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Costituzione
M. Fioravanti

Prefazione

Tratteremo di dottrine che in diverse epoche hanno posto a proprio oggetto la costituzione, intesa come
ordinamento generale dei rapporti sociali e politici.
A partire dal IV secolo A.C., con le costituzioni degli antichi, fino all’esperienza medievale, in cui emerge la
distinzione tra il re ed il tiranno, si enunciano le dottrine del diritto di resistenza, del fondamento della comunità
politica, della legge fondamentale, del ruolo del parlamento, per giungere fino all’età moderna, in cui si riflette sul
potere e sulla sovranità, in cui la dottrina costituzionale diviene disciplina giuridica. Pur rilevando molte
connessioni tra le diverse epoche e sottolineando elementi di continuità, si vuole evidenziare però la pluralità delle
dottrine, tutte originali e specifiche, negando che vi sia un unico filone di un medesimo pensiero, basato sugli stessi
elementi costitutivi. Se mai unico è il bisogno di una costituzione, sentito in modo differente in ciascuna epoca.

Capitolo primo - La costituzione degli antichi


1. Politèia e res publica.
Nel IV secolo a.C. si avverte la profonda crisi politica del mondo classico greco, in cui la decadenza del modello
della polis, il sorgere di conflitti sociali, l’economicizzazione dei rapporti umani, spingevano i pensatori a rilanciare
quell’ideale collettivo che permettesse di superare tali laceranti conflitti sociali e di classe ormai radicalizzati
(stàsis), idealizzando di contro l’eunomìa (buon ordine sociale). Nella ricerca degli antichi si tendeva ad una forma
di governo ideale, la migliore possibile, che esprimesse unità ed equilibrio tra società e potere. Il modello vincente
apparve per molto tempo la democrazia ateniese, con forte potere dell’assemblea, estrazione a sorte delle cariche
pubbliche, alternanza al governo, eguaglianza (democrazia-isonomia). La politèia, la costituzione degli antichi, la
forma di governo, diviene spunto di riflessione per Aristotele nella Politica, in cui il filosofo teorizza che i modi di
organizzazione interna, le regole a monte, la forma dell’unione politica è la politeia, la costituzione. Platone
invece, disilluso dal suo tempo, condanna duramente la democrazia, ma non per partito preso, solo quando essa è
priva di costituzione, di una stabile forma dell’unione. così la democrazia è una condizione provvisoria, instabile,
che prepara la tirannide. proprio questo timore del conflitto sociale e della tirannia fa pendere il pensatore verso la
permanenza della legge rispetto alla transitorietà della politica. Ma esalta altresì la “scienza regia”, poiché la
rigidità della legge non riesce da sola a fronteggiare la varietà delle mutevoli circostanze che incombono nella vita.
Quando non è possibile un governo illuminato però, questa ideale forma di governo, allora è meglio rimanere legati
alle leggi, che esprimono esse sì una costituzione stabile, imparziale, di fronte agli ondeggiamenti della politica.
interrogandosi sull’origine della costituzione, Platone è certo di una cosa: quando essa ha avuto un’origine violenta,
è destinata presto a decadere. Solo la costituzione dei padri, degli antenati, maturata in un lungo periodo storico,
prodotto del progressivo comporsi di una pluralità di forze ed esigenze è destinata a permanere a lungo. Aristotele
riprese con forza questo concetto, e prima di rivendicare tale costituzione, esprime la necessità di estirpare il male
primo della società: l’economicizzazione della vita pubblica, il predominare dell’interesse personale, lo scontro tra
classi sociali. tutte le forme di governo nascono giuste e sono accettabili (democrazia, monarchia, aristocrazia), è la
loro degenerazione a distruggere il tessuto sociale (anarchia del popolo, oligarchia, tirannide). ecco perché il primo
valore in ogni realtà politica è la virtù civica, la coesione sociale, l’interesse pubblico, non solo come valore
morale, ma anche come schema partecipativo, una costituzione media in cui tutti si riconoscono e che accettano,
moderando le proprie pretese (politìa, costituzione ideale). Occorre un numeroso ceto medio, che mitighi le fazioni
ed i dissidi tra i cittadini, evitando invidie da parte delle classi meno abbienti o prepotenze da parte delle più
facoltose. Polibio, nel II sec. a.C., nelle sue Storie, riprende tali temi, nella ricerca della costituzione migliore,
modello di equilibrio di regno, aristocrazia e democrazia. Ma si inserisce una novità, che “ogni forma di governo
semplice e fondata su un solo centro di potere è instabile”: ciò non è l’ennesima perorazione della costituzione
mista, si parla di assetto del potere. la costituzione dura a lungo se basata sulla contrapposizione dei poteri, per cui
ciascuno risulta equilibrato e controbilanciato (come avveniva nella repubblica romana, tra consoli, senato,
assemblea, magistrature, autorità religiose). La novità è rilevante: si teorizza un meccanismo di bilanciamento non
più fondato sulle virtù dei cittadini e sui loro assetti socio-economici, ma su precisi limiti e bilanciamenti ai poteri
pubblici. Con Cicerone, I sec. a.C., si ritorna con forza ad invocare l’esercizio delle virtù civiche. E’ evidente che il
filosofo romano è fortemente segnato dal decadimento della repubblica, dallo scatenarsi della guerra civile fra
nobiltà e plebe. La res publica per lui è patrimonio del popolo, ma popolo non è ogni moltitudine, ma solo quella
che si è riunita sulla base di un consenso di diritto e su una comunanza di interessi. La coesione sociale, pacifica e
consensuale, torna ad essere l’ideale fondante, ma ha bisogno di una forma, che Cicerone chiama constitutio, che
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sia mista e moderata, che assicuri stabilità ed equilibrio, aequabilitas (proiezione sul piano politico delle virtù di
equità e moderazione). Questo progetto di conciliazione sociale e politica richiama la parte migliore di tutte le
classi sociali, gli uomini più illuminati.
Concludendo, abbiamo rilevato molte similitudini nelle varie dottrine esaminate, con tratti molto comuni nei greci
ed in Cicerone: la costituzione si manifesta come criterio di ordine, progetto di conciliazione sociale e politica,
prodotto di una esperienza storica (la costituzione dei padri), mai imposizione dei vincitori, disciplina quotidiana di
moderazione e virtù, una forma ordinata e durevole.

