AÑO DE LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCION E IMPUNIDAD

UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO

Facultad de Derecho Y Ciencias Políticas

TEMA DE INVESTIGACIÓN
Derecho de Superficie

DOCENTE

ASIGNATURA

CICLO
V

PRESENTADO POR
Julcamoro Huamán Roberto

CAJAMARCA, PERÚ
29 DE JUNIO DE 2019

1
 ÍNDICE

a) INTRODUCCIÓN............................................................................................................... 4
b) MARCO TEÓRICO ........................................................................................................... 6
2.1. ASPECTOS GENERALES ........................................................................................ 6
2.1.1. DERECHOS REALES ............................................................................. 6
2.1.2. DERECHO DE PROPIEDAD................................................................. 6
2.1.3. DERECHO DE COPROPIEDAD ........................................................... 7
2.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE .............. 8
2.3. CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE ......................................... 9
2.3.1. EL ROMPIMIENTO TEMPORAL DEL PRINCIPIO DE
ACCESIÓN INMOBILIARIA ............................................................................. 11
2.4. DERECHO DE SUPERFICIE Y PROPIEDAD SUPERFICIARIA .................... 14
2.4.1. DEFINICIÓN CLÁSICA DEL DERECHO DE SUPERFICIE ........ 15
2.4.2. DEFINICIÓN PROPIA DEL DERECHO DE SUPERFICIE ........... 20
2.5. ELEMENTOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE ............................................. 21
2.6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE SUPERFICIE ................................ 23
2.6.1. DERECHO REAL................................................................................................. 23
2.6.2. RECAE SOBRE COSA AJENA .......................................................................... 23
2.6.3. TIENE CARÁCTER PREDIAL .......................................................................... 23
2.7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO ................................ 24
2.7.1. DERECHOS DEL SUPERFICIARIO ................................................................ 24
2.7.2. OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO ....................................................... 25
2.8. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO .................................... 25
2.8.1. DERECHOS DEL PROPIETARIO .................................................................... 25
2.8.2. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO ........................................................... 26
2.9. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE ................................................ 26
2.10. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE SUPERFICIE ..................................... 27
2.10.1. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO LÍMITE
CONVENCIONAL AL DOMINIO ..................................................................... 28
2.10.2. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y SU INSCRIPCIÓN EN LOS
REGISTROS PÚBLICOS .................................................................................... 29
2.10.3. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS
EN EL ÁMBITO INMOBILIARIO .................................................................................... 31
2.10.3.1. EL DERECHO E SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL ...... 31
2.10.3.2. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y EL PRINCIPIO DE FÉ PÚBLICA
REGISTRAL ......................................................................................................................... 32

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 2.10.3.3. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO OBJETO DE HIPOTECA ....... 33
2.10.3.4. EL OTORGAMIENTO DE UN DERECHO DE SUPERFICIE A FAVOR
DEL ACREEDOR COMO FORMA DE ASEGURAMIENTO ....................................... 35
2.10.3.5. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y EL DERECHO DE RETRACTO ..... 35
2.11. CONSIDERACIONES ECONÓMICAS DEL DERECHO DE SUPERFICIE
37
2.11.1. EL REEMBOLSO DEL VALOR DE LAS EDIFICACIONES ......... 38
2.12. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN PERUANA ........ 40
2.12.1. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN EL CÓDIGO CIVIL ............. 40
2.12.2. REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE
PREDIOS DE LA SUNARP ................................................................................. 42
2.13. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA . 44
2.13.1. ALEMANIA ............................................................................................ 44
2.13.2. ARGENTINA .......................................................................................... 45
2.13.3. ESPAÑA .................................................................................................. 47
2.14. JURISPRUDENCIA Y CASUISTICA DEL DERECHO DE SUPERFICIE. . 48
2.14.1. RESOLUCION JUDICIAL. .................................................................. 48
2.14.2. CAS. Nº 2555-2013 LIMA / NULIDAD DEL DEERECHO DE
SUPERFICIE. ........................................................................................................ 50
2.14.3. CONTRATO DE CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE
SUPERFICIE POR UNA ENTIDAD ESTATAL. ............................................. 53
c) CONCLUSIONES ............................................................................................................. 56
d) REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................ 57

3
a) INTRODUCCIÓN
En nuestro medio generalmente se utiliza el derecho de superficie para llevar a cabo
distintos proyectos inmobiliarios con fines comerciales (Avedaño Arana, 2013, pág.
10). Existen muchas obras en el Perú que se han construido teniendo como base esta
titularidad, entre las que destacan algunos de los centros comerciales más
emblemáticos del país. ¿Por qué los operadores optan por este derecho? ¿Qué
ventajas brinda frente a los demás derechos reales? ¿Qué atribuciones especiales se
confiere al denominado superficiario? ¿Es lo suficientemente seguro para desarrollar
a través de él un proyecto de gran envergadura? Definitivamente su extenso plazo de
duración (noventa y nueve años) hace que sea compatible con el planeamiento,
ejecución y retorno de grandes inversiones inmobiliarias, siendo más flexible en este
aspecto que el arrendamiento (diez años) o el usufructo (treinta años para personas
jurídicas), figuras que tampoco llevan consigo la facultad de construir y modificar el
bien que sí otorga el derecho de superficie. Pero no solo el factor temporal lo hace
más atractivo para el mercado. A través del derecho de superficie se produce
jurídicamente, aunque de forma temporal, un desdoblamiento de la propiedad
predial, otorgando al superficiario la propiedad sobre las edificaciones que se
hubieran construido sobre o bajo la superficie del suelo, quedando este último en
manos del dueño del predio. Hay una yuxtaposición transitoria de titularidades
vinculadas al dominio que resquebraja el derecho ordinario que tiene todo dueño
sobre lo edificado en su suelo (Avendaño Valdez, 1986, págs. 10-25).
Esta división predial, generada por efecto del derecho real de superficie, ofrece
múltiples ventajas para la dirección y explotación del proyecto, pues el titular no
tiene un derecho menor o restringido, sino que tiene la propiedad temporal sobre lo
construido, pudiendo decidir libremente el destino de la obra, claro está, dentro de
los confines de la ley y de lo pactado con el dueño del suelo.
En el presente trabajo de investigación, se hizo un desarrollo del concepto de los
Derechos Reales, Posesión, Derecho de Propiedad, Derecho de Copropiedad y
finalmente todo lo relacionado con el Derecho de Superficie. Entendiéndose Derecho
de Superficie como aquel Derecho de naturaleza real gracias al cual un tercero o
también llamado superficiario pasará a tener las atribuciones o potestades de
propietario únicamente respecto a la edificación que haya realizado por el tiempo que
haya pactado con el propietario del suelo; así también, un análisis de la regulación

4
del Derecho de Superficie, teniendo en cuenta la legislación tanto nacional como
extranjera respecto al Derecho de Superficie, así mismo, se hizo un análisis de
jurisprudencia, teniendo en cuenta que el desarrollo legislativo que ha tenido el
Derecho de Superficie en nuestro país resulta ser escueto y deficiente; motivo por el
cual basados en legislación extranjera, teniendo como referentes a Alemania, España
y Argentina

5
b) MARCO TEÓRICO
2.1. ASPECTOS GENERALES
2.1.1. DERECHOS REALES
El desarrollo del trabajo de investigación es importante realizar una
referencia a lo concerniente a los Derechos Reales, teniendo presente que el
Derecho de Superficie es un derecho de naturaleza real, (Avedaño Valdez,
2005, págs. 19-32) define a los derechos reales como la relación directa e
inmediata entre una persona y una cosa. (Cruz Ponce, 2016, págs. 29-34)
También por lo define como aquel poder jurídico que ejerce directa e
indirectamente una persona sobre una cosa para su aprovechamiento total o
parcial y que es oponible a cualquier otro.
Cuando se habla de una relación directa, podemos poner como ejemplo el
caso del propietario de un bien, que podrá disfrutar y disponer de los frutos
que obtenga de su bien. Siguiendo la misma línea se indica que el derecho
real es una relación jurídica que se construye sobre la base de las múltiples
relaciones con personas indeterminadas, por tanto, desde una perspectiva
estrictamente normativa, la conducta regulada en este tipo de derechos de
centra en el sujeto titular.
2.1.2. DERECHO DE PROPIEDAD
Dentro del desarrollo del presente trabajo de investigación resulta importante
tener que estudiar lo concerniente a propiedad, para que así, en el trascurso
del trabajo se pueda tener una idea más clara, amplia y precisa de lo que es
el Derecho de Superficie, sin que surjan equivocaciones respecto a su
definición y alcances. Es así que (Palacio Pimentel, 1991, pág. 29) indica
que el derecho de propiedad es un derecho real principal (igual que la
posesión y la copropiedad), siendo el más amplio y completo. Como derecho
objetivo el derecho de propiedad es el conjunto de disposiciones legales que
regulan la potestad de la persona sobre los bienes. Subjetivamente es el
legítimo poder de ejercer las diferentes facultades que le reconoce la ley
(derecho objetivo), en los bienes sobre los que recae este derecho.

Como se evidencia, Palacio Pimentel da una definición del derecho de

propiedad desde dos perspectivas; una objetiva y la otra subjetiva,

6
 mencionando también que la palabra propiedad viene de la voz latina
“propietas”, derivada de la palabra propium, que significa relación en que se
encuentran las personas respecto con los bienes, consistente en la adherencia
moral de los primeros a las segundas, de un modo exclusivo para servir a los
fines de esas personas, entendiéndose que los propietarios deberán gozar de
las facultades que les atribuye la ley, atendiendo a los preceptos sociales
aceptados, los cuales intentan y promueven una convivencia pacífica, en la
que los derechos de todos quienes conforman la sociedad sean respetados,
permitiendo que todos los sujetos de derecho lleguen a satisfacer sus
necesidades pero cumpliendo las normas tanto sociales como morales que se
nos han impuesto. (Avendaño Valdez, 1986, pág. 89)
Entonces de todo lo desarrollado anteriormente se puede colegir que el
derecho de propiedad es considerado como aquel derecho real por excelencia
(debido a que en él se reúnen las facultades de uso, disfrute, goce y
reivindicación), en virtud del cual un bien estará supeditado a la voluntad o
acción del propietario, quien a su vez deberá respetar todos los preceptos
legales establecidos en nuestra normativa vigente.
2.1.3. DERECHO DE COPROPIEDAD
La copropiedad es el derecho que se fracciona y la cosa permanece entera en
su materialidad. En esa misma línea de definiciones (Ramirez Cruz, 1994,
pág. 129) refieren que cuando una cosa pertenece a varios copropietarios se
hallará en indivisión si el derecho de cada propietario se refiere al total y no
a una porción determinada de la cosa común.
Para Palacio Pimentel, la copropiedad o también llamada condominio es
aquella que se da cuando bien corporal (mueble o inmueble) pertenece en
conjunto a dos o más personas, sin que aun pueda asignárseles a estas, partes
materiales del bien o bienes, sobre los que recae este condominio. A cada
condominio le corresponde una cuota determinada del total, el tanto por
ciento.
En conclusión, gracias a las definiciones estudiadas, definimos copropiedad
como el conjunto o grupo de personas dueñas de un bien, en el que cada una
de estas personas tiene una cuota determinada del bien, por tanto hablaríamos
de la existencia de un bien en común; la copropiedad es aquel derecho de

7
 naturaleza real en el que dos o más personas son dueños de una cosa, siendo
cada uno de ellos propietario de una cuota ideal que son muestra de la
participación de cada uno de estos.
2.2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO DE
SUPERFICIE
Estudiar el origen del Derecho de Superficie permitirá formar juicios de valor
acerca de su constitución, permitiéndonos vislumbrar como a través del tiempo
esta institución civil ha ido evolucionando y perfeccionándose gracias a la
importancia que cobrado a raíz del boom inmobiliario o mejor dicho en palabras
más simples, a raíz de la escasez de vivienda o la necesidad de constituir nuevas
industrias con la finalidad, mayormente, de evitar costosos pagos de impuestos
que generarían la compra y venta de terrenos.
Respecto a los orígenes del Derecho de Superficie, existe divergencia en cuanto
a su surgimiento, así, (Cruz Ponce, 2016, págs. 190-203) indica que se puede
encontrar el origen de este derecho en los pactos celebrados por la reina Dido con
Numidas, para la ocupación de los terrenos en que se fundó Cartago , en
contraposición a lo señalado por Cruz Ponce, Espilez Murciano indica que el
origen del Derecho de Superficie lo podemos encontrar en Roma en la época
Republicana y dice: “En ese momento llegaban muchas personas a la ciudad, y
aunque Roma crecía en territorio, el aumento de la densidad poblacional generó
un grave problema de escasez de viviendas. La superficie se constituyó, en ese
contexto histórico y socio-económico, como la solución al problema.”
Indica que fue así que el Derecho de Superficie logró ir evolucionando hasta que
Justiniano la llegó a considerar como un derecho real el cual podía ser equiparable
al derecho de servidumbre y a la enfiteusis, y es después de la época romana, que
recién empezó a concebirse a la superficie como una propiedad separada, motivo
por el cual que en la Revolución Francesa, no se admitió restricciones respecto al
derecho de propiedad, lo que captado por el Código de Napoleón, trajo como
consecuencia, el no reconocimiento del derecho de superficie.

