Procesal Penal

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Garantías en el proceso penal

Noción y fines

Las garantías se proyectan tanto sobre la víctima del delito (procuran asegurar que
ninguna persona sea privada de defender su derecho vulnerado por el delito, y pueda
reclamar su reparación ante los tribunales de justicia – tanto civil como penalmente),
como sobre el imputado, procurando asegurar que ninguna persona pueda ser sometida
por el Estado (y en especial por los tribunales) a un procedimiento ni a una pena
arbitraria en lo fáctico o en lo jurídico, tanto porque no se probó fehacientemente su
participación en un hecho definido por la ley como delito, como también porque no se
respetaron los límites impuestos por el sistema constitucional a la actividad estatal
destinada a comprobarla y a aplicar la sanción.

Fuentes (el nuevo sistema de la CN)

La reforma de 1994 incorpora a la CN los principales tratados sobre derechos humanos

(art. 75, inc. 22) y los sitúa a su mismo nivel, formando un plexo axiológico y jurídico
de máxima jerarquía, al que tendrán que subordinarse toda la legislación sustancial o
procesal secundaria, que deberá ser dictada en su consecuencia, y obliga a los jueces a
no omitir las disposiciones contenidas en la normativa supranacional como fuente de
sus decisiones, es decir, sentenciando en su consecuencia. Este esquema es también ley
suprema en la Provincia de Córdoba, conforme a lo dispuesto por el art. 18 de la
Constitución Provincial (Todas las personas en la Provincia gozan de los derechos y
garantías que la CN y los tratados internacionales ratificados por la República
reconocen…).

Fundamento

Tienen como fundamento los atributos de la persona humana, y emanan de su dignidad

inherente. Son garantías de naturaleza jurídico – política, pues surgen de leyes
fundamentales, imponen obligaciones a cargo del Estado y establecen límites a su
poder.

Límites a las garantías

Los derechos que las garantías tutelan no son absolutos, pues están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bienestar general y del desenvolvimiento democrático, pero las restricciones que
establezcan las leyes que reglamente su ejercicio deberán guardar directa relación con
las razones que las autorizan (principio de razonabilidad) y no podrán alterarlos en su
esencia. Es por ello que, aun cuando las restricciones se funden en una ley, podrán
considerarse arbitrarias si fueren incompatibles con el respeto de los derechos
fundamentales del individuo por ser irrazonables, imprevisibles o faltas de
proporcionalidad (relación medio a fin).

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Bilateralidad

El hecho de que en la normativa supranacional, las garantías procesales del debido

proceso estén diseñadas claramente en beneficio del imputado, no obsta a considerar
que las garantías se proyectan bilateralmente en el área de la procuración y
administración de justicia penal. Son comunes a la víctima y al acusado los principios
de igualdad ante los tribunales, acceso a la justicia y defensa en juicio, e imparcialidad
de los jueces.

Clases. Garantías penales y garantías procesales

Garantías penales

• Legalidad: Sólo la ley en sentido sustancial (un acto emanado del Poder
Legislativo), de alcance general y abstracto, puede definir qué acción u omisión
de una persona es punible como delito, estableciendo a la vez su pena.
• Reserva: Sólo podrá aplicarse una pena a quien incurra en la conducta descripta
por la ley como delito (con sus notas de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y
punibilidad), y nunca otras no atrapadas por aquella descripción; ni aplicando
una especie o cantidad diferente de pena que la prevista (todo ello impide aplicar
analógicamente la ley penal).
• Ley previa: Sólo podrá penarse una conducta humana descripta, previamente al
hecho del proceso, como punible y sólo con la pena prevista en el momento del
acaecimiento del hecho (salvo que la nueva pena fuese más benigna).
• Irretroactividad: Es consecuencia de la garantía de ley previa; no podrá
invocarse para reprimir una conducta una ley posterior a su ocurrencia, sea
porque posteriormente es tipificada como delictiva, o porque se le asigne una
sanción más grave (en especie o cuantía). Es aplicable la ley penal
retroactivamente sólo en beneficio del imputado o del condenado (ley penal más
benigna).

Estas garantías son integrantes de la máxima “no hay crimen ni pena sin previa ley
penal”.

También existen disposiciones garantistas en relación a la pena (prohibición de

confiscación de bienes – art. 17 CN; abolición de la pena de muerte; penas crueles,
inhumanas o degradantes; infamantes o inusitadas). Todo ello importa llevar un estricto
control sobre la ejecución de penas privativas de la libertad, para que en la práctica no
tengan tales características. También es una garantía el principio de proporcionalidad de
la pena, y el que la misma no pueda trascender de la persona del delincuente.

Su influencia en el inicio y en el desarrollo del proceso penal

Los principios de reserva y legalidad penal, se proyectan sobre la persecución penal,

condicionando su iniciación y subsistencia a que se plantee la hipótesis de un hecho que
al momento de su presunta comisión, se encuentre caracterizado como delictivo por la
ley sustantiva.
Quedará delimitada también la órbita de la actuación investigativa y la actividad
probatoria de los intervinientes, que no podrá versar sobre los hechos que no sean

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delictivos (se deberán ajustar sólo a éstos y a sus circunstancias jurídicamente
relevantes).
Y si al momento de dictarse la sentencia posterior al debate, la responsabilidad del
acusado por la comisión del delito que se le imputa, no se encontrase plenamente
acreditada en todos sus aspectos, se deberá absolver libremente.

Las garantías procesales

El imputado es reconocido por el sistema constitucional como titular de derechos que

emanan de su condición de persona humana, la que se valoriza por su dignidad. De ahí
que sus derechos se reconozcan como tales y se los proteja durante el proceso penal.
Pero además, el sistema constitucional le confiere otros derechos y garantías en virtud
de su específica condición de penalmente perseguido, procurando asegurarle un juicio
justo.
Si bien la hipótesis fundada de que una persona pudo haber participado en un delito,
autoriza la persecución penal en su contra, esto no puede implicar que no conserve el
ejercicio de todos sus atributos y derechos. Las necesidades del proceso penal pueden
implicar la restricción de algunos, pero esa posibilidad deberá restringirse a lo
estrictamente indispensable para satisfacer aquellas razonablemente.

El CPP de Córdoba se ocupa principalmente de las garantías del imputado en su art. 1º:
“Nadie podrá ser penado sino en virtud de un proceso previamente tramitado con
arreglo a este Código (no hay pena sin previo proceso), ni juzgado por otros jueces que
los instituidos por la ley antes del hecho y designados de acuerdo con la Constitución
Provincial (juez natural); ni considerado culpable mientras una sentencia firme no lo
declare (presunción de inocencia); ni perseguido penalmente más de una vez por el
mismo hecho, aunque se modifiquen su calificación legal o se afirmen nuevas
circunstancias (non bis in idem). Esta última prohibición no comprende los casos en
que no se hubiere iniciado el proceso anterior o se hubiere suspendido en razón de un
obstáculo formal el ejercicio de la acción. El proceso no podrá durar más de dos años
(límite temporal), pero si concurrieren las circunstancias previstas en la última parte
del art. 337 (solicitud de prórroga de 12 meses en la investigación fiscal preparatoria
por suma gravedad o difícil investigación), el plazo podrá extenderse hasta un año más,
previo el trámite legal previsto en el art. 283, inc. 4º (supuesto de prórroga de la prisión
preventiva, solicitado ante la sala penal de TSJ, en causas de evidente complejidad y de
difícil investigación).

Igualdad ante los tribunales

Este principio deriva de la dignidad personal y es correlato del principio de igualdad

ante la ley. El principio requiere que se acuerde tanto a la víctima que reclama
investigación y juicio, como al imputado, durante el proceso penal, un trato que será
igual, cualquiera sea su condición personal: no puede haber ni privilegios ni
discriminación de ninguna naturaleza ni por ninguna razón, ni durante el proceso, ni en
la decisión final; también importa el mantenimiento efectivo del contradictorio durante
todo el proceso.

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Alcances

Este principio es válido para cualquier sujeto, argentino nativo, naturalizado, extranjero
domiciliado o transeúnte, que sea imputado o víctima de un delito, sin distinción de
ningún tipo, ni por condición social, económica, cultural, etc.

La reserva de la intimidad. Proyecciones

El derecho a la intimidad deriva de la dignidad personal del imputado. Protege todo

aspecto de la vida privada de un individuo que éste quiera preservar del conocimiento e
intrusión de los demás. Los datos obtenidos en violación de esta garantía no podrán ser
utilizados como prueba en el proceso.

Proyecciones

• Pudor del imputado: Es la intimidad corporal, por ello es preciso restringir al

límite de la más estricta necesidad cualquier medida judicial sobre su cuerpo (las
requisas corporales sobre una mujer deberán ser practicadas por personal
femenino).
• Domicilio: Es una proyección espacial del ámbito de intimidad de la persona,
por ello el domicilio, por regla, es inviolable y la excusión de posibles
injerencias arbitrarias en él, salvo con allanamiento fundado y ordenado por juez
competente (son excepciones a la regla los casos de delito flagrante, pedidos de
auxilio, incendios y estragos, por ser casos de necesidad y urgencia).
• Correspondencia y papeles: La intimidad de la persona también es resguardada
mediante el establecimiento de la inviolabilidad de la correspondencia y papeles
privados. En caso de excepción podrá secuestrarse la misma e imponerse de su
contenido en casos extremos para descubrir la verdad.
• Comunicaciones: Respecto de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o
similares (fax, correo electrónico), su intervención es restringida, y sólo se
receptará en casos de excepción para probar la verdad, previa orden fundada de
juez competente.
• Vida familiar: Está prohibida la intromisión en la vida familiar del imputado o
de la víctima.
• Secreto profesional o de estado: El derecho a la intimidad exige también que
las confidencias o revelaciones realizadas a otras personas por razones propias
de su oficio, profesión o estado, sean mantenidas en la reserva en que se
produjeron, incluso en el ámbito del proceso penal.

El estado de inocencia

Todo acusado es inocente mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, lo que

ocurrirá cuando se pruebe que es culpable en las condiciones de garantías que se
establecen en el sistema constitucional y en el Código Procesal Penal (CPP de aquí en
adelante).

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Repercusiones. La prueba de culpabilidad; responsabilidad del acusador

No se podrá penar como culpable, ni tratarlo como tal en el proceso, a quien no se le

haya probado previamente su culpabilidad en una sentencia firme dictada luego de un
proceso regular y legal. La prueba debe ser realizada por los órganos encargados de la
preparación, formulación y sostenimiento de la acusación (Ministerio Público Fiscal).
El imputado no tiene obligación de probar su inocencia, y si la acusación no se prueba
fehacientemente por obra del Estado, el acusado debe ser absuelto.
El principio de inocencia no es incompatible con las presunciones de culpabilidad
(grado de probabilidad), exigidas para el avance del proceso, en la medida que esas
presunciones no se utilicen como sanciones anticipadas, disfrazadas de coerción
procesal (la prisión preventiva no es un adelanto de la pena).

La prueba de la culpabilidad

Es responsabilidad del acusador, en los delitos de acción pública y dependientes de

instancia privada, que es el órgano estatal encargado de la persecución penal, el
Ministerio Público Fiscal, y no de los jueces.

Condiciones y límites

Las pruebas de cargo que aporten los acusadores deberán versar sobre los hechos de la
imputación, sobre la conducta atribuida, sobre el elemento subjetivo (culpabilidad), ya
que no hay responsabilidad penal objetiva (como sí la hay en materia civil), y sobre
ciertas condiciones personales del imputado relevantes para la calificación legal o la
individualización de la pena. También tendrán que probar la inexistencia de las
circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad penal.

Sólo la convicción firme (certeza) y fundada (por inducción) en pruebas de cargo

legalmente obtenidas, sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado,
permitirá que se aplique la pena prevista, pues sólo así habrá quedado destruido el
principio de inocencia.

Derivaciones del estado de inocencia

In dubio pro reo

La duda favorece al reo. Por duda se entiende, genéricamente, la imposibilidad de llegar

a la certeza, positiva (que incrimina) o negativa (que desincrimina), pero esta
imposibilidad tiene diferentes grados.
Habrá duda cuando coexistan motivos para afirmar y para negar, pero equilibrados entre
sí. Si los motivos para afirmar prevalecen, habrá probabilidad (positiva), la que si bien
se acerca a la certeza positiva, no alcanza en virtud de la vigencia no superada de los
motivos para negar (el grado de probabilidad es suficiente para avanzar en el proceso,
pero no para condenar).
Si los motivos para negar prevalecen, habrá improbabilidad, las que se acerca a la
certeza negativa, pero no llega a ella en razón de la existencia insuperable de algún
motivo para afirmar (la probabilidad y la improbabilidad quedan así incorporadas al
concepto amplio de la duda).

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La influencia del principio in dubio pro reo se extiende con distintos y progresivos
alcances durante todo el proceso, y mientras más adelantado se halle, mayor será el
efecto beneficiante de la duda.
Está discutido si se admite el in dubio pro reo en materia de interpretación de la ley
penal sustantiva (duda sobre la interpretación de la norma).

Medidas de coerción procesal

El principio de inocencia impide la afectación de cualquiera de los derechos del

imputado durante el proceso, en especial el de su libertad ambulatoria a título de pena
anticipada por el delito que se le atribuya.

Naturaleza cautelar de la prisión preventiva

La privación de la libertad durante el proceso, sólo encontrará excepcional legitimación

en cuanto medida cautelar, cuando existiendo suficientes pruebas de culpabilidad y sea
imprescindible para neutralizar el peligro grave de que el imputado abuse de su libertad
para intentar obstaculizar la investigación, impedir con su fuga la sustanciación
completa del proceso o eludir el cumplimiento de la pena que se le pueda imponer.

Buen nombre y honor

El derecho de la persona a su buen nombre y honor es el que más irreparablemente

resulta afectado por su sometimiento al proceso penal, derivando del conocimiento
público de la imputación, viéndose sensiblemente agravado con la imposición de
medidas restrictivas a su libertad. El segundo párrafo del art. 325 CPP establece que:
“Los oficiales y auxiliares de la Policía Judicial… Tampoco podrán difundir a los
medios de prensa los nombres y fotografías de las personas investigadas, salvo que
mediare autorización del órgano judicial competente”.

Revisión de la sentencia firme

Existe generalizada aceptación del derecho de quien considere que ha sido injustamente
condenado en un proceso penal, porque la convicción su culpabilidad no fue obtenida
del modo que exige la normativa correspondiente, a intentar que se revise la sentencia
en su favor, aun cuando se encuentre firme; pareciera que, en este caso, el principio de
inocencia tuviese una eficacia ultra activa. Así, la cosa juzgada cede cuando es evidente
que el condenado por sentencia firme es inocente.

Propiedad

No se puede afectar la propiedad del imputado durante la sustanciación del proceso, en

virtud del principio de inocencia, ya que sería un anticipo de penas pecuniarias
principales (multas) o accesorias (decomiso). La excepción está dada por el secuestro de
objetos, en procedimiento o allanamiento legal y legítimo, que puedan haber sido
utilizados en la comisión del delito imputado, sobre los que, presumiblemente, habría
que desarrollar pericias posteriores.

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Término máximo de duración del proceso

El término del proceso, en cuanto a su máximo, debe ser el más rápido posible (el CPP
establece un plazo de 2 años, prorrogable excepcionalmente hasta un término máximo
de tres); y el término mínimo de duración, el necesario para obtener una decisión
judicial (procura un desarrollo eficaz de la defensa y una decisión serena de los jueces).
Los términos máximos y mínimos procuran evitar que el tiempo provoque injusticias,
por decisiones tardías o prematuras.

Indemnización por error judicial

Es derivación del principio de inocencia, el derecho de que ha sido condenado en virtud

de un error judicial (equivocadamente), a ser indemnizado por los daños sufridos por la
sentencia injustamente dictada, extendiéndose también a la improcedencia de la
detención o prisión preventiva. El resarcimiento, en principio, deberá ser afrontado por
el Estado, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera recaer sobre los funcionarios
judiciales actuantes en caso de prevaricato, cohecho, negligencia, etc.

Derecho de defensa

El principio de inocencia se relaciona íntimamente con el derecho de defensa, pues

proporciona a éste su verdadero sentido.
Al existir una presunción de inocencia, que debe ser destruida por las pruebas de cargo,
el derecho de defensa no consiste en acreditar la inocencia, sino en controlar el modo en
que se pretende probar su culpabilidad, o intentar acreditar, si así lo quiere, su
inocencia.

Prohibición de obligar a declarar y a actuar contra sí mismo

En virtud del principio de inocencia, y de que nada debe probar (a menos que quiera), es
obvio que nadie puede intentar obligarlo a colaborar con la investigación, ni puede ser
inducido, engañado, constreñido, o violentado a declarar ni a producir pruebas en contra
de su voluntad. Consecuentemente, la declaración del imputado debe ser considerada un
medio para su defensa y no un medio de prueba.
La garantía del art. 18 de la CN, que prohíbe obligar al imputado a declarar en su
contra, también abarca la proscripción de imponerle su intervención activa como órgano
de prueba (reconstrucción del hecho, careos, etc.).
De todo ello se sigue que no podrá utilizarse como presunción de su culpabilidad su
negativa a declarar, o que mienta al hacerlo, o el modo en que ejerza su defensa, o que
se niegue a actuar como órgano de prueba. Sólo cuando el imputado actúe como objeto
de prueba (inspección corporal), podrá ser obligado a participar en el respectivo acto
procesal.

Juez natural

Este principio consiste en que, en ninguna instancia, nadie será juzgado por jueces o
tribunales creados o designados para intervenir especialmente en la investigación o
juzgamiento, después de que la infracción haya sido cometida; prohíbe así los tribunales
ex post facto, designados especialmente para el caso.

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Normativa constitucional

El art. 18 de la CN establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales ni
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Los tratados con
jerarquía constitucional son coincidentes con el derecho a ser juzgado por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley.
Al establecerse que los individuos deben ser juzgados por jueces, se deja establecido
que sólo tendrán jurisdicción para llevar adelante el juicio previo y aplicar el CP, los
tribunales federales o provinciales que integran el poder judicial (tribunales ordinarios).
También son tribunales del poder judicial los jurados previstos por el art. 118 y
concordantes de la CN.

Derivaciones

Son derivaciones del principio de juez natural:

• Que su nombramiento se haya producido respetando las condiciones

constitucionales o legales;
• Que si se trata de un tribunal colegiado, actúe integrado por el número y la
calidad de jueces que se requieran;
• Que el juez no se encuentre comprendido por algún motivo que le impida actuar
imparcialmente, tanto funcional (haber intervenido anteriormente en el proceso
como fiscal) como personal (enemistad con alguno de los interesados);
• Que no exista delegación de cualquiera de las atribuciones propias del juez;
• Que el juez que intervenga en el dictado de una sentencia condenatoria sea la
misma persona que conoció la acusación y la posición del imputado sobre ella,
participó en la producción de prueba y recibió las razones y alegatos del fiscal y
la defensa (identidad física del juez).

Irretroactividad de la competencia

No cualquier tribunal judicial dará satisfacción al principio de juez natural. Deberá

además haber sido creado por una ley, dictada antes del hecho de la causa. Pero ello no
significa que la persona del juez deba designada en el cargo antes del hecho; basta con
que el tribunal haya recibido por ley previamente su competencia, pudiendo sucederse
en su titularidad o integración distintas personas, mientras esta situación no encubra una
maniobra para que el sucesor juzgue arbitrariamente en contra o a favor del imputado.

La imparcialidad del tribunal

La imparcialidad es la condición de tercero desinteresado del juzgador, la de no ser

parte, ni tener prejuicios a favor o en contra, ni estar involucrado con los intereses del
acusador ni del acusado, ni comprometido con sus posiciones, ni vinculado
personalmente con éstos; y la actitud de mantener durante todo el proceso la misma
distancia de la hipótesis acusatoria que de la hipótesis defensiva hasta el momento de
elaborar la sentencia.

La imparcialidad así entendida, supone la independencia del tribunal respecto de

cualquier tipo de poder o presión política o social. Debe tener libertad para decidir
sometido sólo a la ley y a la prueba, a la falta de ella, o a su insuficiencia.

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Salvaguardas personales y funcionales

La imparcialidad tiene dos aspectos:

• Personal; las relaciones de amistad, parentesco, negocios, enemistad, etc. entre

el juez y las partes, puede generar el peligro de parcialidad. También son
personales el anticipo de opinión sobre el caso, sea extrajudicial (anticipo a la
prensa), o judicial (juez que antes actúo como fiscal en el mismo proceso).
• Funcional; está relacionado con la actitud que la leyes le asignan o permiten al
tribunal frente a los intereses en conflicto sometidos a su decisión. Por ello no se
atribuyen a un mismo órgano dos funciones diferentes (la acusación queda a
cargo del fiscal), pero también exige jueces sin responsabilidad de probar los
hechos sobre los que deben juzgar (la carga de la prueba también está en cabeza
del fiscal, siendo excepcional y limitadísima la facultad de solicitar prueba de
oficio por el tribunal).

Non bis in ídem

Ninguna persona puede ser perseguida penalmente (ni juzgada), más de una vez en
forma sucesiva, ni tener contemporáneamente pendiente más de una persecución penal
con relación al mismo hecho delictivo. Este principio se ha fundamentado en que se
tiende a preservar la estabilidad del orden jurídico, o que resulta una derivación
necesaria de la presunción de verdad de la cosa juzgada, o que así lo exige la seguridad
jurídica de quien ya fue objeto de la persecución penal del Estado.

Proyección temporal

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El juez penal

El ejercicio de la jurisdicción corresponde a los tribunales del poder judicial, integrados

por jueces, quienes son los depositarios de conocer y decidir sobre la comisión de
delitos, aplicando el Código Penal, logrando así juzgar y penar.

Concepto

El juez penal es el sujeto designado de acuerdo a los procedimientos constitucionales,

para ocupar un cargo de tal en un tribunal previamente instituido por ley, para juzgar
cierta categoría de delitos o de personas, que ejercitan el poder jurisdiccional en un
proceso concreto que conduce, controlando que se respeten los derechos individuales y
decidiendo de modo provisional o definitivo, sobre la existencia del hecho que se
atribuye al acusado y su participación punible.
Debe valerse de la prueba, dictar sentencia absolutoria o condenatoria, o
sobreseimiento; no persigue el delito sino que lo juzga.

La designación de los jueces es a través de los PE y PL, y actualmente por el Consejo de

la Magistratura.

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Atributos

• Imparcialidad: No deber ser parte, totalmente ajenos a las partes, a los hechos
que deben juzgar, a sus protagonistas, tanto a favor como en contra de éstos,
mantener distancia de la acusación, de la defensa y hasta el acto mismo de la
sentencia (deben ser totalmente objetivos, valerse de la realidad histórica del
hecho delictivo, y con prueba certera, implicado ello que sean neutrales,
indiferentes, al momento de juzgar).
• Independencia: Cumplir sus funciones sin interferencias políticas, ni de grupos
de presión o de otros poderes del Estado; es una garantía para el ciudadano el
que deban sólo aplicar la ley conforme a la prueba. La independencia debe
merituarse desde un punto de vista EXTERNO: no deben tener ingerencia ni el
PE, ni el PL, ni la prensa, por eso proponen que nos jueces no debieran recibir
información periodística de ningún tipo sobre el hecho delictivo que deben
juzgar o sobre los acusados o víctimas. Desde un punto de vista INTERNO: Sin
presiones desde estratos jerárquicos superiores del mismo PJ (por ej., el TSJ).
• Idoneidad: Debe reunir requisitos personales (honorabilidad) y técnicos,
conocer el derecho sustantivo, procesal y todo aquello que requiere para juzgar y
lograr la delicada tarea que su rol en el proceso le demanda.

Inhibición y recusación

Son los medios que aseguran oficiosamente o por instancia de partes, la intervención de
un juez imparcial, siendo causales de inhibición y recusación las contenidas en el art. 60
del CPP:

• Cuando en el mismo proceso hubiera pronunciado o concurrido a pronunciar

sentencia; hubiera intervenido como juez de instrucción resolviendo la situación
legal del imputado o como funcionario del Ministerio Público, defensor,
mandatario, denunciante o querellante; o hubiera actuado como perito o
conociera el hecho investigado como testigo.
• Si fuere pariente, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, de algún interesado.
• Cuando él o alguno de sus parientes en los grados preindicados tengan interés en
el proceso.
• Si fuera o hubiera sido tutor o curador; o hubiera estado bajo tutela o curatela de
alguno de los interesados.
• Cuando él o sus parientes en los grados dichos, tengan juicio pendiente iniciado
con anterioridad, o sociedad, o comunidad con alguno de los interesados, salvo
la Sociedad Anónima.
• Si él, su esposa, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, fueren
acreedores, deudores o fiadores de alguno de los interesados, salvo que se tratare
de Bancos Oficiales o constituidos por Sociedades Anónimas.
• Cuando antes de comenzar el proceso hubiera sido denunciante, querellante o
acusador de alguno de los interesados, o denunciado, querellado o acusado por
ellos, salvo que circunstancias posteriores demostraren armonía entre ambos.
• Si hubiera dado consejos o manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el
proceso.

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 • Cuando tenga amistad íntima o enemistad manifiesta con alguno de los
interesados.
• Si él, su esposa, padres o hijos, u otras personas que vivan a su cargo, hubieran
recibido o recibieran beneficios de importancia de alguno de los interesados, o si
después de iniciado el proceso, él hubiera recibido presentes o dádivas aunque
fueran de poco valor.
• Cuando en la causa hubiera intervenido o interviniere como juez algún pariente
suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
• Cuando mediaren otras circunstancias que, por su gravedad, afectaren su
imparcialidad.

El jurado

El art. 118, concordante con los art. 75 incs. 12 y 24 de la CN disponen que todos los
juicios criminales ordinarios se terminarán por jurados. No obstante esto, el jurado no
ha sido instituido en la Argentina con carácter general. En Córdoba está instituido en el
art. 162 de la Constitución Provincial y está regulado en la ley 9.182 de juicios por
jurados.

La CN

La reforma de 1994 ha dado nuevo impulso a un movimiento que se reinicia a partir de

la restauración institucional de 1983, llegándose a sostener que sólo el juicio por
jurados, sea en el modelo anglosajón o en el escabinado, satisface la garantía del juicio
previo, ya que es a ese tipo de juicio al que hace referencia la CN en su art. 18.
El modelo, en cualquiera de sus expresiones más difundidas, tiene un componente
técnico y otro oficial; siempre se tratará de un tribunal compuesto por jueces (o algún
juez) permanentes del Estado, junto con ciudadanos comunes. Lo que variará será el
número de los dos componentes según el sistema adoptado, el modo en que se vinculen
entre sí y las atribuciones que se asignen a cada uno.

Pro y contra

Es polémica la incorporación de los jurados populares a nuestro sistema, por tratarse de

la actividad de juzgar, porque coloca a unos hombres por encima de otros (juzgadores) y
es una actividad poderosa que decide sobre la libertad, el honor, y bienes de otras
personas. Existen distintos criterios:

• Sistema republicano: Es contrario al sistema de jurados populares, porque el

pueblo gobierna por medio de sus representantes y no por sí. Aunque se ha
respondido a esta crítica, que los jurados populares también son representantes
del pueblo, aun cuando su forma de elección sea distinta.
• Falta de conocimiento jurídico: También se critica que a los jurados les falta el
conocimiento técnico para juzgar por medio de la razón y no con el corazón. A
esto se ha contestado que valorar el hecho en sus consecuencias jurídicas no es
sólo aplicar la ley en un sentido técnico, sino también captar el sentido jurídico
del pueblo del cual los jurados forman parte.
• Resistencia a sentimientos y presiones: Se asevera que el juez técnico puede
resistir mejor las presiones sociales sobre sus decisiones. En cambio, el jurado,
que no juzga con la razón sino con el corazón, está más expuesto a caer en

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 injusticias por exceso (fruto de la presión o la indignación popular) o por defecto
(fruto del sentimiento de piedad pública), en las que podrían incurrir en virtud de
la oratoria hábil de un fiscal o un defensor. A este cuestionamiento se ha
respondido que la prevalencia del juez técnico ha determinado una suerte de
clase judicial, cuyos fallos configuran movimientos reflejos, expresados en una
mecánica aplicación del derecho, que no capta la realidad social.
• Prejuicios de los jurados: A los que argumentan sobre la existencia de prejuicios
en los jurados, se ha respondido que también los jueces técnicos cuentan con
ellos, aunque se los presuma (indebidamente) como desprejuiciados (salvo
prueba en contrario, por ej., las causas de recusación o de inhibición). Esta
discusión se ha zanjado estableciendo que las condiciones de corruptible o
incorruptible, venal o probo, templado o apasionado, no son virtudes ni defectos
propios del juez oficial, ni del juez popular, sino un problema de hombres.

El escabinado

Sistema adoptado por la provincia de Córdoba. Previsto para casos graves, en donde el
jurado es el juez del hecho y declara la culpabilidad (no se trata de una noción
puramente fáctica) y el juez técnico interviene en la conducción del procedimiento
(cuyos alcances pueden exceder la mera información técnico – jurídica y aun orientar a
los jurados en la solución de los casos). El CPP regula un modelo donde técnicos y
legos se encuentran en el mismos nivel (aunque no en cualquier proporción) en orden a
sus atribuciones jurisdiccionales.

Base

Esta propuesta parte de la base del juez letrado, bajo el fuerte argumento que sólo el
técnico en derecho puede cumplir las funciones que la administración de justicia exige;
pero ello no implica que los técnicos siempre deban ser los jueces oficiales, sino que
aquel carácter lo pueden investir alguno de los ciudadanos del jurado. Esta alternativa
acepta que la intervención de los ciudadanos legos puede configurar, en ciertos casos,
un eficaz auxilio para los técnicos, pues la participación de aquéllos importará una
contribución sociológica y ética para obtener una valoración del hecho y de la
personalidad de sus partícipes, lo más concordante posible con las opiniones y los
sentimientos del común de la gente, dentro de los límites de la ley.

Motivación

Esta propuesta mixta permitirá también que el fallo del jurado sea motivado,
satisfaciendo así un aspecto de la defensa en juicio (el conocer por qué lo declaran
culpable). Además, facilitará la interposición de recursos contra la sentencia
condenatoria, atacando los fundamentos fácticos o jurídicos en ella consignados. Sin
duda que la deliberación de la sentencia adquirirá un nuevo perfil cuando actúen
conjuntamente jueces técnicos y legos.

¿Derecho del acusado?

También se discute sobre si el tribunal de jurados debe tener intervención obligatoria en

todas las causas criminales o sólo en algunas (por ej., las más graves o las más leves) y
acerca de la influencia que pueda tener al respecto la voluntad del acusado. La posición

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más convincente es la que sostiene que el ser juzgado por un tribunal de conciudadanos
es un derecho del acusado (según los autores, el fiscal no tendría un “derecho al jurado”,
aunque el CPP así se lo reconoce).

Regulación concreta

El CPP dispone que si el máximo de la escala penal prevista para el o los delitos
contenidos en la acusación fuere de 15 años de pena privativa de la libertad o superior,
el tribunal (a pedido del fiscal, del querellante o del imputado), dispondrá su integración
con dos jurados; los jurados tendrán las mismas atribuciones de los vocales. La
intervención de aquéllos cesará luego de dictada la sentencia.

Para ser jurado se requiere:

• Mayoría de edad.
• Ciudadanía en ejercicio, capacidad civil y ciclo básico completo.
• Prestarán juramento y deberán inhibirse y podrán ser recusados por las mismas
causales de los jueces.

El TSJ confeccionará anualmente una lista de jurados mediante sorteo realizado en

audiencia pública, entre los electores inscriptos en el padrón electoral de cada
circunscripción judicial, y dictará la reglamentación respectiva.
Serán removidos por el TSJ por el procedimiento establecido para los jueces de paz, si
concurrieren algunas de las causales previstas en el art. 154 de la Constitución
Provincial, excepto el desconocimiento inexcusable del derecho.

El Ministerio Público Fiscal

Es el órgano estatal encargado de la persecución penal pública, es decir, de intentar y

lograr, si según el derecho constitucional, penal y procesal lo permiten, el
reconocimiento, por parte de los tribunales jurisdiccionales competentes, de la
existencia del poder penal del Estado en un caso concreto y la imposición de pena que
corresponda al culpable. Si ello no corresponde jurídicamente, deberá concluir a favor
del imputado.

Regulación constitucional

La CN ha instituido el Ministerio Público Fiscal (de ahora en adelante MPF) y las

constituciones provinciales también. En el ámbito de las respectivas jurisdicciones,
tendrá la función de “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de
los intereses generales de la sociedad, de promover y ejercitar la acción penal pública y
de procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social. Será entonces el MPF el
órgano estatal que debe iniciar de oficio todas las acciones penales, para perseguir a los
delincuentes, debiendo requerir el juicio que permita la aplicación de las penas que les
correspondan, acusándolos ante los tribunales (federales o provinciales, según que las
personas o las cosas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones); o no desarrollar todas
o parte de estas actividades cuando se admitan soluciones alternativas a la pena. Los
Códigos Procesales Penales reglamentan el ejercicio de estas atribuciones acusatorias.

13
Intereses generales de la sociedad y el rol del MPF

Para comprender el rol del MPF es menester preguntarse: el interés general de la

sociedad, ¿es algo que por ser de todos los ciudadanos deja de ser de cada uno, o es algo
que por ser valioso para cada uno se convierte en interés de todos?
Si creemos lo primero, ese interés resulta fácilmente apropiable por el Estado, que
sustituirá su rol de representante de toda la sociedad y sus integrantes por el ficticio de
“Estado víctima”. Esto abrirá paso a la concepción de que el MPF no es representante
del interés de cada uno, sino de un interés estatal (autonomizado).
Si aceptamos lo segundo, el MPF nunca podrá dejar de lado un perfil funcional de
agente público al servicio del ciudadano que vea afectado su derecho por la comisión de
un delito, que si bien ha confiado al Estado la tutela de éste, no lo ha renunciado a su
favor.

Reformulación de la persecución penal pública y roles de la víctima

El concepto de persecución penal pública deberá ser reformulado para controlar que sus
fines no se autonomicen de los del conjunto de los ciudadanos o se desentiendan de la
víctima individual.
Si se quiere recuperar para el MPF el rol de acusador público exclusivo, habrá que
quitarles (como hace el CPP de Córdoba) a los jueces todas aquellas atribuciones
propias de la actividad persecutoria, porque afectan su imparcialidad como tales.
También será necesario redefinir el rol de la víctima del delito en la iniciación,
desarrollo y culminación de la persecución penal, hasta ahora reducido por el vigente
CPP a una mera adhesión a las iniciativas fiscales (figura del querellante adhesivo), sin
casi ninguna autonomía (salvo los casos aislados en que se acuerda al querellante
recurso contra el archivo de actuaciones, sobreseimiento o absolución, aun cuando estas
decisiones cuenten con la conformidad del MPF).

Autonomía

El Ministerio Fiscal tiene independencia, autonomía funcional y autarquía financiera y

sus miembros gozan de inmunidades funcionales, intangibilidad de remuneraciones e
inamovilidad.

En Córdoba, pertenece al poder judicial, siendo sus integrantes designados y removidos

de la misma forma que los jueces (salvo el Fiscal General, que dura 5 años en el cargo).

Objetividad

Para cumplir con la exigencia constitucional de legalidad, los fiscales tienen que
respetar los derechos de los ciudadanos garantizados por ella y ser objetivos en su
actuación persecutoria, debiendo procurar la verdad sobre la acusación que preparan o
sostienen y ajustarse a las pruebas sobre ella en sus requerimientos o conclusiones
(resulten contrarias o favorables al imputado), sin atender a órdenes, sugerencias o
presiones de ninguna autoridad o factor de poder, incluyendo a su propia estructura
orgánica.

