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ASPECTOS POLÊMICOS E ATUAIS DO DISSÍDIO COLETIVO NA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST 1

Mauro Schiavi

Dos conflitos coletivos trabalhistas e do interesse coletivo

A doutrina costuma classificar os conflitos coletivos em: conflitos jurídicos ou de direito, que não têm por objeto a criação de novas condições de trabalho, apenas de interpretação e aplicação da legislação já existente; e os conflitos de interesse ou econômicos, que visam à criação de novas condições de trabalho. Há ainda os conflitos de greve que são um misto de interesse coletivo e interesse jurídico.

A doutrina sempre se esforçou para definir o que seja o interesse coletivo, pois este transcende a esfera individual para atingir um número significativo de pessoas.

O Direito do Trabalho, desde o seu surgimento, convive com os interesses coletivos, que tanto podem ser concretos, ou seja, quando há lesão coletiva de um direito já existente, ou quando o interesse se dá em abstrato, visando à criação de novas normas para a categoria.

Com efeito, diz o art. 8 o , III, da CF: “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.

1 Palestra apresentada no 49º Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, realizado pela LTr em

24.06.2009.

Conforme o referido dispositivo constitucional, ao sindicato cabe a defesa dos direitos individuais e coletivos da categoria. No aspecto coletivo, a legitimação do sindicato é própria para a defesa da categoria por mandamento constitucional, podendo defender os interesses concretos e abstratos da categoria. Para a defesa de direitos individuais homogêneos, o sindicato o faz na qualidade de substituto processual, ou seja: defende em nome

próprio direito alheio (art. 6 o , do CPC), sendo, atualmente, o entendimento do Supremo Tribunal Federal que a legitimidade do sindicato para a defesa dos direitos individuais homogêneos da categoria é ampla.

O art. 81, da Lei n. 8.078/90, define, por meio de interpretação autêntica, os interesses transindividuais, dos quais o interesse coletivo é uma das suas espécies.

Com efeito, aduz o referido dispositivo legal:

A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e

das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

II –

interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os

transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

Diante do referido dispositivo legal, pensamos ser interesse coletivo para fins trabalhistas: o que transcende o aspecto individual para irradiar efeitos sobre um grupo ou categoria de pessoas, sendo uma espécie de soma de direitos individuais, mas também um direito próprio do grupo, cujos titulares são indeterminados, mas que podem ser determinados, ligados entre si ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base. Em razão disso, no Direito do Trabalho, cada categoria pode defender o próprio interesse e também, por meio de negociação coletiva, criar normas a viger no âmbito da categoria. Atualmente, há grande onda de impulso das ações coletivas tanto na doutrina como na jurisprudência, a ponto da doutrina defender

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

(

)

a existência de um devido processo legal coletivo que disciplina o acesso à

jurisdição coletiva, bem como o procedimento das ações coletivas no âmbito do judiciário. Esse devido processo legal coletivo é decorrência do próprio princípio

da inafastabilidade da jurisdição previsto no artigo 5º, XXXV, da CF.

Do dissídio coletivo — conceito e espécies

O dissídio coletivo, conforme previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, é uma ação de rito especial, proposta perante

a Justiça do Trabalho, tendo por objetivo solucionar o conflito coletivo de trabalho.

Se o conflito for econômico ou de interesse, o dissídio coletivo terá por objeto criar novos direitos no âmbito das categorias profissional e econômica, exercendo a Justiça do Trabalho o chamado poder normativo.

Caso o conflito for jurídico ou de interpretação, o objeto do dissídio será apenas declarar o alcance de determinado dispositivo legal, convencional ou regulamentar no âmbito das categorias profissional e econômica. Nesta modalidade, a Justiça do Trabalho não exercerá o poder normativo.

Na greve, o dissídio coletivo (art. 8 o , da Lei n. 7.783/89) tem natureza híbrida, pois, num primeiro plano, a Justiça do Trabalho irá dirimir a controvérsia jurídica, declarando ou não a greve abusiva e, num segundo plano, irá apreciar as cláusulas econômicas, exercendo o poder normativo (dissídio de natureza econômica).

Segundo a doutrina, os dissídios coletivos de natureza econômica, podem ser: a) originários: quando se buscam normas para a categoria ainda não existentes (art. 867, a, da CLT); b) de revisão: buscam alterar cláusulas fixadas na sentença normativa já fixadas pelo judiciário na

sentença normativa (arts. 873 a 875, da CLT); c) de extensão: que têm por objeto estender as cláusulas fixadas na sentença normativa para toda a categoria (arts. 868 a 871, da CLT).

O Tribunal Superior do Trabalho dispõe a respeito no artigo 220 do seu Regimento Interno, “in verbis”:

Os dissídios coletivos podem ser: I - de natureza econômica, para a instituição de normas e condições de trabalho; II - de natureza jurídica, para interpretação de cláusulas de sentenças normativas, de instrumentos de negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, de disposições legais particulares de categoria profissional ou econômica e de atos normativos; III - originários, quando inexistentes ou em vigor normas e condições especiais de trabalho, decretadas em sentença normativa; IV - de revisão, quando destinados a reavaliar normas e condições coletivas de trabalho preexistentes, que se hajam tornado injustas ou ineficazes pela modificação das circunstâncias que as ditaram; e V - de declaração sobre a paralisação do trabalho decorrente de greve.