Es a raíz de la desolación y ruina que trajeron consigo las guerras mundiales que
se da el resurgimiento del Derecho de Superficie, debido a la necesidad y

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 urgencia de regenerar el parque de viviendas en las ciudades (Avedaño Arana,
2013, pág. 254).
De lo mencionado se puede denotar rápidamente, que desde un principio el
propósito del Derecho de Superficie fue el de solucionar el problema inmobiliario
a raíz de la escasez de viviendas, implementándose a través de los años una serie
de medidas que permita que su constitución sea de forma adecuada atendiendo a
la realidad económica y social, a pesar de ello la regulación del derecho de
superficie contenida en nuestro código civil deviene en deficiente, siendo
necesario se realicen reformas o mejoras a lo regulado en el código.
2.3. CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
Respecto a la constitución del Derecho de Superficie, se debe mencionar lo
regulado por el Código Civil en el artículo número 1031 que dice: El derecho de
superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho
es trasmisible, salvo prohibición expresa. Cuadros Villena por su parte, es más
preciso al indicar que el Derecho de Superficie se constituye básicamente por un
acto jurídico, acto que obviamente deberá contener todos los requisitos de validez
estipulados en el artículo 140 del Código Civil, diciendo: Nace
fundamentalmente de un acto jurídico, es decir de un contrato que puede ser el
que determine las condiciones y materiales de la edificación.
De lo regulado por el Código Civil en el artículo 1031 se puede denotar que
engloba dos aspectos importantes para la aplicación del derecho de Superficie, el
primer aspecto es el que abarca la constitución del Derecho Superficie y el
segundo aspecto es el que abarca la transmisibilidad de este derecho.
Como se evidencia nuestra legislación civil vigente permite la constitución del
Derecho de Superficie a través de dos formas, la primera, por un acto entre vivos,
lo cual implica que exista expresa manifestación de voluntad y concurran los
demás elementos que establece el código Civil en el artículo 140 para la validez
de este acto jurídico; y la segunda forma de constitución que plantea es por acto
de última voluntad o por testamento.

(Muro Rojo, 2007, págs. 134-157) indica que se distinguen tres situaciones o
modalidades de constitución del derecho de superficie:

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  Por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir.
Voluntad expresa del propietario del bien, gracias a la cual faculta al
superficiario a realizar una construcción en el sub suelo, suelo o sobre
suelo del bien.
 En razón de la enajenación de una edificación preexistente.
 Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.

De la primera modalidad, indica viene a ser el supuesto típico, el cual consiste

en que el propietario conceda al superficiario la posibilidad de edificar una
construcción, ya sea por encima o por debajo del suelo, siendo esta construcción
propiedad del superficiario, generándose una desmembración del derecho de
propiedad.

Al respecto, Vásquez indica que esta es la figura más frecuente y que se trata de
un poder autónomo y actual, indicando que esta concesión no solo implica
construir sino también mantener la construcción por todo el tiempo de concesión.

El segundo supuesto se da en el caso el propietario transfiera una construcción

ya existente al superficiario, reservándose el dueño su derecho de propiedad por
el plazo de tiempo que hayan pactado. Al respecto Messineo indica que es aquí
donde se perfila el Derecho de Superficie, ya que a través de la enajenación de
la construcción se opera la ruptura entre la propiedad, la construcción y la
propiedad del suelo, dándose así el nombre de propiedad separada (Lama More,
2010, pág. 190).

La tercera modalidad se daría en el supuesto que el propietario ceda a título de

arrendamiento de suelo, permitiendo al arrendatario construir ya sea por encima
o debajo del terreno objeto de arrendamiento. Para ello debemos tener en cuenta
que nuestro país establece como plazo máximo de arrendamiento en el caso de
particulares 10 años y en el caso de entidades públicas 06 años, de tal forma que
al constituir el derecho de superficie a través de un contrato de arrendamiento
deberá cumplir los plazos establecidos por ley.

Vásquez Ríos agrega que también se podrá constituir el Derecho de Superficie

por:

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  Derecho de mayor elevación o sobre edificación, indicando que podrá
constituirse Derecho de Superficie sobre una edificación ya existente,
agregando a esta la construcción de nuevos pisos siempre y cuando la
estructura de la edificación lo permita.
 Derecho de Superficie por Testamento, haciendo referencia a la
existencia del legado de superficie, estando dentro de los límites
establecidos por nuestro CC en lo que respecta al testamento.
2.3.1. EL ROMPIMIENTO TEMPORAL DEL PRINCIPIO DE
ACCESIÓN INMOBILIARIA
Por regla general se considera que la propiedad del suelo comprende todo lo
que está por encima o debajo de él. Analizando la extensión natural del
dominio predial, (Borda, 1992, pág. 192) manifiesta:
Fiel al criterio dominante en su época y al concepto del carácter absoluto e
ilimitado de la propiedad, Vélez Sarsfield dispuso (…) que la propiedad del
suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo, en
líneas perpendiculares. Los glosadores, decían que la propiedad se extiende
hasta el cielo y hasta el infierno.
Esta fórmula que hoy nos parece anacrónica, se explicaba en una época en
que los medios técnicos no permitían otro aprovechamiento del espacio aéreo
que no fuera por medio de construcciones; y en que el aprovechamiento del
subsuelo era parecidamente limitado. Pero extender el dominio más allá de
donde resulte aprovechable para el propietario, es un absurdo jurídico. Por
ello, los códigos modernos extienden el derecho de propiedad en altura y en
profundidad sólo a lo que sea necesario para su ejercicio para la utilización
del predio (…)”.
En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 954 del Código Civil señala
que “La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo,
comprendidos dentro de los planos verticales del perímetro superficial y
hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho”.
La propiedad predial se extiende hasta donde sea útil para el dueño.
Evidentemente, la extensión del dominio no podrá vulnerar las normas
urbanísticas y de zonificación aplicables al espacio territorial donde se
ubique el inmueble. En ese sentido, la extensión del dominio dependerá de

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los parámetros urbanísticos y edificatorios. En virtud de ello, se determinará
a cuánto puede elevarse o a qué profundidad puede llegar la propiedad.
Esto es lo que se conoce como dominio útil, refiriéndose a los planos
verticales que puede utilizar el dueño del suelo para el ejercicio de los
atributos de la propiedad.
La regla precedente es una consecuencia inmediata del principio romano de
accesión inmobiliaria, consagrado en el artículo 938 del Código Civil, que
determina que pertenece al dueño del suelo todo lo que se le una o adhiera
materialmente. En este sentido, el principio que rige el Código Civil en
materia de propiedad predial es el de unidad jurídica entre suelo, sobresuelo
y subsuelo. Estos planos son, por regla general, inseparables. Todo lo que se
integra al suelo forma parte de él y corresponde al dueño de éste. Por tanto,
si se construye cualquier elemento sobre o bajo el predio, es de propiedad
del dueño del suelo.
Lo dicho anteriormente se ratifica con el artículo 887 del Código Civil, el
cual dispone que “Es parte integrante lo que no puede ser separado sin
destruir, deteriorar o alterar el bien. (…) Las partes integrantes no pueden ser
objeto de derechos singulares”. Las edificaciones son bienes integrantes al
suelo, se adhieren físicamente a la superficie, por lo que en principio, no
pueden tener un aprovechamiento separado de éste. Se entiende, entonces, el
mandato del ordenamiento jurídico: no pueden existir derechos singulares
sobre este tipo de bienes, ya que su explotación no es autónoma, sino que
está ligada necesariamente al bien principal (el suelo). De ahí que no se
admita su diferenciación.
Así entendidas las cosas, no se pueden ejecutar actos de disposición y
gravamen sobre bienes integrantes de manera separada al bien principal.
Adviértase que es un imperativo legal pero también de la realidad, ya que
material o jurídicamente están conectados a tal punto que su explotación
independiente destruiría, deterioraría o alteraría el bien principal. Por esta
razón, los bienes integrantes son dependientes del destino del bien principal,
salvo que la ley o el contrato permitan su diferenciación (artículo 889 del
Código Civil). Por tanto, el propietario del bien principal, por exigencia
práctica y legal, es propietario también de sus integrantes.

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Se comprende entonces que el suelo y las obras construidas por debajo o
encima de él tengan la condición jurídica de un todo indivisible que
pertenece a una misma persona y que en principio no puedan ser objeto de
derechos singulares. Debido a ello, por ejemplo, todos los supuestos de
accesión (artículos 941 a 945), mantienen la propiedad del suelo y de lo
construido en un mismo titular, sin perjuicio de los remedios que establece
para cada caso el ordenamiento jurídico. O, de igual modo, se entiende por
qué la hipoteca del terreno se extiende naturalmente a las construcciones
(artículo 1101 del Código Civil).
Sólo de manera excepcional el suelo, subsuelo y el sobresuelo pueden
pertenecer a propietarios distintos. En efecto, cuando el artículo 955 del
Código Civil hace mención a que “El subsuelo o el sobresuelo pueden
pertenecer, total o parcialmente, a propietario distinto que el dueño del
suelo”, alude a aquellos casos en los que la propiedad predial se puede
dividir, o sea, cuando deja de ser una unidad jurídica. Ello ocurre
precisamente en el caso de superficie.
El derecho de superficie genera un desdoblamiento de la propiedad predial,
determinando que las construcciones pertenecen a un propietario distinto al
dueño del suelo. Se rompe, pues, el principio de accesión inmobiliaria. Este
es el punto de partida del derecho de superficie. Si no existiera derecho de
superficie, lo edificado pertenecería al dueño del suelo.
No debe perderse de vista que las edificaciones no han perdido su condición
de integrantes. Las construcciones siguen siendo partes integrantes del suelo.
Lo que sucede es que la superficie produce una separación jurídica
momentánea y artificial entre el suelo y las construcciones. Esta separación
permite excepcionalmente que el suelo y lo edificado puedan ser objeto de
derechos singulares por un periodo máximo de novena y nueve años
(Cuadros Villena, 2009, pág. 29).
Así, durante la vigencia del derecho de superficie, coexistirán
transitoriamente dos titularidades relativas al dominio: el dueño del suelo y
el dueño de las edificaciones. Ambos podrán ejercer autónomamente los
atributos típicos de su dominio, a pesar de que sus bienes están conectados
con lazos de integración en mismo espacio físico. Obviamente dicho
ejercicio deberá respetar recíprocamente el derecho del otro. No pueden

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 transgredirse. Para ello será fundamental examinar el pacto y cerciorarse
hasta donde se ha reducido el dominio del suelo, pero la nota común de la
superficie es que se quebranta, aunque sea temporalmente, la onda expansiva
del dominio del suelo hacia las construcciones.
Transcurrido el plazo del derecho de superficie, la separación entre el suelo
y las construcciones concluye, por lo que la propiedad de lo edificado
revierte al dueño del suelo. Dicho de otro modo, la suspensión de la accesión
inmobiliaria se levanta y ésta cobra total eficacia respecto de los integrantes
(las edificaciones). La propiedad predial se expande nuevamente, abarcando
todo lo por ley le pertenece. Este efecto permite que al extinguirse el derecho
de superficie, se consolide jurídicamente la propiedad del suelo y las
construcciones, desapareciendo la separación existente por razón de la
superficie.
2.4. DERECHO DE SUPERFICIE Y PROPIEDAD
SUPERFICIARIA
Al respecto, tanto Gonzales Barrón como Avendaño Arana indican que existe
una gran diferencia en lo concerniente a Derecho de Superficie y a Propiedad
Superficiaria.
El primero hace referencia a la facultad que otorga el dueño del suelo para que
un tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el
derecho que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Siendo necesario
que para que exista un derecho de superficie debe existir previamente la
propiedad superficiaria. Existiendo entre los dos una relación de dependencia, de
forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho
de superficie. Por lo tanto, si se extingue el derecho de superficie, desaparece
también la propiedad superficiaria (Espilez Murciano, 2016, págs. 19-38).
Queda claro entonces que el dominio superficiario es un bien integrante del
derecho de superficie. Esta constatación no es meramente teórica, sino que tiene
un importante efecto práctico sobre la dinámica de la institución: cualquier acto
que repose sobre el derecho de superficie afecta directamente a la propiedad
superficiaria, no pudiendo recaer sobre ésta derechos singulares.
Piénsese, por ejemplo, en el caso de un derecho de superficie otorgado en
hipoteca. No cabe duda que la hipoteca se extiende a la propiedad superficiaria

