vender del mencionado
inmueble, razón por la cual esta última le ofreció a la Constructora Bolívar S.A
3. Tras visitar el predio y después de varias reuniones y lograr la modificación de su destinación,
la CB, suscribió una promesa de compraventa del bien. Más adelante a través de cinco
instrumentos públicos suscritos entre 1999 y 2000, adquirió una porción de metros cuadrados
que hacían parte del inmueble.
4. Según la dte, además de haber puesto en contacto a las partes durante el tiempo, promovió el
impulsó la negociación, lo cual le daba el derecho a la comisión del 3% sobre el valor de la
venta, lo cual hasta ahora no han hecho a pesar de diferentes requerimientos.
5. Pretensiones:
a. La dte pidió declarar la existencia de un contrato de corretaje, con ocasión de la cual,
María Cristina Rivera vendió a la Constructora Bolívar S.A, el inmueble denominado Lote
Caldas, al cual se le dio un precio de 2245 millones.
b. En consecuencia, solicitó condenar a las demandadas a pagar, a título de remuneración
el 3% del precio de esa transacción, junto con los intereses moratorios causados desde su
perfeccionamiento.
c. Posteriormente reformó la demanda para pretender, de manera subsidiaria, que se
declarara la celebración de un contrato verbal de corretaje, y que en caso de existir
algún vicio en su celebración, se decretara la nulidad + perjuicios.
Y si no prosperaba esta súplica, solicitó declarar que María Cristina se enriqueció
sin justa causa por cuenta del servicio que le fue prestado al haber intermediado en
la negociación.
6. María Cristina se opuso a las pretensiones, indicando que:
Nunca se celebró un contrato de corretaje con la demandante.
Ninguna de las ventas se realizó con ocasión de la interpretación que aduce la
demandante, por lo tanto carece del derecho de indemnizarla.
Formulo la excepción que denominó:
164
Inexistencia del contrato de corretaje.
Incapacidad absoluta de la demandante para celebrar dicho contrato, por
corresponder a un acto ajeno a su objeto social,
Improcedencia de la solicitud de nulidad y restituciones mutuas,
Inexistencia de enriquecimiento sin causa.
7. Constructora Bolívar indicó:
Desde noviembre del 98 hasta febrero del 2000, la demandante “no volvió a intermediar
en la negociación finalmente realizada”.
Para el era inoponible, si llegó a haber algún acuerdo entre María Cristina y Profín
Formulo:
Inexistencia del contrato de corretaje en relación con ella misma
Falta de legitimación en la causa pasiva
Cobro de lo no debido
Causa del contrato, no fue por la intermediación.
A QUO:
Acogió parcialmente las pretensiones de la demanda:
- Declaró que entre la dte y María hubo un contrato de corretaje Entendió que por la gestión
realizada debía reconocerse una comisión de 1.5%.
- En cuanto a la constructora Bolívar S.A, concluyó que ningún acuerdo había realizado con
inversiones Por fin, y quedaba eximida de condena.
Se Apeló.
AD QUEM:
El tribunal revocó parcialmente la sentencia:
- Realizó unas consideraciones teóricas respecto del contrato relacionándolo con el caso:
Respecto del corretaje en sentido estricto: Indico que aparte de constituir dicha actividad
comercial con remuneración subordinada a lo convenido.
Respecto de la contraprestación:
La contraprestación debe ser sufragada por ambas partes, en proporciones iguales,
salvo pacto en contrario.
La contraprestación sólo es procedente cuando a raíz de la intervención del
corredor, se perfecciona el negocio encomendado. En caso contrario, el corredor
solo tendrá derecho al pago de las expensas causadas a la hora de realizar su
actividad.
- Respecto del caso concreto:
Después de practicar las pruebas concluyó, que la demandante puso en contacto a María
con Constructora. Y que esto condujo a la celebración del negocio de compraventa referido.
No importa que dentro del objeto social de la dte, no se contemplara la actividad de
intermediación, toda vez que la ley exige que para el contrato de corretaje que sean
personas que conozca de la actividad y por ser conocedoras se dedican a la misma. y
esto lo cumplía la dte por su experiencia.
La remuneración a que tenía derecho la dte, debía ser pagada por ambas partes, por
interpretación de la disposición comercial. Que solo deja de aplicarse en pacto contrario.
- Frente a la solicitud de aclaración y complementación del fallo interpuesta, el tribunal en
providencia complementaria, por razón de la comisión con valor del 3% y la solidaridad de los
responsables, indico el tribunal una negación de la aclaración, por cuanto no hay duda. Y en
cuanto a la comisión, se confirma lo dispuesto es decir no accediendo al reconocimiento de la
solidaridad. En suma, negó estas dos pretensiones.
- Declaró que Constructora Bolívar también debía asumir la remuneración del corretaje, y
ordeno la comisión del 1.5 cubierta por las demandadas en partes iguales.
165
RAZONES DE LA DEMANDA DE CASACIÓN:
Interpuesta por la demandante, bajo los siguientes cargos:
1. En relación con el reconocimiento del 3%: Violación directa “por error de derecho”, del
artículo 1341 del Código de comercio y de los artículos 1626 y 1627 del CC: Bajo las
siguientes razones;
1.1.El corredor realiza una actividad independiente, sin que le confieran representación alguna.
Se trata de una labor de colaboración que se reduce a poner en contacto a las partes para
dar inicio al proceso de formación del negocio, con su intermediación se propicia el
acercamiento entre oferta y demanda.
1.2.A diferencia del mandato, agencia y comisión, no se retribuyen los esfuerzos del
intermediario, sino exclusivamente los resultados, amén del Código de comercio, por tal
la obligación del corredor es del resultado, que consiste en lograr el acercamiento de las
partes, al paso que la remuneración está condicionada a que el contrato promovido se
celebre En este caso no se mira la intensidad de la actividad del corredor, ya que las
obligaciones del intermediario se agotan con su labor de acercamiento, y por tal cuanto
su actividad es la causa eficaz del contrato que celebran las partes Tiene derecho a
percibir la remuneración usual, del 3%.
Así las cosas, al acoger las consideraciones del a quo, hizo una interpretación indebida del 1931
del C.co, lo que lo llevó a inferir que el corretaje es un contrato de ejecución continuada, y no
instantánea. La obligación es de resultado a consideración del casacionista.
167
En suma, si el corredor propició el acercamiento de las partes, y si llegan a un acuerdo, si hay
ese nexo de causalidad tiene el derecho de la remuneración. Así sea que las partes
introduzcan modificaciones a las condiciones del contrato inicialmente ofrecidas, o
prolonguen el tiempo de sus derechos.
3. Caso concreto:
a. Respecto del reconocimiento del 3%:
- Si hubo violación, al interpretar el 1341 porque el tribunal al abrigar como propias las
consideraciones del juzgado compartió la conclusión de que la remuneración de la
demandante debía ser disminuida por un supuesto abandono de las negociaciones. Cuando
lo cierto es que esto no era relevante a la hora de cumplir la gestión. La realización o retracto no
es mengua de esta.
- Se creó incorrectamente una subregla para el corretaje, según el cual el monto de la
remuneración depende de la intensidad de la gestión hecha por el corredor después de poner en
contacto las partes.
b. Respecto de la responsabilidad solidaria:
- Desacierto en la interpretación del casacionista.
DECISIÓN:
Casar Parcialmente:
- Respecto del ad quem, se modifica lo relativo al reconocimiento de las sumas.
- En lo demás queda incólume.
- No hay costas por su prosperidad.
168
CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL
El contrato de agencia comercial se regula en el C.co, y corresponde a un desarrollo particular que busca
configurar una disciplina para una cierta relación de distribución. Hay distintas clases de relaciones
contractuales de distribución, y cuando nos referimos a esta expresión es la especie del género que es la
distribución.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento, se ve bajo la figura del mandato, empero, en otros
ordenamientos la agencia comercial puede tener una regulación independiente del mandato pero no es
nuestro caso, y ello tiene implicaciones en la caracterización de la figura bajo la visión jurisprudencial.
Definición: 1317 del C.co Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma
independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo
y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario
nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La
persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente.
De acuerdo con la doctrina, la agencia comercial puede recaer sobre:
a. Bienes
b. Servicios
Vigencia:
La agencia comercial es un contrato introducido por el Código de Comercio que en su cuerpo general
empezó a regir en enero de 1972, pero en la misma disposición que contiene la vigencia, indica que hay
una excepción junto con otras, pero para resaltar su importancia, el capítulo que contiene consagrada
la agencia comercial empezará a regir desde marzo de 1971.
Para algunos no resultaba explicable o entendible que si hubiere puesto en vigencia anticipada la
disciplina de este contrato.
¿Cuál era la importancia de esto? Estas normas junto con la quiebra tienen la vigencia, en primer lugar,
para la quiebra, había una explicación, porque las disposiciones precedentes en la materia fruto de
actividad legislativa habían sido declaradas inexequibles, para la agencia no había disciplina del contrato
antes de, entonces para algunos el mensaje era de querer introducir estas reglas para llevar a los escenarios
contractuales de las disposiciones previstas.
Al respecto de la agencia, el legislador introdujo definiciones, y asignó denominaciones a un agente
comercial, como tratando para los propósitos de la jurisprudencia, darle aliento a una discusión donde
alguien se llame como era común que una persona se dijera representante exclusivo. El hecho de llamarse
representante, constituía en ese entonces un elemento indicador de la agencia.
Objetivo de su regulación:
En el sentido de disponer una obligación de llevar al registro mercantil la existencia de un contrato con
cierta información, pero no se trataba de un contrato solemne, sino algunos de los elementos del contrato,
deben ser materia de conocimiento de terceros a través de inscripción en el registro mercantil de un
documento que están relacionados con el conocimiento que se pueda tener de los poderes atribuidos al
agente comercial.
El ramo dentro del cual va a desarrollar la actividad, el territorio que la va a comprender, el tiempo de
duración del contrato, la advertencia de que la falta de inscripción en el registro mercantil del documento
169
de la información no resultara oponible a terceros de buena fe, exenta de culpa que quieran hacer valer
el contrato celebrado.
Otro elemento discutido, es que a la vez que se establece obligación de inscripción en la norma en el
registro;
1320 C.co. El contrato de agencia contendrá la especificación de los poderes o facultades del
agente, el ramo sobre que versen sus actividades, el tiempo de duración de las mismas, y el
territorio en que desarrollen y será inscrito en el registro mercantil.
