ASPECTOS POLÊMICOS E ATUAIS DO

DISSÍDIO COLETIVO NA ATUAL

JURISPRUDÊNCIA DO TST1

Mauro Schiavi

Dos conflitos coletivos trabalhistas e do interesse coletivo

A doutrina costuma classificar os conflitos coletivos

em: conflitos jurídicos ou de direito, que não têm por objeto a criação de novas
condições de trabalho, apenas de interpretação e aplicação da legislação já
existente; e os conflitos de interesse ou econômicos, que visam à criação de
novas condições de trabalho. Há ainda os conflitos de greve que são um misto de
interesse coletivo e interesse jurídico.

A doutrina sempre se esforçou para definir o que seja

o interesse coletivo, pois este transcende a esfera individual para atingir um
número significativo de pessoas.

O Direito do Trabalho, desde o seu surgimento,

convive com os interesses coletivos, que tanto podem ser concretos, ou seja,
quando há lesão coletiva de um direito já existente, ou quando o interesse se dá
em abstrato, visando à criação de novas normas para a categoria.

Com efeito, diz o art. 8o, III, da CF: “ao sindicato

cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,
inclusive em questões judiciais ou administrativas”.

1
Palestra apresentada no 49º Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, realizado pela LTr em
24.06.2009.

1
 Conforme o referido dispositivo constitucional, ao
sindicato cabe a defesa dos direitos individuais e coletivos da categoria. No
aspecto coletivo, a legitimação do sindicato é própria para a defesa da categoria
por mandamento constitucional, podendo defender os interesses concretos e
abstratos da categoria. Para a defesa de direitos individuais homogêneos, o
sindicato o faz na qualidade de substituto processual, ou seja: defende em nome
próprio direito alheio (art. 6o, do CPC), sendo, atualmente, o entendimento do
Supremo Tribunal Federal que a legitimidade do sindicato para a defesa dos
direitos individuais homogêneos da categoria é ampla.

O art. 81, da Lei n. 8.078/90, define, por meio de

interpretação autêntica, os interesses transindividuais, dos quais o interesse
coletivo é uma das suas espécies.

Com efeito, aduz o referido dispositivo legal:

A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e

das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (...) II –
interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os
transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base.
Diante do referido dispositivo legal, pensamos ser
interesse coletivo para fins trabalhistas: o que transcende o aspecto individual
para irradiar efeitos sobre um grupo ou categoria de pessoas, sendo uma espécie
de soma de direitos individuais, mas também um direito próprio do grupo, cujos
titulares são indeterminados, mas que podem ser determinados, ligados entre si
ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base. Em razão disso, no
Direito do Trabalho, cada categoria pode defender o próprio interesse e também,
por meio de negociação coletiva, criar normas a viger no âmbito da categoria.
Atualmente, há grande onda de impulso das ações
coletivas tanto na doutrina como na jurisprudência, a ponto da doutrina defender

2
a existência de um devido processo legal coletivo que disciplina o acesso à
jurisdição coletiva, bem como o procedimento das ações coletivas no âmbito do
judiciário. Esse devido processo legal coletivo é decorrência do próprio princípio
da inafastabilidade da jurisdição previsto no artigo 5º, XXXV, da CF.

Do dissídio coletivo — conceito e espécies

O dissídio coletivo, conforme previsto na

Consolidação das Leis do Trabalho, é uma ação de rito especial, proposta perante
a Justiça do Trabalho, tendo por objetivo solucionar o conflito coletivo de
trabalho.

Se o conflito for econômico ou de interesse, o dissídio

coletivo terá por objeto criar novos direitos no âmbito das categorias profissional
e econômica, exercendo a Justiça do Trabalho o chamado poder normativo.

Caso o conflito for jurídico ou de interpretação, o

objeto do dissídio será apenas declarar o alcance de determinado dispositivo
legal, convencional ou regulamentar no âmbito das categorias profissional e
econômica. Nesta modalidade, a Justiça do Trabalho não exercerá o poder
normativo.

Na greve, o dissídio coletivo (art. 8o, da Lei n.

7.783/89) tem natureza híbrida, pois, num primeiro plano, a Justiça do Trabalho
irá dirimir a controvérsia jurídica, declarando ou não a greve abusiva e, num
segundo plano, irá apreciar as cláusulas econômicas, exercendo o poder
normativo (dissídio de natureza econômica).

Segundo a doutrina, os dissídios coletivos de natureza

econômica, podem ser: a) originários: quando se buscam normas para a
categoria ainda não existentes (art. 867, a, da CLT); b) de revisão: buscam
alterar cláusulas fixadas na sentença normativa já fixadas pelo judiciário na

3
sentença normativa (arts. 873 a 875, da CLT); c) de extensão: que têm por
objeto estender as cláusulas fixadas na sentença normativa para toda a categoria
(arts. 868 a 871, da CLT).

O Tribunal Superior do Trabalho dispõe a respeito no

artigo 220 do seu Regimento Interno, “in verbis”:

Os dissídios coletivos podem ser: I - de natureza

econômica, para a instituição de normas e condições de trabalho; II - de
natureza jurídica, para interpretação de cláusulas de sentenças normativas, de
instrumentos de negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, de
disposições legais particulares de categoria profissional ou econômica e de atos
normativos; III - originários, quando inexistentes ou em vigor normas e
condições especiais de trabalho, decretadas em sentença normativa; IV - de
revisão, quando destinados a reavaliar normas e condições coletivas de trabalho
preexistentes, que se hajam tornado injustas ou ineficazes pela modificação das
circunstâncias que as ditaram; e V - de declaração sobre a paralisação do
trabalho decorrente de greve.