Este deber de objetividad se refleja en disposiciones procesales como:

• Facultad de pedir el archivo de las actuaciones

14
 • Pedir el sobreseimiento
• Pedir la absolución
• Interponer recurso a favor del imputado

La idea de objetividad se refuerza con disposiciones procesales que establecen su

imposibilidad de actuar en algún caso concreto si lo comprendiera, respecto de
cualquiera de los interesados, alguna causal de inhibición o recusación.

Criterios de actuación

Además de los principios de legalidad y de objetividad, el MPF debe ceñir su actuación

a los principios de “unidad de actuación” (el MPF es único y está representado por cada
uno de sus integrantes en cada uno de los actos que realizan) y “dependencia
jerárquica”, debiéndose acordar a su máxima autoridad la atribución de fijar, en el
marco de la ley, criterios generales de persecución penal, y de instruir en ellos a sus
inferiores.
Las instrucciones deben ser lícitas, y podrán referirse a la unificación de
interpretaciones jurídicas, a la adopción de criterios uniformes para la utilización de
ciertos resortes legales (suspensión de juicio a prueba) o a la priorización de la
investigación de algunos casos penales sobre otros, etc. Algunos sostienen que estas
instrucciones no deben comprender a los procesos en particular (sino tener carácter
general).

Funciones y responsabilidades

La atribución de conducir a todo el cuerpo fiscal y de fijar criterios de persecución

penal es de naturaleza política (en un sentido técnico de política criminal).
No obstante, la CN impone que aquél desarrollo sus funciones “en coordinación con las
demás autoridades de la república”, lo que no significará un compromiso para la
independencia que ella le atribuye. Además, el equilibrio republicano exigirá un fuerte
control parlamentario de los criterios políticos de persecución penal que haya fijado y
sus resultados. Por ello las máximas jerarquías son removibles por el procedimiento del
juicio político, habiéndose establecido que el cargo de Fiscal General sea periódico,
permitiendo así un control natural de los poderes políticos sobre su tarea, al renovar o
no renovar su designación, ratificando o rectificando el rumbo y los criterios de
persecución penal futuros. Un sector de la doctrina exige que el cargo de Fiscal General
debiera ser permanente, a los fines de preservar una actuación independiente y objetiva
del MPF, despejando toda sospecha o riesgo de injerencia del poder político en los
procesos en particular.

Atribuciones y límites

Las principales atribuciones del MPF son:

• Practicar la IPP para fundar la acusación

• Sostenerla en el juicio
• Interponer recursos e intervenir en ellos

En el sistema de la provincia de Córdoba, la IPP está a cargo, como regla, de un fiscal

de instrucción, y sólo excepcionalmente, en los casos de imputados con privilegios

15
constitucionales la realiza un juez. La primera se llama investigación fiscal, la segunda
investigación jurisdiccional.

El fiscal de instrucción tiene atribuciones necesarias para cumplir sus funciones, pero
con limitaciones (art. 329 – El fiscal de instrucción practicará y hará practicar todos
los actos que considere necesarios y útiles para la investigación, salvo aquellos que la
ley atribuya a otro órgano judicial. En este caso, los requerirá a quien corresponda) y
sujeto a controles (arts. 333 – En cualquier momento, el imputado podrá solicitar
directamente al juez de instrucción la aplicación de los arts. 269, 280 y 283 – reglas
atinentes a la aplicación de la prisión preventiva, recuperación de la libertad y cesación
de la prisión preventiva - , quien requerirá de inmediato las actuaciones y resolverá en
el término de 24 horas. La resolución será apelable por el fiscal de instrucción o el
imputado, sin efecto suspensivo; y 338 – Trámite de oposición – En los casos que la ley
autoriza la oposición a una resolución o requerimiento del fiscal de instrucción, ésta se
deducirá, bajo pena de inadmisibilidad, por escrito, con específica indicación de los
puntos de la decisión que fueren impugnados y fundadamente, ante quien la dictó, en el
término de 3 días, salvo que se establezca otro trámite. Si el fiscal de instrucción
mantuviera su decisión, elevará la oposición en igual término, ante el juez de
instrucción, junto con las actuaciones y sin perjuicio del cumplimiento de los actos
urgentes de investigación. El juez resolverá en el término de 3 días.).

Por regla general, debe resolver todas las cuestiones que se susciten durante la IPP, pero
deberá resolver el juez de instrucción los siguientes asuntos:

• Las excepciones (art. 19 – De las excepciones planteadas se correrá vista al

MPF, al querellante particular y a las partes interesadas. El tribunal resolverá
por auto. Si se dedujera durante la investigación fiscal, efectuado el trámite a
que se refiere el art. anterior, el fiscal elevará el incidente a resolución del juez
de instrucción, con opinión fundada, en el término de 3 días. Si no hubiera
prueba que recibir, elevará inmediatamente las actuaciones).
• Su recusación (art. 78 – Los miembros del MPF deberán inhibirse y podrán ser
recusados por los motivos establecidos respecto de los jueces, con excepción del
previsto en la primera parte del inc. 7 del art. 60. La recusación será resuelta
por el tribunal ante el cual actúa el funcionario recusado y, durante la IPP, por
el juez de instrucción que corresponda. En cuanto al trámite se aplicarán las
disposiciones referentes a los jueces. Regirá el art. 63).
• La suspensión del proceso por locura del imputado (art. 84).
• Los planteos a su ámbito de actuación que le presenten las partes (art. 77 inc. 2).
• El sobreseimiento.
• El embargo.

Atribuciones probatorias

Se le acuerdan al fiscal las siguientes atribuciones:

• Dirigir la investigación.
• Practicar y hacer practicar por secretarios, ayudantes fiscales e integrantes de la
policía judicial todos los actos necesarios, salvo los que la ley atribuya a otro
órgano judicial.

16
 • Realizar los actos definitivos e irreproductibles (art. 330), con intervención de la
defensa (arts. 308 y 309).

Hay actos que para realizarlos, por exigencias constitucionales o criterios de política
procesal, deberá requerir autorización judicial, a saber:

• Allanar domicilios (art. 203).

• Intervenir comunicaciones (art. 216).
• Interceptar correspondencia (art. 214).
• Abrir la interceptada (art. 215).
• Disponer la prórroga del término de la investigación.
• Ordenar el secreto de la investigación o el secreto de sumario.

Atribuciones coercitivas

Se le reconoce la atribución genérica de usar la fuerza pública (art. 138); la de citar,

privar y acordar la libertad del imputado (art. 332); la de disponer la citación (art. 271);
el arresto (art. 274); la detención (art. 272); la de negar el mantenimiento de la libertad
(art. 270) y la de ratificar las aprehensiones policiales o privadas (art. 275, 277 y 279).
También tiene atribución (excesiva) para ordenar la prisión preventiva del imputado;
disponer el mantenimiento de la libertad, su recuperación y el cese de la prisión
preventiva. Carece de atribuciones para incomunicar al imputado y proveer a su
internación provisional (en estos casos debe requerirlo al juez).

Control jurisdiccional

Se autoriza que algunas decisiones del fiscal que comprometan derechos de las partes,
sean controladas por el juez de instrucción, mediante mecanismos de oposición u
ocurrencia. La primera de esas vías se plantea ante el fiscal y si éste mantiene su
postura, la remite al juez para que resuelva. En la segunda, el planteo se formula
directamente ante el juez.

Son controlables por los mecanismos mencionados, las decisiones fiscales sobre:

• Cuestiones prejudiciales;
• La denegatoria de participación del querellante;
• La nulidad;
• El archivo;
• La denegatoria de pruebas;
• La negativa a mantener la libertad;
• La prisión preventiva.

En algunos casos, lo que el juez resuelva no es recurrible (arts. 11, 93), y en otros es
apelable (art. 270).

Este control jurisdiccional a cargo del juez de instrucción existe siempre para cualquier
medida privativa de la libertad que ordene. Y se extiende a los controles que logre de las
decisiones de éste por vía de apelación aun del recurso de casación.

17
La policía judicial

Es el brazo largo del MPF, o del poder judicial, se encuentra al servicio de los órganos
que tienen a su cargo la investigación del delito, dependiendo del MPF en Córdoba.

Función

Está determinada en los arts. 321 a 377 del CPP

• Art. 321 - función: La policía judicial por orden de autoridad competente o, en

casos de urgencia, por denuncia o iniciativa propia, deberá investigar los
delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a
consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas
útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento. Si el delito
fuere de acción pública dependiente de instancia privada, sólo deberá proceder
cuando reciba la denuncia prevista por el art. 6.
• Art. 322 – composición: Serán oficiales y auxiliares de la policía judicial los
funcionarios y empleados a los cuales la ley acuerde tal carácter. Serán
considerados también oficiales y auxiliares de policía judicial los de la policía
administrativa, cuando cumplan las funciones que este Código establece. La
policía administrativa actuará siempre que no pueda hacerlo inmediatamente la
judicial y, desde que ésta intervenga, será su auxiliar.
• Art. 323 – subordinación: Los oficiales y auxiliares de la policía judicial serán
nombrados y removidos conforme lo dispuesto por la Ley Orgánica del MPF.
Cumplirán sus funciones bajo la superintendencia directa del MPF y deberán
ejecutar las órdenes que les impartan los jueces, fiscales y ayudantes fiscales.
Los oficiales y agentes de la policía administrativa, en cuanto cumplan actos de
policía judicial, estarán en cada caso bajo la autoridad de los jueces y fiscales,
sin perjuicio de la autoridad general administrativa a que estén sometidos.
• Art. 324 – atribuciones: La policía judicial tendrá las siguientes atribuciones:
1) Recibir denuncias.
2) Cuidar que el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del delito sean
conservados, mediante los resguardos correspondientes, hasta que llegue al
lugar el fiscal de instrucción.
3) Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la
investigación, hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares,
mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás
operaciones que aconseje la policía científica.
4) Proceder a los allanamientos del art. 206, a las requisas urgentes con arreglo
al art. 209 y a los secuestros impostergables.
5) Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por
vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme
el art. 274.
6) Interrogar sumariamente a los testigos presumiblemente útiles para descubrir
la verdad.
7) Citar y aprehender al presunto culpable en los casos y forma que este Código
autoriza.
8) Recibir declaración al imputado, sólo si éste lo pidiere, en las formas y con las
garantías que establecen los arts. 258 y ss.
9) Usar la fuerza pública en la medida de la necesidad.

18
 • Art. 325 – prohibiciones: Los oficiales y auxiliares de la policía judicial no
podrán abrir la correspondencia que resguarden o hubieran secuestrado por
orden de autoridad judicial competente, sino que la remitirán intacta a ésta. Sin
embargo, en los casos urgentes podrán ocurrir a la más inmediata, la que
autorizará la apertura si lo creyere oportuno. Tampoco podrán difundir a los
medios de prensa los nombres y fotografías de las personas investigadas como
partícipes de un hecho, salvo que mediare expresa autorización del órgano
judicial competente.
• Art. 326 – comunicación y procedimiento: Los oficiales de la policía judicial
comunicarán inmediatamente al fiscal de instrucción todos los delitos que
llegaren a su conocimiento y practicarán los actos urgentes que la ley autorice
y los que aquél les ordenare, observando las normas que este Código establece.
Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 278, las actuaciones y las cosas
secuestradas serán remitidas al fiscal de instrucción o al juez de paz dentro del
plazo de 3 días de iniciada la investigación; pero dichos funcionarios podrán
prorrogarlo por otro tanto cuando aquélla sea compleja o cuando existan
obstáculos insalvables.
• Art. 327 – sanciones: Los oficiales y auxiliares de la policía judicial que violen
disposiciones legales o reglamentarias, que omitan o retarde la ejecución de un
acto propio de sus funciones o lo cumplan negligentemente serán sancionados
por los tribunales o el MPF, previo informe del interesado, con apercibimiento o
multa de hasta 50 jus, sin perjuicio de la suspensión hasta por 30 días, cesantía o
exoneración que pueda disponer el TSJ y de la responsabilidad penal que
corresponda. Los oficiales y agentes de la policía administrativa, podrán ser
objeto de las mismas sanciones; pero la suspensión, cesantía o exoneración de
ellos sólo podrá ser dispuesta por el PE.

La víctima

La víctima del delito es la persona que ha sido perjudicada directamente por su

comisión, o sus herederos en caso de muerte.

El derecho a la tutela judicial efectiva

La Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en su art. 25 establece la

obligación del Estado de proveer a los ciudadanos una debida protección judicial
cuando algunos de sus derechos hayan sido violados.
Este derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a acceder a los tribunales
sin discriminación alguna, incoar un proceso, seguirlo, obtener sentencia, utilizar los
recursos, asistencia técnica, no revictimización, y a ser informa y asistida.

Aspectos sustanciales y procesales

El aspecto sustancial, consiste en el reconocimiento a la víctima de acordársele alguna

posibilidad de condicionar o determinar la solución final del caso penal, así como que se
le repare el daño causado por el delito, no siempre pecuniariamente, sino por ej., con la
disculpa del autor.
Todo esto es con el fin de hacer más efectivo el derecho a la tutela jurídica de la
víctima.

19
El aspecto procesal, está contenido en los arts. 96 (La víctima del delito o sus herederos
forzosos, tendrán derecho a ser informados acerca de las facultades que puedan
ejercer en el proceso – arts. 7 y 24 - , de las resoluciones que se dicten sobre la
situación del imputado y, cuando la víctima fuera menor o incapaz, se la autorizará a
que durante los actos procesales sea acompañada por personas de su confianza,
siempre que ello no perjudique la defensa del imputado o los resultados de la
investigación, sin perjuicio de los dispuesto por el art. 221 bis, del presente Código), 7
(querellante particular – El ofendido penalmente por un delito de acción pública, sus
herederos forzosos, representantes legales o mandatarios, podrán intervenir en el
proceso como querellante particular en la forma especial que este Código establece, y
sin perjuicio de ejercer conjuntamente la acción civil resarcitoria. Si el querellante
particular se constituyera, a la vez en actor civil, podrá formular ambas instancias en
un solo escrito, con observancia de los requisitos previstos para cada acto) y 94
(facultades y deberes del querellante – El querellante particular podrá actuar en el
proceso para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado en
la forma que dispone este Código. La intervención de una persona como querellante
particular no la exime del deber de declarar como testigo. En caso de sobreseimiento o
absolución podrá ser condenado por las costas que su intervención hubiere causado).

El querellante de acción pública

El querellante particular es la víctima de un delito de acción pública que interviene

facultativamente en el proceso penal para acreditar la existencia de ese hecho delictuoso
y la responsabilidad penal del imputado, y lograr la condena penal de los partícipes.

Fundamento

El querellante opera como un contralor de la actividad judicial y como colaborador de la

investigación.
Algunos lo señalan como un derecho natural el de promover querella contra el agresor y
sostenerla ante el poder público hasta que se obtenga el castigo.

Titularidad y representación

Remitimos a lo expresado en el art. 7 del CPP.

Facultades: Intervención, prueba, recursos

Las facultades del querellante particular están determinadas en el art. 94 (remitimos a lo

ya expresado) y 446 (recursos del querellante particular – El querellante particular
sólo podrá recurrir de las resoluciones jurisdiccionales cuando lo hiciera el MPF,
salvo que se le acuerde expresamente tal derecho).
Su intervención está dispuesta en el art. 7, con poder general o especial, o poder apud
acta (art. 91 – instancia y requisitos – Las personas mencionadas en el art. 7 podrán
instar su participación en el proceso – salvo en el incoado contra menores – como
querellante particular. Los incapaces deberán actuar debidamente representados,
autorizados o asistidos del modo prescripto por la ley. La instancia deberá formularse
personalmente o por representante con poder general o especial, que podrá ser
otorgado apud acta, en un escrito que contenga, bajo pena de inadmisibilidad: nombre,
apellido y domicilio del querellante particular; una relación sucinta del hecho en que

20
se funda; nombre y apellido del o de los imputados, si los supiere; la petición de ser
tenido como parte y la firma).
Art. 92 - Oportunidad y trámite: La instancia podrá formularse a partir de iniciada la
investigación y hasta su clausura. El pedido será resuelto por decreto fundado o auto,
según corresponda, por el fiscal o el juez de instrucción, en el término de 3 días.
Art. 93 – Rechazo: Si el fiscal rechazara el pedido de participación, el querellante
particular podrá ocurrir ante el juez de instrucción, quien resolverá en igual término.
La resolución no será apelable. Si el rechazo hubiera sido dispuesto por el juez de
instrucción, el instante podrá apelar la resolución.
La prueba se debe acomodar a lo acordado en el art. 94 (ya analizado).
Los recursos deben regirse por lo dispuesto en los arts. 446 (ya analizado), 334 (archivo
de las actuaciones – En todos los casos, las partes podrán oponerse a la decisión del
fiscal… El archivo dispuesto por el juez será apelable por el querellante que se hubiere
opuesto, salvo el caso del art. 359), 352 (apelación del sobreseimiento – La sentencia
de sobreseimiento será apelable, sin efecto suspensivo, por el MPF y, salvo el caso
previsto en el art. 359, por el querellante particular. En este último supuesto regirá lo
dispuesto por el art. 334 último párrafo), 471 (casación – El querellante particular
podrá impugnar las sentencias mencionadas en los incs. 1 y 2 del art. anterior –
sentencias de sobreseimiento confirmadas por la cámara de acusación o dictadas por el
tribunal de juicio y las sentencias absolutorias -. Regirá el trámite del art. 464 ante el
Fiscal General) y 464 (apelación – dictamen fiscal – Cuando el recurso haya sido
interpuesto por el MPF, se correrá vista al fiscal de cámara en cuanto se reciban las
actuaciones para que, en el término perentorio de 5 días, exprese si lo mantiene o no.
Su silencio implicará desistimiento. Cuando el fiscal desista y no haya otro apelante o
adherente, las actuaciones serán devueltas enseguida por decreto).
La renuncia a tal calidad procesal está dispuesta en el art. 95.

El imputado

El imputado es la persona indicada como partícipe de hecho delictuoso en cualquier

acto de la persecución penal dirigida en su contra y desde el primer momento de ella
(art. 80). A partir de esa indicación, gozará del derecho de defensa en todas sus
manifestaciones (por su reconocimiento de sujeto del proceso, y no de mero objeto de
persecución penal).

Adquisición de la calidad

Se requiere una indicación, que puede provenir de un señalamiento expreso

(requerimiento fiscal), de un acto objetivo que implique sospecha oficial (citación a
prestar declaración indagatoria) o que genere medidas de coerción (orden de detención),
siempre que atribuya a una persona determinada – identificada o identificable – alguna
forma de participación (autoría, coautoría, complicidad, o instigación) en un delito.

Actos oficiales

La aludida indicación será idónea para conferir la calidad de imputado, cuando se

exteriorice como un acto propio de la persecución penal (dándole origen o dispuesto en
su consecuencia) dirigida en contra de aquélla.
Por exteriorizar una sospecha oficial sobre la comisión de un delito, la detención de una
persona es un acto imputativo, ya que se ordena cuando hubiere motivo bastante para

21
sospechar que ella ha participado en la comisión de un hecho punible, lo que implica
una aceptación provisoria, fundada en pruebas, sobre los extremos fácticos de la
imputación (motivos para sospechar). Lo mismo ocurre en los casos de aprehensión
policial, que se autorizan, por lo general, para hipótesis de flagrancia o vehemente
indicios de culpabilidad y peligro inminente de elusión de la justicia.

Actos de particulares

Como excepción a esta regla, se encuentran actos de particulares que pueden dar
nacimiento a la calidad de imputado. Tienen tal efecto:
• La querella (tanto en los delitos de acción pública como en los de acción
privada);
• La denuncia, que es también una instancia predispuesta por las leyes procesales
para que los particulares canalicen atribuciones delictivas;
• La aprehensión privada (se autoriza, en general, respecto de quien sea
sorprendido in fraganti en la comisión de un delito – al particular actúa como un
colaborador de la administración de justicia).

Pero el Código no exige para generar la calidad de imputado que la actividad a través de
cualquiera de los modos señalados se vea corroborada por alguna prueba, o sea de por sí
idónea para crear sospechas de participación delictiva. La sola existencia de aquella
indicación será suficiente para hacer adquirir la calidad de imputado.

Cesación de la condición

La calidad de imputado cesa por:

• Sentencia condenatoria.
• Sentencia de sobreseimiento.
• Sentencia absolutoria.

Todas con carácter firme. También cesa por el archivo de las actuaciones en la
investigación fiscal.

Estigmatización

Acordarle a una persona la condición de imputado lo perjudica en relación con varios

derechos como son el buen nombre, intimidad, relaciones familiares, sociales, laborales,
etc. Si bien la calidad de imputado no deroga el principio de inocencia, la realidad
evidencia que la atribución de aquella condición procesal, sobre todo a partir de que se
hace pública, provoca un fenómeno de estigmatización que no es disipado por ninguna
decisión jurisdiccional desincriminatoria posterior, la que no restablecerá la buena fama
ni el trabajo perdido, o al menos no lo hará íntegramente.

Primer derecho del ciudadano

El primer derecho que se debe tener un ciudadano al que se le reconoce un estado

jurídico de inocencia es el no ser imputado sin que al menos existan a su respecto
sospechas fundadas (en pruebas) de participación delictiva. Habrá que buscar modos de
evitar la realización de actos oficiales de contenidos imputativo por la atribución

22
delictiva que expresan, en tanto no fueran imprescindibles, y a la vez procurar
alternativas que posibiliten la defensa sin necesidad de afectar otros derechos de la
persona.
Por este motivo es que en primeros momentos de la persecución penal se debe tratar de
evitar (mientras no sea inevitable) el atribuir a una persona la calidad de imputado, la
realización a su respecto de actos imputativos o la utilización de palabras oficiales con
esos efectos.
A tal fin, debe permitirse a la persona comparecer y hacer su descargo sin adquirir
formalmente esa condición estigmatizante. El derecho constitucional a no ser obligado a
declarar contra sí mismo no puede tener como condición necesaria para su ejercicio la
adquisición formal de la calidad de imputado, ni ésta es tampoco un requisito sine qua
non para el goce del derecho de defensa que pueda ejercitarse.

Coerción procesal

Así como el Código estatuye sobre las situaciones (o requisitos) que deben concurrir
para que una persona pueda ser considerada imputado a los fines de ejercer los derechos
de tal, también indica cuidadosamente cuáles son los otros recaudos que deben reunirse
para que esa misma persona pueda ser sometida a las medidas de coerción que se
autorizan respecto del imputado.
Si bien la aplicación de tales restricciones presupone la adquisición de la condición de
imputado, este mero hecho no autoriza por sí solo su imposición. Se puede ser imputado
(a los fines del ejercicio de los derechos de tal) sin por ello quedar automáticamente en
condiciones de ser sometido a las medidas restrictivas de derechos que las leyes
autorizan respecto de aquél.
La aplicación de medidas coercitivas requiere mucho más; un nivel de pruebas para que
se pueda estimar fundadamente la existencia del hecho delictuoso y la participación
punible de esa persona y, además, que la coerción sea indispensable para salvaguardar
la investigación y la aplicación de la ley; y mientras más grave sea la restricción que
importen, mayor será la entidad probatoria que se requerirá.

Incoercibilidad moral

Por imperio de normas constitucionales y procesales, el imputado no puede ser

inducido, engañado, constreñido o violentado a declarar ni a producir prueba en contra
de su voluntad, pues aquéllas le reconocen la condición de sujeto moralmente
incoercible del proceso penal. La garantía comprende la exclusión de la coacción directa
y también de la inherente a ciertas condiciones o circunstancias (por ej., la derivada de
la atmósfera de intimidación del lugar donde se le recibe la declaración).

Problemas

En virtud de esto, se prohíbe no sólo obligarlo a declarar, sino igualmente constreñirlo a

actuar en un careo o en una reconstrucción del hecho, a realizar un cuerpo de escritura, a
grabar su voz, etc. La garantía abarca la excusión de su posible intervención forzada
como órgano de prueba.
Sólo cuando el imputado actúe como “objeto” de la prueba, podrá ser obligado a
soportar, dentro de ciertos límites, el respectivo acto procesal. Así sucederá cuando sea
sometido a un reconocimiento de personas, a una inspección judicial sobre su cuerpo, a
una requisa personal, a una operación pericial, etc.

23
Derecho al comportamiento procesal pasivo

No se podrá utilizar como indicio de culpabilidad que el imputado se abstenga de

declarar, que al hacerlo mienta, el modo en que ejerza su defensa, o se negativa a
intervenir en un careo, reconstrucción del hecho, cuerpo de escritura o grabación de voz.
Menos aun como circunstancias agravantes para la individualización de la pena.
Tampoco se podrá utilizar válidamente en su contra lo dicho o hecho por aquél en
cualquier acto practicado con violación de aquellas reglas, ni los elementos probatorios
que puedan haberse obtenido gracias a tal violación.

La declaración del imputado

La declaración del imputado (indagatoria) es el acto predispuesto por la ley procesal

penal para darle a aquél la oportunidad de que ejercite su defensa material, a través de
su silencio o de manifestaciones verbales, referidas al hecho que se le atribuye y que se
le ha hecho conocer, junto con las pruebas existentes, en forma previa y detallada.
Aquella información abarcará la mención de cuál es el delito por el que la declaración
se recibirá; tendrá que consignarse el encuadramiento legal (aun provisorio) de los
hechos, para permitir un ejercicio eficaz de la defensa que comprende no sólo el aspecto
fáctico, sino también el jurídico.

Naturaleza

La declaración del imputado es un medio de defensa y no de prueba. Existe, no para que

aquél se confiese, ni para lograr pruebas en su contra, sino para que pueda ejercitar su
defensa material. Sin embargo, en la práctica es frecuente observar que se intenta lograr
por esta vía la confesión, o por lo menos, contradicciones o incoherencias que
desvirtúen la defensa material que esté efectuando.
Si el imputado decide confesar libremente durante su declaración, puede hacerlo, pero
sería una especie de resultado permitido, no buscado.

Consejo y asistencia del defensor

El Código consagra la posibilidad de consejo previo y la presencia del defensor en el

acto. El consejo del defensor, previo a que se lo llame a declarar, versará sobre el modo
de encarar su defensa material (por ej., declarar o abstenerse). Este derecho regirá aun
estando incomunicado el imputado, pues la incomunicación sólo puede procurar evitar
el entorpecimiento de la investigación, nunca restringir el derecho a la asistencia
técnica.
Si el acto de declaración se llevara a cabo sin la presencia del defensor, corresponde
declarar su nulidad.

Presupuesto probatorio

El Código no autoriza a recibir declaración indagatoria sólo ante la existencia de una

simple afirmación de la comisión por parte de una persona de un hecho penalmente
típico (afirmación que sería suficiente para atribuirle la calidad de imputado). Requiere
además, que se sospeche fundadamente su participación en el delito, por existir motivos
bastantes para hacerlo; exige cierto caudal de prueba en el sentido mencionado.

24
Pero esta sospecha motivada no debe limitarse a la participación del imputado en un
hecho típico. Será necesario que abarque también los demás requisitos que, añadidos al
de tipicidad, determinan que ese hecho sea delito (antijuridicidad, culpabilidad y
punibilidad).

Declaración sin sospecha

El Código autoriza recibir declaración del imputado aun cuando no hubiere motivos
bastantes para sospechar la existencia material del hecho, o su participación, o la
antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de su conducta. Pero en este caso se prohíbe
someterlo a medidas de coerción personal, cualquiera sea la gravedad de la imputación,
salvo que se trate de simples limitaciones a su libertad (por ej., que no se ausente de la
ciudad), y sólo cuando sean necesarias para asegurar su comparendo, o evitar la
posibilidad de alteraciones en la investigación.
La declaración debería recibirse con las formas y garantías comunes, de modo que si
luego se lograran pruebas de cargo que hagan nacer la sospecha bastante, no sea
necesario recibir una nueva. Si esto no ocurre, la situación legal del imputado “no
sospechado” debe ser resuelta de acuerdo a las disposiciones ordinarias
(sobreseyéndolo).

Estructura

La estructura asignada al acto de declaración consta de tres momentos:

• Interrogatorio de identificación: Se realiza para que el imputado proporcione, si

quiere, datos sobre su persona (por ej., edad, estado civil, condiciones de vida),
que luego serán objeto de corroboración por la investigación.
• Intimación: Se le informa detalladamente el hecho que se le atribuye (debe ser
descrito en el acta para garantizar su correcta intimación y el principio de
congruencia con las futuras, y eventuales, acusación y sentencia), las pruebas
que hay en su contra, el derecho de abstenerse de declarar – aclarando que ello
no importará una presunción de culpabilidad – y el de requerir la presencia de su
defensor. También habrá de informársele la calificación legal de los hechos que
se le atribuyen. Si el imputado manifiesta su voluntad de declarar, se pasa a la
tercera etapa.
• Declaración sobre el hecho: Tramo en el cual expondrá libremente lo que estime
conveniente, en descargo (negando) o aclaración de los hechos, incluso
invocando circunstancias excluyentes o eximentes de su responsabilidad penal.
En esta misma oportunidad, tiene la posibilidad de proponer aquellos elementos
o datos probatorios que estime útiles a su defensa, que el órgano judicial deberá
procurar (evacuación de citas).

Forma del interrogatorio

Existen una serie de disposiciones tendientes a garantizar la libertad de declarar,

ratificatorias de la naturaleza de medio de defensa material del acto.

• Se proscribe requerirle juramento o promesa de decir verdad,

• Ejercer contra él violencia, coacción, amenaza, o fraude,
• Usar medio alguno (suero de la verdad; promesa mentirosa de ventajas; etc.),

25
 • Obligarlo, inducirlo o de cualquier modo determinarlo a declarar contra su
voluntad, o hacerle cargos o reconvenciones (por ej., ¿cómo niega su
participación si toda la prueba evidencia lo contrario?; ¿le parece bien lo que
hizo?) tendientes a obtener su confesión.

Por último, las preguntas que se formulen (que contestará sólo si así lo desea) serán
claras y precisas, nunca capciosas ni sugestivas, y que las respuestas no serán instadas
perentoriamente (¡conteste de una buena vez!). Y si por la duración del acto se notaren
signos de fatiga o de falta de serenidad del imputado, la declaración será suspendida
hasta que aquéllos desaparezcan.

La cuestión de la declaración policial

Existen dos posiciones antagónicas respecto de la indagatoria recibida en sede policial:

• La que defiende la atribución de la policía para recibir declaración del imputado

en el curso del sumario de prevención, argumentando que es un medio de
defensa que no tiene por qué ser excluido en esta fase.
• La que niega tal posibilidad, valiéndose de las enseñanzas de la experiencia en
orden al poco respeto que se observa en esa sede, de los derechos y garantías
relacionados con la defensa de aquél.

Regulación legal

El Código permite recibir a Policía Judicial la declaración del imputado, siempre que lo
pidiera y con las formas y garantías que establecen los arts. 258 y ss.
Tal como se regula, en la declaración policial siempre habrá que garantizar que el
imputado sea informado de los hechos que se le atribuyen y de las pruebas reunidas en
su contra, y de que puede contar en esa sede con asistencia letrada.
Habrá que disponer lo necesario a fin de que el imputado tenga la posibilidad cierta de
contar con asesoramiento y el abogado designado cuente con todas las garantías para
prestar tempestivamente su consejo, incluso la de comunicarse con aquél, aun cuando
estuviere incomunicado, pues la incomunicación no puede tener el fin de evitar la
asistencia profesional.

Valor probatorio

El Código no acepta que el acta en que se hubiere consignado la declaración policial sea
admitida como prueba en el proceso (salvo que fuera ratificada ante el fiscal o juez
interviniente en la investigación). Pero se ha discutido si el policía que recibió la
declaración puede prestar testimonio sobre lo que escuchó en su transcurso. La vigente
posición negativa se funda en que, si el acta escrita no puede tenerse en cuenta, escuchar
lo que diga el policía sobre lo que ella registra, sería un modo oblicuo de darle valor
probatorio, eludiendo aquélla; se haría entrar por la ventana lo que no se permite hacer
entrar por la puerta. Por lo tanto, la declaración en sede policial sólo podrá tener valor a
los fines de la defensa material.

26
El defensor

El imputado goza de un derecho irrenunciable de contar con un defensor, es decir, un

abogado de su confianza y elección que, a modo de guardián parcial del Estado de
Derecho, actúe como un protector de sus intereses, integrando su personalidad jurídica.
Este derecho es reconocido desde el primer momento de la persecución penal, aun
durante la actuación sumarial de la policía, pues es donde suele ser más necesario.

El Código establece expresamente el derecho del imputado a hacerse defender por

abogados de su confianza o por el asesor letrado, lo que se le hará saber por la autoridad
policial o judicial que intervenga en la primera oportunidad. Podrá también defenderse
personalmente, siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la
normal sustanciación del proceso.

Si el imputado estuviese privado de la libertad, cualquier persona que tenga con él

relación de parentesco o amistad, podrá presentarse ante la autoridad judicial o policial
que corresponda, proponiéndole un defensor. Se hará comparecer al imputado de
inmediato ante el órgano judicial competente, a los fines de la ratificación de la
propuesta. Si el imputado no estuviese individualizado o fuere imposible lograr su
comparendo, se designará al asesor letrado como su defensor, al solo efecto del
cumplimiento de los actos definitivos e irreproductibles.

Función

La defensa del imputado (por la exigencia de igualdad) implica también la equivalencia

de conocimientos jurídicos entre acusador y acusado, lo que requiere que éste cuente
con un abogado que lo asista y represente desde el punto de vista legal, para no
encontrarse en el proceso penal en la situación de quien no sabe hablar la lengua que
necesita para hacerse entender.

Defensa por varios abogados de un mismo imputado

El imputado no podrá ser defendido simultáneamente por más de dos abogados. Cuando
intervengan dos defensores, la notificación hecha a uno de ellos, valdrá respecto de
ambos, y la sustitución del uno por el otro no alterará trámites ni plazos. En las causas
por delitos reprimidos sólo con multa o inhabilitación, el imputado podrá hacerse
representar para todo efecto por un defensor con poder especial, que podrá ser otorgado
apud acta. No obstante, se podrá requerir la comparecencia personal.

Defensa de varios imputados por un mismo abogado

La defensa de varios imputados podrá ser confiada a un defensor común siempre que no
exista entre aquéllos intereses contrapuestos. Si esto fuera advertido, se proveerá aun de
oficio a las sustituciones necesarias.

El ejercicio del cargo de defensor del imputado será obligatorio para el abogado de la
matrícula que lo acepte, salvo excusación atendible. Si el defensor del imputado
abandonare la defensa y dejare a su cliente sin abogado, se proveerá a su inmediata
sustitución por el asesor letrado, y no podrá ser nombrado de nuevo en el proceso.
Cuando el abandono ocurriere poco antes o durante el debate, el nuevo defensor podrá

27
solicitar una prórroga máxima de tres días para la audiencia. El debate no podrá
suspenderse otra vez por la misma causa. La intervención de otro defensor particular no
excluirá la del oficial. Sin embargo, el abandono de los defensores o apoderados de las
partes civiles no suspenderá el proceso.
El incumplimiento injustificado de sus obligaciones por parte de defensores y
mandatarios, será comunicado al Tribunal de Disciplina de Abogados y al Colegio de
Abogados correspondiente. Si se tratare de funcionarios judiciales (asesor letrado), la
comunicación se cursará al TSJ y al Fiscal General.

Atribuciones

Deberá garantizarse, irrestrictamente, la comunicación personal, telefónica y epistolar

entre imputado y defensor (aun si se aceptara la incomunicación, que se autoriza en
protección de la prueba, no en desmedro de la asistencia técnica), y la reserva de las
confidencias que en ella se transmitan. Se permitirá al primero contar con el
asesoramiento, consejo y asistencia profesional del segundo, que no deberá ser
retaceado en ningún momento del proceso, en especial, antes de cualquier acto que
requiera intervención personal de aquél (su declaración). Se asegurará al abogado su
libre actuación como representante y vocero del imputado ante los tribunales, pudiendo
reclamar por cualquiera de sus derechos, ofrecer pruebas y representar a éste en la
actividad probatoria, alegar en su nombre para contrarrestar y discutir los fundamentos
fácticos y jurídicos de la acusación, y recurrir las resoluciones que lo perjudiquen.