No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de algunos de estos requisitos.
Agencia comercial de hecho
En la disposición del 1331 C.co. A la agencia de hecho se le aplicará las normas del todo el capítulo.
Que podrá tener relación en el marco del régimen de sociedades, donde encontramos las sociedades de
hecho. Para suponer la ausencia de escritura pública como requisito para que surja la sociedad. Podría
implicar entonces el nacimiento de una sociedad de hecho: donde no existiera personalidad jurídica, y
exista la potencial de una idea de regulación en la materia.
Acá no hablamos de personificación jurídica, pero el referente a la agencia de hecho, encuentra su
contraste, con la relación contractual donde las partes, cumplen con llevar al registro la inscripción de
elementos, por tanto, sería agencia comercial convenida por las partes, donde no se ha cumplido con el
registro de inscripción, lo que no impide generar derechos y obligaciones propias del contrato.
OBLIGACIONES DEL AGENTE COMERCIAL
170
1. Promover los
7. Obligación de cubrir los
gastos que demanda el
productos o servicios
desarrollo de su actividad objeto del contrato que
empresarial de promoción implican que el agente
de los productos del tenga una organización
empresario. dispuesta para tal.
OBLIGACIONES DEL
AGENTE COMERCIAL
3. Realizar su actividad en el
ramo de negocios
5. Rendir al empresario ls comprendido en el contrato y
informaciones relativas alas en la zona gegoráfica
condiciones de mercado, y determinada por las partes
demás datos utiles para valorar
la conveniencia de negocios.
4. Atender las instrucciones
del empresario respecto de la
manera como deba
ejecutarse.
171
Comentarios referentes a las obligaciones:
1. De alguna manera en la configuración de estas relaciones de distribución juega un ejercicio que
hace el empresario interesado en obtener la distribución, de hacer asignación de ciertos riesgos
propios de estos emprendimientos, cuando alguien lo hace directamente pues podrá obtener
economía en los costos que deba pagar desde la perspectiva de no tener que reconocer comisiones
a un intermediario pero asume riesgo de la configuración de la infraestructura necesaria para llevar
a cabo la actividad de distribución, por supuesto, el agente comercial, tiene también que obligarse
a desarrollar una actividad continua una permanencia en la actividad que permita a ese empresario
contar con el respaldo de su agente comercial para disponer de la infraestructura como instrumento
para llevar productos o servicios al mercado.
2. Por virtud del 1319 del C.co, En el contrato de agencia comercial podrá pactarse la prohibición
para el agente de promover o explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos
o más empresarios competidores.
3. Claro
4. Al fin y al cabo si hablamos del agente comercial como un mandatario, del empresario, es normal
que atienda las instrucciones que reciba. Este es un tema problemático en el punto de relación
contractual. Sin embargo hay un problema, y es que se dice por la doctrina que el agente comercial
debe gozar de cierta independencia, este acento lo pone la doctrina, más en la perspectiva de
diferenciar una relación de agencia comercial, de una subordinación o dependencia, alguien que
trabaja como empleado para el comerciante, y que tiene la actividad de la promoción de productos.
Para algunos es problemático porque empiezan a hacer comparación de otras figuras.
Por ejemplo, en el caso de la concesión que envuelve distribución, donde una característica
del contrato, es el alto grado de injerencia del concedente en la actividad del concesionario,
al concesionario le dicen, que como tiene que hacer su actividad, la fachada del negocio, la
manera para ordenar y presentar los estantes de atención al público, como se viste al
personal, como se atiende a clientes. Para algunos hay una muy tensa actividad del
contratante y estará desvirtuando la posibilidad de existencia de agencia comercial. No se
puede dejar de lado que como desarrolla actividad, está bajo sus instrucciones. Y así lo
dispone el 1321 del C.co, El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de
las instrucciones recibidas (..).
5. Con relación a la primera parte del 1321 del C.co
6. En la medida en que el agente comercial asuma una obligación relacionada con fabricación de
productos, tiene que cumplir la obligación en relación con el empresario, tendría que decir que su
actividad de promoción se convierta con una que envuelve la manufactura, fabricación de bienes,
y en algunos casos comprendería más allá de la distribución que se haga buscando los clientes
directos, sino una mayorista comprendida, dentro de la gestión del agente comercial.
7. 1323 C.co Salvo estipulación en contrario, el empresario no estará obligado a reembolsar al
agente los gastos de agencia, pero éstos serán deducibles como expensas generales del negocio,
cuando la remuneración del agente sea un tanto por ciento de las utilidades del mismo.
172
6. Facultad de poder
llevar a cabo la gestión
para varios empresarios
salvo la estipulación en
contrario. 1. Derecho de
Exclusivdad
5. Prácticar una
retención de los bienes
que tiene por cuenta
del empresario.
DERECHOS Y
FACULTADES DEL
AGENTE COMERCIAL
2. Derecho a la
4. Derecho a obtener Remuneración
una indemnización
especial en los
términos del segundo
inciso del 1324 C.co 3. Derecho a recibir
una remuneración
especial al terminar
el contrato
173
Desarrollo de los derechos y las facultades del Agente comercial:
1. Derecho a la exclusividad:
A diferencia de la exclusividad a favor del empresario (que requiere estipulación al respecto), en este
caso la ley lo plantea como elemento propio de la naturaleza del contrato. Lo que implica que si no
hay estipulación en contrario se entiende incorporada la regla, pero este puede tener sentido en ciertas
relaciones contractuales y ser problemático en otros contextos si no ha tenido la precaución de contemplar
este elemento.
Esta exclusividad, supondría cuando se aplica que el empresario no puede valerse de otros agentes
comerciales para llevar a cabo la actividad de promoción de los productos o servicios en el que integran
el ramo definido en el contrato dentro de la zona geográfica asignada a tal agente comercial.
2. Derecho a la remuneración:
El tema de la remuneración de la actividad del agente, sobre el particular, no existe una regla que regule
de manera particular el tema de la remuneración para otorgarla como derecho del agente comercial.
Pero si hay una serie de reglas, en la disciplina del contrato donde se infiere que es un elemento propio
de la naturaleza del contrato. Esa remuneración puede convenirse de la manera que las partes acuerden,
no hay unas reglas que determinen algo al respecto, puede ser entonces esa remuneración:
a. Un porcentaje que se le da al agente comercial sobre las ventas que realiza de los bienes o
servicios materia de la promoción.
b. Un valor fijo, con el inconveniente que supone relación de duración.
c. Una escalonada, en el sentido de establecer un valor de relación estableciendo ventas que se
incrementa en un valor superior.
d. Un porcentaje de las utilidades lo cual además, hay otra regla, a propósito de la consideración
que el legislador hace sobre el hecho de que el agente comercial tiene derecho a recibir una
remuneración convenida cuando el negocio no se concrete, no se realice o lleva a cabo por
causas atribuibles al empresario, a una definición que el empresario adopte cuando al fin y
después de llevar al entendimiento que le da curso al negocio de acuerdo con indicaciones o
instrucciones recibidas, lleva el empresario a un acuerdo con la contraparte del negocio para
decir que no se lleve a cabo.
e. Remuneración por las vendas directas que se hagan en el territorio.
174
Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por
terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una
indemnización equitativa, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de
productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el
contrato por justa causa imputable al empresario.
Para la fijación del valor de la indemnización, se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen
de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.
Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no
tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto.
Y lo primero que hay que hacer para definir este derecho o facultad, es pues la determinación de ¿Qué
se entiende por doceava parte?¿Cómo se establece?
Cuando miran el régimen vigente en materia de la cesantía laboral, antes de la ley 50 de 1990, que es
hoy en día la regla universal de aplicación a todo lo relativo con las cesantías, aunque aún hay
trabajadores que pueden estar bajo la regulación anterior a esta. Establecía un protocolo de determinación
de las cesantías del trabajador que suponía, que el empleador, retenía esas cesantías, las tenía y las podía
usar (los recursos que eran del empleador para con su trabajador, al poder usar hasta que el trabajador
retirara esas cesantías).
Se calculaba anualmente con base en el último salario, lo que suponía que además se iba incrementado
retroactivamente, ese valor de las cesantías se proyectaba en términos de su liquidación de hoy hacia
atrás, y algo aquí parecido opera, incluso esto llega a llamarse la cesantía comercial.
Entonces , se dice, promedio de los tres últimos años, para establecer un promedio anual, porque se va a
establecer una doceava parte, entonces, por ejemplo,
Si en el año X es agente comercial recibió una remuneración de 80. En el año dos X de 120, y en el tres
de 160 Se suma y eso se promedia dividiéndolo por tres, da un promedio anual de 120, la doceava
serán 10. Esos 10, se multiplican por el número de años que haya durado la relación, mayor será el valor
de la cesantía del comerciante.
Guarda relación con la duración, entonces puede ser más oneroso, porque se toma el último pedido, a lo
mejor si una relación ha durado 10 años y en los primeros años las ventas eran bajas, pero ha ido
mejorando, a medida que mejora, mejora la prestación especial.
Naturalmente, si ha durado menos de ese tiempo o menos de un año, habrá que calcular ese tiempo, se
trata de que haya una proporción para establecer lo que sería esa doceava en lo que es menor a ese año,
se debe buscar el promedio del año desarrollado.
4. Derecho a obtener una indemnización especial en los términos del segundo inciso del 1324
C.co:
Cuando hablamos de esta es que a propósito de esta consideramos una indemnización que se sale del
régimen general que está previsto en el régimen de obligaciones y contratos. Es una indemnización
especial. Esta regla establece que en caso de que el empresario de por terminado el contrato de agencia
comercial sin que al hacerlo exista una justa causa irrevocable, por el, para esa terminación del contrato,
surgirá el derecho del agente comercial a que le sea reconocida una indemnización equitativa. Decía la
norma fijada por peritos.
175
Entonces una indemnización equitativa como retribución a los esfuerzos del agente comercial para
acreditar la marca, la línea de productos o servicios del empresario, que hubiese este promovido en
desarrollo de sus obligaciones bajo el contrato. Tenemos entonces que lo que el legislador nos plantea
que en equidad debe determinarse una indemnización por el juez del contrato.
Es este el entendimiento que la Corte Constitucional, indico que en el artículo 116 de la Constitución,
los peritos no están mencionados entre quienes están autorizados para administrar justicia, de modo que
les está vedado tomar decisiones que por su naturaleza corresponde a los jueces.