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 que se edifique en virtud del derecho de superficie. Recuérdese que el dominio
superficiario es el efecto más importante del derecho que comentamos, aquel no
puede escindirse ni tener un aprovechamiento separado del derecho de superficie.
Suponer lo contrario implicaría considerar que el derecho de superficie y el
dominio superficiario pueden soportar gravámenes independientes y paralelos,
como si se tratará de bienes autónomos, vaciándose el contenido de la titularidad
superficiaria y generando incertidumbre en el sistema.
2.4.1. DEFINICIÓN CLÁSICA DEL DERECHO DE
SUPERFICIE
El derecho real de superficie es aquél en virtud del cual el superficiario goza
de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad
separada sobre o bajo la superficie del suelo. Tal es la definición que
establece el artículo 1030 del Código Civil peruano. El punto de vista
mayoritario considera a la superficie como un derecho real y no como una
modalidad de la propiedad: “El derecho de superficie es, por un lado, un
derecho real sobre un bien ajeno, el predio gravado, y, por otro lado, un
derecho real limitado” . Desde este punto de vista, este derecho real consiste
en la potestad de construir sobre un terreno ajeno y la potestad de hacerse
dueño de lo edificado. Al decir “dueño de lo edificado” nos estamos
refiriendo a la particularidad de que aquello construido en el sobresuelo o
subsuelo de dicho terreno, se tiene en “propiedad separada” del suelo, cuya
titularidad se mantiene con el propietario inicial. Por lo tanto, desde esta
perspectiva, el derecho de superficie se constituye como un derecho real
independiente del derecho de propiedad y de cualquier otro derecho real,
porque en su configuración está compuesto no sólo de un tipo de propiedad,
sino de dos elementos: El derecho a construir en un terreno ajeno (derecho
real sobre bien ajeno), y el derecho de propiedad sobre lo construido
(propiedad superficiaria). En ese sentido parece pronunciarse el artículo
1033 de nuestro Código Civil, cuando señala que el derecho de superficie no
se extingue por la destrucción de lo construido. Ello significaría que si el
bien se destruye y por ello la propiedad superficiaria se pierde, el derecho de
superficie permanece, porque aún el superficiario puede construir sobre el

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 terreno y consecuentemente hacerse propietario de lo construido (Mansilla
Pizarro, 2016)
2.4.1.1.CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN CLÁSICA
Las críticas al concepto clásico del derecho de superficie que vamos a
señalar a continuación no son un punto de vista aislado, pues, en general,
siempre ha existido en la doctrina la duda de si debía considerarse a este
derecho como “un caso de propiedad dividida”. Es usual que el tratamiento
del derecho de superficie en el ámbito de la doctrina comience por señalar
las confusiones y ambigüedades de este derecho y precisar su diferencia con
otras instituciones civiles. Desde nuestro punto de vista, la definición clásica
del derecho de superficie puede criticarse a dos niveles: A nivel dogmático
y a nivel práctico.
2.4.1.1.1. A NIVEL DOGMÁTICO
En primer lugar, consideramos que resulta dogmáticamente
cuestionable realizar una dicotomía conceptual dentro del contenido del
derecho de superficie si es que ello no responde a una finalidad útil.
Nos explicamos. De acuerdo a la definición clásica del derecho de
superficie, el segundo de los elementos –la propiedad superficiaria– no
tiene mayor diferencia con el derecho de propiedad, por lo que la
diferencia entre la propiedad y la superficie estaría en el derecho a
construir en terreno ajeno que otorga este último derecho. Esta parte
sería la que constituya el derecho real limitado o derecho real sobre bien
ajeno.
Este derecho a construir en terreno ajeno se fundamenta en que mientras
no haya construcción sobre el inmueble no podría haber propiedad
superficiaria, pues esta última recae sobre lo construido. Sin embargo,
en esos momentos sí debería existir derecho de superficie, el cual se
materializa en un derecho a realizar las obras necesarias para la
construcción, aun cuando, de momento, el predio no sea más que un
terreno. De ahí que se introduzca este derecho a construir en terreno
ajeno. El momento más importante donde se hace patente este derecho
es el inmediatamente posterior a que se constituya un derecho de
superficie en un terreno. Desde ese momento hasta que exista una

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construcción, no podría decirse que hay propiedad superficiaria, pero sí
podría afirmarse que hay un derecho construir en terreno ajeno y,
consecuentemente, hay un derecho de superficie. No obstante, bien
visto el derecho de superficie, este derecho a construir en terreno ajeno
resulta innecesario, más aún desde nuestra propia legislación nacional.
Al respecto, creemos que debe hacerse una interpretación sistemática
de los artículos 1030 y 1033 de nuestro Código Civil.
Según el primero, el superficiario tiene derecho a tener una
construcción en propiedad separada de la propiedad del suelo. Según el
segundo, si no existe dicha construcción, el superficiario sigue teniendo
su derecho de superficie. Por tanto, si como se aprecia en estos artículos
el derecho del superficiario se mantiene con independencia de la
existencia de una construcción, no queda más que concluir que el
derecho del superficiario recae sobre algo diferente a la construcción,
esto es, recae sobre el sobresuelo. De lo que en realidad es propietario
el superficiario es de los aires o sobresuelo que están por encima del
plano del predio, esto con independencia de que en dicho sobresuelo
exista o no una construcción. Esta afirmación no resulta en absoluto
ajena a nuestra realidad socio-económica, pues diariamente se pueden
encontrar transacciones que tienen como objeto los aires de los terrenos,
de las edificaciones o incluso de los condominios. El límite jurídico que
en este caso se podría alegar, cual es la imposibilidad de que existan
derechos singulares sobre bienes integrantes no representa un obstáculo
en este caso porque justamente el derecho de superficie, por definición,
permite tener en propiedad separada dos bienes que en principio eran
partes integrantes el uno del otro (De la Hoy Rodrigue, 2012, págs. 19-
92).
De ahí que, como dijimos, resulte innecesario afirmar que el derecho a
construir en terreno ajeno forme parte del contenido de la superficie,
puesto que ese derecho ya viene implícito en el derecho de propiedad
que tiene el superficiario sobre el sobresuelo: Aunque se destruya lo
edificado, el superficiario puede construir en el sobresuelo por la simple
razón de que tiene la propiedad sobre el sobresuelo. El derecho a
edificar es parte del derecho de propiedad. Por lo demás, valga señalar

17
 que este derecho a construir en terreno ajeno a que se refiere el concepto
clásico es una construcción puramente doctrinal y no está nombrado
como tal en ninguno de los artículos del Código Civil sobre el derecho
de superficie.
Quedando descartado este innecesario derecho de construir en terreno
ajeno, la configuración del derecho de superficie se hace más simple y
fácil de entender: Es un mero derecho de propiedad del sobresuelo. La
utilidad de entender este concepto de la manera dicha es que ya no
tenemos derecho real que necesite una regulación especial que, como
vimos, la tendría de manera insuficiente en nuestro sistema legal. Lo
que tendríamos sería un derecho de propiedad en una modalidad
particular al que serían de aplicación todas las normas del ordenamiento
referidas a la propiedad supliendo muchos de los vacíos que en un
principio parecía tener el derecho de superficie.
2.4.1.1.2. A NIVEL PRÁCTICO
Lo segunda crítica que se puede realizar del concepto clásico del
derecho de superficie es desde un punto de vista práctico y/o
económico. Como lo mencionamos al inicio del texto, el superficiario
no es más ni menos que un propietario económico del inmueble. Aún
en el caso de que la superficie se extienda solamente al sobresuelo o al
subsuelo, pero especialmente en el caso en que ésta se extienda a
ambos, en la realidad el propietario del predio cede de manera total su
propiedad sobre el inmueble, salvo el único límite en el aspecto
temporal. Cierto es que según el concepto del derecho de superficie el
propietario del predio conserva el derecho de propiedad sobre el suelo.
Sin embargo, para efectos prácticos este derecho no sirve para ningún
propósito porque la propiedad sobre la membrana que físicamente
separa el sobresuelo del subsuelo en la realidad no tiene ninguna
utilidad económica y es imposible de ser aprovechada sin ocupar
físicamente el sobresuelo o el subsuelo.
Sin embargo, no por ello deja de ser atractivo otorgar el derecho de
superficie para el propietario del suelo, puesto que, desde su
perspectiva, él pasa a ser un mero rentista con un ingreso periódico para

18
el cual no necesita realizar ninguna inversión, ingreso que será mayor
al de un arrendamiento o usufructo por tratarse de un derecho más
completo (propiedad temporal) y con la perspectiva de hacerse
propietario de lo construido una vez termine el plazo de la superficie.
“El canon superficiario equivale para él [el propietario del predio]
económicamente a un precio de una compraventa en forma de renta,
siendo que en este caso él [el propietario del predio], a diferencia de
una compraventa, mantiene la propiedad del bien”. Adicionalmente,
mantiene el derecho de disponer su derecho de propiedad, ya sea a
través de la transferencia o a través del gravamen, naturalmente según
la valorización que un tercero pueda hacer sobre un predio en el que
recae un derecho de superficie vigente.
La doctrina también así lo da a entender cuando se señala al derecho de
superficie como un derecho “económicamente similar a la propiedad”,
como un “derecho igual a la propiedad” o se habla de la “naturaleza
predial del derecho de superficie” o de la existencia de un “predio
jurídico” o de un “fundo jurídico”. El superficiario es un propietario
económico del inmueble porque tiene pleno dominio sobre él. Por lo
demás, no debe olvidarse que esta propiedad económica del
superficiario tiene la característica particular de ser una propiedad
temporal.
La característica de la temporalidad es un elemento fundamental para
el diseño de esta herramienta, puesto que al tratarse de una propiedad
temporal, el superficiario tiene la urgencia de explotar de la manera más
eficiente la construcción que vaya a realizar sobre el inmueble, lo que
implica una adecuada inversión de capital y la realización de una
actividad productiva que tiene como base la construcción de un edificio,
ya sea este un edificio de departamentos, de oficinas, de locales
comerciales, un local industrial, un hospital, un cementerio, un
estacionamiento, etcétera. Con ello, especialmente en un contexto de
subida de precios de los inmuebles, se facilita una alternativa más
atractiva a la mera tenencia de los inmuebles con fines especulativos.
En otras palabras, de no haber los mecanismos atractivos para la
inversión de capital en un proyecto inmobiliario, naturalmente será más

19
 fácil adquirir o mantener la propiedad de los inmuebles con la
expectativa de que el mero paso del tiempo haga que su precio se
incremente y se obtenga un beneficio sin haber realizado ninguna
inversión en producción. De ahí que resulte fundamental otorgar un
marco jurídico de certeza respecto al derecho de superficie a todo aquél
que tenga la intención de invertir en el mercado inmobiliario valiéndose
de esta herramienta. (Gonzales Baron, 2010, pág. 20)
Esta situación de propiedad ya se reconoce, de alguna manera, al nivel
del Derecho Registral con la disposición de que deba abrirse una partida
registral especial para el derecho de superficie. El artículo 108 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios detalla que
cuando se constituye la superficie se crea una partida registral especial
para dicho efecto, a diferencia de lo que sucede con otras cargas y
gravámenes como el usufructo, la servidumbre o el embargo, que se
limitan a una anotación en el rubro de cargas y gravámenes del
inmueble. Al ser un propietario absoluto, el superficiario necesita
también tener la posibilidad de publicitar aquellos actos de dominio que
realice sobre su bien inmueble.
2.4.2. DEFINICIÓN PROPIA DEL DERECHO DE SUPERFICIE
De lo expuesto, en resumidas cuentas, desde nuestro punto de vista, el
derecho de superficie se define como una modalidad del derecho de
propiedad por la cual se tiene la propiedad del sobresuelo, del subsuelo o de
ambos de forma separada de la propiedad del suelo por un periodo máximo
de 99 años. De esta definición pueden extraerse tres puntos clave que
detallamos a continuación (Granda Boullon, 2013, págs. 18-29).
2.4.2.1.MODALIDAD DE PROPIEDAD
El derecho de propiedad es el género próximo del derecho de superficie. A
diferencia de derechos reales autónomos como el usufructo, el uso, las
servidumbres o los derechos reales de garantía en los que solamente se
detentan algunos de los poderes inherentes a la propiedad, con el derecho de
superficie el propietario superficiario puede ejercer un derecho absoluto
sobre el sobresuelo, el subsuelo o ambos, según se haya constituido el
derecho de superficie. Tan es así que no sólo tiene la posibilidad de usarlo

20
 de acuerdo a su destino común o de beneficiarse con los frutos naturales,
industriales y/o civiles del bien, sino que además puede realizar
modificaciones sustanciales al mismo, puede enajenarlo, gravarlo, e incluso
puede destruirlo, sin que con ello se desnaturalice su derecho de superficie.
2.4.2.2.SEPARACIÓN
En virtud del derecho de superficie se hace una excepción a la regla de que
no pueden existir derechos singulares sobre partes integrantes. Es cierto que
a efectos prácticos, un propietario superficiario de sobresuelo y subsuelo
excluiría de cualquier disfrute directo del bien al propietario del suelo. Sin
embargo, la característica de la separación no tiene su valor en la posibilidad
de que el propietario superficiario utilice el sobresuelo y el propietario del
predio utilice el suelo, pues ya vimos que ello es físicamente imposible. Lo
que permite la separación es dejar atrás en el caso de la superficie la
concepción individualista de la propiedad, distinguiendo la propiedad
económica (productora) de la propiedad jurídica (rentista), con la finalidad
de fomentar una explotación más eficiente del inmueble.
2.4.2.3.TEMPORALIDAD
El plazo máximo de 99 años cumple con la finalidad de fomentar la
explotación del inmueble por parte del superficiario, quien buscará
beneficiarse con los réditos que obtenga de la diferencia entre los resultados
de la actividad realizada en el inmueble y lo pagado como canon
superficiario. Esta característica de temporalidad también evita la
perpetuidad de una separación de la propiedad como ocurría con derechos
limitados perpetuos y, al mismo tiempo, combate la posibilidad de que se
utilice el inmueble con fines de especulación. Sin embargo, los 99 años
como tope máximo abren la posibilidad de utilización de este derecho para
cualquier finalidad aun cuando los resultados se proyecten a largo plazo,
para lo que se hace necesario una regulación precisa de las relaciones entre
el superficiario y el propietario del suelo durante la vigencia del plazo
(Hernandez, 2009, pág. 182).
2.5. ELEMENTOS DEL DERECHO DE SUPERFICIE
A pesar de que nuestro Código Civil no haya determinado de forma clara los
elementos que intervienen en la constitución del Derecho de Superficie, lo

21
podemos denotar en el artículo 1030 el cual dice: Puede constituirse el derecho
de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener
temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie
del suelo. Definición que hace caer en cuenta que como elementos están:
 El propietario del suelo, quien tiene titularidad del suelo
 El superficiario, que es la persona que construirá sobre terreno ajeno
 El suelo, espacio geográfico que será objeto de la constitución del
Derecho de Superficie.
Sin embargo, otros autores son más claros respecto a los elementos y los definen
de forma precisa y clara, Cárdenas Quirós citado por Avendaño destaca tres
elementos y los clasifica en:
 Elementos personales: el dominus soli y el superficiario.
 Elementos reales: el suelo y la edificación.
 Elemento formal: la inscripción como requisito constitutivo del derecho
de superficie.