Do poder normativo da Justiça do Trabalho brasileira

O poder normativo constitui uma intervenção do

Estado nas relações de trabalho e máxime no conflito coletivo para solucioná-lo,
substituindo a vontade das partes, e submetendo-as, coativamente, à decisão
judicial.

Trata-se de uma competência anômala conferida à

Justiça do Trabalho para, uma vez solucionando o conflito de interesse, criar
normas que irão regular as relações entre as categorias profissional e econômica.
Não se trata apenas de aplicar o direito pré-existente, mas de criar, dentro de
determinados parâmetros, normas jurídicas. Por isso, se diz que o poder
normativo da Justiça do Trabalho atua no vazio da lei, ou seja: quando não há lei

4
dispondo sobre a questão. Em razão disso, a Justiça do Trabalho detém a
competência constitucional para criar normas por meio da chamada sentença
normativa.

Há argumentos favoráveis e desfavoráveis ao poder

normativo da Justiça do Trabalho brasileira.

Dentre os argumentos favoráveis ao poder normativo,

podemos apontar: a) acesso à Justiça do Trabalho; b) garantia de efetividade
dos direitos trabalhistas; c) garantia de equilíbrio na solução do conflito
coletivo, máxime quando uma das categorias é fraca; d) tradição dos países de
Terceiro Mundo em solucionar o conflito por meio do Poder Judiciário; e) não
impede que trabalhadores e empregadores criem consciência de classe e
regulem seus próprios interesses; f) redução da litigiosidade e pacificação
social; g) sindicalização por categoria e unicidade sindical; h) fragilidade do
movimento sindical brasileiro; i) tendência universal do acesso à Justiça para a
defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Dentre os argumentos desfavoráveis à existência do

Poder Normativo, destacamos: a) interferência indevida do Poder Judiciário na
atividade legislativa; b) morosidade do judiciário trabalhista; c) falta de
efetividade da sentença normativa, pois muitas vezes divorciada da realidade;d)
despreparo técnico dos juízes em conhecer efetivamente o conflito coletivo e a
realidade da categoria; e) engessamento da negociação coletiva; f)
acomodação das categorias profissional e econômica;

Não temos dúvidas de que a melhor solução do

conflito coletivo se dá por meio da negociação coletiva, máxime quando há
equilíbrio entre as categorias profissionais e econômicas.

Aliás, bem antes da EC 45, a jurisprudência do TST

só vinha admitindo o dissídio coletivo de natureza econômica, quando o
sindicato suscitante comprovasse que esgotou a possibilidade da negociação
coletiva (Instrução Normativa n. 4/93 do TST – hoje cancelada).

5
 Nesse sentido é o artigo 219 do Regimento Interno do
TST: Frustrada, total ou parcialmente, a autocomposição dos interesses coletivos em
negociação promovida diretamente pelos interessados ou mediante intermediação
administrativa do órgão competente do Ministério do Trabalho, poderá ser ajuizada a
ação de dissídio coletivo. § 1.º Na impossibilidade real de encerramento da
negociação coletiva em curso antes do termo final a que se refere o art. 616, § 3.º, da
CLT, a entidade interessada poderá formular protesto judicial em petição escrita,
dirigida ao Presidente do Tribunal, a fim de preservar a data-base da categoria. § 2.º
Deferida a medida prevista no item anterior, a representação coletiva será ajuizada no
prazo máximo de trinta dias, contados da intimação, sob pena de perda da eficácia do
protesto.

Não obstante, o nosso sistema sindical apresenta

alguns entraves para que a negociação coletiva seja efetiva como a unicidade
sindical, negociação por categoria, participação obrigatória dos sindicatos na
negociação coletiva, falta de tradição na utilização da arbitragem como meio de
solução dos conflitos e um sindicalismo ainda em desenvolvimento, faltando
consciência e informação da classe trabalhadora.

Em que pesem os ponderáveis argumentos em sentido

contrário, embora possa ser restringido, o poder normativo ainda se faz
necessário, como o último subterfúgio de garantia do equilíbrio na solução justa
do conflito coletivo. Vale lembrar que a solução judicial do conflito coletivo
pela Justiça do Trabalho é uma faculdade das partes e, embora o instituto tenha
origem fascista, ele deve ser interpretado segundo o atual estágio que vive o
direito do trabalho. Cumpre lembrar que a lei, uma vez editada, se desvincula do
seu criador para adquirir vida própria.

A questão do comum acordo para ajuizar o dissídio coletivo de natureza

econômica

Dispõe o parágrafo 2º do artigo 114, da Constituição

Federal:

6
 Recusando-se qualquer das partes à negociação
coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar
dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir
o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho,
bem como as convencionadas anteriormente.

À primeira vista parece causar espécie a redação do §

2o do art. 114, pois o dissídio pressupõe lide, que é o conflito de interesses
qualificado por uma pretensão resistida. Como pode haver comum acordo para
ajuizamento de dissídio, se este pressupõe o dissenso entre as partes?