La corte le da un aval de constitucional a esta indemnización en el sentido de precisar que esta
intervención de peritos pues no puede, esta revestida del poder que teóricamente fuera de conferir a ellos
para directamente determinar el monto de la indemnización, por supuesto en todos estos casos, estos
asuntos han sido llevados al escenario de definición jurisdiccional para recoger en ello, las decisiones
judiciales y arbitrales y no traer en la definición común en el sentido de suponer que los árbitros son
jueces, la corte lo que dijo fue que no se podía entregar a unos particulares, así sean auxiliares de la
justicia porque solo está permitido en la constitución de manera excepcional al hablar de la
posibilidad que estos decidan que se le confiere a unos árbitros una decisión de cuestión litigiosa.
Tiene que apoyarse en las pruebas del proceso, con la pericial.
La decisión en equidad no supone una subjetiva o una caprichosa sino una decisión que busca apoyarse
en los elementos que trae la norma y en el nutriente de la prueba del proceso, que además de decirnos
que la indemnización busca retribuir unos esfuerzos del agente comercial para expandir el radio de
clientela del empresario para darle crédito a su marca a esos productos del empresario, lo que es
indicativo de un elemento que el juez debe considerar, también se establece en la disposición que para
determinar el monto de la indemnización debe tenerse encuentra la importancia, extensión volumen
de negocios que el agente hubiere desarrollado en el marco de su gestión.
Para algunos el legislador ha debido hacer referencia al esfuerzo de retribución a propósito de la
prestación especial y no de la indemnización especial pero el legislador lo quiso fijar como una
indemnización que se sale de lucro cesante y daño emergente, lo que lleva a señalar que la posibilidad
de reclamar daños por lucro cesante, está presente y se mantiene, no significa que porque hay
indemnización especial basada en equidad no puedan reclamarse los demás perjuicios que haya podido
padecer el agente comercial.
Indemnización cuando es el agente comercial quién por justa causa da por terminado el Contrato:
Se establece también que el agente comercial, puede reclamar la indemnización, cuando es el quien
por justa causa da por terminado el contrato. Y se establece a favor del agente comercial a pesar de
que existen justas causas de lado y lado para la terminación del contrato.
Entonces dijimos que este contrato termina por las mismas causas del contrato, pero en la disciplina del
contrato se previeron justas causas del 1325:
Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial:
1. Por parte del empresario:
a) El incumplimiento grave del agente en sus obligaciones estipuladas en el contrato o en la ley;
b) Cualquiera acción u omisión del agente que afecte gravemente los intereses del empresario;
c) La quiebra o insolvencia del agente, y
d) a liquidación o terminación de actividades;
2. Por parte del agente:
a) El incumplimiento del empresario en sus obligaciones contractuales o legales;
176
b) Cualquier acción u omisión del empresario que afecte gravemente los intereses del agente;
c) La quiebra o insolvencia del empresario, y
d) La terminación de actividades.
Donde vemos un catálogo de justas causas de terminación para el agente comercial y otras para el
empresario. Al final cuando se ponen a doble columna se pueden ver que son casi idénticas o iguales. La
diferencia está realmente en la primera causal. Y es que el empresario puede terminar el contrato cuando
quiera que haya un incumplimiento grave del agente en sus obligaciones de acuerdo con el contrato,
mientras que mirando el listado para terminación por parte del agente, será posible cuando haya un
incumplimiento del empresario bajo las obligaciones en el contrato.
Naturalmente alguna aplicación práctica se le da a la diferencia, con la limitación de entendimiento
jurisprudencial que supone que una parte no puede pedir la resolución de una compraventa por un
incumplimiento de una de las partes, basándose en una obligación que padece de relevancia material,
debe tener entidad que justifique el desarrollo de la acción, el legislador hace la diferencia de grave o no
y omitió la cualificación y será un tema de valoración judicial siempre teniendo en cuenta que ha sido
acogida en la jurisprudencia de la CSJ. Las demás terminan siendo equivalentes por otro lado seria el
incumplimiento, o cualquier acción u omisión del agente comercial o el empresario que afecte
gravemente los intereses de su contraparte. La quiebra bajo la denominación de insolvencia, o la
insolvencia de alguna de las partes. La liquidación o terminación de negocios de la contraparte, serán
entonces las justas causas de terminación del contrato.
1327 C.co Cuando el agente termine el contrato por causa justa provocada por el empresario, este
deberá pagar a aquél la indemnización prevista.
5. 1326. C.co practicar la retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que
se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y
hasta el monto de dicha indemnización:
Este derecho de retención se contempla respecto de la indemnización a que tenga derecho el agente
comercial hasta el monto, lo cual entenderá que no se sabe, porque no la fija el agente comercial, entonces
ese límite tendrá en ultimas tener que ser definido en un escenario judicial si las partes no se ponen de
acuerdo, pero se deja de lado la posibilidad de ejercer un derecho de retención.
6. Facultad de poder llevar a cabo la gestión para varios empresarios salvo estipulación en
contrario.
PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
1329 C.co. Las acciones que emanan del contrato de agencia prescriben en cinco años. Contados desde
la terminación del contrato.
SUJECIÓN A LA LEY COLOMBIANA
1328. C.co Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio
nacional quedarán sujetos a las leyes colombianas. Toda estipulación en contrario se tendrá por no
escrita.
En una consideración que ignoró el hecho de que ese régimen no le era aplicable solamente a quien viene
del exterior y pretende contratar una gente comercial en Colombia para promover sus productos, sino
que si hay u empresario local que quiere hacer lo mismo, pues también tiene que someteré a esa misma
regla, faltaba esa consideración de consistencia. Sin embargo ya los estadounidenses lo habían hecho ya
cuando habían negociado el TLC con los países de América Central y entonces se dijo que era replicable
en nuestro caso.
Después en la medida en que no encontraron mucha resistencia del gobierno a hacer esa concesión – es
una negociación – entonces ampliaron esas pretensiones, dijeron “mire, además de que a mí no me gusta
la prestación especial, tampoco me gusta la indemnización especial” allí adujeron que no había un criterio
objetivo para su determinación.
Pero además de eso se dijeron que tampoco se sentían muy confortables con la idea de que la exclusividad
en la agencia fuera una regla de la naturaleza del contrato de agencia comercial, es decir que suponga la
necesidad de una estipulación en contrario, derogar esa regla.
Cuando se habla de temas de daño, indemnización de perjuicios, conducta ilegitima contractual, pues no
parece tener mucho sentido ese discurso cuando se está discutiendo un tratado de libre comercio, supone
facilitar el acceso al libre comercio, pero donde la gente cumple las leyes, y desde el luego el tema de la
consideración sobre exclusividad lo que supone es una carga de quien está contratando para decir “mire,
esta regla de exclusividad la vamos a aplicar en el contrato”, entonces si alguien se descuida y se
encuentra con que tiene exclusividad, pues tiene que padecer las consecuencias de su propia falta de
previsión en la regulación contractual, lo que además es muy tenido en cuenta en el mundo del derecho
anglosajón, hay un especial consideración a lo que las partes estipulan porque lo que tenemos son reglas
escritas.
Colombia aceptó esta pretensión de U.S.A en el marco de la negociación, y se obligó dentro de un término
definido – que ya pasó – a modificar estas normas del CCo.
Se supone que le dieron reciprocidad a Colombia para decir que en U.S.A también se aplicaría una regla
“equivalente”, es decir que allí también se tendrían esos referentes, lo cual para U.S.A resultaba fácil
porque su legislación federal no prevé esas reglas, entonces no tenían que modificar nada, si hubieran
tenido que modificar algo, ese tema no hubiera quedado así.
Además de eso ellos hacen la distinción entre régimen federal y la regulación de los estados, entonces en
cualquier estado se podrían incorporar reglas similares a las que nosotros tenemos que derogar, sin que
ello implique violación al TLC. Por supuesto un derecho que tiene más fundamento, la definición de
reglas basadas en precedentes judiciales, eso no queda tampoco contempla dentro de al limitación que
resulta de la reciprocidad.
Había entonces un término para la modificación, y el gobierno lo hizo, llevo al congreso u proyecto de
ley, que desde la perspectiva de la técnica jurídica resultaba bastante criticable, el compromiso que
asumió Colombia con los Estados Unidos está referido a la agencia comercial de bienes, algún sector
local nuestro que tiene temas de servicios relacionados con agencia comercial, hizo el empeño en las
negociaciones de escuchar a las partes y se hizo esa disección para establecer esas restricciones respecto
de la agencia comercia de bienes y no de la agencia comercial de servicios.
178
Entonces al congreso se le lleva la propuesta de modificación de esas normas para la agencia comercial
de bienes, pero además, y de manera tal vez injustificada pretendiendo que esa modificación fuera
retroactiva o retrospectiva, es decir, que cobijara los contratos en ejecución, lo que no tenía nada que ver
con las defunciones de un tratado de libre comercio, ese proyecto fue aprobado en los 4 debates y se
hundió en el trámite de conciliación, ustedes saben que cuando hay algún cambio de una cámara a la otra,
respecto de una ley en discusión, se tiene que conformar un comité de conciliación para conciliar los
textos donde hay diferencias, y si esa conciliación no se logra, el proyecto se hunde, eso fue lo que paso
con este proyecto de ley.
Después de esto el gobierno cayó en un retardo que se mantuvo hasta el año pasado que se mantuvo
cundo volvió a llevar al congreso el proyecto de ley, tal vez lo hizo porque vino a darse cuenta que
algunos parlamentarios decidieron la presentación de un proyecto de ley que regula el tema de
distribución con un contenido que va exactamente en contravía de lo que se plantea en esos compromisos,
pero además de eso expandiendo las fronteras de una manera anti-técnica.
179
8. Sin que se hubiera clausurado la cuenta corriente que existía entre Ico y González, aquella
inició ejecuciones contra éste y su esposa y contra la sociedad en que era socio, y además de
una campaña de desprestigio y de competencia desleal, Ico secuestró en el establecimiento de
la firma “González Posada y Cía.” (uno de los sub distribuidores al cuidado de Eduardo)
mercancías cuyo dominio se había reservado a Pinturas Algreco de Cali. Comentario del
profesor: La relevancia de la cuenta corriente, es un elemento que tiene que ver con la
funcionalidad misma del contrato de cuenta corriente mercantil, para el demandante es
relevante argumentar, porque un contrato de CC, cuando, existe parte de la premisa de que hay
otras relaciones contractuales entre esas partes. Si yo le vendo a alguien un bien ese alguien
que lo compra queda obligado a pagarme un precio, supongamos que en un contrato mercantil,
me debe el precio, a la entrega del bien. La implicación de celebrar un contrato de cuenta
corriente mercantil. Trae la perdida de la individualidad de cada una de las prestaciones que
surgen de un conducto de relaciones, entonces si liquido la cuenta mercantil, cada mes por
ejemplo a la fecha hay un debido, pero si en el día uno hay una transacción y hay un derecho a
cobrar un pago, no hay momento del vencimiento y no puede.
