SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0039/2017-S3

Sucre, 17 de febrero de 2017

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Ruddy José Flores Monterrey

Acción de amparo constitucional

Expediente: 17143-2016-35-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 06/2016 de 4 de noviembre, cursante de fs. 82 a 90 vta., pronunciada dentro de la

acción de amparo constitucional interpuesta por Frank Reynaldo Romero Aramayo contra Ernesto Félix
Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocales de Sala Penal Segunda del Tribunal
Departamental de Justicia de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 31 de octubre de 2016, cursante de fs. 52 a 60 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, el 18 de noviembre de 2015 la Jueza
de Instrucción Penal Tercera de la Capital del departamento de Tarija determinó su detención preventiva al
considerar concurrentes los dos presupuestos del art. 233 del Código de Procedimiento Penal (CPP); es
decir, la probabilidad sustantiva emergente de la declaración de la supuesta víctima y del informe del médico
forense; así como los riesgos procesales de peligro de fuga previstos en el art. 234.2 y 10 del referido Código
y de peligro de obstaculización establecidos en el art. 235.1 y 2 del citado cuerpo legal.

Posteriormente, solicitó la cesación de la detención preventiva conforme al art. 239.1 del CPP, misma que se
resolvió en audiencia de 26 de febrero de 2016, siendo denegada su pretensión por la Jueza de la causa,
quien consideró insuficiente el informe pericial realizado por la psicóloga del Instituto De Investigaciones
Forenses (IDIF) concluyendo que la declaración de la supuesta víctima era poco creíble y el Informe en
Biología Forense emitido también por el IDIF establecía la inexistencia de espermatozoides en el vehículo,
indicando la autoridad jurisdiccional que para cuestionar la probabilidad de autoría “‘…se hace necesario tener
otro elemento como ser la prueba de ADN para incluso sea determinante si realmente pertenece o no existe
espermatozoides en cuanto a la víctima…’” (sic); considerando asimismo, subsistentes los riesgos procesales,
excepto lo establecido en el art. 235.1 del referido Código que fue desvirtuado, manteniendo su detención
preventiva; fallo que fue apelado mereciendo el Auto de Vista “35/2015” pronunciado por los Vocales de la
Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija -ahora demandados- que confirmó la
decisión de la Jueza a quo.

El Ministerio Público encomendó a un perito del IDIF, la realización de una pericia para determinar los perfiles
genéticos de ácido desoxirribonucleico (ADN) de las muestras colectadas tanto en el vehículo donde
supuestamente ocurrió la agresión, como en la presunta víctima y en su persona, donde se puede advertir
que la perito Yashira Cerruto, concluyó en el Dictamen Pericial 193/16 que en la muestra anal en hisopos
correspondiente a la supuesta víctima, solo se encontró su perfil genético, indicando respecto a las demás
muestras recabadas en el vehículo, que se halló su ADN, el de la presunta víctima y el de una persona de
sexo femenino, en diferentes manchas que conforme se constató por la pericia biológica corresponde a
células epiteliales y no así a espermatozoides ni antígeno prostático específico -propio de las secreciones del
varón-; y, que esas células epiteliales corresponden a su persona como también a su esposa, tomando en
cuenta que el vehículo era de su uso constante y que en la versión de la propia víctima habría dormido en el
asiento de atrás dejando de esa manera células epiteliales; conclusión que defenestraría la supuesta autoría
de la agresión sexual que se le atribuye, sumado a ello la conclusión de la perito en psicología que encontró
poco creíble la declaración de la supuesta víctima.

Por esa razón solicitó nuevamente la cesación de su detención preventiva conforme al art. 239.1 del CPP,
que fue sustanciada en el Tribunal Segundo de Sentencia Penal de la Capital del departamento de Tarija -en
el cual se encuentra radicada la causa a la espera del juicio oral-, siendo resuelta en audiencia de 7 de
septiembre de 2016, donde a pesar de la ausencia del Ministerio Público fue rechazada bajo el argumento
respecto a la probabilidad de autoría, que por la etapa procesal corresponde que la misma sea dilucidada en
juicio oral y no en audiencia de cesación de la detención preventiva; por lo que, con la finalidad de no
contaminarse con ningún elemento de prueba que comprometa su imparcialidad o que lleve a emitir un criterio
anticipado, no puede analizar ni valorar la pericia genética de ADN; y, con relación al peligro de
obstaculización previsto en el art. 235.2 del citado Código consideró que la existencia de dos informes
psicológicos de la perito del IDIF que se contradicen, reforzaría la existencia de ese peligro; endilgándole el
mismo por acciones de otra persona.