Espilez Murciano al igual que Cárdenas afirma la existencia de elementos

personales, elementos reales, elementos formales y a ellos añade los elementos
temporales, diciendo:

 Elementos personales: En lo que a sus elementos personales se refiere,

por un lado, se tiene el suelo, persona que mantiene la titularidad del
mismo, y por lo tanto será quien conceda el derecho, este recibe la
denominación de concedente o superficiario; por otro lado, se tiene a la
persona que tendrá el derecho de construir en suelo ajeno, teniendo la
facultad de usar, gozar y disfrutar del suelo por un espacio de tiempo
delimitado, este recibe la denominación de superficiario.

 Elementos reales: Indica que el derecho de superficie podrá constituirse

ya sea por título oneroso o título gratuito.
 Elementos temporales: Respecto a los elementos temporales hace
mención al plazo de tiempo por el que se constituye Derecho de
Superficie, en el caso de Perú la duración máxima es de 99 años.
 Elementos formales: Indica que la inscripción tiene un carácter
constitutivo.

22
2.6. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE SUPERFICIE
El tener conocimiento de las características permitirá conocer y determinar
cuándo se trata de un Derecho de Superficie, según Avendaño Arana las
características de la superficie son las siguientes:
2.6.1. DERECHO REAL
Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir
sobre o bajo el suelo. Como se mencionó repetidas veces, es gracias a la
constitución del Derecho de Superficie que una persona queda facultada para
poder realizar una construcción sobre o debajo del suelo de una persona.
2.6.2. RECAE SOBRE COSA AJENA
Recae sobre cosa ajena, la facultad de tener temporalmente una construcción
en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro. Se caracteriza
por la facultad de realizar una construcción en suelo ajeno. La superficie en
el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la legislación
comparada se admite la superficie respecto de plantaciones y forestaciones,
como es el caso de Argentina.
Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que
levante. Gracias a la constitución del derecho de superficie es que se confiere
a su titular, o sea el superficiario, todos los atributos del derecho de
propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de
su edificación, como lo haría cualquier propietario, sin embargo, al término
del plazo pactado el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
2.6.3. TIENE CARÁCTER PREDIAL
Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse
sobre toda clase de bienes solo puede constituirse sobre el suelo, es decir
sobre la división de la superficie terrestre, o en todo caso solo sobre bienes
inmuebles
Gonzales Linares por su parte coincide con Avendaño Arana con las características
ya mencionadas y agrega que:
 La temporalidad es de carácter propio de todos los derechos reales sobre
bienes ajenos, y el derecho de superficie no podría ser la excepción.

23
 Teniendo en cuenta que la norma civil prevé como plazo máximo de
constitución 99 años es que adopta el carácter de derecho temporal.
 El derecho que recae sobre bienes inmuebles, para la constitución del
derecho de superficie resulta imprescindible que su objeto sea un bien
inmueble urbano o bien inmueble rural. Es gracias el derecho de superficie
que el propietario del suelo faculta al superficiario el uso y disfrute del suelo,
terreno o predio para construir sobre o bajo la superficie del bien inmueble.
 Es un derecho transmisible, el superficiario tiene el derecho de disposición
sobre aquella propiedad y puede transferirla a título oneroso y gratuito y ya
sea entre vivos o por el hecho de la muerte. Al constituirse el derecho de
superficie, el propietario de la edificación podrá gozar de las atribuciones
que confiere la ley a los propietarios, teniendo así, la facultad de enajenar,
transmitir la construcción.
2.7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO
Al respecto nuestra legislación vigente no hace un listado de los derechos y
obligaciones que surgen a partir de la constitución del Derecho de Superficie, sin
embargo, la doctrina se ha encargado de darnos un listado de los derechos y
obligaciones, siendo los siguientes:
2.7.1. DERECHOS DEL SUPERFICIARIO
 Construir la edificación sobre o debajo del suelo del predio ajeno.
Amparado en el artículo 1030 del C.C, el cual menciona que es
gracias a la constitución del Derecho de Superficie que el
superficiario obtiene la facultad o potestad de construir sobre suelo
ajeno.

 Ejercitar temporalmente el derecho de propiedad sobre la

construcción, con todas las facultades de este derecho. – pudiendo el
superficiario gravar la construcción, disponer de ella o enajenarla,
como se mencionó anteriormente es gracias al derecho de superficie
que el superficiario adquiere las atribuciones de propietario,
exclusivamente sobre la edificación que realizo.
 Exigir al dominus soli que se abstenga de la realización de actos que
impidan su uso o dificulten su derecho, según lo mencionado el

24
 propietario del bien se encuentra en la obligación de facilitar la
construcción de la edificación.
2.7.2. OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

 Tiene la obligación de construir. – Ciertamente nuestro CC no indica

nada acerca del plazo que tiene el superficiario para realizar una
construcción, sin embargo, de haber pactado acerca del plazo de
construcción el superficiario se encuentra en la obligación de cumplir
con este plazo.
 Pagar el canon.
 Abonar la renta que se hubiese establecido, al momento de
constitución del derecho de superficie, ambas partes deberán pactar
si se pagara una renta y por consiguiente el monto.
 Comunicar al propietario si hubiese celebrado algún contrato
transmitiendo la propiedad de lo edificado, de ello se tiene que el
propietario del bien, deberá tomar conocimiento de la celebración de
algún contrato o contratos de transmisión que vaya a realizar el
superficiario.
 Transmitir al fenecimiento del plazo, al cumplirse el plazo pactado,
el superficiario se encuentra en la obligación de devolver el bien
inmueble.
2.8. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO
Respecto a los Derechos y Obligaciones del propietario la doctrina indica que
son:
2.8.1. DERECHOS DEL PROPIETARIO
 Velar por el uso y conservación de lo edificado
 Cuidar que el superficiario cumpla con lo pactado, dando
cumplimiento a lo estipulado en el contrato en el que ambas se
comprometen a determinadas obligaciones y derechos para la
constitución del Derecho de Superficie.
 Derecho a percibir un canon
 Derecho de retracto
 Reclamar el pago de una renta

25
2.8.2. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO
 Responder por el saneamiento por evicción, entendiéndose como
aquel busca asegurar la convivencia pacífica.
 Comunicar al superficiario en caso de la venta del bien.
 No impedir la construcción de una edificación.
2.9. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
Acerca de la extinción del Derecho de Superficie nuestra legislación Civil no
menciona cuales son los factores por los cuales se extingue este derecho, tan solo
se limita a mencionar que: La extinción del derecho de superficie importa la
terminación de los derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.
Según Cárdenas Quiroz citado por Avendaño sostiene que el Derecho de
Superficie se extingue por:
 Por el transcurso del plazo pactado o del legal, según lo regulado por el
CC, el plazo máximo de constitución del Derecho de Superficie es de 99
años.
 Por la resolución del título constitutivo, entendiéndose por título
constitutivo aquel acto jurídico que da nacimiento al régimen de
propiedad horizontal.
 Por el abandono o la renuncia del superficiario, en el caso el superficiario
ya no desee realizar edificación o construcción alguna sobre el inmueble.

Otras causas que nombra son:

 Por confusión o consolidación lo que indica que se trata de la reunión en

una misma persona.
 Por mutuo disenso. – las partes en pleno ejercicio de la autonomía de su
voluntad dejan sin efecto el contrato.
 Por perecimiento de la edificación en caso de pacto en tal sentido, a ello
debe mencionarse el código civil en el artículo 1033 indica que el derecho
de superficie no se extingue por la destrucción de lo construido.
 Por expropiación forzosa.
 Por prescripción (no uso)

Por su parte, Cuadros Villena explica de manera más detallada cada una de las
causales de extinción del derecho de Superficie y dice que en vista a que nuestro

26
 Código Civil no las menciona de manera expresa es necesario recurrir a la
doctrina, y estas pueden ser: Cuando existe renuncia o abandono por parte del
superficiario: en el caso exista una manifestación de voluntad expresa, por parte
del superficiario, en la que renuncia al derecho de realizar una construcción en
suelo ajeno.

Por el vencimiento del plazo establecido en el testamento o el plazo legal si ese

plazo no hubiese sido establecido por la voluntad. Por ello es conveniente
recordar lo regulado por el código Civil en el artículo 1030, artículo en el que se
estipula que el plazo máximo para establecer Derecho de Superficie no puede
exceder de los 99 años, teniendo en cuenta que transcurrido el plazo, el
propietario adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo
pacto en contrario. Al fenecimiento del plazo, se consolida el derecho de
propiedad del propietario. En lugar de ser dos derechos de propiedad, uno sobre
el suelo y el otro sobre la construcción, se fundirá el derecho de propiedad en
uno solo, en favor de propietario. Por disposición de la ley, el derecho se
consolidará en manos del propietario. El Derecho de Superficie se extinguirá
por la consolidación del derecho de propiedad en un solo titular, para ello
debemos tener presente que una de las características del Derecho de Superficie
es la facultad de construir sobre suelo ajeno, lo que permitirá al superficiario
gozar, disfrutar y disponer del suelo por el plazo de tiempo que se haya pactado;
entonces si hay consolidación del derecho de propiedad en una sola persona
automáticamente dejaría de existir el Derecho de Superficie. Puede también
extinguirse el derecho de superficie por expropiación forzosa, que es una forma
de consolidación del derecho en manos del estado. Como se sabe la expropiación
es aquella privación del derecho de propiedad sobre el suelo, construcción y a la
vez significa la adquisición de esos derechos por parte del Estado.

2.10.IMPORTANCIA DEL DERECHO DE SUPERFICIE

Respecto a la importancia del Derecho de Superficie tanto Gonzales Linares
como Cuadros Villena coinciden en afirmar que la importancia de este
instrumento jurídico está en resolver o amortiguar la necesidad de tener una
vivienda.
Gonzales Linares dice: El instituto jurídico del derecho de superficie no solo está
para abrir las oportunidades de una dotación masiva de viviendas, sino, es una

27
 fuente de trabajo (en las grandes construcciones de edificios). Para que este
instituto pueda cumplir su real papel requiere de una normatividad con
soluciones legales claras, que armonicen con nuestra realidad socio-económica
propia de un país en desarrollo.
Cuadros Villena recomienda que ante la existencia de tantos terrenos urbanos que
pertenecen al Estado o a las distintas municipalidades de nuestro país, estos
pueden ser entregados a instituciones del régimen privado bajo la constitución
del Derecho de Superficie. Básicamente de lo mencionado, la importancia del
Derecho de Superficie recae en la necesidad de atender la necesidad de vivienda,
así como brindar espacios para la construcción de comercios, convirtiéndose en
una fuente generadora de trabajo (Espilez Murciano, 2016, págs. 19-29).
A ello, debemos agregar que el Derecho de Superficie resulta ser una alternativa
para la utilización de aquellos terrenos municipales, los cuales muchas veces por
falta de un presupuesto para obras están sin uso; entonces, estos terrenos podrían
pasar a manos de empresas privadas para que previa constitución del derecho de
superficie primero, se usen estos terrenos, se realicen obras que beneficiarían
tanto a las municipalidades como a las empresas que constituirán este derecho.
2.10.1. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO LÍMITE
CONVENCIONAL AL DOMINIO
En algunos sistemas jurídicos y en razón de las potestades del titular del
derecho, se suele clasificar a la propiedad en dos categorías: propiedad plena
o perfecta y propiedad menos plena o imperfecta. Dicha distinción se realiza
en función de que el derecho de propiedad aparezca o no revestido de todas
las facultades que la ley le atribuye. Así, la propiedad plena constituye la
condición normal de este derecho. La menos plena o imperfecta, por el
contrario, se refiere a que la propiedad se ha visto mermada por distintas
causas, entre ellas las limitaciones que provengan de la voluntad las partes.
La propiedad puede experimentar cambios que tengan como propósito
reducir el régimen de libertad que corresponde ordinariamente al dueño.
Como consecuencia de ello, la disminución del dominio puede dar lugar, por
ejemplo, a la constitución de derechos reales limitados a favor de terceros,
como lo es la superficie.