9. Al no ser clausurada la cuenta corriente Ico envió a González un estado de cuenta en que
aparece un saldo a cargo de éste por determinada suma que González no acepto, pues según la
contabilidad del demandante el saldo era inferior. Además el demandante incluye los daños por
competencia desleal.
10. Pretensiones: Eduardo González llamó a proceso ordinario de mayor cuantía a Ico Pinturas
S.A para que se hicieran las siguientes declaraciones:
10.1. Ico debió liquidar y pagar a Eduardo González, al terminar su carácter contractual de
agente comercial, una suma determinada respecto de un promedio de comisiones recibidos
por dte durante los tres últimos años con relación a los 14 años en que Eduardo actuó en
Ico, y como esta última no hizo el pago oportunamente ni lo liquidó, ni lo abonó, deberá
pagar lo comprobado y los intereses.
10.2. Bajo el mismo argumento de la liquidación, pero procede, al renunciar Eduardo a su
carácter de agente comercial por justa causa imputable a Ico, una indemnización retributiva
de sus esfuerzos para acreditar en Antioquia la marca, durante 14 años.
10.3. Indemnizar Ico a Eduardo, de los perjuicios materiales y morales que se le han derivado,
de actos de competencia desleal de aquella, y de acciones judiciales temerarias que le
planteó por las deudas ya pagadas.
10.4. Reconocer la validez a los asientos de clausura de cuenta corriente verificados por el
dte en los libros de contabilidad.
A QUO:
Ico González
Ico se opone a las pretensiones, alegando que: Contesta
- La relación con González se limitaba a venderle pinturas, que nunca fue oponiéndose,
considerado agente suyo. alegando que
- Que Ico pinturas, siempre ha tenido sus propios medios de difusión y desde 1961
propaganda fue agente
- Que el único agente era Héctor Bonilla y no González, quien este último comercial de
hacia propaganda era a su negocio. Ico pinturas,
- No hubo un contrato de cuenta corriente, sino sólo compraventas a plazo. unas veces
- El demandante no fue distribuidor o promotor de ventas, sino su exclusiva, y
comprador mayorista, y tampoco fue su agente o representante, aunque sí en último
usaba el nombre de pinturas que vendía, como lo hacen todos los tiempo
vendedores. compartiendo
Ico, formula demanda en reconvención para que se condene a González, a pagarle con Jaime
perjuicios causados, porque este sin autorización de la sociedad, ha utilizado el Estrada.
180
nombre de Ico, y que a sus espaldas vendía en sus establecimientos de comercio,
pinturas algreco, su competidora, no obstante que en los avisos se decía que se
vendía solo productos Ico.
Fallo:
- Declarar la existencia del contrato de Agencia comercial entre Eduardo González como Agente
y la sociedad Ico Pinturas, como empresaria, contrato cuya vigencia se concreta al lapso
transcurrido entre el 1 de enero de 1971 y el 15 de Mayo de 1975. Y se deniega la declaratoria,
sobre la existencia de este contrato por un lapso anterior a enero de 1972.
- Reconocerán las prestaciones derivadas.
- Absuelve a Eduardo González, de las pretensiones aducidas en su contra por la firma Ico.
- Reconocer el derecho de retención sobre los bienes de la entidad demandada que se encuentran
en su poder, hasta que le satisfaga la prestación.
Contra la decisión ambas partes interpusieron apelación
AD QUEM: Confirma la sentencia del a quo. Con la reforma respecto de la vigencia del contrato de
agencia comercial, que se concreta del 27 de Marzo de 1971 al 15 de Mayo de 1975. Bajo los
siguientes argumentos:
1. Frente a la agencia comercial:
1.1.Una de las figuras jurídicas reglamentadas en el Código de Comercio de 1971.
1.2.Elementos de la agencia comercial:
1.2.1. Que el negocio se celebre o establezca entre comerciantes
1.2.2. El agente debe tener la calidad de tal
1.2.3. El agente debe actuar en forma independiente
1.2.4. El que da el encargo de promover o explotar negocios, la calidad de empresario.
1.2.5. Objeto del contrato: Su razón de ser sea promover, distribuir, explotar artículos,
productos o negocios de un determinado ramo del comercio, que sean del
empresario y a favor de este.
1.2.6. Que el agente tenga la facultad de obrar en cumplimiento de su misión con
independencia, es decir con libertad de iniciativa en orden a lograr el mejor crédito
para los productos.
1.2.7. Sin que para esto esté a todo momento recibiendo órdenes, instrucciones, etc.
1.2.8. Debe existir estabilidad y permanencia entre el empresario y el agente en las
relaciones que entre éstos se presentan en desarrollo del contrato de agencia
comercial.
1.2.9. En principio debe celebrarse por escrito, pero la regulación estableció la:
La única particularidad es que cuando el contrato de agencia surge de manera tácita, no puede
aplicarse en contra del empresario la presunción del 1318, en el sentido de que se entiende pactado
que el empresario no pueda servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de
181
actividad comercial o para la misma línea de productos para su promoción y así considerar al agente
como distribuidor exclusivo del empresario. Y no es dable aplicar la presunción porque el mismo va
surgiendo a la vida del derecho, al mundo económico en la medida que se desarrollan y realizan las
actividades, todo va apareciendo de hecho. Y dentro de esta agencia de hecho, bien puede el
empresario encargar a otros sujetos en las mismas condiciones del primero sin previo concierto escrito,
sin que implique ruptura unilateral de contrato.
Y el reconocimiento del mismo González a la sociedad que también distribuía los productos
en nada perjudica la pretensión personal, porque las relaciones de Ico Pinturas, se
tuvieron siempre con González, como persona natural. Y que dichos establecimientos
comerciales o sociedades han servido al agente como simple instrumento o herramienta
para obrar con mayor rendimiento e intensidad la labor que le corresponde a la distribución,
promoción y venta de artículos, etc.
2.3.Existencia del contrato de cuenta corriente: No existió, puesto que no hay prueba de las
remesas mutuas que se hicieran entre agente y empresario.
2.4.De la vigencia del contrato: primero de enero de 1972 al 15 de Mayo de 1974. Y por tal
debe rechazarse excepciones por falta de causa, carencia de acción y nulidad del contrato,
propuestas por la sociedad demandada, así como las de dolo porque no hubo
comportamiento incorrecto del demandante.
2.5.La retroactividad o irretroactividad de las normas sobre agencia comercial: Para el
tribunal, debido que se adujo que en el caso se concretaban las relaciones habidas entre las
partes surgidas de la agencia comercial de hecho, comprendidas entre marzo del 71 y mayo
de 1975, y que en este interregno, se dieron y cumplieron entre los contendientes las
circunstancias del 1317 del C.co. y las mismas estuvieron regidas y amparadas por dicho
ordenamiento comercial, como se deduce de la ley 153 de 1887, y que como solución que
indica el tribunal queda despejada la duda de aplicación de la ley comercial al caso de
estudio, protestada por la demanda. Dice el tribunal que, como la ley rige para el
futuro y no para el pasado, los efectos señalados al contrato de agencia comercial solo
pueden darse a partir de marzo de 1971, según se desprende del 2030 del C.co. Jamás puede
182
darse aplicación, en sus consecuencias, señaladas por el actual Código de Comercio, a las
relaciones habidas entre empresario y agente de comercio con anterioridad a marzo de
1971, pues contraría el principio del artículo 38 de la ley 153 de 1993, reproducido en el
2036 del C.co.
2.6.Sobre la indemnización derivada del 1324 a raíz de la terminación por
incumplimiento: No es una sanción civil para el empresario, sino un derecho nuevo, a
favor del agente de comercio, que solo puede tener efecto para las relaciones que se
desarrollaron a partir de la vigencia del código y no por el tiempo anterior, no es aplicable
la retrospectividad.
2.7.Sobre los perjuicios derivados del uso sin permiso del nombre comercial y la venta en
el establecimiento de productos también de la competencia: El tribunal expresa que no
puede prosperar esta acción indemnizatoria, porque si González tenia, como obligación
propia del contrato de agencia comercial celebrado con Ico, la de promover productos, tenía
el derecho per se a utilizar enseñas y nombres, y la sociedad nunca reclamó solo tolero. Y
no existió competencia desleal, porque según el código de comercio el agente puede tomar
la promoción y distribución de mercancías de competidores del empresario, excepto si
expresamente se le prohíbe esta actividad paralela.
En este contrato las distintas prestaciones de cada una de las partes, al perder su individualidad, al
no poder ser consideradas aisladamente, deben tomarse como elementos integrantes de una unidad
inescindible, del saldo final, o como lo expresa el C.co los créditos y débitos derivados de las
remesas mutuas de las partes, se consideran como partidas indivisibles de abono o de cargo en
la cuenta de cada cuentacorrentista. De modo que sólo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta
constituirá un crédito exigible.
Por lo anterior, resulta claro que los créditos de una parte, que son débitos para la otra, originados en
cada una de sus múltiples relaciones de negocios y que, de ordinario, pudieran considerarse
separadamente, como nexos jurídicos individuales, relaciones con autonomía propia, en virtud del
contrato de cuenta corriente, pierden su individualidad para convertirse en simples partidas del debe y
el haber, en fracciones de un conjunto que solo al ser liquidado puede arrojar el saldo exigible.
Entonces si ninguna de las partes, durante el movimiento de las cuentas que producen las remesas
mutuas, puede considerarse como acreedora o deudora, en tanto no se produzca la clausura y la
liquidación de la cuenta que determina quién debe a quien y cuál es el saldo exigible, entonces los
créditos de las partes que deben en todo instante ser considerado tales, por tener individualidad propia,
porque nunca pierden su calidad de autónomos, no pueden ser incluidos como partidas de un
contrato de cuenta corriente.