Siendo apelada dicha determinación en la creencia que el Tribunal de alzada cumpliría con el rol legal de
enmendar el desacierto del Tribunal a quo, los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental
de Justicia de Tarija -ahora demandados- pronunciaron el Auto de Vista 129/2016 de 14 de septiembre -hoy
impugnado-, a través del cual confirmaron la decisión del Tribunal inferior, con fundamentos que afectan a sus
derechos, además de infringir el marco legal que rige el carácter modificable de las medidas cautelares, lo
que constituye una resolución ilegal y arbitraria, toda vez que la materialización del referido carácter
modificable de las medidas cautelares previsto en el art. 250 del CPP se encuentra en el mecanismo procesal
establecido en el art. 239.1 de dicho Código, que permite al justiciable aportar nuevos elementos de
convicción para demostrar que no concurren los motivos que fundaron la detención preventiva, que conforme
al art. 233 del indicado cuerpo legal abarca dos aspectos; uno, de índole sustantivo relativo a la probabilidad
de autoría, y otro, el presupuesto procesal referido a los riesgos procesales, teniendo la potestad de atacar
cualquiera de ellos, advirtiéndose que la norma señalada no contiene ninguna limitación en cuanto a su
ejercicio; sin embargo, los Vocales ahora demandados al considerar que solo se puede atacar la probabilidad
sustantiva en audiencia de cesación de la detención preventiva cuando el proceso se encuentra en etapa
preparatoria, “‘…CREAN UN CAUCE PARALELO DEL FIJADO POR EL LEGISLADOR EN EL ART. 239.1)
DEL CPP…’” (sic), que implica una limitación para el imputado cuando la causa se halle radicada en el
Tribunal de Sentencia Penal, que emerge de una interpretación en perjuicio del justiciable desconociendo lo
previsto por el art. 116 de la Constitución Política del Estado (CPE) concordante con el art. 7 del CPP, siendo
que de acuerdo a la previsión normativa precitada y a la jurisprudencia constitucional desarrollada para
resolver la solicitud de cesación de la detención preventiva el Juez o Tribunal debe realizar el análisis
ponderado de: a) Los elementos de convicción que determinaron la imposición de la detención preventiva; y,
b) Los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado y que demostrarían que ya no concurren los
motivos que determinaron la medida o la conveniencia de que sea sustituida por otra; aspectos que no solo
vinculan al Juez que resuelve la solicitud de cesación de la detención preventiva sino también al Tribunal de
alzada en apelación; no siendo tampoco viable -como afirman los Vocales demandados- separar bajo ningún
pretexto, el análisis del conjunto de los dos elementos del art. 233 del CPP en tanto se trate de la imposición,
modificación o cesación de la detención preventiva, sin discriminar el momento procesal en el que se
encuentre la causa; cuando asumen que el Tribunal de Sentencia Penal estaría impedido de valorar la
probabilidad de autoría en la que se sustentó la detención preventiva, porque ello implicaría adelantar criterio
sobre la responsabilidad penal del imputado que deberá ser dilucidada en juicio oral, criterio que se halla al
margen de la ley, constituyendo una negación del art. 44 del referido Código y que en audiencia de
consideración de medidas cautelares no se ingresa a declarar la culpabilidad o la inocencia en grado de
certeza, sino a replantear si se mantiene o no el grado de probabilidad de autoría en la forma que fue
establecido al ordenarse la detención preventiva; por lo que el “‘…el tribunal de alzada se halla obligado a
valorar los nuevos elementos de convicción aportados por el imputado en audiencia de cesación a la
detención preventiva, sin discriminar si se ataca la probabilidad de autoría o riesgos procesales, aspecto
que de forma alguna compromete su imparcialidad porque no es el tribunal de apelación que el que
determinará la culpabilidad o inocencia y además porque constituye un DEBER LEGAL de otorgar al
recurrente, una respuesta fundamentada respecto al agravio denunciado (…) conforme determina el art. 398
del CPP, constituyendo la negación a pronunciarse sobre uno de los puntos apelados, una incongruencia
omisiva…” (sic).

Asimismo, el art. 235.2 del CPP es categórico al establecer que para “medir” el riesgo procesal debe tomarse
en cuenta la conducta del imputado dirigida a influir negativamente en testigos, peritos para que informen
falsamente o se comporten de manera reticente; sin embargo, los Vocales ahora demandados le endilgaron
este riesgo procesal debido al trabajo realizado por una psicóloga dependiente del Ministerio Público que
concluyó que la versión de la supuesta víctima es poco creíble, conjeturando que influyó sobre la funcionaria,
sin contar con evidencia alguna o elementos de convicción específicos que lleven a demostrar una conducta
de esa naturaleza de su parte -SC 1301/2011-R de 29 de septiembre- y menos aún la falsedad del informe,
otorgándole a la referida norma un sentido ajeno al consignado por el legislador, apartándose del marco legal
al atribuirle como un acto de obstaculización e “incremento del peligro procesal” la existencia de una
investigación contra la mencionada perito psicóloga del Ministerio Público; sin embargo, no precisan donde
radica el nexo causal entre la emisión del informe pericial y un acto propio de su persona, por el contrario,
indican que ese hecho es un aspecto “…QUE NO CORRESPONDE…” (sic), cuando solo pueden
considerarse como obstaculización los actos emergentes del comportamiento del imputado y no de terceras
personas.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados

El accionante alega la lesión de su derecho al debido proceso en su componente de legalidad procesal y

tutela judicial efectiva, citando al efecto los arts. 115. II y 116 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y “…en consecuencia ANULEN el acto ilegal consistente en el Auto de Vista
129/2016, ordenando a las Autoridades demandadas, pronuncien un nuevo fallo respetando el Debido
Proceso en su componente Legalidad Procesal” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de noviembre de 2016, según consta en el acta cursante a fs. 81 y vta.,
presente la parte accionante, y ausentes las autoridades demandadas, el tercero interesado y el
representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