Do poder normativo da Justiça do Trabalho brasileira

O poder normativo constitui uma intervenção do Estado nas relações de trabalho e máxime no conflito coletivo para solucioná-lo, substituindo a vontade das partes, e submetendo-as, coativamente, à decisão judicial.

Trata-se de uma competência anômala conferida à Justiça do Trabalho para, uma vez solucionando o conflito de interesse, criar normas que irão regular as relações entre as categorias profissional e econômica. Não se trata apenas de aplicar o direito pré-existente, mas de criar, dentro de determinados parâmetros, normas jurídicas. Por isso, se diz que o poder normativo da Justiça do Trabalho atua no vazio da lei, ou seja: quando não há lei

dispondo sobre a questão. Em razão disso, a Justiça do Trabalho detém a competência constitucional para criar normas por meio da chamada sentença normativa.

Há argumentos favoráveis e desfavoráveis ao poder normativo da Justiça do Trabalho brasileira.

Dentre os argumentos favoráveis ao poder normativo, podemos apontar: a) acesso à Justiça do Trabalho; b) garantia de efetividade dos direitos trabalhistas; c) garantia de equilíbrio na solução do conflito coletivo, máxime quando uma das categorias é fraca; d) tradição dos países de Terceiro Mundo em solucionar o conflito por meio do Poder Judiciário; e) não impede que trabalhadores e empregadores criem consciência de classe e regulem seus próprios interesses; f) redução da litigiosidade e pacificação social; g) sindicalização por categoria e unicidade sindical; h) fragilidade do movimento sindical brasileiro; i) tendência universal do acesso à Justiça para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Dentre os argumentos desfavoráveis à existência do Poder Normativo, destacamos: a) interferência indevida do Poder Judiciário na atividade legislativa; b) morosidade do judiciário trabalhista; c) falta de efetividade da sentença normativa, pois muitas vezes divorciada da realidade;d) despreparo técnico dos juízes em conhecer efetivamente o conflito coletivo e a realidade da categoria; e) engessamento da negociação coletiva; f) acomodação das categorias profissional e econômica;

Não temos dúvidas de que a melhor solução do conflito coletivo se dá por meio da negociação coletiva, máxime quando há equilíbrio entre as categorias profissionais e econômicas.

Aliás, bem antes da EC 45, a jurisprudência do TST só vinha admitindo o dissídio coletivo de natureza econômica, quando o sindicato suscitante comprovasse que esgotou a possibilidade da negociação coletiva (Instrução Normativa n. 4/93 do TST – hoje cancelada).

Nesse sentido é o artigo 219 do Regimento Interno do

TST: Frustrada, total ou parcialmente, a autocomposição dos interesses coletivos em

negociação promovida diretamente pelos interessados ou mediante intermediação administrativa do órgão competente do Ministério do Trabalho, poderá ser ajuizada a ação de dissídio coletivo. § 1.º Na impossibilidade real de encerramento da negociação coletiva em curso antes do termo final a que se refere o art. 616, § 3.º, da CLT, a entidade interessada poderá formular protesto judicial em petição escrita, dirigida ao Presidente do Tribunal, a fim de preservar a data-base da categoria. § 2.º Deferida a medida prevista no item anterior, a representação coletiva será ajuizada no prazo máximo de trinta dias, contados da intimação, sob pena de perda da eficácia do protesto.

Não obstante, o nosso sistema sindical apresenta alguns entraves para que a negociação coletiva seja efetiva como a unicidade sindical, negociação por categoria, participação obrigatória dos sindicatos na negociação coletiva, falta de tradição na utilização da arbitragem como meio de solução dos conflitos e um sindicalismo ainda em desenvolvimento, faltando consciência e informação da classe trabalhadora.

Em que pesem os ponderáveis argumentos em sentido contrário, embora possa ser restringido, o poder normativo ainda se faz necessário, como o último subterfúgio de garantia do equilíbrio na solução justa do conflito coletivo. Vale lembrar que a solução judicial do conflito coletivo pela Justiça do Trabalho é uma faculdade das partes e, embora o instituto tenha origem fascista, ele deve ser interpretado segundo o atual estágio que vive o direito do trabalho. Cumpre lembrar que a lei, uma vez editada, se desvincula do seu criador para adquirir vida própria.

A questão do comum acordo para ajuizar o dissídio coletivo de natureza econômica

Dispõe o parágrafo 2º do artigo 114, da Constituição

Federal:

Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

À primeira vista parece causar espécie a redação do §

2 o do art. 114, pois o dissídio pressupõe lide, que é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Como pode haver comum acordo para ajuizamento de dissídio, se este pressupõe o dissenso entre as partes?