Provisión por el Estado

La aspiración de igualdad con el acusador requiere que la defensa técnica sea

proporcionada por el Estado, en caso de que por desinterés o indigencia, el imputado (y
aun en contra de su voluntad) no haya propuesto un defensor particular. Esto exigirá la
prestación de un servicio jurídico gratuito para aquél, por parte de funcionarios letrados
estatales, rentados por el gobierno.

Cuando el imputado no elige oportunamente defensor, el fiscal de instrucción o el

tribunal, nombrará en tal carácter al asesor letrado, salvo que autorice a defenderse
personalmente. La designación del defensor de oficio no perjudica el derecho del
imputado a elegir ulteriormente otro de su confianza; pero la sustitución no se
considerará operada hasta que el designado acepte el cargo y fije domicilio.

La eficacia en materia de defensa oficial requerirá que entre el imputado y el defensor

exista una relación de confianza y que éste sea seleccionado para su función en atención
a su idoneidad, condición que, tratándose de funcionarios estables, deberá ser mantenida
en el tiempo a través de un razonable proceso de actualización.
Pero la defensa oficial sólo será eficaz, si se brinda despojada de todo atisbo
burocrático, el defensor público toma verdadera conciencia de su rol y lo asume con
vocación y entusiasmo.

Eficacia de la defensa técnica

La mera existencia de defensor suele ser insuficiente por sí sola para asegurar la
pretendida “paridad de armas” entre acusador e imputado, pues sólo proporciona una
igualdad formal no siempre expresada como tal en la realidad. Por el contrario,

28
requerirá una actividad profesional diligente y eficaz del defensor. Se ha llegado al
extremo de pensar, si así no ocurriera, en un abandono implícito de la defensa, con la
posibilidad de sustitución del abogado y la eventual nulidad de los actos procesales
cumplidos.

Partes civiles

La víctima del delito se encuentra autorizada para incorporarse al proceso penal, con la
finalidad de reclamar la indemnización por el daño civil que ha sufrido, ejerciendo la
acción resarcitoria.
El concepto abarca tanto a la persona física o jurídica que a causa del ilícito ha sufrido
la privación, detrimento o menoscabo cierto en el mismo bien jurídicamente tutelado
por la norma penal que se estima violada, como a quien sufre un daño resultando
directamente damnificado, aun sin ser sujeto pasivo del delito (no comprende al
damnificado indirecto).

Regulación legal de su intervención

Al actor civil se le reconoce el derecho a intervenir en el proceso penal para acreditar la

existencia del hecho delictivo, la participación del imputado y la existencia y extensión
del daño cuya reparación pretende, y la responsabilidad civil del tercero civilmente
demandado (si se acciona también contra éste). Puede interponer recursos en lo
concerniente a la acción civil.

Titularidad

La acción civil sólo podrá ser ejercida por la víctima, sus herederos en los límites de su
cuota hereditaria, o por otro damnificado directo (aunque no sea la víctima del delito).
Las personas que no tengan capacidad para estar en juicio, no podrán actuar si no son
representadas, autorizadas o asistidas del modo prescripto por la ley civil. En todos los
casos, sólo pueden actuar con patrocinio letrado, y pueden hacerse representar por un
solo abogado.

La acción civil deberá ser ejercida por el asesor letrado cuando el titular de la acción
careciera de recursos y, sin constituirse en actor civil, le delegue su ejercicio; o también
cuando el titular de la acción sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien
lo represente, sin perjuicio de la representación promiscua.

Contra quién se dirige

La acción se puede dirigir contra los partícipes del delito y también contra el civilmente
responsable.
La constitución en actor civil procederá aun cuando no estuviere individualizado el
imputado. Si en el proceso hubiere varios imputados y civilmente demandados, la
pretensión resarcitoria podrá dirigirse contra uno o más de ellos. Y si el actor no
menciona a ningún imputado se entenderá que se dirige contra todos.

29
En qué clase de proceso

Sólo podrá ejercerse la acción civil en el proceso penal si se tratare de un delito doloso y
en los delitos culposos únicamente si se tratare de un homicidio o lesiones gravísimas.
Estas limitaciones no regirán en los casos de conexión de causas en las que se imputen
delitos dolosos y culposos, ni en los casos de conexión de causas en los que se imputen
otros delitos culposos además de los enumerados, o mediare entre ellos un concurso
ideal de delitos.
También podrá ejercerse en los delitos de acción privada, pero no se puede ejercer en
los procesos de menores.

Atribuciones

El actor civil podrá actuar en el proceso penal para acreditar el hecho delictuoso, la
existencia y extensión del daño pretendido, y la responsabilidad civil del demandado.
Pero esta intervención no lo exime del deber de declarar como testigo, ni impide que en
caso de sobreseimiento o absolución pueda ser condenado por las costas que su
intervención hubiere causado.

Requisitos de la instancia de constitución

La instancia de constitución deberá formularse, por escrito, personalmente o por un

representante con poder general o especial que podrá ser otorgado apud acta.

Deberá contener, bajo pena de inadmisibilidad:

• Nombre, apellido y dirección del accionante;

• La determinación del proceso a que se refiere;
• Los motivos en que la acción se basa: se relata el hecho (no es necesario invocar
el derecho) con la relación de causalidad entre el delito y el daño;
• Carácter que se invoca: si es víctima, heredero (en qué cuota), damnificado
directo, representante o mandatario;
• Daño que pretende haber sufrido, detallando en lo posible sus aspectos objetivos
y subjetivos, y el monto pretendido (para fijar el pago de tasa de justicia y, en su
caso, posibilitar el pago por consignación);
• La petición de ser admitido como parte y la firma.

Desistimiento

El actor civil podrá desistir de su demanda en cualquier estado del proceso, quedando
obligado por las costas que su intervención hubiera ocasionado (desistimiento expreso).
Se considerará desistida la acción cuando el actor civil, regularmente citado, no
comparezca a la primera audiencia del debate, no concrete la demanda o no presente
conclusiones en la oportunidad prevista en el art. 402, o se aleje de la audiencia sin
haberlas formulado (desistimiento tácito).

Oportunidad

El pedido de constitución deberá presentarse, bajo pena de caducidad, antes de la

clausura de la IPP.

30
El fiscal de instrucción podrá pedir al juez de control el embargo de los bienes para
asegurar el pago de la indemnización, gastos o costas.
La solicitud deberá ser considerada por el tribunal de juicio, en el decreto de citación a
juicio, quien notificará al imputado, al demandado civil y a sus defensores.

Oposición

Los demandados podrán oponerse a la intervención del actor civil, bajo pena de
caducidad, dentro del término de 5 días a contar desde su respectiva notificación.
La oposición seguirá el trámite de las excepciones y será resuelta por el tribunal, sin
intervención del MPF. Si se rechazare la intervención del actor civil, podrá ser
condenado por las costas que su participación hubiere causado.

Rechazo y exclusión de oficio

Durante los actos preliminares del juicio, el tribunal podrá rechazar y excluir de oficio,
por decreto fundado, al actor civil cuya intervención fuere manifiestamente ilegal, salvo
que su participación hubiere sido concedida al resolverse un incidente de oposición.
Este rechazo y exclusión no impedirá el ejercicio de la acción ante la jurisdicción civil.

Tercero civilmente demandado

La acción civil puede dirigirse contra quien es indicado como partícipe del hecho
delictivo que se investiga. En este caso, será el imputado quién tendrá el carácter del
civilmente demandado, por ser el presunto responsable directo del daño ocasionado.
Éste debe mantener la calidad de tal para que aquélla pueda seguir ejerciéndose en su
contra en el proceso penal (si resulta sobreseído, la acción civil cesa y podrá ejercitarse,
si corresponde, en sede civil).
Pero también podrá deducirse acción resarcitoria contra otra persona, que sin haber
participado del delito, en virtud de leyes civiles debe responder por el daño que habría
causado el imputado al cometerlo (responsabilidad indirecta): es el tercero civilmente
demandado. Se excluye la posibilidad de demandar en sede penal responsabilidades de
raíz contractual.

Regulación legal de su intervención y atribuciones

Al demandado civil se le reconoce el derecho a intervenir en el proceso (incluso sin ser

citado), a ofrecer prueba, a participar en el debate y a recurrir de la sentencia que
declare su responsabilidad.
El demandado civil puede intervenir en el proceso de dos formas: por citación o
espontáneamente.

Intervención por citación

Quien ejerza la acción resarcitoria podrá pedir la citación de las personas que según las
leyes civiles respondan por el daño que el imputado le hubiera causado con el delito,
para que intervenga en el proceso como demandada.

31
La instancia deberá formularse en la forma y oportunidad prescripta para constituirse en
actor civil, con indicación del nombre y domicilio del demandado y de su vínculo
jurídico con el imputado.

El decreto que ordene la citación contendrá:

• El nombre y apellido del accionante y del citado;

• La indicación del proceso a que se refiere.

La resolución deberá notificarse al imputado y a su defensor.

Será nula esta citación cuando adolezca de omisiones o errores esenciales que
perjudiquen la defensa del demandado civil, restringiéndole la audiencia o la prueba. La
nulidad no impedirá el ejercicio ulterior de la acción civil ante la jurisdicción material
propia.
Si en este plazo de citación a juicio el demandado civil no comparece, a petición del
interesado, será declarada su rebeldía. Ella no suspenderá el trámite, que continuará
como si el demandado civil estuviese presente. Sólo se nombrará defensor del rebelde al
asesor letrado si hubiere sido citado por edictos.

Intervención espontánea

Cuando en el proceso se ejerza la acción civil, la persona que pueda ser civilmente
demandada tendrá derecho a intervenir espontáneamente, sin esperar ser citada. Esta
participación deberá solicitarse, bajo pena de inadmisibilidad, en la forma y oportunidad
prevista para la constitución del actor civil. El decreto que acuerde esta intervención
será notificado a las partes y a sus defensores.

Oposición

A la intervención espontánea o por citación del demandado civil podrá oponerse, según
el caso, el citado (cuando lo fuere), el imputado o el que ejerza la acción civil, si no
hubiera pedido la citación.
Este incidente se deducirá y tramitará en la misma forma, oportunidad y plazo
establecidos para la intervención del actor civil.

El asegurador citado en garantía

Hoy se coincide en la posibilidad de citar en garantía al asegurador en el proceso penal,

cuando en éste se ejerza la acción resarcitoria con arreglo a lo prescripto por el art. 118
de la ley 17.418 (contrato de seguro – citación del asegurador), y aun cuando las leyes
procesales no legislen expresamente sobre el tema.

Oportunidad

Antes de la clausura de la IPP, el actor civil, el imputado y el demandado civil

asegurados, pueden pedir la citación en garantía del asegurador del imputado y del
demandado civil.
Su intervención deberá regularse por las normas referidas al tercero civilmente
demandado en cuanto sean aplicables, pues son las que más se adaptan a su situación en

32
el proceso. El asegurador asumirá una posición pasiva circunscripta al objeto procesal
que se ventila entre las partes civiles, sin desplazar al demandado, asociándose con éste,
a modo de litisconsorte para su defensa. En tal carácter, gozará de la garantía de defensa
en juicio, asumiendo todos los derechos de parte, y gozando desde su intervención en el
proceso y en cuanto concierne a sus intereses civiles, de las facultades y garantías
otorgadas al tercero civilmente demandado para su defensa.
No obstante, la materia de su intervención en el proceso penal no será la relación
contractual que tiene con el asegurado, sino tan sólo la responsabilidad civil por el
delito que se le imputa a éste. El proceso seguirá versando únicamente sobre la
responsabilidad penal y civil emergente del delito atribuido. Pero como la sentencia que
se dicte puede ejecutarse en contra del asegurador, pues hace cosa juzgada a su respecto
según el art. 118 de la ley de contrato de seguro, se reconoce su interés en intervenir en
el proceso, para controlar la formación del título (sentencia) que lo afectará con
semejante alcance.
La obligación contractual del asegurador de afrontar la condena civil contra su
asegurado se ventilará sólo en el caso de que la sentencia dictada en el proceso penal
pretenda ejecutarse contra aquél, lo que deberá realizarse en sede civil. Allí no podrá
discutir la responsabilidad civil del asegurado (ello ya fue resuelto en sede penal), pero
sí podrá oponer las excepciones y defensas (que antes no pudo esgrimir) destinadas a
acreditar que, por causas legales o contractuales, no tiene obligación en el caso concreto
de afrontar el pago de la condena civil.

La responsabilidad probatoria sobre la cuestión civil

Tratándose de la cuestión civil, hay coincidencia en que el peso de la actividad

probatoria sobre ella debe recaer sobre el actor civil y el tercero civilmente demandado.
Sin embargo, se han suscitado discusiones sobre la aplicación, al respecto de las
llamadas facultades de investigación autónomas de los tribunales que les permiten
incorporar al proceso pruebas no ofrecidas por el MPF ni las otras partes.
Hay coincidencia entre algunos autores (con los que la cátedra discrepa) acerca de que
ellas son de aplicación irrestricta cuando se trata de la cuestión penal, aun cuando su
ingreso pueda favorecer la posición de alguna de las partes civiles que no ofrecieron
tales pruebas.
Pero en caso de que se refieran exclusivamente al tema civil planteado, se bifurcan dos
opiniones. Para algunos, la facultad de incorporar prueba de oficio deberá ceder frente
al principio que consagra la igualdad de las partes en el proceso. Para otros, las
facultades de investigación autónomas del tribunal penal se extienden también a la
cuestión civil, pues las leyes que la autorizan no efectúan distinción alguna al respecto.
Frente a la tendencia procesal civil moderna, que atiende a conferirle al juez civil
mayores poderes de investigación, sería un contrasentido interpretar que el tribunal
penal, que por imperio de la ley tiene la obligación de investigar el daño causado por el
delito aunque no se hubiere ejercido la acción resarcitoria, no pueda – en uso del poder
que le acuerda la ley – recepcionar, de oficio, nuevos elementos de prueba tendientes a
determinar la responsabilidad civil del demandado.
Parece más bien que la vigencia de esta potestad de investigación jurisdiccional
autónoma, cuando las leyes la autoricen, tendrá limitaciones respecto de la cuestión civil
que pudiera haberse planteado en el proceso penal, derivadas de la naturaleza privada y
disponible de la pretensión resarcitoria y de la igualdad que debe garantizarse a todas las
partes privadas entre sí.

33
Tratándose de aspectos atinentes exclusivamente a la cuestión civil, por carecer de toda
relevancia jurídico – penal, el tribunal carecerá de atribuciones para producir de oficio
prueba sobre ellos, tanto si no fueron controvertidos como si, habiéndolo sido, los
interesados omitieron la actividad probatoria necesaria para acreditarlos.
Pero en la medida en que la existencia y extensión del daño causado por el delito
(extremos propios de la pretensión civil) sean circunstancias también relevantes desde la
óptica del bien jurídicamente protegido por la norma penal que se pretende actuar en el
caso concreto (perjuicio en la defraudación, inhabilitación laboral en las lesiones), será
correcto aceptar respecto de ellas (si ello se admite en la ley procesal), la aplicación al
caso de la potestad autónoma de investigación; lo mismo sucederá cuando el daño
causado por el delito influya en la individualización de la pena. La coincidencia entre el
interés público y el privado habilita esta solución.

Bol 6

La prueba en lo penal

En un sentido amplio, la prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis, afirmación

o negación de precedentes.

La búsqueda de la verdad sobre los hechos contenidos en la hipótesis acusatoria (el

llamado fin inmediato del proceso) debe desarrollarse tendiendo a la reconstrucción
conceptual de aquéllos.

La prueba es el medio más seguro de lograr esa reconstrucción, de un modo

comprobable y demostrable, pues la inducirá de los rastros o huellas que los hechos
pudieron haber dejado en cosas o personas, o de los resultados de experimentación
sobre aquéllos (pericias).

Importancia de la prueba

En un proceso inquisitivo, la prueba tiene una importancia relativa (presupone la

culpabilidad del imputado). En un sistema constitucional (Estado de Derecho), se parte
de un estado de inocencia del imputado, entonces la prueba cobra una importancia
sustancial, pues es la única forma legalmente autorizada para destruirlo; sin prueba no
hay otro modo de acreditar la culpabilidad.

Función de garantía

Conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales, sólo podrán

admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados,
mediante pruebas objetivas, las que no podrán ser sustituidas por elementos subjetivos,
ni por meros actos de voluntad de los jueces, ni por influencias políticas, prensa,
opinión pública; con distintos grados de convicción, según la resolución de que se trate
(por ej., la prisión preventiva requiere la acreditación probable; la sentencia
condenatoria exige la acreditación cierta).
La prueba, por ser insustituible como fundamento de una condena, es la mayor garantía
frente a la arbitrariedad punitiva; por ello es válido decir que son las pruebas las que
condenan, y no los jueces.

34
Diversos aspectos de la prueba

Desde un punto de vista técnico, la prueba presenta 4 aspectos:

• Elemento de prueba
• Medio de prueba
• Órgano de prueba
• Objeto de prueba

Elemento de prueba

El elemento de prueba (o prueba propiamente dicha) es todo dato objetivo que se

incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable
acerca de los extremos de la imputación delictiva y de las circunstancias para la
individualización de la pena.

Dato: Consiste en los rastros o huellas que el hecho delictivo pueda haber dejado en las
cosas (roturas, manchas, etc.), en el cuerpo (lesión), en la psiquis (percepción), y el
resultado de experimentos u operaciones técnicas sobre ellos (pericias).

Objetividad: El dato debe provenir del mundo externo al proceso y no ser mero fruto del
conocimiento privado del juez, carente de acreditación objetiva, controlado por las
partes todo el proceso de construcción, su encadenamiento, etc., de la prueba (desde la
incorporación originaria del dato, su forma de obtención, corroboración e incorporación
formal al proceso).

Legalidad: El dato debe ser legal, como presupuesto indispensable para su utilización en
abono de un convencimiento judicial válido. Es ilegal dicho dato cuando:
• Fue irregular su obtención
• Fue irregular su incorporación al proceso

La ilegalidad se da cuando vulnera garantías individuales constitucionales, y por ende,

tal dato carece de validez para fundar la convicción del juez, operando ante la ilegalidad
la sanción de nulidad.

Prueba ilícita

La prueba se torna ilícita, cuando su forma de obtención es ilegítima, así, por ej., la
prueba recogida violando la garantía de la inviolabilidad del domicilio. Son nulas las
pruebas recogidas de un allanamiento y secuestro sin la orden judicial competente o
cuando el allanamiento se hace en horario nocturno sin habilitación horaria; es nula la
sentencia fundada en una confesión del acusado, obtenida contraviniendo la prohibición
constitucional de obligarlo a declarar contra sí mismo, porque fue prestada bajo
juramento o mediante apremios ilegales. Nunca el fin de castigar a un culpable
justificará utilizar un medio ilícito.

Los frutos del árbol envenenado

Pero la tacha de ilegalidad deberá alcanzar no sólo a las pruebas que constituyan en sí
mismas el corpus de la violación a la garantía constitucional, sino también, a las que se

35
pudieran colectar gracias a aquel quebrantamiento, es decir, a las que sean sus
consecuencias necesarias e inmediatas, pruebas ilícitas por derivación, por ej., el
secuestro de efectos del delito en el lugar indicado por la confesión forzada. Cierto
también es que estas soluciones pueden llevar a la impunidad de algún delito, pero no es
menos cierto que el orden jurídico ha optado en muchos casos por ella, si este fuera el
precio de la tutela de otros valores o intereses que ha considerado más valiosos que el
castigo del ilícito, dándoles una protección de rango constitucional.

Aceptación excepcional de la prueba ilícita

Se ha dicho que la legislación, jurisprudencia y doctrina, han creado varias excepciones

a las exclusiones probatorias, siendo la más aceptada “la fuente independiente” (que
pareciera poder ampararse en los arts. 41 de la Constitución Provincial y 194 del CPP).
La fuente independiente se configura cuando puede llegarse al conocimiento de los
hechos por medios probatorios legales presentes que no tienen conexión con la
violación constitucional. Es decir, aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado (por
ej., confesión bajo tormentos que indica el lugar donde se escondió el arma homicida),
se puede igualmente arribar a sus consecuencias (por ej., el secuestro del arma) por vías
legales independientes (por ej., testigo que declaró haber visto el ocultamiento del arma
y señaló el lugar). Similar a la excepción precedente es la del “descubrimiento
inevitable”, que se da cuando el acceso al dato ilegalmente obtenido se hubiese
producido indefectiblemente aun de no haber existido la infracción legal.

Otras limitaciones, que generalmente constituyen formas encubiertas de aceptar prueba

ilícita, han sido la de la “buena fe” y la “teoría del riesgo”. La primera encuadra casos
de pruebas logradas en forma contraria al orden jurídico, pero sin que medie malicia del
funcionario interviniente (por error) y la segunda convalida irregularidades cuando el
propio afectado ha sido quien arriesgó y menospreció sus garantías constitucionales (por
ej., la persona que deja entrar a un desconocido a su oficina y le confiesa un delito y éste
resulta ser un periodista con cámara oculta).

Fuentes extraprocesales

De conocimiento o información (denuncia anónima, informes de inteligencia) pueden

dar origen a una investigación policial o judicial, pero deben tener la misma legitimidad
que se requiere para las pruebas que pretendan utilizarse en el proceso. Aprovechar la
ilegalidad para iniciar la persecución penal, es tan inadmisible como aprovechar la
ilegalidad para intentar probar su comisión.

Protección de otros intereses

No se admite la prueba cuando ésta provenga de situaciones que pueden dañar intereses
familiares (prohibición a los ascendientes, o descendientes del imputado declarar como
testigo en su contra), o se prescinde del conocimiento del delito que pueda haberse
adquirido bajo secreto profesional, o de estado, etc.

36
Métodos prohibidos para obtener pruebas

Son todas aquellas formas de coacción directa, física o síquica sobre las personas, o
medios engañosos que, violentando las garantías constitucionales relativas al principio
de inocencia, atenten contra el derecho de abstención del imputado a declarar, o
implique presunciones negativas porque al hacerlo mienta, o no quiera intervenir en un
careo; sólo cuando el imputado actúa como objeto de prueba podrá ser obligado a
participar en el respectivo acto procesal (por ej., reconocimiento en rueda de personas,
extracción de sangre, inspección corporal).

Formalidades

El ingreso del dato probatorio en el proceso deberá realizarse respetando el modo

previsto en la ley, por ej., si es testigo, éste deberá prestar el juramento que aquella
exige, caso contrario, la prueba será ilegal por su incorporación irregular al proceso.

Certeza y condena

En el proceso penal interesa la certeza positiva, fundada en pruebas y explicada

racionalmente sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado, así podrá
aplicarse pena; si tal grado de convencimiento no se alcanza, aunque se llegue a un
grado de probabilidad, no podrá aplicarse pena.

Objeto de prueba

El objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado, aquello sobre lo que puede o
debe recaer la prueba.

El tema admite ser considerado en abstracto o en concreto.

• Abstracto: Se examinará qué es lo que puede ser probado en cualquier proceso

penal.
• Concreto: Se considerará qué es lo que se debe probar en un proceso
determinado.

En abstracto (¿qué se puede probar?)

En cualquier proceso, la prueba podrá recaer sobre hechos naturales (por ej., si llovía, la
caída de un rayo, etc.), humanos (físicos – como una lesión, o síquicos – intención
homicida para acreditar el dolo).
También sobre la existencia y cualidades de personas (el nacimiento, la edad, etc.),
cosas y lugares (planimetrías, tamaño, ubicación).
También se podrá intentar probar las normas de la experiencia común y el derecho no
vigente (normas jurídicas extranjeras que fundamentan un pedido de extradición).
No son objeto de prueba los hechos notorios (quién es el actual presidente de la nación),
ni los evidentes (que una persona que habla y camina está viva), salvo que sean
controvertidos razonablemente.
Tampoco será objeto de prueba el derecho positivo (se presume conocido).

37
En concreto (¿qué se debe probar?)

En un proceso penal determinado, la prueba deberá y sólo podrá versar, sobre la

existencia del hecho delictuoso imputado y las circunstancias que lo califiquen, atenúen,
justifiquen o influyan en la punibilidad y la extensión del daño causado.
Individualizar autor, coautores, cómplices o instigadores, verificando edad, educación,
costumbres, medios de subsistencia, antecedentes, estado y desarrollo mental, motivos
que lo llevaron a delinquir y toda otra circunstancia que revelen su mayor o menor
peligrosidad.

Medio de prueba

El medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el

ingreso del elemento de prueba en el proceso.
Es decir, que el dato probatorio existente fuera del proceso, ingrese al mismo para ser
reconocido por el tribunal, ministerio fiscal, las partes, con respeto del derecho de
defensa.

Órgano de prueba

El órgano de prueba es el sujeto que aporta un elemento de prueba y lo transmite al

proceso.
Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez, por eso, a este último no se
lo considera órgano de prueba.
Este órgano puede ser el testigo (dato conocido accidentalmente) o por encargo judicial
(perito).

Libertad probatoria en lo penal

El principio de la libertad probatoria se ha caracterizado diciendo que en el proceso

penal todo se puede probar y por cualquier medio.

En cuanto al objeto: Es posible hacer una prueba sobre cualquier hecho o circunstancia
interesante para investigar; tal interés debe derivar de la relación de que lo se quiere
probar, con los hechos de la causa y no otro motivo.

En cuanto a los medios: Significa que no se exige la utilización de un medio

determinado para probar un objeto específico, y si bien se debe recurrir al que ofrezca
mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna y no impide el
descubrimiento de la verdad por otros medios, puesto que todos son admisibles al
efecto.

Limitaciones: Sin embargo, la omisión de llevar a cabo aquél, pudiendo hacerlo,

practicando en cambio uno que ofrezca menos garantías de eficacia (no ordenar el
reconocimiento de personas y conformarse con interrogar a la víctima en el debate sobre
si “conoce al señor allí sentado”) configurará un caso de arbitrariedad, ajeno al principio
de libertad probatoria.

38
Excepciones

El principio de libertad probatoria con relación a los medios de prueba, admite algunas
excepciones; en primer lugar no corresponde admitir medios que afecten la moral, o
expresamente prohibidos, o incompatibles con nuestro sistema procesal (juramento
decisorio) o con el ordenamiento jurídico argentino (que tiendan a quebrantar la
inviolabilidad de la conciencia humana).
Tampoco serán admisibles aquellos no reconocidos por la ciencia como idóneos para
generar conocimiento, por ej., la adivinación, mentalistas, etc.
En segundo lugar, para acreditar determinados objetos de prueba, la ley puede
establecer un medio probatorio específico con carácter obligatorio, como por ej., todo lo
relativo al estado civil de las personas, que según la mayoría de los códigos, sólo puede
probarse conforme el acta obrante en el Registro Civil, o la inimputabilidad por
enfermedad mental, que requiere dictamen pericial.

Actividad probatoria en lo penal

La actividad probatoria es el esfuerzo de todos los sujetos procesales tendientes a la

producción, recepción y valoración de elementos de prueba.

La mayor parte de esta actividad se ha puesto a cargo de los órganos públicos (MPF,
policía y, excepcionalmente, los tribunales).
Los sujetos privados (imputado, querellante, actor civil, y tercero civilmente
demandado), en cambio, tratarán de introducir solamente los elementos probatorios que
sean útiles para sus intereses particulares, procurando demostrar su aptitud para
evidenciar el fundamento de sus pretensiones o la falta de fundamento de las deducidas
en su contra.
En materia procesal penal, la carga de la prueba no se rige como en el derecho civil.

Responsabilidad probatoria

Corresponde al Estado, por medio de sus órganos autorizados, el esfuerzo tendiente a

demostrar la responsabilidad penal, teniendo éstos también el deber de investigar las
circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el imputado invoque a su
favor, pues su actuación debe verse presidida por un criterio objetivo.
El principio propio de un Estado de Derecho es que toda acusación debe ser probada y
le incumbe a la parte acusadora incorporar la prueba de sus imputaciones, al estar la
inocencia asistida por el postulado de su presunción hasta ser derribada por prueba en
contrario; esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aquélla. Este es el sistema
vigente en el CPP de Córdoba.

Momentos de la actividad probatoria

• Proposición: Es la solicitud que el MPF y las partes formulan ante el tribunal,

para que se disponga la recepción de una prueba.
• Recepción: Ocurre cuando el tribunal lleva a cabo el medio de prueba,
posibilitando el efectivo ingreso en el proceso al dato probatorio que resulte de
su realización.
• Valoración: Es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia
conviccional de los elementos de prueba recibidos.

39
Comunidad de prueba

En todo caso regirá el principio de comunidad de la prueba, en virtud del cual, una vez
ofrecida por una de las partes, deja de pertenecerle a partir de ese momento y queda
adquirida para el proceso.

Sistemas de valoración

La valoración de la prueba tiende a determinar cuál es su real utilidad a los fines de la

reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio origen al proceso y
motiva la acusación. Tres son los sistemas de valoración de la prueba:

• Prueba legal: Es la ley procesal la que prefija de modo general la eficacia de

cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el juez debe darse por
convencido de la existencia de un hecho o circunstancia, y a la inversa,
señalando los casos en que no puede darse por convencido.
• Íntima convicción: La ley no establece regla alguna para la apreciación de las
pruebas, los jueces son libres de convencerse, según su íntimo parecer, sobre la
existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas según su
leal saber y entender; este es un sistema propio de los jurados populares, y si
bien este sistema tiene una ventaja sobre el de la prueba legal, pues no ata la
convicción del juez a formalidades preestablecidas, presenta como defecto
evidente el de no exigir la motivación del fallo, generando el peligro de una
arbitrariedad incontrolable y las injusticias que ello acarrearía.
• Sana crítica racional: El sistema de la sana crítica racional o libre convicción,
al igual que el anterior, establece la más plena libertad de convencimiento de los
jueces, pero exige, a diferencia de lo que ocurre con aquél, que las conclusiones
a que se llega sean el fruto razonado de las pruebas en que se las apoye. El límite
son las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano, las sana
crítica racional se caracteriza por la posibilidad de que el magistrado logre sus
conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la eficacia conviccional de
la prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo, los principios de la recta
razón, es decir, las normas de la lógica, coherencia, no contradicción,
experiencia común, pero quedando descartado el uso de la intuición.

Necesidad de motivación

La otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, es

decir, explicar las razones de su conocimiento, demostrando el nexo racional entre las
afirmaciones o negaciones a que se llega y los elementos de prueba utilizados para
alcanzarlas; esta es la consecuencia de la consideración racional de las pruebas, con una
explicación racional sobre por qué se concluyó o decidió de esa manera y no de otra,
explicación que deberá ser comprensible por cualquier persona, también mediante el uso
de su razón.

40
Bol 7

Medios de prueba en lo penal

Pericial

La pericia es el medio de prueba consistente en la obtención o valoración de un

elemento de prueba, mediante conocimientos científicos, técnicos o artísticos (por ej., la
individualización genética a través del ADN, determinación de la autenticidad de un
cuadro, etc.).

Regulación procesal penal – particularidades

Si bien la ley procesal establece que “se podrá ordenar una pericia”, esto no significa
que sea facultativo del órgano judicial su disposición, ya que cuando para conocer algún
elemento de prueba sean necesarios conocimientos especiales, su realización no puede
evitarse.
De lo contrario, se estaría renunciando a descubrirlo, valorar correctamente una prueba,
o bien se pretenderá obtenerla con los personales conocimientos especializados, lo cual
no sería legítimo, pues afectaría el derecho de la defensa de las partes y el principio del
contradictorio.

Justificación

La intervención del perito se justifica como un poder de posibilitar que las partes
puedan controlar el ingreso al proceso de un elemento probatorio, o su valoración, como
ocurriría si el juez fundamentara su sentencia con sus conocimientos en determinada
ciencia o técnica (el abogado que además sabe de medicina, psiquiatría, contabilidad,
etc.). También se justifica la intervención del perito ya que es una forma de controlar
(sociabilidad del convencimiento judicial) la decisión judicial sobre la existencia,
naturaleza, causas o efecto de los hechos, datos que sin la intervención del perito
permanecerían ocultos ante los ojos del público (permite un control público sobre el
fundamento de la sentencia).
Hay casos en que la realización de la pericia no será necesaria u obligatoria, ya que se
trata de meras comprobaciones materiales susceptibles de ser llevadas a cabo por
cualquier persona, por ej., verificar si el automóvil arranca, o el motor está caliente, o
determinar si la nafta es idónea para provocar fuego (no requiere conocimientos
específicos, bastando con el saber popular y la aplicación de sentido común).

Objeto

La pericia tiene por objeto cuestiones de hecho, ya que los problemas jurídicos se
encuentran excluidos de su vasto campo de acción. Por eso no se debe confundir con la
recepción de cierta opinión calificada en los procesos, que se da en algunos casos que
tratan temas de trascendencia, cuando el tribunal escucha la posición de expertos,
instituciones u organizaciones reconocidas sobre ciertos conflictos jurídicos o morales,
es la institución del amicus curiae.

41
Trámite

La pericia tiene como notas características su regulación formal y el encargo judicial

previo, el órgano que puede ordenar una pericia varía según el ordenamiento procesal y
las etapas del proceso; en Córdoba, por regla, durante la IPP la dispondrá el fiscal si es
quién la está llevando a cabo, o lo hará el juez de instrucción o control si es quién está
practicando la investigación jurisdiccional. En la etapa del debate, la ordenará el
tribunal a pedido del fiscal o de las partes.
Se ordena por decreto, se fijan los puntos o cuestiones a dilucidar, se designa el perito
oficial, se invita a las partes a proponer peritos de control a su cargo, y se establecerá
fecha, hora y lugar de inicio de las operaciones y plazo de realización.
La resolución de la pericia será notificada a las partes, bajo sanción de nulidad, salvo
caso de urgencia (autopsia, tomar la tensión a una persona).

Dirección

La dirección de la pericia estará a cargo del órgano que la ordenó, y deberá suministrar
el material pericial (documento supuestamente adulterado, arma de fuego para
comprobar su operatividad, etc.).