Se dio lectura al memorial de la presente acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Ernesto Félix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocales de Sala Penal Segunda del Tribunal
Departamental de Justicia de Tarija, por informe presentado el 4 de noviembre de 2016, cursante de fs. 79 a
80 vta., solicitaron se deniegue la tutela impetrada, señalando que: 1) No es posible la apertura de la
jurisdicción constitucional, debido a que no se agotaron los medios ordinarios de defensa, ni es una acción de
defensa supletoria, incumpliendo el art. 129.I de la CPE; 2) Por otro lado, la SCP 0340/2016 de 8 de abril,
haciendo hincapié sobre la doctrina de las autorrestricciones de la jurisdicción constitucional o de no
interferencia en la función propia de los órganos jurisdiccionales ordinarios, sostuvo que: “En síntesis, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la protección de los derechos fundamentales por vía de tutela
constitucional, cuando éstos resultan afectados por la falta de fundamentación, motivación y congruencia
emergentes de la interpretación judicial de pruebas o de normas jurídicas, debe ser excepcionalísima y
únicamente procede cuando el juez se aparta de la ley y la Constitución en forma irrazonable y cuando quien
denuncia las lesiones, observa las reglas establecidas para que la jurisdicción constitucional, ingrese
excepcionalmente a la verificación de los extremos denunciados; por lo que, ante la inobservancia de éstos,
deberá prevalecer la razón del juzgador en aras de preservar los principios de autonomía, independencia y
especialidad de la labor judicial”; 3) Respecto a la negativa de valorar elementos de prueba relativos a la
circunstancia prevista en el art. 233.1 del CPP, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional estableció
que la justicia constitucional no es sustituta de la jurisdicción ordinaria; y en cuanto a la supuesta errónea
aplicación del art. 235.2 del citado Código, por las razones señaladas precedentemente, la jurisdicción
constitucional no puede ingresar al análisis de lo denunciado por el accionante puesto que estaría incurriendo
en apreciaciones correspondientes a la legalidad ordinaria; y, 4) Finalmente, el Auto de Vista 129/2016
cumple con todas las exigencias de fundamentación fáctica, los hechos, la valoración de los elementos
probatorios y las normas jurídicas que respaldan la decisión, exponiendo de manera amplia y detallada,
porque no son idóneos al objeto que se pretende probar.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Joel Gabriel Carreño Valdez, por memorial presentado el 7 de diciembre de 2016, cursante de fs. 99 a 101
vta., se apersonó ante este Tribunal, señalando que: i) Le extraña que haya sido notificado cedulariamente a
la hora de llevarse a cabo la audiencia, ya que su persona es funcionario público y estaba en comisión en
“Entre Ríos” aproximadamente a tres horas de la ciudad de Tarija, motivo por el cual no tuvo conocimiento de
la audiencia; asimismo, a consecuencia de la mala notificación no pudo asistir al acto, por esa razón, la Jueza
de garantías debe realizar una valoración de ese fundamento, temiendo que su persona al margen de ser
revictimizada con los hechos, está siendo vulnerada en sus derechos como víctima; ii) Desde el inicio del
proceso penal se “enervó” lo establecido por el art. 233 del CPP, por lo que esa situación se mantuvo
incólume hasta la fecha de presentación de la acusación formal; y, iii) El Auto de Vista 129/2016, realizó una
correcta aplicación de la norma, por cuanto en etapa preparatoria de juicio oral y público no se puede
pretender desvirtuar la autoría prevista en el art. 233.1 del mismo Código; principalmente porque en esta
etapa, se trata a la autoría con elementos de convicción que generan la responsabilidad penal del acusado.