Alguns intérpretes têm considerado que a expressão ajuizar de comum acordo não produz nenhuma alteração, pois o dissídio coletivo pressupõe conflito. Além disso, argumentam que a exigibilidade de consenso para ingresso do dissídio coletivo de natureza econômica fere um direito maior

que é o do acesso à Justiça do Trabalho, previsto no art. 5 o , XXXV, da CF. Portanto, nesta linha de argumentação é inconstitucional a exigência do comum acordo para ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica. Ou seja, trata-se de uma emenda constitucional inconstitucional. De outro lado, ainda é possível se sustentar que a necessidade do comum acordo para instaurar o dissídio coletivo de natureza econômica provoca litigiosidade contida, enfraquece os direitos trabalhistas e não propicia a melhoria da condição social do trabalhador (artigo 7º, caput, da CF).

Nesse sentido a seguinte ementa:

“Dissídio Coletivo. Ajuizamento de comum acordo.

Ajuizamento unilateral. Possibilidade. CF. Art. 8 o , III x EC. 45/2004, Art. 114, §

2 o . Compreensão. Possível o ajuizamento unilateral do dissídio coletivo porque

foi mantido mais que o poder normativo, ou seja, o inciso III do art. 8 o da Constituição, quer dizer, a defesa pelo sindicato de interesses — e não de direitos — coletivos — não meramente individuais — em questões judiciais. Trocando em miúdos, dissídio coletivo de iniciativa do sindicato para a defesa das

reivindicações da coletividade representada. Se o adversário recusa a arbitragem privada e também a jurisdicional, o conflito se mantém e os interesses dos trabalhadores, de melhores condições de salário e de trabalho, com apoio na ordem econômica, fundada na valorização do trabalho e social, que tem como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça social, são lesados, sem que se permita o acesso ao Poder Judiciário para defendê-las, como

assegura a Constituição, no inciso XXXV do art. 5 o ”. (TRT – 2 a R. – AC 2005001595 – 21.7.2005 – DCE – SDC – DOE SP – Pj – 9.8.2005 – Relator José Carlos da Silva Arouca).

Em que pese a importância dos argumentos acima

expendidos, no nosso sentir, o parágrafo 2 o do art. 114, da CF não atrita com o

princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5 o , XXXV, da CF, que é dirigido à lesão do direito já existente. O dissídio dissídio coletivo de natureza econômica tem natureza dispositiva (ou constitutiva para alguns), já que visa à criação de norma aplicável no âmbito da categoria e não de aplicação do direito vigente a uma lesão de direito. Além disso, se trata de competência atribuída à Justiça do Trabalho, por exceção, para criar normas jurídicas no âmbito das categorias profissional e econômica, no chamado vazio da lei e solucionar o conflito coletivo de natureza econômica, quando fracassarem as tentativas de negociação direta e arbitragem voluntária.

Nesse sentido é o Enunciado 35, da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada no Tribunal Superior do Trabalho “in verbis”:

DISSÍDIO

COLETIVO.

COMUM

ACORDO.

CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VULNERABILIDADE AO ART. 114, § 2º, DA CRFB. Dadas as características das quais se reveste a negociação coletiva, não fere o princípio do acesso à Justiça o pré-requisito do comum acordo (§ 2º, do art. 114, da CRFB) previsto como necessário para a instauração da instância em dissídio coletivo, tendo em vista que a exigência visa a fomentar o desenvolvimento da atividade sindical, possibilitando que os

entes sindicais ou a empresa decidam sobre a melhor forma de solução dos conflitos.

Nesse

sentido

o

parecer

do

Procurador

Geral da

República na ADI n. 3432-4/DF, vazado nos seguintes argumentos:

Ação direta de inconstitucionalidade em face do parágrafo 2º do artigo 114 da Constituição, com a redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004. O poder normativo da Justiça do Trabalho, por não ser atividade substancialmente jurisdicional, não está abrangido pelo âmbito normativo do art. 5º, XXXV, da Constituição da República. Assim, sendo, sua restrição pode ser levada a efeito por meio de reforma constitucional, sem que seja violada a cláusula pétrea que estabelece o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (In: Bezerra Leite. Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 7ª ed. p. 976). Há entendimentos, na doutrina e jurisprudência, de que a expressão comum acordo significa um pressuposto processual. Por isso ele deverá ser prévio, vale dizer: obtido quando do ajuizamento do dissídio coletivo, como sendo um pressuposto processual. Em sendo um pressuposto processual, o requisito do “comum acordo” deve estar presente já no ingresso do dissídio, sob conseqüência de nulidade do processo, uma vez que os pressupostos processuais são requisitos de existência, regularidade de desenvolvimento da relação jurídica processual.

Conforme Fredie Didier Júnior:

“Pressuposto é aquilo que precede o ato e se coloca

como elemento indispensável à sua existência jurídica; requisito é tudo quanto

Assim, é mais técnico

falar em requisitos de validade, em vez de ‘pressupostos de validade’. ‘Pressupostos processuais’ é denominação que se deveria reservar apenas ao pressupostos de existência. Sucede que ‘pressupostos processuais’ é expressão consagrada na doutrina, na lei (vide o inciso IV do art. 267 do CPC) e na jurisprudência. É possível, assim, falar em ‘pressupostos processuais’ lato sensu,

integra a estrutura do ato e diz respeito à sua validade (

)

como locução que engloba tanto os requisitos de validade como os pressupostos processuais stricto sensu (somente aqueles concernentes à existência do processo)” (Pressupostos Processuais e condições da ação: juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 105-106).