El perito

El órgano de prueba en este medio de averiguación va a ser el perito:

• Art. 232 – Calidad habilitante: Los peritos deberán tener título de tales en la
materia a que pertenezca el punto sobre el que han de expedirse, siempre que la
profesión, arte o técnica estén reglamentados. En caso contrario, deberá
designarse a persona de idoneidad manifiesta.
• Art. 233 – Obligatoriedad del cargo: El designado como perito tendrá el deber
de aceptar y desempeñar fielmente el cargo, salvo que tuviere un grave
impedimento. En este caso deberá ponerlo en conocimiento del órgano judicial
correspondiente al ser notificado de la designación.
• Art. 234 – Incapacidad e incompatibilidad: No podrán ser peritos: los menores
de edad, los insanos, los que deban o puedan abstenerse de declarar como
testigos o hayan sido citados como tales, los condenados y los inhabilitados.
• Art. 235 – Excusación y recusación: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
anterior, son causas legales de excusación y recusación de los peritos, las
establecidas para los jueces. El incidente será resuelto por el tribunal o el fiscal
de instrucción según corresponda, oído el interesado y previa averiguación
sumaria, sin recurso alguno.
• Art. 236 – Nombramiento y notificación: Se designará un perito, salvo que se
estimare indispensable que sean más. La resolución se notificará al MPF, cuando
corresponda, y a los defensores antes de que se inicien las operaciones, bajo
pena de nulidad, a menos que haya suma urgencia o que la indagación sea
extremadamente simple. En estos casos, bajo la misma sanción, se les notificará
que se realizó la pericia, pudiendo las partes, a su costa, y el MPF, requerir su
reproducción cuando fuere posible.
• Art. 237 – Peritos de control: En el término que se fije al ordenar las
notificaciones previstas en el art. anterior, cada parte podrá proponer a su costa
otro perito legalmente habilitado; pero si las partes que ejercieren esta facultad

42
 fueren varias, no podrán proponer en total más de dos peritos, salvo que exista
conflicto de intereses. En este caso, cada grupo de partes con intereses comunes,
podrá proponer hasta dos peritos. Cuando ellas no se pongan de acuerdo, se
designará entre los propuestos. No regirán para los peritos de control los arts.
233 y 235.
• Art. 239 – Conservación de objetos: El órgano judicial y los peritos procurarán
que las cosas a examinar sean en lo posible conservadas, de modo que la pericia
pueda repetirse. Si fuera necesario destruir o alterar los objetos analizados o
hubiere discrepancias sobre el modo de conducir las operaciones, los peritos
deberán informar antes de proceder.
• Art. 240 – Ejecución: Siempre que sea posible y conveniente, los peritos
practicarán unidos el examen; deliberarán en sesión secreta, a la que sólo podrá
asistir quien la hubiere ordenado; y, si estuvieren de acuerdo, redactarán el
dictamen común; en caso contrario, lo harán por separado. Los peritos de control
no estarán obligados a dictaminar.
• Art. 241 – Peritos nuevos: Si los informes fueren dubitativos, insuficientes o
contradictorios, se podrá nombrar uno o más peritos nuevos, según la
importancia del caso, para que los examinen y valoren o, si fuere factible y
necesario, realicen otra vez la pericia. De igual modo podrán actuar los peritos
propuestos por las partes, cuando hubieren sido nombrados después de efectuada
la pericia.
• Art. 242 – Dictamen: El dictamen pericial podrá expedirse por escrito o hacerse
constar en acta, y comprenderá, en cuanto fuese posible:
1) La descripción de la persona, cosa o hecho examinados, tal como hubieran sido
hallados.
2) Una relación detallada de las operaciones que se practicaron y de su resultado.
3) Las conclusiones que formulen los peritos, conforme a los principios de su
ciencia, arte o técnica y sus respectivos fundamentos, bajo pena de nulidad.
4) La fecha en que la operación se practicó.

• Art. 243 – Autopsia necesaria: En caso de muerte violenta o sospechosa de

criminalidad se ordenará la autopsia, salvo que por la inspección exterior
resultare evidente la causa que la produjo.
• Art. 244 – Cotejo de documentos: Cuando se trate de examinar o cotejar algún
documento, se ordenará la presentación de escrituras de comparación, pudiendo
usarse escritos privados si no hubiere dudas sobre su autenticidad. Para la
obtención de ellos podrá disponerse el secuestro, salvo que su tenedor sea una
persona que deba o pueda abstenerse de declarar como testigo. También podrá
disponerse que alguna de las partes forme cuerpo de escritura. De la negativa se
dejará constancia, pero si se tratare del imputado aquélla no importará una
presunción de culpabilidad.
• Art. 245 – Reserva y sanciones: El perito deberá guardar reserva de todo cuanto
conociere con motivo de su actuación. El órgano que la hubiere dispuesto podrá
corregir con medidas disciplinarias la negligencia, inconducta o mal desempeño
de los peritos, y aun sustituirlos, sin perjuicio de las otras sanciones que puedan
corresponder.

43
El dictamen

El dictamen es el acto del perito en el cual responde fundadamente a los puntos que fijó
el órgano judicial, para lo cual debe describir a la persona, lugar, cosa o cadáver
examinado, detallar las operaciones practicadas, sus resultados y conclusiones,
conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica.
Son pericias específicas las psiquiátricas, la autopsia y la caligráfica.

El informe técnico policial

No debe confundirse la pericia con el informe técnico policial; la primera es un medio

de prueba judicialmente practicado con control de partes, para lo cual se necesita
realizar una serie de operaciones técnicas, científicas o artísticas, y a partir de éstas,
poder descubrir o valorar un elemento de prueba, en cambio los informes técnicos de la
policía son medios de investigación que no requieren el control de partes y únicamente
tienen como finalidad hacer constar el estado de personas, cosas, cadáveres y lugares,
mediante inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos, y demás operaciones
que aconseje la policía científica.

La prueba testimonial

El testimonio es la declaración formal de un individuo no sospechado por el mismo

hecho, recibida en el curso del proceso penal, sobre lo que pueda conocer por
percepción de sus sentidos en cuanto a los hechos o circunstancias relevantes, con el
propósito de contribuir a la averiguación de la verdad histórica.
Se trata de uno de los medios probatorios más utilizados y de capital importancia para el
descubrimiento de la verdad en la mayor parte de los casos penales.

El conocimiento que tenga un testigo debe haber sido adquirido antes de declarar,
percibido por cualquier sentido (visión, audición, olfato, tacto).

Regulación procesal penal – particularidades

La declaración testimonial debe contener la información del testigo de las penalidades

del falso testimonio, el juramento de ley, los datos del compareciente, las circunstancias
que puedan afectar la imparcialidad y veracidad del testimonio, llamadas las generales
de la ley (amigo, enemigo, acreedor, deudor, pariente, etc.) y los dichos del testigo
sobre lo que vio, escuchó, olió, gustó, tocó, sintió, etc.

Carecen de valor como prueba de cargo los testimonios sobre meros comentarios o
rumores populares, a lo sumo estas circunstancias pueden servir para orientar una
hipótesis de investigación.

Luego de prestar declaración testimonial, al testigo se le puede hacer preguntas, las que
no deben ser capciosas ni sugestivas.

44
El interrogatorio

Las formas que puede adquirir el interrogatorio presentan tres sistemas:

• Directo: Las partes formulan las preguntas dirigiéndose directamente al testigo

una vez que han sido autorizadas por el órgano judicial a hacerlo, es el utilizado
en la Argentina.
• Indirecto: Las preguntas sólo pueden hacerse por intermedio del tribunal, al
cual le dirigen los interrogantes y el órgano jurisdiccional lo transmite al testigo;
está en desuso y es propio de procedimientos inquisitivos, si bien se mantiene
para la IPP.
• Cruzado: Las partes son las dueñas del interrogatorio, haciéndole las preguntas
al testigo, asumiendo el juez una actitud pasiva; es propio del sistema
anglosajón.

Particularidades

• Si el testigo es sordo se le deben hacer las preguntas por escrito, y si es mudo las
puede responder de la misma manera; si tiene ambas falencias, se harán por
escrito las preguntas y las respuestas; si no sabe leer ni escribir, se necesitará de
un intérprete.
• Si el testigo es ciego o analfabeto, se le hace conocer que tiene el derecho a que
alguien de su confianza lea y firme el acta en la que consta su declaración.
• Si el testigo no puede comparecer al tribunal por impedimento físico, se
constituirá el tribunal en el domicilio de aquél.
• Si el testigo es extranjero se designará un intérprete para que traduzca sus
dichos.

La declaración testimonial, en la mayor parte de los casos, es un acto que puede

reproducirse.

Capacidad

La regla general es que toda persona tiene capacidad de atestiguar.

Excepciones

El que por deficiencia física o psíquica esté absolutamente imposibilitado de percibir

por sus sentidos o no pueda transmitir sus percepciones de ninguna forma; también se
excluyen las personas jurídicas, pero podrán producir un informe o se les podrá recibir
declaración a uno de sus integrantes que tenga conocimiento del hecho.
Si el testigo es menor de 16 años no atestigua, sino que expone, y no juramenta.

Deber y facultad de abstención

Ciertas personas tienen prohibido declarar sobre los hechos secretos que hubieren
llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión (secreto
profesional), no obstante estas personas pueden testificar si los autoriza el interesado en
que se guarde el secreto, por ej., la víctima que permite declarar a su sicólogo sobre el

45
daño causado por el delito; esta posibilidad no corre para los sacerdotes, a quienes la ley
no los faculta a revelar los secretos confiados en el marco de la confesión religiosa.
También se autoriza a que se abstenga de testificar contra el imputado a su cónyuge,
descendiente, ascendiente o hermano, en protección de la cohesión familiar, sus
parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y
también a la persona que convive en aparente matrimonio (concubinato).
La Constitución Provincial agrega a los periodistas en protección de sus fuentes de
información, por ello se ha propuesto que los periodistas profesionales no sólo podrán
negarse a declarar como testigos sobre el contenido de trabajos y opiniones que hayan
vertido sobre el delito objeto del proceso, sino también que siempre tendrán derecho a
reservar las fuentes de su información.

Información

Esta situación de la facultad de abstención, se la deberá informar bajo pena de nulidad,

no obstante, se consideran válidos los dichos extraprocesales y espontáneos, que puedan
realizar estas personas, que no sean producto de un interrogatorio de los órganos
oficiales porque estos no constituyen declaración testimonial, por ej., la hija del
imputado que llama a la policía diciendo que su padre ha asesinado a su madre
(denuncia).

Pérdida del derecho de abstención

El TSJ de Córdoba, estableció que cuando un familiar autorizado a abstenerse eligió

declarar durante la investigación preparatoria, luego en el juicio ya no tiene derecho a
no declarar, porque con la primera declaración se destruye la cohesión familiar
protegida por la facultad legal.

Particularidades

Art. 228 – Declaración por escrito: El tribunal, de acuerdo a las circunstancias y la

importancia que le atribuya al testimonio a recabar podrá relevar de la obligación de
comparecer personalmente y disponer la declaración por escrito, del Presidente de la
Nación; los gobernadores de provincia; los intendentes municipales y los funcionarios
públicos que por el ejercicio de sus funciones residan en el exterior, en cuyo caso
expresarán que lo hacen bajo juramento.

Art. 223 – Residentes fuera de la ciudad: Cuando el testigo no resida en la ciudad

donde el órgano judicial interviniente actúa ni en sus proximidades, o sean difíciles los
medios de transporte, se cometerá la declaración, por oficio a la autoridad de su
residencia, salvo que se considere necesario hacerlo comparecer, en razón de la
gravedad del hecho investigado y la importancia del testimonio; en este caso se fijará
prudencialmente la indemnización que corresponda.

Art. 224 – Residentes fuera de la jurisdicción: Si el testigo residiera en otra

jurisdicción, se procederá conforme a la ley provincial 6425 (adhesión a la ley nacional
22.172 de Convenio de Comunicaciones Entre Tribunales de Distinta Jurisdicción).

Por último, la jurisprudencia de los últimos tiempos ha venido permitiendo que no se le

reciba testimonio a menores de edad que sean víctimas de hechos traumáticos, por ej.,

46
de índole sexual, para evitar su afectación psicológica, y nueva victimización, con
fundamento en la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, que privilegia
el interés superior del menor, por eso para ciertos casos ha sido de gran utilidad procesal
la denominada Cámara Gesell, que consiste en la captación fílmica oculta de entrevistas
hechas al menor, en privado y por psicólogos.

Valoración de la prueba testimonial

La testimonial es la prueba de mayor utilización en el proceso penal y las declaraciones

que no se ajustan a la verdad son frecuentes. Ello sumando a la amplia capacidad que la
ley confiere para ser testigo, impone que la valoración sea rigurosa para evitar errores
judiciales, sin embargo no existe una fórmula matemática de evaluar la calidad de una
declaración, por eso puede resultar útil considerar las condiciones personales del testigo,
así la edad, el sexo, las condiciones físicas, psíquicas, morales y cognoscitivas, etc.
A veces existen dos grupos de testigos que sostienen versiones antagónicas sobre ciertos
sucesos; en estos casos, resulta de importancia contrastar los dichos de cada grupo con
otros elementos de prueba de la causa, y si ambos tuviesen intereses contrapuestos
puede ser fundamental ubicar testigos independientes que permitan inclinarse por una u
otra hipótesis; también existen casos de testimonios en los que algún punto no es veraz,
ya sea por error o falsedad, estos se los descalifica totalmente.

Reconocimiento de personas y de cosas

El reconocimiento es el medio de prueba por el cual se intenta conocer la identidad de

una persona (identificarla) mediante la intervención de otra, quien al verla entre varias,
afirma (o niega) conocerla o haberla visto en determinadas circunstancias.

Por su naturaleza psicológica, es un acto irreproductible, pues en un segundo

reconocimiento siempre existirá el peligro de que la imagen obtenida en el primero se
interponga, confundiéndose, con la obtenida durante el hecho, afectando la autenticidad
del juicio de identidad que el reconocimiento supone.

Regulación procesal

El reconocimiento procederá en la mayoría de los casos cuando sea necesario verificar

si quien dice conocer o haber visto a una persona, efectivamente la conoce o la ha visto.

Sujetos

Cualquiera que haya hecho referencia o señalado a otra persona como partícipe, testigo
o víctima de un delito, o la conozca, es susceptible de ser llamada al reconocimiento.
Podrán ser reconocientes no sólo quienes sean testigos, víctimas del delito, sino también
aquellos a quienes se atribuya alguna participación, siempre que accedan a ello.
No hay obstáculo legal para que el imputado sea sometido a reconocimiento, aun contra
su voluntad, pues este acto no está comprendido en la cláusula constitucional que da la
exigencia de declarar contra sí mismo, pues en este caso el sospechoso es objeto de
prueba.

47
Procedimiento

Durante la IPP lo dispondrá el fiscal si es éste quien la está llevando a cabo, o lo hará el
juez de control, en su caso; en la etapa del juicio la ordenará el tribunal, a pedido del
fiscal o las partes; los pasos son:

• Debe estar decretado, fijando fecha y hora de realización.

• Notificado dicho decreto a los defensores, estos tienen la facultad de asistir al
acto.
• Antes de practicarlo, debe prestar juramento de ley (si es testigo) e interrogado
para que describa a la persona a reconocer, y manifieste si lo conoce o lo ha
visto con anterioridad o posterioridad al hecho delictivo, para precisar así las
circunstancias en que se captó la imagen, y la forma en que se conserva, y por
otra parte servirá para valorar el resultado del reconocimiento.
• Luego se formará una rueda de personas, en la cual estará el sujeto a reconoce,
junto a dos o más personas, de condiciones exteriores semejantes.
• Si son varios los reconocientes, deberán examinar la rueda por separado, se
prohíbe el reconocimiento per turbam para evitar que algunos identifiquen sólo
por la opinión de los otros.

Valoración

El reconocimiento requiere una cuidadosa valoración, pues son frecuentes los errores,
relacionados en su mayor parte a las condiciones y a la forma en que se desarrollo el
proceso recognicitivo; también serán aplicables los criterios de valoración del
testimonio.
El valor probatorio del acto de reconocimiento puede ser doble: si es positivo, podrá ser
considerado como prueba de identidad (generalmente de cargo), si es negativo puede
servir para probar que el reconocido no es la persona buscada.

Otros reconocimientos se admiten como el fotográfico, el de cadáveres y el de cosas,

incluso el de voces.

Reconocimiento por fotografías (material del libro Temas de Derecho Procesal

Penal Contemporáneos)

Es de ley que uno de los objetos que tiene la IPP es el de individualizar a los autores,
cómplices e instigadores de un hecho delictuoso (art. 303, inc. 3).
Para el logro del cometido aludido, el fiscal de instrucción cuenta con el auxilio de la
policía judicial, por ello la ley procesal otorga determinadas atribuciones a la misma, de
modo de dotarla de una hermenéutica normativa necesaria para el cumplimiento de su
función. El tema que abordaremos es el reconocimiento por fotografía y su
irreproductibilidad como acto procesal, y las atribuciones de la policía judicial en su
utilización.

El CPP de la Provincia de Córdoba ha establecido tanto las funciones de la policía

judicial (donde destacan la individualización de los culpables del delito de acción
pública, y la recolección de pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el
sobreseimiento, en este punto), como las atribuciones que a aquélla se le reconocen para
la consecución de su objeto, entre las que se encuentran las de realizar toda operación

48
que aconseje la policía científica ante el peligro de que cualquier demora comprometa el
éxito de la investigación y de interrogar sumariamente a los testigos útiles para
descubrir la verdad.
Interpretando esas atribuciones, se ha dicho que la policía judicial se halla facultada
para practicar reconocimientos fotográficos, como actividad propia de la policía
científica y medida inicial de investigación, exhibiendo a las víctimas o testigos de los
hechos, fotografías de sus archivos con el propósito de individualizar a los posibles
culpables, que no estén presentes ni puedan se habidos (TSJ Cba, Sala Penal,
“Arrascaeta”).
Cafferata Nores destaca, como presupuesto del acto jurídico-procesal analizado, que el
individuo a identificar no pueda ser sometido personalmente al reconocimiento. Esto
ocurrirá cuando se halle prófugo o se ignore su paradero o domicilio, o, habiendo sido
localizado no esté en condiciones de concurrir al lugar del acto. No basta la simple
ausencia.

¿Reconocimiento por fotografía sólo cuando la persona a reconocer se encuentra

individualizada o también para lograr esa individualización?

El art. 253 del CPP establece cuándo será procedente el reconocimiento por fotografías:

• Que la persona que deba ser reconocida no estuviere presente y no pudiera ser
habida;
• La persona que deba ser reconocida estuviere presente, pero no fuere posible el
reconocimiento de persona por haberse alterado sus rasgos fisonómicos;
• Que el reconociente no tuviere obligación legal de concurrir (ley 22.172, art.
10);
• El reconociente no pudiere concurrir por razones de fuerza mayor.

Corresponde analizar la primera de las hipótesis para la solución del supuesto que no
ocupa.
Cafferata Nores, en su obra La prueba, afirma que esos supuestos, que cita a modo de
ejemplo, son casos en los cuales el sujeto pasivo no puede ser sometido personalmente
al reconocimiento y no hipótesis en las cuales no se encuentra individualizada la
persona a reconocer, lo que, ciertamente, es distinto y aporta una buena razón para
analizar la cuestión.
Según lo dicho, el autor cree (Gustavo Arocena), resulta aceptable sostener que a los
ejemplos dados, puede sumarse el de la persona no individualizada, la que, por revestir
tal calidad, no puede participar personalmente del acto procesal.

El reconocimiento por fotografía y los actos definitivos e irreproductibles

Corresponde, por último, analizar los caracteres del reconocimiento por fotografías para
determinar si, conforme ellos, es menester su realización según las previsiones que la
ley impone para los actos definitivos e irreproductibles en resguardo de la fidelidad y
sinceridad del acto.
Para Cafferata Nores es, efectivamente, un acto definitivo e irreproductible, por lo que
debiera aplicarse a su respecto la normativa específica que regula la realización de esa
clase de actos procesales.
Previo al análisis de los caracteres del reconocimiento por fotografías, es relevante
poner de resalto una circunstancia que el análisis dogmático del tema no debe pasar por

49
alto: esto es, la diversa regulación legal del instituto, contenida en el derogado CPP de
la provincia y en el CPP de la Nación, por un lado, y el CPP actualmente vigente en
Córdoba.

• El art. 277, in fine, de la derogada norma procesal provincial, al igual que el art.
274 del CPP de la Nación, establecen como aplicables para el reconocimiento
fotográfico las disposiciones relativas al reconocimiento en rueda de personas
(acto definitivo e irreproductible).
• El art. 253 del CPP vigente, por su parte, ha suprimido esa expresa remisión.

La apuntada circunstancia reviste trascendencia, toda vez que, si la normativa aplicable

para el tratamiento jurídico del reconocimiento fotográfico conservara en la órbita
provincial la remisión que aun contiene el CPP de la Nación, la cuestión vinculada con
la naturaleza de esa clase de reconocimiento resultaría zanjada de modo indirecto.
La distinta regulación del acto procesal que nos ocupa justifica suficientemente el
análisis tendiente a determinar si se trata de un acto definitivo e irreproductible, y según
la respuesta sea afirmativa o negativa, deberán considerarse aplicables o no, las reglas
del reconocimiento en rueda de personas.

El acto irreproductible

Un acto procesal es irreproductible si no se lo puede repetir en idénticas condiciones o

los actos que no pueden renovarse sin variar las circunstancias originales.
Lo es el reconocimiento por fotografía, puesto que conforme su naturaleza psicológica,
la diligencia se reduce, en último término, a la confrontación de dos imágenes – una
percibida antes del proceso y la otra durante el acto – y a la formación de un juicio de
identidad o de diferencia entre ambas. De practicarse un segundo reconocimiento
fotográfico, existirá siempre el peligro de que la imagen adquirida durante el primero
persista en la mente del reconociente, superponiéndose, completando o sustituyendo la
percepción originaria. Ello tornará dudoso que realmente sea esta última la que se
confronte con la obtenida en el nuevo acto.

El acto definitivo

El acto es definitivo si, para servir de prueba en el juicio, no es necesario repetirlo y

mejorarlo procesalmente.
Tenemos por mejoramiento del acto procesal de prueba, a la posibilidad jurídica de
agotar la producción de todo dato objetivo capaz de producir conocimiento que
determinado órgano de prueba (sujeto intermediario entre el juez y el objeto de prueba,
el cual porta un elemento probatorio, por cuya razón se lo trae al proceso, para que lo
transmita) puede introducir válidamente al proceso, y no a la sola aportación de
elementos positivos respecto de la confirmación de la hipótesis contenida en la
imputación.
Así, la realización de un reconocimiento en rueda de personas luego de uno por
fotografía con resultado positivo importa un mejoramiento del acto probatorio, aun
cuando el primero arroje resultado negativo.
En el caso del reconocimiento fotográfico, aquel carácter puede ser puesto en duda, toda
vez que no resultaría objetable la realización, luego de la práctica de un reconocimiento
por fotografía de resultado positivo, de un reconocimiento propio o jurisdiccional (la
alternativa inversa se encuentra prohibida en la ley procesal, puesto que, tras la

50
realización de un reconocimiento en rueda de personas, en principio, no podría
practicarse uno por fotografía, toda vez que la interpretación del art. 253 del CPP,
permite sostener como presupuestos para la realización del reconocimiento por
fotografía la imposibilidad física o jurídica de realizar un reconocimiento en rueda o
propio), vale decir, un reconocimiento en rueda de personas en el que se otorgue
irrestricto respeto a las formalidades que impone la realización de un acto definitivo e
irreproductible.
En este sentido, habrá de entenderse que, si bien el reconocimiento por fotografía es un
acto procesal irreproductible, no es definitivo, puesto que es susceptible de ser mejorado
en el marco de un reconocimiento en rueda de personas.
Para finalizar, podemos decir que por “no definitivos”, excusan al sistema normativo de
exigir la observancia de los específicos resguardos procesales tendientes a la protección
del derecho de asistencia, que se reconoce a los abogados que se ocupan de la asistencia
técnica del imputado, y por ello el CPP vigente ha omitido hacer remisión a los arts. 308
y 309, ya que dichas formalidades sólo se aplicarán a los actos que son,
simultáneamente, definitivos e irreproductibles.

Reconocimiento de objetos

Es el medio de prueba por el cual se intenta determinar si una cosa traída al proceso, es
la misma que ha sido descripta relacionándosela con el hecho investigado (por ej., la
víctima describe la vestimenta y el arma del delincuente y posteriormente se secuestran
armas y vestimentas en un allanamiento en la morada del sospechoso). El trámite que
prevé la ley para este acto procesal es, en lo posible, el mismo que el estipulado para el
reconocimiento en rueda de personas.

Reconocimientos espontáneos o informales

La práctica judicial los permite y no están prohibidos (siempre que sean espontáneos y
no utilizados como un modo de eludir la realización del reconocimiento en sentido
propio). Son casos en que la víctima reconoce al delincuente en la calle; la valoración de
este tipo de reconocimiento será la que asigne el órgano judicial de acuerdo a las
circunstancias del caso en concreto y conforme a las reglas de la sana crítica racional.

Prueba documental

Documento es el objeto material inanimado en el cual se ha asentado (grabado, impreso,

escrito de puño y letra, etc.) mediante signos convencionales, una manifestación de
contenido intelectual o inteligible (palabras, imágenes, sonido) que expresan un suceso.

El dato que interese del documento puede ser de distinta índole y tener distintos efectos;
es posible que sea el cuerpo del delito o donde se evidencia su comisión, por ej., la
escritura falsa, pagaré con monto adulterado; o puede aportar datos sobre la
individualización del autor, por ej., la filmación en flagrancia; o servir para probar el
hecho, por ej., acta de inspección ocular del daño labrada por la policía; o una
circunstancia agravante, como el acta de matrimonio o de filiación (parricidio); o para
determinar la imputabilidad (acta de nacimiento); o para acreditar los antecedentes
como el informe de reincidencia.

51
Eficacia probatoria

Para la fortaleza conviccional del documento, es necesario que sea auténtico, vale decir,
que reproduzca exacta y fielmente el hecho que consta en él.
Si se trata de un documento público, expedido con todas las formalidades exigidas por
la ley, hará plena fe mientras no sea declarado falso; en cambio, si es un instrumento
privado, para apreciarlo será necesario que no haya dudas sobre su legitimidad, la cual
puede ser probada por distintos medios, por ej., el reconocimiento de su autor, por
testigos, pericias caligráficas, etc.

Medios técnicos

Hoy se discute el valor probatorio de películas, video grabaciones, grabaciones de voz,

telefax, correos electrónicos, etc., coincidiéndose en general en aceptarlos como
documentos, cuanto en condicionar su valor conviccional a la verificación de la
autenticidad de las imágenes o los atestados que contienen y a la no violación de
garantías constitucionales en su obtención.

Las cámaras ocultas

A las cámaras ocultas del periodismo de investigación, los tribunales les dan valor
siempre y cuando el que captó la escena o sonido haya sido autorizado a estar en el
lugar o haya formado parte de la conversación. No hay lugar como prueba cuando el
periodista se mete a una casa o establecimiento cuando nadie lo ve, y coloca un
micrófono oculto para saber lo que hablan los allí presentes, habiendo en este caso una
violación al derecho a la intimidad.

Inspección judicial

La inspección judicial es el medio probatorio por el cual el órgano judicial observa,

directa e inmediatamente con sus sentidos, personas, lugares o cosas, buscando en ellos
datos que pueden ser útiles para la averiguación de la verdad.

La inspección no se restringe a las percepciones visuales (la denominada inspección

ocular), ya que puede utilizar cualquier otro sentido, según la naturaleza del hecho que
se pretende probar.
La inspección judicial versará sobre huellas que indiquen directamente la existencia del
delito y sobre cualquier modificación del mundo exterior producida por aquél, aunque
no indique directamente su comisión, pero que pueda ser de utilidad.

Debe ser dispuesta por el fiscal o tribunal, según corresponda, e inclusive es una
excepcional hipótesis de prueba que puede ser ordenada de oficio por el tribunal de
juicio.
Si por su naturaleza va a ser definitiva e irreproductible, se la debe practicar con
notificación previa a los defensores de las partes para que tengan la facultad de asistir
(por ej., la inspección de un lugar que será demolido).

Se puede hacer inspección ocular con auxilio pericial.

52
Además de la inspección judicial que se ha desarrollado precedentemente, también se
prevé una inspección policial, que no tiene el trámite de la primera, y procede en los
casos de actuación de la policía judicial por urgencia o delegación, consistente en hacer
constar el estado de personas, lugares, cosas y cadáveres, inclusive también con el
auxilio de fotografías, planos y otras operaciones técnicas.

La confesión

La confesión es el reconocimiento del imputado, formulado libre y voluntariamente,

acerca de su participación en el hecho delictivo.

Quien confiesa debe estar en condiciones intelectuales como para producir una
manifestación de conocimiento y voluntad jurídicamente atendibles, realizando el acto
en forma libre, sin coacción ni engaño de ninguna naturaleza.
El CPP de Córdoba exige, para valorar la declaración del imputado, que además la haya
prestado en presencia del defensor.
La confesión puede ser judicial o extrajudicial según tenga lugar dentro o fuera del
proceso; la distinción cobra importancia porque frente a la exigencia de defensor como
condición de eficacia de la declaración, la práctica judicial ha convalidado en muchos
casos las confesiones espontáneas que realizan las personas, antes de iniciada la
persecución penal. Por ej., tras el asalto, el autor cuenta a un amigo que lo acaba de
cometer, e inclusive a la autoridad; o el marido que mata a la mujer por celos y luego se
entrega a las autoridades.

Valor

Con todas las pruebas producidas en el proceso penal, deberá ser valorada con arreglo a
las normas de la sana crítica racional, pero casi nunca podrá ser prueba por sí sola, ya
que generalmente requiere corroboración por otras pruebas independientes.
Por ello, carece del valor decisivo y excluyente que antes se le atribuía (es decisiva en
los juicios abreviados).

Llamado en codelincuencia

La SCJN ha establecido que respecto a la imputación de los coprocesador debe

observarse que las acusaciones de esta especie, son siempre, en principio, sospechosas,
aunque quienes las formulen no hayan de conseguir con ellas excusar o aminorar su
responsabilidad penal, por lo cual para que constituyan prueba, es decir, para que
susciten convicción en quien juzga, han de tener particular firmeza y estricta coherencia.

Reconstrucción del hecho

La reconstrucción del hecho consiste en la recreación artificial e imitativa de un hecho

en las condiciones en que se afirma o se presume que ha ocurrido, con el fin de
comprobar si se efectuó o pudo efectuarse de determinada manera.

El propósito de la reconstrucción del hecho es comprobar si este se efectuó o pudo

efectuarse de un modo determinado, para disipar dudas existentes al respecto, surgidas
por los testimonios, o de otros elementos de juicio recogidos por la investigación.

53
La reconstrucción desempeña una verdadera función de control sobre la exactitud o
verosimilitud de los elementos de prueba ya incorporados por la investigación, pero
también se puede adquirir nuevos datos probatorios, que confirmarán o desvirtuarán los
anteriores.

El trámite

Por regla, durante la IPP la dispondrá el fiscal si es quien la está llevando a cabo, o la
hará el juez de instrucción o control si está practicando la investigación jurisdiccional;
en la etapa del juicio la ordenará el tribunal, a pedido del fiscal o las partes.

Debe ser notificada a las partes. No se podrá obligar al imputado a que participe en
contra de su voluntad, porque actuará como órgano de prueba.
No se podrá hacer la reconstrucción del hecho cuando se ofenda un sentimiento
nacional, como por ej., quemar la bandera, ensuciar la figura de un prócer, atacar una
imagen venerada, causar un incendio, ultrajar el cadáver de Eva Perón o contagiar
piojos, porque esto afectaría a la religión, la moral, la seguridad o el sentimiento de
piedad hacia los muertos.

Valoración

Es válida para reproducir lo más exacto posible la realización del hecho delictivo
histórico, y para la correcta apreciación del acto; éste puede ser apoyado con medios
técnicos de registración, por ej., una filmación, y con ayuda de peritos sicólogos para
que observen la conducta de los intervinientes.

Careo

El careo es el enfrentamiento directo e inmediato (cara a cara) entre personas que hayan
prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para el proceso,
tendiente a descubrir cual de ellas es la que mejor puede reflejar la verdad.
La contradicción podrá recaer sobre la existencia de hechos o sobre circunstancias de
éstos.

El propósito de este acto es superar el desacuerdo y el esclarecimiento de los puntos

controvertidos, para despejar las dudas derivadas de la discordancia entre los diferentes
dichos.
Las declaraciones contradictorias pueden provenir de los imputados o testigos, pero los
primeros no podrán ser obligados a participar en el acto en contra de su voluntad, no se
les podrá tomar juramento, y debe estar presente el defensor si aceptó carearse el
imputado.

El trámite se llevará a cabo durante la investigación del fiscal o judicial, según sea el
caso. En la etapa del juicio lo ordenará el tribunal.

La valoración del careo podrá radicar tanto en la superación de las contradicciones de

los intervinientes para que se rectifiquen, o retracten o acuerden, como de los nuevos
elementos que proporcione al órgano judicial la confrontación.

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Informes

La informativa es el medio de prueba por el cual una persona jurídica, por medio de un
representante legal o autorizado, responde de manera escrita un requerimiento judicial
sobre datos registrados útiles para la averiguación de la verdad.

La valoración del informe estará supeditada a que sea expedido por instituciones
públicas a través de funcionarios autorizados, o por representantes de personas jurídicas
privadas, cuando no hubiese duda alguna en cuanto a la autenticidad de la suscripción,
pero si ésta se cuestionara, deberá acreditarse por testimonial o pericia caligráfica en su
caso.

Traducción e interpretación

La traducción e interpretación consisten en la transformación al idioma castellano, de

declaraciones, documentos o informes que se producen en un idioma distinto al
nacional.
También se incluye la transmisión de gestos propios de comunicación de algunas
personas discapacitadas, como los mudos.

Mientras la traducción recae sobre documentos e informes, la interpretación se refiere a

declaraciones.
El fin que persigue es que el tribunal, el fiscal, las partes y el público en general, puedan
comprender el contenido del elemento de prueba.

Indicios y presunciones

El indicio es un hecho o circunstancia de la cual se puede, mediante una operación

lógica, inferir la existencia de otro.

Este medio ha sido llamado prueba artificial, y su fuerza reside en el grado de necesidad
del nexo que relaciona un hecho probatorio (el indiciario) y otro desconocido (el
indicado) cuya existencia se pretende demostrar.

La naturaleza probatoria del indicio surge como consecuencia lógica de su relación con
determinada norma de la experiencia, en virtud de un mecanismo silogístico, en el cual
el hecho indiciario es tomado como premisa menor, y una enunciación basada en la
experiencia común funciona como premisa mayor.

La relación entre ambos puede ser unívoca, si el hecho indiciario (probado) deriva
necesaria y excluyentemente en el inferido, lo cual puede ser razonablemente
controvertido, por ej., si alguien es sorprendido con la cosa hurtada, en flagrancia,
puede inferirse con seguridad que es el autor del hurto. En cambio, si el hecho primitivo
permite lógicamente indicar más de un hecho inferido, el indicio será anfibológico
(ambiguo), por ej., el que es sorprendido con la cosa hurtada un año después del hecho
puede haber sido el autor, puede haberla comprado, puede ser autor de otro delito como
encubrimiento, etc.

55
Valoración

La eficacia de este mecanismo probatorio dependerá de varios factores, principalmente

que el hecho generador – hecho indicante – esté debidamente probado, del grado de
veracidad, la compatibilidad con otros elementos, la norma de la experiencia con la cual
se lo relaciona a aquél, la corrección lógica del enlace entre ambos hechos y el grado de
dependencia, la conexión con otros indicios, su calidad, verosimilitud, etc.

Entre los indicios históricamente utilizados se encuentran:

• La capacidad delictiva
• El móvil
• La oportunidad y presencia
• Las huellas, efectos y rastros del delito
• Las manifestaciones y actitudes anteriores y posteriores al delito

Presunciones

La presunción es una norma legal que suple en forma absoluta o relativa la prueba del
hecho, pues lo da por probado si se acredita la existencia de las circunstancias que basan
la presunción. No se puede probar mediante ellas el hecho del proceso penal, aunque a
veces se la acepta para hechos con incidencia penal (presunción de inimputabilidad para
los menores de 16 años) o procesal (presunción de fuga por el monto de la pena).

La presunción puede admitir o no prueba en contrario.

Medios auxiliares de prueba

El registro

Es la observación de un lugar en búsqueda de cosas o personas relacionadas con el

delito que se investiga, dispuesta por la autoridad judicial competente. La ordena el
fiscal, siempre que no recaiga sobre la morada u otros lugares cerrados (para esos casos
se utiliza el allanamiento).

El registro procede cuando la medida recae sobre un domicilio que involucre la

intimidad de la persona o que sea propiedad privada, si no es así no es necesaria una
orden judicial para revisar lugares, por ej., una plaza, una cabina de teléfono público,
etc.

Son sus requisitos:

• Que haya motivos para presumir que en el lugar puedan estar cosas o personas
que interesan en la investigación.
• Que sea determinado, tanto en relación al lugar que se pretende registrar como
en cuanto al objeto que se persigue.

56
Allanamiento

Es el ingreso a una morada o local cerrado con el fin de practicar un registro u otra
actividad procesal.
Esta medida es una excepción al principio constitucional de la inviolabilidad del
domicilio. El allanamiento es un medio, en cambio el registro es uno de los fines que
puede perseguirse.