Alguns intérpretes têm considerado que a expressão

ajuizar de comum acordo não produz nenhuma alteração, pois o dissídio coletivo
pressupõe conflito. Além disso, argumentam que a exigibilidade de consenso
para ingresso do dissídio coletivo de natureza econômica fere um direito maior
que é o do acesso à Justiça do Trabalho, previsto no art. 5o, XXXV, da CF.
Portanto, nesta linha de argumentação é inconstitucional a exigência do comum
acordo para ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica. Ou seja,
trata-se de uma emenda constitucional inconstitucional. De outro lado, ainda é
possível se sustentar que a necessidade do comum acordo para instaurar o
dissídio coletivo de natureza econômica provoca litigiosidade contida,
enfraquece os direitos trabalhistas e não propicia a melhoria da condição social
do trabalhador (artigo 7º, caput, da CF).

Nesse sentido a seguinte ementa:

“Dissídio Coletivo. Ajuizamento de comum acordo.

Ajuizamento unilateral. Possibilidade. CF. Art. 8o, III x EC. 45/2004, Art. 114, §
2o. Compreensão. Possível o ajuizamento unilateral do dissídio coletivo porque
foi mantido mais que o poder normativo, ou seja, o inciso III do art. 8o da
Constituição, quer dizer, a defesa pelo sindicato de interesses — e não de direitos
— coletivos — não meramente individuais — em questões judiciais. Trocando
em miúdos, dissídio coletivo de iniciativa do sindicato para a defesa das

7
reivindicações da coletividade representada. Se o adversário recusa a arbitragem
privada e também a jurisdicional, o conflito se mantém e os interesses dos
trabalhadores, de melhores condições de salário e de trabalho, com apoio na
ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e social, que tem como
base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça social, são
lesados, sem que se permita o acesso ao Poder Judiciário para defendê-las, como
assegura a Constituição, no inciso XXXV do art. 5o”. (TRT – 2a R. – AC
2005001595 – 21.7.2005 – DCE – SDC – DOE SP – Pj – 9.8.2005 – Relator José
Carlos da Silva Arouca).

Em que pese a importância dos argumentos acima

expendidos, no nosso sentir, o parágrafo 2o do art. 114, da CF não atrita com o

princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5o, XXXV, da CF, que

é dirigido à lesão do direito já existente. O dissídio dissídio coletivo de natureza
econômica tem natureza dispositiva (ou constitutiva para alguns), já que visa à
criação de norma aplicável no âmbito da categoria e não de aplicação do direito
vigente a uma lesão de direito. Além disso, se trata de competência atribuída à
Justiça do Trabalho, por exceção, para criar normas jurídicas no âmbito das
categorias profissional e econômica, no chamado vazio da lei e solucionar o
conflito coletivo de natureza econômica, quando fracassarem as tentativas de
negociação direta e arbitragem voluntária.

Nesse sentido é o Enunciado 35, da 1ª Jornada de

Direito Material e Processual do Trabalho realizada no Tribunal Superior do
Trabalho “in verbis”:

DISSÍDIO COLETIVO. COMUM ACORDO.

CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE AO
ART. 114, § 2º, DA CRFB. Dadas as características das quais se reveste a
negociação coletiva, não fere o princípio do acesso à Justiça o pré-requisito do
comum acordo (§ 2º, do art. 114, da CRFB) previsto como necessário para a
instauração da instância em dissídio coletivo, tendo em vista que a exigência
visa a fomentar o desenvolvimento da atividade sindical, possibilitando que os

8
entes sindicais ou a empresa decidam sobre a melhor forma de solução dos
conflitos.

Nesse sentido o parecer do Procurador Geral da

República na ADI n. 3432-4/DF, vazado nos seguintes argumentos:

Ação direta de inconstitucionalidade em face do

parágrafo 2º do artigo 114 da Constituição, com a redação dada pelo art. 1º da
Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004. O poder normativo da
Justiça do Trabalho, por não ser atividade substancialmente jurisdicional, não
está abrangido pelo âmbito normativo do art. 5º, XXXV, da Constituição da
República. Assim, sendo, sua restrição pode ser levada a efeito por meio de
reforma constitucional, sem que seja violada a cláusula pétrea que estabelece o
princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (In: Bezerra Leite. Carlos
Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7ª ed. p. 976).
Há entendimentos, na doutrina e jurisprudência, de
que a expressão comum acordo significa um pressuposto processual. Por isso ele
deverá ser prévio, vale dizer: obtido quando do ajuizamento do dissídio coletivo,
como sendo um pressuposto processual. Em sendo um pressuposto processual, o
requisito do “comum acordo” deve estar presente já no ingresso do dissídio, sob
conseqüência de nulidade do processo, uma vez que os pressupostos processuais
são requisitos de existência, regularidade de desenvolvimento da relação jurídica
processual.
Conforme Fredie Didier Júnior:
“Pressuposto é aquilo que precede o ato e se coloca
como elemento indispensável à sua existência jurídica; requisito é tudo quanto
integra a estrutura do ato e diz respeito à sua validade (...) Assim, é mais técnico
falar em requisitos de validade, em vez de ‘pressupostos de validade’.
‘Pressupostos processuais’ é denominação que se deveria reservar apenas ao
pressupostos de existência. Sucede que ‘pressupostos processuais’ é expressão
consagrada na doutrina, na lei (vide o inciso IV do art. 267 do CPC) e na
jurisprudência. É possível, assim, falar em ‘pressupostos processuais’ lato sensu,