Capitolo secondo - La costituzione medievale


1. I caratteri generali.
L’idea dominante è che nel medioevo teocratico, dominato da Impero e Chiesa, tutto il potere discenda dall’alto,
per cui la contrapposizione con gli antichi è evidente, ed inoltre il pensiero costituzionale risulta eclissato. Si
cercherà di confutare tale assunto, sostenendo, nel prosieguo, l’esistenza di una vera e propria costituzione
medievale, e di un fervente, autonomo ed originale movimento di pensiero ad essa sotteso. Nel periodo tra il V ed il
XV secolo non abbiamo forme tipizzate di esercizio del potere, vi è un poter orientato in senso universalistico, cui a
partire dall’XI sec. si affiancano gli ordinamenti cittadini: la realtà non è così schematica poiché abbiamo una
varietà notevole di forme di organizzazione. Però possiamo definire dei tratti comuni della costituzione medievale:
i vari poteri (re, chiesa, feudatari, comuni, ordini, ecc.) sono privi di sovranità e senza un impianto normativo
comune ed autonomo, poiché imperante è la consuetudine. I poteri pubblici sono limitati, non di diritto, ma di fatto,
già dalla caduta dell’Impero Romano: da allora i detentori del potere si erano abituati a considerare l’insieme dei
rapporti economici, politici e sociali come un tutto già ordinato, ben al di là della propria capacità normativa. Ma si
avvertiva anche la presenza di un ordine giuridico dato, frutto di un’esperienza giuridica millenaria e capillare, che
aveva portato ad un estremo particolarismo, in cui ogni soggetto era consapevole dell’impossibilità di uscire da
quel ruolo attribuito da un ordine sentito come vincolante. La differenza con gli antichi è netta: nel medioevo la
costituzione è un ordine giuridico dato, da preservare, da difendere contro coloro che vogliono introdurre arbitrarie
alterazioni degli equilibri esistenti, per gli antichi è un ordine politico ideale, cui tendere, per ottenere l’unità e la
coesione ed evitare le fazioni, i particolarismo e gli interessi economici. Nel medioevo ci si interroga sul limite del
potere, su quando un principe diviene tiranno, sul diritto di resistenza, contro ogni arbitrio o dominio sulla
complessità delle relazioni e realtà esistenti, in cui le conquiste economiche divengono un valore fondante. Nel
medioevo il discorso sulla costituzione esce dalla sfera esclusiva del campo politico e morale, entrando nel campo
del diritto, delle regole, patti, contratti, equilibri.

2. Re e tiranno.
La dottrina inizia una vera riflessione solo a partire dalla fine dell’XI sec., con l’età dei Comuni, rifiorisce lo studio
e la ricerca, si diffonde il sapere, lo studio del diritto giustinianeo, i classici greci e romani. Un primo teorico è
Giovanni da Salisbury (1160) che riflette sulla differenza tra re (principe) e tiranno. Il principe è legibus solutus,
ciò che a lui piace ha valore di legge, ma solo perché, come guida della comunità ha la responsabilità di
promuovere la giustizia e l’equità (per cui se sottoposto a sanzione, se costretto ad obbedire, non sarebbe degno e
rispettato nella sua carica). il suo potere è formalmente illimitato, ma finalizzato obbligatoriamente a quel fine di
guida equa, l’equità è l’unica legge cui non può mai sottrarsi, altrimenti si trasformerebbe in tiranno, che non tiene
uniti i sudditi, ma privilegia fazioni. Il principe è giudice secondo il diritto preesistente, che egli è chiamato a
preservare, in caso di violazione, è possibile, se non doveroso, invocare il diritto di resistenza.
Più ricco e articolato è il pensiero di San Tommaso (1260), che riprende quanto già sostenuto da Giovanni, in un
discorso più ampio, che interessa le differenti forme di governo, secondo lo schema aristotelico. Non si limita al
distinguo re-tiranno, ma esalta la monarchia, come forma ideale di governo, più adatta a mantenere unità e pace nel
popolo, secondo lo schema organicistico del corpo umano, che sopravvive grazie all’apporto di tutti gli organi, in
cui il principe rappresenta il cuore, l’unico centro motore dell’organismo. con la presenza di più poteri, si perde il
senso del bene comune e si persegue la faziosità, che farà scaturire la guerra interna in cui vincerà un tiranno. nella
monarchia, uno solo regge le sorti comuni, limitato dal diritto di resistenza, che non è rivoluzione o disobbedienza,
ma ordinata opposizione comune dell’intero popolo per il tramite dei suoi magistrati e ministri, attraverso richiami
e petizioni, ma mai singolarmente o per fazioni, onde evitare la divisione sociale. Si evita così la tirannia,
preservando la costituzione, che Tommaso chiama polita, che diviene optima quando al monarca si affiancano i
migliori, espressione della componente aristocratica, e i magistrati e ministri eletti dal popolo. si tratta quindi una
costituzione mista, non solo equilibrio sociale, ma sistema di equilibri e temperamento della monarchia, ma anche
dell’aristocrazia e dei ceti sociali, in un perfetto connubio tra principe illuminato e rappresentatività dei vari ordini
sociali (magistrati, ufficiali, nobili, vescovi, signori feudali, ordini commerciali).
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Sulla falsariga di Tommaso, i giuristi del XIII sec. arrivarono a teorizzare la distinzione tra Corona e persona
fisica del re: la prima immutabile e stabile (i cui beni non sono soggetti ad alienazione e la cui cura deve essere
responsabilità di ogni ceto sociale e non solo del re), la seconda mutevole col trascorrere del tempo. Da qui si arrivò
ad ampliare il concetto quod omnes tangit ab omnibus approbetur (ciò che riguarda tutti deve essere approvato da
tutti), per cui nelle materie di rilevanza generale occorreva il placet di tutti gli ordini, espressione di quella serie
articolata e complessa di rapporti sottesi alla costituzione medievale, tanto che il pubblico potere del re diveniva
potestas temperata, espressione di un diritto pubblico nascente, a base tendenzialmente contrattuale, plurale,
articolato, in cui il diritto iniziava ad essere il fondamento teorico di analisi.