I.2.4. Resolución

La Jueza Pública Civil y Comercial Cuarta de la Capital del departamento de Tarija, constituida en Jueza de
garantías, por Resolución 06/2016 de 4 de noviembre, cursante de fs. 82 a 90 vta., denegó la tutela solicitada
con los siguientes fundamentos: a) Se cumplió con los principios de inmediatez y subsidiariedad, por cuanto la
acción de amparo constitucional fue presentada dentro del plazo previsto y la Resolución presuntamente
vulneratoria de derechos y garantías es el Auto de Vista 129/2016, mismo que no admite otro tipo de recurso
ordinario; b) Con relación al derecho al debido proceso en su componente de legalidad procesal se debe
tener en cuenta que la SCP 0340/2016-S2 de 8 de abril construyó la “doctrina de las autorrestricciones”
respecto a la interpretación de la legalidad ordinaria y valoración de la prueba, determinando que ambas son
exclusivamente atributivas de la jurisdicción ordinaria y por ende, la justicia constitucional se halla impedida
de manifestarse al respecto; c) La SC 1718/2011-R de 7 de noviembre, estableció subreglas para que de
modo excepcional se pueda ingresar a revisar el análisis de la interpretación de la legalidad ordinaria
efectuada por los jueces de instancia si se cumplían determinados requisitos imprescindibles; d) El accionante
no observó las subreglas establecidas que permitan, de manera excepcional, revisar si en la labor
interpretativa o valorativa, los Vocales demandados se apartaron de los marcos de la razonabilidad,
objetividad y equidad, hecho que impide a esta instancia verificar la existencia o no de una debida carga
argumentativa y motivacional del fallo cuestionado, al no haber establecido por qué la labor interpretativa
debió optar por la prueba de ADN y por el informe psicológico, no habiendo identificado las reglas de
interpretación que fueron omitidas por los ultimo nombrados; e) Si bien se refiere al debido proceso, no se
establece el nexo de causalidad entre la ausencia de motivación, arbitrariedad u otra situación y los derechos
y garantías que considera lesionados con dicha interpretación en el marco del Auto de Vista 129/2016,
explicando la forma en la que el fallo hubiera resultado si la interpretación de la norma habría sido diferente,
limitándose a describir el contenido de la prueba de ADN, el informe psicológico y la transcripción de los arts.
233, 235 y 239.1 del CPP; y, f) Por lo expuesto, se incumplió con la carga argumentativa y los presupuestos
exigidos por la doctrina de autorestricciones, que impide también ingresar a compulsar y examinar la prueba
de ADN y el informe psicológico, lo cual no es posible en esta instancia diseñada para lograr la efectivización
de la vigencia material de la Constitución Política del Estado y la protección intrínseca de los derechos
fundamentales.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa acta de audiencia de consideración de cesación de la detención preventiva celebrada el 7 de

septiembre de 2016 dentro del proceso penal seguido a instancia del Ministerio Público y Joel Gabriel Carreño
Valdéz -hoy tercero interesado- contra Frank Reynaldo Romero Aramayo -ahora accionante-, por la presunta
comisión del delito de violación agravada (fs. 16 a 17), a cuya conclusión, el Tribunal de Sentencia Penal
Segundo de la Capital del departamento de Tarija, pronunció el Auto interlocutorio 350/2016 de 7 de
septiembre declarando improcedente dicha solicitud de cesación presentada por el hoy accionante, misma
que fue apelada en audiencia (fs. 17 a 20).

II.2. Por Auto de Vista 129/2016 de 14 septiembre dictado por Ernesto Félix Mur y Blanca Carolina Chamón
Calvimontes, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija -ahora
demandados- se declaró sin lugar a la apelación interpuesta por la defensa del hoy accionante, confirmando
en su integridad el Auto interlocutorio impugnado (fs. 21 a 23 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en su componente de legalidad

procesal y la tutela judicial efectiva, toda vez que los Vocales hoy demandados al pronunciar el Auto de Vista
129/2016 de 14 de septiembre ilegal y arbitrariamente: 1) Desconocieron el mecanismo procesal previsto en
el art. 239.1 del CPP que materializa el carácter provisional de las medidas cautelares, en razón a que la
norma citada no contiene ninguna limitación en cuanto su ejercicio; sin embargo, consideraron que en la
cesación de la detención preventiva solo se puede atacar la probabilidad de autoría cuando el proceso se
encuentra en etapa preparatoria creando un cause paralelo al previsto por el legislador, que implica una
limitación al hallarse la causa radicada en el Tribunal de Sentencia Penal, mismo que estaría impedido de
valorar la probabilidad de autoría en la que se sustentó la detención preventiva, ya que ello significaría
adelantar criterio sobre la responsabilidad penal del imputado, que deberá ser dilucidada en juicio oral, criterio
que se halla al margen de la ley; y, 2) Aplicaron erróneamente el art. 235.2 del CPP por cuanto le endilgan
como un acto de obstaculización e “incremento del peligro procesal” actos emergentes del comportamiento de
terceras personas, sin contar con evidencia alguna o elementos de convicción específicos que lleve a
demostrar una conducta de esa naturaleza de su parte ni precisar donde radica el nexo causal.

En consecuencia, corresponde verificar si lo alegado es evidente, y en su caso, si corresponde conceder o

denegar la tutela solicitada.