9
como locução que engloba tanto os requisitos de validade como os pressupostos
processuais stricto sensu (somente aqueles concernentes à existência do
processo)” (Pressupostos Processuais e condições da ação: juízo de
admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 105-106).
Os pressupostos processuais são requisitos de
existência e validade da relação jurídica processual. Enquanto as condições da
ação são requisitos para viabilidade do julgamento de mérito, os pressupostos
processuais estão atrelados à validade da relação jurídica processual. Por isso, a
avaliação dos pressupostos processuais deve anteceder às condições da ação.
Dispõe o art. 267, IV do CPC:
“Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:
(...) IV – quando se verificar a ausência de
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”.
O Tribunal Superior do Trabalho firmou
jurisprudência nesse sentido, entretanto, não tem exigido que o requisito deva ser
preenchido quando do ingresso da ação.
Nesse sentido, destacam-se as seguintes ementas:
Dissídio coletivo – Falta de comum acordo. Em que
pesem as posições contrárias em defesa do princípio da inafastabilidade da
jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CRFB), não se pode desconsiderar que a
Emenda nº 45/04 impôs a observância de comum acordo para o ajuizamento de
dissídio coletivo. Por conseguinte, o não-cumprimento dessa exigência impõe a
extinção do processo sem julgamento do mérito por ausência de pressuposto
válido e regular do feito. (TRT 12ª R – Seção Especializada 1 – Rel. Juiz
Garibaldi T. P. Ferreira – Doc. nº 1068010 em 07.01.09 – DC nº
588/2007.000.12.00-0) (RDT nº 03 - março de 2009).
DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA
ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO. PRESSUPOSTO
PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO. Conforme a jurisprudência
firmada pela Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior
do Trabalho, a partir da exigência trazida pela Emenda Constitucional nº 45/05

10
ao art. 114, § 2º, da Constituição Federal, o comum acordo constitui pressuposto
processual para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica. No
caso concreto, verifica-se que o não-preenchimento desse requisito, ora renovado
em preliminar, foi expressamente indicado por alguns dos suscitados desde a
contestação, o que implica óbice ao chamamento desta Justiça Especializada para
exercício de seu Poder Normativo. Assim, reformando a decisão do Tribunal
Regional que rejeitou a preliminar de ausência de comum acordo, em relação aos
suscitados que renovaram a arguição, julga-se extinto o processo, sem resolução
de mérito, a teor do art. 267, IV, do CPC, ressalvadas as situações fáticas já
constituídas, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.725/65. Recursos ordinários
aos quais se dá provimento. AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO.
INOVAÇÃO RECURSAL. CONCORDÂNCIA TÁCITA. Ao interpretar o
art. 114, § 2º, da Constituição da República, esta Corte Superior tem admitido a
hipótese de concordância tácita com o ajuizamento do dissídio coletivo,
consubstanciada na inexistência de oposição expressa do suscitado à instauração
da instância no momento oportuno, e a qual não se desconstitui mediante a
arguição tardia e inovatória em sede de recurso ordinário. LEGITIMIDADE
PASSIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. Em face da Lei nº 7.410/85 e da
Norma Regulamentar nº 27 do Ministério do Trabalho e Emprego, os técnicos de
segurança do trabalho constituem categoria profissional diferenciada, na forma
do art. 511, § 3º, da CLT, o que lhes permite ajuizar dissídio coletivo econômico,
a fim de serem fixadas condições de trabalho específicas, a despeito da
diversidade das atividades econômicas desenvolvidas pelas empregadoras, de
forma que a legitimidade passiva não se sujeita à correspondência entre as
categorias econômica e profissional. Recursos ordinários conhecidos e
parcialmente providos. (TST - Processo: RODC - 20244/2007-000-02-00.2
Data de Julgamento: 11/05/2009, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa,
Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT
29/05/2009.
RECURSOS ORDINÁRIOS. DISSÍDIO
COLETIVO. AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO. ART. 114, § 2º, DA

11
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004.
EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. A
discordância dos Suscitados com o ajuizamento do dissídio coletivo,
oportunamente manifestada em contestação, determina o decreto de extinção do
processo sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto processual:
comum acordo previsto no art. 114, § 2º, da Constituição Federal, com a redação
conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Inconstitucionalidade dessa
exigência, ante o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que não se
verifica. Precedentes desta Corte. Recursos ordinários aos quais se dá
provimento. (TST Processo: RODC - 20315/2007-000-02-00.7 Data de
Julgamento: 13/04/2009, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Seção
Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT 30/04/2009.
RECURSO ORDINÁRIO. FALTA DE COMUM
ACORDO. ART. 114, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA
CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. Hipótese em que se configura a falta do
comum acordo exigido no art. 114, § 2º, da Constituição Federal, com a redação
conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Expressa e oportuna
discordância dos suscitados com a instauração do dissídio coletivo. Dissídio
coletivo extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC.
Recurso ordinário a que se dá provimento (TST - Processo: RODC - 2521/2007-
000-04-00.4 Data de Julgamento: 13/04/2009, Relatora Ministra: Kátia
Magalhães Arruda, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de
Divulgação: DEJT 24/04/2009.