No procede tal confusión porque la cuenta corriente
2. Caso en concreto:
Si según está confesado en varios hechos de la demanda y cómo surge de la prueba documental que
Eduardo debía pagar a Ico pinturas, cada pedido dentro de los plazos indicados en la respectiva factura,
síguese que cada uno de los créditos originados en el despacho de mercancías que hacia la sociedad
184
demandada al demandante tenía propia individualidad, pues cada crédito ostentaba su valor y tenía una
fecha de exigibilidad autónoma, no dependiente del corte de cuentas.
Ante tales circunstancias no puede hablarse de que Ico Pinturas, en algún momento, hubiera consentido
que en todos los créditos perdieran su identidad para trocarse en simples partes de un todo indivisible,
para que fueran meras partidas de abono o de cargo de un conjunto inescindible que sólo a la clausura
de la cuenta podía ser liquidado, para determinar si quedaba o no un saldo a favor de alguna de las
partes, saldo que solamente entonces podía ser cobrado por otra.
Bien recalca la Corte que no puede confundirse el concepto de contrato de cuenta corriente con el
término Contable de Cuenta corriente debido que, este último no es un contrato sino una situación de
hecho que dimana de la circunstancias de que dos personas, sean o no comerciantes, tienen créditos y
deudas recíprocas que se suceden unos a otros frecuentemente, pero sin que ostenten la indivisibilidad
exigida por el artículo 1245 del Código de Comercio.
Lo que hace recalcar de nuevo, que cuando entre dos personas surgen créditos y debidos derivados de
las remesas mutuas que con frecuencia se hacen pero que por seguir conservando su inicial identidad,
su propia individualidad, no se tornan en partidas indivisibles de abono o de cargo, entonces la cuenta
corriente que se formaría por los respectivos asientos, no constituiría un contrato de cuenta
corriente, sino cuentas simples o de gestión.
Así, el movimiento de flujo y reflujo de valores estimables en dinero y transmisibles en propiedad, las
remesas mutuas que generan créditos y débitos, si no llenan las demás condiciones establecidas en el
1245 del C.co, no constituyen contrato de cuenta corriente, sino meras cuentas simples o de gestión,
como las que existieron entre las partes en este proceso.
Por lo estipulado anteriormente el cargo se rechaza.
Respecto del cargo primero sobre la incongruencia del fallo con las pretensiones de la demanda,
invocado por Ico Pinturas S.A
Se funda en incongruencia del fallo con las pretensiones de la demanda, ya que el sentenciador decidió
extra petita, desde luego que, sin que se le hubiera pedido, declaró la existencia del contrato de
agencia comercial.
- Defensa del casacionista: Expresa el casacionista que de acuerdo con el 1324 numeral I del
C.co, para que el agente tenga derecho a la prestación de una suma equivalente a la doceava
parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada
uno de vigencia del contrato, decretada, aquí en beneficio del demandante, es preciso:
a. Que entre las partes haya existido la relación jurídica de la agencia comercial definida en
el 1317.
b. Que el contrato haya terminado
c. Y que para que pueda operar el derecho de retención del 1326, es indispensable que entre
las partes haya habido contrato de agencia comercial, que este haya terminado, y que a su
expiración el agente tenga derecho a una indemnización por la injusticia o ilegitimidad de
aquella.
Así en el caso concreto, si el agente pretendió al demandar la prestación y la retención que le
fueron concedidas, confirmado por el tribunal, no pidió decisión en torno a la existencia del
185
contrato en cuestión, como tampoco acerca de su terminación, mal podía el juez hacer esas
declaraciones y al hacerlas incurrió, en incongruencia por extra petita.
- Consideraciones de la Corte: Bien es sabido que la sentencia deberá estar en consonancia con
las pretensiones aducidas en la demanda y que cuando el fallador desborda los lindes de la
órbita de su actividad jurisdiccional su error in procedendo puede ser corregido a través del
ejercicio de la causal segunda de casación y que se ofrece cuando la sentencia no está en
consonancia con las pretensiones de la demanda o las excepciones propuestas por el
demandado.
PERO, cuando el fallador condena algo que en verdad no le fue pedido pero que él cree que se
le había solicitado, con ello no incurre en consonancia del fallo, como quiera que si en el
entendimiento del tribunal la condena se hizo precisamente por haber creído, aunque
erradamente que ella se había solicitado, el proceder del fallador no constituirá en esas
circunstancias un yerro in procedendo acusable por la causal segunda, sino un típico error in
judicando un error de juicio originado en un desacierto en la interpretación de la demanda,
acusable por la causal primera de casación.
Pues bien, como en el caso presente el tribunal declaró la existencia de un contrato de agencia
comercial entre las partes (aunque tal cosa realmente no se le pidió) , pero creyendo que tal
pretensión estaba deducida en la demanda, con ello NO incurrió en disonancia del fallo,
sino en error de hecho en la interpretación del libelo, desacierto que sólo podía haberse
acusado a través de la causal primera y no de la segunda.
El cargo no prospera.
Apoyándose en la causal primera, el recurrente denuncia violación, por interpretación errónea de las
disposiciones legales y aplicación indebida principalmente del 1324, 1326, 1331.
- Defensa del casacionista: El tribunal, al dar por acreditado el contrato de agencia mercantil,
pasó por alto, aquel rasgo distintivo, que es que lleva consigo un mandato del empresario por
parte del agente, lo que es igual, que el comerciante que se obliga a promover o explotar en
forma independiente negocios ajenos en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada
para que pueda llamarse y ser tenido en propiedad como agente de comercio, y a su situación
se le puedan aplicar las normas legales correspondientes, debe ser mandatario del empresario
y obrar como tal.
Así mismo frente a la posición del tribunal de determinar que el agente comercial es uno de los
varios intermediarios en el fabricante o productor y el público consumidor, indica que con base
en la doctrina y la jurisprudencia, lo que distingue al agente de otros intermediarios o
mediadores mercantiles independientes, es que el agente es un mandatario, con lo que es
igual, no es agente el mediador que no es mandatario del fabricante producto o empresario. Y
esto fue lo que olvido el tribunal al definir las características de la figura y la razón por la cual
a pesar de que en la relación entre el demandante González y la demandada Ico Pinturas, no
aparece ninguna parte y por ningún concepto mandato alguno, la califico de agencia, con la
atribución de beneficios que no le correspondían a aquel, dado su carácter de concesionario o
distribuidor y no de agente, el obro en todo momento por cuenta y riesgo propios en provecho
personal.
Hoy día solo puede entenderse como agente comercial, al comerciante que dirige su propia
organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o
establecimiento comercial a través del cual promueve, como agente o distribuidor.
Función: a través de su propia empresa, debe de manera estable e independiente explotar o
promover los negocios de otro comerciante, actuando ante el público como representante o
agente de este o como fabricante o distribuidor de sus propios productos.
El agente comercial, actúa buscando negocios para su empresario, para lo cual le proporciona
permanentemente clientela, obra, pues, en beneficio del agenciado, y no en el suyo propio.
- Caso Concreto:
Eduardo González compraba a la sociedad Ico pinturas S.A, productos que esta producía para
venderlos en su establecimiento comercial, su actuar pues se encaminaba a la reventa de esos productos
adquiridos en propiedad, de tal manera que era González y no la sociedad demandada, quién asumía
el riesgo de las negociaciones de reventa, desde luego que no actuaba ni a nombre ni por cuenta de
ésta. Entonces, la insolvencia de los compradores, las posibles bajas del precio en las existencias,
pérdida de mercancías, todo corría por cuenta y riesgo del distribuidor revendedor, quien en la
enajenación de los productos adquiridos de la sociedad demandada, actuaba a nombre propio y no de
esta y actuaba por cuenta y riesgos suyos y no de la empresa productora.
No existió pues, promoción o explotación de negocios en el ramo de pinturas, por cuenta de la
demandada, ya que González no era un elemento de enlace entre terceros compradores e Ico Pinturas.
El hecho de que Ico haya autorizado o tolerado a González para que utilizara o usara el nombre de esta
y que se hubiese llamado constantemente su distribuidor exclusivo, en nada modifica lo expuesto, pues
187
ya se vio que en el lenguaje comercial y en el corriente el termino de distribuidor como el de agente
se han usado indistintamente, y no acompasa con el significado que hoy se tiene de agente comercial.
Como Eduardo según confeso compraba al por mayor pinturas y otros elementos a la sociedad Ico,
para luego revenderlas a través de su establecimiento comercial, no obstante que tenía la calidad de
distribuidor, no era agente comercial, puesto que su función no era actuar en nombre y por cuenta
de ella sino a nombre y por cuenta propio.
La sentencia se casa, pues el cargo prospera.
DECISIÓN:
Como las resoluciones del tribunal que no fueron combatidas y las que lo fueron, pero sin
prosperidad deben sostenerse, la Corte para dictar la sentencia de instancia se apoya en las
consideraciones que condujeron a la Convicción de que entre Eduardo e Ico, no obstante que
aquél, era distribuidor para el departamento, no existió contrato de agencia comercial, y no se
puede condenar a la empresa al pago de las prestaciones.
Casa la sentencia del 21 de Febrero de 1979 proferida por el tribunal superior, y en su lugar
actuando como tribunal de segunda instancia modifica, la sentencia de primer grado que
quedará así:
a. DENEGAR, las peticiones de la demanda principal como las de la de reconvención.
b. CONDENAR, a Eduardo a pagar Ico, las costas de primera y segunda instancia,
relativamente a la demanda introductoria de este proceso. Y a la sociedad a pagar a aquellas
cosas de la instancia con relación a la demanda de mutua petición.}
c. Las costas del recurso de casación las pagará Eduardo, porque solo prospero el recurso
interpuesto por Ico Pinturas S.A.
COMENTARIOS DEL PROFESOR:
(son complementados en los hechos y consideraciones de la sentencia, así como en el problema
jurídico).
Ha sido repetitiva la jurisprudencia porque ha habido discusiones alrededor.
Importancia de la discusión agencia, es por la interacción de distintas figuras contractuales.
La respuesta de la corte al problema jurídico hace la claridad en la caracterización del contrato y por
otra parte pues plantea los elementos que deben estar presentes para la configuración de una agencia
comercial.
Negocio de sustitución que supone actuar por nombre y cuenta de un empresario. La corte distingue
entre distribución y agencia comercial.
190
cláusula de exclusividad. Afirma que se deben reducir las cuantías de la condena de primera instancia,
dice que sociedad actora abarcó lapso de ventas mayor al que su derecho comprendía.
PROBLEMA JURÍDICO:
1. ¿cuál es la interrelación entre exclusividad y derecho a la remuneración por las ventas directa
del empresario, hay una interconexión que hace que si desaparece uno desaparece el otro, si no
hay derecho de exclusividad para el agente, no hay derecho a la remuneración por las ventas
directas del empresario en el territorio del agente?