Os pressupostos processuais são requisitos de

existência e validade da relação jurídica processual. Enquanto as condições da ação são requisitos para viabilidade do julgamento de mérito, os pressupostos processuais estão atrelados à validade da relação jurídica processual. Por isso, a avaliação dos pressupostos processuais deve anteceder às condições da ação. Dispõe o art. 267, IV do CPC:

“Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:

IV – quando se verificar a ausência de

pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”.

O Tribunal Superior do Trabalho firmou

jurisprudência nesse sentido, entretanto, não tem exigido que o requisito deva ser preenchido quando do ingresso da ação. Nesse sentido, destacam-se as seguintes ementas:

Dissídio coletivo – Falta de comum acordo. Em que pesem as posições contrárias em defesa do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CRFB), não se pode desconsiderar que a

Emenda nº 45/04 impôs a observância de comum acordo para o ajuizamento de dissídio coletivo. Por conseguinte, o não-cumprimento dessa exigência impõe a extinção do processo sem julgamento do mérito por ausência de pressuposto válido e regular do feito. (TRT 12ª R – Seção Especializada 1 – Rel. Juiz Garibaldi T. P. Ferreira – Doc. nº 1068010 em 07.01.09 – DC nº 588/2007.000.12.00-0) (RDT nº 03 - março de 2009). DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO. PRESSUPOSTO PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO. Conforme a jurisprudência firmada pela Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, a partir da exigência trazida pela Emenda Constitucional nº 45/05

) (

ao art. 114, § 2º, da Constituição Federal, o comum acordo constitui pressuposto

processual para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica. No caso concreto, verifica-se que o não-preenchimento desse requisito, ora renovado em preliminar, foi expressamente indicado por alguns dos suscitados desde a contestação, o que implica óbice ao chamamento desta Justiça Especializada para exercício de seu Poder Normativo. Assim, reformando a decisão do Tribunal Regional que rejeitou a preliminar de ausência de comum acordo, em relação aos suscitados que renovaram a arguição, julga-se extinto o processo, sem resolução de mérito, a teor do art. 267, IV, do CPC, ressalvadas as situações fáticas já constituídas, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.725/65. Recursos ordinários

aos quais se dá provimento. AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO. INOVAÇÃO RECURSAL. CONCORDÂNCIA TÁCITA. Ao interpretar o art. 114, § 2º, da Constituição da República, esta Corte Superior tem admitido a hipótese de concordância tácita com o ajuizamento do dissídio coletivo, consubstanciada na inexistência de oposição expressa do suscitado à instauração da instância no momento oportuno, e a qual não se desconstitui mediante a arguição tardia e inovatória em sede de recurso ordinário. LEGITIMIDADE PASSIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. Em face da Lei nº 7.410/85 e da Norma Regulamentar nº 27 do Ministério do Trabalho e Emprego, os técnicos de segurança do trabalho constituem categoria profissional diferenciada, na forma

do art. 511, § 3º, da CLT, o que lhes permite ajuizar dissídio coletivo econômico,

a fim de serem fixadas condições de trabalho específicas, a despeito da

diversidade das atividades econômicas desenvolvidas pelas empregadoras, de forma que a legitimidade passiva não se sujeita à correspondência entre as categorias econômica e profissional. Recursos ordinários conhecidos e parcialmente providos. (TST - Processo: RODC - 20244/2007-000-02-00.2 Data de Julgamento: 11/05/2009, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT

29/05/2009.

RECURSOS ORDINÁRIOS. DISSÍDIO COLETIVO. AUSÊNCIA DE COMUM ACORDO. ART. 114, § 2º, DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. A discordância dos Suscitados com o ajuizamento do dissídio coletivo, oportunamente manifestada em contestação, determina o decreto de extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto processual:

comum acordo previsto no art. 114, § 2º, da Constituição Federal, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Inconstitucionalidade dessa exigência, ante o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que não se verifica. Precedentes desta Corte. Recursos ordinários aos quais se dá provimento. (TST Processo: RODC - 20315/2007-000-02-00.7 Data de Julgamento: 13/04/2009, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT 30/04/2009. RECURSO ORDINÁRIO. FALTA DE COMUM ACORDO. ART. 114, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. Hipótese em que se configura a falta do comum acordo exigido no art. 114, § 2º, da Constituição Federal, com a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Expressa e oportuna discordância dos suscitados com a instauração do dissídio coletivo. Dissídio coletivo extinto, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC. Recurso ordinário a que se dá provimento (TST - Processo: RODC - 2521/2007- 000-04-00.4 Data de Julgamento: 13/04/2009, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT 24/04/2009.

Outros sustentam que o Poder Normativo da Justiça do Trabalho após a EC 45/04, se transformou em arbitragem judicial. Desse modo, a expressão “comum acordo” equivaleria a uma cláusula compromissória ou ao compromisso arbitral, previstos na Lei n. 9.307/1996.