3. La supremazia della comunità politica.


La teoria organicistica esaltava il ruolo del monarca come cuore di un organismo che senza lui non può vivere, ma
il principe stesso esiste proprio per dar vita a quell’organismo, in funzione di esso. In sostanza partendo dal regime
monarchico, si tende a valorizzare il regime politico tout court, l’intera comunità politica, che assume sempre più il
carattere di supremazia: il tutto sulle parti. L’attenzione della riflessione politica si sposta dall’analisi dei poteri del
re alla struttura di fondo della comunità politica, alla costituzione. Si indaga su quali siano le regole che governano
il rapporto tra principe e sudditi, inserite magari all’interno di un contratto tra le parti: la Corona si identifica
sempre più nella comunità, nella legge, nella costituzione. Tale tendenza è già forte nel panorama inglese del XIII
sec. ove la Magna Charta rappresenta quel contratto tra il re e gli ordini sociali, è un insieme di limitazioni al
potere regio, ma non solo, con essa si istituisce il consilium regni, luogo ove avvengono le decisioni comuni, ove si
rappresenta la comunità intera. Ma soprattutto la Charta rappresenta la soddisfazione dell’esigenza di una legge
fondamentale, che sacramenta e fissa il ruolo di ogni parte della comunità. Tra i giuristi inglesi più importanti del
tempo vi è Henry Bracton (1260) che raccolse leggi e consuetudini del suo regno e teorizzò che la legge è la
solenne conferma di una consuetudine, da lungo esistente in una comunità, che il re pone in forma scritta, ma che è
il prodotto del consenso dei magnati e del solenne impegno (sponsio) di tutta la comunità politica all’interno del
consilium regni. La consuetudine che diviene legge, assume poi i caratteri di legge fondamentale (insieme delle
consuetudini solennemente approvate) quando non può più essere modificata con forme e procedure diverse da
quelle che hanno condotto alla sua approvazione: il re giura su quella legge e si impegna a rispettarla, per cui è ad
essa sottomesso. Il modello della Charta e del Parlamento inglese (re, lords, comuni, King in Parliament) fu
comune ad alcune realtà europee a partire dal XIII e fino al XVI sec. Si assistette alla nascita del diritto pubblico,
seppur legato al carattere di territorialità proprio del medioevo, inteso non come limite geografico alla sovranità,
bensì come particolarità ed unicità delle relazioni socio-politiche e del diritto in una particolare zona. Nel contesto
dell’epoca dei comuni è importante il pensiero di Marsilio da Padova (1320), rivolto all’analisi della funzione del
governo, alle sue species, alle problematiche costituzionali, muovendo dalla classificazione aristotelica delle forme
di governo, ripercorrendo la teoria organicistica, ma con una novità: la forza coattiva del principe per adempiere al
suo dovere di defensor pacis, non esiste in lui in modo naturale e necessario, ma proviene dalla comunità politica
intera, che attribuisce quella forza. Il legislatore, o la causa prima della legge, è il popolo, l’intero corpo sociale o
la sua parte prevalente, mediante la sua volontà espressa nell’assemblea generale. Si parla di popolo e Marsilio
arriva a preferire persino il re elettivo, anche se non si arriva a teorizzare la sovranità popolare. Il re si elegge per il
bene della comunità, per la sua unità, ma la novità più forte è nel carattere derivato, non più originario, del potere e
la supremazia della legge.

4. La costituzione mista.
La costituzione mista degli antichi era caratterizzata da medietà (tra i vari ceti), stabilità, durevolezza, non era
imposta da un vincitore, ma rappresentava il risultato di un evoluzione storica, un lascito degli antichi, un ideale
fondante che mirava alla coesione sociale. Il medioevo non dimentica questa tradizione, Tommaso, ma anche la
scuola inglese, evidenziano il bisogno di un temperamento del potere regio, ma anche di tutti i poteri in campo,
esaltando il ruolo della costituzione mista come baluardo a difesa del carattere plurale e composito della comunità.
Tale scenario andrà sempre più decadendo fino ai secoli XVI e XVII, sotto i colpi dell’assolutismo monarchico.
Analizzeremo di seguito come la costituzione medievale riuscirà a sopravvivere all’accentramento progressivo dei
poteri pubblici da parte dei monarchi. Il primo scenario è quello francese della seconda metà del XVI sec., in cui
spicca il sanguinoso massacro degli ugonotti nella notte di S. Bartolomeo (1572). Tra i pensatori sostenitori di una
pacificazione sociale fondata sull’antica costituzione mista spicca François Hotman, sostenitore di una Corona
limitata sul piano dinastico e in materia di alienazione dei beni, in cui il re sia legato, nel suo operato, al
perseguimento del bene pubblico, sempre dinanzi agli stati generali del regno (composti dai magistrati di nomina
regia, ma anche da magistrati, nobili o deputati eletti o espressione di dinastie locali). La novità è che per la prima
volta la costituzione è utilizzata contro il re, contro le sue pretese di dominio, invocando anche il diritto di
resistenza, che si sostanzia anche nella riappropriazione, da parte del popolo, del potere che spettava ad esso
originariamente, e che era stato poi affidato al re nell’ambito del patto costituzionale: il popolo esiste prima del re.
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Si infrange la teoria organicistica in modo netto. Nell’opera Vindictae contra tyrannos, di autore incerto (1579), si
afferma ancor più nettamente il carattere originario del potere del popolo, definito come comunità strutturata in un
complesso modello di ceti, comuni, ordini, province, che attraverso i propri rappresentanti (generali, ufficiali,
magistrati) si costituisce come corpo politico completo, vivo, autosufficiente, che non ha bisogno del principe.
Questi, se mai, è scelto per condurre questo universo, ma deve giurare per primo sulla legge fondamentale, deve
rispettare il patto comune. Solo successivamente il popolo aderisce a quel patto e giura obbedienza al re ed alla
legge, per il tramite dei propri ufficiali e magistrati, a condizione che il re non infranga il suo giuramento.
Altrimenti viene esercitato il diritto di resistenza, ma mai singolarmente (in modo da alimentare divisioni e fazioni),
poiché tale diritto è attribuito originariamente a tutta la collettività nella sua interezza. Per cui si interviene prima
tramite gli stati generali, poi, se la tirannia è al potere, il popolo resiste e si ribella direttamente. Su tale strada,
tracciata dalle Vindictae, prosegue Johannes Althusius (1600), che introduce una novità: la presenza di un patto
originale, precedente a quello stipulato tra il popolo ed il re, un patto “orizzontale”, tra tutte le componenti sociali,
la universalis consociatio, il popolo. Questo patto è la legge fondamentale, inviolabile, da preservare, è l’essenza
stessa della costituzione medievale: mista, poiché ricomprende tutta la pluralità delle componenti sociali di cui è
sintesi, in quanto non discende dall’alto, ma si forma dal basso. La costituzione mista inglese si era tradotta ormai
nel principio King in Parliament, principio sottolineato dal contributo di John Fortescue (1470) e confermato fino
ad un secolo dopo da Thomas Smith (1565), che evidenziano la particolarità del modello inglese, regale sì ma
anche politico, in cui il potere risiede nel parlamento. Smith, alle soglie del conflitto interno, classificò i poteri
specifici del re che può esercitare da solo e quelli che deve esercitare il Parlamento (tra cui dichiarare la legge o
imporre tributi), tanto che fosse sempre possibile individuare i confini tra ciò che il re poteva fare da solo o ciò che
doveva essere discusso e deciso in Parlamento. La stagione dell’assolutismo si avvicinava. In questo difficile
periodo spicca la figura di Edward Coke (1600) che esalta il ruolo della legge fondamentale su un piano più
strettamente giuridico, come la vera common law, capace di circoscrivere, mediante l’operato del giudice, la forza
stessa della legge del parlamento, attraverso gli strumenti della disapplicazione della norma e dell’interpretazione.
Una norma rispondente alla tradizione ed alla storia del regno, di cui i giudici sono custodi. Il resto è storia: dalle
19 proposizioni del 1642, con cui si impone al re il gradimento del parlamento sulla nomina di tutte le cariche
pubbliche, fino alla condanna a morte del re stesso, all’abolizione della Camera dei Lords del 1649, alla dittatura
militare di Cromwell del 1653: si è giunti ormai nell’epoca moderna.