III.1. La revisión de la actividad jurisdiccional de otros tribunales

Al respecto, La SCP 1631/2013 de 4 de octubre, estableció que: “…la línea jurisprudencial relativa a la
revisión de la actividad de otros tribunales por parte de la justicia constitucional ha avanzado en términos
evolutivos hasta consolidar la noción que la interpretación de la legalidad infra constitucional le corresponde a
los tribunales de justicia y no a la justicia constitucional; sin embargo, ante la existencia de violación de
derechos y garantías previstos en la Norma Suprema, excepcionalmente la justicia constitucional puede
ingresar a valorar la actividad desarrollada en miras a brindar tutela. De lo referido, se deben precisar tres
elementos de suma importancia: i) Las autoridades de los otros sistemas de justicia (civil, penal, familiar,
agroambiental, administrativa) en realidad ejercen al igual que la justicia constitucional una actividad
hermenéutica que parte de la Constitución e irradia a todo el ordenamiento jurídico; por ello a la luz del Estado
Constitucional de Derecho no es válido hablar de 'legalidad ordinaria', pues todos los órganos de justicia se
encuentran sometidos a la Constitución y su labor interpretativa parte de la misma; ii) La noción de 'reglas
admitidas por el Derecho' rescatando una posición teórica decimonónica no agota las posibilidades
hermenéutico - argumentativas de las autoridades judiciales, por ende, si bien los métodos de interpretación
formalistas, pueden resultar útiles en la obtención de un resultado hermenéutico, no agotan todas las
posibilidades que tiene la autoridad jurisdiccional en miras de satisfacer los principios fines y valores que se
encuentran en la Constitución; iii) La revisión de la actividad interpretativa que realizan otras jurisdicciones
que involucra el análisis de la motivación, congruencia, adecuada valoración de los hechos (valoración de la
prueba) y adecuada valoración del Derecho (interpretación de las normas), no es la labor propia de la justicia
constitucional, sin embargo, es insoslayable que las autoridades jurisdiccionales no se encuentran habilitadas
a vulnerar derechos fundamentales, y en esa dimensión esta jurisdicción constitucional se encuentra facultada
a vigilar que en todo fallo, providencia o decisión judicial que las autoridades judiciales se sometan a la
Constitución; y, iv) Para que la jurisdicción constitucional analice la actividad interpretativa realizada
por los tribunales de justicia, los accionantes deben hacer una sucinta pero precisa relación de
vinculación entre los derechos fundamentales invocados y la actividad interpretativa - argumentativa
desarrollada por la autoridad judicial. Demostrando ante esta justicia constitucional que se abre su
competencia en miras a revisar un actuado jurisdiccional, sin que ello involucre que la instancia
constitucional asuma un rol casacional, impugnaticio o supletorio de la actividad de los jueces.

De lo referido sólo resulta exigible sino una precisa presentación por parte de los accionantes que muestre a
la justicia constitucional de por qué la interpretación desarrollada por las autoridades, vulnera derechos y
garantías previstos por la Constitución, a saber en tres dimensiones distintas: a) Por vulneración del derecho
a un Resolución congruente y motivada que afecta materialmente al derecho al debido proceso y a los
derechos fundamentales que se comprometen en función de tal determinación; b) Por una valoración
probatoria que se aparta de los marcos de razonabilidad y equidad; y, c) Por una incorrecta aplicación del
ordenamiento jurídico, que más allá de las implicancias dentro del proceso judicial o administrativo lesiona
derechos y garantías constitucionales” (las negrillas son nuestras).

III.2. Las medidas cautelares en el procedimiento penal y la cesación de la detención preventiva

La SC 1500/2011-R de 11 de octubre emitida por el Tribunal Constitucional transitorio, estableció al respecto

que: “Las medidas cautelares, son instrumentos procesales que se imponen dentro del proceso penal con el
objeto de restringir o limitar el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras
personas, se denominan cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y
buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la eventual sentencia condenatoria. Son de dos clases: las de
carácter personal y las de carácter real.

Las de carácter personal tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que se
obstaculice la averiguación de la verdad; en cambio, las medidas cautelares reales garantizan la reparación
del daño y el pago de costas o multas. Se encuentran revestidas de varias características, como son: a) La
excepcionalidad, siendo la más importante, dado que la normativa procesal otorga prevalencia a la libertad
como derecho fundamental de carácter primario o bien superior de la persona, revaloriza la presunción de
inocencia del imputado, por lo tanto, la regla es la libertad y la aplicación de la medida cautelar sería la
excepción; b) Proporcionalidad, porque deben aplicarse en relación al hecho que se imputa o adecuadas a los
fines pretendidos; en ese sentido, el art. 23 de la CPE establece límites para su restricción al igual que el art.
221 del Código de Procedimiento Penal (CPP), al disponer que: ‘La libertad personal y los demás derechos y
garantías reconocidos a toda persona por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados
internacionales vigentes y este Código, solo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar
la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley’; c) Empleo de la fuerza
pública, a la que se puede acudir para asegurar su acatamiento; d) Instrumentalidad, porque sirve como
instrumento para el cumplimiento de los fines del proceso penal, no tiene una finalidad en sí misma, no tiene
naturaleza sancionatoria y se conciben únicamente en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros
que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva; e)
Temporalidad, porque tiene una duración limitada en el tiempo y sólo puede aplicarse estando pendiente el
proceso principal, extinguiéndose al desaparecer las causas que las motivaron; f) Revisabilidad o variabilidad,
porque su imposición responde a una determinada situación existente en el momento de adoptarla; es decir
que, cuando las circunstancias que la motivaron varían o se modifican durante la tramitación del proceso
penal, éstas pueden ser alteradas o revocadas; en ese orden, el mandato contenido en el art. 250 del CPP,
previene que el auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable aún de oficio.
Las normas adjetivas penales, prevén incluso la apelación en el art. 251 al indicar: ‘La resolución que
disponga, modifique o rechace las medidas cauteles, será apelable en el término de setenta y dos horas…’; y,
g) Jurisdiccionalidad, en razón que su aplicación y control quedan reservados exclusivamente a las
autoridades jurisdiccionales a cargo del proceso”.