28
 Ya hemos visto que el derecho de superficie tiene como finalidad separar
temporalmente la propiedad del suelo de lo edificado, creando un derecho
real a favor de un tercero, lo cual implica que el propietario del suelo no
podrá gozar plenamente de su propiedad.
En ese sentido, además de ser un derecho real y autónomo, la superficie
constituye una limitación convencional del derecho de propiedad del dueño
del suelo. El dueño del suelo tiene un dominio imperfecto o menos pleno
sobre el bien, pues ha generado un derecho real sobre el objeto de su
propiedad a favor de un tercero, con la singularidad que esta desmembración
desdobla transitoriamente la titularidad de los integrantes del bien. Durante
el tiempo que dure el derecho desmembrado, el dueño del suelo estará
privado de la plenitud de facultades que le confiere su estatus jurídico,
debiendo respetar el derecho que confirió al superficiario.
2.10.2. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y SU INSCRIPCIÓN
EN LOS REGISTROS PÚBLICOS
Habiendo definido las formas de adquisición del derecho de superficie,
corresponde ocuparnos de la formalidad aparejada a su nacimiento.
Tradicionalmente se considera que la superficie nace a través del consenso
y, para efectos de su oponibilidad, requiere su inscripción en el Registro de
Predios (artículo 926 del Código Civil). Esta conclusión se extrae
rápidamente en la medida que la ley no ha previsto una formalidad específica
para su nacimiento. Rige pues el principio de libertad de forma. El Registro
sería usado como instrumento para hacer público y oponible el derecho.
Ahora bien, tratándose de este derecho singular, donde el predio sufre un
desdoblamiento y se suspende la accesión inmobiliaria, la inscripción juega
un rol que excede los contornos típicos de la publicidad registral, colándose
intrínsecamente en el surgimiento del derecho de superficie.
En nuestro sistema registral, la superficie es la única desmembración del
dominio que genera una partida especial en los Registros Públicos,
diferenciándose entre la propiedad del suelo y la propiedad de las
edificaciones creada por el referido derecho. Literalmente, el artículo 141 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por
Resolución Nro. 097-2013-SUNARP-SN.

29
En los Registros Públicos se abrirá una partida especial que contenga el
derecho de superficie, distinta a la partida del predio sobre el que recae la
superficie. Son partidas correlacionadas. Una da cuenta de la otra. En la
partida de la superficie se inscribirá el contenido del derecho, así como todos
los actos que afecten la propiedad superficiaria. Mientras que en la partida
del suelo se anotará la constitución del derecho de superficie, los actos
relativos al suelo practicados por el dueño de aquél y eventualmente se
inscribirá también el cierre de la partida especial de la superficie.
Con ocasión de la apertura de la partida especial, conviene recordar que el
Registro de Predios se rige por el Principio del Folio Real, de forma tal que
por cada predio se abre una partida registral, en la cual se extienden todas las
inscripciones que a éste correspondan. De este modo, se puede concluir que
el hecho de que exista una partida especial para la superficie, determina que
se trata de un bien inmueble distinto al suelo, pero vinculado a éste. De ahí
que haya una partida especial, pero correlacionada a la partida registral del
predio.
Ahora bien, para lograr la separación de los planos territoriales del suelo,
contenidos originalmente en la partida registral del predio, es necesario que
se inscriba el derecho de superficie. Nótese que esto excede el mero efecto
de la oponibilidad de la titularidad. Ciertamente, el desdoblamiento de la
propiedad, en dominio predial y en dominio superficiario, sólo será posible
en la medida que exista una separación legal de la unidad inmobiliaria
registrada, y ello ocurre exclusivamente con la apertura de la partida especial.
Mientras ello no suceda, jurídicamente el inmueble será un todo unitario.
Separar los planos prediales, en buena cuenta, importa inscribir el acto de
división inmobiliaria (Cruz Ponce, 2016, págs. 13-97).
Lo dicho en el párrafo precedente ocurre también en otros supuestos. Véase,
por ejemplo, lo que sucede con la independización de una parte material del
predio matriz. Para lograr la separación jurídica de las unidades inmobiliarias
independizadas, es necesario que se produzca su individualización a través
de una nueva partida. Lo mismo ocurre en la propiedad horizontal. Si las
unidades exclusivas no se han independizado en sus respectivas partidas, no
se conseguirá el efecto de la separación predial. Seguirán siendo integrantes
pues persistirá el efecto de la accesión inmobiliaria, sin división de ningún

30
 tipo. La única manera de detener la extensión natural de este principio es con
la inscripción. Es por esta razón que, antes de que opere la inscripción, todos
los actos celebrados respecto de las partes aún no divididas tienen la calidad
legal de bienes futuros.
Por las consideraciones expuestas, el derecho real de superficie surge con el
convenio; no obstante, para su eficacia real (separación inmobiliaria del
suelo) es indispensable que dicho derecho se inscriba en los Registros
Públicos y, como consecuencia de ello, se genere una partida especial para
el derecho de superficie. De lo contrario, habrá un único bien inmueble (el
suelo que se extiende por encima y por debajo) y no dos bienes (suelo y
derecho de superficie).
2.10.3. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y OTRAS
INSTITUCIONES JURÍDICAS EN EL ÁMBITO
INMOBILIARIO
En los siguientes numerales nos ocuparemos del derecho de superficie y su
relación con otros derechos y/o instituciones jurídicas en el ámbito
inmobiliario. En específico, abordaremos sus puntos de encuentro con la
propiedad horizontal, el principio de fe pública registral, la hipoteca y el
retracto.
2.10.3.1. EL DERECHO E SUPERFICIE Y LA PROPIEDAD
HORIZONTAL
Estas figuras pueden coincidir sin mayor inconveniente. Un rastro de esta
coexistencia lo encontramos en el literal a) del artículo 134 del Texto Único
Ordenado de la Ley 27157, aprobado por Decreto Supremo 035-2006-
VIVIENDA, según el cual: “Son bienes comunes intransferibles, salvo
pacto en contrario establecido en el Reglamento Interno: (…) a) El terreno
sobre el que está construida la edificación que tiene dos o más secciones de
propiedad exclusiva, salvo que sobre él se constituya derecho de superficie”
(énfasis agregado).
La referencia normativa supone que comúnmente el suelo de la edificación
será un bien común intransferible, salvo que medie un derecho superficie.
En este caso, como sabemos, el suelo y la construcción son titularidades
separadas. En consecuencia, es posible que el propietario del suelo haya

31
 decidido conservar este bien, generando un desdoblamiento de la propiedad
predial a través de la superficie a favor de un tercero, quien luego somete la
edificación (sobresuelo y subsuelo) a un régimen de propiedad horizontal.
Piénsese, por ejemplo, en el siguiente caso. A es el titular de un terreno y
otorga a B un derecho de superficie para que construya sobre éste un edificio
de oficinas, con sus respectivos depósitos y cocheras. Luego de concluida
la obra, B, titular del dominio superficiario, decide someter la edificación al
régimen de unidades de propiedad exclusiva y propiedad. Como dueño de
la edificación, no hay ningún inconveniente en que pueda hacerlo. Lo podrá
hacer sin la intervención de A, pues éste le transfirió temporalmente el
dominio sobre la obra. De este modo, el dominio superficiario estará
disgregado en cada una de las unidades de propiedad exclusiva generadas
por la propiedad horizontal. De este modo, se fragmenta aún más la
propiedad superficiaria
2.10.3.2. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y EL PRINCIPIO DE
FÉ PÚBLICA REGISTRAL
Otro asunto importante en materia inmobiliaria es definir si el derecho de
superficie puede valerse de la fe pública registral. El principio de fe pública
registral está regulado en el artículo 2014 del Código Civil, según el cual
“El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene
su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule,
rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no
consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la
inexactitud del registro”.
En virtud de dicho principio, se sacrifica el derecho del verdadero
propietario en beneficio del tercero adquirente, en aras de garantizar la
seguridad jurídica y la confianza en la apariencia registral. Nótese que la
propiedad del tercero adquirente no nace del contrato celebrado con el
disponente, sino de la ley (ex lege). Si el tercero cumplió con los requisitos
del artículo 2014 del Código Civil, la norma ordena que su adquisición se

32
 mantenga en detrimento del verdadero titular del bien, y su eficacia no podrá
ser atacada por los vicios y/o irregularidades en el derecho del otorgante.
La protección que confiere la fe pública registral debe desplegarse cuando
concurran los siguientes requisitos: (i) que el título del transferente presente
un defecto que determine que no sea el propietario del bien; (ii) que el
tercero tenga buena fe; (iii) que la adquisición sea a título oneroso; y, (iv)
que el tercero inscriba su derecho.
En el caso del derecho de superficie, piénsese en el siguiente supuesto. El
propietario registral del predio otorga un derecho de superficie, el cual se
inscribe en los Registros Públicos y, por ende, genera una partida especial
para la propiedad superficiaria. Antes de este momento, no hay ningún acto
inscrito en la partida del inmueble que genere duda sobre la propiedad del
dueño del suelo. No obstante, luego el dueño del suelo pierde el dominio
por una causa que no obra en el Registro. ¿El superficiario puede valerse de
la fe pública registral para proteger su derecho y, por consiguiente, hacer
prevalecer la superficie por el plazo convenido? Consideramos que está
defensa es plenamente procedente.
Efectivamente, siempre que el derecho de superficie haya sido otorgado a
título oneroso y no exista duda sobre la titularidad del dueño del suelo en la
partida registral del inmueble, derivada de elementos registrales y/o extra
registrales que determinen la inexactitud del registro, el superficiario podrá
emplear la fe pública registral para amparar su derecho. El artículo 2014 del
Código Civil no solo se aplica a traslaciones de dominio, sino que su
formulación es más amplia y comprende a todo aquel que “de buena fe
adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo (…)”. Desde el plano de la
calificación jurídica, se tratará de un adquisición a non domino del derecho
de superficie, respetada por el sistema en mérito de la buena fe. El verdadero
dueño tendrá que soportar esta limitación por el plazo convenido para tal
derecho. (Gonzales Baron, 2010, págs. 189-230)
2.10.3.3. EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO OBJETO DE
HIPOTECA

33
El supuesto del que trata este acápite es distinto a la concurrencia de
derechos de superficie e hipoteca en un mismo inmueble. En este último
escenario, prevalecerá el derecho que en un primer momento haya sido
inscrito en los Registros Públicos, de conformidad con la regla prevista en
el primer párrafo del artículo 2022 del Código Civil.
De este modo, si primero se tiene inscrita una hipoteca y luego una
superficie, el derecho real de garantía alcanza a las construcciones que se
adhieran al suelo, por la extensión legal dispuesta en el artículo 1101 del
Código Civil. En este supuesto la hipoteca comprende en su manto a todas
las partes del bien hipotecado, no pudiendo oponerse al acreedor hipotecario
el desdoblamiento predial que separa a los integrantes del suelo. Siendo ello
así, el derecho de superficie no debe ser considerado como impedimento
para la ejecución hipotecaria, la que llevará consigo a todos los integrantes
del suelo.
Si la superficie es inscrita con anterioridad a la hipoteca, se prefiere a la
primera titularidad. El efecto legal es que la hipoteca no alcanza a las
edificaciones levantadas sobre el suelo, cuyo dominio es separado y
pertenece al superficiario. Se entiende pues que el acreedor hipotecario
conoce que su garantía está circunscrita únicamente al suelo.
Evidentemente, tal situación cesará cuando venza el plazo del derecho de
superficie. En ese instante la accesión retoma vigencia y la hipoteca se
extenderá a los integrantes del bien hipotecado.
Como dijimos, el supuesto del que trata este apartado es otro: el
superficiario otorga su derecho de superficie en respaldo del cumplimiento
de una obligación propia o de un tercero. El bien inmueble objeto de la
hipoteca es pues el propio derecho de superficie.
De acuerdo con el numeral 10 del artículo 885 del Código Civil, son
inmuebles “Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro”. El
derecho de superficie recae siempre sobre predios. Por consiguiente, dicho
derecho tiene la condición jurídica de un inmueble. Por su parte, el artículo
1097 del Código Civil dispone que “Por la hipoteca se afecta un inmueble
en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un
tercero”. Siendo el derecho de superficie un inmueble y no teniendo