Trámite

La orden de allanamiento debe emanar de un órgano jurisdiccional, ya que únicamente

los jueces están facultados para librarla, aunque pueden delegar su ejecución en la
policía.
Excepcionalmente se permite a la policía el allanamiento sin orden judicial en los casos
dispuestos por el art. 206 (cuando por incendio, inundación o causa semejante, se
hallare amenazada la vida de los habitantes o la propiedad; cuando se denunciare que
personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en un local, con indicios
manifiestos de ir a cometer un delito; en caso de que se introduzca en un local algún
imputado de delito grave a quien se persiga para su aprehensión; si voces provenientes
de una casa anunciaren que allí se está cometiendo un delito, o de ella pidieran socorro).

Requisa personal

Es la búsqueda de cosas relacionadas con el delito, efectuada en el cuerpo o ropas de

una persona.
La doctrina y la jurisprudencia extienden el ámbito de la requisa a las cosas que la
persona traslada en bolsos, equipaje, carteras y automóviles.
El trámite debe ser dispuesto por orden escrita y fundada de autoridad judicial
competente.

Interceptación de correspondencia

Es la interrupción del itinerario de una correspondencia por orden judicial, desde que es
enviada por el remitente hasta el momento en que es recibida por el destinatario, a fin de
obtener elementos de prueba útiles para la averiguación de la verdad para asegurar la
incomunicación del imputado.

Intervención y escucha de comunicaciones

Consiste en la orden de un juez de tomar conocimiento de las comunicaciones,

cualquiera sea el medio técnico utilizado, efectuadas por el imputado o dirigidas a éste,
con la finalidad de enterarse y registrar lo conversado, o impedir la conversación.
De esta forma la intervención es una restricción del derecho al secreto de las
comunicaciones, que forma parte de la protección constitucional de la intimidad.

Medios extraordinarios de prueba

Excepcionalmente, la legislación nacional autoriza para la investigación de ciertos tipos

de delitos graves, principalmente vinculados al narcotráfico, acudir a ciertas figuras
probatorias, que pueden tener gran poder de lesividad para los derechos fundamentales.

57
Por eso cada una de estas plantean serios interrogantes acerca de su justificación
constitucional.

Justificación

Han ido apareciendo en la legislación los llamados medios de prueba extraordinarios,

que originariamente justificados para reforzar la investigación de hechos delictivos
también extraordinarios, no solo por su inusitada gravedad, sino también por los serios
problemas que presentan para la investigación, encierran el grave riesgo de legitimar la
ilegalidad en la averiguación penal.

Límites constitucionales

Hoy son ya familiares para la opinión pública, nuevos protagonistas del proceso penal,
tales como el agente encubierto, el informante, el arrepentido, el testigo de identidad
protegida, etc.
La mayoría de los cuales son totalmente inaceptables frente a nuestro sistema
constitucional, pudiendo los pocos restantes tener una mínima y transitoria aceptación.

El agente encubierto

El agente encubierto es un funcionario público que fingiendo no serlo (simulando ser

delincuente) se infiltra en una organización delictiva con el propósito de proporcionar,
desde el seno de la misma, información que permita el enjuiciamiento de sus
integrantes, y a través de ello, el desbaratamiento de la asociación delictiva.

En la jurisdicción provincial no tiene posibilidad de aplicación práctica, pues sólo está

previsto para ciertos delitos de competencia federal, como las cuestiones vinculadas al
narcotráfico.

El arrepentido

Es otra posibilidad excepcional que se comenzó a admitir en nuestro derecho en los

últimos tiempos, que consiste en una reducción o exención de la pena (según los casos)
que le correspondería al coimputado que colabore con la investigación de delitos
organizados, aportando datos de importancia (mejorar esta bosta, buscar material).

El testigo de identidad protegida

Es una figura extraordinaria que permite el ocultamiento de la identidad de aquellas

personas que hubiesen colaborado con la investigación como testigos, cuando se
temiere un riesgo cierto para su integridad física o la de su familia.

Eficacia y riesgos

Una importante corriente de la doctrina y la jurisprudencia han considerado a esta

institución violatoria de garantías constitucionales, como el derecho de la defensa de
interrogar a los testigos de cargo en igualdad con la acusación; en esta línea se ha
afirmado que la reserva de la identidad imposibilita a la defensa conocer las cualidades
personales del testigo, averiguar sobre sus antecedentes, y demás condiciones

58
particulares que puedan servir para afectar a un eficaz interrogatorio al mismo y
posteriormente su adecuada crítica y evaluación; esta imposibilidad de la defensa se
proyecta también al tribunal, desde que si bien los jueces conocen la verdadera
identidad, pueden no conocer ni investigar, interrogar o advertir cuestiones que la
defensa sí saque a la luz durante el debate.
A nivel provincial se creó la Oficina de Protección al Testigo, cuya misión es asegurar
la vida e integridad personal al que depone en carácter de órgano de prueba.

Bol 8

Coerción procesal

La coerción procesal es en general toda restricción al ejercicio de derechos personales o

patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un
proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el descubrimiento de la
verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto (aplicación efectiva de la
pena impuesta).
Nota típica de la coerción procesal es la posibilidad del empleo de la fuerza pública para
la restricción a los derechos; por ej., para la detención del imputado, o la citación bajo
apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública en caso de no comparecer.

Es un medio para asegurar el logro de otros fines (los del proceso), no son penas, sino
meramente tienen naturaleza instrumental: cautelar y necesarias para evitar peligros que
puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva.
Esos actos, por lo general, afectan al imputado, como el allanamiento de domicilio,
apertura de correspondencia, privación de la libertad, embargo de bienes, etc., pero
también pueden afectar a terceros, como los testigos que son obligados a comparecer, o
la víctima de la lesión a someterse a examen, etc.

Clases

• Coerción personal: Es una limitación a la libertad ambulatoria de la persona.

• Coerción real: Importa una restricción a la libre disposición de una parte del
patrimonio.

La coerción personal del imputado

La coerción personal del imputado es la excepcional restricción o limitación que puede

imponerse a su libertad, sólo cuando fuere imprescindible para asegurar que el proceso
pueda desenvolverse sin obstáculos hasta su finalización, que la sentencia con que
culmine no sea privada de considerar ninguna prueba por obra del imputado, y que éste
cumpla la pena que se le imponga.

Se debe predeterminar los casos y las formas en que cada restricción cautelar podrá
imponerse, a los fines de fijar los límites precisos e insuperables en que la coerción
procesal podrá desenvolverse legítimamente, pues fuera de ellos será arbitraria.

59
Naturaleza

Las medidas de coerción procesal contra el imputado son cautelares, porque no tienen
un fin en sí mismas, no son penas, sino que son medios para evitar peligros que puedan
obstaculizar la consecución de los fines del proceso, protegiendo de ese modo el
descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, lo que hasta ahora, constituye la
mejor justificación esgrimida a su favor, aunque se discute si este es suficiente
fundamento frente al principio de inocencia, cuyo origen histórico fue el de evitar que la
prisión preventiva fuese utilizada como pena anticipada.

Caracteres

• Son excepcionales: Porque el estado normal del imputado durante el proceso es

la libertad, y sólo se aplicarán cuando sean indispensables para lograr aquellos
fines y contando con cierta cantidad de pruebas de culpabilidad, porque ello
mostrará como posible o probable la condena.
• Límite razonable: La privación de la libertad durante el proceso no puede
exceder un límite temporal razonable para llegar a una sentencia, sin que se
pretenda obstaculizar su dictado o falsear su base probatoria.
• No se puede aplicar analógicamente: Por afectar derechos de quien goza de un
estado jurídico de inocencia, ocasionándole además serios perjuicios, no pueden
ser aplicadas analógicamente, y deben ser interpretadas restrictivamente.
• Respetuosa de la dignidad inherente al ser humano: Su ejecución debe
respetar la dignidad humana.

Su manifestación según los paradigmas procesales

El tratamiento de este tema en la legislación positiva y en la práctica judicial se

encuentra íntimamente relacionado con el modelo procesal penal al que se adscribe: si
es de carácter autoritario o influido fuertemente por este paradigma inquisitivo, el
proceso, en general, y la coerción procesal, en particular, serán utilizados como penas
anticipadas respecto del imputado, el que se presupone culpable, castigando así la mera
sospecha o apariencia de culpabilidad. Si el modelo es garantista o influido por el
sistema acusatorio, no usará el proceso ni la privación de la libertad con fines punitivos,
pues hasta que se pruebe la culpabilidad del imputado, éste se presupone inocente.

Marco constitucional

La CN y los tratados internacionales incorporados a ella en su mismo nivel, y la

Constitución Provincial, contienen una verdadera constelación de normas reguladoras
de la situación jurídica y de la coerción personal del imputado.

• La CN: El imputado tiene, en principio, el derecho de permanecer en libertad

durante el proceso, el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino. Tal garantía es permanente, aun en el desarrollo del juicio
previo. La misma CN admite que como retribución por un delito se le restrinja a
un individuo la libertad, pero garantizada, con juicio previo, ley previa, y juez
natural. La medida de precaución debe ser proporcionada al peligro que se trata
de prevenir, lo que obliga a aceptar que frente a riesgos menores, las medidas
enderezadas a neutralizarlos deberán ser de menor intensidad.

60
 • Los tratados internacionales: Al imponer condiciones a la privación de
libertad durante el proceso, le han conferido expreso respaldo a su imposición lo
que sólo aparentemente resulta paradójico. Y para su aplicación remite a la CN y
leyes específicas para aplicar esta medida.
• La Constitución Provincial: En los arts. 42, 43, 44 y 47 se ocupa en forma
pormenorizada de la coerción personal del imputado:
- Art. 42: La privación de la libertad durante el proceso tiene el carácter de
excepcional, sólo puede ordenarse en los límites de esta Constitución y siempre
que exceda el término máximo que fija la ley. Las normas que la autoricen son
de interpretación restrictiva. En caso de sobreseimiento o absolución, el Estado
puede indemnizar el tiempo de privación de libertad, con arreglo a la ley. Salvo
el caso de flagrancia, nadie es privado de su libertad sin orden escrita y
fundada de autoridad judicial competente, siempre que existan elementos de
convicción suficientes de participación en un hecho ilícito y sea absolutamente
indispensable para asegurar la investigación y la actuación de la ley. En caso
de flagrancia, se da aviso inmediato a aquélla, y se pone a su disposición al
aprehendido, con constancia de sus antecedentes y los del hecho que se le
atribuye, a los fines previstos en el párrafo anterior. Producida la privación de
libertad el afectado es informado en el mismo acto del hecho que lo motiva y de
los derechos que le asisten, y puede dar aviso de su situación a quien crea
conveniente; la autoridad arbitra los medios conducentes a ello.
- Art. 43: La incomunicación sólo puede ser ordenada por el juez para evitar que
el imputado entorpezca la investigación y no puede exceder de dos (2) días. Aún
en tal caso queda garantizada la comunicación con el defensor inmediatamente
antes de la realización de cualquier acto que requiera la intervención personal
de aquél. Rige al respecto, el último párrafo del art. anterior.
- Art. 47: Toda persona que de modo actual o inminente sufra una restricción
arbitraria de su libertad personal, puede recurrir por cualquier medio, por sí o
por terceros en su nombre al juez más próximo, para que tome conocimiento de
los hechos, y de resultar procedente, mande a resguardar su libertad o haga
cesar la detención en menos de 24 horas. Puede ejercer esta acción quien sufra
una agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la
privación de la libertad, sin detrimento de las facultades propias del juez del
proceso. La violación de esta norma por parte del juez es causal de destitución.

Justificación frente al principio de inocencia

Si se repara que el art. 18 de la CN al prohibir que la pena pueda ser impuesta antes de
una declaración de culpabilidad emitida como culminación del juicio previo, está
consagrando una situación o estado de no culpabilidad durante el trámite del proceso;
sólo la extrema necesidad verificada en cada caso, de evitar que con su accionar frustre
los fines del proceso es lo que puede justificar la aplicación y duración de las medidas
coercitivas en contra de una persona que gozaba de un estado jurídico de inocencia,
porque si es inocente debe ser tratado como tal durante todo el proceso, lo que significa
no sólo la prohibición de penarlo con medidas de coerción procesal antes del fallo
condenatorio, sino también de menoscabar en sus derechos a la libertad con el modo de
imposición de las medidas cautelares.

61
Controles

La normativa supranacional incorporada a la CN y el CPP establecen un sistema de

controles judiciales y jurisdiccionales en al menos dos instancias, sobre las medidas de
coerción más graves (prisión preventiva). La jurisprudencia de la CSJN y del TSJ han
ampliado este control a los recursos de casación y extraordinario respectivamente.

Fines y límites

Los fines de la coerción personal son:

• Tutela de la investigación, para evitar borrar o destruir las huellas del delito,
sobornar o intimidar a testigos, o concertarse con sus cómplices.
• Tutela de la realización del juicio; se prohíbe el juicio penal en rebeldía, siendo
necesario asegurar la intervención personal del imputado en el proceso para
garantizar su completa realización, la coerción logra evitar que mediante la fuga
u ocultación de su persona impida el normal desarrollo del juicio.
• Tutela del cumplimiento de la pena; asegurar el efectivo cumplimiento de la
posible condena de prisión o reclusión que se pueda imponer.

Los límites de la coerción personal son:

• Errónea asimilación de la pena; no es pena la coerción personal, sino una forma

de cautela como dijéramos.
• Errónea asimilación a la medida de seguridad; no opera tampoco como medida
de seguridad.

Presupuestos

Para llegar a la aplicación de la coerción personal del imputado se presupone la

existencia de pruebas de cargo en su contra y además la existencia del peligro que si no
se impone la coerción, aquél frustre los fines del proceso. Estos presupuestos se pueden
traducir en:

• Fumus boni iuris: Pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho
delictuoso y la participación punible del imputado.
• Periculum mora: Debe haber riesgo para los fines del proceso.
• Límite máximo de duración: Ordenarse sólo cuando sea estrictamente
necesario para asegurar el proceso. Nunca debe excederse el límite de tiempo
(que es, en principio, de 2 años, prorrogable hasta uno más). El límite máximo
de tiempo sólo debe agotarse cuando sea estrictamente necesario.

Correcciones necesarias

El CPP de Córdoba ha receptado la necesidad de invertir el sistema anterior de

regulación de la coerción personal del imputado, así, lo último que debe hacerse en un
proceso, es aplicar la coerción personal, ya que debe mantenerse al sospechado en
libertad en virtud del principio de inocencia; sólo excepcionalmente cuando el imputado
intente abusar de su libertad para frustrar el propósito de afianzar la justicia que
persigue el juicio previo, nacerá el derecho del Estado de limitar o restringir su libre

62
locomoción, siempre que tales riesgos no puedan neutralizarse por ningún otro medio
menos cruento.

Regulación concreta

Situación de libertad

La privación de libertad durante el proceso tiene carácter excepcional, y nadie puede ser
privado de su libertad física, salvo por las causas y condiciones fijadas de antemano por
la Constitución o por las leyes dictadas conforme a ella y sólo se impone en los límites
absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la ley, y del modo que perjudique lo menos posible a la persona o
reputación de los afectados.

Mantenimiento de libertad

Toda persona que se crea imputada en una investigación, puede presentarse,

personalmente o por intermedio de un tercero, ante la autoridad judicial competente a
fin de solicitar el mantenimiento de su libertad. En esa oportunidad puede asimismo
prestar declaración, salvo que sea procedente la detención.

Medidas sustitutivas

Los mismos criterios de excepcionalidad y extrema necesidad determinan que la

privación de la libertad durante el proceso no debe ser impuesta cuando sus fines
puedan garantizarse mediante la imposición individual o combinada de la medida de
coerción menos gravosa, llamadas medidas sustitutivas, como el arresto domiciliario
con o sin seguridad; nuestro CPP recepta algunas de estas medidas sustitutivas a cambio
de la libertad durante la sustanciación del proceso penal, se exigen al beneficiado
cumplir con determinados deberes, así establecido en el art. 268 ( prestar caución, salvo
los casos de suma pobreza o que se considere innecesaria; fijar y mantener un
domicilio; permanecer a disposición del órgano judicial y concurrir a todas las
citaciones que se le formulen; abstenerse de realizar cualquier acto que pueda
obstaculizar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley; podrá imponérsele
la obligación de no ausentarse de la ciudad o población en que reside, no concurrir a
determinados sitios, presentarse a la autoridad los días que fije, o de someterse al
cuidado o vigilancia de la persona o institución que se designe).

Caución

Una de las más antiguas y difundidas medidas alternativas del encarcelamiento procesal
es la caución, que reemplaza la garantía que representa el encarcelamiento preventivo,
es el modo de cambiar la prenda de la justicia.

Finalidad

Es garantizar que el liberado comparecerá al ser llamado por el juez, y que cumplirá las
demás obligaciones que asuma; la fijación y el tipo y cantidad de caución deberá
realizarse de modo que sea eficaz para lograr aquellos fines, pero, que por el monto de

63
la fianza con relación a la condición económica del imputado, la obtención de la libertad
no se torne ilusoria o se consagre un odioso privilegio a favor del imputado rico.

Clases

• Caución juratoria: Es el simple compromiso del imputado, de observar el

comportamiento procesal que se le impone en el auto de soltura.
• Caución personal: Consistirá en la obligación que aquél asuma, junto con uno o
más fiadores solidarios a pagar, en caso de incomparecencia, la suma que se fije.
• Caución real: Se constituirá depositando dinero, efectos públicos o valores
cotizables, ofreciendo bienes a embargar, u otorgando prendas o hipotecas, por
la cantidad que se determine, pudiendo ser prestada por el propio imputado o por
un tercero.

Citación

La citación consiste en el llamamiento realizado al imputado o un tercero para que se

presente ante un órgano judicial en lugar y fecha determinados a fin de intervenir en el
proceso o realizar determinado acto procesal, bajo apercibimiento de ser compelido por
la fuerza pública o de detención.

Puede ser dispuesta por la policía judicial (art. 342 incs. 6 y 7), por el fiscal de
instrucción (art. 332), o por un órgano jurisdiccional.

Detención

La detención es el estado relativamente breve de privación de la libertad que se dispone

cuando por lo menos existen motivos bastantes para sospechar que la persona ha
participado de la comisión de un hecho punible sancionado con pena privativa de la
libertad por el cual no proceda condenación condicional, o a pesar de su procedencia,
existieran vehementes indicios de que intentará entorpecer su investigación, eludir la
acción de la justicia o la ejecución de la pena. No requiere, como sí lo hace la prisión
preventiva, de elementos de convicción suficientes.

Si la persona se encuentra detenida, la declaración debe tomarse a más tardar dentro de

las 24 horas de que fuera puesta a su disposición; este plazo se puede prorrogar por otro
tanto cuando el órgano judicial competente no hubiera podido recibir la declaración o
cuando lo pidiera el imputado para elegir defensor.

Incomunicación

La incomunicación es una medida complementaria de la detención que impide al

imputado los contactos verbal, escrito, telefónico o por cualquier otro medio con
terceros, dispuesta en los primeros momentos de la investigación por un órgano
jurisdiccional para evitar el entorpecimiento probatorio.

El fin de la incomunicación es neutralizar el peligro que representa una actitud activa

del imputado sobre la prueba, traducida en actos de confabulación, destrucción de
huellas, etc.

64
La incomunicación se dispone también cuando quienes, citados como testigos, no
pueden comunicarse entre sí ni con otras personas, ni ver ni oír o ser informados de lo
que ocurre en la sala de audiencias, durante el juicio.

La incomunicación sólo puede ser ordenada por un órgano jurisdiccional a través de

decreto fundado.
El fiscal de instrucción debe solicitarla al juez de instrucción con funciones de control, y
la medida no puede durar más de dos días, pero aun en tal caso, queda garantizada la
comunicación con el defensor inmediatamente antes de la realización de cualquier acto
que requiera la intervención personal del incomunicado.

Arresto

El arresto es un estado fugaz de privación de la libertad, dispuesto por un órgano

judicial cuando en los primeros momentos de la investigación de un hecho delictuoso en
que hubieran intervenido varias personas, no fuera posible individualizar a los
responsables y a los testigos, y no pueda dejarse de proceder sin peligro para la
investigación.

Puede ser dispuesta por el fiscal de instrucción, el juez de instrucción, y la policía

judicial cuando fuese indispensable.
La medida no puede durar más de lo necesario para recibir las declaraciones, pero en
todo caso, y sin excepción, no puede superar las 24 horas. Vencido este término puede
ordenarse, si fuese el caso, la detención del presunto culpable.

Aprehensión sin orden judicial

Es una limitación a las libertades de autodeterminación y locomoción impuesta a una

persona sorprendida en flagrante hecho penalmente relevante, de acción pública,
merecedora de pena privativa de la libertad.

Flagrancia

El concepto está contenido en el art. 276 (Se considera que hay flagrancia cuando el
autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después;
mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público; o
mientras tiene objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente que
acaba de participar en un delito).

Clases

Según el sujeto autorizado para llevarla a cabo, la aprehensión se clasifica en pública y

privada:

• Pública: Se constituye en un deber de la policía judicial (art. 275 – aprehensión

en flagrancia: Los oficiales y auxiliares de la policía judicial tendrán el deber
de aprehender a quien sea sorprendido in fraganti en la comisión de un delito
de acción pública que merezca pena privativa de la libertad. Tratándose de un
delito cuya acción dependa de instancia privada, será informado
inmediatamente quien pueda instar, y si éste no presentaré la denuncia en el

65
 mismo acto, el aprehendido será puesto en libertad), excepcionalmente es una
facultad en los casos del art. 272 (detención – cuando se dan los requisitos para
el dictado de la prisión preventiva, siempre que exista peligro inminente de fuga
o serio entorpecimiento de la investigación y al sólo efecto de conducirlo de
inmediato ante el órgano judicial competente para que decida sobre su
detención).
• Privada: Es un permiso otorgado a los particulares en el art. 279 (Aprehensión
privada – En los casos que prevén los arts. 275 – flagrancia – y 277 primera
parte – momento de la tentativa y al fugado legalmente preso -, los particulares
están autorizados a practicar la aprehensión, debiendo entregar
inmediatamente el aprehendido a la autoridad policial).

Recuperación de libertad

En los casos de aprehensión en flagrancia o detención, la autoridad judicial competente

debe disponer la libertad del imputado, cuando se den los requisitos establecidos en el
art. 280 (cuando: con arreglo al hecho que apareciere ejecutado, hubiere
correspondido proceder por simple citación; la privación de la libertad hubiera sido
dispuesta fuera de los supuestos autorizados en este Código; no se encontrare mérito
para dictar la prisión preventiva).

En cualquier momento durante la investigación fiscal, el imputado puede solicitar

directamente al juez de instrucción con funciones de control la aplicación de los arts.
269 (límites a la restricción de la libertad) y 280, quien requiere de inmediato las
actuaciones y resuelve en el término de 24 horas. La resolución es apelable por el fiscal
de instrucción o el imputado, sin efecto suspensivo.

Prisión preventiva

La prisión preventiva es el estado de privación de la libertad ambulatoria, dispuesta por

un órgano judicial, después de la declaración del imputado, cuando se le atribuye, con
un grado de probabilidad, la comisión de un delito sancionado con pena privativa de la
libertad por la cual no proceda condenación condicional, o procediendo, existan
vehementes indicios de que intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer su
investigación.

Excepcionalidad

Los tratados internacionales con jerarquía constitucional disponen que la prisión

preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero
su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparencia del acusado
en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en su
caso para la ejecución del fallo.

La Constitución Provincial afirma que la privación de la libertad durante el proceso

tiene carácter excepcional, sólo pudiendo ordenarse en los límites de ella y siempre que
no exceda el término máximo que fija la ley.

No se aplica la prisión preventiva en delitos que estén reprimidos con pena de multa e
inhabilitación, tampoco en delitos con pena privativa de libertad por la cual proceda la

66
condenación condicional, salvo vehementes indicios de que el imputado intentará
frustrar los fines de la justicia.

Por lo tanto, la regla es que el imputado permanecerá en libertad.

Criterios

La medida puede ser dispuesta en el caso de delito de acción pública, sancionado con
pena privativa de libertad, por el fiscal de instrucción o el juez de control, según quien
lleve adelante la investigación.
En el caso de investigación jurisdiccional, si se tratara de personas con privilegio
constitucional, el juez sólo podrá dictarla previo allanamiento de la inmunidad, para los
coimputados sin dichos privilegios puede disponerla derechamente.
La resolución se dicta en el término de 10 días a contar de la declaración del imputado o
de la comunicación de remoción de la inmunidad. El juez la dicta por auto, el fiscal de
instrucción por decreto fundado.
La prisión preventiva procede cuando existan elementos de convicción suficientes para
sostener como probable la participación punible del imputado en el hecho investigado,
después de la declaración del imputado.

Requisitos para ordenar la prisión preventiva

1. Probabilidad de la participación punible en el hecho investigado

2. Delito de acción pública
3. Sancionado con pena privativa de libertad
4. Que en el caso de eventual condena, no corresponda condenación
condicional
5. Peligro para los fines del proceso (averiguación de la verdad,
sustanciación del proceso, aplicación de la pena)
6. Que el imputado haya prestado declaración

Presupuesto probatorio

Se debe contar con elementos de convicción suficiente para estimar que existe el delito
atribuido y que aquél es punible como partícipe del mismo, lo que importa un verdadero
juicio de probabilidad (exige más elementos que la mera detención).

Alternativas

Hay casos en que la prisión preventiva puede cumplirse en lugares diferentes a

establecimientos carcelarios estatales, como por ej., prisión domiciliaria prevista para
las mujeres honestas (¿?) y las personas mayores de 60 años o valetudinarias
(enfermas), siempre que se estime que, en caso de condena, no se les impondrá pena
mayor de 6 meses de prisión.

Cesación

La prisión preventiva termina en forma definitiva con el dictado de sobreseimiento o la

sentencia absolutoria o condenatoria firme. Termina en forma provisional cuando se
diluye el presupuesto probatorio exigido o de haber desaparecido, por ej., por

67
modificarse la calificación legal y no darse los riesgos que la prisión preventiva
pretende evitar.

Criterios de su cese

El CPP regla casos en que se debe hacer cesar la prisión preventiva, en forma fundada,
de oficio o a pedido del imputado, ordenándose la inmediata libertad de éste, la cual
será ejecutada sin más trámite, en forma instantánea y desde el lugar que se lo notifique,
así se dispondrá cuando:

1. Nuevos elementos de prueba hagan desaparecer el peligro

2. La privación de la libertad no sea absolutamente indispensable para
salvaguardar los fines del proceso, según apreciación del fiscal, o del
juez de instrucción o de la cámara
3. Cuando la condena que va a sufrir lo será bajo condenación condicional

Límite máximo de duración de la prisión preventiva

El máximo de prisión preventiva son dos años sin que se haya dictado sentencia,
pudiendo este plazo prorrogarse por un año más cuando se trate de causas
evidentemente complejas y de difícil investigación; la prórroga se solicita a la sala penal
del TSJ con fundamentos que la justifiquen.

Fundamento y regulación legal

La prisión preventiva tiene ese periodo previamente señalado por la ley a los fines de
evitar la desnaturalización de la medida, si no fuera así sería una condena anticipada, y
vulneraría el principio de inocencia, y por otra parte se logra el derecho a ser juzgado en
un tiempo razonable, o ser puesto en libertad sin dilaciones.

Recursos ordinarios y extraordinarios

Los recursos contra la prisión preventiva dependen si es:

• Una investigación fiscal: La ley dispone que a la prisión preventiva dispuesta

por el fiscal puede oponerse el imputado y su abogado defensor. Esta oposición
es por escrito, especificando los puntos impugnados y fundadamente, en el
término de 3 días ante el fiscal que dictó la medida, aquélla se eleva al juez de
instrucción (control), sin perjuicio del cumplimiento de los actos urgentes de
investigación. El juez resuelve en el término de 3 días, y esta resolución es
apelable, por el fiscal de instrucción cuando revoca la prisión preventiva o por el
imputado si confirma la prisión preventiva dictada por el fiscal.
• Una investigación jurisdiccional: Se presenta recurso de apelación por el
imputado o su abogado defensor, y pasa a la cámara.

Recursos extraordinarios

El TSJ de Córdoba ha admitido la procedencia del recurso de casación contra la prisión

preventiva y la CSJN ha aceptado la posibilidad del recurso extraordinario contra
resoluciones en esta materia, aun sin ser sentencias definitivas, especialmente cuando se

68
ataca la inconstitucionalidad de la legislación procesal en que se funda el
encarcelamiento preventivo.

Indemnización

Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tiene el derecho efectivo de
obtener reparación, pero también puede suceder que la lesión a los derechos
individuales de la privación de la libertad cautelar haya sido producto de una
imputación que por insuficiente de elementos probatorios de cargo o por la aparición de
elementos de descargo, es privación irregular e ilegítima y debe ser indemnizada.

Coerción real

La coerción real es toda restricción a la libre disposición de una parte del patrimonio del
imputado o de terceros, con el propósito de garantizar la consecución de los fines del
proceso.

Secuestro penal

El secuestro en lo estrictamente procesal es una limitación a los derechos de uso, goce o

disposición de la propiedad, consistente en la aprehensión y retención o mantenimiento
de una cosa por decisión de un órgano judicial (fiscal, tribunal o policía judicial) y a
disposición de una autoridad judicial (fiscal o tribunal) durante el proceso penal.
Se pueden secuestrar los instrumentos del delito o sus efectos, pero no se pueden
secuestrar las cosas no relacionadas con el delito, salvo escrituras de comparación
cuando sean necesarias para examinar o cotejar algún documento presumiblemente
falso, tampoco las cosas o documentos que son secretos políticos o militares, ni las
cartas o documentos que se envíen o entreguen a los defensores en el desempeño de su
cargo.

Clausura de locales

Es una medida de coerción en general subsidiaria de la inspección judicial y del

secuestro, es una limitación a los derechos de uso, goce y disposición de la propiedad,
consistente en el cerramiento y custodia de los accesos a un lugar, por orden de una
autoridad judicial, durante la sustanciación del proceso penal y que tiene por finalidades
asegurar la realización de medios coercitivos y de prueba destinados a acreditar o
refutar una hipótesis delictiva y/o evitar que un hecho delictuoso sea llevado a
consecuencias ulteriores.

69
Bol 9

El desarrollo del procedimiento

Ante la noticia sobre la posible comisión de un hecho delictivo de acción pública, se

genera una reacción oficial a los fines de verificarla (MPF, policía), iniciándose un
procedimiento de investigación en procura de establecer si la notitia criminis encuentra
suficiente fundamento probatorio como para acusar formalmente por un delito a una
persona determinada ante un tribunal judicial. Si la acusación se produce, éste deberá
juzgar, en definitiva, sobre la culpabilidad o inocencia de aquélla, imponiéndole, si
corresponde, una pena o medida de seguridad, o absolverla.

Momentos

Esta secuencia se desdobla en dos momentos principales:

• El primero llamado investigación penal preparatoria (IPP), que busca elementos

probatorios para fundar la acusación contra la persona investigada, caso
contrario clausura el procedimiento mediante el dictado del sobreseimiento.
• El segundo es el juicio, trata de lograr una convicción razonada, fundada en
pruebas, lo que logra la condena o absolución.

También se autoriza la presentación de recursos.

La Investigación Penal Preparatoria (IPP)

En todo proceso judicial, cualquiera sea su naturaleza, es necesario practicar una

investigación previa tendiente a reunir los elementos que justifiquen su iniciación o
prosecución.

Necesidad e importancia

En los delitos de acción pública, la ley procesal regula una etapa preliminar al juicio que
necesariamente debe transcurrir y que es de carácter oficial; en la IPP, cuya dirección
está a cargo de órganos públicos, ya sea el fiscal de instrucción o el juez de instrucción
(control).

La importancia y necesidad de la IPP está regulada en la ley y se fundamenta en lo

siguientes motivos:

• Determina con la prueba si se justifica o no la realización del juicio.

• Evita la desaparición o adulteración de la prueba del delito.
• Aplicar coerción personal en caso de necesidad.
• Determina el hecho (calificación legal) y la autoría (individualización de los
acusados) y grados de participación.

70
Concepto

La IPP es la etapa preparatoria o preliminar del proceso penal que se practica ente la
hipótesis de un delito de acción pública, realizándose en forma escrita, limitadamente
pública y relativamente contradictoria, y que tiene por finalidad reunir las pruebas útiles
para fundamentar una acusación, o caso contrario, determinar el sobreseimiento de la
persona que se encuentre imputada.

Esta etapa sirve para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento; deberá
iniciarse solamente ante la supuesta existencia de un delito de acción pública.
Al tomar conocimiento de una hipótesis delictiva, el MPF, o la policía judicial, deberán
actuar de oficio e iniciar una investigación preparatoria, no pudiendo dejar de proceder,
esto es por continuar vigente el principio de legalidad procesal, y busca reconstruir
históricamente el hecho que surge en un comienzo como hipotético; la prueba
determinará si este objetivo se puede cumplir. Se practica en forma escrita (a diferencia
del debate que es oral), limitadamente pública (a diferencia del debate que es, en
principio, público) y relativamente contradictoria (durante el debate hay una celosa
protección del contradictorio), mientras que el juicio es prevalentemente oral, público,
continuo y totalmente contradictorio. Reunidas las pruebas en esta etapa se determina la
acusación o el sobreseimiento.

Iniciación

Sólo podrá iniciarse frente a la hipótesis de la comisión de un delito de acción pública

(notitia criminis) puesta en conocimiento del órgano que deba llevarla a cabo a través de
los modos previstos por las leyes, por ello, desde un comienzo se debe señalar
expresamente cual es el delito que se incrimina: el encuadramiento legal.

Actos idóneos para provocarla

Son idóneos para provocar el inicio de la investigación preparatoria, los que pueden
variar según a quien se la encargue, así, si el responsable de ella fuese el juez, sólo tiene
tal efecto la iniciativa del fiscal (requerimiento fiscal) basado en una denuncia o en otra
fuente de conocimiento (periódico, noticia, actuaciones provenientes de la policía),
nunca puede el juez iniciar de oficio la investigación.
Si el responsable de la IPP es el fiscal (en nuestro sistema provincial es la regla), éste
podrá servirse de cualquier información sobre la posible investigación del delito
(denuncia, comunicación o prevención policial, informes oficiales, noticia publicada en
un periódico, etc.).

La denuncia

Es una manifestación de voluntad de una persona que pone en conocimiento de una

autoridad competente para recibirla, la existencia de un delito de acción pública.

Sólo se puede denunciar un delito de acción pública, los de acción privada se efectuarán
por querella y toma un procedimiento especial.

71
La denuncia es facultativa, pero otros sistemas establecen la obligación de denunciar
delitos que atentan contra la seguridad del Estado, o contra la libertad personal (Francia
y Alemania).
La excepción está contenida en el art. 317 del CPP: funcionarios o empleados públicos
que los conozcan en el ejercicio de sus funciones; o médicos, parteras, farmacéuticos y
demás personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan esos hechos
al prestar los auxilios de su profesión, salvo lo que está bajo el amparo del secreto
profesional (en este caso, prevalece la obligación de guardar secreto profesional sobre la
obligación de denunciar) – ampliar este tema, buscar material.

La forma de presentar una denuncia será en forma escrita o verbal, personalmente o por
mandatario especial (art. 315). Se debe constar la identidad del denunciante, no se
admiten las denuncias anónimas.

La falsa denuncia constituye delito (art. 245 del CP).

No se exige una capacidad específica para denunciar, salvo en los delitos de acción
pública dependiente de instancia privada.
La denuncia es un acto meramente informativo y no contiene una imputación formal (la
imputación formal es siempre estatal). La ley exige un contenido mínimo en la
denuncia, la falta de alguno de los elementos requeridos no está conminada con sanción
procesal.
Los órganos encargados de recibir la denuncia son únicamente el fiscal de instrucción y
la policía judicial, así también los funcionarios de la policía administrativa en los casos
que cumplan funciones judiciales.