Capitolo terzo - La costituzione dei moderni


1. Sovranità contro costituzione.
Le vicende entro cui si produsse lo scontro tra assolutismo e costituzione mista, sono lo scenario in cui si diffusero
le dottrine sulla sovranità, in una prospettiva divergente rispetto alle teorie costituzionali, tanto che proprio nella
costituzione mista si individuò la causa più rilevante del conflitto e della guerra civile. Di questo avviso era
Thomas Hobbes (1650), che imputava il clima di instabilità e conflitto sociale proprio all’incertezza sulla titolarità
del potere, basato su un ordine pattizio, disorganico, instabile. Il teorizzatore primo del modello moderno di
sovranità è sicuramente Jean Bodin (1576), che cercò di cogliere da subito la sintesi di quale fosse la qualità dei
poteri che spettano al sovrano. Il re non è sovrano perché titolare di molti e vasti poteri, ma perché è dotato della
sovranità, che è la detenzione di un potere perpetuo ed assoluto: a) perpetuo perché non revocabile, non conferito
da alcuno, originario, se non fosse così sarebbe sottoposto al potere di qualcun altro (il popolo per esempio…); b)
assoluto, perché privo di limiti, se non quelli che Bodin accoglie dalla tradizione medievale: il rispetto della Corona
(immodificabilità delle norme che regolano la successione al trono e l’alienazione dei beni) e del diritto comune
(“dei privati”) che regola i rapporti tra privati e che il re deve accettare quando entra in quella sfera. Assoluto
quindi perché non divisibile, condivisibile o soggetto a pattuizione, che sfugge al controllo o al bilanciamento di
altri poteri. Bodin, nell’elencare l’insieme di prerogative del monarca e nel definire le tre forme tipiche di éstat,
regime, nega che ve ne sia una quarta, la forma mista, ideale. Bodin è il primo a definire, accanto al piano del
regime (chi sia cioè il titolare dei poteri sovrani), anche il piano del governo, cioè quale sia il ruolo, accanto al
sovrano, di tutti coloro che sono titolari di pubblici poteri. Quindi si spinge a dichiarare la forma di stato, di regime,
che preferisce, la monarchia, la forma di governo invece è la presenza, accanto al re, di assemblee consultive,
magistrati e ordini, un governo misto e temperato. La costituzione mista sopravvive quindi, ma solo come
conveniente e collaudato modo di governare. Non si è ancora arrivati ad una vera e propria ricerca del fondamento
della sovranità. Questo ulteriore passo fu compiuto da Thomas Hobbes (1650), nel Leviatano, opera
profondamente segnata dal drammatico momento storico, dalla deludente fine della costituzione mista, che aveva
generato divisioni e fazioni. Andava individuato un solo ed unico soggetto titolare dei poteri sovrani, senza lasciar
spazio a dubbi ed incertezze: l’individuazione di tale soggetto (sovrano, re, assemblea) è l’unica vera legge
fondamentale. Si rompe definitivamente col medioevo: se la costituzione rappresenta un progetto di convivenza
civile, stabile e durevole, non può esistere nessuna costituzione senza sovranità, questa è la costituzione dei
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moderni. Gli individui escono dallo stato di natura associandosi, delegando i propri poteri al potere sovrano, che è
un potere artificiale, perché in origine generato dalla volontà degli individui, che però delegando, perdono
definitivamente il proprio originario potere (e non possono opporlo al sovrano…). Ciò era impensabile per Bodin,
sostenitore dell’originarietà del potere sovrano. L’homo lupus, il singolo, “autorizza” e cede il suo potere ad un
ente terzo, purchè lo facciano tutti i consociati simultaneamente. Ma oltre all’autorizzazione, si genera anche la
“rappresentanza”, per cui un solo ente impersona l’unità, opporsi a lui significa indebolire il tutto. Il potere sovrano
protegge e tutela i consociati, permette l’esercizio dei diritti, ma è un mostro, temibile, che esprimerà la sua terribile
forza durante tutto il periodo dell’assolutismo, fino alle soglie della Rivoluzione Francese, quando nel 1762, J.J.
Rousseau, nel Contratto sociale, attribuì il potere sovrano al popolo. Il peccato attribuito a Rousseau fu quello di
aver minacciato la costituzione, sostenendo che il popolo potesse mettere in discussione continuamente la sponsio
medievale, il contratto sociale originario, in virtù di una scelta libera, continuo e costante sostegno ad un patto, che
dà vita ad un corpo politico, il popolo. L’individuo perde la sua libertà naturale ed acquisisce la libertà civile,
garanzia di essere governato da una legge generale che riconosce i propri diritti limitando il potere dei governanti.
Questi agiscono solo per conto del popolo, ma solo in esso permane il potere di ratificare definitivamente le leggi.
Per Rousseau, come per Hobbes, la costituzione è nella sovranità, è legge fondamentale, generale ed astratta, ma
presuppone l’ente sovrano, che esiste prima ed al di fuori di essa.