Outros sustentam que o Poder Normativo da Justiça

do Trabalho após a EC 45/04, se transformou em arbitragem judicial. Desse
modo, a expressão “comum acordo” equivaleria a uma cláusula compromissória
ou ao compromisso arbitral, previstos na Lei n. 9.307/1996.

Assim, não seria mais o dissídio coletivo um processo

propriamente dito e sim uma arbitragem pública. Portanto, praticamente estariam
revogados os arts. 856 a 875, da CLT que disciplinam o procedimento do dissídio
coletivo.

12
 Nesse sentido é a posição abalizada de Pedro Carlos
Sampaio Garcia:

“Com a nova redação do art. 114, § 2o, da

Constituição Federal, tudo mudou. O texto é claro e não permite dúvidas. Agora
é facultado às partes, de comum acordo, suscitar o dissídio coletivo. É facultado.
Suscita de comum acordo se quiser. Se não quiser, não suscita e aí não há
dissídio coletivo. Nenhuma outra alternativa se colocou no texto constitucional.
Somente esta existe. Diante do novo sistema estabelecido em nossa Constituição,
a parte apenas se submete à sentença normativa voluntariamente. Não sendo
assim, não está a parte obrigada a participar de dissídio coletivo e a se submeter à
decisão normativa ali proferida. Não há mais imposição obrigatória de sentença
normativa. Portanto, não há mais poder (...). A atuação da Justiça do Trabalho
nos dissídios coletivos passa a ter a natureza de uma arbitragem pública. As
partes escolhendo o árbitro, concordam em se submeter à decisão por ele
proferida” (O fim do Poder Normativo. In: Justiça do Trabalho: competência
ampliada. São Paulo: LTr, 2005, p. 391).

No nosso sentir, o poder normativo não fora extinto,

pois se assim quisesse o legislador ele o teria feito expressamente. Além disso, o
dissídio coletivo é um processo judicial, disciplinado pela CLT, com os institutos
próprios da jurisdição como a petição inicial, contestação, provas, sentença,
recursos e execução. Inegavelmente, houve uma restrição do poder normativo ou,
melhor dizendo, ao acesso a ele.

A EC n. 45 visou a restringir o acesso à Justiça do

Trabalho para resolução dos conflitos coletivos de interesse, prestigiando a
autocomposição.

Interpretando-se literalmente o § 2o, do art. 114, da

CF nos parece que não há dúvidas de que o “comum acordo” tem que ser prévio,
pois a lei fala em ajuizar, de comum acordo.

13
 Não obstante, a lei não pode ser interpretada de forma
literal2, pois este método de interpretação é o primeiro recurso de que se vale o
intérprete, não podendo ser descartados os demais meios de interpretação,
principalmente, os sistemático e teleológico.

No nosso sentir, o comum acordo não é um

pressuposto processual e sim uma condição da ação, ou melhor dizendo, um
óbice à apreciação da pretensão coletiva trazida em juízo. Por isso não se trata de
um requisito de validade da relação jurídica processual, mas uma condição prévia
para a apreciação da pretensão.

Segundo Liebman, se a ação se refere a uma situação

determinada e individualizada, deve o direito de agir estar condicionado a alguns
requisitos que precisam ser examinados, como preliminares do julgamento da
pretensão. Para Chiovenda, as condições da ação são necessárias para se obter
um pronunciamento favorável.

Sob outro enfoque, o “comum acordo” guarda

semelhanças com o compromisso arbitral e, pelo art. 301, § 4o do CPC, o Juiz
não pode conhecê-lo de ofício. Desse modo, a ausência do comum acordo deve
ser invocada em defesa pelo suscitado e não conhecida de ofício pelo Tribunal.

Dispõe o artigo 301, § 4º, do CPC:

Com exceção do compromisso arbitral, o juiz

conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

Como destaca Fredie Didier Júnior: “o compromisso

arbitral, embora seja exceção (matéria que o magistrado pode conhecer ex
officio), deve ser alegado na contestação e não por exceção instrumental. O
silêncio do demandado quanto ao compromisso não gera qualquer nulidade”
(Pressupostos Processuais e Condições da Ação: O juízo de admissibilidade do
processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 341).

2
Dizia o jurista Alípio Silveira que interpretação literal é para leigos.

14
 Assim, não há necessidade do comum acordo ser
prévio ao ajuizamento do dissídio, podendo tal condição da ação ser preenchida
no curso do processo, inclusive de forma tácita, pela não oposição do suscitado.
O Tribunal não pode declarar de ofício a falta do comum acordo, devendo este
ser invocado em defesa pelo próprio suscitado, sob conseqüência de preclusão

Nesse sentido acórdão do próprio TST:

DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA

ECONÔMICA. AJUIZAMENTO. COMUM ACORDO. NOVA REDAÇÃO
DO § 2º DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIÇÃO ATUAL APÓS A
PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004.
MANIFESTAÇÃO APÓS A APRESENTAÇÃO DA DEFESA.
PRECLUSÃO. Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, a Seção
Especializada em Dissídios Coletivos deste Tribunal Superior do Trabalho
firmou jurisprudência no sentido de que a nova redação do § 2º do artigo 114 da
Carta Política do país estabeleceu o pressuposto processual intransponível do
mútuo consenso dos interessados para o ajuizamento do dissídio coletivo de
natureza econômica. Entretanto, deve haver manifestação expressa dissentindo
da instauração da instância até o prazo para a apresentação da defesa. Não
havendo, surge a preclusão, entendendo-se que houve a concordância tácita ao
ajuizamento do dissídio coletivo. Na hipótese dos autos, um dos suscitados
(embora não os demais) não dissentiu expressamente do ajuizamento da instância
coletiva no momento oportuno, consoante os termos da peça de defesa
apresentada às fls. 469-472. Não cabe agora, em sede de recurso ordinário,
apresentar tal manifestação. A questão está preclusa. Houve o consentimento
tácito para a instauração da instância coletiva, especificamente quanto ao
recorrente. Rejeita-se a preliminar quanto ao sindicato empresarial que incidiu
em preclusão, extinguindo-se o processo, sem resolução do mérito, no tocante
aos recorrentes restantes, que apresentaram tempestivamente sua irresignação
(TST - Processo: RODC - 1793/2006-000-04-00.6 Data de Julgamento:

15
09/10/2008, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada
em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT 24/10/2008).

Limites da competência normativa da Justiça do Trabalho brasileira

Diz o art. 114, § 2o, da CF, em sua redação atual:

“Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é
facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza
econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as
disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as
convencionadas anteriormente”.

De início, constata-se que o Poder Normativo deve

respeitar as disposições legais mínimas, ou seja, os direitos consagrados à classe
trabalhadora tanto na Constituição Federal, como nas leis infraconstitucionais.

De outro lado, segundo a redação do aludido § 2o, o

Poder Normativo não pode contrariar as cláusulas objeto de acordo ou
convenções coletivas que estão em vigor quando do ajuizamento do dissídio
coletivo, bem como as sentenças normativas vigentes à época do dissídio.

Nesse sentido cumpre destacar o Enunciado n. 34 da

1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho do Tribunal Superior do
Trabalho “in verbis”:

DISSÍDIO COLETIVO – CLÁUSULAS PRÉ-

EXISTENTES. O §2o do art. 114 da CF impõe aos Tribunais do Trabalho que,
no julgamento dos dissídios coletivos, respeitem as disposições convencionadas
anteriormente. Idêntico entendimento deve ser aplicado às cláusulas pré-
existentes previstas em sentenças normativas.

O art. 766 da Consolidação das Leis do Trabalho

estipula as balizas do poder normativo da Justiça do Trabalho, determinando que

16
sejam utilizados pelo julgador a razoabilidade e a eqüidade. Aduz o referido
dispositivo: “Nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas
condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também
justa retribuição às empresas interessadas”.
Quanto ao limite máximo do poder normativo, ou
seja, o seu teto, sempre houve divergências e discussões acaloradas.

O § 2o do art. 114 da Constituição Federal, que

suprimiu a expressão estabelecer normas e condições por decidir o conflito.
Inegavelmente, decidir o conflito econômico é criar
normas e condições de trabalho. Por isso, pensamos que não houve alteração
quanto ao à competência criativa da Justiça do Trabalho. Não obstante,
intérpretes sustentem a tese de que a Justiça do Trabalho a partir do EC 45 não
pode mais estabelecer normas e condições de trabalho, apenas, julgar o conflito
nos limites do pedido.
Mas qual o teto máximo do poder normativo, ou seja,
quais são os limites da atividade criativa do judiciário trabalhista?

O Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da EC n.

45/04, dirimiu a questão, conforme a ementa abaixo transcrita:

“EMENTA “Dissídio coletivo. Recursos

extraordinários providos para excluir as cláusulas 2a (piso correspondente ao
salário mínimo acrescido do percentual) e 24a (estabilidade temporária), por
contrariarem, respectivamente, o inciso IV (parte final) e I do art. 7o da
Constituição, este último juntamente com o art. 10 do ADCT, bem como a
cláusula 29a (aviso prévio de 60 dias), por ser considerada invasiva da reserva
legal específica, instituída no art. 7o, XXI, da Constituição. Recursos igualmente
providos, quanto à cláusula 14a (antecipação para junho, da primeira parcela do
13o salário), por exceder seu conteúdo a competência normativa da Justiça do
Trabalho, cujas decisões a despeito de configurarem fonte do direito objetivo,
revestem o caráter de regras subsidiárias, somente suscetíveis de operar no

17
vazio legislativo, e sujeitas à supremacia da lei formal (art. 114, § 2o, da
Constituição). Recursos de que não se conhece no concernente à cláusula
(reajuste salarial), por ausência e pressupostos de admissibilidade, e, ainda, no
que toca às cláusulas 52a (multa pela falta de pagamento de dia de trabalho), 59a
(abrigos para a proteção dos trabalhadores), 61a (fornecimento de listas de
empregados), 63a (fixação de quadro de aviso), visto não contrariarem os
dispositivos constitucionais contra elas invocados, especialmente o § 2o do art.
114” (STF, Reclamação n. 197.911-9. Rel. Min. Octávio Gallotti, DJU 7.11.97)
É bem verdade que a referida decisão do Supremo
Tribunal Federal, seguida por outros acórdãos na mesma linha, esvaziaram em
muito os limites do poder normativo, uma vez que, por ser este uma verdadeira
atividade legislativa, deve atuar no chamado branco da lei, não podendo invadir
matérias reguladas pela lei, nem regulamentar matérias que a Constituição
reservou para a lei ordinária. Também, à luz do art. 766, da CLT, o poder
normativo deve estar balizado pelo justo salário e também a justa retribuição da
empresa. Desse modo, na sentença normativa, o Tribunal se valerá de regras de
equidade e razoabilidade, para encontrar um equilíbrio entre a pretensão do
trabalhador (classe trabalhadora) e as possibilidades do capital (empregador).