34
 naturaleza personalísima, sobre esta titularidad puede constituirse un
derecho real de hipoteca.
En este sentido, el superficiario puede afectar el derecho de superficie en
garantía del cumplimiento de obligaciones propias o de terceros. Al igual
que todos los derechos celebrados a propósito de este dominio revocable, el
gravamen hipotecario tendrá como límite máximo la duración de la
superficie. Si se incumple el crédito garantizado, el acreedor tendrá el
derecho de vender judicialmente el derecho de superficie a través de un
remate público.
2.10.3.4. EL OTORGAMIENTO DE UN DERECHO DE
SUPERFICIE A FAVOR DEL ACREEDOR COMO
FORMA DE ASEGURAMIENTO
En ciertas operaciones modernas de financiamiento, donde el rol del
pensamiento jurídico es vital para hallar nuevas formas de inversión,
apalancamiento y colaterales, el derecho de superficie ha adquirido una
connotación distinta a la tradicional, siendo usado el desdoblamiento de
planos prediales que produce esta titularidad real (separación jurídica entre
suelo y edificaciones) como una modalidad autónoma de aseguramiento.
Adviértase que no se trata de utilizar el derecho de superficie como un bien
inmueble objeto de hipoteca, supuesto tratado en el acápite anterior y donde
el acreedor igual tiene que promover la ejecución judicial del derecho de
superficie en caso de incumplimiento. Aquí la estructura comentada es
diferente: el dueño del predio, en garantía de obligaciones propias o de
terceros, otorga a favor del acreedor un derecho de superficie, dándole
propiedad temporal y separada sobre las edificaciones que se levanten en el
inmueble (Avedaño Valdez, 2005, págs. 29-81).
2.10.3.5. EL DERECHO DE SUPERFICIE Y EL DERECHO DE
RETRACTO
El artículo 1592 del Código Civil define al derecho de retracto de la
siguiente manera: “El derecho de retracto es el que la ley otorga a
determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas
las estipulaciones del contrato de compraventa. El retrayente debe
reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por éste y,

35
en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las ventas
hechas por remate público”. Por su parte, el numeral 5 del artículo 1599 del
Código Civil señala que tienen derecho de retracto, entre otros, “El
propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos
derechos”.
Conforme a los artículos citados, si el dominus soli o el superficiario venden
a un tercero la propiedad del suelo o el derecho de superficie,
respectivamente, el dueño del suelo o el superficiario pueden subrogarse en
el lugar del comprador, adquiriendo el derecho transferido. Imagínese el
supuesto que el propietario del predio, afectado con un derecho de
superficie, transfiera su inmueble a un tercero. En virtud del derecho de
retracto, el superficiario podrá tomar el lugar del comprador en el contrato
de compraventa celebrado por el dueño del suelo (sustituyendo al tercero
enteramente en el contrato; se trataría de una cesión de posición contractual
por imperio de la ley), debiendo reembolsar al tercero el precio, los tributos
y todos los gastos que hubiese asumido éste al celebrar el contrato con el
dueño del suelo. De acuerdo con el primer párrafo del artículo 1596 del
Código Civil, “El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de
treinta días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona
que goza de este derecho”. En el ejemplo anterior, el superficiario tendrá
treinta días contados desde la fecha que el propietario del suelo le comunicó
que había transferido el inmueble, para ejercer el retracto y subrogarse en el
lugar del comprador. Si el propietario del suelo no le hubiese comunicado
dicha transferencia, el plazo mencionado se computará desde la fecha en
que el superficiario tuvo conocimiento de la transferencia. Si se enteró de la
misma en mérito de la inscripción, el plazo se extiende a un año (artículo
1597 del Código Civil).
Cabe señalar que el derecho de retracto es irrenunciable (artículo 1595 del
Código Civil), por lo que el propietario del suelo o el superficiario gozarán
de dicho derecho mientras perdure el derecho de superficie. Finalmente,
debe tenerse en cuenta que al ejercer el derecho de retracto, ya sea por parte
del superficiario o del propietario del suelo, se consolidará el dominio en
cabeza de quien lo ejerza, terminando con la separación predial que genera

36
 el derecho de superficie. Este supuesto constituye una causal de extinción
del derecho de superficie, tal como veremos a continuación.
2.11.CONSIDERACIONES ECONÓMICAS DEL DERECHO DE
SUPERFICIE

Cossari citado por Pérez indica que son varios los factores económicos por los
cuales resulta más conveniente recurrir al uso del Derecho de Superficie, y son:

El derecho de superficie al admitir la construcción sobre suelo ajeno sin

necesidad de comprar el terreno, pues como se sabe, la compra de determinado
bien inmueble obliga al comprador a pagar grandes sumas en el impuesto por
alcabala, así, como todos aquellos pagos o gastos que se requieran para la
transmisión del bien objeto del contrato de compra-venta, entonces de ello se
deduce que gracias a la aplicación o uso del derecho de superficie, se reducirá
en gran volumen la inversión y en consecuencia el precio de la obra.

 Resulta altamente atractivo para construcciones ‘no perdurables’ cuyo

proyecto económico tenga horizontes temporales de mediano o largo
plazo; situación que se pude vislumbrar con mayor frecuencia en el caso
de empresas grandes, un ejemplo de ello, es el grupo Intercorp, quienes
con el fin de satisfacer necesidades han creado toda una cadena de centros
comerciales, supermercados, farmacias, etc., tal es así, que en caso del
Centro Comercial Real Plaza de nuestra ciudad previa constitución de
Derecho de Superficie se pudo hacer la construcción de este centro de
entretenimiento.
 Indica que el Derecho de Superficie responde positivamente a las
necesidades del planificador urbanista municipal para resolver el
desarrollo o consolidación de nuevas áreas centrales, grandes
equipamientos o expansiones urbanas, cuando el Estado Municipal no
considera necesario invertir en obras destinadas a actividades privadas;
pero considera necesario promover la localización de determinadas
actividades; lo cual resultaría siendo una alternativa sumamente
interesante, considerando que existen ciertas áreas estatales que a falta de
un presupuesto que cubra el desarrollo de obra o proyectos no se utilizan,

37
 por lo que la constitución del Derecho de Superficie permitiría una
ganancia mensual a estas entidades del estado.
 Resulta adecuado para la promoción de la vivienda social10, tal es el caso
de Alemania, que al resultar devastada tras la segunda Guerra Mundial
recurrió a la constitución del Derecho de Superficie a fin de satisfacer las
necesidades de vivienda de sus ciudadanos.
2.11.1. EL REEMBOLSO DEL VALOR DE LAS
EDIFICACIONES
Otro tema importante de este derecho es el reembolso del valor de las
edificaciones. Como dice el artículo 1030 del Código Civil, al vencimiento
del derecho de superficie, “el propietario del suelo adquiere la propiedad de
lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto”. Por la letra del
artículo 1030 del Código Civil parecería que la adquisición de lo construido
por parte del propietario del suelo está supeditada al reembolso de su valor a
favor del superficiario. Ello no es así. La referida norma debe interpretarse
teniendo en cuenta el presupuesto del derecho de superficie, que no es otro
que el quebrantamiento temporal del principio de accesión inmobiliaria. Así,
con la extinción del derecho de superficie, dicho principio cobra vigencia
inmediata, uniendo los distintos planos prediales, por lo que la propiedad de
lo edificado pasa directamente al dominus soli, sin condición de ningún tipo
y sin perjuicio de la indemnización que el dueño del suelo deba al
superficiario.
En cuanto a la obligación de reembolso y a diferencia del silencio del Código
Civil de 1936, el Código Civil vigente establece que al vencimiento del
derecho, el dueño del suelo debe pagar al superficiario el valor de las
edificaciones, salvo que se acuerde lo contrario. Debemos anotar que esto no
sucede en el caso de superficies otorgadas por el Estado. De acuerdo con el
último párrafo del artículo 86 del Reglamento de la Ley 29151, “(…) en
cualquier caso de extinción, el superficiario está obligado a restituir el bien
sin derecho a reembolso alguno por cualquier concepto” (la cursiva es
nuestra).
En ese sentido, el derecho de superficie que recaiga sobre bienes de dominio
del Estado no estará sujeto en ningún supuesto al reembolso de las

38
edificaciones. Éstas pasan automáticamente a propiedad del Estado sin
obligación de pago. En cambio, en los bienes de propiedad privada, por regla
general y al vencimiento del derecho de superficie, las construcciones son
adquiridas de pleno derecho por el dueño del suelo, quien tiene la obligación
de reembolsar su valor al superficiario. Para evitar este efecto legal, deberá
convenirse lo contrario. Mucho cuidado entonces con la claridad del pacto
en este extremo.
Si debe pagarse el valor de las edificaciones al vencimiento del derecho de
superficie, ¿a qué valor debe reembolsarse lo edificado? ¿Al valor cuando se
edificaron las construcciones o el que tengan al momento de la reversión?
Atendiendo a que el ordenamiento quiere evitar un enriquecimiento injusto
del dueño del suelo y ello se produciría cuando el bien retorne, entendemos
que la regla debería tomar en cuenta el valor actual de las edificaciones en
dicho instante.
El Código Civil no se ocupa de este aspecto en materia de superficie, pero sí
lo hace tratándose de escenario similar donde concurre el deber de restitución
del predio junto con un incremento del valor del bien en manos del poseedor.
Nos referimos al caso de las mejoras (artículo 917). Según la norma: El
poseedor tiene derecho a valor actual de las mejoras necesarias y útiles que
existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan
separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar por su valor actual. La
regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas después de la
citación judicial sino cuando se trata de las necesarias” (la cursiva es
agregada).
Una interpretación sistemática de las normas expuestas nos permite llegar a
la conclusión de que al extinguirse la superficie y consolidarse el suelo y las
construcciones en cabeza del dominus soli, debería cancelarse al
superficiario el valor que tengan las edificaciones en dicho momento, salvo
pacto en contrario. Debe advertirse que si no se pacta en contra de obligación
legal de reembolso y el dueño del suelo no cancela el valor de las
construcciones, el superficiario podrá ejercer derecho de retención sobre el
predio.

39
2.12. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN
PERUANA
2.12.1. EL DERECHO DE SUPERFICIE EN EL CÓDIGO
CIVIL
En lo que respecta al Derecho de Superficie, nuestro Código Civil ha
dedicado tan solo 05 artículos en el Libro V, Libro de los Derechos Reales,
que resultan ser totalmente insuficientes, ya que en ellos no están estipulados
una serie de aspectos necesarios para la constitución y correcta aplicación de
este derecho. Nuestro CC solo se limitó a normar lo siguiente:
1. Artículo 1030.- En el cual da una noción acerca de lo que representa el
Derecho de Superficie, haciendo también alusión al plazo máximo de
duración diciendo: Puede constituirse el derecho de superficie por el cual
el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de noventa y nueve años. A su
vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
A diferencia del CC de 1936, la legislación civil vigente hizo un gran
avance al reconocerlo como un derecho real autónomo y no como una
modalidad del derecho de usufructo como lo estipulaba el código de
1936. Debe mencionarse que nuestro CC permite que se constituya el
derecho de superficie en dos supuestos, el primero sobre un edificio ya
construido y el segundo supuesto sobre un edificio que el superficiario
construirá.
Como dice Gonzales Barrón con la constitución del Derecho de
Superficie se da la separación del bien en dos: uno el suelo que seguirá
siendo de titularidad del propietario y el otro que es el edificio que será
transferido en propiedad superficiaria.

2. Artículo 1031.- El artículo mencionado hace referencia a la constitución

o transmisibilidad del Derecho de Superficie, diciendo: el derecho de
superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este
derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa. A diferencia como el

40
 CC de 1936, nuestro código vigente indica que podrá constituirse
derecho de superficie ya sea por acto inter vivos, así como por acto mortis
causa, a través de un testamento.
Arias Schreiber citado por Muro Rojo indica que se distinguen tres
modalidades para la constitución del Derecho de Superficie, estas son:
 Derecho de Construir
 Por la enajenación de una edificación pre existente
 Resultado de un contrato accesorio al de arrendamiento.

Vásquez Ríos ha aumentado a esta lista:

 Derecho de mayor elevación o sobre edificación y como se mencionó

líneas arriba a través de testamento. Respecto a la formalidad que

debe seguir la constitución de Derecho de Superficie, al no ser claro

el artículo en mención, es preciso tomar en cuenta el art.143 del CC

el cual a la letra dice: Cuando la ley no designe una forma específica

para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen

conveniente.

Teniendo en cuenta que para su validez se necesita que sea: Agente

capaz, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito, así también se debe

tener en cuenta la observancia de la forma prescrita bajo sanción de

nulidad.

3. Artículo 1032: Acerca de la extensión del derecho de superficie la norma

en cuestión dice: El derecho de superficie puede extenderse al

aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la

construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización.

Muro Rojo indica que el antecedente a este artículo lo encontramos en el

artículo N°1013 del Código Alemán, el cual a la letra dice: "el derecho

de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte de la

41
 finca no necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para

el aprovechamiento de aquélla", con la diferencia que nuestro código

civil utiliza la palabra suelo y predio, mientras que el código alemán

utiliza la palabra finca. Añade Muro Rojo que el derecho de superficie

podrá circunscribirse también en otra u otras zonas del bien objeto de

superficie, de tal forma que por extensión el superficiario poder tener

derecho a gozar de estas, adicional mente a las que le corresponden

propiamente para la construcción sobre o bajo el suelo.