2. Il costituzionalismo.
E’ quell’insieme di dottrine che dal XVII secolo hanno inteso recuperare nella costituzione dei moderni l’aspetto
del limite e della garanzia rispetto al potere. I modelli di Hobbes e Rousseau non erano certo espressione di arbitrio,
ma non erano ancora concepiti due principi che il costituzionalismo sostiene: 1) la divisione del potere sovrano in
un sistema di poteri in posizione di equilibrio e reciproco limite; 2) un limite legale ai poteri sovrani attraverso
una norma fondamentale (magari assimilabile alla tradizione della costituzione mista medievale). Ci si avviava a
sostenere un nuovo ordine costituzionale equilibrato e bilanciato, rappresentativo di tutti gli ordini sociali. Su
questa linea si pone il repubblicano James Harrington (1650), sostenitore dell’equilibrio sociale, basato su un’equa
distribuzione dei beni generata da una legge agraria che moltiplichi i proprietari e quindi elettori ed eletti, in un
governo misto, che concetto che rappresenta l’evoluzione della costituzione mista. Il modello è chiaramente la
Roma repubblicana, che si studiava grazie alle opere del Machiavelli, un sistema in cui popolo ed aristocratici
potevano coesistere, come nel parlamento inglese. Anche a seguito della Restaurazione monarchica in Inghilterra
del 1660 e dopo la Gloriosa Rivoluzione, si ebbe nel 1689 la limitazione dei poteri regi con l’adozione del Bill of
Rights, che ribadiva la centralità del parlamento, l’esclusione per il re dai poteri di normazione ed imposizione di
tributi, di chiamata alle armi: una forma di governo bilanciata e moderata che si pose come modello per l’Europa
intera. Il primo ideatore di questo modello fu certamente John Locke (1690), che, partendo dall’analisi della
condizione umana nello stato di natura, si discostava già in modo netto da Hobbes. Per Locke, l’uomo già allo stato
di natura possedeva il senso della proprietà e dei diritti della persona, ma mancava di una regola fissa e consolidata
valevole per tutti. Tale situazione si perfezionava con l’istituzione di una società politica, di una legge, di giudici, di
un legislatore che non crea i diritti, ma li riconosce come preesistenti e li tutela. Nel governo stesso di una civiltà si
ripropongono i limiti ad ogni potere: non è pensabile una monarchia assoluta, ma nemmeno un potere assoluto di
una sola assemblea: Locke per primo formula la distinzione tra potere assoluto (che concentra in sé i poteri
legislativo ed esecutivo) e moderato (in cui i var poteri sono distinti). Il modello moderato è preferito da Locke, sia
il King in Parliament, ma anche qualsiasi forma di divisione e bilanciamento dei poteri. Dopo Locke non pochi si
dedicarono a perfezionare e sviluppare il discorso costituzionalistico che egli aveva inaugurato, sempre più
definendo la costituzione come lo spazio entro cui si equilibrano i poteri e si garantiscono i diritti, anzi il modello
di costituzione ideale divenne sempre più quello inglese. Anche il conservatore Bolingbroke (1737) esalta la
costituzione inglese, distinguendo il concetto di costituzione da quello di “buon” governo, che da quella discende e
che quella deve seguire per essere tale. sostenere la costituzione non significava però legittimare un’eccessiva
“parlamentarizzazione” del sistema, come unica base di governo, impoverendo gli altri poteri, come per esempio
l’esecutivo, nel quale il primo ministro era schiavo della propria maggioranza parlamentare e pertanto l’esecutivo
ed il legislativo andavano a sovrapporsi. Comunque nel corso di tutto il ‘700 ancora la costituzione inglese
rappresentava il solo modello capace di bilanciare i poteri: il parlamento fa le leggi, sottoposte al veto del re, che
col governo regge l’esecutivo, che gestisce le risorse concesse dal parlamento, il potere dei giudici è svincolato.
Questo modello ebbe un formidabile divulgatore straniero, Montesquieu (1748), il quale seguendo il pensiero
lockiano, fondò la sua analisi sulla distinzione fra potere assoluto e moderato, sui pericoli derivanti
dall’accentramento del potere e sullo studio della costituzione ideale (quella inglese) che mantiene i poteri separati
e bilanciati: “il potere che frena il potere”. I diritti degli individui sono riconosciuti dalla legge, all’interno di un
regime moderato, sotto l’egida di una costituzione. Stessi concetti ripresi dall’ultimo costituzionalista inglese del
tempo, William Blackstone (1765), che pone l’accento sulla centralità e sovranità del parlamento, al fine di negare
l’esistenza di altre sovranità (il popolo, per esempio) che potevano agevolare spaccature sociali. Infatti accanto alla
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costituzione (depositaria dei diritti) ed al parlamento, si sottolineava anche la titolarità regia del governo, altro
pilastro del sistema.