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0339/2012 de 18 de junio, sostuvo que: “En este
sentido, por el interés de perseguir efectivamente la delincuencia y buscar eficiencia en la justicia, las medidas
cautelares restringen los derechos de las personas a pesar de no haber sido aún comprobadas su
culpabilidad en juicio -bajo la premisa de equilibrio que exige la actual Constitución Política del Estado- para
proteger a la sociedad en la lucha contra la delincuencia, la corrupción, el narcotráfico entre otros hechos;
solo bajo estas premisas se justifica la imposición de restricciones en la esfera de la libertad del ciudadano.

Así, rescatamos al profesor Albin Eser, que refiriéndose al derecho procesal penal y la Norma Fundamental,
indicó: ‘…el Derecho Procesal Penal en el Sistema Acusatorio es un sismógrafo de la Constitución Política del
Estado. Esto rige, sin duda, en lo que se refiere a la posición jurídica del imputado, considerando que en
mayor o menor medida el imputado debe ser respetado como un sujeto poseedor de determinados derechos
y no sólo tratado como objeto pasivo del procedimiento…’.

Ahora bien, debemos establecer cuál es la finalidad de la detención preventiva y en sí de una medida cautelar
de carácter personal; así como expresa Calamandrei, ‘Para evitar que el daño producido por la inobservancia
del derecho resulte agravado por este inevitable retardo del remedio jurisdiccional (periculum in mora) esta
preordenada precisamente la actividad cautela, la cual, mientras se esperan las providencias definitivas
destinadas a hacer observar el derecho, provee a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos’; en
consecuencia las medidas cautelares en materia penal (teológicamente), buscan el estricto y cabal
cumplimiento de la Sentencia condenatoria y consecuentes efectos; de esta forma exista un ambiente de
seguridad jurídica sobre la eficacia de la justicia, pues las medidas cautelares son dictadas con un fin
estrictamente preventivo, precautelando una posible impunidad ajena a la víctima, entre otros el peligro de
fuga”.

Con relación a la cesación de la detención preventiva el art. 239 del CPP modificado por la Ley de
Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal Penal -Ley 586 de 30 de octubre de 2014-,
establece que: “La detención preventiva cesará:

1. Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen
conveniente que sea sustituida por otra medida;

2. Cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga;

3. Cuando su duración exceda de doce (12) meses sin que se haya dictado acusación o veinticuatro (24)
meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupción, seguridad del Estado,
feminicidio, asesinato, violación a infante, niña, niño, adolescente e infanticidio; y.

4. Cuando la persona privada de libertad acredite que se encuentra con enfermedad terminal.

Planteada la solicitud, en el caso de los Numerales 1 y 4, la o el Juez deberá señalar audiencia para su
resolución en el plazo máximo de cinco (5) días.
En el caso de los Numerales 2 y 3, la o el Juez o tribunal dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes,
correrá traslado a las partes quienes deberán responder en el plazo de tres (3) días. Con contestación o sin
ella, la o el Juez o Tribunal dictará resolución sin necesidad de audiencia, dentro de los cinco (5) días
siguientes, declarando la procedencia, siempre que la demora no sea atribuible a los actos dilatorios del
imputado, o la improcedencia del beneficio, sin la posibilidad de suspensión de plazos”.

Finalmente, la SC 0719/2004-R de 10 de mayo, concluyó que: “Cuando el Juez o Tribunal deba resolver una
solicitud de cesación de la detención preventiva amparada en la previsión del art. 239.1 del CPP, esta debe
ser el resultado del análisis ponderado de dos elementos: 1) cuáles fueron los motivos que determinaron la
imposición de la detención preventiva y 2) cuáles los nuevos elementos de convicción que aportó el imputado
para demostrar que ya no concurren los motivos que la determinaron o en su caso demuestren la
conveniencia de que la medida sea sustituida por otra.

Quedando claro que si a través de los nuevos elementos de juicio que se presenten por el imputado se
destruyen ambos o cualquiera de los motivos que fundaron la detención preventiva, el Juez o Tribunal debe
realizar una valoración de estos nuevos elementos; valoración similar a la que hizo para disponer la detención
preventiva a prima facie, sin que ello implique inmiscuirse en la investigación del hecho”.

III.3. Sobre la labor del Tribunal de alzada en el tratamiento de medidas cautelares

La SC 1249/2005-R de 10 de octubre, estableció el siguiente razonamiento: “Consecuentemente, es el

imputado el que debe demostrar, con los elementos de convicción necesarios, que los motivos que fundaron
su detención preventiva han sido modificados o ya no existen, para que sea el juez quien, analizando en
forma integral todos esos nuevos elementos, determine si su situación jurídica se ha modificado, y si, en
consecuencia, ya no se presentan los supuestos que hicieron posible su detención, dado que esos nuevos
elementos deben estar orientados a desvirtuar las causas que determinaron la detención preventiva, de no
ocurrir ello, no podrá otorgarse la cesación de la detención; por lo mismo, el juzgador debe analizar o
compulsar en su integridad todos esos nuevos elementos y circunstancias que existan y que deben ser
considerados para adoptar la decisión final.

Ahora bien, el análisis integral de los nuevos elementos presentados por el imputado para obtener la
cesación de la detención preventiva, no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que
conozca en apelación la resolución que conceda o rechace la cesación de la detención preventiva,
toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez
cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación
cuando determine revocar la concesión o rechazo de la cesación de la detención preventiva, esté exento de
pronunciar una resolución lo suficientemente motivada y de la necesidad de realizar una valoración integral de
los nuevos elementos presentados por el imputado, expresando si los mismos destruyen o no los motivos que
fundaron la detención preventiva” (las negrillas fueron añadidas).