4. Artículo 1033: Acerca de las causales de extinción del derecho de

superficie, el CC solo indica que: El derecho de superficie no se extingue

por la destrucción de lo construido. Nuestra norma muy en contra de un

importante sector de la doctrina indica que el derecho de superficie no se

extinguirá por la destrucción de lo construido ya que el superficiario

tendrá la potestad de reconstruir la edificación.

5. Artículo 1034: Finalmente, el último artículo de nuestro CC que regula

lo concerniente al derecho de superficie indica que la extinción del

derecho de superficie importa la terminación de los derechos concedidos

por el superficiario en favor de tercero. Al respecto, resulta importante

que el CC realice un listado de las causales de extinción, así como una

enumeración que los derechos y obligaciones tanto del superficiario

como del propietario del bien objeto del derecho de superficie, ya que

nuestra legislación resulta muy escueta y deficiente.

2.12.2. REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO

DE PREDIOS DE LA SUNARP
La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos a través del

Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, en el artículo N°141

42
ha determinado que la inscripción del derecho de superficie dará lugar a la

apertura de una partida especial, la que contendrá:

 La mención expresa de que se trata de una partida especial por lo que

deberá indicarse expresamente que se trata de la constitución de un

derecho de superficie, indicando en articulo 141 en el inciso 1 que

debe indicarse la partida registral del predio sobre el que recae el

mismo.

 La indicación de que el derecho de superficie se concede sobre o bajo

la superficie del suelo o sobre ambos; lo cual permitirá la

determinación del área del terreno en el que se efectuará la

construcción, de tal forma que tanto superficiario como superficiario

respeten lo pactado en cuando al espacio que se designo

 El plazo de duración

 Si se constituye a título gratuito u oneroso, señalándose en este último

caso la contraprestación a cargo del superficiario;

 El nombre del titular del derecho de superficie

 El traslado de las cargas y gravámenes registrados antes de la

inscripción del derecho de superficie, cuando corresponda. Si el

derecho de superficie se ha constituido sobre y bajo la superficie del

suelo a favor de un mismo titular, éste puede solicitar la inscripción

de la superficie en partidas especiales distintas, de lo contrario, se

inscribirá en una sola partida especial (De la Hoy Rodrigue, 2012,

págs. 19-45)

43
2.13.EL DERECHO DE SUPERFICIE EN LA LEGISLACIÓN
COMPARADA
El estudio de la legislación comparada nos permitirá hacer caer en cuenta en los
aspectos que nuestra legislación debe mejorar, así como aspectos que necesitan
una regulación, sirviendo estos como precedente de una futura regulación, que
estará obviamente adecuada a nuestra realidad social. A partir de ello es
importante tomar en cuenta lo desarrollado en:
2.13.1. ALEMANIA
Es importante tener en cuenta que Alemania es uno de los países donde se
ha dado mayor desarrollo legislativo en lo concerniente al Derecho de
Superficie, sin embargo, ha de advertirse que en un primer momento el CC
alemán no contemplaba todos los aspectos necesarios para la regulación y
posterior aplicación de este derecho, desarrollando solamente 06 artículos,
los cuales desarrollaban de forma escueta lo siguientes aspectos:
 Definición del derecho de superficie.
 Extensión a una parte del terreno no necesaria para la construcción.
 Prohibición de la limitación a una parte de un edificio.
 Formalidad para la constitución del derecho de superficie.
 La no extinción en caso de destrucción de la construcción.
 Aplicación de las normas sobre predios a la superficie.

Entonces al resultar deficiente la regulación dada por el código alemán es en

1919 que se dicta una ordenanza, actualmente con calidad de ley, sobre el
Derecho de Superficie, a fin de que desaparezcan las deficiencias que se
presentaron con su código civil. Para ello resulta preciso citar a Fernández
Salas, quien hace mención de los aspectos que se regularon en la ley de
superficie alemana (Cruz Ponce, 2016, págs. 10-72).

 Concepto y contenido: Se refiere al contenido legal y al contenido

contractual del derecho, al canon o contraprestación, al rango, a la
aplicación de las normas sobre predios y a la edificación como parte
del derecho de superficie.

44
  Normas Registrales: hace referencia a la creación de una partida
especial para el derecho, las materias que deben inscribirse en dicha
partida y la relación entre ésta y la partida del predio.
 Financiamiento: Se refiere, al financiamiento de la construcción del
edificio a través de la hipoteca y las diferentes variantes que presenta
el sistema alemán respecto a esta garantía.
 Seguros y Ejecución: Se refiere a la contratación de seguros referentes
a la edificación y a la ejecución forzosa tanto de la edificación como
del suelo.
 Término: Se refiere a los diferentes aspectos que conciernen el
momento de finalización del plazo del derecho de superficie como es
la renovación, el derecho de reversión y el estado de la construcción,
así como el caso de la finalización por resolución.
2.13.2. ARGENTINA
En el Derecho civil argentino, el derecho de superficie está regulado en libro
IV del CC vigente, regulándolo de esta forma:
Artículo 2114. En el artículo en mención se hace referencia al concepto del
derecho de superficie indicando que es la facultad de uso, goce y disposición
material y jurídica ya sea de plantaciones o terrenos.
Artículo 2115. En este artículo indica que existen dos modalidades para la
constitución del derecho de superficie, la primera es la facultad de realizar
construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante, vuelo y
subsuelo del inmueble ajeno, y la segunda es la facultad de constituir el
derecho de superficie sobre construcciones o plantaciones ya existentes.
Artículo 2116. Acerca al área o espacio que se verá afectado por el derecho
de superficie la legislación civil argentina indica que este derecho podrá
constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte determinada, con una
proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre construcciones ya
existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal.
Artículo 2117. En cuanto a los plazos indica que será como máximo 70 años
en el caso de construcciones y como máximo de 50 años en el caso de
forestaciones y plantaciones, indicando que este plazo puede ser prorrogado
siempre y cuando no exceda los plazos ya establecidos.

45
Artículo 2118. En cuanto a las personas que están facultadas para constituir
el derecho de superficie indica que son el propietario, copropietario y titular
de propiedad horizontal.
Artículo 2119. En cuanto a la adquisición dice que puede ser a través de
contrato oneroso o gratuito y podrá ser transmitido por actos entre vivos o
por causa de muerte. Indicando también que no podrá adquirirse por
usucapión.
Artículo 2120. Dentro de las facultades del superficiario están las de
constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar
o forestar o sobre la propiedad superficiaria, los cuales están limitados por el
plazo de duración del derecho de superficie.
El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad
horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto
pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes
las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del
derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.
Artículo 2121. Como facultad del propietario está la de conservar la
disposición material y jurídica que corresponde a su derecho.
Artículo 2122. Indica que la propiedad superficiaria no se extinguirá por la
destrucción de esta, salvo que exista un pacto; si el superficiario construye,
nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para
plantar o forestar.
Artículo 2123. Indica que la renuncia del derecho por el superficiario, su
desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o contractuales.
Artículo 2124. En cuanto a la extinción indica que se dará por renuncia
expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria,
por consolidación y por el no uso durante diez años, para el derecho a
construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar.
Artículo 2125.de los efectos de la extinción se tiene que al cumplimiento del
plazo legal, el propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o
forestado, libre de los derechos reales o personales impuestos por el
superficiario.

46
 En caso el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del
plazo legal o convencional, los derechos reales constituidos sobre la
superficie o sobre el suelo continúan gravando separadamente las dos
parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo
del derecho de superficie.
Artículo 2126. Este artículo indica que a la extinción del derecho de
superficie el propietario del suelo tendrá que indemnizar al superficiario,
excepto pacto en contrario. El monto será fijado por las partes, se toman en
cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante los
dos últimos años, descontada la amortización.
Artículo 2127. Indica que para el derecho de superficie son de aplicación
supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho
de usufructo.
Artículo 2128. Para la propiedad superficiaria ya existente será de aplicación
supletoria las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto
sean compatibles (Cruz Ponce, 2016, págs. 19-32)
2.13.3. ESPAÑA
Lo concerniente al derecho de superficie se encuentra regulado en el Real
Decreto Legislativo 7/2015, de fecha 30 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, desarrollando
lo concerniente al derecho de superficie en los artículos 53 y 54.
Artículo 53. Hace un desarrollo acerca del contenido del derecho de
superficie, su constitución y el régimen a través de 04 numerales. Indicando
que podrá constituirse superficie sobre edificaciones o construcciones ya
existentes, siendo necesario para su formalización la escritura pública y la
inscripción de ésta en el Registro de la propiedad. Al igual que nuestro país
el plazo máximo de constitución es de 99 años.
Artículo 54. – el artículo en mención indica que el derecho de superficie es
susceptible de transmisión y gravamen, indicando que se podrá constituir la
propiedad superficiaria en régimen de propiedad horizontal con separación
del terreno correspondiente al propietario, el cual podrá transmitirse como
independientes sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo.

47
 También se hace referencia a la inclusión de cláusulas de derechos de tanteo,
retracto y retroventa a favor del propietario del suelo.
Respecto a la extinción del derecho de superficie la legislación española
indica que se extinguirá en caso el superficiario no edifique en el plazo
previsto, cumplido el plazo el propietario del suelo pasa a ser propietario de
todo lo edificado sin la necesidad de pagar una indemnización (Avedaño
Arana, 2013, págs. 78-91).

2.14.JURISPRUDENCIA Y CASUISTICA DEL DERECHO DE

SUPERFICIE.

2.14.1. RESOLUCION JUDICIAL.

En esta parte se presentará una Resolucion Judicial emitida por el tribunal

registral-SUNARP, en la ciudad de Lima, en el año 2010:

1. TRIBUNAL REGISTRAL / RESOLUCIÓN Nº. 282-2010 –

SUNARP-TR-L
 APELANTE: PERCY URBANO REQUENA
ZUASNABAR
 TÍTULO: 38037 de 29/12/2009
 RECURSO: H.T.D. Nº 3889-2010-Z.R. Nº IX/GAF-TD
 REGISTRO: Predios de Huancayo
 ACTO (s): Levantamiento de carga
a) Mediante apelación se solicito que, en vía de rectificación, se
procediera al levantamiento de la carga, que fuera trasladada del
asiento B0003 de la partida matriz Nº 11000693 a las partidas
independizadas Nºs. 11051630, 11051631 y 11051632, porque
ya habia sido levantado dicho gravamen, conforme constaba en
el asiento E0002 de la partida matriz indicada.
De ese modo, se adjuntó solicitud de rectificación, copia de la
anotación de inscripción del asiento E0002 de la ficha Nº
11000693 y copia simple del comprobante de información

48
 registrada de la SUNAT correspondiente a Innova Constructora
Civil y Comercio Sociedad Anónima Cerrada.

b) DECISIÓN IMPUGNADA
Se interpuso recurso de apelación contra la tacha sustantiva
formulada por el Registrador Público (e) del Registro de Predios
de Huancayo, Percy E. Díaz Cuela, en los siguientes términos:
“Revisado el título presentado para su calificación y revisado
también los antecedentes registrales se apreció que revisado la
resolución Nº 84 de fecha 26/10/2009, que diera mérito a la
inscripción del asiento E0002, el Juez del Juzgado Laboral Dr.
Lucio Tupac Yupanqui Ramos ordeno que se levante las cargas
y gravámenes de la página 15, rubro B0003 de la partida Nº
11000693 del Registro de la Propiedad Inmueble; siendo ello así
y de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, las decisiones judiciales debieron ser cumplidas en sus
propios términos, sin poder calificar su contenido o sus
fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances; en
consecuencia, al no ordenar la resolución Nº 84 que se levantara
también las cargas y gravámenes de las partidas independizadas
Nos. 11051630, 11051631 y 11051632 la rogatoria de
rectificación de error de concepto no procede.
Por lo que habiendo tenido en consideración lo esbozado
anteriormente y de conformidad con el artículo 42, literal b) del
T.U.O. del R.G.R.P. se procedió a la tacha sustantiva del
presente título por cuanto no existió error de concepto que
inscribir; en tal sentido, se procedió a la devolución de todas las
documentaciones presentadas habiendo quedado en el archivo
lo que correspondía por ley”.

c) RESOLUCIÓN
Se concluyó en REVOCAR la tacha formulada por el
Registrador Público (e) del Registro de Predios de Huancayo al
título referido en el encabezamiento y disponer la observación

49
 del mismo, de conformidad a los fundamentos vertidos en el
análisis de la presente resolución.