Actos policiales

La policía judicial cumple una actividad auxiliar del MPF. También la norma faculta a
los funcionarios de la policía judicial a recibir declaración al imputado, sólo si éste lo
pidiera, debiendo observarse las formas y garantías previstas en los arts. 258 y sgts. En
forma excepcional y por razones de urgencia intervendrá por iniciativa propia o por
denuncia, siendo la regla que deba actuar por orden de autoridad competente, que es el
fiscal, conforme lo establece el art. 321.

Sumario de prevención

Sus actos conformarán el sumario de prevención, el que deberá ser elevado al fiscal de
instrucción en el término de 3 días, prorrogables por otro tanto. El término es
ordenatorio ya que su vencimiento no produce sanción procesal.

La policía judicial debe cumplir un rol accesorio, como auxiliar del MPF, y no un rol
principal, no obstante la ley autoriza a que los requerimientos del fiscal de instrucción
puedan fundamentarse en los actos practicados por la policía judicial, salvo la
declaración del imputado, la que deberá receptar antes de formular la acusación.
La policía administrativa también está facultada para cumplir funciones judiciales.

72
Desestimación

Otro supuesto previsto en la ley, que implica no iniciar una investigación, es la

desestimación de la denuncia, contemplado en el art. 319. Si bien la norma no es clara,
ya que no expresa los motivos para desestimar, o si el fiscal puede hacerlo de oficio, o
si las partes agraviadas pueden impugnar, la jurisprudencia de la provincia de Córdoba
se ha encargado de salvar el vacío legal.
Se ha establecido que la situación es similar al archivo que ordena el fiscal de
instrucción, previsto en el art. 334. Se desestima por decreto fundado en los casos de
que el hecho denunciado no encuadra en una figura penal o no se pueda proceder.
El ofendido – denunciante – si se constituyó en querellante particular, tendrá la facultad
de impugnar esa decisión por vía de oposición, para que el juez examine nuevamente la
cuestión, resolución que, a su vez, es apelable (art. 334).

Archivo

Por decreto fundado se ordena el archivo de las actuaciones, lo que implica no iniciar
una investigación o no continuar con la que se había comenzado, en virtud de que el
hecho no encuadre en una figura penal o que no se pueda proceder en virtud de
obstáculos sustanciales o formales, por ej., que la iniciación de la investigación dependa
de instancia privada y no ha mediado denuncia del ofendido, o cuando la prueba reunida
no corrobore la notitia criminis. El TSJ de Córdoba ha establecido que el archivo puede
equipararse a una sentencia de sobreseimiento, pero otros han dicho que si aparecen
nuevos elementos de prueba se puede disponer la reapertura de la investigación o su
prosecución (Novillo Corvalán).

Caracteres

La IPP tiene los siguientes caracteres:

• Preparatoria: Porque sus actos tienen como finalidad fundamentar una

acusación o determinar el sobreseimiento, la prueba obtenida durante la
investigación no puede ingresar directa y definitivamente en el debate y
constituir fundamento de la sentencia ulterior: debe haber sido ofrecida por las
partes, producida y discutida durante el debate.
• Escrita: No por la forma como se practican los actos, ya que algunos se
oralizan, por ej., la declaración del imputado, declaraciones testimoniales,
careos, etc., sino porque todos los actos que se practiquen en su completo
contenido, deberán hacerse constar en acta, que conformarán el respectivo
sumario.
• Limitadamente pública: A diferencia del debate que es público, salvo algunas
excepciones. El concepto se relaciona con la posibilidad de acceder al sumario y
a intervenir en los actos procesales en momentos de practicarse. En cuanto a la
publicidad externa (para la sociedad en su conjunto) debe tenerse en cuenta que
es esencial su existencia en un régimen republicano, el que exige de sus
funcionarios la actuación responsable. Los Códigos Procesales regulan el secreto
de esta etapa preliminar (secreta para extraños), es decir, el público no puede
enterarse de desarrollo de la investigación, en resguardo del éxito de las
diligencias probatorias, que podrían frustrarse por su difusión, como así también
la reputación del imputado; por ello constituyen motivos para restringir la

73
 publicidad. Con respecto a la publicidad interna, el art. 312 establece que el
sumario podrá ser solamente examinado por las partes y sus defensores después
de la declaración del imputado, se puede ordenar el secreto de sumario por un
término no mayor de 10 días, prorrogable por otro similar, pidiéndosela el fiscal
al juez de instrucción, y si es una investigación jurisdiccional a la cámara de
acusación.
• Relativamente contradictoria: La IPP es relativamente contradictoria a
diferencia del debate, que se desarrolla en un contradictorio pleno, ello es así por
las mismas razones invocadas al analizar el tema de la publicidad; se procura el
éxito de la investigación. Los órganos encargados de practicarla son investidos
por la ley de amplias facultades en cuanto a la impulsión de los actos, y ello
determina una situación distinta para las partes (imputado y ofendido) quienes
no se encuentran en pie de igualdad con el investigador; la forma como se lleva
a cabo el procedimiento (escrito y con publicidad limitada) favorece esta
actuación desigual, no obstante el Código asegura para las partes la posibilidad
de intervenir en los actos, pero la decisión de admitirlos corresponderá al órgano
investigador, siempre que esa participación no ponga en peligro los fines del
proceso o impida una pronta y regular actuación, no siendo recurrible esta
decisión. Pero cuando se trata de actos definitivos e irreproductibles, las partes
no pueden ser impedidas de intervenir, y se les debe notificar la realización de
los mismos, bajo pena de nulidad. Además la ley autoriza a las partes a proponer
diligencias, que el órgano investigador deberá practicar, salvo que consideré que
no son pertinentes o útiles, pudiendo tal negativa ser impugnada por el afectado.
• Cautelar: Pues cumple una función preventiva en relación a la prueba que se
debe reunir para la reconstrucción histórica del hecho anoticiado. Sólo la
reacción automática, ágil y diligente de los órganos públicos encargados de
intervenir, posibilitará preservar los elementos más importantes relacionados al
delito, y evitar que desaparezcan o se modifiquen, además, una vez
individualizado el supuesto autor, ante el peligro que pueda eludir la acción de la
justicia u obstaculizar el desarrollo del proceso, se podrá en forma excepcional
imponérsele una medida de coerción que frustre esa intención.

Propuestas

El carácter de escrita, secreta y limitadamente contradictoria son rasgos propios del

sistema inquisitivo que todavía permanecen en las legislaciones procesales, por ello
sería conveniente adelantar la oralidad, como ha hecho el Código de Paraguay (Novillo
Corvalán).

Finalidad

La IPP tiene por finalidades impedir que el delito cometido produzca consecuencias
ulteriores y reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el
sobreseimiento.
La acusación, denominada “requerimiento de citación a juicio” en la ley, significa el
mérito de la investigación que hace el fiscal de instrucción conforme a la prueba que ha
logrado reunir, la que autorizará esa decisión, caso contrario habrá sobreseimiento.

74
Valor de la pruebas

Cuando se califica de preparatoria a esta etapa del procedimiento se hace referencia,

especialmente, al valor procesal de las pruebas que en ella se recojan; éstas sólo podrán
utilizarse para dar base a la acusación. Algunas de estas pruebas son irreproductibles, y
sirven también para sentenciar, en la medida en que no puedan ser mejoradas en el
debate (reconocimiento en rueda de personas).

Actos definitivos e irreproductibles

El CPP, en el art. 308, señala algunos de estos actos, por ej., el reconocimiento en rueda
de personas, reconstrucciones, pericias, testimonios de personas que por algún
impedimento no podrán deponer durante el juicio, etc., estableciendo el art. 309 la
obligación de notificar a las partes previamente, bajo pena de nulidad, la realización de
los mismos. Respecto a las pericias, la exigencia de la notificación se reitera en los arts.
236 y 321.

Duración

La IPP deberá practicarse en el término de 3 meses, que puede ser prorrogado por otro
similar. También puede solicitarse una prórroga de 12 meses (además de la prórroga de
3), en los casos de suma gravedad y muy difícil investigación (18 meses totales como
límite). El término se computará a partir de la declaración del imputado.
Cuando investigue el fiscal, la prórroga debe ser autorizada por el juez de instrucción
(control), y cuando investiga el juez de instrucción, éste podrá ordenarlas de oficio (arts.
337 y 346). En los procesos sin personas detenidas, el término es ordenatorio, su
vencimiento no acarrea sanción procesal. En cambio, cuando hay personas detenidas, el
término de duración es fatal, y deberá cesar de intervenir ese fiscal o juez y pasará a otro
fiscal o juez.

Atribuciones de los sujetos privados

Frente a los caracteres de la IPP, resulta de especial importancia destacar las

atribuciones que el Código reconoce, en su transcurso, a los sujetos privados, así:

• El imputado: Debe contar con defensa técnica en la primera oportunidad que se

presente, y siempre antes de recibirle declaración, es un derecho irrenunciable;
el defensor deberá estar presente en el acto de declaración del imputado, caso
contrario es nulo, y nada de lo que diga podrá ser utilizado en su contra. El
imputado debe tener la posibilidad de ejercer su defensa material, declarando o
absteniéndose de hacerlo. Puede indicar las pruebas que considere oportunas;
puede proponer diligencias; no puede ser obligado a declarar en su contra, ni
constreñido o violentado a producir pruebas en contra de su voluntad; está
prohibida su intervención como órgano de prueba (en un careo, reconstrucción
del hecho, etc., aunque puede participar de propia voluntad). Tiene derecho a
mantener su libertad durante el proceso y sólo en casos de excepción serle
restringida por coerción personal. Tiene derecho a la impugnación mediante
recursos, del fundamento fáctico y jurídico de cualquier acto que pueda afectar
su libertad personal, y esencialmente el de la acusación que se formule en su
contra. Debe asegurarse durante la IPP, el respeto a las otras garantías

75
 constitucionales, como la propiedad, la intimidad, etc., los que podrán ser
restringidos con carácter cautelar y excepcionalmente. Tendrá derecho a
examinar las actuaciones después de su declaración, lo que también podrá hacer
su defensor. El defensor del imputado también podrá participar en los actos de la
investigación.
• Las partes civiles: El damnificado, víctima del delito, puede ejercer la acción
civil resarcitoria en el proceso penal; esta posibilidad, en Córdoba, sólo existe
para los delitos dolosos y para los culposos como el homicidio y lesiones
gravísimas. Pero plenamente la acción civil se podrá ejercer en el juicio (debate).
Por lo expuesto, el damnificado civil durante la IPP no es parte, y no puede
intervenir en el trámite. No obstante, el damnificado puede acceder a la vía civil.
• Rol de la víctima querellante: La víctima que se constituya en querellante
particular, tendrá derecho a examinar las actuaciones después de la declaración
del imputado, lo mismo que el letrado que lo patrocine o represente; también
podrá asistir a los actos de investigación con las obligaciones previstas en la ley
(art. 310 – posibilidad de asistencia: Se permitirá que los defensores asistan a
los demás actos de investigación, salvo lo previsto por el art. 258, siempre que
ello no ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida una
pronta y regular actuación. La resolución no será recurrible… y art. 311 –
Deberes y facultades de los asistentes: Los defensores que asistan a los actos de
investigación no podrán hacer signos de aprobación o desaprobación y en
ningún caso tomarán la palabra sin expresa autorización del órgano judicial
competente, a quien deberán dirigirse cuando el permiso les fuese concedido;
podrán proponer medidas, formular preguntas, hacer las observaciones que
estimen convenientes o pedir que se haga constar cualquier irregularidad. La
resolución no será recurrible). Tendrá derecho a que lo notifiquen a su letrado
con anterioridad a la realización del acto definitivo e irreproductible para poder
controlarlo, podrá proponer diligencias que sean pertinentes y útiles para
esclarecer el hecho. También tiene derecho a impugnar resoluciones del fiscal de
instrucción (oposición u ocurrencia) o del juez (apelación) en los casos
expresamente establecidos en la ley.

La investigación fiscal

El CPP regula, como regla, la investigación a cargo del fiscal de instrucción, con el
auxilio policial y bajo el control de los jueces; y, como excepción, la investigación a
cargo del juez.

Ventajas: La investigación a cargo del fiscal de instrucción, posibilita al juez como

sujeto imparcial, manteniéndolo ajeno a la investigación, debiendo actuar como órgano
de control ante la posibilidad de que se puedan afectar las garantías constitucionales.
También esto posibilita una investigación más ágil y eficaz para el logro de sus fines;
todo esto ocurrirá siempre y cuando el sistema garantice una actuación objetiva de los
órganos del MPF.

Garantías y eficacia

La reacción o actuación inmediata y automática del órgano investigador, es lo que la

torna eficaz para lograr los objetivos propuestos, y lograr la reconstrucción histórica del
hecho anoticiado, respetando las garantías constitucionales, especialmente las que se

76
relacionan con la persona del imputado; ambos aspectos, eficacia de la investigación y
respeto de las garantías, deben tener vigencia y realización simultánea durante el
trámite, logrando el debido equilibrio. También la investigación da garantía a la víctima
del delito, ya que el Estado debe garantizar el derecho a la justicia de las víctimas.

Objetividad

La actuación del MPF en la investigación debe ser objetiva, dependiendo este criterio de
objetividad de la situación institucional y de los principios que gobiernan su actuación;
es decir, si el MPF integra el poder judicial o es un órgano extra poder, si actúa libre de
órdenes o influencias de los otros poderes y de presiones políticas y sociales, y si debe
buscar sin prejuicios ni caprichos la verdad sobre la imputación delictiva, ofrece
suficientes garantías como para alcanzar un grado de confiabilidad que haga razonable
otorgarle ciertas facultades autónomas de investigación y coerción, que permitan que su
tarea sea desempeñada con eficacia y agilidad.

Atribuciones coercitivas y probatorias

Para que el MPF pueda cumplir con eficacia el rol asignado por la ley como encargado
de la investigación, habrá que reparar en las atribuciones que se le acuerden. En la
provincia de Córdoba estas facultades en materia probatoria y coercitiva son más
amplias, si se las compara con otros códigos procesales del país.

Forma de actuación

El fiscal de instrucción podrá dictar decretos, por ej., para ordenar prisión preventiva,
disponer el archivo, desestimar denuncias, etc.; formular el requerimiento (de citación a
juicio – acusación) o instancias (sobreseimiento). La ley exige un fundamento en los
decretos cuando expresamente así se contemple, bajo pena de nulidad; los
requerimientos siempre deben estar fundados.

Atribuciones probatorias

El fiscal debe ser el dueño de la estrategia de la investigación y estar facultado para

recibir todas las pruebas, debiendo garantizarse la intervención de la defensa. El fiscal
practicará y hará practicar actos de investigación, establece el art. 329, esto quiere decir
que el fiscal puede optar entre realizar los actos de investigación personalmente o
delegarlos, bajo su dirección y control, a otro órgano, como sería la policía judicial o
administrativa. El fiscal en la práctica judicial, procede de acuerdo a las circunstancias,
ya que hay delitos que justifican la intervención inmediata de la policía para preservar
las pruebas (robos, homicidios, lesiones, etc.), mientras que en otros ilícitos el fiscal
actúa personalmente (estafas, delitos contra la administración pública, delitos
funcionales, etc.). El Código autoriza al fiscal en forma amplia a practicar medidas
probatorias, incluyendo los actos definitivos e irreproductibles, puede entonces recibir
testimonios, ordenar pericias, reconocimientos de personas o cosas, careos,
reconstrucciones, etc. Otro acto que puede practicar el fiscal es recibir la declaración del
imputado.

77
Atribuciones coercitivas

Se faculta al fiscal de instrucción a disponer medidas coercitivas, y que éstas puedan ser
controladas por el juez con posterioridad, siempre que haya requerimiento del
interesado; conforme a ello, se faculta al fiscal de instrucción a citar al imputado,
mantener su libertad e imponerle una caución, ordenar el arresto, la detención y la
prisión preventiva (las dos últimas medidas deben ser dispuestas por decreto fundado),
también puede disponer el cese de ese estado.
Pero el imputado podrá requerir que el juez de control examine la decisión del fiscal por
vía de oposición u ocurrencia, y apelar la resolución del juez si le es desfavorable, ante
la cámara de acusación.

Actos prohibidos

Hay medidas probatorias como coercitivas, que el fiscal de instrucción no podrá

practicar y que la Constitución Provincial o la ley asignan exclusivamente al juez, estas
son:

• No podrá allanar domicilios

• Intervenir comunicaciones
• Interceptar correspondencia y abrir la interceptada
• Ordenar la incomunicación de un detenido
• Disponer la internación provisional del imputado

Si el fiscal desea que estos actos se realicen, los deberá requerir del juez de control.

Límites constitucionales

Es el juez como órgano de control de los actos del fiscal a quien las partes podrán
recurrir cuando las decisiones o conclusiones de éste puedan afectar sus derechos o
garantías constitucionales. También se encarga de regular los casos concretos en que esa
intervención jurisdiccional podrá producirse, ya que la intervención del juez en la
investigación fiscal es una garantía constitucional incorporada expresamente por pactos
internacionales: la garantía del juez natural debe preservarse durante todo el proceso.

Control jurisdiccional

El estricto control de los jueces sobre los actos que los fiscales puedan disponer durante
la IPP, en cuanto éstos puedan afectar derechos y garantías constitucionales del
imputado o de las otras partes privadas.

Vías y supuestos

El control jurisdiccional a los actos del fiscal comprende distintas vías, desde la
resolución de impugnaciones deducidas por las partes a los actos del fiscal, hasta
autorizaciones relacionadas a medidas que el fiscal no puede practicar, o decisiones
sobre incidentes de distinta naturaleza que se plantean durante la investigación. Además
del control sobre la privación de la libertad del imputado, como se ha dicho, en todos
estos casos el juez actuará por requerimiento del interesado, nunca podrá hacerlo de
oficio.

78
Oposición y ocurrencia

En un sentido amplio, se trata de vías de impugnación que la ley acuerda a las partes
durante la investigación fiscal preparatoria cuando una decisión o requerimiento del
fiscal ha producido un agravio, mediante las que se procura, ya sea en forma directa o
indirecta, un nuevo examen por parte del juez de instrucción o control, tendiente a
modificarla, revocarla o anularla.
Se trata de un control jurisdiccional posterior a la decisión del fiscal, es eventual, como
ya se ha dicho, porque sólo corresponderá la intervención del juez si ésta es provocada
por alguna de las partes (imputado o querellante).

La oposición

Es un medio de impugnación contra una decisión del fiscal de instrucción considerada

ilegal y agraviante, que se interpone con las formalidades previstas en la ley, para que el
órgano que la dictó, el fiscal, o en su caso el juez de instrucción o control, mediante un
nuevo examen, la modifique, revoque, o si corresponde, la anule.
La oposición debe ser por escrito, con indicación de los puntos de la decisión que fueren
impugnados, y con fundamentos; el término para presentar es de 3 días, siendo un plazo
perentorio. Ante ello, el fiscal puede modificar su criterio y hacer lugar a la oposición,
si así no ocurre, lo eleva al juez de control en el mismo término, y éste también tendrá 3
días para resolver, salvo que en algún caso se establezca otro término (por ej., el auto de
elevación a juicio). Es un trámite similar al recurso de reposición con apelación en
subsidio, no obstante hasta que se resuelva el incidente, el fiscal podrá seguir con la
investigación, practicando los actos urgentes.
Los casos de oposición están expresamente previstos en la ley:

• Prejudicialidad (art. 11)

• Archivo de las actuaciones (art. 334)
• Prisión preventiva (art. 336)
• Acusación (art. 357)

Salvo el primero, los demás casos admiten recurso de apelación contra las resoluciones
del juez de control, por ante la cámara de acusación.

La ocurrencia

Es un medio de impugnación que se interpone contra una decisión del fiscal de

instrucción considerada ilegal y agraviante, la que se presenta directamente ante el juez
de instrucción o control, sin formalidades preestablecidas legalmente, para que el
último, mediante un nuevo examen, proceda a modificarla, revocarla o anularla.
El trámite tiene diferencias con la oposición, porque la ocurrencia se presenta
directamente al juez de control, y la ley no exige formalidad alguna, el fiscal no tiene
posibilidad de modificar su resolución.
Los casos de ocurrencia previstos en la ley son:

• Rechazo de la instancia de constitución como querellante particular

• Denegatoria del mantenimiento de libertad
• Denegatoria de proposición de diligencias

79
 • Control jurisdiccional amplio de las medidas restrictivas de la libertad dispuestas
por el fiscal.

La ley prevé el recurso de apelación contra la resolución del juez de control en todos los
casos, salvo el primero, que es irrecurrible.

Corresponde aclarar que si bien en el supuesto de la denegatoria del mantenimiento de

libertad, el art. 270 remite al trámite para la oposición, en realidad se trata de una
ocurrencia, ya que la decisión del fiscal de denegar un pedido de mantenimiento de
libertad es muy concreta y parece difícil que la pueda modificar, quedándole al
interesado como única vía ocurrir directamente al juez.

En relación a los casos de oposición y ocurrencia previstos en la ley, regiría el principio

de taxatividad, así parece indicarlo el art. 338 (Oposición. Trámite – En los casos que la
ley autoriza la oposición a una resolución o requerimiento del Fiscal de Instrucción,
ésta se deducirá, bajo pena de inadmisibilidad, por escrito, con específica indicación
de los puntos de la decisión que fueren impugnados y fundadamente, ante quien la
dictó, en el término de 3 días, salvo que se establezca otro trámite. Si el Fiscal de
Instrucción mantuviera su decisión, elevará la oposición en igual término, ante el juez
de instrucción, junto con las actuaciones y sin perjuicio del cumplimiento de los actos
urgentes de investigación. El juez resolverá en el término de 3 días). No obstante, la
jurisprudencia se ha encargado de ampliar los supuestos cuando se afectan garantías
constitucionales y produzcan un daño grave e irreparable.

Aplicación supletoria

Ante la falta de una previsión legal similar a los recursos, en general deben aplicarse a
la oposición y ocurrencia los principios generales que gobiernan los primeros.

Otras formas de control jurisdiccional

El Código establece otros casos de intervención del juez de control, así:

• Resolución de incidentes, como las excepciones

• Recusación del fiscal
• Nulidades
• Autorización del secreto de sumario
• Prórroga del término de la investigación
• Autorización de las medidas de allanamiento, intervención de comunicaciones,
intercepción de correspondencia y su apertura, etc.

Sobre estas últimas el juez tendrá a su cargo tanto el examen sustancial como el formal
de la petición que haga el fiscal, pudiendo rechazarlas si considera que afecta garantías
constitucionales.

Todas las situaciones expuestas comprenden el control jurisdiccional que, como puede
advertirse, es suficientemente amplio, abarcando un abanico de posibilidades para que
las partes puedan solicitar la intervención del juez.

80
Aspectos organizativos y funcionales

El Fiscal General es quien fija las políticas de persecución penal, y para tal fin, puede
impartir instrucciones convenientes al servicio de la justicia (principio de oportunidad,
de legalidad), también organizar la actuación de los fiscales en los procesos de
complejidad.

La investigación jurisdiccional

Procede cuando existen obstáculos fundados en privilegios constitucionales, siendo la

excepción a la regla de la IPP a cargo del fiscal, y el órgano asignado por la ley para
practicar o dirigir los actos es el juez de instrucción.

Los supuestos en que procede la investigación jurisdiccional están determinados en el

art. 14.

Regulación legal

Se debe iniciar en virtud de un requerimiento formulado por el fiscal de instrucción, que

haya conocido la supuesta existencia de un delito de acción pública atribuido a alguna
de las personas mencionadas en el art. 14 (legislador, magistrado o funcionario sujeto a
desafuero, a juicio político, enjuiciamiento o juicio de destitución). El juez de
instrucción no puede actuar de oficio y debe esperar ese acto emanado del fiscal, por el
que la acción penal queda promovida; el requerimiento fiscal debe contener los
requisitos establecidos en el art. 341 (las condiciones personales del imputado, o si se
ignorasen, las señas o datos que mejor puedan darlo a conocer; la relación
circunstanciada del hecho, con indicación, si fuere posible, del tiempo y modo de
ejecución y de la norma penal que se considere aplicable; la indicación de las
diligencias útiles para la averiguación de la verdad). Recién el juez puede avocarse y
comenzar la investigación jurisdiccional o rechazar el acto promotor; lo rechaza cuando
el hecho no encuadra en una figura penal o no se pueda proceder, resolución que será
apelable por el MPF o por el querellante particular.

El trámite, en cuanto al procedimiento, es igual al de la IPP, pero existen algunas

diferencias, las que son:

• No podrá disponer la requisa personal del imputado

• Ni interceptarle la comunicación
• Restringir la libertad del imputado
• Disponer la elevación a juicio sin que se haya removido el obstáculo formal, es
decir la destitución o suspensión correspondiente
• Las medidas señaladas recién se podrán disponer cuando el órgano público haya
allanado su inmunidad

El fiscal de instrucción tiene participación, pudiendo intervenir en los actos de

investigación y examinar las actuaciones, actuará como parte y será el órgano de control
de la actuación del juez.
El juez puede ordenar el sobreseimiento, que será apelable por el fiscal, el querellante
particular y el propio imputado, en las situaciones previstas en el art. 352 (Podrá

81
recurrir también el imputado, cuando no se haya observado el orden que establece el
art. 350 o cuando se le imponga una medida de seguridad).

Si existen los extremos de la imputación, el juez corre vista al fiscal de instrucción a los
fines de la acusación.
El juez solicitará por auto fundado el procedimiento político constitucional tendiente a
allanar la inmunidad y remover el obstáculo, la acción penal quedará suspendida a partir
de ese momento y no podrá proseguir a la espera de lo que suceda en ese otro
juzgamiento (antejuicio).

Bol 10

Mérito conclusivo de la Investigación Penal Preparatoria

Bajo este rubro se comprende el mérito conclusivo de la investigación penal

preparatoria y sus dos alternativas legales posibles:

• El mérito conclusivo incriminatorio, que se expresa en la acusación.

• El mérito conclusivo desincriminatorio, que culmina con el sobreseimiento.

Noción y significación procesal

Se trata de un momento del proceso en que, tras el agotamiento de las vías de

conocimiento formales, es decir, las pruebas obtenidas durante la investigación
preparatoria, se abre un espacio para la reflexión crítica sobre la investigación,
tendiendo a obtener un mérito conclusivo de la misma, que se formalizará en un
requerimiento concreto sobre la solución desincriminatoria o acusatoria que se estima
corresponde al caso.
Cualquiera de estas instancias podrá ser opuesta y remitida al juez de control.
Bajo la denominación “clausura” quedan comprendidas las derivaciones a que pueda
dar lugar cualquiera de las dos soluciones posibles: el sobreseimiento y la de la
acusación.
Este momento, eminentemente valorativo, cumple diversos propósitos:

• Provoca un espacio de pura reflexión: Acerca de las cuestiones jurídicas

vinculadas al caso, y sobre todo, del resultado de la investigación y su eficacia,
determinando que la conclusión se exteriorice en una pretensión concreta,
dirigida al órgano jurisdiccional.
• Sirve de tamiz: Permite descartar algunos casos y seleccionar otros que, por
estar suficientemente probados, se elevan a juicio oral, por pronosticarse
razonablemente que podrá corresponder una sentencia condenatoria.

Presupuestos

El diseño de esta fase tiene en cuenta el haber estado precedida de una investigación, la
que debe haber sido cumplida de manera suficientemente seria y completa (arts. 302,
303 y 304).

82
 • Art. 302: Finalidad. La investigación penal preparatoria (de aquí en adelante
IPP) deberá impedir que el delito cometido produzca consecuencias ulteriores y
reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el
sobreseimiento.
• Art. 303: Objeto. La IPP tendrá por objeto:
1) Comprobar si existe un hecho delictuoso, mediante todas las diligencias
conducentes al descubrimiento de la verdad.
2) Establecer las circunstancias que califiquen el hecho, lo agraven, atenúen o
justifiquen, o influyan en su punibilidad.
3) Individualizar a sus autores, cómplices e instigadores.
4) Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de
subsistencia y antecedentes del imputado; el estado y desarrollo de sus
facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que hubieran
podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen su
mayor o menor peligrosidad.
5) Comprobar la extensión del daño causado por el delito, aunque no se hubiere
ejercido la acción resarcitoria.
• Art. 303: Investigación directa. Los órganos de la IPP deberán proceder
directa e inmediatamente a investigar los hechos que aparezcan cometidos en la
ciudad de su asiento. Del mismo modo procederán con respecto a los delitos
graves que aparezcan perpetrados fuera de dicha ciudad pero en su
circunscripción. Cuando sea necesario practicar diligencias fuera de la
circunscripción, podrá actuarse personalmente o encomendarlas al órgano que
corresponda.

Agotamiento de la investigación

No obstante su naturaleza preparatoria, desde lo condicional, el sistema exige un grado

de acreditación de los extremos de la imputación que supere la mera posibilidad, es
decir, condiciona la formalización de la acusación a que se hayan logrado reunir
elementos de convicción suficientes para sostener como probable la participación
punible del imputado en el hecho intimado (Art. 354). Esto implica que la IPP haya
concluido las medidas con sentido probatorio conducentes.
Es por eso, que al igual que para propiciar el sobreseimiento, aquí también se alienta el
agotamiento de todas las vías de conocimiento que se exhiban como pertinentes y útiles,
y que conduzcan en tal grado al esclarecimiento de la verdad sobre el hecho.

Intimación oportuna

Las leyes prevén que esta fase tenga lugar siempre que haya preexistido una oportuna
intimación; ello se desprende no sólo de los dispositivos legales, que sin dar lugar a esta
instancia, admiten la simple desestimación de la denuncia (Art. 319 – denuncia ante el
fiscal de instrucción), o el archivo (Art. 334: El fiscal de instrucción dispondrá, por
decreto fundado, el archivo de las actuaciones cuando no se pueda proceder o cuando
el hecho en ellas contenido no encuadre en una figura penal; Art. 342 – archivo
ordenado por el juez en los mismos casos que el fiscal, cuando la IPP es jurisdiccional),
cuando todavía no se haya decidido aquella, sino también porque carece de sentido
imaginar la concreta atribución que la misma implica, pudiese tener lugar recién durante
la fase crítica.

83
Declaración previa del imputado

Si existe una imputación, corresponderá también que previo al cierre de la IPP, se haya
recibido declaración del imputado, o se le haya dado oportunidad para que lo haga, caso
contrario se propugna la nulidad.

Otros requisitos

Que no se haya producido ninguna situación que de lugar a la suspensión del trámite del
proceso, por ej., la sobreviniente enfermedad mental del imputado, o que se declare su
rebeldía, o que se disponga la suspensión del juicio a prueba.

Caracteres

En nuestro sistema, la fase de la clausura está prevista como una etapa intermedia,
ubicada entre la investigación y el juicio, pero formando parte de la primera.
• Es escrita y limitadamente pública, en tanto los requerimientos conclusivos,
como las instancias de contradicción y control (discrepancia, oposición y
resoluciones consecuentes) se formalizan de tal modo. Frascaroli sostiene que la
acusación y la oposición a la elevación a juicio debieran ser públicas.
• Es crítica o de pura valoración, para obtener un mérito conclusivo. Con respecto
a los plazos, está supeditada a la observancia de las disposiciones que regulan la
duración de la IPP, de la que forma parte, y sus conminaciones.
• Si la conclusión del fiscal es propiciando el sobreseimiento del imputado, el
control previsto no impone la necesaria intervención previa del imputado, sino
que está a cargo del mismo juez a quien va dirigido el requerimiento y se
concreta en el momento de examinar su procedencia.
• Si el fiscal se expide por la acusación, el control jurisdiccional posible es resorte
exclusivo del afectado, porque, habiéndose previsto como facultativo, puede
optar tanto por consentir u oponerse a aquella, instando el sobreseimiento o el
cambio de calificación legal. El primer supuesto descarta la intervención del
órgano jurisdiccional.

La acusación (mérito conclusivo incriminatorio)

Acusación no significa sólo imputar un delito, exponer cargos contra una persona, sino
también exponer las pruebas de los mismos, demostrar en un pleito la culpabilidad del
procesado, mediante pruebas de cargo.

Concepto: La acusación es la atribución fundada por parte del órgano acusador a una
persona debidamente individualizada, de alguna forma de participación en un hecho
delictivo, y el pedido de que sea sometida a juicio oral y público, para que en su
transcurso, el acusador intente probar su responsabilidad penal y, si lo logra, el tribunal
le imponga la sanción prevista por la ley.

Presupuestos para la acusación

• Declaración previa del imputado: Es una exigencia de rigor formal absoluto,

es decir, debe ser plenamente eficaz como exteriorización de la defensa material
del imputado.

84
 • Cumplimiento de la investigación: La conclusión incriminatoria debe estar
precedida de una actividad investigativa seria y completa, y la prueba que le
sirva de fundamento haber sido obtenida e incorporada al proceso válidamente.
• Merito de probabilidad: Suficiente para acusar al imputado como partícipe del
delito, debiendo concurrir elementos de convicción suficientes para sostener
como probable la participación punible del imputado en el hecho intimado.

Requisitos

El documento acusatorio deberá contener, bajo pena de nulidad:

• La individualización del acusado;

• La descripción clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho;
• Su encuadramiento legal;
• La fundamentación correspondiente sobre la base de las probanzas recogidas
durante la investigación.

Este documento es el requerimiento fiscal de citación a juicio.

Motivación

La fundamentación de los requerimientos y conclusiones constituye, como pauta de su

desempeño funcional, un imperativo para todos los integrantes del Ministerio Fiscal,
pero en el caso particular de la acusación, es además imprescindible, porque sólo así se
garantiza que el acusado pueda oponerse a la pretensión fiscal acusatoria, refutando sus
fundamentos, y se acuerda además al órgano jurisdiccional que deba resolver el
entredicho, la posibilidad de controlar el acierto de aquella (es una garantía frente a la
posible acusación arbitraria).
También es necesaria la calificación legal del fiscal, pero ésta puede variar por criterio
adverso del juez de control o del tribunal de juicio, optando por una distinta.
El control de la acusación

El CPP acuerda al imputado, su defensor, el derecho de criticar ante un tribunal

jurisdiccional el fundamento fáctico y jurídico y la corrección formal de la acusación,
procurando evitar la apertura del juicio; es la oposición. Es una garantía que persigue la
posibilidad de neutralizar la exposición pública como probable autor de un delito, como
así también por una conveniencia práctica, permitiendo ahorrar el costo que
representaría que acusaciones infundadas puedan provocar la realización de un juicio
inútil.

Oposición de la defensa

La oposición de la defensa se presenta en el CPP como una facultad para el imputado y

no como una derivación necesaria del debido proceso. Algunos autores, invocando el
derecho del Estado a evitar los gastos de un juicio inconducente, creen que el control
jurisdiccional de la acusación debe realizarse siempre, aun de oficio cuando el acusado
se conforme con ella.

Razones

85
La oposición a la acusación puede fundarse en las circunstancias que la ley procesal
prevé como fundamento de las excepciones:
• Falta de acción (delitos de acción privada).
• Que ésta no podía iniciarse (instancia privada).
• Que ésta no debía proseguir (privilegio constitucional).
• Que debió haberse suspendido (por existir una cuestión prejudicial que no fue
declarada con anterioridad).
• Que la acción se encuentra prescripta.
• Principio de non bis in ídem.

La oposición también podrá fundarse en incompetencia o falta de jurisdicción del juez,

o en la violación de normas procesales que fijan el ámbito de actuación del ministerio
público por parte del fiscal que llevó adelante aquella (competencia territorial).

También podrá ser motivo de oposición la nulidad de la acusación por:

• Vicios de estructura como acto procesal (falta de fundamentación).

• Por inexistencia o invalidez de los actos que se regulan como sus presupuestos
necesarios (falta de declaración del imputado).
• Por violación a disposiciones constitucionales.
• Por falta de pruebas suficientes para sustentar un razonable juicio de
probabilidad sobre la futura condena del acusado.

Órgano de control

El examen sobre el fundamento y corrección formal de la acusación será realizado por

el juez de control de la IPP (antes llamado juez de instrucción) y su decisión será
revisable por vía de apelación ante la Cámara.