A Súmula 190 do TST também traça diretrizes

máximas para o Poder Normativo, com a seguinte redação:

PODER NORMATIVO DO TST. CONDIÇÕES DE

TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES CONTRÁRIAS AO
STF.
Ao julgar ou homologar ação coletiva ou acordo nela havido, o Tribunal
Superior do Trabalho exerce o poder normativo constitucional, não podendo
criar ou homologar condições de trabalho que o Supremo Tribunal Federal
julgue iterativamente inconstitucionais.

Como resolver o impasse se o sindicato forte se recusa a negociar?

18
 Mostra-se polêmica a seguinte questão: se um dos
sindicatos recusar-se à negociação, à arbitragem e ao dissídio, como resolver o
impasse?
Partindo-se da premissa da necessidade do comum
acordo, se houver discordância do suscitado, o Tribunal não poderá julgar o
dissídio coletivo de natureza econômica. O ordenamento jurídico trabalhista não
prevê mecanismos de solução deste impasse. O conflito prolongado pode gerar
litigiosidade contida e desembocar em greve sem precedentes.
Na Espanha e em Portugal, quando a greve perdura
por lapso de tempo considerável, sem consenso, há a obrigatoriedade de
instauração de arbitragem compulsória. Esta solução é possível de ser aplicada
no Direito Brasileiro, embora não haja tradição, pois o direito comparado é fonte
do direito material e processual do trabalho, conforme disciplina no artigo 8º, da
CLT, “in verbis”:
As autoridades administrativas e a Justiça do
Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o
caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e
normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de
acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira
que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse
público.

Não obstante, pensamos que nesta hipótese cabe o

suprimento de outorga judicial para instauração do dissídio coletivo de natureza
econômica. Assim, como as partes podem ingressar em juízo para prosseguir a
negociação direta com a empresa (art. 617 do CPC), o Judiciário, analisando o
caso concreto, a razoabilidade, justiça e eqüidade, pode deferir o suprimento de
outorga, nos termos do art. 461, do CPC.

Nesse sentido é a visão de Enoque Ribeiro dos

Santos:

19
 “Se o sindicato profissional for fraco e não tiver
densidade suficiente para impor pressão por meio da greve, poderá instaurar o
dissídio coletivo de natureza econômica no Tribunal, suscitando, de foram
incidental, o suprimento judicial do ‘comum acordo’, por meio de tutela
específica, com fulcro no art. 461 do Código de Processo Civil, que trata das
obrigações de fazer, bem como com fundamento em imposição de uma condição
meramente potestativa do empregador, na denegação do aludido comum acordo.
Restaria, dessa forma, superado o óbice do ‘comum acordo’ para que o Tribunal
conhecesse do dissídio coletivo de natureza econômica” (Dissídio Coletivo e
emenda constitucional n. 45/04. Considerações sobre as teses jurídicas da
exigência do comum acordo. In: Revista do Advogado, Ano XXVI, Julho de
2006, n. 86, São Paulo, AASP, p. 22).

Da sentença normativa, recursos e coisa julgada no dissídio coletivo

Tem o nome de sentença normativa, a decisão dada

no dissídio coletivo, acolhendo ou rejeitando as cláusulas postuladas no dissídio
coletivo de natureza econômica ou interpretando e aplicando o direito já existente
no dissídio coletivo de natureza jurídica.

Diverge a doutrina sobre a natureza jurídica da

sentença normativa. Quanto ao dissídio coletivo de natureza jurídica, não há
controvérsia sobre a natureza declaratória da sentença normativa. Quanto à
sentença que aprecia o dissídio de natureza econômica, há divergências na
doutrina. Para alguns ela é constitutiva por criar direito novo, para outros é
dispositiva, pois a Justiça do Trabalho criará, no branco da lei, direito novo,
sendo certo que sentença constitutiva apenas cria uma relação jurídica e não
direito ainda não existente.

Mesmo apreciando cláusulas econômicas, a

jurisprudência, acertadamente, tem exigido que a sentença seja fundamentada,

20
atendendo ao mandamento constitucional previsto no art. 93, IX, da Constituição
Federal.

É da essência da sentença normativa ser provisória e

precária, pois, conforme reiteradamente vem decidindo o STF, o poder normativo
da Justiça do Trabalho atua no branco da lei. Porém, editada a lei, norma de
caráter imperativo, esta se sobrepõe a todas as demais fontes secundárias do
direito, como a norma coletiva e a sentença normativa.

Mostra-se discutível a seguinte questão: A sentença

normativa faz coisa julgada material?