3. Le rivoluzioni.
Nella seconda metà del ‘700 il costituzionalismo era ancora forte ed autorevole, nell’Enciclopedia francese Diderot
trattava del contratto tra popolo e principe, del “limite” del potere per entrambi gli attori del sistema (che
Blacksotne identificava nel parlamento). Concetti successivamente osteggiati da Rousseau, che vedeva in quel
contratto un “limite” al potere del popolo, unico depositario del potere sovrano. In Inghilterra tale impianto
dottrinale iniziava a screpolarsi, grazie al contributo di Burke (1770), che nell’analisi della conduzione politica del
governo, riconduceva tutto alla volontà degli elettori, organizzati e guidati da partiti, ma senza affermare una vera e
propria sovranità popolare. Jeremy Bentham (1775) attaccava addirittura Blackstone e il tanto decantato governo
misto inglese: la differenza tra un governo libero ed uno tirannico non sta nei limiti opponibili a quest’ultimo in
nome della costituzione, bensì nel modo di partecipare, da parte delle diverse classi sociali, al potere, nella
responsabilità dei governanti, nel riconoscimento di diritti e libertà, cioè il potere deve essere legittimato dal
consenso popolare e finalizzato al pubblico interesse, tanto che la costituzione possa divenire superflua.
Alla fine del ‘700 si riscontrano due indirizzi di pensiero: da un parte il concetto di limitazione e separazione dei
poteri, appartenente al costituzionalismo tradizionale, dall’altra la discussione sulla forma politica, sulla sovranità,
che sempre di più veniva ad essere attribuita al popolo. I costituzionalisti discutendo di sovranità popolare
vedevano in essa una causa di rottura dell’ordine sociale, i sostenitori della sovranità popolare vedevano la
costituzione come un impaccio, un limite al potere sovrano e quindi temevano l’instabilità o il dispotismo. Le
rivoluzioni della fine del ‘700 introducono un concetto nuovo: il potere costituente, esercitato dai coloni americani
e dal popolo francese. L’esercizio di tale potere è assoluta espressione di sovranità popolare, un soggetto collettivo
costruisce una nuova forma politica, una volontà sovrana si associa ad una costituzione, nella ricerca di un ordine
stabile e legale. Sovranità e costituzione confluiscono, mediandosi. La rivoluzione è il momento storico portatore di
una nuova forma politica e di una nuova costituzione, nasce sempre da una “rottura” con un ordine costituito non
più basato sul consenso popolare, ma anzi che tradisce il popolo (vedi l’opposizione degli americani alla tassazione
inglese imposta illegittimamente dalla corona). In America i coloni parlano di incostituzionalità delle tasse inglesi,
per la prima volta tale termine è usato con un assunto legale, che pone un forte rilievo sul valore della costituzione,
baluardo a salvaguardia dei diritti naturali degli individui che in essa sono riconosciuti e tutelati (fondamento
giusnaturalistico del potere costituente). La rottura con la costituzione inglese è piena: non vi è più da comporre
forze e realtà contrastanti, bensì unire stati federali, creare poteri, riconoscere e tutelare diritti, legittimare il tutto
mediante il consenso popolare. Nacque una costituzione democratica e repubblicana allo stesso tempo che istituiva
dei poteri limitati reciprocamente, non originari, ma sanciti dalla legge stessa e dal potere costituente del popolo
sovrano. I limiti dei poteri non erano solo rigida e astratta separazione tra gli stessi, ma insieme di bilanciamenti e
contrappesi, per cui ognuno di essi fosse dotato di strumenti di controllo e limitazione rispetto agli altri. Anzi i
costituzionalisti americani, Madison ed Hamilton, ritenevano che il controllo maggiore dovesse essere effettuato
sul potere legislativo, che per la forza e le competenze di cui è dotato può risultare tendenzialmente più
accentratore. In tal senso è fondamentale il potere dei giudici ordinari e dei giudici costituzionali, strumenti della
costituzione posti a vigilare sulla rispondenza delle norme alla costituzione stessa: il controllo di costituzionalità
diviene un momento fondamentale della democrazia. L’esperienza americana insegna che il costituzionalismo
senza democrazia produce l’assolutismo parlamentare, ma la democrazia senza costituzionalismo è parimenti
pericolosa, poiché produce concentrazione dei poteri in mano ad assemblee popolari. Paine nel 1780 diceva che la
costituzione non è l’atto di un governo, ma del popolo: un governo senza costituzione è potere senza diritto. Solo il
popolo può modificare, quando lo ritiene giusto, una costituzione.
In Francia la spinta rivoluzionaria portò a conclusioni diverse: il popolo sovrano non può essere solo il
fondamento della costituzione, ma deve essere “il sovrano”, che attraverso la costituzione sostiene il processo
rivoluzionario. Sieyes (1780), il più lucido interprete della rivoluzione, sostiene che la costituzione deve limitare i
poteri costituiti ma non può limitare il potere costituente del popolo (nazione): il popolo sovrano ha il potere di
modificare continuamente la costituzione. Il problema è se mai la rappresentanza, che da una parte è fondamento
del potere dei governanti, dall’altra è la condizione necessaria perché si possa parlare di popolo in senso unitario
(senza potere espresso in modo unitario attraverso i propri rappresentanti politici e le istituzioni non abbiamo
popolo, ma solo moltitudine di individui). Nel periodo rivoluzionario si afferma anche il filone di pensiero legato al
riconoscimento dei diritti, esaltato con la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, che sancisce:
”ogni società, nella quale la garanzia dei diritti non è assicurate, né la separazione dei poteri determinata, non ha
costituzione”. I diritti naturali lockeani e il giusnaturalismo arricchiscono la discussione. Malgrado queste
premesse, in Francia non si ebbe una separazione dei poteri, ma venne esaltata la centralità del potere legislativo e
si pose grande attenzione sul giudice costituzionale (La Cassazione). Il re fu confermato a seguito della
restaurazione e non si arrivò al suffragio universale, né diretto: in sostanza la Rivoluzione produsse risultati
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imperfetti dal punto di vista democratico. Con la successiva rivoluzione giacobina, sparì il re e si instaurò il
suffragio universale diretto, con una visione monistica del potere, tutta incentrata sull’assemblea. Tutte queste
esperienze durarono pochissimo o videro appena la luce: solo col Direttorio (che vide sparire il suffragio universale
e diretto e l’introduzione del bicameralismo) si introdusse un modello più stabile ma comunque monistico.

4. Costituzione contro sovranità.


Le rivoluzioni monopolizzano ovviamente ogni discussione dalla fine del ‘700. Burke molto puntualmente sostiene
come in Francia la rivoluzione ha consentito di creare dal nulla una costituzione, mentre in Inghilterra ha permesso,
un secolo prima, di preservare l’antica costituzione, unica vera garanzia e certezza di diritto. Da una parte quindi un
progetto costituente, rivoluzionario (e quindi mutevole, instabile), dall’altra il patto, il contratto tra gli individui, il
frutto di un equilibrio raggiunto storicamente, una tradizione che evolve e si rafforza. Burke critica l’Assemblea
costituente francese, nuova forma di dispotismo senza nessun fondamento legale e costituzionale, mentre esalta la
costituzione e l’ordinamento inglese che trova nei valori e nei limiti fondanti il sistema stesso, quella legittimazione
necessaria alla propria sopravvivenza. I rivoluzionari francesi avevano, per Burke, seguito solo l’insegnamento di
Rousseau, ma non quello di Montesquieu. Più ampio ed universale appare il contributo di Kant (1800), che
teorizza un futuro scenario basato su una costituzione repubblicana fondata su: a) libertà di perseguire la propria
felicità ma mai a danno degli altri, di qui l’importanza della legge come strumento legittimo di riconoscimento e
tutela dei diritti; b) uguaglianza di tutti dinanzi alla legge. Partendo dal fortunato distinguo tra forma di stato (in cui
si distingue il soggetto che detiene il potere legislativo, se uno abbiamo la monarchia, se pochi l’aristocrazia, se
tutti la democrazia) e forma di governo (attiene al rapporto che concretamente intercorre tra i vari poteri), Kant
sottolinea appunto che su questo secondo scenario va improntata tutta la discussione, cioè vanno ad essere
sviluppati i presupposti per una costituzione repubblicana. Occorreva una forma di governo antidispotica, con
separazione dei poteri e con una forte senso della rappresentanza politica, che lasciasse la discussione critica
all’interno delle istituzioni, senza scatenare mai l’intervento diretto del popolo, che poteva generare instabili
rivoluzioni. Dello stesso avviso di Kant è Constant (1815), che pur sostenitore dei principi e dei diritti sanciti con
la rivoluzione, ricerca una sovranità limitata, disciplinabile da una costituzione basata sulla divisione dei poteri,
soffermandosi sulle forme di governo più che di stato. Celebre è la sua definizione di sovranità popolare come
fondamento del sistema ma solo come volontà generale che primeggia sulle volontà particolari, è la volontà del
legislatore che produce la legge generale ed astratta che garantisce i diritti e l’uguaglianza. Ma tale sovranità
popolare non è illimitata, essa è circoscritta nei limiti tracciati dai diritti individuali, sanciti dalla legge. Purtroppo
nella sua mirabile opera manca un collegamento importante, quello tra diritti e costituzione (intesa come norma). In
America il collegamento diritti-legge-costituzione e quindi il controllo di costituzionalità erano concetti ben
acquisiti, come dimostra il resoconto di Tocqueville (1835), che nell’opera dei giudici e della costituzione
americani vede quel limite al possibile strapotere democratico che in Europa solo èlites aristocratiche (non basate
sul privilegio, ma sull’indipendenza dal potere politico, diremmo oggi i ceti medi, proprietari, benestanti, ecc.), le
leggi e la costituzione possono bilanciare.
In sostanza dopo la rivoluzione si identifica un solo avversario, sempre quello, ma descritto in forme diverse: per
Burke è il potere costituente della rivoluzione, per Kant e Costant è la sovranità popolare che oltrepassa il limite
della legge quale strumento di garanzia e tutela dell’uguaglianza e dei diritti, per Tocqueville il livellamento
egualitario sociale, con concentrazione del potere e straripamento dell’espansione democratica verso lo strapotere
dello Stato. Si cerca cioè di opporre al nascente concetto di sovranità popolare il valore della costituzione, intesa
non come norma, ma come valore di garanzia delle pluralità, delle individualità, delle differenze.

5. Stato e Costituzione.
Il costituzionalismo dopo la Rivoluzione ne accetta alcuni principi ma delimitandone i confini: la supremazia della
legge e l’eguaglianza di tutti dinanzi ad essa sono due capisaldi imprescindibili. Però si affaccia una paura nuova,
quella di un potere costituente illimitato nelle mani del popolo: Burke vi contrappone la tradizione equilibrata del
modello costituzionale inglese; Kant e Constant la sovranità limitata e il modello antidispotico; Tocqueville la
forza di una classe dirigente autonoma, contrappeso tra il livellamento popolare e lo strapotere delle istituzioni. La
preoccupazione maggiore era la stabilità del tessuto sociale e la radicalizzazione democratica della rivoluzione,
Tanto che nacque un pensiero controrivoluzionario che vide in De Maistre un fervido portavoce. Egli sostenne che
il torto fu di separare società e sovranità, indebolendole entrambe e riducendole a moltitudine e anarchia, per cui
ogni modello di costituzione scritta ed ogni riconoscimento dei diritti entrano in secondo piano. Con Hegel (1800-
1830) si introdusse un principio cardine, la Costituzione statale, che innovò completamente la materia. Egli partì
dalla critica profonda al sistema tedesco, in cui la costituzione rappresentava il prodotto pattizio, consuetudinario,
di un insieme di diritti acquisiti alla maniera diritto privato, impedendo al paese di esprimersi in modo unitario
come nazione. La costituzione giuridica, instabile e frammentaria cioè, non era ancora costituzione statale,
espressione di uno stato e di un unico principio ispiratore, mancava cioè di quegli elementi che caratterizzano uno
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stato. Invece la Francia, per Hegel, pur soccombendo sotto la disgregazione rivoluzionaria che aveva cancellato la
costituzione, non aveva però perso il senso dello Stato, aveva ricreato esercito, amministrazione, burocrazia. In
sostanza la Francia era uno stato ala ricerca della costituzione, la Germania, attaccata alla propria costituzione
feudale e consuetudinaria, non aveva ancora le fondamenta di uno stato, mancava cioè di un diritto pubblico statale,
di un’amministrazione, di una burocrazia, di un esercito. la costituzione statale è una norma di diritto pubblico che
sovrasta ogni spinta privatistica (dei ceti e dei singoli), non è la norma che difende la proprietà ed i diritti naturali,
secondo la concezione per la quale lo Stato è al servizio dei cittadini, ma il fondamento giuridico dello Stato, inteso
come insieme universale di interessi permanenti e generali. Racchiude in sé i vari poteri: il monarca, le assemblee,
la burocrazia. L’affermarsi della costituzione statale è dato dalla sovranità dello Stato, che esclude qualsivoglia
sovranità di soggetti estranei ad esso. La costituzione non viene “fatta” o imposta da alcuno: ma è norma (ordine)
fondamentale opposta a tutti i soggetti. La teoria hegeliana servì per molti anni a bilanciare le spinte accentratrici
del monarca e l’evoluzione in senso democratico-popolare, fu soprattutto il fondamento per la nascita del diritto
pubblico e per la teoria dell’”organo” o della personalità giuridica dello stato e dei suoi enti. Un’altra teoria,
sostenuta dal Bismarck, si affiancava a questa: essa affermava la primazia dello stato dinanzi alla costituzione, lo
stato è sovrano in quanto ordinamento originario che sussiste prima e malgrado la costituzione: è la casa di cui la
costituzione rappresenta l’arredamento. Malgrado questa parentesi, era ormai predominante nella cultura
costituzionale dell’800, che la sovranità dello Stato dovesse coincidere con quella dell’ordinamento giuridico,
trasformando ogni potere (popolare, monarchico, ecc.) in un elemento giuridico incardinato nell’ordinamento,
nasceva in pratica lo “Stato di diritto”, che assunse la sua forma teorica definitiva grazie a Georg Jellinek (1850-
1910). Egli afferma l’equivalenza tra Hobbes e Rousseau in quanto teorici di una legittimazione assolutistica del
potere, privo di un limite formale e sostanziale. Solo la sovranità di un ente terzo, lo Stato, e del suo diritto,
garantiscono i cittadini e le istituzioni da ogni possibile rischio di strapotere dispotico e di instabilità politico-
sociale, garantiscono la tutela giuridica dei diritti ed il corretto funzionamento delle istituzioni stesse. Non si può
avere stato senza costituzione e viceversa.