Trámite

La oposición deberá presentarse en tiempo y forma (dentro de los 3 días de la

notificación de las conclusiones del fiscal), debiendo ser hecha por escrito, con
específica indicación de los puntos de la decisión que fueren impugnados y
fundadamente, todo bajo pena de inadmisibilidad.

Decisiones posibles y recursos

Como consecuencia de la oposición, podrían resultar:

• Auto de elevación a juicio (sosteniendo los fundamentos de la acusación).

• Falta de fundamento para la acusación, por insuficiencia probatoria o la
imposibilidad jurídica para mantener la acusación, pudiendo darse dos variantes:
a) Sobreseimiento.
b) Falta de mérito: Por incorporación del actual segundo párrafo del art. 358, el
órgano jurisdiccional de control puede también expedirse por una solución
intermedia que contempla expresamente los casos dudosos, es decir, aquellos
donde la prueba no alcanza la probabilidad requerida para acusar, pero tampoco

86
 satisface el grado de evidencia o duda insuperable para el sobreseimiento (en
tales supuestos no se estima agotada la investigación, sino que el juez dicta un
auto y devuelve la causa al fiscal para que la prosiga.

El sobreseimiento (mérito conclusivo desincriminatorio)

Es la decisión jurisdiccional que cierra el proceso en forma definitiva e irrevocable a

favor del imputado, por no tener fundamento o haberse extinguido la pretensión penal
que se hacía valer.

El sobreseimiento se dispondrá por sentencia, en la que se analizarán las causales,

siempre que fuere posible en el orden dispuesto por el art. 350 (el sobreseimiento
procederá cuando sea evidente: que el hecho investigado no se cometió o no lo fue por
el imputado; que el hecho no encuadre en una figura penal; que media una causa de
justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria; que la
pretensión penal se ha extinguido; que habiendo vencido todos los términos de la IPP y
sus prórrogas, no hubiere fundamento suficiente para elevar la causa a juicio y no
fuese razonable, objetivamente, prever la incorporación de nuevas pruebas).

Clases

El sobreseimiento puede ser total, cerrando definitivamente la causa, o parcial, objetiva

o subjetivamente (respecto de algunos delitos o de algunos imputados).

Estados psicológicos

Las causales de sobreseimiento deben aparecer de modo evidente, es decir claro, sin la
menor duda, certeza sobre la inocencia del imputado.

Causales (remisión art. 350)

Oportunidad

Todas las razones mencionadas autorizan el dictado del sobreseimiento durante la IPP,
también pudiendo dictarse en la etapa de los actos preliminares del juicio, pero bajo la
condición de que no sea necesario el debate para acreditar las causales por las que
excepcionalmente procede esta etapa: casos de justificación, inculpabilidad,
inimputabilidad, excusas absolutorias o prescripción (por esta última causal, incluso
durante el trámite de los recursos que se autoricen contra la sentencia definitiva, por ej.,
el imputado que se muere durante mientras se sustancia el recurso de casación
presentado contra la sentencia condenatoria).

Efectos

El sobreseimiento cierra irrevocable y definitivamente el proceso con relación al

imputado a cuyo favor se dicta, operando el principio non bis in ídem.
Se discute si tiene el mismo efecto sobre la acción civil, creyendo la posición
mayoritaria que no.
Si el imputado estuviere privado de su libertad la recuperará inmediatamente, aun
cuando el sobreseimiento fuere recurrible.

87
Recursos

La sentencia de sobreseimiento será apelable sin efecto suspensivo, por el Ministerio

Público. También se autoriza a recurrir al querellante, supuesto en que regirá lo
dispuesto por el art. 334 último párrafo, lo que significa que la cámara de apelaciones
sólo podrá conocer y decidir sobre el recurso si el fiscal de esa cámara lo mantiene, pero
no se concede el recurso al querellante si el sobreseimiento fue dictado en el caso
previsto en el art. 359 (sobreseimiento por acuerdo de fiscales).
Podrá recurrir también el imputado cuando se le imponga una medida de seguridad; o
cuando no se hubiere observado el orden de análisis del art. 350, ya que resultaría
injusto que si un hecho no se ha cometido o no ha configurado delito, se diga que se
sobresee por prescripción.

El sobreseimiento confirmado por cámara de apelación o dictado por tribunales de

juicio, es impugnable por vía de recurso de casación y sólo por las causales que éste
acepta.

Instancia fiscal y discrepancia

Esta resolución favorable al imputado puede también ser requerida al juez por el fiscal
que llevó adelante o participó en la IPP, pues su actuación debe ser objetiva, lo que le
impide acusar sin suficientes pruebas; si el juez está de acuerdo, dictará el
sobreseimiento del modo pedido.
Pero si el juez discrepa con el pedido, deberá requerir la opinión de un superior
jerárquico del fiscal (fiscal de la cámara de acusación); si ésta fuera coincidente con la
de su inferior, el juez emitirá obligatoriamente la resolución desincriminatoria, por
imperio de que no hay juicio sin acusación (es el llamado sobreseimiento por acuerdo
de fiscales).
Si el fiscal de cámara estuviese de acuerdo con el juez discrepante, aquél formulará
directamente la acusación, que deberá ser sometida al trámite del art. 357 (instancias:
las conclusiones del requerimiento fiscal serán notificadas al defensor del imputado
quien podrá, en el término de 3 días, oponerse instando el sobreseimiento o el cambio
de calificación legal) y si hubiese oposición, del art. 358 (elevación a juicio: el juez
resolverá la oposición en el término de 5 días. Si no le hiciere lugar, dispondrá por
auto la elevación de la causa a juicio. El auto deberá ajustarse a lo dispuesto por el
art. 282. De igual modo procederá si aceptase el cambio de calificación legal
propuesto por la defensa).

Bol 11

El juicio penal común

Concepto

El juicio (o juicio plenario) es la etapa principal y jurisdiccional del proceso penal, que
tiene por fin establecer si puede acreditarse con certeza, fundada en la prueba en él
recibida, que el acusado es penalmente responsable del delito que se le atribuye, lo que

88
determinará una sentencia de condena y la imposición de una pena, o si tal grado de
convencimiento no se alcanza, una de absolución.

El núcleo del juicio es el debate, realizado en forma oral, pública, contradictoria y

continua, con inmediación entre todos los sujetos (públicos y privados) que en él actúen,
ante un tribunal integrado por las mismas personas desde el principio hasta el fin
(identidad física del juzgador).
Se pretende, con la prueba, acreditar o no la culpabilidad del acusado, en un hecho
determinado, configurándose como un verdadero sistema de garantías evitando la
arbitrariedad.
Puede ser llevado a cabo por un tribunal colegiado o unipersonal, dependiendo de la
complejidad o importancia de la causa, e inclusive se recurre a juicios simplificados
como el abreviado por acuerdo de partes (mejorar toda esta parte).

Fases

El juicio se desenvuelve en 3 fases:

• Preliminar
• El debate
• La sentencia

Cada una tiene sus propios fines y todas contribuyen a lograr la decisión del tribunal.

Responsabilidad de la prueba de la acusación

La base del juicio es la acusación, con la que culmina la IPP: el requerimiento fiscal de
citación a juicio, expresa y contiene la acusación. Excepcionalmente ésta puede ser
ampliada o modificada en las audiencias de debate en los supuestos previstos en los arts.
388 (ampliación del requerimiento fiscal – El fiscal deberá ampliar la acusación si de
la investigación o del debate resultare la continuación del delito atribuido o una
circunstancia agravante no mencionada en el requerimiento fiscal) y 389 (hecho
diverso – Si del debate resultare que el hecho es diverso del enunciado en la acusación,
el Tribunal dispondrá, por auto, correr vista al fiscal de Cámara para que proceda con
arreglo a lo dispuesto en el art. anterior).
La acusación es una exigencia de nuestro sistema constitucional, ya que la CN establece
la secuencia acusación, juicio y castigo, al igual que muchos de los tratados
internacionales incorporados con jerarquía constitucional.

La finalidad de la exigencia de acusación previa es una garantía constitucional de

asegurar el derecho de defensa, ya que el acusado no podrá ser condenado por un hecho
distinto al contenido en la acusación.

Quien debe probar la acusación es el fiscal (actividad compartida eventualmente con el

querellante); será éste quien deba asumir la responsabilidad de suministrar la prueba de
la culpabilidad (prueba de cargo): el hecho – extremo objetivo; la participación culpable
del acusado – extremo subjetivo; es decir, la verdad de la acusación. La inocencia no
debe probarse, ya que ésta se presume. La responsabilidad probatoria del fiscal persigue
garantizar al máximo la imparcialidad del tribunal de juicio.

89
Justificación

El triunfo de la verdad y la aplicación de la pena que corresponda no son objetivos

absolutos del proceso, puesto que admiten límites formales, originados precisamente en
la vigencia de garantías procesales, como lo es la imparcialidad de los jueces.
No obstante, y en atención a la necesidad de afianzar la justicia, se autoriza que durante
el debate se puedan colectar nuevos elementos de juicio no ofrecidos con anterioridad:
• art. 400 (nuevas pruebas – El tribunal podrá ordenar, a requerimiento del
Ministerio Público, del querellante o del imputado, la recepción de nuevos
medios de prueba, si en el curso del debate resultaren indispensables o
manifiestamente útiles para esclarecer la verdad sobre los extremos de la
imputación delictiva. También podrá citar a los peritos si sus dictámenes
resultaren insuficientes o proceder con arreglo al artículo 241);
• art. 365 (investigaciones suplementarias dentro de los actos preliminares – El
Presidente, a requerimiento del Ministerio Público o de las partes y siempre
con noticia de ellas – bajo pena de nulidad -, podrá disponer la realización de
los siguientes actos: 1) reconocimientos de personas que no se hubieren
practicado durante la IPP; 2) declaración de testigos que no pudieren
comparecer al debate; 3) reconocimientos de documentos privados ofrecidos
como prueba; 4) pericias y demás actos que no pudieren practicarse durante el
debate);
• art. 374 inc. 6 (suspensión del debate por plazo máximo de 15 días - si alguna
revelación o retractación inesperada produjere alteraciones sustanciales en la
causa, haciendo indispensable una investigación suplementaria, que se
practicará con arreglo a lo dispuesto en el art. 365);
• art. 398 (incorporación al debate de actas y documentos por su lectura);
• y art. 399 (inspección judicial – si para investigar la verdad de los hechos fuere
indispensable una inspección, el Tribunal podrá disponerla, aun de oficio, y la
practicará de acuerdo con el art. 394).

Válvula de seguridad

Es una válvula de seguridad del orden público y del interés general de la sociedad para
el caso de inactividad, negligencia o inadvertencia del fiscal de cámara, debiendo la
Cámara de Acusación comunicar tal conducta irregular al Fiscal General (queja),
pudiendo el Fiscal General apercibir al fiscal de cámara y exigirle el cumplimiento de
sus deberes, impartiéndole las instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de
sus funciones o lisa y llanamente sustituirlo por otro fiscal, e incluso promover su
acusación o destitución, todo esto en virtud de los principios de unidad de actuación y
dependencia jerárquica, propia de la estructura orgánica del Ministerio Público.

Actos preliminares

Concepto

La fase preliminar del juicio comprende el control de la corrección formal de la

acusación (no de su fundamento probatorio) tanto en los requisitos internos que las
leyes establecen cuidadosamente, como de la correcta realización de actos procesales

90
que son sus antecedentes necesarios; así el art. 361 establece “Recibido el proceso, se
verificará el cumplimiento, según corresponda, de lo previsto en los arts. 355
(contenido de la acusación) y 358 (auto de elevación a juicio del juez de control, cuando
se impugna la acusación del fiscal). Si no se hubieren observado las formas prescriptas
por dichas normas, la Cámara declarará de oficio las nulidades de los actos respectivo
y devolverá el expediente, según proceda, al fiscal o al juez de instrucción”.

Luego de este examen, se desarrollan una serie de actos preparatorios del debate, ya sea
para impedirlo definitivamente (por ej., sobreseimiento) o provisionalmente (suspensión
por fuga del acusado) o posibilitar su realización (ofrecer prueba para receptar en el
debate) o facilitar su desarrollo ordenado (integración unipersonal o colegiada del
Tribunal; aceptación o rechazo de pruebas; unión o separación de juicios; fijación de
fecha del debate; rechazo y exclusión de oficio del actor civil).
Estos actos preliminares son escritos, y es conducida por el Presidente del Tribunal,
cuando se actúa colegiadamente.

Recursos

El único que se acepta contra las resoluciones que se dicten en esta fase es el de
reposición, y se resolverá sin trámite.

Control de la acusación

El primer acto de la fase preliminar, que se impone al tribunal de juicio en pleno, es el

control de la observancia de los arts. 355 (contenido de la acusación – el requerimiento
fiscal deberá contener – bajo pena de nulidad – los datos personales del imputado o, si
se ignorasen, los que sirvan para identificarlo; una relación clara, precisa,
circunstanciada y específica del hecho; los fundamentos de la acusación; y la
calificación legal) y 358 (elevación a juicio – el juez resolverá la oposición – a la
acusación del fiscal – en el término de 5 días. Si no le hiciere lugar, dispondrá por auto
la elevación de la causa a juicio. El auto deberá ajustarse a lo dispuesto por el art. 282
– forma y contenido del dictado de prisión preventiva -. De igual modo procederá si
aceptase el cambio de calificación legal propuesto por la defensa), sobre la validez
formal de la acusación.
También se podrá controlar en esta oportunidad la congruencia entre los hechos
contenidos en la acusación y los fijados en el auto de prisión preventiva (si lo hubo), y
los intimados en la declaración indagatoria.
También se podrá controlar la falta de acción (por ej., por prescripción), o que ésta no
pudo iniciarse (por faltar la instancia privada en los delitos que la exigen), o no pudo
proseguir (si existiera algún obstáculo fundado en privilegio constitucional, y que no fue
removido).
No se hace un control de mérito sobre la consistencia o inconsistencia de la prueba,
porque ello implicaría un prejuzgamiento.

Nulidad

Si la acusación no fue válidamente formulada, será aplicable la sanción de nulidad, que

por tratarse de un vicio que afecta el derecho constitucional de defensa del imputado,
debe ser declarado de oficio y es insubsanable, produciendo que el proceso vuelva a la
fiscalía de origen o al juez de control, según sea el caso.

91
Clasificación de la causa

El tribunal en pleno clasificará la causa (art. 361 – Acto seguido, el Tribunal en pleno
clasificará la causa a los fines de la asignación del ejercicio de la jurisdicción a las
Salas Unipersonales o a la Cámara en Colegio, en orden a lo dispuesto por los arts. 34
bis – establece a las Salas Unipersonales como regla; y 34 ter inc. 1º - Cámara en
Colegio para causas complejas. De inmediato, se notificará la clasificación efectuada
al Ministerio Público Fiscal, el querellante y la defensa del imputado, quienes en el
término común de 2 días podrán ejercer el derecho previsto en el art. 369 – integración
con jurados – al que proveerá el Tribunal en el plazo de 24 horas. En la misma
oportunidad, en su caso, la defensa del imputado deberá expresar su conformidad u
oposición al ejercicio unipersonal de la jurisdicción. Todo ello a los fines de lo
establecido en el art. 34 ter incs. 2º y 3º), a los fines de la asignación del ejercicio de la
jurisdicción a una de sus tres salas unipersonales o a la Cámara en Colegio. La
disconformidad de la defensa del imputado al ejercicio de la jurisdicción unipersonal
obliga a la integración colegiada.

Integración con jurados

Si el delito contenido en la acusación fuere de 15 años de pena privativa de libertad o

superior, el tribunal, a pedido del Ministerio Público, del imputado o del querellante,
dispondrá su integración con dos jurados populares. Los jurados tendrán las mismas
atribuciones de los jueces técnicos, pero su intervención cesará luego del dictado de la
sentencia.

Citación a juicio

Integrado el tribunal, se citará, bajo pena de nulidad, al fiscal, a las partes y defensores,
a fin de que en el término común de 3 días comparezcan a juicio, examinen las
actuaciones, los documentos y cosas secuestradas, e interpongan las recusaciones que
estimen pertinentes.
La citación a juicio tiene como objetivo que las partes puedan conocer quiénes son los
jueces que intervendrán, a los fines de pedir su exclusión y apartamiento como tales si
mediare alguna causal que comprometa su imparcialidad; también permitirles un
examen del proceso que les facilite el ofrecimiento de pruebas para el juicio (según la
doctrina cordobesa, la citación a juicio sería considerada como una secuela del juicio, a
los fines de la interrupción del curso de la prescripción de la acción penal).

Ofrecimiento de pruebas

Vencido el término de la citación a juicio, el presidente notificará a las partes para que
en el término común de 10 días ofrezcan prueba, siendo un término perentorio y
perdiéndose el derecho de no ejercerlo en dicha oportunidad.

Requisitos: El ofrecimiento de prueba, tanto del Ministerio Público como de las partes,
deberá ser realizado por escrito, mediante la presentación de una lista de testigos,
peritos, con indicación de sus datos personales, nombre, profesión y domicilio.

Admisión y rechazo

92
El Código acuerda al Ministerio Público y a los sujetos privados un verdadero derecho a
ofrecer pruebas, al cual corresponde el deber del Presidente del Tribunal de recibirlas,
con la única excepción de que aquellas fueren evidentemente impertinentes o
superabundantes, debiendo rechazarlas por auto fundado en estos casos.
No se permite el rechazo de la prueba ofrecida por su falta de idoneidad conviccional,
pues ello significaría un adelanto opinión (prejuzgamiento) del tribunal, que sólo al
momento de sentenciar podrá sopesar su impacto probatorio.

Investigación suplementaria

Tiende a la recepción de pruebas que no podrán ser recibidas en el debate o no podrán

serlo con la misma eficiencia, y sólo pudiendo ordenarse a pedido del Ministerio Fiscal
o de las partes privadas, nunca de oficio. La posibilidad de rechazo por parte del
tribunal del pedido de investigación suplementaria sólo puede fundarse en su evidente
impertinencia, superabundancia o en el entendimiento de que la prueba puede ser
recibida sin inconvenientes durante el debate.

Alcances de la Investigación Suplementaria

Queda circunscrito a los reconocimientos de personas que no se hubieran practicado

durante la IPP; también la recepción de testimonios cuando no pudieran comparecer los
testigos al debate; también las pericias y demás actos que no pudieran realizarse en él
(por ej., toma de fotografías o confección de planimetrías de un lugar, secuestro de
prueba documental ofrecida, etc.).
Esta investigación suplementaria no podrá durar más de 30 días, y los actos que se
ordenen serán notificados al imputado, al fiscal y a las partes privadas, antes de su
realización, bajo pena de nulidad, para asegurar el contradictorio, no pudiendo
autorizarse las excepciones (art. 309 – actos definitivos e irreproductibles –
excepciones a la obligación de notificar – actos de suma urgencia), y siendo llevada a
cabo esta investigación por uno de los integrantes de la Cámara.

Sobreseimiento

Durante los actos preliminares, también se autoriza el dictado, de oficio o a

requerimiento del imputado, del sobreseimiento por parte del Tribunal de Juicio, para
evitar el desgaste jurisdiccional inútil que implicaría realizar el debate, cuando de
antemano se conoce que habrá una absolución, por razones sobrevinientes o
simplemente acreditadas con posterioridad, y siempre que no fuese necesario el debate
para acreditar las causales admitidas
Las causales para dictar el sobreseimiento en esta fase son las siguientes:
• Nuevas pruebas que acreditaren que el acusado es inimputable;
• Prescripción de la acción penal;
• Otras causas extintivas de la acción penal como amnistía, por la suspensión del
juicio a prueba, avenimiento en los delitos contra la integridad sexual, o la
desincriminación penal de la conducta atribuida;
• Concurrencia de una excusa absolutoria.

Designación de audiencia

93
Vencido el término de citación a juicio y cumplida la investigación suplementaria, el
Presidente fijará día y hora para el debate, con intervalo no menor a 10 días ni mayor a
60 días, y ordenará la citación al fiscal, partes y defensores, y de los testigos, peritos e
intérpretes que deban intervenir. Este término dilatorio es una vacancia de la actividad
procesal, para que las partes puedan prepararse para el debate, un período de calma que
garantiza la concentración necesaria para el estudio de la actividad a desarrollar en el
curso del eje central y decisivo del juicio plenario.

Detención

Si el imputado no estuviere en su domicilio o en la residencia que se le hubiere fijado,

se ordenará su detención, revocando incluso la resolución anterior por la que se dispuso
su libertad.

El Debate

Concepto

El debate es el núcleo central del juicio, que se lleva a cabo en forma oral, pública,
continua y contradictoria y con la presencia conjunta y permanente de los integrantes
del tribunal, el fiscal, el imputado, su defensor, y las demás partes, haciendo realidad las
reglas de la inmediación y la identidad física del juzgador. Tiene como fin que se
reconozca la acusación, se de oportunidad para el ejercicio de la defensa material del
acusado, se proceda a la recepción de las pruebas ofrecidas y admitidas, con vigencia
del contradictorio y resguardo del derecho de defensa, y se produzcan los alegatos del
fiscal, de los defensores del imputado, de las partes civiles y del querellante, tendientes
a demostrar el fundamento de la pretensión que han ejercido o la falta de fundamento,
total o parcial, de la pretensión contraria, de conformidad a las probanzas colectadas en
el mismo y los argumentos jurídicos pertinentes.

Caracteres

• Oralidad: Todo el debate se cumplirá a viva voz. Hace realidad el derecho del
acusado a ser oído públicamente por el tribunal que lo juzga, interrogar a
testigos, peritos e intérpretes; esto asegura la eficacia del ejercicio del poder de
acusar; efectiva posibilidad de contradicción y control recíproco de las
actividades de la contraparte, razonable y adecuada defensa de los respectivos
intereses; y la decisión final por parte de quienes asistieron al debate. La
oralidad no es un fin en sí mismo, sino que es el medio para lograr la vigencia
plena de los principios esenciales del juicio (inmediación, publicidad,
contradicción e identidad física del juzgador).
• Publicidad: Hace realidad una de las premisas del sistema republicano, la cual
es la publicidad de los actos de gobierno, permitiendo un control público sobre
la administración de justicia. Es regulada como la posibilidad de que cualquier
persona pueda presenciar el desarrollo total del debate, y conocer luego los
fundamentos de la sentencia. También garantiza al acusado la premisa del
derecho a ser oído en forma pública. Este punto también abarca cuestiones como

94
 el acceso a la prensa, el cual está permitido, siempre y cuando la actividad de los
magistrados y el juicio mismo no se transforme en un espectáculo.
• Contradictorio: Permite la plena igualdad entre acusador y acusado en orden a
sus atribuciones procesales; garantiza el control recíproco.
• Continuidad: Es la concentración temporal o unidad del debate. Exige que el
debate se desarrollo durante todas las audiencias consecutivas que sean
necesarias para su terminación.
• Inmediación: Es el contacto personal, directo y permanente del Tribunal, las
partes, y defensores entre sí, y con el imputado y los órganos de prueba. Así se
podrá conocer lo que cada parte pretende, apreciar la personalidad de los que
declaran, preguntar, contrapreguntar, aclarar el sentido de sus expresiones,
formular y replicar conclusiones (de peritos), es decir, un contacto vital con los
protagonistas del hecho de la vida que se juzga.
• Identidad física de los jueces: Exige que el mismo tribunal, en su aspecto
personal, que inició el debate, escuchó la acusación, la defensa, recibió las
pruebas y los alegatos, sea quien inmediatamente después, pase a deliberar para
dictar sentencia y luego retornar para darla a conocer en público.

Excepciones (casos autorizados)

Hay ciertos caracteres del debate que admiten excepciones, las que son:

• Excepciones a la oralidad: Cuando se introduce al debate, por su lectura, un

testimonio recibido durante la IPP; el juicio abreviado; o ciertas pruebas
irreproductibles como la autopsia o el testigo que ya falleció.
• Excepciones a la publicidad: El art. 372 establece que el tribunal puede
resolver, aun de oficio, que el debate se realice total o parcialmente (algunas
audiencias) a puertas cerradas, cuando la publicidad afecte la moral o la
seguridad pública. La resolución debe estar fundada y constar en el acta, bajo
pena de nulidad, y será irrecurrible. También cuando se juzgue a un menor de 18
años, el debate se realizará a puertas cerradas, durante la presencia de éste (esta
excepción es de carácter genérico, porque está dirigida al público en general).
Otras prohibiciones de acceso a personas determinadas están contenidas en el
art. 373, así no tendrán acceso a la sala de audiencia los menores de 14 años, los
dementes y los ebrios; y mediando razones de seguridad, orden, higiene,
moralidad o decoro, la Cámara podrá ordenar el alejamiento de toda persona
cuya presencia no fuere necesaria o limitar la admisión a un determinado
número.
• Excepción a la continuidad o principio de concentración: También se
permite suspender la continuidad del debate, por razones fundadas, por el
término máximo de 15 días, ya sea para resolver cuestiones incidentales que no
puedan resolverse inmediatamente; o realizar un acto procesal fuera del lugar de
audiencia con imposibilidad de cumplirlo en el intervalo entre una y otra sesión;
cuando no comparezcan los testigos, peritos o interpretes, salvo que pueda
procederse a la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido
por la fuerza pública o incorporado su testimonio por lectura en los casos
admitidos; o por enfermedad de algún juez, jurado, fiscal, o defensor, pero estos
dos últimos pueden ser reemplazados por otros (si son remplazados, el
Presidente debe informarles de lo ocurrido en las audiencias); cuando el
imputado se encontrare enfermo, lo que deberá comprobarse por medio de

95
 médicos forenses; cuando alguna revelación o retractación inesperada produjere
alteraciones sustanciales en la causa, haciendo indispensable una investigación
suplementaria; cuando el defensor lo solicite conforme el art. 388 (ampliación
del requerimiento fiscal, tanto el defensor del imputado como el fiscal, tienen
derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar
la acusación o la defensa); y cuando se produjere la situación prevista en el art.
126, segundo párrafo (abandono del defensor del imputado).

Dirección del debate (poder de policía y disciplina)

La dirección y el poder de policía y disciplina del debate se acuerdan al Presidente del

tribunal, o vocal unipersonal, en su caso.
• Dirección del debate: Declarará abierto el debate, ordenará las lecturas
necesarias, hará advertencias legales (por ej., conminará la pena por falso
testimonio a los testigos), recibirá los juramentos y declaraciones, etc.
• Poder de policía: Mantener el orden en las audiencias respecto de las personas
que se encuentran en ellas en razón de su realización.
• Poder de disciplina: Mantener el orden en las audiencias respecto de las
personas que intervienen como partes, sin que se coarte el ejercicio de la
acusación o la defensa.

Apertura del debate (lectura de la acusación)

El debate se abre por declaración del Presidente, luego de verificada la presencia de

todos los que deben intervenir en él. Simultáneamente a la declaración de apertura, se
ordenará la lectura a viva voz de la acusación contenida en el requerimiento fiscal,
previa advertencia formulada al imputado para que esté atento a lo que va a oír, y se dan
a conocer las pruebas en su contra.

Cuestiones preliminares

Después de la lectura de la acusación, si no se plantean en este momento cuestiones

preliminares, se pierde el derecho de hacerlo más adelante (caducidad). Estas cuestiones
preliminares pueden ser nulidades relativas acaecidas en los actos preliminares del
juicio, o la incompetencia en razón del territorio, la unión o separación de juicios, la
admisibilidad o incomparecencia de testigos, peritos o intérpretes.
Planteada que sea una cuestión preliminar, si el tribunal no resuelve diferir su
tratamiento para más adelante, se dará inmediata intervención al fiscal y al defensor de
cada parte, quienes podrán hablar solamente una vez, por el tiempo razonable que
establezca el Presidente. Todas, si fueran varias las cuestiones, deberán ser introducidas,
tramitadas y resueltas en un solo acto, a menos que el Tribunal resuelva por separado.

Asistencia – Representación – Declaración – Intervenciones del Imputado

Por respeto a su dignidad personal, se dispone que el imputado asista a la audiencia

libre en su persona (art. 375 – El imputado asistirá a la audiencia libre en su persona

96
sin perjuicio de la vigilancia y cautelas necesarias que se dispongan para impedir su
fuga o violencia), sin ataduras que impidan o limiten sus movimientos físicos. Si el
imputado quiere retirarse de la sala de audiencia, después del interrogatorio de
identificación, será llevado a una sala contigua y permanecerá allí custodiado,
continuándose como se estuviese presente. Si su presencia fuese necesaria para practicar
algún acto, podrá ser compelido por la fuerza pública.
Después de la lectura de la acusación, o de resueltas las cuestiones preliminares, se
concede al imputado la posibilidad de ejercer su defensa material (declarar), caso
contrario será causal de nulidad absoluta del debate. Esta declaración debe ser en
presencia de su defensor, y puede declarar, abstenerse, negarse, no responder preguntas
(mejorar esta parte que es importantísima).
Durante el debate, el imputado podrá hacer todas las declaraciones que considere
oportunas siempre que se refieran a su defensa, pero el Presidente le impedirá cualquier
divagación.

Ampliación de la acusación

Art. 388 – Ampliación del requerimiento fiscal: El Fiscal deberá ampliar la acusación si
de la investigación o del debate resultare la continuación del delito atribuido o una
circunstancia agravante no mencionada en el requerimiento fiscal.
En tal caso, con relación a los nuevos hechos o circunstancias atribuidos, el Presidente
procederá, bajo pena de nulidad, conforme a lo dispuesto por los arts. 261 y 262
(Intimación y negativa a declarar – se le informará detalladamente al imputado cuál es
el hecho que se le atribuye, las pruebas existentes en su contra, y se le informará que
puede abstenerse de declarar sin que su silencio implique una presunción de
culpabilidad; Declaración sobre el hecho – Cuando el imputado manifieste que quiere
declarar, se lo invitará a expresar cuanto tenga por conveniente en descargo o
aclaración de los hechos, y a indicar las pruebas que estime oportunas), e informará al
Fiscal y al defensor del imputado que tienen derecho a pedir la suspensión del debate
para ofrecer nuevas pruebas o preparar la acusación o defensa.
Cuando este derecho sea ejercido, el Tribunal suspenderá el debate por un término que
fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y la necesidad de la acusación
y la defensa, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 374 (término máximo de suspensión
del debate – 15 días; si la suspensión excediere el término máximo, todo el debate
deberá realizarse nuevamente, bajo pena de nulidad, e iniciarse antes de los 60 días).
Regirá lo dispuesto por el art. 365 (Investigación suplementaria ordenada a pedido del
Fiscal o de las partes).
El nuevo hecho que integre el delito continuado o la circunstancia agravante sobre que
verse la ampliación, quedarán comprendidos en la imputación y el juicio.

Bol 13

Recursos en lo penal

Las resoluciones judiciales pueden ser contrarias a derecho y, por ende, ocasionar un
perjuicio indebido a los afectados.

Concepto

97
Concebidos como vías procesales que se otorgan al imputado, al Ministerio Público, al
querellante y a las partes civiles, para intentar la corrección de decisiones judiciales que,
por ser de algún modo contrarias al derecho (constitucional, sustantivo o procesal),
ocasionan algún perjuicio a los intereses que encarnan o representan.
El recurso es una manifestación de voluntad de quien ataca una resolución judicial que
considera ilegal y agraviante, a fin de que el tribunal que la dictó u otro de grado
superior, mediante un nuevo examen, la revoque, modifique o anule.

Caracteres

• No oficiosidad (requerimiento de parte): Como los recursos se conceden a

favor de los afectados, las resoluciones del órgano judicial sólo pueden
examinarse nuevamente si ellos manifiestan su voluntad en tal sentido,
expresada de acuerdo a las formas exigidas para cada caso. Pero incluso
manifestada dicha voluntad, la misma puede ser enervada por una nueva
expresión de voluntad que, a través del desistimiento, exteriorice conformidad
con el fallo y proclame la inexistencia de un interés capaz de sustentar la
impugnación. El concepto de recurso rechaza el posible control de oficio.
• Subdivisión del proceso en grados: La interposición de un recurso determina la
subdivisión del proceso en grados. El primer grado corresponde al mismo juez
que dictó la resolución impugnada (reposición); el segundo y el tercero, a los
recursos con efecto devolutivo (apelación y casación), que atribuyen
competencia funcional para el conocimiento de la impugnación a un tribunal
diferente y de grado superior al que dictó la resolución atacada.

Fundamento

Deriva de la falibilidad propia de la condición humana de los jueces, lo que revela la

necesidad de un reexamen y eventual corrección de sus decisiones, para evitar la
consolidación de la injusticia. Esto se procura a través de los recursos, que constituyen
una especie dentro del género de las impugnaciones, comprensivo a su vez de los
múltiples remedios que se dan contra los actos jurídicos y se concretizan, no sólo a
través de los recursos, sino también de planteamientos de revocatorias, rescisiones o
nulidades, siempre que la corrección o subsanación del yerro no esté atribuida al órgano
judicial por actuación de oficio.

Fines

En lo inmediato, el recurso se endereza a lograr un nuevo examen de la cuestión resuelta

en el pronunciamiento impugnado. En lo mediato, persigue la revocación, modificación
o anulación de la decisión, es decir, la remoción de la desventaja proveniente de ella.

Posibles resultados

• Que el tribunal acepte la ilegalidad de la resolución y la sustituya total o

parcialmente por otra que decida sobre lo mismo, pero en forma opuesta o
diferente (revocación o modificación);
• Que sin sustituirla, sólo la deje sin efecto (anulación), lo que, tratándose de la
sentencia definitiva, determinará el reenvío a otro tribunal de la misma
competencia y jerarquía, para que dicte una nueva.

98
 • Que la confirme.

Objeto recurrible

Los recursos sólo se autorizan contra resoluciones judiciales, quedando excluidos los
actos de órganos judiciales desprovistos de carácter decisorio y los actos de las partes.
Es comprensivo tanto de los actos de los órganos jurisdiccionales con ritualidad
decisoria, como de las resoluciones del Fiscal de la IPP.
Las leyes establecen taxativamente cuáles de aquéllas son recurribles (impugnabilidad
objetiva), como así también por quiénes (impugnabilidad subjetiva) y mediante qué tipo
de recursos, al tiempo que exigen la observancia obligatoria de requisitos de tiempo y
forma, que suelen variar según el recurso que se trate. En lo que a resoluciones
jurisdiccionales se refiere, el art. 141 prevé tres clases de decisiones:
• Sentencias: Resolución que se dicta para poner término del proceso.
• Autos: Las que se dictan para resolver un incidente o artículo del mismo.
• Decretos: Las que se pronuncian en los demás casos.

Aspectos a examinar nuevamente

Según sea el recurso, abarcará un nuevo examen de la eficacia conviccional de las

pruebas en que se fundaron las conclusiones de hecho de la resolución cuestionada y el
contralor de la observancia de derecho constitucional, procesal y sustantivo (nota típica
del recurso de apelación), o sólo este último tipo de control jurídico (nota típica del
recurso de casación).

El recurso de apelación se acuerda contra decisiones que adopten jueces encargados de

realizar o controlar la IPP, en tanto el de casación se reserva, en general, para impugnar
sentencias definitivas dictadas en el juicio oral y público.
La diferencia fundamental entre ambos radica en las atribuciones del tribunal de alzada
(ad quem), que en el caso de apelación puede valorar de otra forma las pruebas en que
se fundaron las conclusiones de hecho a que se llegó, y modificar total o parcialmente
estas conclusiones, llegando a otras diferentes, posibilidad expresamente prohibida para
el recurso de casación. Este último parte de la base de la imposibilidad de modificar
(intangibilidad) los hechos fijados por el tribunal que dictó la sentencia, limitando el
control sobre ésta a verificar el correcto encuadramiento de aquéllos en el derecho
sustantivo (calificación legal), o al respeto de normas constitucionales o procesales
esenciales (generalmente de raíz constitucional) que rigen el procedimiento previo al
dictado del fallo o a su estructura interna.