Respondendo afirmativamente a esta questão, temos a

respeitável doutrina de Carlos Henrique Bezerra Leite:

“Para nós, a sentença normativa faz coisa julgada

material (e, logicamente, formal), pois o art. 2º, I, c da Lei 7.701/88 dispõe
expressamente que compete, originariamente, à sessão especializada em dissídios
coletivos ‘julgar as ações rescisórias propostas contra sua própria sentenças
normativas’, cabendo-lhe, nos termos do inciso II, alínea b, do referido artigo,
julgar em última instância, ‘os recursos ordinários interpostos contra as decisões
proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho em ações rescisórias e
mandados de segurança pertinentes a dissídios coletivos’. Ora, se cabe ação
rescisórias contra sentença normativa, então ela está apta a produzir coisa julgada
material (CPC, art. 269)” (Curso de Direito Processual do Trabalho. 6ª Edição. São Paulo:
LTr, 2008, p. 1091).

A doutrina majoritária à qual nos filiamos, tem se

posicionado no sentido de que a sentença normativa não faz coisa julgada
material, somente formal, referente ao esgotamento das vias recursais existentes.
Como bem adverte Ives Gandra Martins Filho: “a coisa julgada material, no caso
da sentença normativa, fica jungida às vantagens já recebidas pelo empregado
durante sua vigência, não, porém em relação às parcelas que poderia vir a
perceber durante o prazo total de sua vigência. O art. 6o, § 3o, da Lei n. 4.725/65,

21
vai ainda mais longe em relação a tais pagamentos já efetuados pelo empregador
com base em sentença normativa regional, quando impede a repetição do
indébito se houver reforma da decisão pelo TST” (Processo Coletivo do
Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 211).

Nesse sentido dispõe a Súmula n. 397, do C. TST, in

verbis:

“AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, IV, DO CPC.

AÇÃO DE CUMPRIMENTO. OFENSA À COISA JULGADA EMANADA DE
SENTENÇA NORMATIVA MODIFICADA EM GRAU DE RECURSO.
INVIABILIDADE. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA.
(conversão da Orientação Jurisprudencial n. 116 da SDI-2) Não procede ação
rescisória calcada em ofensa à coisa julgada perpetrada por decisão proferida em
ação de cumprimento, em face de a sentença normativa, na qual se louvava, ter
sido modificada em grau de recurso, porque em dissídio coletivo somente se
consubstancia coisa julgada formal. Assim, os meios processuais aptos a
atacarem a execução da cláusula reformada são a exceção de préexecutividade e
o mandado de segurança, no caso de descumprimento do art. 572 do CPC”. (ex-
OJ n. 116 – DJ 11.8.03) (Res. n. 137/2005 – DJ 22.8.2005).
Por ter a sentença normativa vigência temporária,
suas cláusulas, conforme entende o Tribunal Superior do Trabalho, não integram
os contratos de trabalho, conforme dispõe a Súmula n. 277 do C. TST, in verbis:
SENTENÇA NORMATIVA. VIGÊNCIA.
REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO (mantida) - Res.
121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no
prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos.

Da decisão proferida em dissídio coletivo da

competência dos TRTS, caberá o recurso ordinário para o TST (art. 895, b, da
CLT), que não terá efeito suspensivo, apenas devolutivo. Entretanto, o Presidente

22
do Tribunal Superior do Trabalho poderá, desde que relevante o fundamento,
atribuir efeito suspensivo ao recurso ordinário, nos termos do art. 14, da Lei n.
10.192/01.
Dispõe o artigo 14, da Lei 10.192/01:
“O recurso interposto de decisão normativa da Justiça
do Trabalho terá efeito suspensivo, na medida e extensão conferidas em
despacho do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho”.
Mesmo diante do que dispõe o referido dispositivo
legal, pensamos que o recurso ordinário terá efeito apenas devolutivo. O efeito
suspensivo depende de manifestação expressa do Presidente do TST.
Pensa de forma diversa Carlos Henrique Bezerra leite:
“(...)o recurso ordinário interposto da sentença normativa terá sempre efeito
suspensivo, cabendo ao Presidente do Tribunal ad quem (TST) em despacho
(rectius, em decisão fundamentada), estabelecer, discricionariamente, as
conseqüência concretas do feito suspensivo, como, por exemplo, indicas as
cláusulas que podem produzir efeito de imediato e as que deverão aguardar o
trânsito em julgado da decisão a ser proferida pela SDC” (Curso de Direito
processual do Trabalho. 7ª Edição. São Paulo: LTr, 2009, p. 984).
Se o dissídio for de competência originária do TST, o
recurso cabível é o de embargos para o próprio TST, que recebem o nome de
embargos infringentes, tendo por objeto modificar a decisão proferida pelo TST
em dissídios coletivos não unânimes, conforme o art. 894, I, a, da CLT c/c. art.
2o da Lei n. 7.701/88 que assim dispõe:
“Compete à seção especializada em dissídios
coletivos ou seção normativa: (...) II – em última instância julgar: c) embargos
infringentes interpostos contra decisão não unânime proferida em processo de
dissídio coletivo de sua competência originária, salvo se a decisão atacada estiver
em consonância com precedente jurisprudencial do Tribunal Superior do
Trabalho ou da Súmula de sua jurisprudência predominante”.
Desse modo, os embargos de divergência são cabíveis
para a seção de Dissídios Coletivos do TST, quando a decisão proferida pelo

23
Tribunal Superior do Trabalho em dissídios coletivos de sua competência
originária, ou rever ou estender as sentenças normativas, não unânimes, salvo se
a decisão recorrida estiver em consonância com precedente jurisprudencial do
TST ou Súmula.

24