2.14.2. CAS. Nº 2555-2013 LIMA / NULIDAD DEL DEERECHO

DE SUPERFICIE.
a) MATERIA DEL RECURSO:

En el presente proceso de nulidad de acto jurídico la

Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), ha interpuesto recurso
de casación, mediante escrito de fojas mil ciento sesenta y cinco,
contra la sentencia de vista de fecha seis de mayo de dos mil
trece, obrante a fojas mil ciento cuarenta, dictada por la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
confirma la sentencia de primera instancia de fecha veinte de
enero de dos mil doce, que declara infundada la demanda
incoada contra el Banco Nuevo Mundo en Liquidación y otros.

b) DEMANDA:
Por escrito de fojas cincuenta y tres la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (SBS), representada por su Procurador Público
interpone demanda de nulidad de acto jurídico, teniendo como
pretensión principal la nulidad del acto jurídico contenido en la
escritura pública de ampliación de garantía hipotecaria y
levantamiento de hipoteca otorgada por el Banco Nuevo Mundo
S.A. a favor de GREMCO S.A. de fecha cuatro de diciembre de
dos mil y como pretensión accesoria que se ordene:
 La cancelación de las inscripciones en los Registros
Públicos del levantamiento de hipoteca referida a los
siguientes inmuebles:
 Lote 02, hasta por la suma de US$ 9’022,769.04
(nueve millones veintidós mil setecientos sesenta y
nueve con 04/100 Dólares Americanos), inscrito en

50
 la Partida Electrónica número 42229997 del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
 Terreno ubicado al Sur de los Cerros Morro Solar,
dentro de los límites del distrito de Chorrillos, hasta
por la suma de US$ 33’433,838.84 (treinta y tres
millones cuatrocientos treinta y tres mil ochocientos
treinta y ocho con 84/100 Dólares Americanos),
inscrita en la Partida número 49025591 de los
Registros Públicos de Lima.
 Parcela C-2, cuyo área y linderos están descritos en
la Partida número 11204007 del Registro Público de
Lima.
 Las que gravan los cincuenta y ocho palcos suites en
garantía del Leasing número 116014.
 La nulidad del derecho de superficie constituido luego
de haberse levantado la hipoteca sobre los siguientes
inmuebles:
 Lote 02 hasta por la suma de US$ 9’022,769.04
(nueve millones veintidós mil setecientos sesenta y
nueve con 04/100 Dólares Americanos), inscrito en
la Partida Electrónica número 42229997;
 Parcela C-2, cuya área y linderos están descritos en
la Partida número 11204007;
 Inmueble constituido por el lote 2 al Sur de los
Cerros Morro Solar del distrito de Chorrillos cuya
descripción está en la Partida número 49025591; y,
 Inmueble ubicado entre las playas “La Herradura” y
“La Chira” en Chorrillos inscrito en la Partida
número 49058064.

La demanda señala que, conforme a sus atribuciones, la

demandante procedió a intervenir al Banco Nuevo Mundo por
haber incurrido en suspensión del pago de sus obligaciones.
Durante el proceso de intervención y luego en el proceso de

51
 liquidación se detectaron las siguientes irregularidades:
Operaciones de crédito otorgadas por el Banco Nuevo Mundo a
favor de GREMCO S.A. concentradas en operaciones de
arrendamiento financiero, pagarés no descontados y aceptaciones
de letras descontadas, que al tres de julio de dos mil dos sumaban
un total de US$ 17’759,740.00 (diecisiete millones setecientos
cincuenta y nueve mil setecientos cuarenta con 00/100 Dólares
Americanos) encontrándose en cobranza judicial el noventa y
cuatro por ciento (94%) de dichas operaciones. Las garantías
sobre dicha obligación sólo cubrían el treinta y tres por ciento
(33%) del total de la deuda que principalmente estaban
constituidos por terrenos eriazos. Ampliación de garantía
hipotecaria y levantamiento de hipoteca, dejando al descubierto
el setenta y siete por ciento (77%) de acreencias que el Banco
tenía con GREMCO S.A. La demandante considera que tales
actos son nulos porque falta manifestación de voluntad del
agente, su fin es ilícito y padece de simulación absoluta.

c) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante
sentencia de fojas mil cuarenta y cinco, su fecha veinte de enero
de dos mil doce, declaró infundada la demanda sobre nulidad de
acto jurídico así como las pretensiones accesorias; considerando
que, respecto a la escritura pública del cuatro de diciembre de
dos mil, se verifica que al momento de celebrar el negocio
jurídico el Banco Nuevo Mundo actuó a través de su apoderado
debidamente autorizado por la Junta Universal de Accionistas
de fecha primero de diciembre del dos mil, ocurriendo similar
situación con la empresa GREMCO S.A., quienes a través de
sus representantes han actuado debidamente premunidos de las
facultades conferidas, por lo que cuestionar un acto jurídico por
hechos posteriores a los señalados no resulta procedente.
Agrega que la demandante no aporta elementos que conlleven a
la responsabilidad de los demandados, dado que estos actuaron

52
 en mérito a las valorizaciones que se tenían a la vista, siendo que
la valorización realizada por la Superintendencia ha sido
elaborada con posterioridad, por lo que los precios habrían
variado, máxime si no se ha anexado una valuación a fecha
similar a la que presentó GREMCO S.A.
Además, sostiene que la escritura pública del cuatro de
diciembre de dos mil constituye una obligación Inter partes, por
lo que alegar su incumplimiento no conduce a su nulidad.
Finalmente, en cuanto al fin ilícito, refiere que no se aprecia en
el caso de autos dicha causal, por cuanto las partes que
celebraron la escritura pública de ampliación de garantía
hipotecaria y levantamiento de hipoteca no tuvieron motivos
ilícitos para llevar adelante el negocio jurídico materia de
nulidad, o en todo caso, no se ha acreditado éste de conformidad
con el artículo 196 del Código Procesal Civil.

2.14.3. CONTRATO DE CONSTITUCIÓN DE DERECHO DE

SUPERFICIE POR UNA ENTIDAD ESTATAL.

a) SEÑOR NOTARIO: Sírvase extender en su Registro de

Escrituras Públicas una de Constitución de Derecho de
Superficie que otorga la UNIVERSIDAD NACIONAL
AGRARIA LA MOLINA, en adelante LA UNALM, con
Registro Único del Contribuyente N , con domicilio legal en
Avenida La Molina s/n Distrito de La Molina, Provincia y
Departamento de Lima, debidamente representada por el señor
Rector Jesús Abel Mejía Marcacuzco, identificado con D.N.I. N
, conforme lo establece la Resolución N /UNALM-AU y la
Autorización otorgada en la Sesión de Consejo Universitario de
fecha 30 de julio de 2009, que se servirá usted, señor Notario,
insertar; a favor de la empresa GAS NATURAL DE LIMA Y
CALLAO S.A. en adelante, CALIDDA, con Registro Único de
Contribuyente Nº, con domicilio en Av. Primavera N 1878,

53
 Santiago de Surco, Lima, Perú, debidamente representada por
su Gerente General el señor Adolfo Heren Ramos, identificado
con Documento Nacional de Identidad N, según poderes
inscritos en la Partida No del Registro de Personas Jurídicas de
la Oficina Registral de Lima y Callao.

b) CLÁUSULA PRIMERA: ANTECEDENTES

 Con fecha 09 de diciembre del 2000,
TRANSPORTADORA DE GAS DEL PERÚ S.A. en
adelante, "TGP" y el Estado Peruano suscribieron el
Contrato de Concesión de Distribución de Gas Natural
por Red de Ductos en el Departamento de Lima y la
Provincia Constitucional del Callao, en adelante el
"Contrato de Concesión".

c) CLÁUSULA SEGUNDA: BIEN OBJETO DEL CONTRATO

Por la suscripción del presente Contrato, LA UNALM se
compromete de manera irrevocable conforme a las leyes
aplicables, a constituir a favor de CALIDDA sobre el área del
Predio que se define en el Anexo 1 del presente Contrato, el
derecho de superficie sobre el terreno referido en el mencionado
anexo para que CALIDDA instale, opere y mantenga en el
Predio una Estación Terminal del Sistema de Distribución de
Gas Natural, cuyo concepto, funcionamiento y características se
encuentran detalladas en el Anexo 2 de este Contrato.

d) CLAUSULA TERCERA: CONTRAPRESTACION

LA UNALM y CALIDDA acuerdan que la constitución de la
presente es a título oneroso, debiendo pagar CALIDDA a favor
de LA UNALM por todo concepto del derecho de superficie
sobre el Predio descrito en la Cláusula Segunda precedente, el
monto de US$ 600, (Seis Cientos Mil y 00/100 Dólares
Americanos) los cuales serán cancelados de acuerdo al siguiente

54
 cronograma: 30% a la firma del convenio 30% al momento del
inicio de ejecución de las obras que deberá darse como máximo
dentro los treinta (30) días posteriores de suscrito el presente
Contrato. 40% restante al momento de iniciar las operaciones en
la referida Estación Reguladora de Presión instalada en el
terreno objeto de la superficie.

e) CLÁUSULA CUARTA: COMPROMISOS ADICIONALES

CALIDDA se compromete de manera adicional, a aportar a
favor de LA UNALM, lo siguiente: La instalación de una
Estación Reguladora de Presión con una capacidad de
20,000m3/h en el terreno objeto de la superficie, la cual tendrá
un costo de US$ 480, (Cuatrocientos Ochenta Mil y 00/100
Dólares Americanos). Aporte para los estudios de los proyectos
de cogeneración eléctrica, así como de los proyectos de
suministro de Gas Natural Vehicular y distribución de gas
natural residencial dentro del campus universitario, hasta por un
monto ascendente a US$ 50, (Cincuenta Mil y 00/100 Dólares
Americanos). La estación a que se refiere el Anexo 1 precedente
tendrá la capacidad necesaria para que LA UNALM, luego de
los estudios correspondientes, pueda emprender los proyectos
señalados en el numeral anterior, así como para suministrar de
gas natural a los vecinos de La Molina.

f) CLÁUSULA SÉTIMA: PLAZO

Plazo del derecho de superficie será el mismo de la Concesión
de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de la cual es
titular CALIDDA, concluyendo el 08 de diciembre del 2033,
plazo que puede ser renovado al vencimiento por acuerdo de los
celebrantes, independientemente de la transferencia que pudiera
efectuarse respecto de dicha concesión a terceros durante la
vigencia del plazo establecido.

55
c) CONCLUSIONES
1. El Derecho de Superficie está presente en el Libro V del CC, Libro de los
Derechos Reales, regulado desde el artículo 1030 hasta el 1034 del Código Civil
vigente. Respecto a los alcances del derecho de superficie tenemos que es gracias
a la constitución del derecho de superficie que el superficiario gozara de las
facultades de propietario únicamente sobre la edificación que realizo, ya sea en
el suelo, sub suelo o sobre suelo del predio, el plazo máximo para la constitución
de este derecho de superficie es de 99 años, es gracias al acto inter vivos o mortis
causa (testamento) que se podrá constituir el Derecho de Superficie, así también
la destrucción de la edificación o de lo construido no implica la extinción del
derecho de superficie.
2. el derecho de superficie esconde detrás es nada menos que un derecho de
propiedad. En otras palabras, más allá del eufemismo de ser dueño del sobresuelo
y/o el subsuelo, a todas luces el que verdaderamente ejerce los atributos de la
propiedad es el superficiario. El propietario del suelo no es más que un
propietario formal y rentista. Sin embargo, por el viejo miedo de la época
moderna a la “propiedad en manos muertas” no se podía concebir en las
legislaciones liberales posteriores a la revolución francesa una separación del
dominio formal y del dominio útil de manera perpetua. De ahí que para el derecho
de superficie se estableció un plazo máximo suficientemente largo para que, sin
perjudicar su utilidad, no termine resultando una separación eterna de lo que
hemos denominado como propiedad formal y propiedad económica.

56
d) REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Avedaño Arana, F. (2013). Código Civil Comentado. Lima: Gaceta Jurídica.

2. Avedaño Valdez, J. (2005). Derecho de Propiedad. Lima: Gaceta Jurídica.
3. Avendaño Valdez, J. (1986). Derechos reales. Lima: Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.
4. Borda, G. (1992). Tratado de derecho civil. Buenos Aires: Perrot.
5. Cruz Ponce, L. (2016). El derecho de superficie. Lima: Grijley.
6. Cuadros Villena, C. (2009). Derechos reales. Lima: Cultural Cuzco.
7. De la Hoy Rodrigue, F. (2012). La inseguridad jurídica como elemento
inescindible del ordenamiento. Lima: San Marcos.
8. Espilez Murciano, M. (2016). El derecho de superficie y el titular catastral. Lima:
Grijley.
9. Gonzales Baron, G. (2010). Tratado de derehos reales . Lima: Jurista.
10. Granda Boullon, C. (2013). Código civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica.
11. Hernandez, L. (2009). Temas de derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
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13. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9023/9432
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Rocame S.A.
15. Mansilla Pizarro, D. (2016). Deficiente regulación del derecho de superficie en el
Código Civil Peruano. Lima: Tesis para optar el título de abogado.
16. Muro Rojo, M. (2007). Código civil comentado. Lima: San Marcos.
17. Palacio Pimentel, G. (1991). Compendio de derecho civil peruano. Lima:
Huallaga E.I.R.L.
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https://www.sunarp.gob.pe
20. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. (2013). Dialogo con
la Jurisprudencia. Recuperado de www.dialogoconlajurisprudencia.com
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