2. ¿Si hay existe una exclusividad del derecho del agente, no puede hacer ventas directas?
Revisar
3. Respecto de la corrección monetaria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Se dice que la exclusividad fue superada por la aplicación práctica del contrato. La exclusividad a
favor del agente se regula en el artículo 1318 C. Co., de acuerdo con el salvo pacto en contrario, el
empresario no podrá servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de actividades
o productos. El artículo 1322 C. Co., prescribe sobre el derecho a la remuneración que el agente tendrá
derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario,
o cuando éste lo ejecute directamente y deba realizarse en el territorio asignado al agente, o cuando
dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio.
Un sector de la doctrina establece que la exclusividad a favor del agente como elemento natural del
contrato acarrea para el agenciado la obligación de remunerar al agente cuando celebre un negocio que
deba ser cumplido dentro del territorio asignado al agente. Ve en la retribución del agente por las
ventas directas una obligación del empresario por su injerencia en la órbita del agente, consumando
así una especie de competencia desleal. Otro sector de la doctrina sostiene que el empresario le
garantiza al agente todas las posibilidades de ganancias por causa de los negocios que él ejecute en el
territorio a éste asignado. Otro sector justifica esa retribución por constituir el núcleo de lo que es la
agencia mercantil pues por esta el agente asume el encargo de promover los negocios del agenciado
en un determinado ramo, promoción que debe traducirse en el mayor número de contratos que
beneficien al agenciado. Debido a la dificultad de apreciar los contratos que tengan causa en la
actividad del agente, la ley presume que todo contrato pactado por el agenciado en el territorio asignado
al agente proviene de su actividad.
La doctrina general no juzga que la retribución existe en la medida en que exista exclusividad, pero
que desaparecida la exclusividad el derecho a la retribución debe recaer.
Se ha sostenido que dentro de la exclusividad a favor del agente se comprende la prohibición para el
empresario de valerse de otros agentes dentro del territorio asignado al agente y (de ejecutar negocios
él mismo, por sí o por medio de sus dependientes). Pero se debe entender que el empresario, a
condición de reconocer la remuneración al agente y de respetar las condiciones generales del contrato
de agencia), puede ajustar contratos que deban ejecutarse dentro del territorio asignado al agente. La
remuneración tiene la connotación de pago o retribución por trabajo o servicio realizado más no de
sanción ni de pena.
El empresario no puede servirse de varios agentes en una misma zona y para el mismo ramo de
actividades o productos. No se determina nada en cuanto a su actividad directa. La prohibición se
circunscribe a la utilización de agentes distintos a quien es el titular de la exclusividad, pero no a la
posibilidad de llevar a cabo ventas directas, el empresario conserva el derecho a realizar ventas directas
y el agente mantiene el derecho a que le sea pagada la remuneración.
Si se pactó en contra de la exclusividad a favor del agente, o si, habiéndosela respetado al
confeccionarse el contrato llega luego a decaer por algún motivo, no se extingue el derecho del agente
a recibir la retribución proveniente de las ventas directas cumplidas en su territorio por el empresario.
Aunque se admita que en la práctica el contrato dejó de lado la exclusividad no por ello se deduce que
el agente perdió el derecho a recibir la remuneración, cargo primero no prospera, la remuneración y la
exclusividad son aspectos separados. Aunque se admita que agente admitió que sociedad agenciada
realizara ventas directas en el territorio a él asignado, no por ello se sigue que pierda derecho a que se
191
le pague la comisión acordada por esas ventas directas. La actitud pasiva del agente sobre la
exclusividad no se proyecta en otro derecho. El recurrente hace depender la remuneración solamente
de la exclusividad. El contrato muestra que el agente tiene derecho a una remuneración de 3% sobre
el monto de las ventas directas sin que su silencio equivalga a una renuncia a la remuneración. Silencio
no es sinónimo de aquiescencia tácita en materia comercial, el tribunal no recae en ningún yerro. Por
la aplicación práctica del contrato, se hace de lado la exclusividad sin que comporte la pérdida de la
comisión del 3% para el agente. Las ventas de la sociedad agenciada se ejecutaron por debajo del
precio que a la sociedad agente se le acordaba, que no tenían como propósito cercenarle al agente la
comisión a que tenía derecho, por lo que al agente le sigue existiendo derecho a la remuneración.
La exclusividad a favor del agente y las ventas directas del agenciado son derechos que tienen un
ámbito propio, por lo que la expiración de la exclusividad por el vencimiento de los 10 años no genera
la decadencia del derecho a la remuneración, legalmente agotada la exclusividad, lo que podía hacer
el empresario era establecer agentes en ese territorio con miras a impulsar o promover el miso ramo
de actividades o productos. Cargo primero y tercero no prosperan.
Cargo segundo. Por errores cometidos en la apreciación de pruebas. Recurrente aduce que en la
liquidación de esas comisiones quedaron implicadas las ventas directas de la sociedad agenciada a
terceros cumplidas con anterioridad al 29 de noviembre de 1979, el recurrente dice que el derecho a la
comisión y a la respectiva acción se hallaban extinguidos por prescripción cuando se presentó la
demanda debido a que las acciones que emanan de la agencia comercial prescriben en 5 años.
Demandado propone la excepción de prescripción. Dice que para el ad quem la prescripción de tales
acciones corre a partir de la terminación del contrato, lo cual critica porque la remuneración del agente
se causa y se hace exigible con la celebración de cada operación destinada a generarla. Aduce que en
el documento se establece el derecho del agente al porcentaje de participación de las ventas que se
hace exigible con cada operación. Para el demandado las acciones emanadas del contrato prescribieron
desde el 12 de julio de 1977 por cuanto ese contrato terminó desde el 12 de julio de 1973 debido a que
en la cámara de comercio no hay inscripción posterior.
Consideraciones de la Corte. Demandada sostiene que está prescrita la pretensión del pago de
comisiones por ventas cumplidas con anterioridad al 29 de noviembre de 1979 aduciendo que la
excepción de prescripción debe entenderse referida a todas las pretensiones de la demanda.
El artículo 2513 C. C., dice que el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, el juez no
puede declararla de oficio. En el 2514 se dispone que la prescripción debe ser enunciada expresa o
tácitamente, pero sólo después de cumplida. Razón que estriba en que el beneficiario de la prescripción
puede renunciar a ella. Los hechos que configuran la excepción al encontrarse probados en el proceso
son los que determinan el deber del juez de declararla de oficio. La descripción fácica es ineludible en
las excepciones que el juez sólo puede reconocer a instancia de parte como con la prescripción. El
excepcionante puede equivocar la denominación jurídica de la excepción sin que le acarre ninguna
consecuencia; pero si desacierta en el trazado fáctico de la excepción reseñándolo de manera imprecisa
o incompleta, trae consecuencias.
Los hechos que la parte demandante adujo para sustentar la prescripción consistió en que el único
contrato suscrito por las partes expiró el 12 de julio de 1973 por lo que las acciones emanadas de él,
habrían prescrito el 12 de julio de 1977. Las instancias dijeron que no hubo prescripción porque el
rompimiento del contrato se produjo el 26 de octubre de 1984 a partir de donde empezó a correr el
término de prescripción. . La demandada después admite que el contrato se prorrogó más allá del 12
de julio de 1973 y que después de esa fecha siguió siendo fuente de derechos para la demandante.
Cargo segundo no prospera.
Cargo cuarto. Errores de hecho cometidos por el tribunal en la apreciación de pruebas. Recurrente
dice que factor objeto usado para calcular el monto definitivo de la indemnización está afectado de
errores no advertidos por el Tribunal. Los peritos no pueden calcular ese gran total como factor
objetivo porque se abarca un período mayor del contrato, se debe excluir la suma del período entre
1968 a julio de 1972, los meses de noviembre y diciembre de 1974. Se percibe un error grave de los
peritos, error matemático y del tribunal al acoger sin reparos el dictamen pericial. Se dice que inclusión
192
de esa suma e el factor objetivo es incorrecta y equivocada porque tiene como hecho constitutivo del
perjuicio a indemnizar uno protagonizado por el damnificado al haber actuado como comprador que
busca y obtiene de la compraventa el beneficio que persigue . Dice que el reconocimiento del esfuerzo
del agente por acreditar la marca no incluye los actos personales del mismo agente, error del tribunal
al admitir que los contratos de compraventa directos entre sociedad demandante y demandada se
incluyen dentro de la indemnización.
Consideraciones de la Corte. El cargo se edifica sobre errores de apreciación probatoria en que pudo
haber caído el Tribunal, en las ventas directas de arroz hechas por la sociedad agenciada a terceras
personas en tiempos anteriores y posteriores a aquel en que se desarrolla el contrato de agencia, y a las
ventas que la demandada hiciera a la sociedad agente. Se formula en casación cuando no fue tocada
en las instancias. La parte actora guardó silencio en relación con los dictámenes periciales y en ninguno
de los escritos de alegación abordó ello. No se abre paso el cargo porque constituye un medio nuevo.
El cargo no prospera.
Cargo quinto. Se dice que el Tribunal no hace referencia a la corrección monetaria ordenada por el a
quo. Se dice que esa consideración no se basa en pruebas respecto de la mora del deudor y que los
perjuicios moratorios suponen que el deudor se encuentre constituido en mora, el ad quem concluye
que solo por el hecho de ser deudor debe pagar los perjuicios por incumplimiento. Se dice que las
prestaciones a que fue condenada la demandada no fueron previstas para ser pagadas en un término ni
por su naturaleza estaban destinadas a ser satisfechas dentro de cierto término.
Consideraciones de la Corte. La desvalorización monetaria en las obligaciones monetarias es un
perjuicio que debe ser indemnizado cuando estas son incumplidas, tardía o defectuosamente. La
desvalorización monetaria es un perjuicio indemnizable que debe quedar conectado a la mora del
deudor. El deudor queda constituido en mora a partir de la reconvención judicial hechas por el acreedor
al deudor para que cumpla con sus obligaciones, la que no queda cumplida con la demanda ordinario
de resolución o cumplimiento del contrato sino con la solicitud previa que ante el juez formula el
acreedor. Al fallador de instancia no l e era dable condenar, desde el día que la actora terminó
unilateralmente el contrato, a la demandada al pago de la corrección monetaria sobre las sumas de las
condenas. Las instancias creyeron que la mora era de recibo con la mera transgresión de las
obligaciones por la sociedad agenciada porque la indemnización de perjuicios se debe hasta la
constitución en mora del deudor.