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante demanda como vulnerado el derecho invocado en la presente acción tutelar, señalando que el
Auto de Vista 129/2016 de 14 de septiembre incurre en dos actuaciones ilegales y arbitrarias: i) Desconoce el
mecanismo procesal previsto en el art. 239.1 del CPP que materializa el carácter provisional de las medidas
cautelares, en razón a que la norma citada no contiene ninguna limitación en cuanto su ejercicio; sin embargo,
las autoridades hoy demandadas consideraron que en cesación de la detención preventiva solo se puede
atacar la probabilidad de autoría cuando el proceso se encuentra en etapa preparatoria, creando un cause
paralelo al previsto por el legislador, que implica una limitación al hallarse la causa radicada en el Tribunal de
Sentencia Penal, mismo que estaría impedido de valorar la probabilidad de autoría en la que se sustentó la
detención preventiva ya que ello implicaría adelantar criterio sobre la responsabilidad penal del imputado, la
que deberá ser dilucidada en juicio oral, criterio que se halla al margen de la ley; y, ii) Aplica erróneamente el
art. 235.2 del CPP por cuanto se le endilga como un acto de obstaculización e “incremento del peligro
procesal” aquellos emergentes del comportamiento de terceras personas, sin contar con evidencia alguna o
elementos de convicción específicos que lleve a demostrar una conducta de esa naturaleza de su parte ni
precisar donde radica el nexo causal.

En cuanto a la primera alegación realizada por el accionante respecto al art. 233.1 del CPP en la
resolución de su solicitud de cesación de la detención preventiva sustentada en el art. 239.1 del citado
Código, corresponde señalar previamente que de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1. de la presente
Sentencia Constitucional Plurinacional, este Tribunal puede ingresar a revisar la actividad jurisdiccional de
otros tribunales en determinadas circunstancias, siendo una de ellas, la incorrecta aplicación del
ordenamiento jurídico dentro del proceso judicial cuando lesiona derechos y garantías constitucionales; en
este sentido, verificando del sustento de la presente acción tutelar, el mismo cumple con la carga
argumentativa necesaria para que esta jurisdicción analice la denuncia del accionante en la problemática
supra señalada.

Precisado este aspecto, cabe referir que las medidas cautelares de carácter personal previstas en el Código
de Procedimiento Penal, entre ellas la detención preventiva, constituyen mecanismos con fines estrictamente
de utilidad procesal que se encuentran establecidos en el art. 221 del CPP: “…cuando sea indispensable para
asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley”. De este modo, el
tratamiento y análisis de la detención preventiva y la cesación pretendida bajo el art. 239.1 del citado cuerpo
legal ante los Jueces o Tribunales debe realizarse de forma integral, con una revisión de los presupuestos
que se pretenden desvirtuar y que anteladamente implicaron la imposición de la medida restrictiva de libertad.

Ahora bien, de la revisión del Auto de Vista -hoy cuestionado-, se tiene que los Vocales demandados a tiempo
de responder el agravio expuesto por el apelante -hoy accionante- en torno a la probabilidad de autoría -art.
233.1 del CPP- señalaron que: “…no puede el Tribunal de instancia conocer elementos de prueba, y opinar
acerca de los mismos, si liberan de responsabilidad al imputado, o confirman la acusación, definir la situación
jurídica del imputado, y esto no vulnera lo que dice la defensa, que en cualquier momento se puede pedir la
cesación a la detención preventiva (…), pero en etapa de juicio solo basado en riesgos procesales, no en la
probabilidad de autoría, porque si el Tribunal sea a favor a lo que dice que no hay probabilidad de autoría,
¿Cómo luego podría decir que hay probabilidad de autoría?, estaría emitiendo un criterio anticipado, tampoco
podría desechar y decir –esa prueba presentada no ataca la probabilidad de autoría,porque de igual manera
estaría anticipando un criterio. Cuando la defensa nos pide que (…) analicemos y demos valor a ese informe
genético (…) si nosotros hiciéremos eso estuviéramos adelantando un criterio, inclusive estaríamos por
encima de la facultad, de la potestad que exclusivamente corresponde al Tribunal de Instancia pronunciarse
con elemento esencial acerca de la autoría, o no autoría en base a los elementos de prueba, de lo que se
considera que el Tribunal ha actuado de manera en correspondencia a lo que establece la C.P.E. y el
ordenamiento jurídico penal, sin que se haya vulnerado ningún derecho del imputado, porque no le
corresponde a un Tribunal de instancia, pronunciarse anteladamente sobre una probabilidad de autoría” (sic).