Vicios de la resolución

Tales resoluciones pueden ser objeto de recurso, con fundamento en la afirmación de la

existencia de un vicio o error en las mismas. Los vicios o errores, de buena fe o
maliciosos, capaces de viciar una resolución jurisdiccional pueden ubicarse en el juicio
contenido en el pronunciamiento (vicio in iudicando) o en el procedimiento a través del
cual se produjo la decisión (vicio in procedendo). Los vicios o errores in iudicando
pueden ser:

99
 • In factum: El error en el hecho de una decisión radica en una equivocada fijación
de la plataforma fáctica (errónea determinación del hecho), derivada de la
incorrecta apreciación de la eficacia conviccional de los elementos de prueba.
• In iuris: El error de derecho consiste en la inobservancia o errónea aplicación de
la ley sustantiva penal o civil.

Los vicios in procedendo pueden ser:

• Inobservancia de normas constitucionales o procesales que reformulan o

reglamentan derechos y garantías fundamentales (tribunal imparcial);
• Relacionadas con el trámite previo a la decisión (no dar posibilidad al acusado
de ser oído);
• Las que regulan el dictado de ésta (fallo fundado y motivado).

Titulares

La facultad de recurrir se encuentra específicamente regulada por la ley, que establece

límites expresos, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo. En lo subjetivo rige el
principio de taxatividad, correspondiendo el derecho a recurrir sólo a quien le ha sido
expresamente acordado y tenga un interés directo (esto último se corresponde con lo
que se conoce por “agravio” en lenguaje técnico procesal, lo que exige que la resolución
impugnada tenga un contenido desfavorable al impugnante, concretamente, y no según
su apreciación subjetiva). El Ministerio Público puede recurrir a favor del imputado,
pues la objetividad que debe inspirar su actuación requiere que procure corregir posibles
injusticias en perjuicio de éste.

Inadmisibilidad y rechazo

Una vez interpuesto el recurso ante el tribunal a quo, éste debe proceder a su examen
para decidir acerca de su procedencia, la que se supeditará a que la resolución sea
recurrible, el recurso haya sido interpuesto en tiempo y por quien tiene derecho. Si el
tribunal a quo considera satisfechas tales exigencias legales, concederá el recurso
mediante un decreto que abre la vía impugnativa aun cuando el tribunal de alzada tenga
la atribución de declararlo inadmisible sin pronunciarse sobre el fondo, cuando estimara
que ha sido erróneamente concedido o cuando la inadmisibilidad resultara de una causa
no contemplada como motivo de improcedencia. Puede también rechazar el recurso
cuando fuere evidentemente improcedente, lo que implica entrar al fondo del asunto y
disponer el rechazo antes de la sentencia, cuando la falta de fundamentos de la
impugnación sea palmaria, cierta, patente.

Efectos de su interposición

• Efecto devolutivo: Sobre el fundamento del recurso debe escrutar y expedirse,

por regla general, un órgano jurisdiccional distinto y de mayor jerarquía (de
alzada o ad quem) que el que dictó la resolución impugnada (tribunal a quo).
Generalmente se establece que el tribunal ad quem tenga una integración más
numerosa, lo que permite lograr mayores garantías de justicia (alguna doctrina
se opone a este fundamento, creyendo que sólo encarece el servicio de justicia).
Son devolutivos los recursos de apelación, casación, inconstitucionalidad y
revisión, carecen de ese efecto la reposición y la queja.

100
 • Efecto suspensivo: Para evitar que la posible injusticia de la resolución
recurrida se comience a consolidar durante el trámite del recurso, se dispone, de
ordinario, que se suspenda la ejecución de lo resuelto por el pronunciamiento
recurrido, durante el plazo acordado para impugnar y también durante la
sustanciación del mismo. El efecto suspensivo es acordado con carácter general
por el art. 453. Si el recurso es declarado inadmisible o sustancialmente
improcedente, o si no se interpone en el plazo acordado legalmente, o es
desistido, o desestimado por el tribunal ad quem, la resolución impugnada queda
firme. Si por el contrario es acogido, el pronunciamiento atacado no producirá
efectos (por revocación o anulación), pero sea la hipótesis que fuere, cesará el
efecto suspensivo.
• Efecto extensivo: Tratándose de recursos a favor del imputado, si la decisión
del tribunal ad quem le es favorable, este efecto benéfico se extiende a los
coimputados que no recurrieron, salvo que se sustenten en razones
exclusivamente personales del recurrente (inimputabilidad). La misma solución
adopta la ley para el caso de recurso interpuesto por el demandado civil, que
favorecerá igualmente al imputado, siempre que aquél alegue la inexistencia del
hecho, niegue que el encartado lo cometió, o que constituye delito, sostenga que
se ha extinguido la pretensión represiva o que la acción no pudo iniciarse o no
pudo proseguir. Su fundamento estriba en razones de equidad y coherencia
jurídica, que se verían comprometidas si, por mera omisión de recurrir, se
consolidase para con el no recurrente la situación de injusticia que el
coimputado logró corregir mediante su impugnación. El efecto extensivo es de
excepción, ya que sólo procede en aquellos casos expresamente previstos.

Adhesión

El efecto extensivo se diferencia de la adhesión al recurso ajeno, porque se adhiere en

forma expresa a un recurso previamente interpuesto, aparte pudiendo alegar sus propios
motivos de agravio, que pueden ser distintos de los expuestos por el recurrente original.
La adhesión, cuyo fundamento descansa en el principio de igualdad procesal, tiende a
favorecer a quien no recurrió pudiendo hacerlo, permitiéndosele que pueda impugnar la
resolución fuera de término.
El art. 450 supedita la procedencia de la adhesión a distintos requisitos:
• El adherente debe tener derecho a recurrir (legitimado para atacar la resolución
impugnada).
• Debe haberse operado, respecto del adherente, la pérdida del poder de recurrir,
por vencimiento del término perentorio que la ley establece para impugnar.
• La instancia de adhesión debe producirse dentro del término de emplazamiento,
es decir, dentro del plazo que dispone la ley para que los interesados
comparezcan ante el tribunal de alzada y constituyan domicilio especial.
• El adherente debe expresar, bajo pena de inadmisibilidad, los motivos en que se
funda. Debe concretar sus propios agravios, no estando obligado a impugnar los
mismos puntos de la resolución atacados por el recurrente, sino que puede
introducir otras censuras que le convengan.
• La adhesión se realiza al recurso concedido a otro, quien, conforme la doctrina
dominante, podrá sólo ser el adversario del adherente y no su co-parte; por tanto,
no corresponde la titularidad del derecho de adhesión a las partes con el mismo,
afín o conexo interés que el adherente en el punto en cuestión.

101
Límites del Tribunal de Alzada

El Tribunal ad quem no puede examinar nuevamente ningún aspecto de la resolución

impugnada que no haya sido objeto de agravio por parte del impugnante. El recurso
atribuirá al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos
de la decisión a los que se refieran los agravios.
Una hipótesis particular excepciona la regla presentada, sobre la base de las notas
caracterizantes de las nulidades absolutas. Las nulidades absolutas deben ser relevadas
de oficio en cualquier estado y grado del proceso, comprendiendo la última de estas
expresiones las diversas subdivisiones del proceso determinadas por la interposición de
recursos.

Prohibición de la reformatio in peius

La competencia funcional del tribunal de alzada reconoce una limitación adicional a la

que surge de las fronteras determinadas por el agravio del recurrente.
Una rígida prohibición se establece al tribunal de alzada impidiéndole modificar la
resolución impugnada en perjuicio del imputado, cuando hubiera sido recurrida
solamente por éste, o en su interés (por él, su defensor, e incluso por el Ministerio
Público), y sin que haya recurso acusatorio.
El fundamento de esta interdicción reposa en la necesidad de garantizar al imputado la
libertad de recurrir, su tranquilidad para impugnar, la que existirá cuando él sepa que el
recurso que intenta jamás podrá perjudicarlo más que la propia sentencia atacada.
La ley acota la aplicación del principio a la especie o cantidad de la pena y a los
beneficios acordados, con lo que viene a introducir una confusión injustificada respecto
a su alcance. No obstante, y a pesar de la redacción del art. 456, párrafo tercero, la
doctrina ha extendido la vigencia de la prohibición a otros aspectos, tales como las
medidas de seguridad y la calificación legal del hecho.
Distinta es la situación en los recursos interpuestos por el Ministerio Público en disfavor
del imputado. Por imperio del art. 456, párrafo segundo, todo recurso presentado por el
órgano público de acusación contra el interés del perseguido penalmente, faculta al
tribunal, no sólo a empeorar la situación de éste, sino también para reformar la
resolución a favor del mismo.

Clasificación

Recursos ordinarios

Aquellos que pueden interponerse por cualquier motivo y no tienen más limitaciones ni
exigen más recaudos que los comunes para la impugnación en general. Los motivos por
los que proceden son ilimitados, en virtud de lo cual son aptos para reparar,
genéricamente, cualquier clase de error, tanto vicios in iudicando como defectos in
procedendo. Posibilitan una reexaminación de la eficacia conviccional de las pruebas,
como así también el contralor de la observancia del derecho constitucional, procesal o
sustantivo. Revisten el carácter de ordinarios:

• Reposición
• Apelación
• Queja

102
Recursos extraordinarios

Son aquellos que únicamente pueden interponerse por motivos específicos,

taxativamente determinados en la ley. Están comprendidos en la categoría:

• Casación
• Inconstitucionalidad
• Revisión (recurso excepcional, ya que se trata de una vía impugnativa que
resiste aun la cosa juzgada, permitiendo atacar las resoluciones después del
vencimiento de los plazos ordinarios para impugnar, cuando aquéllas han
quedado firmes).

Recursos en particular

Reposición

Es un recurso ordinario, no devolutivo, dirigido contra resoluciones jurisdiccionales

limitadas genéricamente por la ley, por el cual el agraviado reclama al mismo tribunal
que dictó el pronunciamiento, su revocación o modificación por contrario imperio.

Objeto recurrible

Se autoriza contra autos que resuelvan sin sustanciación un incidente o artículo del
proceso. Los autos han sido dictados sin sustanciación, cuando el tribunal se pronuncia
sin audiencia de los interesados, sin que éstos puedan exponer sus fundamentos. El
incidente del proceso que ellos resuelven es, en sentido propio, un planteamiento
accesorio, de naturaleza generalmente procesal, suscitado con ocasión del proceso y que
abre una vía de trámite distinta de la principal (por ej., nulidad – art. 188).
Procura que el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución, la deje sin efecto
por contrario imperio.

Trámite

• Pedido: Se debe interponer dentro del tercer día, por escrito que lo fundamente,
salvo que se presente en la audiencia de debate, durante la cual se deducirá
oralmente inmediatamente después de pronunciada la resolución.
• Resolución: Durante la etapa de la IPP y las etapas eventuales de recursos y
ejecución, el recurso se resolverá mediante auto dentro del término de 5 días,
previa vista a los interesados, por el término de 3 días. Se omite la vista previa a
los interesados cuando la impugnación se interpone en la fase preliminar del
juicio. Deducida la reposición durante la fase del debate, se correrá vista a los
interesados presentes y, una vez evacuada ésta, el tribunal resolverá sin
suspender el debate, salvo que la naturaleza de la cuestión determine la
necesidad de un cuarto intermedio. La resolución que recaiga hará ejecutoria, a
menos que la reposición hubiera sido deducida junto con el recurso de apelación
en subsidio, y ésta fuera procedente.

103
Apelación

Es un recurso ordinario, devolutivo, sin limitación de los motivos, dirigido contra las
resoluciones de los jueces de instrucción (actualmente de control), siempre que
expresamente sean declaradas apelables o causen gravamen irreparable, por lo cual se
reclama al tribunal de alzada, su revocación, modificación o anulación.

Objeto recurrible

La apelación procede sólo contra las resoluciones de jueces de instrucción (juez de

control de la IPP). Pero no cualquiera de sus decisiones, sino únicamente aquellas que
expresamente sean declaradas apelables o causen gravamen irreparable.
Manifestaciones del primer grupo son:

• La resolución que decide sobre una excepción (art. 20);

• El rechazo de la instancia de participación como querellante particular durante la
investigación jurisdiccional (art. 93);
• El auto que confirma la prisión preventiva decretada por el fiscal durante la IPP;
• El auto que rechaza el requerimiento fiscal de investigación jurisdiccional.

Manifestaciones del segundo grupo son:

• Todo pronunciamiento que, de ser ejecutado, ocasionaría al recurrente un

perjuicio jurídico, procesal o sustancial, que no podría ser reparado luego en el
curso del proceso, incluida la sentencia (por ej., cualquier privación de la
libertad del imputado).

Trámite

El recurso de apelación debe interponerse por escrito o diligencia dentro del término de
3 días y ante el mismo tribunal que dictó la resolución. No se exige la fundamentación
del recurso, salvo el caso del recurso interpuesto por el Ministerio Público, que deberá
ser motivado para permitirle al representante de esa corporación que actúa ante la alzada
que conozca el fundamento de la disconformidad del fiscal de la IPP. En todo otro
supuesto, la apelación sólo deberá contener la específica indicación de los puntos de la
decisión que fueren impugnados, siempre que se trate de una resolución con puntos de
decisión múltiples.

Concedido el recurso, se emplazará a todas las partes vinculadas a la resolución

impugnada para que comparezcan ante el tribunal de alzada en el plazo de 5 días, a fin
de tomar oportuna y debida intervención en la vía impugnativa, ora mediante informe
escrito, ora mediante informe oral en la audiencia fijada al efecto, si así lo hubiera
manifestado el apelante al interponer el recurso (art. 461, párrafo tercero). La falta de
presentación de informe por escrito o de informe oral, implicarán el desistimiento del
recurso.
Esta forma de renuncia a la instancia recursiva se da también cuando el fiscal de cámara
no se expide en el término perentorio de 5 días acerca del recurso interpuesto por su
inferior.

104
El tribunal de alzada se pronunciará dentro del término de 3 días si el recurso versare
sobre la libertad del imputado, y de 10 días en toda otra materia, computable desde la
audiencia o del vencimiento del emplazamiento.
El conocimiento del tribunal ad quem queda circunscripto a los puntos de la decisión
impugnada a los cuales se refieran los agravios exhibidos por el apelante.

Casación

Es el medio de impugnación por el cual, por motivos de derecho específicamente

previstos por la ley, una parte postula la revisión de los errores jurídicos atribuidos a la
sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta aplicación de la ley
sustantiva, o la anulación de la sentencia, y una nueva decisión, con o sin reenvío a
nuevo juicio.

Causales de procedencia

• Casación por vicios in iudicando: Contemplada en el art. 468, inc. 1º, que
dispone que aquel recurso podrá ser interpuesto con motivo de la inobservancia
o errónea aplicación de la ley sustantiva.
• Casación por vicios in procedendo: Prevista en el inc. 2º del mismo artículo,
consagra como causal de casación la inobservancia a las normas que el CPP
establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con
excepción de los casos de nulidad absoluta, el recurrente hubiera reclamado
oportunamente la subsanación del defecto, si era posible, o hubiera hecho
protesta de recurrir en casación.

Objeto recurrible

La resolución que, por antonomasia, puede ser objeto del recurso de casación es la
sentencia definitiva, la resolución jurisdiccional que pone término al proceso. Pero la
ley equipara con la sentencia definitiva a los autos que pongan fin a la pena, o hagan
imposible que continúen, o que denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la
pena.

Trámite de la casación

Debe interponerse en el plazo de 15 días de notificada la resolución atacada, mediante

escrito que, además, debe llevar firma del letrado y ser fundamentado. La materia
estrictamente jurídica, y su carácter extraordinario, fundamentan la exigencia de la
firma del patrocinio letrado y la fundamentación del recurso.

Presentado el recurso, el tribunal que dictó la resolución procederá a su examen para

decidir acerca de su admisibilidad, el cual desemboca en un proveído que implica negar
o abrir la vía impugnativa. Declarará inadmisible la casación cuando la resolución
impugnada no diera lugar al recurso, cuando éste no hubiera sido interpuesto por quien
puede recurrir o lo hubiera sido fuera de término. Si tales exigencias fueran satisfechas,
concederá el recurso.

105
Concedido el recurso, se emplazará a los interesados para que comparezcan ante el
tribunal de alzada en el plazo de 5 días, con el objeto de examinar las actuaciones y
presentar informe por escrito sobre sus pretensiones, u oralmente, en la audiencia, en
caso de que así lo hubiese manifestado el recurrente al interponer el recurso.
No se producirá el desistimiento del recurso por falta de presentación del informe
escrito u oral, como en la apelación, ya que la casación debe interponerse con indicación
separada de cada motivo de impugnación con sus fundamentos. Sí ocurrirá esta renuncia
cuando, habiéndose interpuesto el recurso por el Ministerio Público, el Fiscal General
no se expidiera en el término perentorio de 5 días acerca de la impugnación interpuesta
por su inferior.

El tribunal superior dictará sentencia dentro de un plazo de 20 días. La resolución del

tribunal de casación podrá disponer el rechazo del recurso, el acogimiento del mismo o
la rectificación de errores de derecho en la fundamentación de la sentencia impugnada,
que no hayan influido en la parte resolutiva (no esenciales), o de los errores materiales
en la designación o el cómputo de las penas. El rechazo del recurso importa la
confirmación de la sentencia definitiva.

Nuevo examen jurídico

La principal nota característica de la casación es que se refiere únicamente a las

cuestiones de derecho, sustantivo o procesal, lo cual implica la exclusión de las
cuestiones de hecho y, por lo mismo, de todo problema atinente a la valoración de las
pruebas.

Intangibilidad de los hechos

Se prohíbe intentar la demostración de que un equivocado examen de las pruebas ha

llevado a que tales conclusiones fácticas sean erróneas y pretender, en razón de ellos, se
vuelva a fijar los hechos de una manera diferente a la establecida en la sentencia.

La discusión sobre si satisface el derecho al recurso contra la condena: propuestas

La incorporación al sistema constitucional argentino de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al
consagrar el derecho del condenado a recurrir ante un tribunal superior el fallo
condenatorio y la pena que se haya impuesto, pone en crisis (según algunos autores) la
idea que el recurso de casación, en su señalada regulación tradicional de mero control
jurídico superior de la sentencia, sea suficiente para garantizar plenamente tal derecho.

Inconstitucionalidad provincial

Es el recurso extraordinario, devolutivo, que versa sólo sobre cuestiones de derecho,

acordado para impugnar las sentencias o resoluciones equiparables a éstas, que hayan
decidido un caso constitucional, entendiéndose por tal aquel que versa sobre la validez o
invalidez de una norma cuestionada como contraria a la Constitución Provincial.

Trascendencia

106
La inconstitucionalidad tiene una función de trascendencia institucional, ya que se
endereza a preservar la supremacía de la Constitución Provincial frente a leyes,
decretos, reglamentos o resoluciones provinciales, puesto que de tratarse de una
cuestión constitucional por violación por una ley nacional de la CN, debe ser resuelta en
última instancia por la CSJN. También debe serlo las cuestiones por el conflicto de la
Constitución local o de una ley con una Constitución o ley de otra provincia.

Queja

Es un meta-recurso destinado a impugnar la resolución jurisdiccional que deniega

indebidamente un recurso que procede ante otro tribunal, a fin de que éste lo declare
mal denegado.

Entonces, procede contra la resolución que deniega indebidamente un recurso que

procede ante otro tribunal.
El pronunciamiento que no concede un recurso es legal cuando la resolución impugnada
es irrecurrible, el recurso fue interpuesto fuera de término o por quien no tenía derecho.
Por el contrario, será indebida, cuando la verificación de esas condiciones de
procedencia se ha llevado a cabo erróneamente o cuando la denegatoria procede del
análisis de las condiciones de forma de interposición del recurso, que exceden tal
materia de control por el tribunal a quo para la concesión del recurso.

Fines

El objetivo de este medio impugnativo es que el tribunal competente para conocer el

recurso denegado, examine la procedencia del recurso interpuesto ante el tribunal a quo
y la resolución denegatoria de éste, y decida si era procedente.

Trámite

La queja debe interponerse ante el tribunal que debiera considerar el recurso

indebidamente denegado, por escrito y en el término de 2 o 4 días (según que los
tribunales actuantes residan o no en la misma ciudad), desde que la resolución
denegatoria fue notificada. La doctrina y la jurisprudencia tienen dicho, además, que la
queja debe ser fundada y bastarse a sí misma. La fundamentación consiste en la
demostración de la ilegalidad de a declaración de improcedencia.

Cuando sea necesario para resolver el recurso de queja, el tribunal de alzada podrá
requerir el expediente, que deberá devolver sin tardanza; y se pronunciará por auto en
un plazo no mayor de 5 días, a contar desde la interposición o de la recepción del
expediente. Si la queja fuera desechada, las actuaciones serán devueltas sin más trámite
al tribunal de origen.
La queja podrá ser desechada con fundamento en que la inobservancia de las
condiciones formales de interposición la tornan formalmente inadmisible, o a causa de
que, no obstante haber satisfecho los requisitos de admisibilidad, el estudio de su
contenido sustancial no amerita la revocación de la resolución del tribunal a quo
respecto del recurso denegado y justifican el rechazo de la queja.

Revisión penal

107
Es un recurso excepcional, extraordinario, devolutivo, limitado a motivos generalmente
de hecho específicamente previstos por la ley, dirigido contra las sentencias
condenatorias pasadas en autoridad de cosa juzgada y que procede sólo a favor del
condenado, por el cual se reclama al tribunal de alzada su rescisión.
Su principal nota característica es el objeto impugnable, que sólo puede ser la sentencia
condenatoria firme. Quedan excluidas todas las resoluciones que no son la sentencia
que, decidiendo sobre el fondo, pone término al proceso, como así también la sentencia
absolutoria y la sentencia condenatoria que no haya pasado en autoridad de cosa
juzgada.

Causales

Sólo procede por las causales específicamente determinadas en la ley, pero a diferencia
de la casación, los motivos no son jurídicos, sino fácticos. Dejando de lado el caso
atípico de la revisión contra la sentencia fundada en una interpretación de la ley que sea
más gravosa que la sostenida por el tribunal superior y, quizás, el de la revisión por
consentimiento para el juicio abreviado no libremente prestado, se trata de
circunstancias externas con respecto al proceso ya concluido por condena firme, que no
pudieron ser consideradas en ella por surgir o advertirse después de haber pasado en
autoridad de cosa juzgada.
Los motivos de revisión penal están previstos en el art. 489:

• Cuando los hechos establecidos como fundamento de la condena fueren

inconciliables con los fijados por otra sentencia penal irrevocable;
• Cuando la sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba documental o
testifical, cuya falsedad se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable;
• Cuando la sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a consecuencia de
prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia
se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable;
• Cuando después de la condena sobrevengan nuevos hechos o elementos de
prueba, que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidente
que el hecho no existió, que el condenado no lo cometió, o que el hecho
cometido encuadra en una norma penal más favorable;
• Cuando la sentencia se funda en una interpretación de la ley que sea más gravosa
que la sostenida por el tribunal superior, al momento de la interposición del
recurso;
• Cuando el consentimiento exigido para la realización del juicio abreviado no
hubiese sido libremente prestado.

Titulares

Subjetivamente legitimados se encuentran el condenado y el Ministerio Público, pero

además, es característico de la revisión, el ensanche de la titularidad para recurrir a
personas que actúan, en su caso, como sustitutos procesales del primero. El
representante legal lo hará en caso de incapacidad del condenado, y en la hipótesis de
fallecimiento o de ausencia con presunción de fallecimiento de éste, podrán recurrir su
cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. Es una intervención iure propio
fundada en el vínculo afectivo de la familia.

Trámite

108
La revisión no tiene plazo de interposición y debe interponerse personalmente o
mediante defensor, por escrito, que contenga, bajo pena de inadmisibilidad, la concreta
referencia de los motivos en que se basa y las disposiciones legales aplicables. No
exige, como en el recurso de casación, que lleve firma de letrado. Sí es necesario, en
cambio, que se acompañe la sentencia pertinente en los casos que la petición se funda en
la existencia de otra sentencia irrevocable. Pero si en el supuesto del inciso tercero
(prevaricato, cohecho, etc.) la pretensión penal estuviera extinguida o la acción no
pudiera proseguir, el impugnante deberá indicar las pruebas demostrativas del delito de
que se trate.
En cuanto al procedimiento, se observarán las reglas establecidas para el de casación, en
cuanto sean aplicables. Durante la tramitación del recurso, el tribunal podrá suspender la
ejecución de la sentencia recurrida y disponer la libertad del imputado, con caución o
sin ella.

Efectos posibles

• El rechazo del recurso.

• Su acogimiento, con o sin reenvío.

Al pronunciarse en el recurso, el tribunal superior podría anular la sentencia y remitir a

nuevo juicio cuando el caso lo requiera, o dictar directamente la sentencia definitiva.
El rechazo de la pretensión implica mantener la sentencia impugnada, por lo cual su
ejecución continuará si hubiere sido suspendida.
En la admisión sustancia de la revisión con reenvío, el tribunal ad quem anula la
sentencia y remite la causa a nuevo juicio ante el tribunal de mérito correspondiente,
adquiriendo nuevamente el condenado la calidad de imputado.

Bol 14

La ejecución de la pena

Existe una generalizada coincidencia en que la ejecución de la pena es también

expresión del poder jurisdiccional, en cuanto actúa el derecho en el caso concreto. Por
eso se la considera parte del proceso penal.
Durante la ejecución, regirá el principio de legalidad (legalidad ejecutiva) en orden a las
normas de derecho sustantivo que se relacionan con el contenido concreto de la sanción
impuesta, sobre todo cuando fuere privativa de la libertad. Deben regir las garantías
propias del proceso penal, en especial, la jurisdiccional.

109
Función

Tradicionalmente se ha circunscrito la función de la ejecución, como etapa procesal, a la

de garantizar el cumplimiento de la sentencia condenatoria, y a posibilitar las
específicas tareas que el Código Penal y la Ley de Ejecución de Penas Privativas de la
Libertad (24.660) imponen a los jueces en esta etapa, referidas al cómputo de la pena,
algunas modalidades de ejecución (prisión domiciliaria, discontinua, semidetención), o
su cese (por libertad condicional), es decir, a todo lo relacionado con alteraciones
sustanciales al cumplimiento de la sanción.

La individualización de la pena como “secuencia”

La determinación o individualización de la pena, sobre todo la privativa de la libertad,

es una secuencia que no se agota con el acto de fijación de su calidad y cantidad o modo
de ejecución, porque ello importaría una cristalización de la sanción contraria a sus
declamados fines (sobre todo el de prevención especial).
Su primera expresión es la fijación judicial de la pena en el acto de la condena, pero el
contenido de aquella puede ir variando en la etapa de ejecución, no sólo en los modos
de cumplimiento (prisión domiciliaria, discontinua, etc.), sino también en su efectiva
duración (libertad condicional, libertad asistida), y aun mediante la sustitución de la
especie de la pena (sustitución de la semidetención por trabajos comunitarios).
Esta parte de la individualización (reindividualización) de la pena que se produce
durante su ejecución, también deberá estar a cargo del juez encargado de la ejecución,
que además deberá controlar la legalidad y razonabilidad de los actos o decisiones
administrativas que influyan en la duración o modalidades de aquélla, como asimismo
del régimen de progresividad, que permite una atenuación progresiva de las condiciones
de encierro, que es base para salidas transitorias, el régimen de semilibertad y la libertad
condicional.

Fines del derecho penal y de la ejecución

La ejecución penal tiene por fin, según normativa constitucional, la readaptación o

reinserción social del condenado. Sea que ello implique intentar neutralizar los factores
negativos de su personalidad, o bien ofrecerle medios para obtener un grado mayor de
propia dignidad, una mejor aptitud para resolver sus conflictos que pueda incidir en una
conducta futura de abstención delictiva, o quizás permitirle la posibilidad de abandonar
el rol que motivó su selección criminalizante, saliéndose del estereotipo selectivo del
poder punitivo, reduciendo así su nivel de vulnerabilidad frente a éste, lo cierto es que la
autoridad pública a cargo de la ejecución no puede desentenderse del logro de uno de
los objetivos de ésta: procurar que el penado (por convencimiento y no por escarmiento)
no cometa nuevos delitos.

El tratamiento penitenciario

La ley establece un procedimiento voluntario para ayudar al logro de aquel fin de

resocialización, llamado tratamiento penitenciario o interdisciplinario. La autoridad
jurisdiccional debería tener incidencia en el mismo, no sólo controlando que no se
vulneren los derechos del condenado, obligándolo a participar o excluyéndolo del
mismo, sino incluso evaluando y aun orientando su tratamiento.

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Control judicial de la ejecución

Tribunal de ejecución

Para lograrlo, un órgano jurisdiccional (el que impuso la sanción, como lo hacía el CPP
de Córdoba antes de la reforma; u otro diferente con competencia específica, como hoy
lo estatuye – el material dice que está suspendida en su aplicación el art. 35 bis) debe
controlar la ejecución de la pena que no vulnere la dignidad del condenado (propia de su
condición de persona), ni por las condiciones de su cumplimiento (hacinamiento), ni por
acción de las autoridades penitenciarias (excesos disciplinarios), ni por actos de otros
penados (la sociedad carcelaria impone en la convivencia la ley del más fuerte).
Se trata de asegurar lo dispuesto por la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el respeto por las normas de trato previstas
por la ley 24.660.

Atribuciones

Es competencia de la autoridad administrativa todo lo concerniente a la conducción,

desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen penitenciario,
salvo que estén específicamente asignados a la autoridad judicial.
A éstos compete el permanente control de la ejecución de la pena privativa de la
libertad, en todas sus modalidades, los tratados internacionales ratificados por la
República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o
por la ley. Tal control lo es con respecto al desenvolvimiento de la autoridad de
aplicación, como del penado.

Atribuciones judiciales expresas

El art. 4 de la ley 24.660 establece que es de competencia judicial:

• Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de

los derechos de los condenados.
• Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración
penitenciaria.

El Código Procesal de Córdoba le atribuye (arts. 35 bis y 500):

• Controlar que se respeten las garantías constitucionales en el trato otorgado a los

condenados y a las personas sometidas a medidas de seguridad.
• Controlar el cumplimiento, por parte del imputado o del penado, de las
instrucciones e imposiciones establecidas en los casos de suspensión de juicio a
prueba, libertad condicional, y condena de ejecución condicional.
• Controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de condena dictadas por los
jueces de instrucción, jueces correccionales y cámaras en lo criminal, con
excepción de la ejecución civil, no sólo de las privativas de la libertad, sino
también de las de multa e inhabilitación.
• Controlar la ejecución de las medidas de seguridad impuestas a inimputables
mayores de edad; el seguimiento del tratamiento hasta que el enfermo haya
dejado de ser peligroso para sí y para terceros.

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 • Conocer en los incidentes que se susciten durante la ejecución de la pena, con
excepción de los relacionados con su cómputo, de la revocación de la condena
de ejecución condicional o de la libertad condicional por la comisión de un
nuevo delito; y de la modificación de la sentencia o de la pena impuesta por
haber entrado en vigencia una ley más benigna.
• Conocer en las peticiones que presentaran los condenados a penas privativas de
la libertad, con motivo de beneficios otorgados por la legislación de ejecución
penitenciaria.

El fenómeno de la prisionización

También la autoridad jurisdiccional debe ocuparse de que se procure evitar o reducir en

la mayor medida posible los daños personales que ocasiona en general la cárcel.

Extensión de derechos procesales

Lo expuesto necesariamente traerá aparejado la extensión, al ámbito de ejecución, de la

vigencia de los derechos reconocidos al condenado en las etapas procesales anteriores,
como el de contar con un defensor, el in dubio pro interno, etc. También el de contar
con descripciones legales precisas de los hechos que permitan la atenuación del rigor de
la ejecución, o de la imposición de sanciones disciplinarias, que reduzcan al mínimo la
posibilidad de arbitrariedad.

Cómputo de la pena

El cómputo de la pena consiste en una operación aritmética que tiene por objeto fijar la
fecha del vencimiento de las penas temporales o el monto de la sanción pecuniaria.
En el caso de las penas privativas de la libertad, si importan su cumplimiento efectivo,
tal procedimiento tiene por finalidad establecer concretamente el período de privación
que le resta o que debe transcurrir el condenado; sirve para precisar el día exacto en que
la sanción impuesta se cumplirá y, además, eventualmente, del momento en que se
encontrará en situación de solicitar se le otorgue la libertad condicional, si ésta fuera
procedente.

Importancia

Fija una expectativa cierta para el penado respecto al día que cesarán los efectos
materiales del encierro; para la sociedad (y la víctima), marca el momento en que se
debe considerar saldada la deuda que contrajo aquél por la comisión del delito.
Desde una perspectiva dogmática, el cómputo se erige en el hito a partir del cual se
comienza a ejecutar formalmente la sanción (lo que ya había comenzado a ocurrir
materialmente, al quedar firme la sentencia).

Requisitos

El trámite que permite esta determinación debe estar precedido de una sentencia
condenatoria que haya adquirido firmeza procesal. Mientras eso no ocurra, la privación
de libertad que esté sufriendo el imputado, será a título de encierro cautelar o prisión

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preventiva, aun cuando con posterioridad sea computable ese lapso en carácter de
condena.

Trámite

Para la determinación del cómputo, la práctica judicial establece que previamente la

secretaría del tribunal informe sobre aquellos datos útiles a tal fin (principalmente, el
día en que se concretó la privación de la libertad cautelar, y el período de permanencia
en tal situación), tras lo cual el juez o el presidente del tribunal, por decreto, fija el día
del vencimiento de la sanción, y también – es usual – el día que podría acceder al
beneficio de la libertad condicional. Tal decisión es notificada al condenado, a su
defensor, y al Ministerio Público, quienes pueden observarlo en el plazo (individual) de
3 días, a cuyo vencimiento, de no haber mediado objeciones, queda aprobado, dando
lugar a las comunicaciones, anotaciones y traslados pertinentes.

Observaciones

Las observaciones deducibles pueden fundarse en la detección de errores materiales, o

en el cuestionamiento del método aritmético utilizado, o de la norma aplicada o
inaplicada (por ej., ultra actividad de las disposiciones derogadas de la ley 24.390), o de
su interpretación, y dan origen a un incidente de ejecución, cuya resolución (por auto)
compete al mismo tribunal, y contra la cual procede recurso de casación.

Modificaciones

El cómputo resultante, aunque adquiera firmeza (por consentimiento o la improcedencia

de la casación interpuesta), es modificable, de oficio o a petición de parte, si se advierte
algún error en los cálculos o surge alguna circunstancia que lo haga variar (por ej.,
modificación o conmutación de la sanción). También es rectificable en caso de
quebrantamiento o fuga del condenado, o cualquier otro supuesto que admita la
suspensión de la pena.

Incidentes de ejecución

No todo asunto o instancia que deba ser resuelta por el tribunal de ejecución da lugar a
un incidente. Son incidentes de ejecución sólo aquellas cuestiones que se suscitan
durante la ejecución de la pena, pero de las que surgen intereses contrapuestos o
posturas antagónicas. De allí que de las peticiones formuladas por los penados se da
intervención al Ministerio Público a los fines de contar con su opinión.

Objeto

Las materias que podrían dar lugar a un incidente son de diversa índole, aunque las más
comunes tienen que ver con las derivadas del cómputo de la pena, de la obtención de la
libertad condicional (ambas de competencia del tribunal de juicio), y con la obtención
de beneficios durante la ejecución, como son las salidas transitorias, régimen de
semilibertad, libertad asistida; o la prisión domiciliaria, la prisión discontinua y
semidetención, o trabajos comunitarios (de competencia del tribunal de ejecución).
El incidente es resuelto por auto, con vista a la contraria.

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Recursos

La resolución que pone término a un incidente es susceptible de ser impugnada por la

vía de la casación, cuya interposición no suspende el trámite de la ejecución, salvo que
el tribunal decida lo contrario.

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