Assim, não seria mais o dissídio coletivo um processo propriamente dito e sim uma arbitragem pública. Portanto, praticamente estariam revogados os arts. 856 a 875, da CLT que disciplinam o procedimento do dissídio coletivo.

Nesse sentido é a posição abalizada de Pedro Carlos

Sampaio Garcia:

“Com a nova redação do art. 114, § 2 o , da Constituição Federal, tudo mudou. O texto é claro e não permite dúvidas. Agora

é facultado às partes, de comum acordo, suscitar o dissídio coletivo. É facultado. Suscita de comum acordo se quiser. Se não quiser, não suscita e aí não há

dissídio coletivo. Nenhuma outra alternativa se colocou no texto constitucional. Somente esta existe. Diante do novo sistema estabelecido em nossa Constituição,

a parte apenas se submete à sentença normativa voluntariamente. Não sendo

assim, não está a parte obrigada a participar de dissídio coletivo e a se submeter à

decisão normativa ali proferida. Não há mais imposição obrigatória de sentença

A atuação da Justiça do Trabalho

nos dissídios coletivos passa a ter a natureza de uma arbitragem pública. As

partes escolhendo o árbitro, concordam em se submeter à decisão por ele proferida” (O fim do Poder Normativo. In: Justiça do Trabalho: competência ampliada. São Paulo: LTr, 2005, p. 391).

normativa. Portanto, não há mais poder (

).

No nosso sentir, o poder normativo não fora extinto, pois se assim quisesse o legislador ele o teria feito expressamente. Além disso, o dissídio coletivo é um processo judicial, disciplinado pela CLT, com os institutos próprios da jurisdição como a petição inicial, contestação, provas, sentença, recursos e execução. Inegavelmente, houve uma restrição do poder normativo ou, melhor dizendo, ao acesso a ele.

A EC n. 45 visou a restringir o acesso à Justiça do Trabalho para resolução dos conflitos coletivos de interesse, prestigiando a autocomposição.

Interpretando-se literalmente o § 2 o , do art. 114, da CF nos parece que não há dúvidas de que o “comum acordo” tem que ser prévio, pois a lei fala em ajuizar, de comum acordo.

Não obstante, a lei não pode ser interpretada de forma literal 2 , pois este método de interpretação é o primeiro recurso de que se vale o intérprete, não podendo ser descartados os demais meios de interpretação, principalmente, os sistemático e teleológico.

No nosso sentir, o comum acordo não é um pressuposto processual e sim uma condição da ação, ou melhor dizendo, um óbice à apreciação da pretensão coletiva trazida em juízo. Por isso não se trata de um requisito de validade da relação jurídica processual, mas uma condição prévia para a apreciação da pretensão.

Segundo Liebman, se a ação se refere a uma situação determinada e individualizada, deve o direito de agir estar condicionado a alguns requisitos que precisam ser examinados, como preliminares do julgamento da pretensão. Para Chiovenda, as condições da ação são necessárias para se obter um pronunciamento favorável.

Sob outro enfoque, o “comum acordo” guarda

semelhanças com o compromisso arbitral e, pelo art. 301, § 4 o do CPC, o Juiz não pode conhecê-lo de ofício. Desse modo, a ausência do comum acordo deve ser invocada em defesa pelo suscitado e não conhecida de ofício pelo Tribunal.

Dispõe o artigo 301, § 4º, do CPC:

Com

exceção

do

compromisso

arbitral,

o

juiz

conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

Como destaca Fredie Didier Júnior: “o compromisso arbitral, embora seja exceção (matéria que o magistrado pode conhecer ex officio), deve ser alegado na contestação e não por exceção instrumental. O silêncio do demandado quanto ao compromisso não gera qualquer nulidade” (Pressupostos Processuais e Condições da Ação: O juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 341).

2 Dizia o jurista Alípio Silveira que interpretação literal é para leigos.

Assim, não há necessidade do comum acordo ser prévio ao ajuizamento do dissídio, podendo tal condição da ação ser preenchida no curso do processo, inclusive de forma tácita, pela não oposição do suscitado. O Tribunal não pode declarar de ofício a falta do comum acordo, devendo este ser invocado em defesa pelo próprio suscitado, sob conseqüência de preclusão

Nesse sentido acórdão do próprio TST:

DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONÔMICA. AJUIZAMENTO. COMUM ACORDO. NOVA REDAÇÃO DO § 2º DO ARTIGO 114 DA CONSTITUIÇÃO ATUAL APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. MANIFESTAÇÃO APÓS A APRESENTAÇÃO DA DEFESA. PRECLUSÃO. Ressalvado o entendimento pessoal deste Relator, a Seção Especializada em Dissídios Coletivos deste Tribunal Superior do Trabalho firmou jurisprudência no sentido de que a nova redação do § 2º do artigo 114 da Carta Política do país estabeleceu o pressuposto processual intransponível do mútuo consenso dos interessados para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica. Entretanto, deve haver manifestação expressa dissentindo da instauração da instância até o prazo para a apresentação da defesa. Não havendo, surge a preclusão, entendendo-se que houve a concordância tácita ao ajuizamento do dissídio coletivo. Na hipótese dos autos, um dos suscitados (embora não os demais) não dissentiu expressamente do ajuizamento da instância coletiva no momento oportuno, consoante os termos da peça de defesa apresentada às fls. 469-472. Não cabe agora, em sede de recurso ordinário, apresentar tal manifestação. A questão está preclusa. Houve o consentimento tácito para a instauração da instância coletiva, especificamente quanto ao recorrente. Rejeita-se a preliminar quanto ao sindicato empresarial que incidiu em preclusão, extinguindo-se o processo, sem resolução do mérito, no tocante aos recorrentes restantes, que apresentaram tempestivamente sua irresignação (TST - Processo: RODC - 1793/2006-000-04-00.6 Data de Julgamento:

09/10/2008, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Divulgação: DEJT 24/10/2008).

Limites da competência normativa da Justiça do Trabalho brasileira

Diz o art. 114, § 2 o , da CF, em sua redação atual:

Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente”.

De início, constata-se que o Poder Normativo deve respeitar as disposições legais mínimas, ou seja, os direitos consagrados à classe trabalhadora tanto na Constituição Federal, como nas leis infraconstitucionais.

De outro lado, segundo a redação do aludido § 2 o , o Poder Normativo não pode contrariar as cláusulas objeto de acordo ou convenções coletivas que estão em vigor quando do ajuizamento do dissídio coletivo, bem como as sentenças normativas vigentes à época do dissídio.

Nesse sentido cumpre destacar o Enunciado n. 34 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho do Tribunal Superior do Trabalho “in verbis”:

DISSÍDIO COLETIVO – CLÁUSULAS PRÉ- EXISTENTES. O §2o do art. 114 da CF impõe aos Tribunais do Trabalho que, no julgamento dos dissídios coletivos, respeitem as disposições convencionadas anteriormente. Idêntico entendimento deve ser aplicado às cláusulas pré- existentes previstas em sentenças normativas.

O art. 766 da Consolidação das Leis do Trabalho estipula as balizas do poder normativo da Justiça do Trabalho, determinando que

sejam utilizados pelo julgador a razoabilidade e a eqüidade. Aduz o referido dispositivo: “Nos dissídios sobre estipulação de salários, serão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas”. Quanto ao limite máximo do poder normativo, ou seja, o seu teto, sempre houve divergências e discussões acaloradas.

O § 2 o do art. 114 da Constituição Federal, que suprimiu a expressão estabelecer normas e condições por decidir o conflito. Inegavelmente, decidir o conflito econômico é criar normas e condições de trabalho. Por isso, pensamos que não houve alteração quanto ao à competência criativa da Justiça do Trabalho. Não obstante, intérpretes sustentem a tese de que a Justiça do Trabalho a partir do EC 45 não pode mais estabelecer normas e condições de trabalho, apenas, julgar o conflito nos limites do pedido.

Mas qual o teto máximo do poder normativo, ou seja, quais são os limites da atividade criativa do judiciário trabalhista?

O Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da EC n. 45/04, dirimiu a questão, conforme a ementa abaixo transcrita:

“EMENTA “Dissídio coletivo. Recursos

extraordinários providos para excluir as cláusulas 2 a (piso correspondente ao

salário mínimo acrescido do percentual) e 24 a (estabilidade temporária), por

contrariarem, respectivamente, o inciso IV (parte final) e I do art. 7 o da Constituição, este último juntamente com o art. 10 do ADCT, bem como a

cláusula 29 a (aviso prévio de 60 dias), por ser considerada invasiva da reserva

legal específica, instituída no art. 7 o , XXI, da Constituição. Recursos igualmente

providos, quanto à cláusula 14 a (antecipação para junho, da primeira parcela do

13 o salário), por exceder seu conteúdo a competência normativa da Justiça do Trabalho, cujas decisões a despeito de configurarem fonte do direito objetivo, revestem o caráter de regras subsidiárias, somente suscetíveis de operar no

vazio legislativo, e sujeitas à supremacia da lei formal (art. 114, § 2 o , da Constituição). Recursos de que não se conhece no concernente à cláusula (reajuste salarial), por ausência e pressupostos de admissibilidade, e, ainda, no

que toca às cláusulas 52 a (multa pela falta de pagamento de dia de trabalho), 59 a

(abrigos para a proteção dos trabalhadores), 61 a (fornecimento de listas de

empregados), 63 a (fixação de quadro de aviso), visto não contrariarem os

dispositivos constitucionais contra elas invocados, especialmente o § 2 o do art. 114” (STF, Reclamação n. 197.911-9. Rel. Min. Octávio Gallotti, DJU 7.11.97) É bem verdade que a referida decisão do Supremo Tribunal Federal, seguida por outros acórdãos na mesma linha, esvaziaram em muito os limites do poder normativo, uma vez que, por ser este uma verdadeira atividade legislativa, deve atuar no chamado branco da lei, não podendo invadir matérias reguladas pela lei, nem regulamentar matérias que a Constituição reservou para a lei ordinária. Também, à luz do art. 766, da CLT, o poder normativo deve estar balizado pelo justo salário e também a justa retribuição da empresa. Desse modo, na sentença normativa, o Tribunal se valerá de regras de equidade e razoabilidade, para encontrar um equilíbrio entre a pretensão do trabalhador (classe trabalhadora) e as possibilidades do capital (empregador).