Analizados los fundamentos supra señalados, se advierte que los Vocales demandados sustentaron su
decisión en la existencia de la permisibilidad de solicitar la cesación de la detención preventiva en cualquier
momento, “pero en etapa de juicio solo basado en riesgos procesales, no en la probabilidad de
autoría”, esbozaron un razonamiento que se aparta de los presupuestos procesales establecidos en el art.
239.1 del CPP -norma en la cual el accionante sustenta su pretensión, toda vez que dicho marco normativo
no establece una diferenciación en cuanto a las etapas procesales y menos circunscribe la posibilidad de
solicitar la cesación de la medida restrictiva de libertad cuando el proceso penal se encuentre en etapa de
juicio oral, público y contradictorio, únicamente respecto a los riesgos procesales, máxime si tal cual se tiene
glosado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el tratamiento de las medidas cautelares no constituye en
sí el fondo del proceso, al ser únicamente instrumentos procesales que tienden a evitar los peligros de
obstaculización del proceso y buscan asegurar la presencia del imputado en el juicio; teniendo como una de
sus características que estas no causan estado; de ahí su condición de revisabilidad o variabilidad de acuerdo
a las circunstancias que se presenten en el desarrollo del proceso, a más de que las mismas están revestidas
del carácter excepcional, instrumental y de necesidad; razonamientos por los cuales se concluye que los
Vocales demandados incurrieron en una incorrecta aplicación del art. 239.1. del mismo Código al realizar una
interpretación que limita la aplicación de la citada norma en función a la etapa procesal en la que se encuentra
el proceso penal que motivó la interposición de la presente acción tutelar, deviniendo con ello, en la omisión
del análisis integral de los nuevos elementos presentados por el imputado -hoy accionante- para desvirtuar la
probabilidad de autoría prevista en el art. 233.1 del referido Código y obtener la cesación de su detención
preventiva, así como cumplir la labor jurisdiccional de expresar fundadamente si los mismos destruyen o no
los motivos que fundaron su detención preventiva; es decir, ese criterio restrictivo iría contra el carácter
excepcional y temporal de las medidas cautelares, vulnerando de esta manera el derecho del accionante al
debido proceso en el elemento de legalidad, debiéndose en consecuencia, conceder la tutela respecto a este
punto reclamado.

Continuando con el análisis de las cuestiones traídas por el accionante, en cuanto a la errónea aplicación
del art. 235.2 del CPP, que emergería de atribuirle como un acto de obstaculización e “incremento del peligro
procesal” comportamientos de terceras personas, sin contar con evidencia alguna o elementos de convicción
específicos que lleve a demostrar una conducta de esa naturaleza de su parte ni precisar donde radica el
nexo causal.

Del argumento expuesto por el accionante en torno a este acto lesivo se advierte que el mismo, además de
aducir la incorrecta aplicación normativa de los Vocales demandados al atribuirle como acto de
obstaculización el comportamiento de terceras personas, “[q]ue el imputado influya negativamente sobre los
partícipes, testigos o peritos; a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente” (art.
235.2 del CPP) e invocar jurisprudencia constitucional, omitió realizar una argumentación suficiente que
hubiere permitido a esta instancia constitucional ingresar a analizar la presunta vulneración de derechos y
garantías fundamentales por las autoridades demandadas en su labor de interpretación de la norma; aspecto
que impide establecer la relación entre las actuaciones jurisdiccionales de las autoridades demandadas
mediante el pronunciamiento del Auto de Vista 129/2016 y la vulneración del derecho invocado por el
accionante, incumpliendo en consecuencia, el requisito argumentativo glosado en el Fundamento Jurídico
III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en concomitancia a los argumentos expuestos, y
tal cual se estableció precedentemente, la jurisdicción constitucional para revisar un actuado jurisdiccional,
imperativamente debe evidenciar una relación de vinculación entre la actividad interpretativa-argumentativa
desplegada por la autoridad judicial y los derechos presuntamente vulnerados; lo cual no implica que la
jurisdicción constitucional efectúe una revisión de oficio de la actividad jurisdiccional ordinaria, respecto a la
interpretación de legalidad y aplicación de la norma; aspecto por el cual corresponde denegar la tutela pedida
con relación a la problemática planteada.

III.5. Otras consideraciones

Sobre la reclamación del tercero interesado, quien por memorial de “28 de noviembre de 2016” dirigido ante
este Tribunal, inicialmente acusó una mala notificación que le impidió tener conocimiento y poder asistir a la
audiencia señalada por la Jueza de garantías, para con posterioridad exponer argumentos rebatiendo los
precisados en la acción de amparo constitucional, corresponde señalar que los mismos fueron considerados
en el pronunciamiento del presente fallo constitucional.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela impetrada, asumió una decisión parcialmente
correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión,
resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 06/2016 de 4 de noviembre, cursante de fs. 82 a 90 vta.,
pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Cuarta de la Capital del departamento de Tarija, y en
consecuencia:

CORRESPONDE A LA SCP 0039/2017-S3 (viene de la pág. 15).

1° CONCEDER la tutela solicitada, con relación a la incorrecta aplicación del art. 239.1 del CPP respecto a la
probabilidad de autoría prevista en el art. 233.1 del citado Código.

2° Dejar sin efecto el Auto de Vista 129/2016 de 14 de septiembre disponiendo que los Vocales demandados
emitan uno nuevo, conforme a los fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional.

3° DENEGAR la tutela solicitada en cuanto al peligro de obstaculización establecido en el art. 235.2 del CPP,
con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO