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LICITAÇÃO VERDE E CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS
Cauã Vieira da Silva

Nº USP: 5939872

1. TEMA

O presente trabalho tem como escopo analisar um aspecto específico presente na


Lei nº 8.666/90 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos), qual seja: a
licitação verde ou licitação sustentável. Com efeito, em virtude de que, em 15 de
dezembro de 2010, foi introduzida pela Lei nº 12.349 no caput do artigo 3º do estatuto
legal suprarreferido a promoção do desenvolvimento sustentável como finalidade do
processo licitatório a par das já existentes, a saber: a garantia da isonomia entre os
licitantes e a proposta mais vantajosa para a Administração, este trabalho buscará
analisar os efeitos gerados pela alteração legal relacionada à promoção do
desenvolvimento sustentável realizada pelos processos licitatórios e seus respectivos
contratos administrativos firmados pela União e as empresas contratadas.

Nesse sentido, procurar-se-á verificar os efeitos gerados sobre a produção


sustentável nacional, em virtude de o poder de compra e de contratação do Estado
Brasileiro preceituar como finalidades dos procedimentos licitatórios a garantia da
isonomia entre os licitantes, a proposta mais vantajosa para a Administração e,
sobretudo, o desenvolvimento nacional de forma sustentável. Desse modo, será
verificado como esta última finalidade, nesses quase dez anos da sua introdução na Lei
Geral de Licitações e Contratos Administrativos, alterou as características dos processos
licitatórios brasileiros, produzindo aquilo que doutrina administrativa elevou à categoria
de princípio licitatório1, caracterizando doravante os procedimentos licitatórios de
licitação verde2.

1
Em seu livro intitulado Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera, ao comentar
sobre os princípios licitatórios expressos e tácitos: “ Ainda outros princípios não previstos expressamente
no artigo 3º podem ser mencionados, em especial o da adjudicação compulsória, o da ampla defesa, o da
razoabilidade, o da motivação, o da participação popular, todos eles decorrendo expressa ou

1
A metodologia adotada para a consecução desta trabalho consistirá em análise da
literatura especializada e de contratos de alguns órgãos públicos que, em razão de seus
valores, podem trazer efeitos consideráveis sobre o desenvolvimento sustentável
brasileiro.

Por fim, compreende-se que a realização deste trabalho se dará no intervalo de


12 meses, cujo cronograma especifico será indicado em outra parte deste relatório.

2. OBJETIVOS

Como indicado acima, este trabalho procurará verificar a efetividade da inclusão


da promoção do desenvolvimento sustentável como finalidade dos procedimentos
licitatórios brasileiros, nesses quase dez anos da publicação da lei que alterou o caput do
estatuto legal de licitações.

3. HIPÓTESE

A hipótese apresentada por este trabalho consiste na maior implementação de medidas


de desenvolvimento sustentável no interior da Administração Pública brasileira. Com
efeito, em virtude de alto poder de compra do Estado, a introdução da promoção do
desenvolvimento sustentável como finalidade dos procedimentos licitatórios brasileiros
viabiliza o atingimento de um patamar mais elevado na produção, compra e
desenvolvimento de produtos que não agridam o meio ambiente no seio da indústria
nacional.

implicitamente da própria Lei nº 8666/93 e de outras leis esparsas, estando amplamente consagrados no
direito brasileiro. Mais recentemente, fala-se em princípio da sustentabilidade da licitação ou princípio da
licitação sustentável. “(DI PIETRO, p. 416)
2
O Secretário da área técnica do Tribunal de Contas da União que coordena auditorias ambientais Rafael
Lopes Torres irá definir, em seu texto Licitações sustentáveis: sua importância e seu amparo
constitucional e legal, licitação sustentável nos seguintes termos: [...] as licitações sustentáveis (ou
compras sustentáveis ou licitações verdes) são aquelas em que se inserem critérios ambientais nas
especificações contidas nos editais de licitação, para a aquisição de produtos, para a contratação de
serviços, para a execução de obras, de forma a minimizar os impactos ambientais adversos gerados por
essas ações. Em licitações com esse viés, leva-se em conta a sustentabilidade dos produtos e processos a
ela relativos. (TORRES, p. 3)

2
4. JUSTIFICATIVA

Este esforço se mostra relevante, na medida em que, compreendendo


desenvolvimento sustentável como o desenvolvimento capaz de suprir as necessidades
da geração atual, sem comprometer o meio ambiente e as futuras gerações3, interessa
observar se a alteração legislativa resultou em um impacto efetivo na realidade
brasileira ou se foi mais uma lei que não pegou entre outras existentes no ordenamento
jurídico brasileiro.

5. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA E REVISÃO DA LITERATURA

Antes de tudo, para uma exposição diligente do tema definido por este trabalho,
cumpre apresentar os aspectos gerais de alguns dos documentos legais sobre os quais
esta pesquisa se debruçará. Nesse sentido, procurar-se-á esclarecer o significado de
licitações públicas, contratos administrativo e licitação sustentável no contexto da
Administração Pública brasileira.

1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Em primeiro lugar, é mister determinar o que a doutrina administrativa


compreende por administração pública para que, em seguida, seja possível abordar os
outros conceitos apresentados acima.

Em seu livro Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro determinará


o conteúdo da expressão Administração Pública na seguinte forma:

Basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão Administração
pública:
a) Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade
administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer
uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa;

3
https://www.wwf.org.br/natureza_brasileira/questoes_ambientais/desenvolvimento_sustentavel/ (acesso
em 09/06/2019)

3
b) Em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos
referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que
incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. (Di Pietro, p. 82)

Ou seja, a professora aposentada da Faculdade de Direito da Universidade de


São Paulo assevera que a Administração Pública pode ser compreendida pelo seu viés
subjetivo e objetivo. Nesse sentido, a administração pública sob o viés subjetivo
compreende os órgãos públicos e pessoas jurídicas de direito público e privado4 que a
constitui, constituindo aqueles a administração pública direta e estas a administração
pública indireta, além dos servidores que executam as atribuições de competência dos
órgãos e pessoas jurídicas nos quais estão lotados. Por outro lado, em sua face objetiva,
a Administração Pública é determinada pela atividade material exercida pelos órgãos ou
pessoas jurídicas que a constitui, a qual é atividade típica preponderante no interior do
Poder Executivo, uma vez que este Poder cuida de executar as leis vigentes e
administrar bens e recursos pertencentes ao erário público, sendo, entretanto, exercida
nos Poderes Legislativo e Judiciário como atividade atípica, em virtude de estes Poderes
serem responsáveis, respectivamente, pela produção legislativa do ordenamento jurídico
brasileiro e a realização da guarda precípua da Constituição Federal e da ordem jurídica
vigente.

Dessa forma, a doutrina administrativista considera a Administração Pública


através dessa dupla perspectiva relacionada aos órgãos, pessoas jurídicas e servidores
que a constitui, bem como ao aspecto material do exercício de sua função.

2. LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Cumpre, agora, voltar os olhos para a compreensão do sentido jurídico de


licitação e contratos administrativos para compreender melhor o objeto central deste
trabalho.

4
Cumpre informar que a disposição atual da estrutura administrativa federal foi definida legalmente pelo
Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, o qual dispõe em seu artigo 4º que: A Administração
Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que
compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a)
Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) fundações públicas. (Incluído
pela Lei nº 7.596, de 1987)

4
Em todo processo de aquisição de materiais e contratação de empresa para a
realização de serviços, é preciso que a Administração Pública realize um procedimento
previsto na Lei nº 8.666/90 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos)
denominado licitação. Entretanto, a determinação para a realização desse procedimento
específico possui estatura constitucional, conforme determina a Constituição Federal em
seu artigo 37, inciso XXI, in verbis:
XXI- ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Ou seja, o processo de licitação pública consiste em um rito procedimental a ser


observado, em regra5, pela Administração Pública direta e indireta, com vistas a
proteger o interesse público na busca do melhor valor em suas contratações de obras,
serviços, compras e alienações. Mediante a competição dos interessados em participar
do certame licitatório, seu escopo consiste em assegurar a igualdade entre todos os
proponentes e expor, previamente, em forma de minuta contratual, as cláusulas
definidoras da execução do objeto avencionado. De modo sucinto, Celso Antônio
Bandeira de Mello definirá a licitação, da seguinte forma:

Licitação – em suma síntese, é um certame que as entidades governamentais devem promover e


no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo
patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de
competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os tributos e aptidões necessários ao
bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. (BANDEIRA, p. 532)

Considerando os limites deste trabalho não se adentrará em expor as fases,


modalidades, tipos de licitação, fiscalização, recebimento do objeto, etc., entretanto, é
mister informar que, chegando-se a um vencedor, o certame licitatório será homologado
pela autoridade competente e, após, será adjudicado a aquele o objeto contratual6. A

5
Conforme dispõe a Lei nº 8.666/93, a regra dos procedimentos de aquisição realizados pela
Administração pública é a sua realização por meio de licitação. Entretanto, a própria Lei Geral de
Licitações e Contratos Administrativos determina quais as situações em que a realização do mencionado
certame é inexigível, dispensada ou dispensável, consoante dispõe os artigos 24 e 25 do diploma legal
suprarreferido.
6
Celso Antônio Bandeira de Mello define os procedimentos de homologação e a adjudicação nos
seguintes termos: Homologação é o ato pelo qual a autoridade competente, estranha à comissão, após
examinar todos os atos pertinentes ao desenvolvimento do certame licitatório, proclama-lhe a correção
jurídica, se esteve conforme às exigências normativas. Pelo contrário, se houve vício no procedimento, ao
invés de homologá-lo, deverá proferir-lhe a anulação. À homologação segue-se a adjudicação, que é o ato
pelo qual a promotora do certame convoca o vencedor para travar o contrato em vista do qual se realizou
o certame (BANDEIRA, p. 618-619).

5
partir, enfim, da adjudicação, é possível legalmente ser firmado o contrato
administrativo entre a Administração Pública e o licitante vencedor.

Em face da apresentação da definição de Licitação, cumpre apresentar, em linhas


gerais, o conceito de Contrato Administrativo. Nesse sentido, para uma clara explicação
da especificidade desta espécie contratual, apresentar-se-ão as seguintes definições de
dois administrativistas brasileiros, a saber: Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso
Antônio Bandeira de Mello:

[...] a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os ajustes que
Administração, nessa qualidade, celebra com as pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a
consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico de direito público. (DI PIETRO, p. 297)
À vista das considerações precedentemente feitas, pode-se conceituar contrato administrativo da
seguinte forma: é um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de
cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas
assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do
contratante privado. (BANDEIRA, p. 633-634)

Ou seja, os autores apresentam, precipuamente, como caracterizadores dos


contratos administrativos a posição desempenhada pela Administração Pública nessa
espécie de avença contratual. Com efeito, em virtude de o negócio bilateral possuir em
um dos seus lados a Administração Pública enquanto Poder Público guardião do
interesse público, o traço característico desses contratos será a verticalidade. Essa
verticalidade tem a sua razão, pois, uma vez que a Administração Pública tem o dever
legal de promover a execução da finalidade pública para a qual foram realizados o
certame licitatório e a avença contratual, ela possuirá alguma prerrogativas nesse tipo de
contrato. Contudo, essas prerrogativas contratuais serão inexistentes em contratos de
Direito Privado, visto que ambas as partes possuem a mesma estatura jurídica, sendo
marcados pela traço da horizontalidade.

Dessa verticalidade dos contratos administrativos decorre a existência de


cláusulas exorbitantes, isto é, de regras previstas nos contratos administrativos que vão
além da órbita da esfera do emitente, obrigando ao seu cumprimento o receptor (o
contratado pela Administração), como aplicação do princípio da supremacia do
Interesse Público sobre o Privado7.

7
BORGES, p. 625-626.

6
Assim, a prevalência da Administração Pública em um dos polos da avença
contratual e as prerrogativas derivadas dessa representação do Poder Público podem ser
indicados como algumas características, entre outras8, dos contratos administrativos.

Dessa forma, em busca de uma melhor compreensão do princípio de licitação


verde, procurou-se apresentar acima, em linhas gerais, a definição legal e doutrinária de
licitação e contrato administrativo.

3. LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS COMO FINALIDADE LICITATÓRIA

Considerando que já foram apresentados os conceitos relativos à administração


pública, licitação e contratos administrativos, é mister tratar agora das finalidades
licitatórias e, em especial, a finalidade da licitação verde (ou princípio da licitação
sustentável).

Para tanto, será necessário o aprofundamento nos ditames normativos da Lei


Geral de Licitações e Contratos Administrativos. Nesse sentido, focar-se-á no que
dispõe o artigo 3º do Estatuto das Licitações, in verbis:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a


seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação
dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

Ou seja, no caput acima citado, a Lei Geral de Licitações apresenta os princípios


básicos que deverão ser observados em todo certame licitatório, quais sejam: legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo. E
também indica que existiram outros princípios correlatos a estes, os quais a doutrina
administrativa colige, a partir das disposições presentes na Lei nº 8.666/93, da seguinte
8
Em seu livro Direito Administrativo, Di Pietro irá listar 8 características do contrato administrativo, da
seguinte forma: Considerando os contratos administrativos, não no sentido amplo empregado na Lei nº
8.666/93, mas no sentido próprio e restrito, que abrange apenas aqueles acordos de que a Administração é
parte, sob o regime jurídico publicístico, derrogatório e exorbitantes do direito comum, podem ser
apontadas as seguintes características: presença da Administração Pública como Poder Público, finalidade
pública, obediência à forma prescrita em lei, procedimento legal, natureza de contrato de adesão, natureza
intuitu personae, presença de cláusulas exorbitantes e mutabilidade. (DI PIETRO, p. 307 )

7
maneira: competitividade, indistinção, não alteração do edital, sigilo das propostas,
formalismo procedimental, vedação à oferta de vantagens, obrigatoriedade,
padronização, razoabilidade, motivação, fiscalização, economicidade e eficiência,
adjudicação compulsória9.

Além disso, o artigo 3º apresenta as finalidades para as quais devem tender os


certames licitatórios, consistindo essas finalidades em:

a) Garantir a observância do princípio constitucional da isonomia,


b) Garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e
c) Garantir a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Ocorre que, como antecipado anteriormente, a Lei nº 12.349/2010 introduziu esta


terceira finalidade ao lado das anteriores. E, em que pese a pequena inclusão deste
último item, houve uma grande transformação nos julgamentos das propostas
apresentadas pelos proponentes nos certames licitatórios, como indica os autores
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

De fato, até então, a “proposta mais vantajosa” para a Administração Pública numa licitação, sem
dúvida, deveria ser determinada precipuamente sob o prisma econômico-financeiro imediato. [...] Agora,
a leitura sistemática da lei 8.666/1993 permite afirmar que, dependendo da licitação, será “mais
vantajosa” a proposta que apresente, sim, a melhor relação custo-benefício, porém, levando em conta não
somente, de forma direta, aquele contrato específico que será celebrado, mas também os benefícios
indiretos mediatos e de longo prazo – atribuindo-se relevância, inclusive, a práticas de sustentabilidade-
que a proposta considerada vencedora proporcionará ao Brasil, favorecendo o “desenvolvimento nacional
sustentável”. (ALEXANDRINO, p. 609)

Ou seja, pelo acima exposto, verifica-se que o critério da igualdade na


apresentação das propostas deve ser, a partir da alteração promovida pela Lei
12.349/2010, acompanhado dos fatores que repercutem na maior vantajosidade para a
administração e em benefícios de natureza sustentável para o país. Essa mudança no
perfil das licitações públicas resultou em um ganho para o Brasil, em virtude da
possibilidade de que os proponentes do procedimento licitatório fossem obrigados a
apresentar não somente diferenciais de natureza econômico-financeira, mas também
formas de investimento baseados na sustentabilidade.

Por sua vez, Natália da Silveira Arenas assevera em seu Os desafios para a
implementação das licitações sustentáveis na Administração Pública, que:

9
BORGES, p. 508.

8
[...] a inserção da sustentabilidade na Administração Pública indica um novo cenário vivido pelo
setor nos dias de hoje, que busca modificar o perfil de produção e consumo nos órgãos públicos, inserindo
o aspecto ambiental nas suas atividades diárias, como objetivo de minimizar o impacto gerado na
natureza por estas, como também assegurar o que a lei passou a exigir, fomentando, assim, as licitações
sustentáveis.
Sendo assim, a partir da obrigatoriedade da aplicação do critério da sustentabilidade nas relações
da Administração Pública, surge um renovado direito administrativo, no qual terá suas atividades
moldadas e pautadas na estrita observância do princípio da licitação sustentável, em todos os Poderes e
esferas. (ARENAS, p. 4-5)

Dessa forma, tentou-se expor ao longo deste relatório a importância considerável


do tema relativo à inclusão no Estatuto de Licitações a sustentabilidade, erigindo-se esta
ao patamar de finalidade e princípio licitatório.

4. CRONOGRAMA

Agora, cumpre indicar como será realizada, ao longo do período de 12 (doze) meses
o estudo detalhado acerca da licitação verde e a verificação de sua aplicação pelos
Poderes e esferas da Administração Pública brasileira.

Nesse sentido, o cronograma a ser apresentada poderia ser constituído de 6 (seis)


meses para a realização do aprofundamento bibliográfico nos campos do Direito
Administrativo, Direito Constitucional, Direito Ambiental e Direito Civil, com vistas ao
levantamento das mais recentes e avançadas teorias acerca da sustentabilidade e sua
entrância no mundo administrativista do Direito, bem como de mais 4 (quatro) meses
para a análise e verificação de contratos administrativos firmados pelos principiais
órgãos públicos do País, como, por exemplo, um Ministério, um Tribunal Superior e
outro Tribunal Regional, Câmara dos Deputados e Senado Federal, etc. Por fim, o
cronograma termina com 2 (dois) meses para coligir as informações obtidas e apresentar
as conclusões alcançadas. Desse modo, o cronograma de pesquisa poderia ser dividido
como na tabela abaixo:

9
CRONOGRAMA DE PESQUISA
MESES ATIVIDADES
6 Aprofundamento bibliográfico
4 Análise de contratos administrativos
Coligir informações e apresentar as conclusões
2
alcançadas

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo e Paulo, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 22ª Edição.


São Paulo: Editora Método, 2014.

ARENAS, Natália da Silveira. Os desafios para a implementação das licitações sustentáveis na


Administração Pública. Revista de Direito Ambiental 2016. VOL.82. (abril-junho de 2016).

BANDEIRA de Mello, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31ª Edição. São Paulo:
Malheiros Editores, 2014.

BORGES, Cyonil e Sá, Adriel. Manual de Direito Administrativo Facilitado. 2ª Edição. Salvador:
Editora Juspodivm, 2017.

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em:


http://planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 15/06/2019.

BRASIL. DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967. Disponível em:


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm Acesso em : 15/06/2019.

BRASIL. LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993.Disponível em:


http://planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.html Acesso em 15/06/2019.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 29ª Edição. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2016.

TORRES, Rafael Lopes. Licitações Sustentáveis: Sua Importância E Seu Amparo Constitucional E
Legal. Biblioteca Digital - Editora Fórum. Belo Horizonte, ano 14, n. 71, jan. / fev. 2012

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