El cargo prospera. Corte absuelve a la demandada de la corrección monetaria al no haber sido
constituida en mora, la actora no la puede reclamar como perjuicio. A partir del Decreto 2282 de 1990
la notificación del auto admisorio produce los efectos del requerimiento judicial para constituir en
mora, en este caso no se aplica. No se dice nada sobre los intereses porque el Tribunal guardó silencio.
DECISIÓN:
SE CASA la sentencia. Se confirma, se absuelve a la demandada de la corrección monetaria.
COMENTARIOS DEL PROFESOR:
¿Un contrato celebrado con anterioridad a marzo de 1971 que tiene por objeto la promoción de
actividades de otro comerciante para la venta de los productos de ese comerciante, se rige por el
régimen de agencia comercial previsto en el código de comercio? ¿Cuál es el régimen aplicable a un
contrato cuando hay tránsito de normas?
Art. 38 ley 153 de 1887, que indica que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes
vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúense de esta disposición:
- Leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato.
- Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado, la cual infracción será
castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.
Los actos y contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el
imperio de otra.
Respecto del caso:
La corte se acerca a la formulación de la explicación de porqué el legislador incorporó la regla
relacionada con la remuneración del agente comercial a las ventas directas del empresario.
193
Segunda pregunta: La desaparición de exclusividad del derecho del agente, si hay exclusividad del
empresario, el agente no puede hacer ventas directas. Tiene que ver con la exclusividad. (mirar si es
del segundo o hace parte del primero).
Otro problema jurídico en la sentencia: que tiene que ver, con la corrección monetaria. Da lugar a la
casación de la sentencia. Y se le concede una casación parcial de la sentencia en un aspecto que tiene
que ver con la corrección monetaria.
A QUO:
Probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva interpuesta por AT y
prescripción formulada por HO, no acogió las pretensiones y condeno en costas a la demandante.
Sentó las relaciones comerciales entre SI y HP en 1965, aquella como su única representante autorizada
en el territorio nacional para presentar ofertas y vender sus productos. Calificó la relación como
agencia comercial.
Respecto de la terminación o modificación del contrato partiendo del último documento registrado el
28 de febrero de 1992 donde se prevé un año a partir de su firma, que continuaría vigente a no ser que
199
fuera cancelado por cualquiera de las empresas durante el término inicial o durante cualquier
aniversario siguiente para afirmar su conversión en distribución exclusiva fundada en el hecho de
testigos presentados por la demanda, distintas certificaciones refiriendo a la actora como distribuidor
exclusivo.
Para el sentenciador, cedido por HP a partir del 99 el contrato celebrado en el 98 con SI, acto con el
cual estuvo de acuerdo su representante legal, también con su prórroga, la terminación realizada
mediante documento registrado en el 2000 relativa a la agencia del 74, renovada el 92, no produce
efectos pretendidos por cederse no el contrato de agencia terminado al convertirse en distribución, sino
éste, y por esto, frente a AT no hay legitimación en causa por pasiva, al no ser ni cesionaria ni parte
del contrato de agencia.
La demandante apeló pidiendo revocar la sentencia impugnada, para en su lugar condenar a las
demandadas según lo pretendido y probado.
Los motivos del disenso atañen no a la concluida existencia entre las partes del contrato de agencia
comercial, sino a su concreta iniciación y terminación, desestimación de las prestaciones, así como a
la declaración de excepciones, porque no impugna el hallazgo de la existencia de los elementos que
configuran la agencia comercial.
También es impertinente la prescripción, porque la agencia no terminó en 1993 según demuestra la no
aceptada propuesta de terminarla conforme a comunicación enviada 1995.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
La Corte al casar sentencia de ad quem precisa su alcance parcial y no accede a la pretensión
declarativa de que las demandadas al haber provocado la declaratoria de terminación unilateral por
justa causa del contrato de agencia deben pagar a ésta la indemnización y advirtió su prosperidad
respecto de la prestación del inciso 1 del artículo 1324 C. Co. Lo otro decidido por el Tribunal queda
en firme.
Existió contrato de agencia mercantil entre las partes a partir de la entrada en vigencia del C. Co., y
hasta febrero de 1993. Las pruebas de que demandada notificó a demandante de su reestructuración y
de la cesión del contrato de distribución a Agilent, se excluye la mutación de la agencia comercial a
distribución en febrero de 1993, porque pruebas posteriores demostraron que partes se hallaban
vinculadas a un contrato de distribución y no de agencia comercial. El contrato de agencia comercial
terminó el 8 de junio de 2000, 90 días después de haberse inscrito en la Cámara de Comercio dicha
decisión unilateral de la demandante.
Los argumentos de la demandada en torno a la diversa e incompatible naturaleza de los contratos de
agencia comercial y distribución, su personificación normativa distinta a Aligent, la cesión del contrato
de distribución a Aligent el 28 de octubre de 1999 más no de una agencia, no haber recibido
comunicación alguna de la terminación de la aparente agencia por haberse enviado a Agilent y no a
HP ni las excepciones de Agilent son de recibo. La Corte casó parcialmente la sentencia del Tribunal,
las cuestiones ajenas al recurso extraordinario de casación están ya decididos.
Reformatio in pejus, no se puede de oficio imponer una condena más gravosa al recurrente, se debe
limitar al tenor de la apelación y por ello no se puede fallar más allá de lo pedido por las partes. Se
prohibe modificar la sentencia apelada en perjuicio del recurrente cuando la contraparte no se ha
adherido al recurso. Requisitos:
a) Vencimiento de un litigante.
b) Que solo una parte apele.
c) Que el sentenciador ad quem haya empeorado con su decisión al único recurrente.
d) Que la reforma no se funde en los puntos ligados íntimamente con ella.
La ausencia de impugnación o adhesión de a la apelación interpuesta comporta la aceptación de la
providencia y la imposibilidad de revisarla en los aspectos no comprendidos en la alzada.
Juzgador declaró probadas las excepciones de demandadas de falta de legitimación en la causa por
pasiva interpuesta por Agilent sobre la mutación de la agencia comercial a distribución por no ser parte
de aquél y la prescripción invocada por HP al haber transcurrido 5 años desde 1993 cuando terminó
por convertirse en distribución. Tribunal no estudió excepción de inexistencia del contrato de agencia
ni de falta de legitimación en la causa por activa interpuesta por HP porque el juzgador de primer grado
concluyó su presencia entre las partes.
201
Concluida la agencia comercial entre las partes así como su iniciación el 16 junio de 1971 y
terminación el 8 de junio de 2000, las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y por
pasiva, de inexistencia del contrato de agencia comercial y de prescripción carecen de vocación de
prosperidad.
Agilent fue demandada por cesión parcial del contrato de agencia comercial, a quo consideró que el
contrato de agencia existió y terminó en 1993 al convertirse en distribución. Tribunal excluyó la
conversión de agencia en distribución en 1993, se dijo que su terminación se dio el 8 de junio de 2000.
El contratante cedente es sustituido por un tercero cesionario, el cesionario adquiere del cedente la
posición que le corresponde, sustituyéndolo en la totalidad o en un segmento de las relaciones jurídicas.
Se cede toda o parte de la relación jurídica emanada del contrato y de la posición del contrato, el
cesionario sustituye al cedente en los derechos y obligaciones. El artículo 887 C. Co., permite la cesión
del contrato en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato. En la cesión total el
cesionario adquiere la calidad de parte que le correspondía al cedente y en la cesión parcial, se presenta
su desdoblamiento en el segmento específico al que le concierne, el contratante cedente conserva su
posición de parte salvo en la relación singular cedida adquirida por el cesionario, quien respecto de esa
porción se convierte en parte.
La cesión del contrato envuelve la posición de parte, el cesionario puede ejercer derechos, acciones y
pretensiones correspondientes cedente, quien podrá oponer mismos derechos, acciones, pretensiones,
excepciones que tenía frente al cedente salvo las del estado personal de las partes o las causas ajenas
al contrato. Artículo 896 C. Co., dice que el contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las
excepciones que se deriven del contrato, puede oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones
con el cedente respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar
la cesión. El cesionario toma el contrato en el estado en que se encuentra al instante de la cesión,
convirtiéndose en parte, los derechos ejercidos y las prestaciones cumplidas no podrán ejercerse ni
exigirse nuevamente, los pendientes se regularán por ley y por el contrato cedido y las consecuencia
nocivas del incumplimiento tanto del contratante cedente como del cedido proyectan plenos efectos
respecto al tercero cesionario quien puede ejercer acciones, derechos y pretensiones del cedente frente
al incumplimiento del contratante cedido y queda expuesto a las acciones del contratante cedido en
caso de incumplimiento del cedente.
Si el contratante cedido no consintió en autorizar la cesión o al serle notificada, puede expresar la
reserva de no liberar al cedente, subsistiendo su responsabilidad y convirtiéndose en garante del
cumplimiento de las obligaciones del cesionario. Al tomarse el contrato en la situación existente al
momento de la cesión, su acepta en su estado de ejecución, salvo reserva contraria. Cedente y
cesionario asumen obligaciones en la parte comprendida en la cesión. Debido a esto de frustra la
excepción de falta de legitimación por causa activa y pasiva invocada y la aducida ausencia de
solidaridad por Aligent, al cederse la agencia comercial.
Respecto a la pretensión indemnizatoria carecen de prosperidad las excepciones invocadas por Agilent
de incumplimiento del contrato imputable a demandante, el cobro de lo no debido, la de contrato no
cumplido. Respecto de las excepciones invocadas por HP se concluyen improcedentes las de
inexistencia del contrato de agencia, falta de legitimación en la causa por activa y prescripción.
No prospera excepción de incumplimiento del contrato ni e ausencia de solidaridad ya que la prestación
del #1 artículo 1324 C. Co., se causa por la celebración del contrato de agencia comercial, es exigible
a su terminación aún por incumplimiento y cedida parcialmente la agencia sin reserva del contratante
cedido, cada parte asume la responsabilidad de su segmento concreto en la relación contractual.
Excepciones de falta de causa del contrato de agencia comercial y su consecuente nulidad absoluta,
las de nulidad relativa de agencia porque certificaciones expedidas son fruto del dolo o error, la de
simulación del presunto contrato de agencia comercial por certificaciones simuladas y los contratos
ser de distribución no prosperan. Se declara la existencia de la agencia comercial, no se prueba el dolo,
error, simulación ni ausencia de causa.