A Súmula 190 do TST também traça diretrizes máximas para o Poder Normativo, com a seguinte redação:

PODER NORMATIVO DO TST. CONDIÇÕES DE TRABALHO. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÕES CONTRÁRIAS AO STF. Ao julgar ou homologar ação coletiva ou acordo nela havido, o Tribunal Superior do Trabalho exerce o poder normativo constitucional, não podendo criar ou homologar condições de trabalho que o Supremo Tribunal Federal julgue iterativamente inconstitucionais.

Como resolver o impasse se o sindicato forte se recusa a negociar?

Mostra-se polêmica a seguinte questão: se um dos sindicatos recusar-se à negociação, à arbitragem e ao dissídio, como resolver o impasse?

Partindo-se da premissa da necessidade do comum acordo, se houver discordância do suscitado, o Tribunal não poderá julgar o dissídio coletivo de natureza econômica. O ordenamento jurídico trabalhista não prevê mecanismos de solução deste impasse. O conflito prolongado pode gerar litigiosidade contida e desembocar em greve sem precedentes. Na Espanha e em Portugal, quando a greve perdura por lapso de tempo considerável, sem consenso, há a obrigatoriedade de instauração de arbitragem compulsória. Esta solução é possível de ser aplicada no Direito Brasileiro, embora não haja tradição, pois o direito comparado é fonte do direito material e processual do trabalho, conforme disciplina no artigo 8º, da CLT, “in verbis”:

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Não obstante, pensamos que nesta hipótese cabe o suprimento de outorga judicial para instauração do dissídio coletivo de natureza econômica. Assim, como as partes podem ingressar em juízo para prosseguir a negociação direta com a empresa (art. 617 do CPC), o Judiciário, analisando o caso concreto, a razoabilidade, justiça e eqüidade, pode deferir o suprimento de outorga, nos termos do art. 461, do CPC.

Santos:

Nesse

sentido é

a

visão

de

Enoque

Ribeiro

dos

“Se o sindicato profissional for fraco e não tiver densidade suficiente para impor pressão por meio da greve, poderá instaurar o dissídio coletivo de natureza econômica no Tribunal, suscitando, de foram incidental, o suprimento judicial do ‘comum acordo’, por meio de tutela específica, com fulcro no art. 461 do Código de Processo Civil, que trata das obrigações de fazer, bem como com fundamento em imposição de uma condição meramente potestativa do empregador, na denegação do aludido comum acordo. Restaria, dessa forma, superado o óbice do ‘comum acordo’ para que o Tribunal conhecesse do dissídio coletivo de natureza econômica” (Dissídio Coletivo e emenda constitucional n. 45/04. Considerações sobre as teses jurídicas da exigência do comum acordo. In: Revista do Advogado, Ano XXVI, Julho de 2006, n. 86, São Paulo, AASP, p. 22).

Da sentença normativa, recursos e coisa julgada no dissídio coletivo

Tem o nome de sentença normativa, a decisão dada no dissídio coletivo, acolhendo ou rejeitando as cláusulas postuladas no dissídio coletivo de natureza econômica ou interpretando e aplicando o direito já existente no dissídio coletivo de natureza jurídica.

Diverge a doutrina sobre a natureza jurídica da sentença normativa. Quanto ao dissídio coletivo de natureza jurídica, não há controvérsia sobre a natureza declaratória da sentença normativa. Quanto à sentença que aprecia o dissídio de natureza econômica, há divergências na doutrina. Para alguns ela é constitutiva por criar direito novo, para outros é dispositiva, pois a Justiça do Trabalho criará, no branco da lei, direito novo, sendo certo que sentença constitutiva apenas cria uma relação jurídica e não direito ainda não existente.

Mesmo apreciando cláusulas econômicas, a jurisprudência, acertadamente, tem exigido que a sentença seja fundamentada,

atendendo ao mandamento constitucional previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

É da essência da sentença normativa ser provisória e precária, pois, conforme reiteradamente vem decidindo o STF, o poder normativo da Justiça do Trabalho atua no branco da lei. Porém, editada a lei, norma de caráter imperativo, esta se sobrepõe a todas as demais fontes secundárias do direito, como a norma coletiva e a sentença normativa.

Mostra-se discutível a seguinte questão: A sentença normativa faz coisa julgada material?