6. Democrazia e costituzione.
La teoria dello Stato di diritto ebbe benefici influssi sia nell’Italia sabauda (il governo parlamentare idealizzato da
Vittorio Emanuele Orlando) che in Francia (Carrè del Malberg). In Inghilterra, con Venn Dicey (1880) si ridisegna
il concetto del King in Parliament, si configura cioè una nuova concezione di Parlamento come luogo ove
confluiscono le istituzioni, ma che non rappresenta la sovranità popolare e non ne riceve il mandato, esso è di per sé
sovrano ed originario, per cui è intangibile la sovranità della sua legge. Tutto il diritto pubblico europeo si afferma
in opposizione al principio democratico della sovranità popolare, che si sostanzia in sovranità dello Stato o del
Parlamento (inglese): manca ovunque, fino al primo decennio del ‘900, il concetto di costituzione democratica.
Solo successivamente, a seguito dei conflitti, la costituzione avrà bisogno di contenere nuovamente le scelte del
potere costituente, scelte politiche, principi, diritti. Come nel periodo rivoluzionario, la costituzione torna ad avere
un valore politico, direttamente collegato alla volontà costituente del popolo sovrano, e quindi avrà anche un
contenuto democratico. La costituzione tedesca di Weimar del 1919 è l’antesignana di questa nuova concezione,
contenendo in sé gli elementi della “nuova” costituzione: in primis un esplicito potere costituente, come
fondamento della nascita di un nuovo stato, il popolo sovrano fonda lo stato e ne definisce i principi e la forma
nella costituzione stessa. Non ci si limita più a definire limiti e funzioni dei poteri, e rimandare alla legge la tutela
dei diritti: la costituzione stessa fonda lo stato, i suoi poteri e il suo funzionamento, legittimandolo, stabilisce e
istituisce diritti e doveri, riconoscendo i diritti fondamentali e la loro tutela giuridica (inviolabilità), l’uguaglianza
di tutti dinanzi alla legge. L’esperienza di Weimar rappresentò un inizio timido e contraddittorio, ma fu il
presupposto per l’affermazione di nuove teorie, la prima fu espressa da Carl Schmitt (1930), il quale afferma che
una costituzione è democratica quando rappresenta politicamente ed istituzionalmente il soggetto che le ha dato
vita, ovvero il popolo. Schmitt riscopre così l’esperienza rivoluzionaria, esalta l’aspetto politico della costituzione,
recupera i concetti di separazione ed equilibrio tra i poteri, il parlamentarismo, la tutela giurisdizionale dei diritti. Il
filone statale tedesco ed il parlamentarismo inglese hanno per lui derubato la costituzione del vero contenuto
politico, il potere democratico e costituente del popolo. Però, malgrado tali presupposti innovativi, il suo pensiero
arrivò a teorizzare il principio della continuità dello Stato e della sua primazia rispetto alla costituzione, cioè
l’esatto opposto dei presupposti da cui partiva, quando tratta dell’elezione diretta del Presidente da parte del
popolo. Il presidente rappresenta il popolo, la continuità, per cui un’altra costituzione, che può soppiantare quella
ormai entrata in crisi, abbracciando quindi le tematiche più radicali già analizzate da Rousseau e che hanno prestato
il fianco alla critica che nel principio democratico vi fosse qualcosa di instabile, inconciliabile la costituzione intesa
come momento di stabilità e limitazione. Ed è proprio con questo problema che si infervora la dialettica nel
Novecento: l’incontro tra democrazia e costituzionalismo, la ricerca di una forma costituzionale adeguata al
principio democratico. In questo scenario occorre citare Hans Kelsen (1880-1970), sostenitore del concetto che la
costituzione democratica si è assunto il compito, dalla rivoluzione in poi, di demolire progressivamente ogni potere
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privo di esplicito fondamento normativo o costituzionale (necessario fondamento normativo di ogni potere). La
costituzione è democratica perché tende ad escludere poteri autocratici, che cercano cioè di autolegittimarsi, non
dipendendo dalla norma costituzionale. La costituzione democratica quindi deve essere antimonarchica
innanzitutto, ma anche pluralistica, cioè non deve promanare da un solo soggetto (fosse anche il popolo, inteso
come soggetto, astrazione, persona), bensì deve essere il prodotto di un processo evolutivo, di una mediazione,
sintesi e composizione di molteplici spinte ed interessi affermatisi storicamente. Anzi, quanto più una costituzione
è capace di esprimere una mediazione, un equilibrio, la partecipazione sociale di tutti, tanto più essa è solida e
duratura. La costituzione infine deve essere parlamentare, poiché solo con questo organo si esprime il suo valore
mediatore degli interessi pluralistici, mediante la politica, il dialogo e la mediazione dei partiti, scelti secondo il
metodo proporzionale (rappresentatività). La centralità del parlamento non è mai sovranità dello stesso, poiché la
legge che da esso promana è in posizione di supremazia sull’organo stesso e su tutte le fonti del diritto, tranne che
sulla costituzione. Infatti quella legge, per quanto sacra e rispettabile, è il prodotto della volontà di una
maggioranza, per cui va posto un limite ad essa: questo limite è la norma costituzionale, e lo strumento di controllo
è il sindacato di costituzionalità ad opera di una corte a ciò destinata. Ciò significa che la maggioranza
parlamentare è subordinata alla rappresentatività totale, generale della costituzione, ciò in aperta antitesi con l’idea
di Schmitt, che vedeva nel presidente eletto dal popolo il vero custode della costituzione.
Le due concezioni sono opposte: per Schmitt tutto deriva dal potere costituente, la costituzione è
democratica perché voluta dal popolo e permane come atto unitario che evolve , vive e che va difesa dai processi
involutivi e corrosivi. Per Kelsen la costituzione è democratica perché rifiuta ogni concezione unitaria
precostituita,è la sintesi dei pluralismi e vive proprio del compromesso tra le varie forze, rifiuta quindi il potere
costituente del popolo. Storicamente, delle due concezioni, la prevalenza di una o dell’altra è dipesa dalla storia di
ogni singolo paese. Da un certo punto di vista quasi tutti i paesi europei hanno perseguito un tipo di democrazia
basato sui concetti esposti da Schmitt, esaltando il potere costituente del popolo. Da un altro verso, però, viene
sposato insieme anche l’assioma di Kelsen, per cui si tende a preservare anche il pluralismo politico e sociale,
nell’ottica di una costituzione democratica che non consente assolutismi, ma pacifico riconoscimento. Sono nate
così ed inedite, che hanno recuperato anche la cultura giusnaturalistica votata alla difesa dei diritti. Insomma, quale
che sia la forma costituzionale adottata, sono nate a partire dalla seconda metà del ‘900 molteplici forme di
democrazie costituzionali, giusto equilibrio tra questi due concetti, democrazia e costituzione, entrambi forti ed in
continua dialettica.