Prestación del #1 artículo 1324 C. Co., prestaciones a cargo del empresario al momento de terminar la
agencia:
202
Indemnización equitativa cuando sin justa causa comprobada, lo revoca, termina
unilateralmente u ocasiona su conclusión justificada por el agente.
Prestación indemnizatoria se origina sólo en la hipótesis de terminación unilateral e injustificada del
contrato por el empresario, o con justa causa imputable al empresario por el agente. Procura reparar
un daño singular atribuible al agenciado sin excluir perjuicios adicionales, considerando los esfuerzos
del agente en acreditar la marca, la línea de productos o servicios, la gestión, importancia y volumen
de los negocios desarrollados, caso en el que empresario estará obligado a su pago. Es improcedente
cuando contrato termina por justa causa imputable al agente caso en el que el agente debe reparar los
daños.
Pago de la doceava parte del promedio de comisión, regalía o utilidad recibida en los 3
últimos años, por cada año de vigencia o del promedio de todo lo recogido, siendo inferior
la duración del contrato.
Garantía retributiva que dimana del contrato de agencia comercial, es exigible a su terminación por
cualquier causa, con prescindencia del hecho que la determina al margen del incumplimiento. Es de
naturaleza contractual no en el incumplimiento a diferencia del #2. La fuente del derecho del agente
es el contrato de agencia comercial, no se requiere pacto expreso. Es un elemento natural del contrato
que se entiende incorporado por disposición legal. Para el surgimiento del derecho basta la celebración
y la terminación de la agencia comercial. El acreedor es el agente comercial y el deudor es
empresario agenciado. El deber de conducta se concreta en el pago a título de tradición por el
empresario al agente de una suma dineraria. La prestación tiene por objeto el pago de una suma
dineraria, indeterminada al tiempo de la celebración del contrato y determinable durante su ejecución
o terminación sobre bases objetivas, es exigible a la fecha de la terminación de la agencia comercial
por cualquier causa. En la agencia el agenciado se beneficia con la conquista o reconquista de la
clientela con efectos económicos que se prolongan en el tiempo con beneficios solo para el agenciado
, el derecho a esta prestación de tipo económico se encuentra ligado a la clientela que preserva el
agenciado aún después de terminar el contrato de agencia. Es un derecho subjetivo de crédito
patrimonial, singular, particular y concreto. La causa de la terminación del pacto carece de relevancia,
solo se subordina el derecho a la presencia de la relación jurídica contractual. El demandante tiene la
carga probatoria de contrato de agencia comercial, de demostrar sus elementos esenciales, duración,
fecha de terminación y comisión recibida durante los 3 últimos años de vigencia o en tiempo inferior,
para cuantificar su valor. Es una prestación remuneratoria que es pertinente en todo caso. Es una
prestación automática, remuneración como efecto inmediato del esfuerzo continuo del agente.
Es una prestación que no es de la esfera dispositiva ni susceptible de disposición (renuncia) antes de
la celebración del contrato o durante su ejecución. Se admite una vez se haya terminado el contrato.
Son eficaces los pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las partes con efecto
extintivo según que, al finalizar el contrato, resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances
pactados.
Derecho a la prestación es de orden público, indisponible, de interés público, se protege a la parte débil
de la relación, se proscribe el enriquecimiento injusto del empresario. Indisponibilidad del derecho a
la prestación supone una interpretación del orden público económico y social de 1980, caracterizado
por la supremacía de los empresarios agenciados, a la desprotección de los agentes, relaciones
asimétricas e injustas.
Otro sector de la doctrina dice que es un derecho renunciable, ajeno al orden público, al interés social
y sin finalidad proteccionista de una clase determinada. Se puede renunciar a la prestación durante la
celebración o después, dice que los agentes no son necesariamente la parte débil de la relación
contractual.
Se rectifica la doctrina expuesta por la Corte en 1980, se subraya su origen contractual y su carácter
dispositivo, se le reconoce por el ordenamiento a las partes la facultad, de que en ejercicio de su
autonomía privada, dispongan en contrario en la celebración, en la ejecución o terminación. Derecho
patrimonial surgido del contrato de único interés para los contratantes que no compromete el orden
203
público, las buenas costumbres ni el interés general sino que concierne a los sujetos de la relación
jurídica. No existe norma prohibitiva del acto dispositivo del derecho a la prestación establecida en el
#1 artículo 1324 C. Co., no afecta el orden público y el criterio de debilidad del agente es relativo. La
libertad contractual faculta a las partes a disciplinar el contenido del negocio jurídico, no existe
obstáculo para que las partes del contrato de agencia comercial disciplinen las prestaciones económicas
derivadas del mismo porque la ley no lo prohíbe.
Para la Corte el derecho regulado #1 artículo 1324 C. Co., es de naturaleza contractual y patrimonial,
se causa por la celebración del contrato, se hace exigible a su terminación por cualquier motivo y es
susceptible de disposición por las partes, que lo pueden excluir, dosificar o modificar desde el pacto o
durante su ejecución y para ejecutar y realizar todo acto dispositivo lícito. La facultad dispositiva de
las partes se sujeta al orden jurídico. No obstante el derecho de las partes para disponer de la prestación
económica a través de las modalidades admitidas en el ordenamiento jurídico, el acto dispositivo está
sujeto a control judicial cuando se presenta una controversia en su génesis, contenido, validez, eficacia
y ejercicio.
Para determinar la prestación se debe tasar con exactitud el promedio del valor de la comisión, regalía
o utilidad recibida por el agente en los 3 últimos años de vigencia del contrato, o el total recibido si su
duración es menor. Para la Sala la prestación se calcula sobre el valor al cual tiene derecho el agente,
causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente. Además de la comisión se comprende la
regalía o utilidad causada a favor del agente. Precisado este valor se establece la doceava parte y esta
se multiplica por cada año de vigencia del contrato o por toda su duración.
La Sala decretó dictamen pericial para cuantificar la prestación. Agilent lo objetó por análisis erróneo
del material probatorio y el estudio de una situación particular frente a decisiones adoptadas, no existía
prueba de solidaridad entre las compañías. Hp lo objetó porque el perito que las sociedades
demandadas son compañías diferentes y que se cedió a Agilent el contrato de distribución más no el
de agencia comercial. Dice que perito incurre en error grave al tener el 8 de junio de 2000 como fecha
de terminación de los contratos de agencia, dice que el contrato de agencia no se ha terminado porque
no se le envió ni se le entregó la comunicación a HP, dicha fecha de liquidación es errada al tomar tres
años anteriores a esa fecha; error al liquidar conjuntamente prestaciones del contrato de agencia y de
distribución porque no tienen relación, las sociedades son diferentes, en la distribución no se pagó
comisión, dice que se trata de contratos y sociedades distintas, no existió solidaridad y que la
liquidación pericial es errónea.
La objeción del dictamen por error grave, los reparos deben poner al descubierto que las bases
equivocadas del peritazgo imponen la necesaria repetición de la diligencia con intervención de otros
peritos, se debe cambiar las cualidades propias o atributos del objeto examinado por otras que no tiene,
o tomar como objeto de observación y estudio una cosa distinta a la que es materia del dictamen. Los
reclamos formulados por las sociedades demandadas conciernen a asuntos strictu sensu jurídicos y no
constituyen materia de objeción por error grave. Ello es ajeno al dictamen , por lo tanto tales
cuestionamientos no constituyen error grave por cuanto la opinión de un experto en materia jurídica
es intrascendente. Objeciones se desestiman.
Según el dictamen pericial el total de la prestación, durante todo el término de duración del contrato
de agencia comercial es de 3. 337.528.966 en pesos de 8 de junio de 2000. No se aplica el interés del
6% efectivo anual liquidado por el perito por haberse pedido exclusivamente la actualización. Cifra
que actualizada da un total de 5.913.742.288.
Se revoca la sentencia apelada, se niegan excepciones de la parte demandada y objeciones a los
dictámenes periciales, al acceder al petitum.
DECISIÓN:
REVOCA sentencia de ad quem. No se declaran probadas excepciones de demandadas, ni se prueban
objeciones formuladas al dictamen pericial. Se declara que entre las partes existió un contrato de
agencia comercial desde el 16 de junio de 1971 al 8 de junio de 2000, 90 días contados a partir de que
se inscribió el documento de terminación del contrato en la Cámara de Comercio de Bogotá, y que fue
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parcialmente cedido a Agilent. Se declara que demandante tiene derecho a recibir prestación de #1 de
artículo 1324 C. Co. Se deniegan las demás pretensiones incoadas en la demanda.
Argumentación: para deshacer ese camino a un lado; La corte se detiene en una reflexión que mira la
consideración de orden público, porque si no hablamos de este hablamos de estipulación que está en
la naturaleza del contrato, y que las partes pueden prescindir en el ejercicio de su autonomía, si le
damos una connotación de orden público decimos que las partes no pueden llegar a esto, en un
escenario marcado por el signo de posibilidad de disposición como regla general y la posibilidad de
limitación grande a la inclusión de reglas imperativas que contengan la prohibición de estipulación
hace que la corte se pregunta como se llega, la norma no lo dice que es irrenunciable, la corte concluyo
que la norma tenía el contenido el alcance por toda esta consideración relacionada a la protección de
un sujeto, de debilidad de categoría contractual.
La corte se detiene en la consideración de orden público, una imperativa de las buenas costumbres,
cuales son las que son buenas costumbres.
¿Cuál es el momento de transición? La jurisprudencia construye la regla de orden público y la Corte
nos dice que esa no es la conclusión que se llega para resolver el caso, porque es una sentencia que se
casa y da lugar al reconocimiento de la prestación especial es claro que las consideraciones no son la
jurisprudencia de ese caso, la Corte hizo un anuncio. Todavía no hay la primera sentencia que retome
la visión.
La corte hace una consideración respecto de la posición de las partes en el contrato, que concluye
que la igualdad o desigualdad ha cambiado al punto que merece darse el paso del cambio de
consideración de orden público, hay casos en los cuales esa posición dominante este invertida, la regla
general nos diría otra, coas las reglas de experiencia si alguien hace una investigación de jurisprudencia
mirando las consideraciones en muchas sentencias respecto de la posición de las partes y el poder de
imponer cláusulas de renuncia llegaría a una conclusión diversa a la que llevo la corte, pero en gracia
de discusión.
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