Respondendo afirmativamente a esta questão, temos a respeitável doutrina de Carlos Henrique Bezerra Leite:

“Para nós, a sentença normativa faz coisa julgada material (e, logicamente, formal), pois o art. 2º, I, c da Lei 7.701/88 dispõe expressamente que compete, originariamente, à sessão especializada em dissídios coletivos ‘julgar as ações rescisórias propostas contra sua própria sentenças normativas’, cabendo-lhe, nos termos do inciso II, alínea b, do referido artigo, julgar em última instância, ‘os recursos ordinários interpostos contra as decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho em ações rescisórias e mandados de segurança pertinentes a dissídios coletivos’. Ora, se cabe ação rescisórias contra sentença normativa, então ela está apta a produzir coisa julgada

material (CPC, art. 269)” (Curso de Direito Processual do Trabalho. 6ª Edição. São Paulo:

LTr, 2008, p. 1091).

A doutrina majoritária à qual nos filiamos, tem se posicionado no sentido de que a sentença normativa não faz coisa julgada material, somente formal, referente ao esgotamento das vias recursais existentes. Como bem adverte Ives Gandra Martins Filho: “a coisa julgada material, no caso da sentença normativa, fica jungida às vantagens já recebidas pelo empregado durante sua vigência, não, porém em relação às parcelas que poderia vir a

perceber durante o prazo total de sua vigência. O art. 6 o , § 3 o , da Lei n. 4.725/65,

vai ainda mais longe em relação a tais pagamentos já efetuados pelo empregador com base em sentença normativa regional, quando impede a repetição do indébito se houver reforma da decisão pelo TST” (Processo Coletivo do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 211).

Nesse sentido dispõe a Súmula n. 397, do C. TST, in

verbis:

“AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, IV, DO CPC. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. OFENSA À COISA JULGADA EMANADA DE SENTENÇA NORMATIVA MODIFICADA EM GRAU DE RECURSO. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. (conversão da Orientação Jurisprudencial n. 116 da SDI-2) Não procede ação

rescisória calcada em ofensa à coisa julgada perpetrada por decisão proferida em ação de cumprimento, em face de a sentença normativa, na qual se louvava, ter sido modificada em grau de recurso, porque em dissídio coletivo somente se consubstancia coisa julgada formal. Assim, os meios processuais aptos a atacarem a execução da cláusula reformada são a exceção de préexecutividade e o mandado de segurança, no caso de descumprimento do art. 572 do CPC”. (ex- OJ n. 116 – DJ 11.8.03) (Res. n. 137/2005 – DJ 22.8.2005). Por ter a sentença normativa vigência temporária, suas cláusulas, conforme entende o Tribunal Superior do Trabalho, não integram os contratos de trabalho, conforme dispõe a Súmula n. 277 do C. TST, in verbis:

SENTENÇA NORMATIVA. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO (mantida) - Res.

e 21.11.2003

As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no

prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos.

121/2003,

DJ

19,

20

Da decisão proferida em dissídio coletivo da competência dos TRTS, caberá o recurso ordinário para o TST (art. 895, b, da CLT), que não terá efeito suspensivo, apenas devolutivo. Entretanto, o Presidente

do Tribunal Superior do Trabalho poderá, desde que relevante o fundamento, atribuir efeito suspensivo ao recurso ordinário, nos termos do art. 14, da Lei n.

10.192/01.

Dispõe o artigo 14, da Lei 10.192/01:

“O recurso interposto de decisão normativa da Justiça do Trabalho terá efeito suspensivo, na medida e extensão conferidas em despacho do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho”. Mesmo diante do que dispõe o referido dispositivo legal, pensamos que o recurso ordinário terá efeito apenas devolutivo. O efeito suspensivo depende de manifestação expressa do Presidente do TST. Pensa de forma diversa Carlos Henrique Bezerra leite:

recurso ordinário interposto da sentença normativa terá sempre efeito

suspensivo, cabendo ao Presidente do Tribunal ad quem (TST) em despacho (rectius, em decisão fundamentada), estabelecer, discricionariamente, as conseqüência concretas do feito suspensivo, como, por exemplo, indicas as cláusulas que podem produzir efeito de imediato e as que deverão aguardar o trânsito em julgado da decisão a ser proferida pela SDC” (Curso de Direito processual do Trabalho. 7ª Edição. São Paulo: LTr, 2009, p. 984). Se o dissídio for de competência originária do TST, o recurso cabível é o de embargos para o próprio TST, que recebem o nome de embargos infringentes, tendo por objeto modificar a decisão proferida pelo TST em dissídios coletivos não unânimes, conforme o art. 894, I, a, da CLT c/c. art.

2 o da Lei n. 7.701/88 que assim dispõe:

“Compete à seção especializada em dissídios

II – em última instância julgar: c) embargos

coletivos ou seção normativa: (

“(

)o

)

infringentes interpostos contra decisão não unânime proferida em processo de dissídio coletivo de sua competência originária, salvo se a decisão atacada estiver em consonância com precedente jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou da Súmula de sua jurisprudência predominante”. Desse modo, os embargos de divergência são cabíveis para a seção de Dissídios Coletivos do TST, quando a decisão proferida pelo

Tribunal Superior do Trabalho em dissídios coletivos de sua competência originária, ou rever ou estender as sentenças normativas, não unânimes, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com precedente jurisprudencial do TST ou Súmula.